decision_id
stringlengths 36
36
| year
float64 2k
2.02k
| language
stringclasses 3
values | facts
stringlengths 0
77.4k
| considerations
stringlengths 0
188k
| rulings
stringlengths 0
315k
| chamber
stringclasses 14
values | region
stringclasses 1
value | origin_court
float64 3
142
⌀ | origin_canton
float64 1
27
⌀ | origin_chamber
float64 3
382
⌀ | law_area
stringclasses 4
values | law_sub_area
stringclasses 3
values | cited_rulings
stringlengths 2
7k
| laws
stringlengths 2
1.32k
|
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
ee11da8e-f554-4102-941f-459cddd9303a
| 2,001 |
de
|
mit neuroleptischen Medikamenten zu unterziehen), hat sich ergeben:
A.- Der Bezirksamtmann von Muri veranlasste, dass X._ am 15. Dezember 2000 vom Bezirksarzt Muri untersucht wurde. Dieser verfügte gleichentags dessen Einweisung zur Abklärung in die Psychiatrische Klinik Königsfelden (PKK). Dagegen reichten der Betroffene und seine Ehefrau Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ein.
Gestützt auf die Abklärungen und Angaben der Klinikärzte verfügte der Bezirksarzt-Stellvertreter am 28. Dezember 2000 die definitive Einweisung von X._ in die PKK zur Behandlung. Am selben Tag verfügte die ärztliche Leitung der PKK, X._ im Falle der Verweigerung der freiwilligen Einnahme von Zyprexatabletten gegen seinen Willen mit Clopixol zu behandeln. Dieser Entscheid wurde unter aufschiebender Wirkung getroffen.
B.- Am 3. Januar 2001 führte die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts in der PKK eine Verhandlung durch. X._ und seine Ehefrau erklärten, sowohl gegen die Einweisung als auch gegen die Zwangsbehandlung Beschwerde zu erheben.
Nach der Verhandlung fällte das Verwaltungsgericht sein Urteil, das sogleich mündlich eröffnet und am 18. Januar 2001 schriftlich begründet versandt wurde. Das Urteilsdispositiv lautet wie folgt:
"1. Die Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksarztes
Muri vom 15. Dezember 2000 wird zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt von der Kontrolle
abgeschrieben.
2. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde gegen
die Verfügung des Bezirksarzt-Stellvertreters
Laufenburg vom 28. Dezember 2000 wird diese aufgehoben
und der Beschwerdeführer mit folgenden Auflagen
aus der Klinik entlassen:
1. Der Beschwerdeführer hat sich einer ambulanten
psychiatrischen Behandlung mit neuroleptischen
Medikamenten zu unterziehen, wobei die
Konsultationen anfänglich wöchentlich und später
nach Weisung des Arztes zu erfolgen haben.
2. Diese Auflage wird auf 6 Monate befristet.
3. Der behandelnde Arzt hat dem Verwaltungsgericht
nach 3 Monaten und nach 6 Monaten sowie
bei einem allfälligen Abbruch der Therapie einen
Bericht über den Verlauf der Behandlung zu erstatten.
3. In Gutheissung der Beschwerde gegen den Zwangsmassnahmen-Entscheid
der Klinik Königsfelden vom 28. Dezember 2000 wird dieser aufgehoben.
4. [Kosten]
5. [Parteientschädigung]"
C.- Mit Eingabe vom 19. Februar 2001 führt X._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der vom Verwaltungsgericht im Urteilsdispositiv angeordneten Auflage (Ziff. 2.1.), soweit diese mit der Einnahme von neuroleptischen Medikamenten verbunden sei und damit über eine psychiatrische Behandlung hinausgehe. Zur Begründung beruft er sich auf sein Recht auf persönliche Freiheit (<ref-law>) und macht insbesondere geltend, die in der Auflage angeordnete Zwangsmedikation lasse sich auf keine ausreichende gesetzliche Grundlage stützen.
Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die ärztliche Leitung der PKK hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik an seinen Anträgen fest.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Beim angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die Weisung, sich ambulant einer Behandlung mit neuroleptischen Medikamenten zu unterziehen, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen (Art. 88 OG), und er macht die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. b OG). Da diese und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.- Das in <ref-law> gewährleistete Recht auf persönliche Freiheit garantiert neben der Bewegungsfreiheit auch die körperliche und geistige Unversehrtheit sowie überhaupt alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (127 I 6 E. 5a S. 10; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a, 40 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen).
Zur persönlichen Freiheit gehört auch das Recht auf Menschenwürde (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a). Andererseits schützt die persönliche Freiheit nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Unbehagen (127 I 6 E. 5a S. 10; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 6b/bb S. 162; <ref-ruling> E. 5a S. 474, mit Hinweisen). Staatliche Akte, die in die persönliche Lebensgestaltung eingreifen, sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen, das heisst, dieses darf weder völlig unterdrückt noch seines Gehalts als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 5d S. 379 mit Hinweisen; vgl. Art. 5 und 36 BV). Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts der Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren (BGE <ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen).
a) Die Voraussetzungen, unter denen Medikamente zwangsweise verabreicht werden dürfen, sind im EG ZGB/AG im Abschnitt über die fürsorgerische Freiheitsentziehung geregelt (§§ 67a ff.). Nach § 67ebis dürfen Behandlungen und andere Vorkehrungen, "die nach Massgabe des Einweisungsgrundes medizinisch indiziert sind", auch gegen den Willen der betroffenen Person vorgenommen werden, wenn die notwendige Fürsorge auf andere Weise nicht gewährleistet werden kann.
Sind die Voraussetzungen für eine Entlassung aus der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nicht in allen Teilen erfüllt, kann gemäss § 67h Abs. 1 "die probeweise Entlassung, nötigenfalls mit Weisungen, angeordnet werden".
b) Das Verwaltungsgericht kam im angefochtenen Entscheid (E. III. /3. und IV./2.) zum Schluss, die Voraussetzungen für die Anordnung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung nach <ref-law> zwecks stationärer ärztlicher Behandlung des Beschwerdeführers seien nicht erfüllt gewesen.
Gemäss § 67ebis EG ZGB/AG komme eine Zwangsbehandlung nur in Frage, wenn diese Voraussetzungen erfüllt seien, weshalb eine Zwangsmedikation jeder rechtlichen Grundlage entbehre.
Es hob daher sowohl die Verfügung des Bezirksarzt-Stellvertreters vom 28. Dezember 2000, mit welcher der Beschwerdeführer zur Behandlung in die PKK im Sinne einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung eingewiesen wurde, als auch jene gleichen Datums der ärztlichen Leitung der PKK, der Beschwerdeführer werde zwangsweise mit neuroleptischen Medikamenten behandelt, auf.
Wenn das Verwaltungsgericht jedoch zum Schluss gelangte, die Voraussetzungen für eine fürsorgerische Freiheitsentziehung seien gar nicht erfüllt gewesen, konnte es nicht gleichzeitig davon ausgehen, die Voraussetzungen für eine Entlassung aus dieser Massnahme seien nicht in allen Teilen im Sinne von § 67h Abs. 1 EG ZGB/AG gegeben und gestützt darauf die umstrittene Weisung erlassen. Vielmehr hätte es den Beschwerdeführer, wie dieser zu Recht geltend macht (Beschwerde S. 5 Ziff. 3), bedingungslos entlassen müssen. Diese kantonale Bestimmung konnte im Falle des Beschwerdeführers keine gesetzliche Grundlage für eine bloss probeweise und mit einer Weisung verbundene Entlassung bilden, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung der Massnahme gar nicht erfüllt waren. Der angefochtene Entscheid krankt insoweit an einem inneren Widerspruch und verletzt bereits mangels Anwendbarkeit der gesetzlichen Bestimmung, auf die sie sich stützt, die in <ref-law> garantierte persönliche Freiheit des Beschwerdeführers. Es braucht daher nicht weiter geprüft zu werden, ob § 67h Abs. 1 EG ZGB/AG grundsätzlich überhaupt eine genügende gesetzliche Grundlage für die streitige Weisung - die entsprechend den Ausführungen des Verwaltungsgerichts in der Vernehmlassung allein als "Auflage, sich (freiwillig) einer ambulanten medikamentösen Behandlung zu unterziehen, " zu verstehen sein soll, - bilden könnte.
3.- Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit darin (Ziff. 2.1. des Dispositivs) die angefochtene ambulante Behandlung mit neuroleptischen Medikamenten angeordnet ist.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 3. Januar 2001 aufgehoben, soweit dem Beschwerdeführer über eine ambulante psychiatrische Behandlung hinaus die Einnahme von neuroleptischen Medikamenten auferlegt wird.
2.- Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.- Der Kanton Aargau wird verpflichtet, den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Psychiatrischen Klinik Königsfelden sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 8. Juni 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', 'd7f2de60-577f-4e00-8d69-8331121f9b9e', '06074c86-769b-4a9c-845a-3cf4e04e4895', 'e395b1f3-cb6e-4100-a718-27e0c805b0a3', '292b373d-4a22-4dcb-9931-691b356427ca', '2e5afe95-e747-4ab5-b2f3-8da683ab0ac4', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', '6bef1533-bb91-4c31-92d6-32e59318d16c', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011']
|
['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']
|
ee11db7b-8375-423e-8ead-137765098b48
| 2,007 |
de
|
verfügt:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, dem Bundesamt für Sozialversicherungen sowie X._ und Y._ zugestellt.
Luzern, 11. Mai 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']
|
||
ee11f927-57b7-4f3b-adbf-0cf4b5405a85
| 2,003 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1936 geborene, seit der Geburt im Ausland lebende und seit dem 1. Januar 1973 der freiwilligen AHV/IV für Auslandschweizer angehörende H._ erhielt mit Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. März 2001 ab dem 1. April 2001 eine ordentliche Altersrente von Fr. 1'180.- im Monat samt Zusatzrente für die Ehegattin von Fr. 354.- zugesprochen.
A. Der 1936 geborene, seit der Geburt im Ausland lebende und seit dem 1. Januar 1973 der freiwilligen AHV/IV für Auslandschweizer angehörende H._ erhielt mit Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. März 2001 ab dem 1. April 2001 eine ordentliche Altersrente von Fr. 1'180.- im Monat samt Zusatzrente für die Ehegattin von Fr. 354.- zugesprochen.
B. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die angefochtene Verfügung auf und sprach H._ eine monatliche Rente von Fr. 1'225.- und eine Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 367.- zu (Entscheid vom 19. Juni 2002). Zur Begründung führte sie aus, da die Ehefrau M._ erst 1997 der freiwilligen AHV/IV für Auslandschweizer beigetreten sei, seien H._ für die Jahre 1973 (Beitritt zur freiwilligen Versicherung) bis 1981 (Jahr in dem das jüngere Kind 16 Jahre alt wurde) 9 ganze Erziehungsgutschriften anzurechnen, und nicht bloss 9 halbe.
B. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die angefochtene Verfügung auf und sprach H._ eine monatliche Rente von Fr. 1'225.- und eine Zusatzrente für die Ehefrau von Fr. 367.- zu (Entscheid vom 19. Juni 2002). Zur Begründung führte sie aus, da die Ehefrau M._ erst 1997 der freiwilligen AHV/IV für Auslandschweizer beigetreten sei, seien H._ für die Jahre 1973 (Beitritt zur freiwilligen Versicherung) bis 1981 (Jahr in dem das jüngere Kind 16 Jahre alt wurde) 9 ganze Erziehungsgutschriften anzurechnen, und nicht bloss 9 halbe.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die angefochtene Verfügung zu bestätigen, da der Beitritt des Ehemannes H._ zur freiwilligen Versicherung auf Grund der damals gültigen gesetzlichen Bestimmungen automatisch auch den Beitritt der Ehefrau M._ bewirkt habe, weshalb die Erziehungsgutschriften hälftig aufzuteilen seien.
Während H._ beantragt, ihm den Rückzug seiner Beschwerde gegen die Verfügung vom 7. März 2001 zu bewilligen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: 7. März 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: 7. März 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2. Dem Antrag des Beschwerdegegners, ihm den Rückzug der gegen die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. März 2001 bei der Eidgenössische Rekurskommission eingereichten Beschwerde zu bewilligen, ist nicht zu entsprechen, weil ein solcher Rückzug im gegenwärtigen Verfahrensstadium prozessual nicht mehr angängig ist. Mit dem Erlass des das Begehren um Überprüfung der Rentenverfügung gutheissenden vorinstanzlichen Entscheids hat der Versicherte als Beschwerdeführer die Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand verloren. Eine solche steht ihm auch im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zu, weil nun die Schweizerische Ausgleichskasse gegen den sie belastenden vorinstanzlichen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Bei dieser Rechtslage ist es unerheblich, dass der Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren geltend macht, er wolle sich eigentlich mit dem ursprünglichen Rentenentscheid abfinden (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b). Im Übrigen ist aus den in der Beschwerdeantwort in Spanisch gehaltenen Ausführungen zu schliessen, dass der Beschwerdegegner aus sprachlichen Gründen gar nicht erkannt hat, dass er vor der Vorinstanz obsiegt und ihm diese eine höhere Rente mitsamt einer höheren Zusatzrente für die Ehefrau zugesprochen hat. Des Weitern scheint er davon auszugehen, dass ihm im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ohne Rückzug seiner erstinstanzlichen Beschwerde Kosten entstehen könnten. Da er heute als Beschwerdegegner gar nicht mehr Abstand nehmen kann, erübrigt sich die Prüfung, ob er bei der Abgabe seiner Erklärung einem wesentlichen Irrtum unterlag. Damit liegt nach wie vor ein tauglicher Anfechtungs- und Streitgegenstand vor, nämlich die im vorinstanzlichen Gerichtsentscheid korrigierte Rentenfestsetzung.
2. Dem Antrag des Beschwerdegegners, ihm den Rückzug der gegen die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 7. März 2001 bei der Eidgenössische Rekurskommission eingereichten Beschwerde zu bewilligen, ist nicht zu entsprechen, weil ein solcher Rückzug im gegenwärtigen Verfahrensstadium prozessual nicht mehr angängig ist. Mit dem Erlass des das Begehren um Überprüfung der Rentenverfügung gutheissenden vorinstanzlichen Entscheids hat der Versicherte als Beschwerdeführer die Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand verloren. Eine solche steht ihm auch im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zu, weil nun die Schweizerische Ausgleichskasse gegen den sie belastenden vorinstanzlichen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat. Bei dieser Rechtslage ist es unerheblich, dass der Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren geltend macht, er wolle sich eigentlich mit dem ursprünglichen Rentenentscheid abfinden (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b). Im Übrigen ist aus den in der Beschwerdeantwort in Spanisch gehaltenen Ausführungen zu schliessen, dass der Beschwerdegegner aus sprachlichen Gründen gar nicht erkannt hat, dass er vor der Vorinstanz obsiegt und ihm diese eine höhere Rente mitsamt einer höheren Zusatzrente für die Ehefrau zugesprochen hat. Des Weitern scheint er davon auszugehen, dass ihm im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ohne Rückzug seiner erstinstanzlichen Beschwerde Kosten entstehen könnten. Da er heute als Beschwerdegegner gar nicht mehr Abstand nehmen kann, erübrigt sich die Prüfung, ob er bei der Abgabe seiner Erklärung einem wesentlichen Irrtum unterlag. Damit liegt nach wie vor ein tauglicher Anfechtungs- und Streitgegenstand vor, nämlich die im vorinstanzlichen Gerichtsentscheid korrigierte Rentenfestsetzung.
3. Streitig ist nur die Frage, ob die Vorinstanz die Rentenverfügung zu Recht in dem Sinne korrigiert hat, dass sie bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens des Beschwerdegegners 9 ganze Erziehungsgutschriften angerechnet hat, und nicht wie die Beschwerdeführerin bloss 9 halbe Erziehungsgutschriften.
3.1 Die von der Ausgleichskasse gegen die vorinstanzliche Korrektur der Rentenberechnung vorgebrachte Rüge und deren Begründung ist berechtigt. Wie das Eidgenössische Versicherung in <ref-ruling> Erw. 3 unter Hinweis auf seine konstante Rechtsprechung (<ref-ruling> f., 104 V 124 Erw. 3a; EVGE 1962 S. 111, 1961 S. 19; ZAK 1981 S. 338 Erw. 3) bestätigt hat, entfiel unter dem früheren Recht vor der 10. AHV-Revision ein eigenes Beitrittsrecht der Ehefrau eines Auslandschweizers zur freiwilligen Versicherung, wenn ihr Ehemann die Beitrittsvoraussetzungen nicht nur selber erfüllte, sondern - wie im vorliegenden Falle - der freiwilligen Versicherung auch tatsächlich beitrat. Daraus folgte, dass nach dem Grundsatz der Einheit des Ehepaares die Versicherteneigenschaft des freiwillig versicherten Auslandschweizers sich automatisch auch auf seine Ehefrau erstreckte. Einheit des Ehepaares und Ausdehnung der Versicherteneigenschaft bedeuteten dabei nicht, dass ein in ungetrennter Ehe lebendes Auslandschweizer Ehepaar nur gemeinsam, d.h. auf Grund ausdrücklicher und übereinstimmender Willenserklärungen beider Ehegatten der freiwilligen Versicherung beitreten konnte. Vielmehr bedurfte es allein und ausschliesslich des Beitritts des Ehemannes mit der Folge, dass die Ehefrau automatisch mitversichert war. Dabei machte es keinen Unterschied, ob ein bereits verheirateter Auslandschweizer der freiwilligen Versicherung beitrat und damit seine Ehefrau ab dem gleichen Zeitpunkt wie er versichert war oder ob die Ehefrau erst zufolge späterer Heirat in die schon bestehende freiwillige Versicherung des Ehemannes eingeschlossen wurde. Ebenso wenig war für den Einbezug in die freiwillige Versicherung des Ehemannes von Belang, ob die Ehefrau selber einer Erwerbstätigkeit nachging oder nicht.
3.2 Weil der per 1. Januar 1973 erfolgte Beitritt des Ehemannes H._ zur freiwilligen Versicherung auf Grund des damals gültigen Rechts automatisch auch den Beitritt der Ehefrau M._ bewirkte, hat die Beschwerdeführerin bei der Festsetzung der Rente des Beschwerdegegners die Erziehungsgutschriften korrekt hälftig aufgeteilt (Art. 29sexies Abs. 3 AHVG). Damit ist der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 19. Juni 2002 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 19. Juni 2002 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 6. März 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
[]
|
ee12acad-3b91-4be0-b9f9-4cf4ca60d6fd
| 2,006 |
de
|
Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 15. März 2005 forderte die Arbeitslosenkasse Unia von H._ (geb. 1957) für die Periode vom 3. Oktober bis 31. Dezember 2003 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigungen im Betrag von Fr. 5466.30 zurück, da diese Leistungen wegen arbeitgeberähnlicher Stellung zu Unrecht erbracht worden seien. Hiegegen erhob H._ Einsprache. Die Kasse sistierte das Verfahren in der Folge mit Verfügung vom 23. August 2005 bis zum Entscheid in einem zweiten Prozess.
Mittlerweile hatte die Kasse auf ein neues Leistungsgesuch von H._ hin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Dezember 2004 mit Verfügung vom 7. April 2005 wiederum wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung verneint. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 9. September 2005 fest.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 2. Februar 2006 ab.
H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihr ab 21. Dezember 2004, eventuell ab 16. November 2005 Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Ausserdem ersucht sie um unentgeltliche Verbeiständung.
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (<ref-ruling> Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (<ref-ruling> Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
2.1 Unbestrittenermassen verlor die Beschwerdeführerin ihre Anstellung in der Genossenschaft X._ (ab Konkurseröffnung am 31. Mai 2005: Genossenschaft X._ in Liquidation) am 16. September 2003. Sie blieb jedoch bis 16. November 2005 bei dieser Firma im Handelsregister als Sekretärin, Kassierin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen und besass überdies einen Anteilschein von Fr. 200.-. Damit blieb sie auch nach der Entlassung in arbeitgeberähnlicher Stellung in der Genossenschaft und hielt sich die Möglichkeit offen, auf den Geschäftsgang Einfluss zu nehmen. Dass die Polizei im September 2003 eine Razzia durchgeführt hat, vermag daran nichts zu ändern, da gemäss der in den Akten liegenden Pressemeldung ein Teil des Lokals mit nicht als illegal betrachteten Produkten nicht geschlossen worden ist. Auch die Entlastung durch den Vorstand hob die Befugnisse der Versicherten nicht auf. Die Eröffnung des Konkurses erfolgte nicht im Anschluss an die Razzia, sondern erst am 31. Mai 2005, somit mehr als eineinhalb Jahre später. In der Zwischenzeit war die Beschwerdeführerin dank ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung in der Lage, den Geschäftsgang zu beeinflussen. Eine vorübergehende vollständige Stilllegung (100%-ige Kurzarbeit; <ref-ruling> Erw. 7b/bb) und die Verschuldung des Betriebs (Urteil K. vom 8. Juni 2004, C 110/03) sind keine geeigneten Kriterien, das definitive Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus der Genossenschaft zu belegen. In der vorliegenden Konstellation blieb das Risiko eines Missbrauchs bestehen, was für die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung genügt (ARV 2003 S. 240 [Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02]).
2.2 Mit Verfügung vom 31. Mai 2005 des Gerichtspräsidenten 4 von Thun wurde der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet, mangels Aktiven am 2. September 2005 jedoch wieder eingestellt. Die Vorinstanz hat auch diesen Umstand richtig gewürdigt und zutreffend erwogen, dass die mit der Einstellung des Konkursverfahrens zusammenhängenden Beschränkungen der Verfügungsgewalt und der Vertretungsbefugnisse der Genossenschaftsorgane wieder dahinfallen. Demnach hat die Beschwerdeführerin auch nach dem 2. September 2005 ihre bisherigen Kompetenzen als arbeitgeberähnliche Person beibehalten. Auch wenn die Genossenschaft nur noch zu liquidieren war, blieb es der Versicherten möglich, allenfalls das Geschäft bis zum Verkauf oder zur Auflösung weiter zu betreiben und auf den Gang der Ereignisse Einfluss zu nehmen. Daher stand ihr auch jetzt keine Arbeitslosenentschädigung zu (ARV 2002 S. 185 Erw. 3b mit Hinweisen [Urteil S. vom 19. März 2002, C 373/00]). Was die Versicherte hiegegen vorträgt, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Namentlich ist der nicht gelöschte Handelsregistereintrag keine blosse Formalität, welche die Wirklichkeit falsch wiedergegeben hätte. Mit dem Eintrag wird vielmehr gegenüber Dritten in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Beschwerdeführerin weiterhin berechtigt war, die mit ihrer Position verbundenen Befugnisse auszuüben (erwähntes Urteil K.).
2.3 Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 16. November 2005, an welchem Tag die Genossenschaft im Handelsregister gelöscht worden sei. Dieses Datum liegt nach demjenigen des Einspracheentscheides vom 9. September 2005, welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis darstellt (<ref-ruling> Erw. 1). Wie es sich ab 16. November 2005 verhält, ist daher im vorliegenden Prozess nicht zu beurteilen.
2.3 Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 16. November 2005, an welchem Tag die Genossenschaft im Handelsregister gelöscht worden sei. Dieses Datum liegt nach demjenigen des Einspracheentscheides vom 9. September 2005, welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis darstellt (<ref-ruling> Erw. 1). Wie es sich ab 16. November 2005 verhält, ist daher im vorliegenden Prozess nicht zu beurteilen.
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 Satz 1 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (<ref-ruling> Erw. 2.3.1). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu im Stande ist.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Marcus Andreas Sartorius, Thun, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Marcus Andreas Sartorius, Thun, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem beco Berner Wirtschaft, Abteilung Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 4. September 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
[]
|
ee12c429-9fee-4462-a669-e839cdf58651
| 2,008 |
de
|
Sachverhalt:
A. Die im Mai 2000 geborene Y._ ist die Tochter von X._ aus erster Ehe. Kurze Zeit nach ihrer Niederkunft wurde sie in die Obhut der Pflegeeltern A._ und B.Z._ gegeben. Mit Entscheid der Vormundschaftskommission Thun vom 6. August 2007 wurde die Tochter wieder unter die Obhut ihrer Mutter, X._, gestellt (Ziff. 1). Der Beiständin der Tochter wurde die Aufgabe erteilt, die Regelung des Besuchsrechts zwischen Y._ und den Ehegatten Z._ auszuarbeiten und der Vormundschaftskommission bis am 7. September 2007 zur Genehmigung einzureichen (Ziff. 3). Ferner beschloss die Kommission, den Ehegatten Z._ bis auf weiteres jeweils eine Kopie der künftigen Berichte der Familienbegleitung TRIAL zukommen zu lassen (Ziff. 4). Die Vormundschaftskommission entschied nicht über die Kosten des Verfahrens.
B. B.a Dagegen gelangte X._ mit Eingabe vom 20. August 2007 an den Regierungsstatthalter von Thun mit dem Begehren, die Ziffer 3 und 4 des Beschlusses der Vormundschaftskommission aufzuheben und über die Kosten des Verfahrens vor der Kommission zu entscheiden. Für das Beschwerdeverfahren ersuchte sie um unentgeltliche Prozessführung unter Beiordnung eines amtlichen Anwalts. Der Regierungsstatthalter trat mit Entscheid vom 27. November 2007 auf das Begehren von X._, Ziff. 3 des Beschlusses der Vormundschaftskommission (Auftrag zur Ausarbeitung des Besuchsrechts) aufzuheben, nicht ein und wies dasjenige um Aufhebung von Ziffer 4 des Beschlusses (Zustellung der TRIAL-Berichte) sowie um Entscheid über die Kosten des Verfahrens vor der Kommission ab. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wurde bezüglich der verlangten Aufhebung von Ziff. 4 gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen.
B.b Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters erhob X._ Appellation beim Obergericht des Kantons Bern und beantragte, die Ziffern 3 und 4 des Beschlusses der Vormundschaftskommission Thun aufzuheben, ferner über die Kosten des Verfahrens vor der Kommission zu entscheiden und ihr für dieses Verfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren unter Beiordnung eines amtlichen Anwalts. Der Appellationshof fasste den Antrag betreffend unentgeltliche Prozessführung als Rekurs gegen deren Verweigerung durch den Regierungsstatthalter auf und wies den diesbezüglichen Rekurs mit Entscheid vom 15. Januar 2008 ab. Der Entscheid über die Appellation in der Sache wurde auf später verschoben.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. Februar 2008 beantragt X._, den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern vom 15. Januar 2008 aufzuheben und ihr für das Verfahren auf Erlass eines Besuchsrechts an die ehemaligen Pflegeeltern der Tochter die unentgeltliche Prozessführung zu erteilen. Auch für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Der Appellationshof hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung entsprach der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 10. März 2008.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher (<ref-law>) Entscheid betreffend unentgeltliche Prozessführung. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er während des Hauptverfahrens, zusammen mit dessen Endentscheid oder nach diesem ergangen ist (Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007, E. 1.2).
1.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Diese betrifft einen kantonalen Entscheid im Zusammenhang mit einem Besuchsrecht für die ehemaligen Pflegeeltern, mithin eine Zivilsache im Sinn von <ref-law>, wogegen die Beschwerde in Zivilsachen gegeben ist. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), zu dem laut der Begriffsbestimmung des BGG auch das Verfassungsrecht gehört. Gerügt werden kann ferner eine Verletzung des Völkerrechts (<ref-law>).
1.3 Der Appellationshof fasste den Antrag betreffend unentgeltliche Prozessführung als Rekurs gegen deren Verweigerung durch den Regierungsstatthalter auf, was die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht als bundesrechtswidrig beanstandet. Aufgrund des Beschwerdeantrages geht es nur noch um die Frage, ob der Rekurs an den Regierungsstatthalter bezüglich der Ziffer 3 des Beschlusses der Vormundschaftskommission vom 16. August 2007 (Auftrag an die Beiständin zur Ausarbeitung einer Besuchsrechtsregelung) aussichtslos war und die unentgeltliche Rechtspflege diesbezüglich zu Recht verweigert worden ist.
2. 2.1 Der Appellationshof hat dafürgehalten, der Beschwerdeführerin sei darin zuzustimmen, dass die Vormundschaftskommission beabsichtige, den Pflegeeltern dem Grundsatz nach ein Besuchsrecht einzuräumen, ergäbe doch andernfalls der Auftrag an die Beiständin keinen Sinn. Dabei gelte es indes zu beachten, dass der Entscheid der Vormundschaftskommission erst intern gefällt worden sei und insbesondere noch keine Rechte und Pflichten für Aussenstehende begründet habe, weshalb es an einem zentralen Definitionselement von <ref-law> fehle. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung von Ziff. 3 des Beschlusses argumentiere, bleibe es ihr unbenommen, den folgenden Genehmigungsbeschluss der Kommission anzufechten. Zusammenfassend gelte es daher festzuhalten, dass Ziff. 3 des Beschlusses keine Verfügung und folglich auch kein Anfechtungsobjekt für eine Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsstatthalter darstelle. Der Beschluss der Vormundschaftskommission sei als interne, organisatorische Anordnung an die ihrer Ansicht nach zuständige Beiständin und nicht als Eingriff in die individuelle Rechtsstellung einzelner Personen zu verstehen. Der Appellationshof erachtete daher, dass die Beschwerde an den Regierungsstatthalter gegen Ziff. 3 des Beschlusses der Vormundschaftskommission als aussichtslos gelte und die unentgeltliche Rechtspflege insoweit zu verweigern sei.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei richtiger Betrachtung ergebe sich aus den Erwägungen des Beschlusses der Vormundschaftskommission, dass sie den Pflegeeltern dem Grundsatz nach ein Besuchsrecht eingeräumt habe. Auf dieser Grundlage werde die Beiständin aufgefordert, die konkrete Ausgestaltung des Besuchsrechts zur Genehmigung vorzulegen. Selbst wenn in Ziff. 3 des Beschlusses lediglich ein interne Weisung an die Beiständin erblickt würde, wäre sie aufgrund der konkreten Umstände des Falles, d.h. aufgrund der gegenwärtigen Spannungssituation im Verhältnis zu den früheren Pflegeeltern, zur Beschwerde legitimiert. Abgesehen davon sei es auch aus verfahrensökonomischen Gründen sachgerecht, wenn in diesem Verfahren vorerst über den Grundsatz des Besuchsrechts entschieden werde. Schliesslich lasse sich nicht immer einfach erkennen, ob eine Verwaltungshandlung die Anforderungen an eine Verfügung erfülle, weshalb im Zweifel die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sei.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege im Blickwinkel der einschlägigen kantonalen Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 26 Abs. 3 KV und Art. 77 ff ZPO) und von <ref-law>. Sie legt indes nicht dar, inwiefern ihr das kantonale Recht einen über <ref-law> hinausgehenden Schutz gewährt. Allein im Lichte der Verfassungsnorm ist somit zu prüfen, ob die Beschwerde bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege begründet ist (<ref-ruling> E. 2).
3.2 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach <ref-law> Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2c).
Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes abzuschätzen (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 167 f. Ziffer 6).
3.3 Ob ein Begehren aussichtslos erscheint, beurteilt sich aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs (<ref-ruling> E 2.5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 136). Es ist unzulässig, den Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für einen zunächst nicht aussichtslos erscheinenden Prozess bis zu den gerichtlichen Beweiserhebungen hinauszuschieben und bei nachträglich zu Tage tretender Aussichtslosigkeit die unentgeltliche Rechtspflege für das gesamte Verfahren zu verweigern (<ref-ruling> E. 2).
4. Strittig ist, ob Ziffer 3 des Beschlusses der Vormundschaftskommission vom 16. August 2007 als Verfügung im Sinn von Art. 49 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) gilt, welche in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin eingriff und diese zur Beschwerde gegen Ziff. 3 des Beschlusses der Vormundschaftskommission legitimierte. Wird dies verneint, so wurde auch die Aussichtslosigkeit der Beschwerde an den Regierungsstatthalter zu Recht bejaht und die unentgeltliche Rechtspflege insoweit zu Recht verweigert.
4.1 Nach der kantonalen Rechtsprechung zu <ref-law> gelten als Verfügungen Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht stützen und Rechte oder Pflichten begründen, aufheben oder abändern, das Bestehen, Nichtbestehen oder den Umfang von Rechten und Pflichten feststellen oder Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten abweisen oder nicht darauf eintreten (siehe dazu: Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 8 zu <ref-law>). Der Anfechtung unterliegen nur behördliche Anordnungen, nicht auch die Begründung oder andere Bestandteile der Verfügung, zumal nur Anordnungen rechtswirksam werden. Diese sind in das Dispositiv aufzunehmen. Bleiben Zweifel über die Tragweite von Anordnungen, muss deren massgebender Gehalt durch Auslegung ermittelt werden, wobei insbesondere auch auf die Begründung der Verfügung zurückgegriffen werden kann (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; <ref-ruling> E. 5 S. 615).
4.2 In der massgebenden Ziffer 3 des Beschlusses der Vormundschaftskommission vom 16. August 2007 wird der Beiständin die Aufgabe erteilt, eine Regelung des Besuchsrechts zwischen der Tochter der Beschwerdeführerin und den früheren Pflegeeltern des Kindes auszuarbeiten und der Vormundschaftskommission bis am 7. September 2007 zur Genehmigung einzureichen. In dieser Dispositiv-Ziffer wird nicht festgestellt, dass den Pflegeeltern ein Besuchsrecht zusteht, wohl aber zum Ausdruck gebracht, dass der Vorschlag der Beiständin der Vormundschaftskommission zur Genehmigung unterbreitet werden muss. Mit anderen Worten wird darin ein Entscheid über das Besuchsrecht der Pflegeeltern in Aussicht gestellt. Ein Entscheid über den Grundsatz des Besuchsrechts, wie ihn die Beschwerdeführerin in der strittigen Dispositiv-Ziffer erblickt, hätte denn auch jeglicher Praxis in diesem Bereich widersprochen und keinen Sinn gemacht, zumal ein solches Recht mangels konkreter Ausgestaltung nicht durchsetzbar wäre. Aufgrund des Inhalts der in ihrer Formulierung klaren Dispositiv-Ziffer 3 erübrigen sich - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - weitere Auslegungshilfen. Soweit sich die Kommission in den Erwägungen zum Anspruch der Pflegeeltern auf ein Besuchsrecht äussert und dazu rechtliche Überlegungen anstellt, genügt der Hinweis, dass diese Überlegungen nicht in Form einer konkreten Feststellung eines Besuchsrechts in das Dispositiv der Verfügung eingeflossen sind. Da somit die Verfügung hinsichtlich des Besuchsrechts weder für die früheren Pflegeeltern Rechte, noch für die Beschwerdeführerin Pflichten begründet, durfte die gegen diese Ziffer erhobene Beschwerde in Übereinstimmung mit <ref-law> als aussichtslos angesehen werden. Insoweit ist die unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsstatthalter zu Recht verweigert worden. Daran vermögen auch die erwähnten Spannungen im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht nichts zu ändern; insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Spannungen die Beschwerdeführerin zur Beschwerde berechtigen sollten. Inwiefern eine Beschwerdelegitimation aus ökonomischen Gründen geboten sein könnte, bleibt unerfindlich und wird auch nicht substanziiert erläutert.
4.3 Selbst wenn in der Dispositiv-Ziffer unter Zuhilfenahme der Erwägungen der Vormundschaftskommission zum Besuchsrecht für Dritte eine Verfügung über den Grundsatz des Besuchsrechts der ehemaligen Pflegeeltern erblickt würde, liesse dies die Beschwerde an den Regierungsstatthalter nicht als aussichtsreich erscheinen. Denn diesfalls läge lediglich eine Zwischenverfügung (im Sinn eines Vorentscheides) über das Besuchsrecht vor, welche in der Regel nicht selbständig anfechtbar ist (<ref-law>; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 17 zu <ref-law>), es sei denn, es drohe ein nicht wiedergutzumachender Nachteil. Bei Annahme eines Zwischenentscheides über den Grundsatz des Besuchsrechts kann die Beschwerdeführerin den Entscheid über den Grundsatz des Besuchsrechts zusammen mit dem Genehmigungsbeschluss der Vormundschaftskommission anfechten, womit ihr durch den Ausschluss der Beschwerde gegen den Zwischenentscheid kein rechtlicher Nachteil erwächst. Inwiefern sich ein tatsächlicher Nachteil ergeben haben könnte, ist nicht ersichtlich; die Beschwerdeführerin legt nicht substanziiert dar, dass sie einen solchen tatsächlichen Nachteil in der Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat hinreichend begründet dargelegt hat.
5. Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>).
6. Die Beschwerde hat sich von Anfang an als aussichtslos erwiesen, so dass dem Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht entsprochen werden kann (<ref-law>).
|
erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. April 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Zbinden
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 24 | 5 | 53 |
civil_law
|
nan
|
['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485', 'c86b4c1d-effd-44bd-a4cc-b29ddc8815a2', 'e74768e4-7ca9-4fad-9caf-752bac08abfa', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'a5ab86a4-ccc9-41e7-9d90-6cf744465f96']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9d69dbc0-1898-4fe1-9490-28aaf181b0df', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '77e59187-3969-494b-8b2b-4a35227294d4', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']
|
ee134e0e-ccc3-456b-9f06-1b0689eb32ef
| 2,000 |
de
|
A.- Die 1964 geborene H._ verheiratet und Mutter von drei 1986, 1989 und 1999 geborenen Kindern, war bis 28. August 1996 zu 50 % als Heimarbeiterin erwerbstätig und führte daneben den Haushalt. Wegen Rückenbeschwerden meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezuge an. Nach Abklärungen in medizinischer, beruflich-erwerblicher und haushaltlicher Hinsicht verneinte die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 23. April 1998 einen Rentenanspruch.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. März 1999 ab.
C.- H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihr ab 1. August 1996 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie über die Bemessung des Invaliditätsgrades bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 150; ZAK 1992 S. 128 Erw. 1b) zutreffend dargelegt (vgl. auch <ref-ruling>).
2.- In einlässlicher Würdigung der im Administrativverfahren eingeholten medizinischen, beruflichen und haushaltlichen Berichte haben Verwaltung und Vorinstanz die Bemessungsfaktorenanteile Haushaltführung (50 %) und Erwerbstätigkeit (50 %), Behinderung im Haushaltsbereich 25 % sowie keine Einbusse im erwerblichen Bereich festgestellt. Daraus resultiert eine rentenausschliessende Gesamtinvalidität von 12,5 %.
3.- Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Invalidität im erwerblichen Bereich betrage 100 %. Zwar räumt sie ein, auf Grund der ärztlichen Feststellungen wäre sie in der Lage, teilzeitlich einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Wegen der konkreten familiären Situation sei ihr jedoch aus ärztlicher Sicht eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist bei der Invaliditätsbemessung im erwerblichen Bereich die Tätigkeit im anderen Aufgabenbereich, namentlich eine dadurch bewirkte Leistungseinbusse, unerheblich (<ref-ruling> Erw. 5a). Etwas Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem von ihr angerufenen, nicht veröffentlichten Urteil vom 19. August 1993, I 398/92, das einen gänzlich anderen Sachverhalt betrifft, wo eine teilerwerbstätige Versicherte auf Grund eines Gesundheitsschadens im erwerblichen Bereich als vollständig invalid erachtet wurde. Im vorliegenden Fall bejahen die Gutachter der Klinik Y._ die Zumutbarkeit der bis August 1996 durch die Beschwerdeführerin ausgeübten 50 %igen Tätigkeit ohne jede Einschränkung und unabhängig der familiären Belastung (Gutachten vom 25. August 1997). Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen, namentlich die Berufung auf die Berichte von Dr. med. E._ vom 6. Januar 1997 und von Dr. med. S._ vom 20. November 1998 vermögen an der Schlüssigkeit des Gutachtens nichts zu ändern. Die Festsetzung des Invaliditätsgrades mit 12,5 % ist daher nicht zu beanstanden.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 15. März 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204']
|
['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab']
|
ee13fe4a-ed38-46ed-8a7b-72f014fafa3d
| 2,009 |
de
|
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2009 wies das Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, in einem Invalidenversicherungsverfahren das Gesuch der 1964 geborenen H._ um Sistierung des Verfahrens sowie um unentgeltliche Verbeiständung infolge Aussichtslosigkeit ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 26. Oktober 2009 lässt H._ dem Bundesgericht zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten folgende Begehren stellen:
"1. Die Verfügung des Instruktionsrichters, Herrn Verwaltungsrichter A._ vom 1. Oktober 2009 ist in vollem Umfange aufzuheben. Die Beschwerdesache ist entweder an die Vorinstanz oder an die Eidgenössische Invalidenversicherung, IV-Stelle Bern zur neuen Bearbeitung und zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
2. In Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin und ihrem Anwalt sind zu medizinischen Untersuchungen und zur Feststellung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit von Frau H._ unabhängige, fachkundige Sachverständige zu ernennen und es ist ihnen eine, mit dem Parteianwalt ausgearbeitete und zu vereinbarende Liste von Expertenfragen zur Beantwortung zu unterbreiten.
3. Das Verfahren ist einzustellen bis die bereits angeordnete Expertise des Herrn Dr. med. E._ der Beschwerdeführerin und ihrem Anwalt vorliegt und sie dazu Stellung nehmen können.
4. Der Beschwerdeführerin ist das Recht auf unentgeltliche Prozessführung/Rechtspflege vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung und den Sozialrechtlichen Abteilungen des Schweizerischen Bundesgerichts zuzuerkennen und der unterzeichnete Anwalt ist der Beschwerdeführerin als armenrechtlicher Anwalt beizuordnen.
alles unter Kostenfolge".
Das Bundesgericht hat auf die Einholung von Vernehmlassungen verzichtet.
|
Erwägungen:
1. Bei der Eingabe vom 26. Oktober 2009 sind die Voraussetzungen nach <ref-law> für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfüllt. Sie ist deshalb als solche und nicht - wie von der Beschwerdeführerin auch bezeichnet - als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen (<ref-law>).
2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich die von der Beschwerdeführerin im kantonalen wie im letztinstanzlichen Verfahren gestellten Gesuche um Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen des Gutachtens von Dr. med. E._ als gegenstandslos erweisen, nachdem das Gutachten (vom 26. Oktober 2009) nunmehr ergangen und vom Rechtsvertreter der Versicherten dem Gericht mit Eingabe vom 2. November 2009 zugestellt worden ist.
3. Eine selbstständig eröffnete Verfügung, mit der im kantonalen Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abgewiesen wird, stellt praxisgemäss einen Zwischenentscheid dar, welcher geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> zu verursachen (SVR 2009 UV Nr. 12 S. 49, 8C_530/2008 E. 2). Auf die Beschwerde ist demnach mit Bezug auf diesen Punkt einzutreten.
3.1 Gemäss <ref-law> muss das Recht, sich verbeiständen zu lassen, im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht gewährleistet sein. Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt. In Fortschreibung der bisherigen Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 4a S. 202 mit Hinweisen) ist die unentgeltliche Verbeiständung dann zu gewähren, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die Verbeiständung durch einen Anwalt notwendig oder doch geboten ist. Als aussichtslos sind Prozessbegehren nach konstanter Praxis anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135; <ref-ruling> E. 2.5.3 S. 236 mit Hinweis).
3.2 Das kantonale Gericht hat in Anwendung der vorerwähnten Rechtsprechung erwogen, dass die Beschwerde der Versicherten als aussichtslos zu bezeichnen sei, weil es sich bei den Einwendungen gegen Dr. med. E._ als oft für die IV tätiger Gutachter nicht um formelle Befangenheitsgründe handle, sondern um materielle Einwendungen, welche im Entscheid in der Sache zu behandeln seien (<ref-ruling> E. 6.5 S. 108; s.a. unveröffentlichtes Urteil 9C_199/2009 vom 9. Juni 2009); im Übrigen bestehe auch kein Anspruch der versicherten Personen, sich vorgängig zu den Gutachterfragen der Verwaltung zu äussern (<ref-ruling> E. 7 S. 447 ff.).
Diese vorinstanzlichen Erwägungen lassen sich entgegen der Meinung des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters in keiner Weise be- anstanden. Bezüglich der von ihm erhobenen Einwendungen zur Frage der Aussichtslosigkeit bzw. der gegen die dieser Praxis zugrunde liegenden, « einzig auf monetären Erwägungen » beruhenden Überlegungen ist auf die konstante bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen (vgl. dazu vorstehende E. 3.1 in fine), von der abzugehen auch im vorliegenden Fall kein Anlass besteht. Zu einer abweichenden Betrachtungsweise geben die Vorbringen des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters auch deshalb keinen Anlass, als die erwähnte Praxis vom Bundesgericht in verschiedenen, auch in neuester Zeit ergangenen Urteilen bestätigt worden ist (vgl. statt vieler Urteile K. vom 22. Oktober 2009, 8C_716/2009, B. vom 28. Mai 2009, 9C_286/2009, T. vom 11. Dezember 2008, 1B_296/2008 und B. vom 2. September 2008, 4A_336/2008) und die für eine Änderung der Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 76 mit Hinweisen). Zudem entsprechen die vorinstanzlichen Erwägungen in der Sache vollumfänglich der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anordnung von Begutachtungen, wonach - auch die Dr. med. E._ betreffenden (unveröffentlichtes Urteil G. vom 12. September 2006, I 369/06) - Einwendungen materieller Natur im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfen und bei der Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs zu berücksichtigen sind. Wenn die Vorinstanz bei diesen Gegebenheiten das von der Beschwerdeführerin eingeleitete Rechtsmittelverfahren unter zutreffender Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als aussichtlos bezeichnete, gibt das zu keiner Beanstandung Anlass. Ohne dass von einer in der Beschwerde u.a. geltend gemachten « Rechtsverzögerung » bzw. « Rechtsverweigerung » durch die Vorinstanz oder einer « willkürlichen » resp. « absurden » Praxis auch nur ansatzweise die Rede sein kann, muss es daher bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass die Verneinung der unentgeltlichen Verbeiständung in der angefochtenen Verfügung des kantonalen Gerichts zu Recht erfolgt ist.
4. Soweit die Beschwerdeführerin im Verfahren vor Bundesgericht die Erstellung einer in Zusammenarbeit mit ihr und ihrem Rechtsvertreter auszuarbeitenden Liste von Expertenfragen bzw. eine Ernennung von medizinischen resp. fachkundigen Sachverständigen (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 2) beantragt, kann darauf nicht eingetreten werden, weil diese Fragen im vorliegenden Prozess nicht Verfahrensgegenstand sind (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 76 mit Hinweis).
5. Die Beschwerde wird im Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf die angefochtene Verfügung des kantonalen Gerichts (Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt.
6. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist und soweit nicht gegenstandslos geworden, abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. November 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'dacd7ca3-bf4d-4d9b-9d6a-cf776c31fdf6', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', 'db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89']
|
ee14ce2f-d458-4e3b-afdf-a1a0f30a8194
| 2,012 |
fr
|
Faits:
A.
Le 14 avril 2011, un arbitre unique siégeant à Londres (UK) a rendu une sentence arbitrale dans un litige de nature contractuelle opposant B._ et C._, en qualité de demanderesses, à une société tierce et à A._, en qualité de défendeurs. Il a notamment déclaré que A._ était partie au contrat litigieux ( Share Purchase Agreement ), soumis à sa compétence en tant qu'arbitre unique, et ordonné que les défendeurs versent aux demanderesses la somme de 5'000'000 USD, leur remboursent leurs honoraires et frais juridiques s'élevant à 136'195 USD, et leur paient des intérêts au taux de 1,25 % par an sur la totalité ou une partie de la somme de 5'407'955 USD encore due entre la date de la réception de la sentence et la date du paiement intégral de la somme de 5'407'955 USD, plus les éventuels intérêts cumulés.
B.
B.a. Le 5 juillet 2011, B._ et C._ ont requis du juge de paix du district de Nyon qu'il ordonne le séquestre, en vertu de l'<ref-law>, à concurrence de 4'587'568 fr., plus intérêts à 1,25 % l'an dès le 21 avril 2011, de la parcelle xxx de la Commune de D._, propriété de A._, de tous les meubles s'y trouvant, appartenant au prénommé, et de tous les avoirs et biens lui appartenant, de quelque nature et en quelque monnaie qu'ils soient, en mains de E._ AG, à F._. A l'appui de leur requête, elles ont notamment produit une copie certifiée de la sentence arbitrale du 14 avril 2011, une copie du courrier de la cour d'arbitrage du 29 juin 2011, confirmant que la sentence avait été notifiée aux défendeurs le 21 avril 2011, un affidavit du 28 juin 2011, émanant d'un conseil britannique, déclarant que la sentence arbitrale était devenue définitive et exécutoire, et un extrait du Registre foncier de D._.
Le même jour, le juge de paix a ordonné le séquestre demandé et a astreint les requérantes à fournir 50'000 fr. à titre de sûretés.
B.b. A._ a fait opposition au séquestre. Il a fait valoir en substance que, faute d'exequatur préalable dans le cadre d'une procédure contradictoire, la sentence arbitrale du 14 avril 2011 ne constituait pas un titre de mainlevée définitive, de sorte que les conditions du séquestre de l'<ref-law> n'étaient pas remplies.
Par décision du 11 octobre 2011, le juge de paix a admis l'opposition au séquestre. En bref, il a considéré que, pour valoir titre de mainlevée définitive au sens de l'<ref-law>, un jugement étranger devait remplir les conditions de reconnaissance des art. 25 à 31 LDIP ou des conventions internationales. En l'occurrence, aux termes de la Convention de New York du 10 juin 1958, pour obtenir la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale, la partie requérante devait fournir notamment l'original de la convention visée à l'article II, ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité, à savoir celle par laquelle les parties s'obligeaient à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage. Or, en l'espèce, les créancières n'avaient produit ni l'original ni une copie certifiée conforme de la clause compromissoire signée par les parties, de sorte qu'elles n'avaient pas rendu vraisemblables les conditions de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence arbitrale.
B.c. Par arrêt du 12 avril 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours formé par B._ et C._ contre cette décision. Il a réformé celle-ci en ce sens que l'opposition au séquestre est rejetée et l'ordonnance du 5 juillet 2011 confirmée.
C.
Par mémoire du 14 mai 2012, A._ interjette un recours en matière civile contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme, en ce sens que le recours est rejeté, l'opposition au séquestre étant admise et l'ordonnance de séquestre révoquée. Il conclut subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, il invoque l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application de l'<ref-law> et dans l'appréciation des preuves, ainsi que la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).
Invitées à déposer leurs observations, les intimées ont conclu au rejet du recours, alors que l'autorité cantonale s'est référée aux considérants de l'arrêt attaqué.
|
Considérant en droit:
1.
Le recours est interjeté en temps utile (<ref-law>) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>) rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>) par un tribunal cantonal supérieur de dernière instance statuant sur recours (<ref-law>). La valeur litigieuse atteint au moins 30'000 fr. (<ref-law>). Le recourant, qui a été débouté de ses conclusions par l'autorité précédente, a, comme séquestré, qualité pour recourir (<ref-law>).
2.
L'arrêt sur opposition au séquestre rendu par l'autorité judiciaire supérieure (<ref-law>) porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.2; arrêt 5A_697/2010 du 11 novembre 2010 consid. 1.2), de sorte que le recourant ne peut se plaindre que d'une violation de ses droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que s'il a été invoqué et motivé (<ref-law>), à savoir expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (principe d'allégation; <ref-ruling> consid. 3 et les références). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2).
Saisi d'un recours fondé sur l'<ref-law>, le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit fédéral que sous l'angle restreint de l'arbitraire (arrêt 5A_697/2010 précité consid. 1.3 et les références). De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit censurée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 2.2.2 et les références).
3.
3.1. L'autorité cantonale a considéré que, en vertu de l'<ref-law>, le séquestre pouvait être ordonné sur présentation d'un jugement étranger rendu en dehors du champ d'application de la CL, en l'absence d'une décision d'exequatur préalable. Il en allait de même d'une sentence arbitrale. Selon elle, l'examen du caractère exécutoire, limité à la vraisemblance, de ces jugements et sentences pouvait avoir lieu à titre incident dans la procédure de séquestre.
3.2. Le recourant soutient en substance qu'une sentence arbitrale étrangère ne constitue pas un titre de mainlevée, au sens de l'<ref-law>, tant qu'elle n'a pas fait l'objet d'une procédure préalable d'exequatur. Seul le créancier au bénéfice d'un jugement émanant d'un Etat membre de la CL pourrait demander directement au juge du séquestre de reconnaître cette décision à titre incident et de la déclarer exécutoire.
3.3. Les intimées opposent en substance au recourant que l'<ref-law>, intitulé "titre de mainlevée", ne fait aucune distinction entre le jugement suisse ou le jugement étranger. Tout au plus, le débiteur peut-il faire valoir les moyens tirés d'un traité international ou de la LDIP (<ref-law>). Du reste, la question du caractère exécutoire en Suisse d'un jugement étranger est une question incidente soumise au juge de la mainlevée qui n'est pas obligé de prononcer expressément l'exequatur. Ainsi, le créancier doit seulement rendre vraisemblable, au stade du séquestre, que la mainlevée définitive pourra être prononcée. Toute autre interprétation serait contraire non seulement au texte clair de l'<ref-law>, mais aussi à l'intention du législateur, qui a entendu inclure les jugements étrangers à l'<ref-law>; une interprétation contraire créerait des inégalités entre les créanciers au bénéfice d'un jugement Lugano et les autres. Par ailleurs, exiger du créancier qu'il présente au stade de l'autorisation du séquestre un titre déclaré exécutoire ou encore qu'il démontre de manière stricte la réalisation des conditions de sonexequaturest incompatible avec l'<ref-law>, qui prévoit uniquement que le créancier rende vraisemblable un cas de séquestre.
4.
Il s'agit de déterminer s'il est arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst., de retenir que le juge du séquestre peut déclarer exécutoire, à titre incident, un jugement étranger rendu dans un Etat qui n'est pas partie à la CL - ou une sentence arbitrale étrangère -, de sorte que cette décision vaut titre de mainlevée définitive au sens de l'<ref-law>.
Aux termes de l'<ref-law>, le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsqu'[il] possède contre le débiteur un titre de mainlevée définitive. Selon l'<ref-law>, dans les cas énoncés à l'al. 1 ch. 6 qui concernent un jugement rendu dans un Etat étranger auquel s'applique la CL, le juge statue aussi sur la constatation de la force exécutoire.
4.1. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.3.1; <ref-ruling> consid. 2.3.1). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 2.4.4 et les références).
4.2. Le texte de l'<ref-law> fait mention d'un "titre de mainlevée définitive" ( definitiven Rechtsöffnungstitel; titolo definitivo di rigetto dell'opposizione ). Est un titre de mainlevée définitive, au sens de l'<ref-law>, "un jugement exécutoire". Tout comme cette dernière norme, l'<ref-law> ne fait de distinction ni entre les jugements rendus par une autorité suisse ou étrangère, ni, dans ce cas, entre les jugements "Lugano" ou "non Lugano". De l'<ref-law>, il ressort également que la notion de "titre de mainlevée définitive" englobe les jugements rendus "dans un autre Etat".
4.3. L'<ref-law> a été modifié lors de l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2011, de la CL révisée de 2007.
4.3.1. Avant la révision de cette disposition, le créancier au bénéfice d'un jugement étranger - ou d'une sentence arbitrale étrangère - exécutoire, dont le débiteur était domicilié à l'étranger pouvait, s'il n'y avait pas d'autre cas de séquestre, requérir cette mesure conservatoire sur la base de l'art. 271 al. 1 ch. 4 aLP. Une procédure préalable d'exequatur (cf. <ref-law>) n'était pas nécessaire; le juge du séquestre pouvait donc juger lui-même, à titre incident, si la décision étrangère sur laquelle se fondait la requête de séquestre était susceptible d'exequaturen vertu des dispositions de la LDIP ou d'un traité international, à la suite d'un examen sommaire du droit fondé sur les faits rendus simplement vraisemblables. Le caractère exécutoire du jugement étranger était ensuite jugé définitivement dans le procès ordinaire en validation du séquestre (<ref-ruling> consid. 2; arrêts 5A_501/2010 du 20 janvier 2011 consid. 2.3.2; 5P.353/2004 du 21 février 2005 consid. 2.1; cf. not. Urs Boller, Arrest gestützt auf ausländische Entscheide - Erste Erfahrungen mit dem neuen Arrestrecht, in PCEF 2011/2012 p. 33 ss [37]; Felix C. Meier-Dieterle, in KUKO-SchKG, 2009, n° 11 ad <ref-law>; Georg Naegeli/Dario Marzorati, Der definitive Rechtsöffnungstitel als neuer Arrestgrund - ein vollstreckungsrechtlicher Zankapfel, in Jusletter 10 septembre 2012, n° 7; Walter A. Stoffel/Isabelle Chabloz, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 72 ad <ref-law>).
4.3.2. Selon le Message du 18 février 2009 relatif à l'arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de la Convention de Lugano révisée (FF 2009 p. 1497 ss [ad 4.1, p. 1537 s.]), comme la CL révisée garantit un droit inconditionnel à des mesures conservatoires en première instance de la procédure d'exequatur (cf. <ref-law>), l'existence d'un titre de mainlevée définitive comme cas de séquestre doit être inscrite au chiffre 6 de l'<ref-law>. Néanmoins, le nouveau cas de séquestre dépasse les objectifs de la CL révisée. Proposé pour l'ensemble des titres de mainlevée définitive, il est également applicable aux titres de mainlevée suisses (ad 2.7.5.2, p. 1533) et, en principe, aux jugements étrangers émis en dehors du champ d'application de la CL (ad 4.1, p. 1538). Le nouveau ch. 6 rend donc inutile le renvoi aux jugements exécutoires que prévoyait dans son ancienne version l'art. 271 al. 1 ch. 4 (loc. cit.). En effet, lorsqu'un tel jugement existe, le motif du séquestre du ch. 6 est réalisé et les conditions supplémentaires prévues au ch. 4 n'ont pas à être examinées. En conséquence, l'expression "ou qu'elle se fonde sur un jugement exécutoire" qui figurait au ch. 4 est supprimée (loc. cit.). Le Message précise encore que le créancier bénéficie des avantages de la procédure d'exécution forcée "que la CLrév soit appliquée ou non" (ad 6.3, p. 1548 [qui parle à tort de "débiteur", au lieu de "créancier", comme c'est le cas dans les versions allemande (p. 1831) et italienne (p. 1490) du Message]).
Il ressort de ce qui précède que le motif initial de la révision des règles sur le séquestre était de rendre le droit suisse compatible avec les exigences de la CL révisée quant aux mesures conservatoires. Cependant, la révision a dépassé cet objectif initial pour s'étendre à l'ensemble des jugements, qu'ils soient suisses ou étrangers - "Lugano" ou "non Lugano" -et améliorer ainsi la situation de tous les créanciers ( BOLLER, op. cit., p. 41). Ainsi, la notion de titre de mainlevée définitive comprend tous les jugements suisses et étrangers (y compris les sentences arbitrales étrangères). Le Message ne fait pas état d'une volonté du législateur d'aggraver la situation des créanciers au bénéfice d'un jugement "non Lugano", telle que sus-exposée (cf. supra consid. 4.3.1).
4.4. La doctrine admet de manière quasi unanime qu'un jugement étranger "non Lugano" constitue un titre de mainlevée définitive au sens de l'<ref-law> ( contra uniquement: WALTER A. STOFFEL, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159-352 SchKG, 2 ème éd., 2010, n° 109 ad <ref-law>).
En revanche, les avis divergent sur la question de savoir si ce jugement doit, au préalable, faire l'objet d'une procédure d'exequatur indépendante et contradictoire (cf. <ref-law>).
Pour certains auteurs, tel est le cas: seul le créancier au bénéfice d'un jugement "non Lugano" dont le débiteur est domicilié à l'étranger pourrait, selon eux, requérir le séquestre sur la base de l'<ref-law>, sans devoir obtenir une décision définitive d'exequatur au préalable ( Daniel STAEHELIN, in Lugano-Übereinkommen (LugÜ), 2 ème éd., 2011, n° 20 ss ad <ref-law> 2007; IDEM, Neues Arrestrecht ab 2011, in Jusletter 11 octobre 2010, n° 40 ss; cf. aussi, FLORENCE GUILLAUME/NICOLAS PELLATON, Le séquestre en tant que mesure conservatoire visant à garantir l'exécution des décisions en application de la Convention de Lugano, in Quelques actions en exécution, 2011, p. 178 ss [205 s.]; HANS REISER/ Ingrid JENT-S ørensen, Exequatur und Arrest im Zusammenhang mit dem revidierten Lugano-Übereinkommen, in RSJ 2011 (107) p. 453 ss [459]; Rodrigo Rodriguez, Sicherung und Vollstreckung nach revidiertem Lugano Übereinkommen, in PJA 2009 (12) p. 1550 ss [1557] ).
Pour d'autres, au contraire, le juge du séquestre peut prononcer la mesure conservatoire, après avoir statué à titre incident sur le caractère exécutoire du jugement "non Lugano", à la suite d'un examen sommaire du droit, fondé sur les faits rendus simplement vraisemblables (Boller, op. cit., p. 41 ss; Grégory Bovey, La révision de la Convention de Lugano et le séquestre, in JdT 2012 II p. 80 ss [83 s.]; Andreas Bucher, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 18 ad <ref-law>; Dominik Gasser/Rahel Müller/Tamara Pietsch-Kojan, Ein Jahr Schweizerische ZPO - ein Erfahrungsbericht, in Revue de l'avocat 2012, p. 8 ss [14 s.]; Dieter A. Hofmann/Oliver M. Kunz, in Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, n° 72 ad <ref-law>; Michael Lazopoulos, Arrestrecht - die wesentlichen Änderungen im Zusammenhang mit dem revidierten LugÜ und der Schweizerischen ZPO, in PJA 2011 (5) p. 608 ss [613]; Felix C. Meier-Dieterle, Ausländische "nicht LugÜ-Entscheide" als Arrestgrund-, in Jusletter 18 juillet 2011, n° 21; Naegeli/Marzorati, op. cit., n° 58 ss; Jürg Roth, Neues Arrestrecht im Nicht-LugÜ-Bereich: Der Ausländerarrest im Besonderen, in Vorsorglicher Rechtsschutz, 2011, p. 63 ss [74, 77 s.]; Daniel Schwander, Arrestrechtliche Neuerungen im Zuge der Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens, in RJB 2010 (146) p. 641 ss [656 s.]).
4.5.
4.5.1. Un avis doctrinal soutenant de manière isolée le contraire (cf. supra consid. 4.4 in initio : Stoffel, op. cit., n° 109 ad <ref-law>), il n'est pas arbitraire d'admettre que les jugements "non Lugano" - y compris les sentences arbitrales étrangères - constituent des titres de mainlevée définitive au sens de l'<ref-law>.
En effet, la notion de titre de mainlevée définitive est définie à l'<ref-law>, qui prévoit que le créancier peut obtenir cette mainlevée s'il est au bénéfice d'un "jugement exécutoire". Il est incontesté que cette norme englobe tant les jugements suisses que les jugements étrangers. Cette interprétation est confirmée aussi par l'<ref-law>, qui précise les moyens de défense du débiteur condamné par un jugement rendu de manière générale "dans un autre Etat", qu'il soit exécutable selon une convention internationale ou selon la LDIP (cf. not. DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, n° 59 ss ad <ref-law>; cf. aussi, au sujet de l'<ref-law>, BOLLER, op. cit., p. 36; BUCHER, op. cit., n° 18 ad <ref-law>; NAEGELI/MARZORATI, op. cit., n° 54 ss). L'<ref-law>, qui fait référence au "titre de mainlevée définitive", ne fait pas non plus de distinction entre les jugements. En outre, il ressort expressément du Message que les jugements étrangers "non Lugano" sont des titres de mainlevée définitive au sens de cette norme (Message précité, p. 1538). Ainsi, ces éléments d'interprétation conduisent à retenir qu'il n'est pas arbitraire de renoncer à différencier les jugements en fonction de leur provenance.
4.5.2. Pour les raisons qui suivent, il y a lieu d'admettre qu'il n'est également pas arbitraire de retenir que le juge du séquestre peut statuer à titre incident sur le caractère exécutoire de la décision (y compris une sentence arbitrale) étrangère "non Lugano", à la suite d'un examen sommaire du droit fondé sur les faits rendus simplement vraisemblables, au terme duquel il rend une décision provisoire, qui, par définition, n'acquiert pas force de chose jugée. Comme sous l'ancien droit (cf. supra consid. 4.3.1), le requérant devant rendre le cas de séquestre vraisemblable (<ref-law>), il devra démontrer que, prima facie, aucune objection ne s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution de la décision. L'examen plus approfondi des conditions des <ref-law> -et en cas de sentence arbitrale étrangère, celles de l'art. V de la Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York; RS 0.277.12) - aura lieu ultérieurement dans la procédure d'opposition à l'ordonnance de séquestre (<ref-law>).
En effet, bien qu'il n'exige pas expressément que le créancier au bénéfice d'une décision "non Lugano" en obtienne l'exequatur avant de requérir le séquestre, le texte de l'<ref-law>, qui fait référence à un "titre de mainlevée définitive", soit, selon l'<ref-law>, un "jugement exécutoire", n'est pas absolument clair et plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles.
En revanche, il ressort du Message précité, que la volonté du législateur était de prévoir un seul cas de séquestre pour tous les créanciers au bénéfice d'un jugement exécutoire, sans distinction fondée sur la provenance de ce jugement, et de favoriser ainsi de manière générale le prononcé d'un séquestre (cf. supra consid. 4.3.2; Message précité, ad 6.3, p. 1548; cf. aussi, BOLLER, op. cit., p. 42 s.; MEIER-DIETERLE, op. cit., n° 19). Pour cette raison, le législateur a renoncé à exiger que le créancier au bénéfice d'un jugement étranger ne puisse requérir le séquestre que si son débiteur est domicilié à l'étranger. Ainsi, il n'a pas voulu placer les créanciers au bénéfice d'un jugement "non Lugano" dans une situation moins avantageuse que celle qui était la leur sous l'art. 271 al. 1 ch. 4 aLP (cf. supra consid. 4.3.1), en leur imposant d'obtenir au préalable une décision définitive d'exequatur pour pouvoir requérir le séquestre. Il y a également lieu d'admettre qu'il n'y a pas de lacune au nouveau chiffre 4 de l'<ref-law>, qui ne mentionne pas les jugements "non Lugano" comme condition alternative à l'octroi du séquestre.
Par ailleurs, admettre une décision incidente d'exequatur du jugement "non Lugano" est en accord avec la procédure sommaire à laquelle le séquestre est soumis. Selon cette procédure, le cas de séquestre -en l'occurrence, l'existence d'un titre de mainlevée définitive -, doit seulement être admis provisoirement, au terme d'un examen sommaire du droit fondé sur la simple vraisemblance des faits (arrêt 5A_365/2012 du 17 août 2012 consid. 4.3.2 et les références, destiné à la publication aux ATF 138). Si on imposait au créancier d'un jugement "non Lugano" d'obtenir une décision définitive d'exequatur, rendue sur la base d'un examen complet en fait et en droit, on s'écarterait des principes régissant la procédure sommaire (cf. not. BOLLER, op. cit., p. 41). Une autre solution prévaut certes pour les jugements "Lugano", en vertu de l'<ref-law>, mais elle est justifiée par l'allègement des conditions d'obtention de l'exequatur. En effet, depuis la révision de la CL, la procédure préalable d'exequatur consacrée à l'<ref-law> est unilatérale en première instance et l'examen de l'autorité saisie est limité à "l'achèvement des formalités prévues à l'art. 53", à savoir la production de la décision et du certificat de l'<ref-law>. Le contrôle des motifs de refus de la reconnaissance des art. 34 et 35 CL est entièrement reporté au stade du recours (art. 41 et 45). La CL de 2007 assure ainsi à la demande d'exécution un effet de surprise, empêchant le défendeur de soustraire ses biens à l'exécution forcée ( BUCHER, op. cit., n° 1, 3 et 5 ad <ref-law>). Même si le juge du séquestre statue définitivement sur l'exequatur du jugement "Lugano", conformément à l'<ref-law>, l'effet de surprise est préservé. Tel ne serait pas le cas d'une procédure d 'exequatur préalable d'un jugement "non Lugano" puisque celle-ci est contradictoire en vertu des <ref-law> (cf. <ref-law>; art. V Convention de New York; not. MEIER-DIETERLE, op. cit., n° 15 et 24) : l'effet de surprise, indispensable à la mise en oeuvre du séquestre, s'en trouverait compromis.
En conclusion, il n'est pas arbitraire de considérer que le juge du séquestre doit statuer à titre incident sur le caractère exécutoire d'une décision étrangère "non Lugano". Au vu des conséquences de sa décision - certes provisoire - sur le patrimoine du débiteur, il lui appartient toutefois d'examiner avec soin les conditions de la reconnaissance et de l'exequatur, en particulier si le jugement étranger a été rendu par défaut ou dans un Etat avec lequel il n'existe aucune réciprocité en matière de reconnaissance et d'exécution des décisions.
4.6. Il s'ensuit que, en l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 9 Cst. dans l'application qu'elle a faite de l'<ref-law>, soit en rejetant l'opposition au séquestre après un examen incident du caractère exécutoire d'une sentence arbitrale étrangère soumise à la Convention de New York et en confirmant le séquestre. Partant, le grief d'arbitraire doit être rejeté.
5.
Dans un autre grief, le recourant se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.). En substance, il répète toutefois son grief précédent, en reprochant à la cour cantonale d'avoir considéré que la sentence arbitrale étrangère constitue un titre de mainlevée définitive. Le sort de ce grief étant scellé pour les motifs sus-exposés, la critique devient sans objet.
6.
Dans son dernier grief, le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Il reprend néanmoins encore une fois, sous un autre angle, son premier grief, en prétendant que la décision cantonale le prive de la possibilité d'apporter la preuve des motifs de refus de reconnaissance de la sentence arbitrale prévus dans la Convention de New York dans le cadre d'une procédure d'exequatur préalable au séquestre. Le sort de ce grief étant scellé pour les motifs sus-exposés, la critique devient sans objet.
7.
En conséquence, le recours est rejeté. Les frais judiciaires arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge du recourant (<ref-law>). Celui-ci versera en outre aux intimées la somme de 12'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le recourant versera aux intimées la somme de 12'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 21 décembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Achtari
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'b1fd758a-a26a-426f-922a-abfc8b3bcd50', 'b9a673f3-60d1-47db-9445-49e110bf9cbf', '2e86db2e-8924-49fd-a4d5-b6be872811a5', '284c1d6d-eaf2-418e-8505-785e5f33e183', '49cf1a43-5b41-49b3-8511-b96f514ae63b', 'f3c18356-e73a-4538-815e-9cb396db9b42', 'b4078e1e-beed-4f94-ad06-b3e0ac4bf22a']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '4a499041-f0f7-4478-bcae-d7b3507e27cc', '64d8dc87-67ee-4d31-b482-8993805fafe1', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '56672bac-af2c-4ae9-8aba-0c38d05cfb46', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa']
|
ee156d1e-8294-4ea8-95c5-60fc0a6a87e3
| 2,000 |
de
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Soweit der Beschwerdeführer rügt, er sei vorgängig der Verfügung nicht angehört worden, sei auf den Vorbescheid der IV-Stelle des Kantons Graubünden vom 3. Oktober 1997 verwiesen. Mit Bezug auf diesen formellen Einwand ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher abzuweisen.
2.- a) Nach Art. 108 Abs. 2 OG hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderm die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Diese Bestimmung soll dem Gericht hinreichende Klarheit darüber verschaffen, worum es beim Rechtsstreit geht. Nach der Praxis genügt es, wenn dies der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt entnommen werden kann. Insbesondere muss zumindest aus der Beschwerdebegründung ersichtlich sein, was die Beschwerde führende Person verlangt und auf welche Tatsachen sie sich beruft. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, aber sie muss sachbezogen sein. Der blosse Hinweis auf frühere Rechtsschriften oder auf den angefochtenen Entscheid genügt nicht. Fehlt der Antrag oder die Begründung überhaupt und lassen sie sich auch nicht der Beschwerdeschrift entnehmen, so liegt keine rechtsgenügliche Beschwerde vor, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
b) Die Eingabe vom 10. Juli 2000 enthält zwar einen Antrag. Indessen fehlt es in materieller Hinsicht an einer sachbezogenen Begründung, denn der Versicherte setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid in keiner Weise auseinander.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt damit den gesetzlichen Anforderungen nicht, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann.
3.- Da sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet bzw. offensichtlich unzulässig erweist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 13. November 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
[]
|
|
ee15a101-f121-4938-9516-14e1675c7a87
| 2,007 |
fr
|
Vu:
le recours en matière pénale formé le 27 novembre 2007 par A._, représenté par Me X._, avocat à Genève, contre une ordonnance rendue le 6 novembre 2007 par la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève autorisant la prolongation de sa détention avant jugement jusqu'au 6 janvier 2008 et refusant sa mise en liberté provisoire,
la lettre du 7 décembre 2007 de Me Doris Leuenberger, avocate à Genève, constituée pour la défense des intérêts de A._ en lieu et place de Me X._, annonçant le retrait du recours au Tribunal fédéral;
les <ref-law>, 71 LTF et 73 PCF;
|
considérant:
qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle;
que le recourant admet que son recours n'était pas suffisamment explicite et motivé, et que ses conclusions étaient dès lors vouées à l'échec;
que la demande d'assistance judiciaire doit ainsi être écartée, pour autant qu'elle ait encore un objet (<ref-law>);
que, compte tenu des circonstances et de la situation personnelle du recourant, il y a lieu de statuer sans frais judiciaires (art. 66 al. 1 2e phrase in fine et al. 2 LTF);
|
par ces motifs, le Président ordonne:
par ces motifs, le Président ordonne:
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée, dans la mesure où elle n'est pas sans objet.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée, dans la mesure où elle n'est pas sans objet.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. La présente ordonnance est communiquée à la mandataire du recourant, ainsi qu'au Procureur général et à la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 13 décembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Parmelin
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee16e1b6-6dfd-44ad-8334-0deb63fffb46
| 2,004 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Am 2. Dezember 1999 erliess der Einzelrichter des Bezirks Schwyz auf Begehren von A._ für eine Forderung von 4 Mio. Franken einen Arrestbefehl gegen X._ (Arrest Nr. 111). Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin bei der Bank C._ in L._ bezeichnet. Der Arrest wurde durch das Betreibungsamt Schwyz noch am selben Tag vollzogen. Einen weiteren Arrestbefehl erliess der Einzelrichter am 3. Dezember 1999 bezüglich der Guthaben von X._ bei der Bank C._ in M._ und bei der Bank D._ in N._ (Arrest Nr. 222).
In teilweiser Gutheissung einer Beschwerde von X._ änderte der Vize-Bezirksgerichtspräsident Schwyz als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Verfügung vom 8. Mai 2000 den Arrestvollzug vom 2. Dezember 1999 (Arrestverfahren Nr. 111) dahin ab, dass X._ mit Wirkung ab 2. Dezember 1999 aus dem USD - Konto Nr. 000 bei der Bank C._ in L._ monatlich Fr. 1'435.40 zur freien Verfügung erhalte, soweit dem nicht die Beschlagnahme in dem gegen die Arrestschuldnerin hängigen, auf eine Anzeige von A._ zurückgehenden Strafverfahren entgegenstehe. Ausserdem wurde davon Vormerk genommen, dass X._ mit Entscheid vom 7. Februar 2000 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden sei, und das Honorar für deren Rechtsvertreter festgesetzt.
Eine von A._ erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht (2. Rekurskammer) des Kantons Schwyz als obere kantonale Aufsichtsbehörde am 31. Januar 2001 ab, wobei auch für dieses Verfahren X._ die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und die Entschädigung ihres Rechtsvertreters aus der Gerichtskasse angeordnet wurde.
A.b Auf Begehren von X._ unterzog das Betreibungsamt Schwyz den Vollzug der beiden Arreste einer Revision und legte mit Verfügung vom 16. September 2003 fest, dass jener mit Wirkung ab 1. Januar 2003 ein erweitertes Existenzminimum von monatlich Fr. 2'812.-- zur freien Verfügung zu belassen sei. Auf Intervention der Erben von A._, der im März 2001 verstorben war, wies das Betreibungsamt die Bank D._ am 17. September 2003 an, den - für die fragliche Zeitspanne errechneten - Betrag von Fr. 25'308.-- vorläufig noch zurück zu behalten. Gleichzeitig kündigte das Amt an, es werde eine neue Verfügung erlassen.
Der Gerichtspräsident von Schwyz als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen entschied mit Verfügung vom 12. November 2003, dass auf die von der Erbengemeinschaft gegen die betreibungsamtliche Verfügung vom 16. September 2003 erhobene Beschwerde nicht eingetreten werde. Auch für dieses Verfahren wurde die Entschädigung des Anwalts von X._ aus der Gerichtskasse angeordnet.
A.c Am 5. Januar 2004 verfügte das Betreibungsamt Schwyz alsdann, dass X._ vom Ertrag des arrestierten Vermögens rückwirkend ab 1. September 2003 ein Freibetrag von monatlich Fr. 1'537.50 als Existenzminimum freizustellen sei, und zwar in folgender Reihenfolge bis zum jeweiligen Aufbrauch des Kontos: EUR-Konto bei der Bank D._, USD-Konto bei der gleichen Bank und Konti bei der Bank C._ in M._.
A.c Am 5. Januar 2004 verfügte das Betreibungsamt Schwyz alsdann, dass X._ vom Ertrag des arrestierten Vermögens rückwirkend ab 1. September 2003 ein Freibetrag von monatlich Fr. 1'537.50 als Existenzminimum freizustellen sei, und zwar in folgender Reihenfolge bis zum jeweiligen Aufbrauch des Kontos: EUR-Konto bei der Bank D._, USD-Konto bei der gleichen Bank und Konti bei der Bank C._ in M._.
B. Hiergegen erhoben sowohl X._ als auch die Erben von A._ Beschwerde. In Gutheissung der Beschwerde der Erbengemeinschaft und in Abweisung der Beschwerde von X._ hob der Gerichtspräsident von Schwyz als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 12. März 2004 die betreibungsamtliche Verfügung vom 5. Januar 2004 ersatzlos auf. Gleichzeitig wies er das von X._ gestellte Armenrechtsgesuch ab.
B. Hiergegen erhoben sowohl X._ als auch die Erben von A._ Beschwerde. In Gutheissung der Beschwerde der Erbengemeinschaft und in Abweisung der Beschwerde von X._ hob der Gerichtspräsident von Schwyz als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am 12. März 2004 die betreibungsamtliche Verfügung vom 5. Januar 2004 ersatzlos auf. Gleichzeitig wies er das von X._ gestellte Armenrechtsgesuch ab.
C. Diesen Entscheid zog X._ an das Kantonsgericht Schwyz als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter.
Am 26. März 2004 verfügte der Kantonsgerichtspräsident, dass der Beschwerde vorläufig insoweit aufschiebende Wirkung zuerkannt werde, als die am 5. Januar 2004 durch das Betreibungsamt verfügten Beträge mit Wirkung ab 1. April 2004 freizugeben seien (Dispositiv-Ziffer 1) und dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne der Erwägungen abgewiesen werde (Dispositiv-Ziffer 2).
Am 26. März 2004 verfügte der Kantonsgerichtspräsident, dass der Beschwerde vorläufig insoweit aufschiebende Wirkung zuerkannt werde, als die am 5. Januar 2004 durch das Betreibungsamt verfügten Beträge mit Wirkung ab 1. April 2004 freizugeben seien (Dispositiv-Ziffer 1) und dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne der Erwägungen abgewiesen werde (Dispositiv-Ziffer 2).
D. X._ führt mit Eingabe vom 28. April 2004 staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten aufzuheben. Ausserdem ersucht sie auch für das bundesgerichtliche Verfahren darum, ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Der Kantonsgerichtspräsident beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Kantonsgerichtspräsident stellt nicht in Abrede, dass gegen (Zwischen-)Entscheide, mit denen das Armenrecht verweigert wird, im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (dazu <ref-ruling> E. 2a S. 210 mit Hinweisen). Indessen hält er dafür, es lägen hier besondere Verhältnisse vor, da die unentgeltliche Rechtsvertretung mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Freigabe der Prozessmittel aus dem arrestierten Vermögen verweigert worden sei und die Beschwerdeführerin erneut ein Gesuch stellen könne, falls sich die Freigabe als nicht durchsetzbar erweisen sollte. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil könne auch nicht darin erblickt werden, dass die Beschwerdeführerin bis zur amtlichen Rechtsverbeiständung selbst tätig werden müsste, sei es doch anwaltliche Pflicht, die erforderlichen Prozesshandlungen vorzunehmen, auch wenn die Entscheidung hierüber ausstehe oder gar gemäss häufig geübter Praxis erst zusammen mit dem Endentscheid falle.
1.2 Die Beschwerdeführerin bemüht sich im strittigen Beschwerdeverfahren um die Revision des Arrestvollzugs, d.h. um die Freigabe von Mitteln, die es ihr ermöglichen würden, ihren Rechtsvertreter zu honorieren. Eine Freigabe im erforderlichen Ausmass wurde ihr von den kantonalen Instanzen jedoch nicht zugestanden. Es fehlen der Beschwerdeführerin mithin die Mittel aus dem Arrestsubstrat. Der aus diesem Grund gestellte Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wurde von den kantonalen Instanzen ebenfalls abgewiesen. Die anwaltliche Tätigkeit ist indessen eine entgeltliche Dienstleistung, und es kann von einem Rechtsanwalt nicht verlangt werden, dass er während einer längeren Zeit im Unklaren darüber bleibt, ob und wann seine Leistungen schliesslich honoriert werden. Die hier gegebenen Umstände führen zu einer Gefährdung einer ausreichenden Rechtsvertretung der Recht suchenden Beschwerdeführerin. Nach dem Gesagten ist offenkundig, dass der angefochtene Zwischenentscheid für diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten.
1.2 Die Beschwerdeführerin bemüht sich im strittigen Beschwerdeverfahren um die Revision des Arrestvollzugs, d.h. um die Freigabe von Mitteln, die es ihr ermöglichen würden, ihren Rechtsvertreter zu honorieren. Eine Freigabe im erforderlichen Ausmass wurde ihr von den kantonalen Instanzen jedoch nicht zugestanden. Es fehlen der Beschwerdeführerin mithin die Mittel aus dem Arrestsubstrat. Der aus diesem Grund gestellte Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wurde von den kantonalen Instanzen ebenfalls abgewiesen. Die anwaltliche Tätigkeit ist indessen eine entgeltliche Dienstleistung, und es kann von einem Rechtsanwalt nicht verlangt werden, dass er während einer längeren Zeit im Unklaren darüber bleibt, ob und wann seine Leistungen schliesslich honoriert werden. Die hier gegebenen Umstände führen zu einer Gefährdung einer ausreichenden Rechtsvertretung der Recht suchenden Beschwerdeführerin. Nach dem Gesagten ist offenkundig, dass der angefochtene Zwischenentscheid für diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgerichtspräsidenten sowohl einen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 3 BV als auch, soweit dessen Entscheid auf kantonalem Recht beruhe, eine willkürliche Anwendung der §§ 74 (allgemeine Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) und 77 (Voraussetzungen der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters) der Schwyzer Zivilprozessordnung (ZPO) vor. Sie geht nicht davon aus, dass die unentgeltliche Rechtspflege nach dem kantonalen Recht unter leichteren Bedingungen gewährt werden könne, als es auf Grund der Verfassungsbestimmung der Fall ist. Die Beschwerde ist daher ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von Art. 29 Abs. 3 BV zu beurteilen, zumal in diesem Fall das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei prüfen kann, ob der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts missachtet worden sei. Auf Willkür beschränkt ist die Prüfungsbefugnis indessen, soweit tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz beanstandet werden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 181 f. mit Hinweisen).
2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Falls es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Falls es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
3. 3.1 Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung beruht ausschliesslich auf der Verneinung der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin. Mit der Frage der Erfolgsaussichten und der Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung hat sich der Kantonsgerichtspräsident nicht befasst.
3.2 Als bedürftig im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 232 mit Hinweisen); in Betracht zu ziehen sind dabei nicht nur die Einkommens-, sondern auch die Vermögensverhältnisse (<ref-ruling> E. 3b S. 98 mit Hinweisen). Zum angesprochenen Grundbedarf gehört, was zur Führung eines bescheidenen, aber menschenwürdigen Lebens benötigt wird. Bei der Prüfung der Frage der Bedürftigkeit sind sämtliche Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Armenrechtsgesuchs zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen ist; vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2a S. 2 mit Hinweisen).
3.2 Als bedürftig im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 232 mit Hinweisen); in Betracht zu ziehen sind dabei nicht nur die Einkommens-, sondern auch die Vermögensverhältnisse (<ref-ruling> E. 3b S. 98 mit Hinweisen). Zum angesprochenen Grundbedarf gehört, was zur Führung eines bescheidenen, aber menschenwürdigen Lebens benötigt wird. Bei der Prüfung der Frage der Bedürftigkeit sind sämtliche Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Armenrechtsgesuchs zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen ist; vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2a S. 2 mit Hinweisen).
4. 4.1 Der Kantonsgerichtspräsident hält fest, es sei unbillig, den Staat notwendige Auslagen eines Arrestschuldners finanzieren zu lassen, damit ein nicht privilegierter Gläubiger bezüglich seiner noch ungewissen Forderung besser gestellt werde, d.h. eine Vorzugsstellung erlange, die grundsätzlich erst mit der definitiven Pfändung begründet werden könne. Er hat die Beschwerdeführerin deshalb auf die Möglichkeit verwiesen, den ihr nach Art. 103 Abs. 2 SchKG aus dem Vermögensertrag zu ihrem Unterhalt zu belassenden Betrag durch das Betreibungsamt anpassen (d.h. erhöhen) zu lassen.
4.2 Die auf Grund von Art. 275 SchKG sinngemäss auch für den Arrest geltende Bestimmung von Art. 103 Abs. 2 SchKG erklärt, dass im Falle des Bedürfnisses die Früchte gepfändeter (bzw. arrestierter) Vermögenswerte zum Unterhalt des Schuldners und seiner Familie in Anspruch zu nehmen sind. Beim Entscheid darüber, inwieweit ein einschlägiges Bedürfnis besteht, sind die Regeln für die Ermittlung des unpfändbaren Betrags bei der Einkommenspfändung entsprechend anwendbar (<ref-ruling> E. 5 S. 15 mit Hinweisen). Massgebend ist mit andern Worten das betreibungsrechtliche Existenzminimum (Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Auflage, § 22 Rz. 92; André E. Lebrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 8 zu Art. 103).
4.2.1 Mit der in den Art. 92 und 93 SchKG festgelegten Einschränkung der Pfändbarkeit bzw. Arrestierbarkeit des Einkommens soll gewährleistet werden, dass der Schuldner - ohne Luxus - eine ökonomische Grundexistenz führen und sich sowie seine Familie selbst erhalten kann (Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Rz. 2 zu Art. 92). In Betracht fallen Auslagen für Nahrung, Kleidung, Wohnung, Körper- und Gesundheitspflege sowie für gewisse Versicherungen, Berufsauslagen, Transportkosten und ein bescheidener Betrag zur Deckung kultureller Bedürfnisse (dazu Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 84 zu Art. 93). Nicht dazu gehören Schulden, die im Zeitpunkt der Ermittlung des Grundbedarfs bereits bestanden (Georges Vonder Mühll, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 33 zu Art. 93). In den von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz herausgegebenen Richtlinien (in der Fassung vom 24. November 2000 veröffentlicht in BlSchK 65/2001 S. 14 ff.) werden die zu berücksichtigenden Bedürfnisse - soweit nützlich auch betragsmässig - konkretisiert.
4.2.2 Weder in den genannten Richtlinien noch in der Literatur werden Anwaltskosten erwähnt. Der Hinweis des Kantonsgerichtspräsidenten auf die Praxis, wonach die familienrechtliche Beistands- und Unterhaltspflicht dem Anspruch auf staatliche Prozessunterstützung vorgehe, ist unbehelflich. Im Gegensatz zu jenem Fall fehlt eine gesetzliche Grundlage, aus der sich ergäbe, dass der Arrestgläubiger dem Schuldner in Form des diesem zu gewährenden Freibetrags nicht nur das zum Leben Notwendige, sondern auch die Kosten für einen allfälligen Prozess vorzuschiessen hätte (gegebenenfalls mit dem Risiko eines erfolglosen späteren Rückgriffs).
4.2.2 Weder in den genannten Richtlinien noch in der Literatur werden Anwaltskosten erwähnt. Der Hinweis des Kantonsgerichtspräsidenten auf die Praxis, wonach die familienrechtliche Beistands- und Unterhaltspflicht dem Anspruch auf staatliche Prozessunterstützung vorgehe, ist unbehelflich. Im Gegensatz zu jenem Fall fehlt eine gesetzliche Grundlage, aus der sich ergäbe, dass der Arrestgläubiger dem Schuldner in Form des diesem zu gewährenden Freibetrags nicht nur das zum Leben Notwendige, sondern auch die Kosten für einen allfälligen Prozess vorzuschiessen hätte (gegebenenfalls mit dem Risiko eines erfolglosen späteren Rückgriffs).
5. Indem der Kantonsgerichtspräsident die Beschwerdeführerin an das Betreibungsamt verwiesen hat, um bei diesem die Freigabe der für die Prozessführung erforderlichen Mittel aus dem Arrestgut zu erwirken, hat er nach dem Gesagten den Begriff des für die Anwendung von Art. 103 Abs. 2 SchKG massgebenden betreibungsrechtlichen Existenzminimums in unhaltbarer Weise verkannt. Er verstiess nicht nur gegen das Willkürverbot, sondern auch gegen Art. 29 Abs. 3 BV. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben. Bei diesem Ausgang ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG), der Kanton Schwyz jedoch zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu zahlen (Art. 159 Abs. 2 OG). Da die Beschwerdeführerin diese ohne Zweifel ausbezahlt erhalten wird, ist ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Präsidenten des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 26. März 2004 wird aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Präsidenten des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 26. März 2004 wird aufgehoben.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3. Der Kanton Schwyz wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'393.20 zu entschädigen.
3. Der Kanton Schwyz wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'393.20 zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Präsidenten des Kantonsgerichts des KantonsSchwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. November 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['d6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '3ff3c31f-b799-40ac-993b-bc2e1e589bd3', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29', 'c36acf50-6142-4a57-9dec-961ce8d9f83e', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '5129587f-fd47-4a9c-9297-953af6416188']
|
[]
|
ee1765b8-e559-4d2e-a8cf-e4585625c449
| 2,010 |
de
|
Erwägungen:
1. Der Gemeinderat Unteriberg beschloss am 14. März 2008 wie folgt:
"1. X._, A._strasse, wird aufgefordert, bis 30. Juni 2009 den Wohnteil des Gadenhauses A._strasse, KTN 318, abzubrechen und das Abbruchmaterial umweltgerecht zu entsorgen.
2. Kommt der Eigentümer dieser Aufforderung nicht innert Frist nach, so wird für die ersten 30 Tage (1. Juli 2009 bis 30. Juli 2009) für jeden Tag der Nichterfüllung eine Ordnungsbusse von Fr. 100.-- pro Tag festgelegt. Für die zweiten 30 Tage (1. August 2009 bis 31. August 2009) wird für jeden Tag der Nichterfüllung eine Ordnungsbusse von Fr. 150.-- pro Tag festgelegt.
3. Im Weiteren behält sich die Gemeinde vor, nach unbenütztem Fristablauf im Sinne einer Ersatzvornahme das Wohnhaus zu Lasten des Gebäudeeigentümers abbrechen zu lassen.
4. Diese Anordnung ergeht unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB..."
Gegen diesen Beschluss erhob X._ am 14. April 2008 Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Nachdem das Verfahren einige Zeit sistiert war, trat der Regierungsrat mit Entscheid vom 12. Mai 2009 auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Zur Begründung führte er aus, dass es sich beim angefochtenen Beschluss um eine selbständige Vollstreckungsandrohung handle, welche sich auf eine bereits abgeurteilte Sache beziehe. Solche Verfügungen seien direkt beim Verwaltungsgericht anzufechten. Der regierungsrätliche Nichteintretens- und Überweisungsentscheid erwuchs in Rechtskraft.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies mit Entscheid vom 27. Oktober 2009 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht zusammenfassend aus, die Beschwerde richte sich primär gegen den rechtskräftigen Vollstreckungstitel, nämlich die mit Baubewilligung vom 17. Februar/20. März 1989 angeordnete und sich mit dem Tod der Tante Marty aktualisierende Abbruchpflicht des Wohnteils des Gadenhauses auf KTN 318. In der Beschwerde gegen eine Vollstreckungsverfügung können grundsätzlich nur Mängel vorgebracht werden, die in dieser Verfügung selbst begründet sind, ausser die Sachverfügung sei nichtig oder verstosse gegen ein unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht, was indessen vorliegend nicht der Fall sei. In der Vollstreckungsverfügung bzw. -androhung selber begründete Mängel seien nicht erkennbar.
2. Am 2. Dezember 2009 reichte X._ gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Dieses überwies die Eingabe mit Schreiben vom 11. Dezember 2009 dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung. Der Sache nach handelt es sich dabei um eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Das Bundesgericht forderte mit Verfügung vom 16. Dezember 2009 X._ auf, den angefochtenen Entscheid, welcher der Beschwerde nicht beilag, einzureichen. Gleichzeitig teilte sie X._ mit, dass die Beschwerdefrist als gesetzlich bestimmte Frist nicht erstreckt werden könne. Mit Eingabe vom 8. Januar 2010 reichte X._ die angefochtene Verfügung ein.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Art. 95 ff. BGG nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Ist ein, wie hier, in Anwendung kantonalen Rechts ergangener Entscheid angefochten, bildet die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbständigen Beschwerdegrund. Vielmehr hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern der beanstandete Entscheid gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2 S. 315; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Der Beschwerdeführer nennt keinen zulässigen Beschwerdegrund und legt nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht verfassungsmässige Rechte verletzt haben sollte, als es seine Beschwerde abwies. Da die vorgebrachten Ausführungen keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen des angefochtenen Urteils darstellen, ist mangels einer genügenden Begründung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden kann.
4. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeinderat Unteriberg und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1']
|
[]
|
|
ee1777cc-1099-40cf-8d95-16c228841246
| 2,004 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. Par contrat du 9 février 1996, les époux D._ ont remis à bail à l'Institut X._, soit A._ et B._, agissant conjointement et solidairement, une surface commerciale d'environ 130 m2 située dans un immeuble, aux Acacias/Genève. L'Institut X._ est une société simple qui exploite un centre de relaxation dans les locaux loués. Conclu pour une durée d'un an échéant le 28 février 1997, le bail était ensuite reconduit tacitement s'il n'était pas résilié en temps utile.
A une date indéterminée, C._ a succédé aux époux D._ en qualité de bailleur.
Par lettres et avis officiels du 6 août 2001, la Régie Y._ SA, gérance mandatée par C._, a signifié aux deux locataires la résiliation du bail pour le 28 février 2002.
Par lettres et avis officiels du 6 août 2001, la Régie Y._ SA, gérance mandatée par C._, a signifié aux deux locataires la résiliation du bail pour le 28 février 2002.
B. B.a Le 4 septembre 2001, A._, agissant tant en son nom qu'en celui de B._, a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête en contestation de congé.
Par décision du 31 janvier 2002, la commission a déclaré la requête irrecevable, au motif que la procédure avait été engagée à l'initiative de A._ uniquement.
Le 15 février 2002, B._ a signé une déclaration selon laquelle il ratifiait la requête en annulation de congé et, si besoin était, confirmait avoir été valablement représenté par A._ lors du dépôt de ladite requête.
B.b En date du 28 février 2002, A._, B._ et l'Institut X._ saisirent le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève.
Par jugement sur partie du 28 octobre 2002, le tribunal a déclaré recevable la demande en annulation de congé, subsidiairement en prolongation de bail, formée le 4 septembre 2001.
Statuant le 16 juin 2003 sur appel de C._, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a annulé le jugement de première instance et déclaré irrecevable l'action en annulation de congé et en prolongation de bail formée par A._ sans l'accord préalable de B._; elle a admis ainsi la validité de la résiliation du bail signifiée aux deux membres de la société simple en date du 6 août 2001.
Statuant le 16 juin 2003 sur appel de C._, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a annulé le jugement de première instance et déclaré irrecevable l'action en annulation de congé et en prolongation de bail formée par A._ sans l'accord préalable de B._; elle a admis ainsi la validité de la résiliation du bail signifiée aux deux membres de la société simple en date du 6 août 2001.
C. A._ et B._ interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale afin qu'elle se prononce sur le fond du litige, à savoir l'annulation du congé et, subsidiairement, la prolongation du bail.
C._ propose le rejet du recours.
Parallèlement, A._ et B._ ont déposé un recours de droit public contre l'arrêt du 16 juin 2003.
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. La jurisprudence déroge toutefois à cet ordre de priorité dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme. Il en va notamment ainsi lorsque la décision sur le recours de droit public ne peut avoir aucune incidence sur le sort du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 1 p. 215; <ref-ruling> consid. 1 p. 82/83; <ref-ruling> consid. 1 p. 379), ce qui sera notamment le cas lorsque le recours en réforme apparaît irrecevable (<ref-ruling> consid. 1a p. 631) ou, inversement, si le recours en réforme paraît devoir être admis indépendamment des griefs soulevés dans le recours de droit public (ATF <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse étant réalisée en l'espèce (cf. consid. 3 infra), il se justifie de traiter le recours en réforme en premier lieu.
1.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a).
Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés par les parties (art. 63 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 415), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2e/cc; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a).
Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés par les parties (art. 63 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 415), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2e/cc; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a).
2. 2.1 Il n'est pas contesté que les demandeurs forment entre eux une société simple et qu'ils sont, à ce titre, colocataires des locaux commerciaux remis à bail par le défendeur.
Selon l'arrêt attaqué, l'ouverture d'une procédure en justice, par la saisie de l'autorité de conciliation d'une demande en annulation du congé, constitue un acte de gestion extraordinaire, nécessitant le consentement unanime des associés de la société simple, conformément à l'art. 535 al. 3 CO. Comme l'approbation de B._ à l'action engagée par son coassocié n'est pas intervenue dans le délai de trente jours prévu à l'art. 273 al. 1 CO, la demande est irrecevable. Les juges précédents ajoutent que la ratification du 15 février 2002 est tardive et dénuée ainsi de toute portée juridique.
2.2 En premier lieu, les demandeurs font valoir que, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, l'opposition à un congé formée devant la Commission de conciliation relève de l'administration ordinaire de la société simple, car elle ne fait que sauvegarder les droits de la société à continuer de bénéficier d'un bail existant; cet acte ne nécessiterait donc pas le consentement unanime des associés. Au demeurant, les demandeurs sont d'avis que A._ avait le droit de représenter B._ en vertu de son statut d'associé-gérant, qui n'a jamais été contesté par le défendeur et qu'ils avaient du reste offert de prouver, en vain, au cours de la procédure cantonale. Par ailleurs, les demandeurs soutiennent que, dans le but de sauvegarder le délai de contestation du congé, un seul des colocataires peut exercer le droit à l'annulation du congé et à la prolongation du bail, engageant ainsi ses partenaires, même si les colocataires ont le statut procédural de consorts nécessaires. Dans cette perspective, les demandeurs ne voient pas pourquoi la ratification intervenue avant la saisie du Tribunal des baux et loyers devrait rester sans conséquence sur le plan juridique.
2.2 En premier lieu, les demandeurs font valoir que, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, l'opposition à un congé formée devant la Commission de conciliation relève de l'administration ordinaire de la société simple, car elle ne fait que sauvegarder les droits de la société à continuer de bénéficier d'un bail existant; cet acte ne nécessiterait donc pas le consentement unanime des associés. Au demeurant, les demandeurs sont d'avis que A._ avait le droit de représenter B._ en vertu de son statut d'associé-gérant, qui n'a jamais été contesté par le défendeur et qu'ils avaient du reste offert de prouver, en vain, au cours de la procédure cantonale. Par ailleurs, les demandeurs soutiennent que, dans le but de sauvegarder le délai de contestation du congé, un seul des colocataires peut exercer le droit à l'annulation du congé et à la prolongation du bail, engageant ainsi ses partenaires, même si les colocataires ont le statut procédural de consorts nécessaires. Dans cette perspective, les demandeurs ne voient pas pourquoi la ratification intervenue avant la saisie du Tribunal des baux et loyers devrait rester sans conséquence sur le plan juridique.
3. 3.1 Selon l'état de fait de l'arrêt attaqué, A._ a saisi seul la Commission de conciliation d'une requête formée en son nom et en celui de B._. Sur ce point, il convient de compléter et de préciser les constatations cantonales. La requête en annulation de congé a été déposée par l'ASLOCA-RIVE, déclarant agir pour A._ et B._. Lors de l'audience devant la Commission de conciliation, il s'est avéré que seul A._ avait mandaté l'ASLOCA.
Il n'en demeure pas moins que la requête en annulation de congé a été formée au nom des deux membres de la société simple. A._ et B._ étaient par conséquent tous deux parties à la procédure devant l'autorité de conciliation. La question qui se pose dans le cas particulier n'est donc pas de déterminer si un colocataire peut agir seul en annulation du congé (question laissée ouverte dans l'arrêt 4C.37/2001 du 30 mai 2001, consid. 2b/bb).
3.2 La Commission de conciliation, approuvée par la cour cantonale, a refusé d'entrer en matière sur la demande en annulation du congé parce que, lors de l'audience de conciliation, l'ASLOCA-RIVE n'avait pas été en mesure de produire une procuration signée de B._, l'une des deux parties que l'association prétendait représenter.
Il convient d'examiner si cette motivation est conforme au droit fédéral, indépendamment de la question de savoir si A._ pouvait mandater l'ASLOCA également au nom de son coassocié.
3.3 Une règle générale de procédure impose au mandataire de justifier de ses pouvoirs par une procuration, qui peut être exigée en tout temps (cf. par exemple art. 29 al. 1 OJ).
Cependant, selon la jurisprudence relative à l'art. 29 al. 1 Cst., une application stricte des règles de procédure constitue un formalisme excessif lorsqu'elle ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable l'application du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (<ref-ruling> consid. 2a p. 142; <ref-ruling> consid. 2a/bb p. 34; <ref-ruling> consid. 3a p. 170; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 179; <ref-ruling> consid. 2a p. 426; <ref-ruling> consid. 4b p. 417; <ref-ruling> consid. 2 p. 6; <ref-ruling> consid. 3b p. 31 et les arrêts cités).
De l'interdiction du formalisme excessif, la jurisprudence a déduit l'obligation pour l'autorité, en présence d'un mémoire signé d'un mandataire ne justifiant pas de ses pouvoirs, d'accorder un délai convenable pour réparer le vice; à défaut, l'autorité ne saurait refuser d'emblée d'entrer en matière (<ref-ruling> consid. 2 p. 16/17). L'art. 30 al. 2 OJ exprime ce principe général (cf. ATF <ref-ruling> consid. 6a p. 419; arrêt 2P.278/1999 du 17 avril 2000, consid. 4c; Poudret, COJ I, n. 2 ad art. 30, p. 185/186). Au surplus, il n'est pas nécessaire que la justification des pouvoirs intervienne avant l'expiration du délai de recours (cf. ATF <ref-ruling> consid. 6a p. 419; arrêt précité du 17 avril 2000, consid. 4c; Poudret, op. cit., n. 2.3 ad art. 29). En revanche, si la personne qui a signé l'acte n'est pas admise à représenter une partie dans le procès, ce qui n'est pas le cas de l'ASLOCA devant l'autorité de conciliation, seules des circonstances particulières imposeront la fixation d'un délai supplémentaire pour corriger le vice (ATF <ref-ruling> consid. 3d p. 171/172).
Conformément à l'art. 274d al. 1 CO, les litiges portant sur les baux d'habitations et de locaux commerciaux doivent être soumis à une procédure simple. Il faut admettre que cette exigence prohibe également tout formalisme excessif. La jurisprudence l'a du reste déjà reconnu dans le cadre de l'ancien art. 85 al. 2 let. a LAVS (cf. art. 61 let. a LPGA [RS 830.1]), qui instaurait également une procédure simple (ATF <ref-ruling> consid. 6a p. 420).
3.4 En l'espèce, l'application de ces principes aboutit au résultat suivant. Si elle estimait que A._ ne pouvait mandater seul l'ASLOCA pour déposer une requête au nom des deux associés et que la mandataire devait par conséquent produire une procuration de B._, la Commission de conciliation était tenue d'impartir aux demandeurs un délai pour réparer le vice. En n'agissant pas ainsi et en refusant d'entrer en matière, elle a fait preuve d'un formalisme excessif, prohibé par l'art. 274d al. 1 CO. Pour sa part, la cour cantonale a cautionné le mode de procéder adopté par la Commission de conciliation en déclarant la demande irrecevable. L'arrêt attaqué consacre dès lors une violation du droit fédéral et doit être annulé.
3.5 Comme B._ a d'ores et déjà ratifié, en date du 15 février 2002, la requête en annulation de congé déposée par l'ASLOCA-RIVE, la question de la fixation d'un délai pour réparer l'éventuel vice ne se pose pas.
3.6 En conclusion, le recours doit être admis. L'arrêt attaqué sera annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale, afin que celle-ci la transmette à la juridiction compétente pour se prononcer sur les prétentions au fond des demandeurs, soit l'annulation du congé, voire la prolongation du bail.
3.6 En conclusion, le recours doit être admis. L'arrêt attaqué sera annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale, afin que celle-ci la transmette à la juridiction compétente pour se prononcer sur les prétentions au fond des demandeurs, soit l'annulation du congé, voire la prolongation du bail.
4. Le défendeur, qui succombe, prendra à sa charge les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et versera aux demandeurs une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle donne suite à la procédure concernant l'annulation de la résiliation, subsidiairement la prolongation du bail.
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle donne suite à la procédure concernant l'annulation de la résiliation, subsidiairement la prolongation du bail.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
3. Le défendeur versera aux demandeurs, créanciers solidaires, une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 30 janvier 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['46d8ec56-66d3-4230-8fa2-6106bc662351', 'c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'c933d64a-a353-44e2-b197-f0f64125a94f', 'adc225aa-8791-4ce2-a8b9-75b6339cbf68', 'c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'c933d64a-a353-44e2-b197-f0f64125a94f', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'c8624cc5-da59-4acb-8109-94e88447fac4', '2d5bb5d9-eb0b-4fe4-bfe2-46c148681609', 'add6f6e8-94e9-4151-bf19-2f2e50304b73', 'f64ca2a7-d2c7-40dd-93f2-a9d2ed691ad8', '65d6b15d-3827-40c6-a303-1ed484006a74', '2d5bb5d9-eb0b-4fe4-bfe2-46c148681609', '2d5bb5d9-eb0b-4fe4-bfe2-46c148681609', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '2d5bb5d9-eb0b-4fe4-bfe2-46c148681609']
|
[]
|
ee179afe-4bef-4094-8065-6145fe62927b
| 2,008 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerden vom 13. März 2008 (Poststempel) gegen die gemäss postamtlicher Bescheinigung am 11. Februar 2008 an V._ sowie dessen Kinder C._ und M._ ausgehändigten Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 23. Januar 2008,
|
in Erwägung,
dass die Verfahren 9C_222/2008, 9C_226/2008 und 9C_229/2008 mit Blick auf die Identität von Sachverhalt und massgebender Prozessvoraussetzung zu vereinigen sind (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen),
dass von Amtes wegen zu überprüfen ist, ob die Rechtsmittel rechtzeitig erhoben wurden,
dass die - gerichtsnotorisch bisweilen unzutreffende - Zustellinformation der Schweizerischen Post ("Track & Trace") als Datum der Zustellung der vorinstanzlichen Entscheide zwar den 12. Februar 2008 nennt, diese Angabe sich aber beweiskraftmässig nicht gegen die eigenhändig unterschriebene Empfangsbestätigung auf der Gerichtsurkunde (Aushändigung bereits am 11. Februar 2008) durchzusetzen vermag (<ref-ruling> E. 3 S. 51; Urteil 5P.171/2001 vom 31. Juli 2001, E. 2b),
dass die Beschwerden somit nicht innert der nach Art. 100 Abs. 1 BGG 30-tägigen, gemäss Art. 44-48 BGG am 12. März 2008 abgelaufenen Rechtsmittelfrist eingereicht worden sind,
dass deshalb auf die Beschwerden nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführenden nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig werden,
|
erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 600.- werden den Beschwerdeführenden auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. April 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e', 'e98e7817-fc93-4957-a49c-075e6ea24efd']
|
[]
|
ee1861f3-932e-4342-863a-b1f5f36d8745
| 2,009 |
de
|
Sachverhalt:
A. Z._ (Jg. 1968) war bis 31. Mai 2004 als Magaziner in der Unternehmung C._ angestellt. Am 23. März 2004 meldete er sich wegen "Depression" bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug, namentlich Arbeitsvermittlung und Wiedereingliederung in die bisherige Tätigkeit, an. Gestützt auf die Ergebnisse ihrer Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art sprach ihm die IV-Stelle Basel-Stadt mit Verfügung vom 26. November 2007 für die Zeit ab 1. August 2004 eine bis 31. Oktober 2005 befristete ganze Invalidenrente zu, verneinte jedoch einen darüber hinaus andauernden Anspruch; dies unter Annahme einer ab 1. November 2005 noch 30%igen Erwerbsunfähigkeit und eines ab 1. August 2007 uneingeschränkten Leistungsvermögens.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Begehren um Weiterausrichtung einer ganzen Invalidenrente über den 31. Oktober 2005 hinaus, eventuell um Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 20. August 2008 ab.
C. Z._ lässt beschwerdeweise die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung oder an die Vorinstanz zwecks Einholung eines psychiatrischen Obergutachtens und anschliessendem neuen Entscheid über den Rentenanspruch ab 1. November 2005 beantragen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Am 20. Januar 2009 reicht er eine Stellungnahme des Dr. med. A._, Oberarzt bei den Externen Psychiatrischen Diensten, vom 16. Januar 2009 nach.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
|
Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels überdies für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und <ref-law>). Will ein Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten, muss er substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind. Andernfalls kann ein von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweichender Sachverhalt nicht berücksichtigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Neue Tatsachen und Beweismittel schliesslich dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; BGE 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 3).
2. Die rückwirkende Zusprache einer zeitlich befristeten Rente ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine Rentenherabsetzung oder -aufhebung auf dem Revisionsweg im Sinne von <ref-law> erfüllt sind, wenn mithin im massgebenden Vergleichszeitraum, vorliegend ab Beginn des Rentenanspruchs bis zu dessen Aufhebung, eine rentenrelevante Veränderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist. Eine solche wurde in der dem kantonalen Gericht eingereichten Beschwerde noch mit der Begründung in Abrede gestellt, dass lediglich eine unterschiedliche Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit bei ansonsten unverändertem Gesundheitszustand vorliege. Diese Argumentation wird in der Beschwerde vor Bundesgericht ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten, weshalb darauf nur am Rande zurückgekommen wird.
2.1 Die Zusprache einer ganzen Invalidenrente erfolgte gestützt auf den Bericht der Psychotherapeutischen Klinik X._ der Psychiatrischen Klinik Y._ vom 24. Mai 2004, in welchem eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F32.1), akzentuierte Persönlichkeitszüge mit anankastischen und narzisstischen Anteilen (ICD-10: Z73.1) sowie ein Erschöpfungssyndrom (ICD-10: Z73.0) diagnostiziert und eine seit August 2003 bestehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurden. Grund zur Rentenaufhebung auf den 1. November 2005 hin bildeten die Stellungnahmen der Klinik Y._ vom 8. November 2005 und vom 12. Juli 2007. In Ersterer diagnostizierten die Ärzte erneut eine mittelgradige depressive Episode - diesmal mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11) - und akzentuierte Persönlichkeitszüge mit anankastischen und narzisstischen Anteilen (ICD-10: Z73.1). Nicht mehr erwähnt wurde das ursprünglich am 24. Mai 2004 noch genannte Erschöpfungssyndrom (ICD-10: Z73.0). Im Bericht vom 12. Juli 2007 schliesslich ist von rezidivierenden dissoziativen Trancezuständen (ICD-10: F44.3) und wiederum von anamnestisch bekannten akzentuierten Persönlichkeitszügen mit anankastischen und narzisstischen Anteilen (ICD-10: Z73.1) die Rede. Diese Befunde werden indessen ausdrücklich als "Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit" aufgeführt. Weiter wird ein Status nach mittelgradig depressiver Episode, remittiert, genannt, eine schizoaffektive Störung, wie sie Dr. med. A._ diagnostiziert hatte, hingegen ausdrücklich ausgeschlossen. Die Arbeitsfähigkeit wurde von den Ärzten der Klinik Y._ am 8. November 2005 auf 70 % und am 12. Juli 2007 auf 100 % veranschlagt.
2.2 Die auf den 1. November 2005 hin erfolgte Rentenaufhebung beruhte somit nicht auf einer bloss unterschiedlichen Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhalts, was für eine Rentenrevision nach <ref-law> nicht genügt hätte. Bereits im Bericht der Klinik Y._ vom 8. November 2005 wurde das am 24. Mai 2004 noch diagnostizierte Erschöpfungssydrom nicht mehr erwähnt und am 12. Juli 2007 konnten die Gutachter der Klinik Y._ überhaupt keine Diagnose mehr stellen, welche die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen würde. Damit aber lag schon am 8. November 2005 eine - wenn auch nur geringfügig - geänderte Diagnosestellung vor, während der Gesundheitszustand am 12. Juli 2007 klar neu umschrieben wurde. Vorinstanz und Verwaltung konnten darin eine Verbesserung der gesundheitlichen Situation als Voraussetzung für eine Rentenrevision erblicken, ohne dass dies eine Rechtsverletzung darstellen würde. Zu beachten ist dabei, dass eine Veränderung des Gesundheitszustandes nicht in jedem Fall in einer abweichenden Diagnose Ausdruck finden muss, sondern unter Umständen selbst bei gleichbleibendem Leiden - und damit unveränderter Diagnose - abhängig vom jeweiligen Schweregrad des Krankheitsbildes bejaht werden kann. Im Übrigen lässt sich auch die vorinstanzliche Überlegung nicht von der Hand weisen, wonach die seinerzeitige Arbeitsunfähigkeitsschätzung im Bericht vom 24. Mai 2004 während der ab März bis Juli 2004 dauernden stationären psychiatrischen Betreuung in der Klinik X._ erfolgte, sodass die durch den Klinikaufenthalt bedingte Unmöglichkeit einer Arbeitstätigkeit die Zumutbarkeitsbeurteilung mit beeinflusst haben dürfte.
3. Damit stellt sich die Frage, ob die Veränderung des Gesundheitszustandes ein Ausmass erreichte, das eine Herabsetzung oder gar Aufhebung des Rentenanspruches rechtfertigen konnte.
3.1 Dies lässt sich in der Regel nur gestützt auf die Ergebnisse der durchgeführten medizinischen Abklärungen beurteilen, deren vorinstanzliche Würdigung indessen grundsätzlich zur Sachverhaltsermittlung zählt und daher für das Bundesgericht verbindlich ist. Davon kann nur abgewichen werden, wenn eine der in Art. 97 Abs. 1 und <ref-law> genannten Voraussetzungen gegeben ist, nämlich wenn die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung entweder offensichtlich unrichtig ist oder aber auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (E. 1 hievor). Von offensichtlicher Unrichtigkeit kann allerdings nicht schon gesprochen werden, nur weil sich die Verwaltung oder die Vorinstanz einer von mehreren ärztlichen Meinungen - namentlich Diagnosestellungen - angeschlossen und auf die darauf beruhende Arbeitsfähigkeitsschätzung abgestellt hat. Selbst wenn sich dies letztlich als unrichtig erweisen sollte, ist in aller Regel keine Offensichtlichkeit der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung gegeben. Hingegen wird sich die Frage stellen, ob die zuständigen Instanzen Anhaltspunkten für eine abweichende Betrachtungsweise genügend Beachtung geschenkt haben, solchen mit hinreichender Sorgfalt nachgegangen sind und insbesondere die zur zuverlässigen Abklärung des medizinisch relevanten Sachverhalts allenfalls noch notwendigen Untersuchungen durchgeführt und/oder diesbezüglich indizierte Massnahmen getroffen haben. Ist dies zu verneinen, wäre allenfalls eine auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhende Sachverhaltsfeststellung anzunehmen, an welche das Bundesgericht nicht gebunden wäre (E. 1 hievor). Genau dies macht der Beschwerdeführer geltend, indem er der Vorinstanz eine unzulängliche Wahrnehmung ihrer Abklärungspflicht vorwirft und darin eine Verletzung des in <ref-law> verankerten und sich auch aus <ref-law> ergebenden Untersuchungsgrundsatzes sieht.
3.2 Anders als die Ärzte der Klinik Y._ (vgl. E. 2.1 hievor) stellte Dr. med. A._ am 11. Oktober 2006 die Diagnose einer nebst einer anankastischen Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.5) bestehenden schizoaffektiven Störung, gegenwärtig depressiv (ICD-10: F25.1), und berichtete von sporadisch in Abständen von bis zu zehn Tagen auftretenden und bis zu drei Tagen und Nächten dauernden "Blockaden", während derer der Beschwerdeführer gedankenmässig auf seine frühere Arbeitssituation in der Unternehmung C._ fixiert sei, sich in sein Schlafzimmer zurückziehe und weder mit seiner Ehefrau noch mit seinen drei Kindern Kontakt pflege; dabei träten jeweils optische und akustische Halluzinationen auf. Mit einem solchen seinerzeit offenbar weder in der Klinik X._ noch von den Ärzten der Klinik Y._ erkannten psychischen Leidensbild, das gegebenenfalls doch mit zusätzlichen Auswirkungen auf das Leistungsvermögen verbunden sein könnte, haben sich Vorinstanz und Verwaltung - entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift - in hinreichender Weise eingehend auseinandergesetzt. So hat die IV-Stelle gleich nach Eingang des Berichts vom 11. Oktober 2006 von Dr. med. A._ ergänzende Auskünfte verlangt und nach deren Erhalt am 15. Januar 2007 sowie Prüfung der gegen ihren Vorbescheid vom 13. August 2007 erhobenen Einwände eine Stellungnahme zur medizinischen Sachlage ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) veranlasst. Zudem holte sie einen weiteren Bericht des Dr. med. A._ vom 15. Januar 2008 ein. Auch wenn trotz dieser umfangreichen Erhebungen gewisse Ungereimtheiten weiterbestanden haben mögen, wurden diese spätestens mit der ausführlichen Kommentierung des RAD vom 4. März 2008 in überzeugender Weise ausgeräumt. Zwar genügen RAD-Berichte den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an beweistaugliche und beweiskräftige medizinische Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352) nicht, doch lässt sich auch nichts dagegen einwenden, dass sich die IV-Stelle die aufschlussreichen und überzeugenden Darlegungen des RAD als ergänzende Begründung ihrer nunmehr angefochtenen Rentenaufhebung zu eigen machte. In der vorinstanzlichen Verfügungsbestätigung ist denn auch keine Rechtsverletzung im Sinne eines Verstosses gegen den Untersuchungsgrundsatz gemäss <ref-law> zu erblicken, drängten sich angesichts der umfassend dokumentierten Aktenlage und der sich daraus ergebenden Folgerungen doch keine zusätzlichen Abklärungen mehr auf, sodass auch von der wiederholt beantragten Einholung eines psychiatrischen Obergutachtens abgesehen werden konnte.
3.3 Das erst am 20. Januar 2009 nachgereichte Attest des Dr. med. A._ vom 16. Januar 2009 schliesslich stellt ein im letztinstanzlichen Beschwerdeverfahren nicht mehr zulässiges Beweismittel dar, da nicht gesagt werden kann, erst der vorinstanzliche Entscheid hätte dazu Anlass gegeben (E. 1 hievor). Im Übrigen fördert dieser Bericht ohnehin keine neuen Aspekte zu Tage und vermöchte damit auch keine prozessuale Revision zu rechtfertigen (vgl. Urteil 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007, in: SVR 2009 IV Nr. 10 S. 21).
4. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufererlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Advokat Dr. Andreas Bernoulli wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Mai 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Krähenbühl
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']
|
ee188f0f-1fc3-4037-9dd7-bd770500c374
| 2,008 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 14. Dezember 2007 des Obergerichts des Kantons Luzern, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen Nichteintretensentscheid der unteren Aufsichtsbehörde (Nichteintreten auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers mangels Bekanntgabe des Beschwerdeobjekts trotz zweimaliger Aufforderung) nicht eingetreten ist,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht des Kantons Luzern erwog, die Beschwerde des Beschwerdeführers genüge den Begründungsanforderungen nicht, weil sich der Beschwerdeführer nicht mit der Begründung des Entscheids der unteren Aufsichtsbehörde auseinandersetze, sondern sich mit generellen Vorwürfen an die Luzerner Behörden begnüge,
dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften (Botschaft, a.a.O. Ziff. 2.2.4, S. 4232) und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3 S. 749),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft, a.a.O. Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.),
dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden Erwägungen des Obergerichts eingeht, indem er auch im bundesgerichtlichen Verfahren allgemeine Vorwürfe an die Luzerner Behörden erhebt,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den erwähnten Anforderungen aufzeigt, inwiefern der angefochtene Entscheid vom 14. Dezember 2007 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Februar 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee18bfae-e35d-41bf-aef6-fc0eb51d71b9
| 2,012 |
de
|
Nach Einsicht
in das Schreiben vom 16. August 2012, worin K._ die Beschwerde vom 4. August 2012 (Poststempel) gegen einen unbekannten Entscheid des Kantonsgerichts Wallis zurückzieht,
|
in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
|
verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. August 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']
|
ee19d51d-5b48-419a-a481-76c56a3dfa7c
| 2,013 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
1.
Par arrêt du 16 avril 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après: le Tribunal cantonal), a confirmé la décision du 4 janvier 2012, par laquelle le Service de la population du canton de Vaud avait refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X._. Contre cet arrêt, le prénommé a interjeté un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a débouté le 20 août 2012 (affaire 2C_484/2012). Le Tribunal de céans est en effet entré en matière sur le recours - le recourant étant alors marié à une ressortissante suisse, ce qui était de nature à fonder un droit à l'autorisation sollicitée - mais l'a rejeté sur le fond, au regard notamment des multiples condamnations pénales dont ce dernier avait fait l'objet.
A la suite de cet arrêt, le Service de la population a enjoint à X._ de quitter la Suisse sans délai.
Par jugement du 18 mars 2013, entré en force, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne a prononcé le divorce de X._ et de son épouse.
Le 8 avril 2013, le prénommé a déposé auprès du Service de la population une demande de réexamen de sa décision du 4 janvier 2012, en faisant valoir essentiellement qu'un retour dans son pays d'origine l'exposerait à un grave danger pour sa vie, compte tenu de conflits familiaux. Sa réintégration dans son pays d'origine s'en trouverait fortement compromise et sa situation devrait être réexaminée sous l'angle du cas individuel d'extrême gravité, au sens de l'art. 31 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201).
Pa r décision du 4 juillet 2013, le Service de la population a déclaré irrecevable la demande de reconsidération, subsidiairement l'a rejetée.
X._ a déféré ce prononcé au Tribunal cantonal, qui l'a débouté par arrêt du 3 septembre 2013. Les juges cantonaux ont considéré que c'était à bon droit que le Service de la population n'était pas entré en matière sur la demande de réexamen, les conditions y relatives prévues par l'art. 64 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RS/VD 173.36) n'étant pas réalisées.
2.
A l'encontre de ce jugement, X._ interjette un recours en matière de droit public et recours constitutionnel subsidiaire, en se plaignant notamment d'arbitraire dans l'application de l'art. 64 LPA-VD et de violation des garanties de procédure tirées de l'art. 29 Cst. Son acte étant manifestement mal fondé, il doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable, par un arrêt sommairement motivé rendu en procédure simplifiée (cf. art. 109 al. 2 let. a et aI. 3 LTF).
2.1. Le recourant étant divorcé de son épouse suisse, il ne peut plus se prévaloir de l'art. 42 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui confère, à certaines conditions, au conjoint d'un ressortissant suisse un droit à une autorisation de séjour.
Il fonde désormais sa demande sur l'art. 31 OASA, disposition qui régit, en exécution de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (dérogations aux conditions d'admission), l'octroi d'une autorisation de séjour dans les cas individuels d'extrême gravité. Le recours en matière de droit public est toutefois irrecevable à l'égard de décisions en matière de droit des étrangers qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 5 LTF). Par conséquent, le présent recours n'est pas recevable comme recours en matière de droit public.
Quant à la voie du recours constitutionnel subsidiaire, elle permet de se plaindre de la violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Lorsque, comme en l'espèce, il n'existe pas de droit à l'autorisation sollicitée, le recourant n'a toutefois pas qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire du seul chef d'arbitraire, car, selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 191 et consid. 6.3 p. 200), le principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ne confère pas à lui seul une position juridiquement protégée au sens de l'<ref-law>. Dans un tel cas, le recourant peut cependant se plaindre de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel. En l'occurrence, seul est ainsi recevable le grief de violation des garanties générales de procédure tirées de l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. En vertu de ces dernières, l'autorité administrative est tenue de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances se sont modifiées de façon notable depuis la décision attaquée ou lorsque le requérant invoque des faits essentiels et des moyens de preuve nouveaux qu'il ne connaissait pas ou a été dans l'impossibilité de faire valoir dans la procédure antérieure. Le réexamen de décisions administratives entrées en force ne doit pas être admis trop facilement. Il ne saurait en particulier servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires. Le droit des étrangers n'échappe pas à cette règle (cf. arrêt 2C_481/2013 du 30 mai 2013 consid. 2.2 avec renvoi à l'<ref-ruling> consid. 2.1 p. 181).
2.2. Devant les autorités précédentes, le recourant a étayé sa demande de reconsidération en alléguant l'existence de deux conflits familiaux qui mettraient sa vie en danger en cas de retour dans son pays d'origine.
Le premier de ces conflits opposerait la famille du recourant à une autre famille de la commune de Pejë (commune où le recourant est né et où réside notamment son fils). En septembre 2011, le neveu du recourant aurait assassiné un membre de l'autre famille, laquelle chercherait désormais à se venger. Quant au second conflit, qui opposerait les cousins du recourant à une autre famille, il existerait "depuis les années 2000", mais n'aurait pas donné lieu à des règlements de compte entre 2004 et le mois de mars 2013, date à laquelle un cousin du recourant aurait été assassiné dans la commune de Pejë. Un autre assassinat, perpétré en mai 2013 dans le canton de Fribourg, serait également "en lien direct" avec ce second conflit, dans le cadre duquel les meurtres par vengeance se succéderaient en application du droit coutumier ("Kanun").
2.3. Comme l'a relevé l'autorité précédente, les conflits en question ne constituent pas des faits nouveaux, mais existaient déjà lors du prononcé de la décision du Service de la population du 4 janvier 2012, dont le recourant a demandé le réexamen. S'agissant du premier conflit, le recourant fait certes valoir que si le crime commis par son neveu est antérieur (septembre 2011) à ce prononcé, la condamnation de ce dernier est postérieure (14 novembre 2012). Concernant le second conflit, il allègue qu'un de ses cousins a été assassiné dans la ville de Pejë le 5 mars 2013, soit postérieurement à la décision précitée, et que le meurtre d'un ressortissant kosovar en mai 2013 dans le canton de Fribourg semble être "en lien direct" avec cet événement. Cela ne change toutefois rien au fait que les deux conflits familiaux en question datent d'avant la décision dont le réexamen est litigieux et qu'il incombait au recourant d'en faire état dans le cadre de la première procédure, s'il estimait qu'ils étaient de nature à lui faire courir des risques importants en cas de retour au Kosovo. Ces risques n'apparaissent d'ailleurs pas comme établis, puisque le recourant a déclaré être "totalement étranger" à ces conflits et qu'il est constant qu'il n'a pas reçu de menaces concrètes pour le cas où il retournerait dans son pays d'origine.
Au vu de ce qui précède et compte tenu de ce que le réexamen de décisions administratives entrées en force ne saurait être admis trop facilement, c'est à bon droit que l'autorité précédente a confirmé le refus de reconsidérer la décision du Service de la population du 4 janvier 2012. Le recours doit ainsi être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Quant à la requête de production du dossier pénal concernant le meurtre d'un ressortissant kosovar en mai 2013 dans le canton de Fribourg, l'autorité précédente l'a rejetée par appréciation anticipée de ce moyen de preuve. Devant le Tribunal de céans, le recourant réitère sa demande, sans toutefois nullement exposer en quoi cette appréciation aurait été arbitraire. Il n'y a, partant, pas lieu d'y donner suite.
3.
Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (cf. <ref-law>). Ses conclusions apparaissant dénuées de toute chance de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (cf. <ref-law> a contrario). Les frais de justice seront fixés compte tenu de sa situation financière (cf. <ref-law>).
Avec le présent arrêt, la requête d'effet suspensif déposée par le recourant est sans objet.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 11 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Vianin
|
CH_BGer_002
|
Federation
| 127 | 24 | 347 |
public_law
|
nan
|
['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
|
ee1a5c94-7c2c-4e4d-8c58-abe57df5b1d8
| 2,009 |
de
|
Erwägungen:
1. 1.1 Der mazedonische Staatsangehörige X._ (geb. 1976) reiste im Juli 1991 im Alter von fünfzehn Jahren im Familiennachzug in die Schweiz ein. Fünf Jahre später erhielt er die Niederlassungsbewilligung. Wegen strafrechtlicher Verurteilungen, Schuldenmacherei und Fürsorgeabhängigkeit wies die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt X._ am 29. September 2004 für unbestimmte Zeit aus der Schweiz aus. Diesen Entscheid bestätigte das kantonale Sicherheitsdepartement am 10. März 2005. In seinem dagegen gerichteten Rekurs machte X._ erstmals geltend, er leide an einer schweren Erbkrankheit, die bei ihm erst im Dezember 2004 diagnostiziert worden und für welche die medizinische Betreuung in seinem Heimatland nicht gesichert sei. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess am 13. Dezember 2005 den Rekurs teilweise gut und wies die Sache an das Sicherheitsdepartement zurück zur weiteren Abklärung der Frage, ob X._ eine Rückkehr nach Mazedonien aus medizinischer Sicht zumutbar sei. Am 11. September 2008 bestätigte das Sicherheitsdepartement erneut die Ausweisungsverfügung. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Appellationsgericht am 12. Januar 2009 ab.
1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. Februar 2009 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts vom 12. Januar 2009 aufzuheben und die kantonalen Instanzen anzuweisen, ihm die Niederlassungsbewilligung zu "verlängern".
1.3 Das kantonale Sicherheitsdepartement (heute: Justiz- und Sicherheitsdepartement), das Appellationsgericht sowie das Bundesamt für Migration stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
1.4 Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde mit Verfügung vom 19. Februar 2009 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Ein Gesuch des Sicherheitsdepartements um Entzug der aufschiebenden Wirkung hat er am 13. Mai 2009 abgewiesen.
2. Die Vorinstanzen gehen davon aus, dass die Ausweisungsgründe der Art. 10 Abs. 1 lit. a, b und d des hier noch anwendbaren Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121, in der Fassung vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221 und 227) vorliegen (vgl. zum Übergangsrecht: Art. 126 Abs. 1 AuG; Urteil 2C_745/2008 vom 24. Februar 2009 E. 1.2). Der Beschwerdeführer bestreitet dies zu Recht nicht. Unter anderem räumt er ein, dass er mehrfach strafrechtlich verurteilt worden ist, insbesondere am 6. Dezember 2001 zu einer Gefängnisstrafe von zweieinhalb Jahren wegen Raub, versuchter Erpressung, gewerbsmässigem Diebstahl und Betrug, und am 19. Dezember 2007 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren - unter Einbezug der Reststrafe von zehn Monaten und fünfzehn Tagen aus der Verurteilung vom 6. Dezember 2001 - vor allem wegen mehrfachem gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht lediglich geltend, er leide an einer unheilbaren Krankheit (Hämochromatose bzw. Eisenspeicherkrankheit), die ohne Behandlung ein Organversagen mit Todeseintritt zur Folge habe. Die Universitätsklinik Skopje habe bestätigt, dass die Behandlungsmöglichkeiten in Mazedonien sehr beschränkt seien. Daher verletze seine Ausweisung sein Recht auf Leben und Menschenwürde und verstosse auch gegen Art. 3 EMRK.
3.2 Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass bei der nach Art. 11 Abs. 3 ANAG vorzunehmenden Interessenabwägung auch zu berücksichtigen ist, ob und inwieweit dem Ausländer aufgrund seines Gesundheitszustandes eine Rückkehr in seine Heimat zumutbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 und 4.2 S. 116 ff.). Dabei spielt namentlich eine Rolle, ob dort Behandlungsmöglichkeiten bestehen. Soweit die medizinische Versorgung im Heimatland gewährleistet ist, kann sich der Ausländer regelmässig nicht darauf berufen, dass die Versorgung in der Schweiz einem höheren Standard entspricht (vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 209 und Urteil 2C_826/2008 vom 6. März 2009 E. 3.5.3).
3.3 Gestützt auf Abklärungen bei verschiedenen Stellen hält das Appellationsgericht fest, die Behandlung der Hämochromatose durch regelmässige Aderlässe (Phlebotomien) und die Einnahme von Medikamenten sei in Mazedonien ebenso möglich wie in der Schweiz. Soweit die Medikamente in Mazedonien nicht vorrätig seien, könnten diese aus dem Ausland bezogen werden. Hiergegen wendet der Beschwerdeführer nur ein, die Medikamentenbeschaffung sei in seiner Heimat erschwert: das Organversagen trete aufgrund einer zu hohen Eisenbelastung unvorhergesehen ein, weshalb die Medikamente schnell verfügbar sein müssten und im Ernstfall nicht rechtzeitig aus dem Ausland beschafft werden könnten.
Der Beschwerdeführer übersieht indes, dass die überhöhte Eisenbelastung, welche sich letal auswirken kann, durch die in seiner Heimat - unstreitig - im gleichen Masse möglichen, regelmässigen Aderlässe verhindert werden kann. Nichts anderes gilt für die Verabreichung von spezifischen Wachstumsfaktoren zur Blutbildung, die das Universitätsspital Basel vorgesehen hatte. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz geht es somit nicht um Massnahmen, die wegen unerwarteter Ereignisse zu treffen sind. Weder legt der Beschwerdeführer substantiiert dar noch ist ersichtlich, dass die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich falsch sind (vgl. Art. 97 und 105 BGG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 41; <ref-ruling> E. 1.5 S. 68).
Der Beschwerdeführer macht darüber hinaus geltend, die Früherkennung sei "alles entscheidend", doch in seiner Heimat nicht möglich. Zwar trifft es nach den übereinstimmenden Ausführungen der Beteiligten zu, dass die Früherkennung, wie sie am Universitätsspital Basel stattfinden könnte, in Mazedonien derzeit nicht in gleicher Weise zur Verfügung steht. Das Universitätsspital hat allerdings auf eine alternative Behandlung hingewiesen, die auch in Mazedonien möglich ist (Bericht vom 14. August 2007). Dem Spital zufolge ist diese nur dann weniger wirksam, wenn die Überwachung nicht vollständig bleibt. Ausserdem weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Beschwerdeführer die ihm Anfang 2005 nahegelegte Behandlung zur Früherkennung selber abgebrochen bzw. gar nicht angetreten hatte. Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er wendet bloss ein, er sei ab Juli 2005 in Haft gewesen; es sei daher willkürlich, ihm vorzuwerfen, er habe keinerlei Bemühungen aufgenommen, um vom Gefängnis aus die vorgeschlagene Behandlung durchzuführen. Dieses Vorbringen ist unbehelflich, zumal der Beschwerdeführer - trotz entsprechenden Vorhalten durch die Vorinstanzen - nicht einmal behauptet, er habe im Gefängnis um Durchführung der vom Spital angebotenen, aufwendigeren Behandlung nachgesucht. Fehl geht sein Vorbringen, es wäre am Gefängnisarzt gewesen, ihn an eine Universitätsklinik zu weisen. Das Gleiche gilt für seinen Einwand, es sei ihm nicht zuzumuten, sein Verhalten mit Blick auf ein späteres ausländerrechtliches Verfahren auszurichten. Im Übrigen lief dieses Verfahren damals bereits. Auch hatte ihn weder der Ausbruch der Erbkrankheit noch eine laufende Bewährungszeit noch hängige Strafverfahren davon abgehalten, erneut und wiederholt deliktisch tätig zu werden.
4. Die Vorinstanz hat die privaten Interessen am Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz - unter Einbeziehung der erwähnten Krankheit - mit denjenigen an seiner Fernhaltung in nicht zu beanstandender Weise gegeneinander abgewogen. Ihr Entscheid, die verfügte Ausweisung zu schützen, erweist sich als bundesrechts- und konventionskonform. Ergänzend wird auf die Ausführungen in ihren Urteilen vom 13. Dezember 2005 und 12. Januar 2009 verwiesen. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und kann daher im vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung erledigt werden (vgl. Art. 109 BGG).
5. Nach dem Dargelegten ist wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens auch der Antrag des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Bei diesem Ausgang hätte der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 f. BGG). Mit Blick auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse wird jedoch auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Justiz- und Sicherheitsdepartement sowie dem Appellationsgericht, als Verwaltungsgericht, des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Juni 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Merz
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['4844df8c-4f4b-43db-bc07-90151abf66cf', '38d79d4b-f117-4d39-9489-cc8cd9ea3d6a', 'fa260b15-19d9-40ee-a4a9-3c16db313c90', '4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147']
|
[]
|
|
ee1a6aec-2881-4111-9f70-2d1aea70ca10
| 2,013 |
de
|
Nach Einsicht
in die mit Eingabe vom 24. Juni 2013 (Poststempel) erhobene Beschwerde des A._ gegen die "Verfügung" eines "Verwaltungsgerichts vom 22. Mai 2013",
in die Mitteilung des Bundesgerichts an A._ vom 25. Juni 2013 betreffend Mängel der Rechtsschrift im Sinne von Art. 42 Abs. 2 und 5 BGG (Gültigkeitsanforderungen an Beschwerden sowie fehlender angefochtener Entscheid als Beschwerdebeilage),
in die daraufhin dem Bundesgericht zugestellte Beschwerde des A._ vom 4. Juli 2013 (Poststempel),
|
in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer vom Bundesgericht am 25. Juni 2013 auf den Formmangel der fehlenden Beilage (angefochtener vorinstanzlicher Entscheid) hingewiesen und er gemäss <ref-law> aufgefordert wurde, bis spätestens am 1. Juli 2013 den vorinstanzlichen Entscheid beizubringen, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe,
dass indessen der Beschwerdeführer diesen ihm vom Gericht angezeigten Formmangel innert der gesetzten Frist nicht behoben hat, weshalb aus diesem Grunde ein unzulässiges Rechtsmittel vorliegt,
dass ein Rechtsmittel überdies gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die mit Eingaben vom 24. Juni und 4. Juli 2013 erhobene Beschwerde diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht gerecht wird, da sie kein rechtsgenügliches Begehren enthält und sie sich nicht in konkreter Weise mit den Erwägungen eines Entscheides auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern ein vorinstanzliches Gericht im Sinne von Art. 95 f. BGG Recht verletzt bzw. - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt gemäss <ref-law> qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte,
dass auch deshalb kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, obwohl das Bundesgericht auf die Formerfordernisse von Beschwerden und die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit bezüglich der mangelhaften Eingabe am 25. Juni 2013 ausdrücklich hingewiesen hat,
dass deshalb auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht eingetreten werden kann,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Frage der Fristwahrung der Eingabe vom 4. Juli 2013 und einer allfälligen Erstreckung bzw. "Anpassung der Frist", auf welche übrigens schon in der Mitteilung des Bundesgerichts vom 25. Juni 2013 eingegangen wurde, hier nicht mehr näher erörtert zu werden braucht,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>), weshalb sich das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
|
erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Juli 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee1b20be-5d83-49dc-9e8c-688f0a5b9159
| 2,004 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. B._ (Beschwerdegegnerin) liess sich am 20. März 2003 bei der Coiffure A._ GmbH (Beschwerdeführerin) die Haare verlängern. Am Abend nach dem Waschen war das frisch angesetzte Haar völlig steif, verfilzt und unfrisierbar. Für die Haarverlängerung hatte die Beschwerdegegnerin bereits insgesamt Fr. 1'866.50 bezahlt. Am nächsten Abend wurden die angesetzten Haare wieder entfernt. Die Beschwerdeführerin bedauerte mit Schreiben vom 28. März 2003 das Misslingen der Haarverlängerung und bot der Beschwerdegegnerin gleichzeitig eine kostenlose neue Haarverlängerung an. Dieses Angebot wiederholte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. April 2003. Die Beschwerdegegnerin nahm es jedoch nicht an, sondern verlangte am 7. April 2003 schriftlich die Rückerstattung der bezahlten Kosten, welche die Beschwerdeführerin jedoch ablehnte.
A. B._ (Beschwerdegegnerin) liess sich am 20. März 2003 bei der Coiffure A._ GmbH (Beschwerdeführerin) die Haare verlängern. Am Abend nach dem Waschen war das frisch angesetzte Haar völlig steif, verfilzt und unfrisierbar. Für die Haarverlängerung hatte die Beschwerdegegnerin bereits insgesamt Fr. 1'866.50 bezahlt. Am nächsten Abend wurden die angesetzten Haare wieder entfernt. Die Beschwerdeführerin bedauerte mit Schreiben vom 28. März 2003 das Misslingen der Haarverlängerung und bot der Beschwerdegegnerin gleichzeitig eine kostenlose neue Haarverlängerung an. Dieses Angebot wiederholte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. April 2003. Die Beschwerdegegnerin nahm es jedoch nicht an, sondern verlangte am 7. April 2003 schriftlich die Rückerstattung der bezahlten Kosten, welche die Beschwerdeführerin jedoch ablehnte.
B. Mit Entscheid vom 2. Dezember 2003 verpflichtete der Präsident der II. Abteilung des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau die Beschwerdeführerin in Gutheissung der Klage der Beschwerdegegnerin, dieser Fr. 1'866.50 nebst 5 % Zins seit 9. Mai 2003 zu bezahlen. Der Präsident des Kreisgerichts qualifizierte die vertragliche Beziehung der Parteien als Werkvertrag. Er erwog, anders als in einer dem Auftragsrecht unterstehenden Beziehung habe nicht das Vertrauensverhältnis zur Beschwerdeführerin im Vordergrund gestanden. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin ein klar umschreibbares Arbeitsergebnis versprochen, darin bestehend, dass die angesetzten Haare mit den vorhandenen optisch übereinstimmen und eine neue pfleg- und kämmbare Frisur ergeben würden. In den von der Beschwerdeführerin abgegebenen Unterlagen habe die Beschwerdegegnerin folgendes lesen können:
"Coiffure A._ GmbH setzt neue Massstäbe in der Welt der Haarverlängerung! (...) Absolut perfekt - mega schnell - total schonend!"
"Die aufmodulierten C._ Haare halten garantiert, sie widerstehen den stärksten Beanspruchungen und einem noch so aktiven Lebensstil."
"Für alle, die an zu schütterem, zu feinem oder zerstörtem Haar leiden und jene, deren Haare nie über die Schulterlänge wachsen, weil sie abbrechen, ist C._ der Problemlöser Nr. 1 (...) Unterschiedlichste Strukturen, Strähnenstärken und Haarfarben ermöglichen eine optimale Anpassung an das Eigenhaar und ist von diesem weder optisch noch spürbar zu unterscheiden (...) Eine einfache und bequeme Heimpflege für C._ Echthaar ist garantiert."
Der Kreisgerichtspräsident hielt fest, die Haarverlängerung sei unbestrittenermassen optisch wie auch qualitativ derart mangelhaft gewesen, dass der Beschwerdegegnerin die Annahme der Arbeit unzumutbar gewesen sei. Die Beschwerdeführerin als Unternehmerin habe daher die Vergütung samt Zinsen zurückzuerstatten (<ref-law>).
Der Kreisgerichtspräsident hielt fest, die Haarverlängerung sei unbestrittenermassen optisch wie auch qualitativ derart mangelhaft gewesen, dass der Beschwerdegegnerin die Annahme der Arbeit unzumutbar gewesen sei. Die Beschwerdeführerin als Unternehmerin habe daher die Vergütung samt Zinsen zurückzuerstatten (<ref-law>).
C. Gegen diesen Entscheid legte die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht St. Gallen eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ein, welche das Kantonsgericht St. Gallen, Präsidentin der III. Zivilkammer, am 10. Februar 2004 abwies.
C. Gegen diesen Entscheid legte die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht St. Gallen eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ein, welche das Kantonsgericht St. Gallen, Präsidentin der III. Zivilkammer, am 10. Februar 2004 abwies.
D. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts St. Gallen vom 10. Februar 2004 und die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht St. Gallen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung wurde am 17. März 2004 abgewiesen.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach dem angefochtenen Urteil konnte das erstinstanzliche Gericht willkürfrei annehmen, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Das Kantonsgericht hielt den Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass die streitbetroffene Haarverlängerung mittels Ansetzung von Haaren rechtlich gleich wie eine durch einen Arzt ausgeführte Haartransplantation zu behandeln und dem Auftragsrecht zu unterstellen sei, für unbegründet. Das Kantonsgericht erwog, bei einer Haartransplantation handle es sich um einen medizinischen Eingriff mit dem allgemeinen Risiko der Wundinfektion oder kosmetischer Nachteile, z.B. störender Narbenbildung. Demgegenüber sei die Haarverlängerung durch den Coiffeur kein operativer Eingriff, sondern ein technischer Vorgang zur Befestigung des Fremdhaars am Eigenhaar.
1.2 Die Beschwerdeführerin erblickt in diesen Ausführungen eine willkürliche Rechtsanwendung. Sie schliesst aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihre Weigerung, eine neue Haarverlängerung vornehmen zu lassen, mit dem Verlust des Vertrauens begründet habe sowie aus dem weiteren Umstand, dass nicht in sämtlichen Coiffeur-Geschäften Haarverlängerungen durchgeführt werden, dass das Vertrauensverhältnis beim Vertragsschluss im Vordergrund gestanden habe, was für die Anwendung von Auftragsrecht spreche. Zudem verbiete die Natur der zu erbringenden Leistung, dass ein Erfolg zugesichert werden könne. Man könne im Voraus nie wissen, wie sich das eigene zum fremden Haar verhalten werde. Die Situation entspreche exakt jener einer Organ-, Zahn- oder Haartransplantation, die ebenfalls keine sicheren Voraussagen darüber zulasse, ob der menschliche Körper das fremde Naturprodukt ertrage.
1.3 Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere als die vom kantonalen Gericht gewählte Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen wäre. Willkürlich ist Entscheid vielmehr erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, insbesondere mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2.1 S. 182, je mit Hinweisen).
1.4 Die Willkürrüge ist offensichtlich unbegründet. Das Hauptabgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Werkvertrag bildet der Arbeitserfolg, den der Unternehmer im Gegensatz zum Beauftragten schuldet. Lässt sich das Arbeitsergebnis nach objektiven Kriterien auf seine Vertragskonformität überprüfen, kann es vom Leistungserbringer als Werk versprochen werden und ist es als Arbeitserfolg geschuldet (vgl. mit Bezug auf die gutachterliche Tätigkeit <ref-ruling> E. 2a S. 329, mit Hinweisen; Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., N 4 der Vorbemerkungen zu Art. 363-379 OR).
1.4.1 Dass sich die Beschwerdeführerin bereits im kantonalen Verfahren auf die ihrer Haarverlängerung inhärente Möglichkeit der Abstossung des Fremdhaares durch das Eigenhaar berufen hätte, woraus sich die Unmöglichkeit der Zusicherung eines Leistungserfolgs ergäbe, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, und die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass entsprechende prozesskonform erhobene Behauptungen im angefochtenen Entscheid zu Unrecht unberücksichtigt geblieben sind. Da neue tatsächliche und rechtliche Vorbringen in einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - grundsätzlich unzulässig sind (<ref-ruling> E. 4b S. 212; <ref-ruling> E.3 S. 57), bleiben die erwähnten Vorbringen ausser Acht. Es ist daher davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Haarverlängerung, wie sie zugesichert wurde, als Arbeitsergebnis auch zugesichert werden kann.
1.4.2 Was das von der Beschwerdeführerin für das Vorliegen eines Auftrags ins Feld geführte Vertrauenselement anbelangt, ist ihr entgegen zu halten, dass auch jeder Besteller einen Unternehmer aussucht, dem er vertraut. Das schliesst jedoch die Annahme eines Werkvertrages bei gegebenen Voraussetzungen (vgl. E. 1.3 hiervor) keineswegs aus. Willkür bei der Rechtsanwendung ist insoweit nicht auszumachen.
1.4.2 Was das von der Beschwerdeführerin für das Vorliegen eines Auftrags ins Feld geführte Vertrauenselement anbelangt, ist ihr entgegen zu halten, dass auch jeder Besteller einen Unternehmer aussucht, dem er vertraut. Das schliesst jedoch die Annahme eines Werkvertrages bei gegebenen Voraussetzungen (vgl. E. 1.3 hiervor) keineswegs aus. Willkür bei der Rechtsanwendung ist insoweit nicht auszumachen.
2. 2.1 Das Kantonsgericht erachtete die Rügen der Aktenwidrigkeit und der willkürlichen Tatsachenermittlung mit Bezug auf die erstinstanzliche Feststellung, das Werk sei bereits bei Ablieferung mangelhaft gewesen, für unbegründet. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, das Kantonsgericht habe <ref-law>/SG betreffend das Novenverbot willkürlich angewandt. Es habe missachtet, dass die Beschwerdeführerin vor dem Kreisgerichtspräsidenten behauptet habe, möglicherweise habe sich das Haar der Klägerin für die Verlängerung nicht geeignet; allenfalls sei es falsch gewaschen oder falsch gepflegt worden. Als Folge davon habe das Kantonsgericht den Sachverhalt unrichtig dargestellt und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.
2.2 Die Aufhebung eines Entscheids wegen Verletzung des Willkürverbots rechtfertig sich nur, wenn er im Ergebnis rechtswidrig ist (BGE <ref-ruling> E. 4 S. 58, 129 I 8 E. 2.1 S. 9). Ebenso erstreckt sich nach der Rechtsprechung die aus dem Gehörsanspruch gemäss <ref-law> fliessende Pflicht des Gerichts, ihm rechtzeitig und formgültig angebotene Beweise abzunehmen, nur auf erhebliche Tatsachen und auf nicht offensichtlich untaugliche Beweismittel (<ref-ruling> E. 2b S. 56 mit Hinweisen).
2.3 In dem vom erstinstanzlichen Gericht angeführten Brief vom 3. April 2003 schreibt die Beschwerdeführerin unter anderem:
"Wie bereits in unserem Schreiben vom 28. März 2003 erwähnt, handelte es sich bei den Haaren, der ersten Haarverlängerung, um einen Fabrikationsfehler, der von der Seite der Herstellungsfirma auch bestätigt wurde. Die Arbeit von unserer Hairstylistin wurde einwandfrei ausgeführt, an der Haarverlängerung selber sind keinerlei Mängel zu beanstanden sondern nur an der Haarqualität.
Wir bedauern ausserordentlich, dass Sie Grund zur Reklamation hatten und würden Sie gerne wieder zu unseren zufriedenen Kundinnen zählen.
Wir entschuldigen uns nochmals in aller Form und hoffen auf eine gütliche Einigung."
Angesichts dieser Anerkennung der Mangelhaftigkeit des verwendeten Materials durch die Beschwerdeführerin durften die kantonalen Gerichte willkürfrei annehmen, der Werkmangel sei nachgewiesen und habe von Anfang an bestanden, ohne dass es hiezu einer Expertise bedurft hätte, wie die Beschwerdeführerin annimmt. Der verfassungsrechtliche Beweisführungsanspruch ist somit nicht verletzt. Ob der Mangel bereits am Tage der Ausführung der Haarverlängerung oder am folgenden Tag festgestellt und wann und wie das eingesetzte Haar erstmals gewaschen wurde, spielt unter diesen Umständen keine Rolle. Mangels Rechtserheblichkeit ist auf die diesbezüglichen Rügen nicht einzutreten.
Angesichts dieser Anerkennung der Mangelhaftigkeit des verwendeten Materials durch die Beschwerdeführerin durften die kantonalen Gerichte willkürfrei annehmen, der Werkmangel sei nachgewiesen und habe von Anfang an bestanden, ohne dass es hiezu einer Expertise bedurft hätte, wie die Beschwerdeführerin annimmt. Der verfassungsrechtliche Beweisführungsanspruch ist somit nicht verletzt. Ob der Mangel bereits am Tage der Ausführung der Haarverlängerung oder am folgenden Tag festgestellt und wann und wie das eingesetzte Haar erstmals gewaschen wurde, spielt unter diesen Umständen keine Rolle. Mangels Rechtserheblichkeit ist auf die diesbezüglichen Rügen nicht einzutreten.
3. Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdeführerin erstinstanzlich nicht substanziiert behauptet, dass die Beschwerdegegnerin den Werkmangel selbst verschuldet hat. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe hinsichtlich der Verantwortlichkeit für einen Werkmangel im Sinne von <ref-law> immerhin auf die möglicherweise falsche oder fehlende Pflege nach Ablieferung des einwandfreien Werks durch die Beschwerdegegnerin hingewiesen. Inwiefern in dieser vagen Aussage eine substanziierte Behauptung der Schadensverursachung durch die Beschwerdegegnerin liegen soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Sie kommt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht nach (<ref-ruling> E. 1.6 S. 189, 281 E. 2 S. 284 f.). Auf die Rüge der Beschwerdeführerin, entsprechende Beweismassnahmen seien verfassungswidrig unterblieben, ist daher nicht einzutreten.
3. Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdeführerin erstinstanzlich nicht substanziiert behauptet, dass die Beschwerdegegnerin den Werkmangel selbst verschuldet hat. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe hinsichtlich der Verantwortlichkeit für einen Werkmangel im Sinne von <ref-law> immerhin auf die möglicherweise falsche oder fehlende Pflege nach Ablieferung des einwandfreien Werks durch die Beschwerdegegnerin hingewiesen. Inwiefern in dieser vagen Aussage eine substanziierte Behauptung der Schadensverursachung durch die Beschwerdegegnerin liegen soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Sie kommt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht nach (<ref-ruling> E. 1.6 S. 189, 281 E. 2 S. 284 f.). Auf die Rüge der Beschwerdeführerin, entsprechende Beweismassnahmen seien verfassungswidrig unterblieben, ist daher nicht einzutreten.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht weiter vor, <ref-law> willkürlich angewandt zu haben, weil es annahm, der Kreisgerichtspräsident habe zutreffend gefunden, die Haarverlängerung sei optisch und qualitativ derart mangelhaft gewesen, dass die Annahme des Werks der Beschwerdegegnerin nicht zuzumuten gewesen sei. Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, der Mangel hätte sich ohne weiteres beheben lassen, wenn die Beschwerdegegnerin am nächsten Tag nochmals in ihrem Geschäft erschienen wäre. Die mangelhaften Haare hätten problemlos entfernt und durch neue ersetzt werden können.
4.2 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie mit der Entfernung des angesetzten Haars das erstellte Werk zerstört, weshalb sie der Beschwerdegegnerin mit der Anbringung neuen Haars nicht eine Nachbesserung, sondern die vertragskonforme Neuerstellung des versprochenen Werks angeboten hat. Weshalb das Kantonsgericht bei dieser Sachlage in Willkür verfallen sein soll, als es der Beschwerdegegnerin einen Wandelungsanspruch im Sinne von <ref-law> zugestand, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Die Rüge ist daher unbegründet.
4.2 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie mit der Entfernung des angesetzten Haars das erstellte Werk zerstört, weshalb sie der Beschwerdegegnerin mit der Anbringung neuen Haars nicht eine Nachbesserung, sondern die vertragskonforme Neuerstellung des versprochenen Werks angeboten hat. Weshalb das Kantonsgericht bei dieser Sachlage in Willkür verfallen sein soll, als es der Beschwerdegegnerin einen Wandelungsanspruch im Sinne von <ref-law> zugestand, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Die Rüge ist daher unbegründet.
5. 5.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine willkürliche Anwendung des Gerichtskostentarifs dadurch, dass das Kantonsgericht die erstinstanzlich mit Fr. 2'400.-- festgesetzte Gerichtsgebühr als zwar hoch, aber nicht willkürlich eingestuft hat. Da der Tarif die in <ref-law>/SG festgelegten Kriterien, Art des Streitfalls, Streitwert, Umtriebe, Vermögensverhältnisse des Kostenpflichtigen und die Art der Prozessführung bereits je verhältnismässig berücksichtige, sei die Gerichtsgebühr ausschliesslich am Streitwert zu orientieren. Auf diese Weise berechnet würde vorliegend ein Betrag von maximal Fr. 600.-- resultieren, zumal kein gesondertes Beweisverfahren stattgefunden habe, kurze Rechtsschriften eingereicht worden seien und die Begründung des Entscheids des Kantonsgerichts knapp fünf Seiten umfasse.
5.2 In Ermessensentscheide greift das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn das kantonale Gericht zu völlig unhaltbaren Schlüssen gelangt ist oder erhebliche Gesichtspunkte übersehen oder willkürlich nicht berücksichtigt hat (<ref-ruling> E. 4b S. 40; <ref-ruling> E. 1b S. 30).
5.3 Dass die beanstandete Gerichtsgebühr den Tarifrahmen sprengen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Gemäss Ziff. 311.1 des Nachtrags vom 13. Mai 2003 zum Gerichtskostentarif vom 21. Oktober 1997, der unstreitig auf die Streitsache zur Anwendung gelangt, liegt die Gebühr für Urteile oder andere Endentscheide der Kreisgerichtspräsidenten bei Fr. 300.-- bis Fr. 3'000.--. Die Bemessung im Einzelfall hat sich nach den von der Beschwerdeführerin angeführten Kriterien zu richten, welche der Gerichtskostentarif in Ziff. 02 ausdrücklich auflistet. Weshalb einzig der Aspekt des Streitwerts massgebend sein dürfte, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht einsichtig. Da die Beschwerdeführerin nicht erwähnt, inwiefern auch mit Blick auf ihre Vermögenslage die verlangte Gerichtsgebühr geradezu stossend erscheinen muss, könnte selbst dann nicht auf Willkür geschlossen werden, wenn den vorgebrachten Argumenten zu folgen wäre. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet, und ein Eingehen auf die Kritik der Beschwerdeführerin im Einzelnen erübrigt sich.
5.3 Dass die beanstandete Gerichtsgebühr den Tarifrahmen sprengen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Gemäss Ziff. 311.1 des Nachtrags vom 13. Mai 2003 zum Gerichtskostentarif vom 21. Oktober 1997, der unstreitig auf die Streitsache zur Anwendung gelangt, liegt die Gebühr für Urteile oder andere Endentscheide der Kreisgerichtspräsidenten bei Fr. 300.-- bis Fr. 3'000.--. Die Bemessung im Einzelfall hat sich nach den von der Beschwerdeführerin angeführten Kriterien zu richten, welche der Gerichtskostentarif in Ziff. 02 ausdrücklich auflistet. Weshalb einzig der Aspekt des Streitwerts massgebend sein dürfte, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht einsichtig. Da die Beschwerdeführerin nicht erwähnt, inwiefern auch mit Blick auf ihre Vermögenslage die verlangte Gerichtsgebühr geradezu stossend erscheinen muss, könnte selbst dann nicht auf Willkür geschlossen werden, wenn den vorgebrachten Argumenten zu folgen wäre. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet, und ein Eingehen auf die Kritik der Beschwerdeführerin im Einzelnen erübrigt sich.
6. Aus den dargelegten Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt als unbegründet abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), die zudem die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Präsidentin der III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '62ad66d3-5500-4b09-8f09-9aedcde8aa68', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b']
|
['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']
|
ee1b5123-95bd-4378-b167-f273cae8b3f7
| 2,005 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Mit Verfügung vom 2. September 2003 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse dem 1932 geborenen, bis zum Wegzug nach Kenya im Jahre 2002 in der Schweiz wohnhaft gewesenen H._ rückwirkend ab 1. Januar 2003 eine ordentliche Altersrente von monatlich Fr. 1823.- zu und ersetzte damit - aufgrund veränderter Verhältnisse (Scheidung im Jahre 2003) - eine frühere Verfügung vom 11. Juni 1997. Gegen die Verfügung vom 2. September 2003 erhob der Versicherte am 3. Oktober 2003 (Posteingang) Einsprache mit dem sinngemässen Antrag auf Zusprechung einer höheren Rente. Am 26. November 2003 stellte die Schweizerische Ausgleichskasse H._ eine Änderung der Verfügung vom 2. September 2003 zu seinen Ungunsten in Aussicht (Herabsetzung der monatlichen Altersrente auf Fr. 1549.-) und gab ihm Gelegenheit, bis zum 26. Dezember 2003 dazu Stellung zu nehmen und/oder die Einsprache zurückzuziehen. Nachdem sein Gesuch um Fristerstreckung bis Mitte Februar 2004 zwecks Konsultation eines Rechtsberaters (Schreiben vom 20. Dezember 2003) unbeantwortet geblieben war, zog H._ die Einsprache am 13. Januar 2004 (Posteingang: 22. Januar 2004) zurück, worauf ihm am 23. Januar 2004 schriftlich mitgeteilt wurde, das Einspracheverfahren werde als gegenstandslos abgeschrieben.
A.b Am 26. Januar 2004 erliess die Schweizerische Ausgleichskasse "zum Abschluss des Einspracheverfahrens" eine "Einsprache-Verfügung", mit welcher sie die Verfügung vom 2. September 2003 ersetzte und die ab 1. Januar 2003 zugesprochene Altersrente neu auf Fr. 1549.- monatlich festsetzte; des Weitern verfügte sie, dass zwecks Verrechnung mit zu viel bezahlten Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 3562.- (1. Januar 2003 bis 31. Januar 2004) ab Februar 2004 vom monatlich geschuldeten Rentenbetrag jeweils Fr. 274.- automatisch in Abzug gebracht werden. Gleichentags informierte sie den Versicherten über die Möglichkeit, innert 30 Tagen ab Erhalt der Verfügung bei der Schweizerischen Ausgleichskasse ein Erlassgesuch zu stellen.
A.b Am 26. Januar 2004 erliess die Schweizerische Ausgleichskasse "zum Abschluss des Einspracheverfahrens" eine "Einsprache-Verfügung", mit welcher sie die Verfügung vom 2. September 2003 ersetzte und die ab 1. Januar 2003 zugesprochene Altersrente neu auf Fr. 1549.- monatlich festsetzte; des Weitern verfügte sie, dass zwecks Verrechnung mit zu viel bezahlten Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 3562.- (1. Januar 2003 bis 31. Januar 2004) ab Februar 2004 vom monatlich geschuldeten Rentenbetrag jeweils Fr. 274.- automatisch in Abzug gebracht werden. Gleichentags informierte sie den Versicherten über die Möglichkeit, innert 30 Tagen ab Erhalt der Verfügung bei der Schweizerischen Ausgleichskasse ein Erlassgesuch zu stellen.
B. In der Folge gelangte H._ an die - gemäss Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 26. Januar 2004 zur Beurteilung zuständige - Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend: Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV) mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 26. Januar 2004 und Neuberechnung der Rentenleistungen (Eingabe vom 29. März 2004 [Posteingang]). Mit Entscheid vom 12. Mai 2005 trat die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar 2004 mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Eingabe des Versicherten vom 29. März 2004 samt Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse, damit sie diese als Einsprache entgegennehme und darüber befinde (Entscheid vom 12. Mai 2005).
B. In der Folge gelangte H._ an die - gemäss Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 26. Januar 2004 zur Beurteilung zuständige - Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend: Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV) mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 26. Januar 2004 und Neuberechnung der Rentenleistungen (Eingabe vom 29. März 2004 [Posteingang]). Mit Entscheid vom 12. Mai 2005 trat die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar 2004 mangels Zuständigkeit nicht ein und überwies die Eingabe des Versicherten vom 29. März 2004 samt Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse, damit sie diese als Einsprache entgegennehme und darüber befinde (Entscheid vom 12. Mai 2005).
C. H._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es sei der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Streitsache zur materiellen Beurteilung des Rentenanspruchs an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV zurückzuweisen, eventualiter letztinstanzlich direkt in der Sache zu entscheiden (Neuberechnung der Rentenhöhe).
Die Schweizerische Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 In anfechtungs- und streitgegenständlicher Hinsicht zu prüfen ist einzig, ob die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV zu Recht auf die Beschwerde gegen die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 26. Januar 2004 nicht eingetreten ist. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde materielle Anträge gestellt werden, ist darauf, da ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes liegend, nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> und 123 V 335, ferner 121 V 159 Erw. 2b, 117 V 122 Erw. 1 mit Hinweisen; nicht publizierte Erw. 1a des Urteils RKUV 2000 Nr. U 372 S. 112; SVR 1997 UV Nr. 66 S. 226 Erw. 1a).
1.2 Die - unabhängig von den Parteianträgen von Amtes wegen zu beurteilende (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 128 V 89 Erw. 2a, 125 V 23 Erw. 1a, 123 V 327 Erw. 1 mit Hinweisen) - Frage der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.2 Die - unabhängig von den Parteianträgen von Amtes wegen zu beurteilende (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 128 V 89 Erw. 2a, 125 V 23 Erw. 1a, 123 V 327 Erw. 1 mit Hinweisen) - Frage der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. 2.1 Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz erwuchs die Verfügung vom 2. September 2003, mit welcher dem Beschwerdeführer ab 1. Januar 2003 eine monatliche Altersrente von Fr. 1823.- zugesprochen wurde, nach dem am 13. Januar 2004 klar, ausdrücklich und unbedingt, mithin rechtsgültig erklärten (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis) Rückzug der dagegen erhobenen Einsprache und der Abschreibung des Einspracheverfahrens vom Geschäftsverzeichnis zufolge Gegenstandslosigkeit (23. Januar 2004) in Rechtskraft (vgl. <ref-ruling> Erw. 3; ferner <ref-ruling> und 156 mit weiteren Hinweisen; Urteil W. vom 22. April 2003 [I 387/01] Erw. 3.1). Bei dieser Sach- und Rechtslage ist - auch insoweit ist dem kantonalen Gericht beizupflichten - die umstrittene "Einsprache-Verfügung" vom 26. Januar 2004 nicht als Einspracheentscheid (<ref-law>), sondern als Verfügung im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren, welche die formell rechtskräftige Verfügung vom 2. September 2003 in Wiedererwägung zieht. Ein solches wiedererwägungsweises Zurückkommen der Verwaltung auf die durch den Rückzug rechtskräftig gewordene, (materiell) richterlich unbeurteilt gebliebene ursprüngliche Verfügung ist gemäss <ref-law> und einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2c) unter der einschränkenden Voraussetzung zulässig, dass die ursprüngliche Verfügung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. auch SVR 2005 EL Nr. 3 S. 10 Erw. 3.3). Die materiellrechtliche Frage, ob diese qualifizierten Erfordernisse hier gegeben sind, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (Erw. 1.1 hievor); festzuhalten ist immerhin, dass die Wiederwägungsvoraussetzungen in der Regel als erfüllt gelten, wenn periodische Dauerleistungen (vgl. <ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 1 S. 3 Erw. 5c) aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln bzw. fehlender oder falscher Anwendung massgebender Bestimmungen zugesprochen wurden (vgl. <ref-ruling> Erw. a; ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c; Urteil B. vom 23. Februar 2005 [I 632/04] Erw. 3).
2.2 Im Unterschied zur Rechtslage vor In-Kraft-Treten des ATSG sind Verfügungen über Renten der AHV - wozu auch Wiedererwägungsverfügungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> gehören - nicht mehr direkt mit Beschwerde an das zuständige kantonale Versicherungsgericht oder an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen weiterziehbar (zum Beschwerdeweg siehe Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 ATSG, Art. 84 und 85bis AHVG sowie <ref-law>; vgl. auch alt <ref-law>). Vielmehr haben die Versicherten ihre Rechte durch Einsprache (in der Regel) bei der verfügenden Ausgleichskasse geltend zu machen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist das Einspracheverfahren - vorbehältlich der im Gesetz selber ausdrücklich normierten Ausnahmen - zwingend. Es besteht daher nicht ein im Belieben der Parteien stehendes verzichtbares Recht zur Einsprache. Die Rechtsuchenden haben mit andern Worten nicht die Wahl zwischen verschiedenen Verfahren, um ihre Ansprüche geltend zu machen und durchzusetzen, sondern den Weg zu beschreiten, den das Gesetz vorschreibt (<ref-ruling> f. Erw. 7.2.1; zum Ganzen siehe SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 30 ff., mit Hinweisen).
2.3 Mit Blick auf den zwingenden Charakter des Einspracheverfahrens hat die Vorinstanz zu Recht ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Wiedererwägungsverfügung vom 26. Januar 2004 verneint und die Eingabe des Beschwerdeführers vom 29. März 2004 an die Beschwerdegegnerin überwiesen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3c, 102 V 74 f. Erw. 1; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/ Basel/Genf 2003, zu Art. 30, Rz 14 und zu Art. 61, Rz 5), damit sie mittels Einspracheentscheid darüber befinde. Der Umstand, dass in der strittigen Verfügung als Rechtsvorkehr fälschlicherweise die Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV genannt wurde, vermag daran nichts zu ändern, zumal eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung eine nicht vorgesehene Rechtsmittelzuständigkeit nicht zu begründen vermag (<ref-ruling> f., 92 I 77 Erw. 2a; ZAK 1985 S. 232; Urteile M. vom 18. Dezember 2003 [C 221/03] Erw. 3.2, H. vom 20. Oktober 2003 [C 85/03] Erw. 2.2 und K. vom 2. Juli 2002 [C 49/02] Erw. 4b/bb). Die Durchführung des gesetzlich vorgesehenen Einspracheverfahrens ist sodann - mit Blick auf dessen Sinn und Zweck sowie den gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher eine Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Einsprechers oder der Einsprecherin verlangt und eine Entscheidbegründung mit bloss wörtlicher Wiederholung des bereits in der Verfügung Gesagten verbietet - weder überspitzt formalistisch noch läuft sie dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwider (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 f. Erw. 1.3.1 und 1.3.2; Urteile R. vom 15. September 2005 [C 120/05] Erw. 3.3. H. vom 19. Oktober 2004 [H 41/04] Erw. 3).
2.3 Mit Blick auf den zwingenden Charakter des Einspracheverfahrens hat die Vorinstanz zu Recht ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Wiedererwägungsverfügung vom 26. Januar 2004 verneint und die Eingabe des Beschwerdeführers vom 29. März 2004 an die Beschwerdegegnerin überwiesen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3c, 102 V 74 f. Erw. 1; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/ Basel/Genf 2003, zu Art. 30, Rz 14 und zu Art. 61, Rz 5), damit sie mittels Einspracheentscheid darüber befinde. Der Umstand, dass in der strittigen Verfügung als Rechtsvorkehr fälschlicherweise die Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV genannt wurde, vermag daran nichts zu ändern, zumal eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung eine nicht vorgesehene Rechtsmittelzuständigkeit nicht zu begründen vermag (<ref-ruling> f., 92 I 77 Erw. 2a; ZAK 1985 S. 232; Urteile M. vom 18. Dezember 2003 [C 221/03] Erw. 3.2, H. vom 20. Oktober 2003 [C 85/03] Erw. 2.2 und K. vom 2. Juli 2002 [C 49/02] Erw. 4b/bb). Die Durchführung des gesetzlich vorgesehenen Einspracheverfahrens ist sodann - mit Blick auf dessen Sinn und Zweck sowie den gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher eine Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Einsprechers oder der Einsprecherin verlangt und eine Entscheidbegründung mit bloss wörtlicher Wiederholung des bereits in der Verfügung Gesagten verbietet - weder überspitzt formalistisch noch läuft sie dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwider (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 f. Erw. 1.3.1 und 1.3.2; Urteile R. vom 15. September 2005 [C 120/05] Erw. 3.3. H. vom 19. Oktober 2004 [H 41/04] Erw. 3).
3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG).
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. September 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', 'e3f3219d-009e-4bec-b742-aec79b987919', '4c0026de-67d8-4420-9190-d7e6ada45dcf']
|
['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89']
|
|
ee1bc67a-27e7-47f8-878b-55e6418b943a
| 2,009 |
fr
|
Faits:
A. A._, B._, C._ et D._ sont propriétaires de parcelles sises dans la zone d'activité de Rosé, sur le territoire de la Commune d'Avry (FR). Ces bien-fonds sont situés au sud de la route cantonale et à l'ouest de la route des Tuileries, qui dessert certains d'entre-eux. A._ possède les parcelles n° 617 et 694, B._ les parcelles n° 500, 699 et 700 et C._ la parcelle n° 907. Celle-ci est située en bordure de la route cantonale et supporte une station-service. Quant à D._, elle est propriétaire de la parcelle n° 28, également située au bord de la route cantonale.
A.a Dans le but de créer un parking d'échange en lien direct avec la gare CFF de Rosé, la Commune d'Avry (ci-après: la Commune) a mis à l'enquête publique une modification de son plan d'affectation des zones, du 28 octobre au 28 novembre 2005. Selon ce projet, un certain nombre de terrains situés à proximité des parcelles appartenant aux prénommées seraient transférés de la zone d'activité à la zone d'intérêt général (parcelles n° 499aaa, 499b, 516 et 995). Parallèlement, la Commune a mis en consultation publique une adaptation du plan directeur des circulations, selon lequel la route des Tuileries serait décalée de 25 m vers l'est, afin de servir d'accès au futur parking d'échange.
Le 28 novembre 2005, A._, B._, C._ et D._ ont formé opposition à la modification du plan d'affectation et contesté l'adaptation du plan directeur des circulations. Une séance de conciliation s'est tenue le 25 janvier 2006, sans succès. Le plan de l'avant-projet de l'étude de valorisation de la traversée de localité (Valtraloc) du secteur "Chenil-Auberge" (ci-après: le plan "Valtraloc") ayant été présenté aux opposantes, une nouvelle séance de conciliation devait être organisée le 29 mars 2006. Elle a été renvoyée à la demande des intéressées, qui ont requis préalablement une inspection des lieux. A l'issue de cette inspection, les opposantes ont requis la modification du plan "Valtraloc", de sorte que la Commune a renoncé à organiser la seconde séance de conciliation. Par décision du 27 juin 2006, la Commune a rejeté les oppositions. Les opposantes ont recouru contre cette décision auprès de la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions du canton de Fribourg (ci-après: la Direction).
A.b Le 9 février 2007, la Commune a mis à l'enquête publique les plans relatifs à l'aménagement du parking d'échange et au déplacement de la route des Tuileries. A._, B._, C._ et D._ se sont opposées à ce projet. L'opposition relative à la construction du parking a été transmise au Préfet du district de la Sarine (ci-après: le Préfet) comme objet de sa compétence. Par décision du 5 juin 2007, la Commune a rejeté l'opposition relative au déplacement de la route des Tuileries. Les opposantes ont également contesté cette décision auprès de la Direction.
A.c Le 20 février 2007, la Commune a déposé auprès du Préfet une demande de permis pour procéder à la démolition partielle du bâtiment sis sur la parcelle n° 499b, sur le futur tracé de la route des Tuileries.
A.d Le 20 juillet 2007, la Commune a mis à l'enquête publique les plans relatifs à la construction d'un giratoire sur la route cantonale, à la hauteur du futur tracé de la route des Tuileries et du parking d'échange projeté. Ce projet a lui aussi fait l'objet d'oppositions de A._, B._, C._ et D._. Après avoir organisé en vain une séance de conciliation, la Commune a rejeté l'opposition, par décision du 29 novembre 2007. Cette décision a également été contestée devant la Direction.
A.e Par décisions du 14 mai 2008, le Préfet a accordé le permis de construire le parking d'échange ainsi que le permis de démolir une partie du bâtiment sis sur la parcelle n° 499b. Il a rejeté les oppositions dans la mesure de leur recevabilité.
B. Par quatre décisions séparées du 15 mai 2008, la Direction a rejeté les trois recours formés par A._, B._, C._ et D._ et elle a approuvé le plan d'affectation des zones modifié de la Commune d'Avry, conformément à l'art. 26 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700). Les prénommées ont recouru contre les trois premières décisions auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, IIe Cour administrative (ci-après: le Tribunal cantonal). Elles ont également recouru devant cette autorité contre les décisions rendues par le Préfet le 14 mai 2008. Elles se plaignaient notamment d'une violation du principe de coordination et faisaient valoir que la distance entre le giratoire et la station-service était insuffisante et que les normes de protection contre le bruit n'avaient pas été correctement appliquées. Elles invoquaient en outre leurs intérêts économiques et leur droit d'être entendues.
Par arrêt du 23 mars 2009, le Tribunal cantonal a rejeté les recours. Il a considéré en substance que le principe de coordination n'avait pas été violé - une légère informalité ayant été corrigée par la notification simultanée des décisions de la Direction et du Préfet - et que la distance entre le giratoire et la station-service ne présentait pas de problème de sécurité. S'agissant de la protection contre le bruit, il renvoyait à la décision de la Direction, en précisant que le giratoire était une installation notablement modifiée au sens de l'art. 8 al. 2 de l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Quant aux autres griefs, le Tribunal cantonal a considéré qu'ils étaient sans fondement.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._, B._, C._ et D._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de dire, en substance, que l'actuelle route des Tuileries n'est pas démolie, que la route située sur les parcelles n° 617, 694 et 500 est une route privée, que le plan directeur des circulations doit être corrigé en conséquence, que les projets de construction du parking, de la nouvelle route des Tuileries et du giratoire sont corrigés dans le sens de leurs griefs, que le permis de démolir s'étend à l'entier du bâtiment sis sur la parcelle n° 499b, que le giratoire et la nouvelle route doivent respecter les valeurs de planification en matière de bruit et, enfin, qu'une nouvelle mise à l'enquête est exigée pour l'entier du projet. Elles se plaignent d'une violation de l'OPB, du principe de coordination, du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), de la liberté économique (art. 27 Cst.) et du droit à la protection de la bonne foi. Elles requièrent en outre l'octroi de l'effet suspensif. Le Tribunal cantonal s'est déterminé; il conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. La Commune d'Avry a présenté des observations, le Préfet du district de la Sarine y a renoncé. La Direction cantonale de l'aménagement, de l'environnement et des constructions conclut au rejet du recours. Les recourantes ont présenté des observations complémentaires.
D. Par ordonnance du 17 juin 2009, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif.
|
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 24).
1.1 Dirigé contre une décision rendue dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions, le recours est recevable comme recours en matière de droit public (<ref-law>), aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Propriétaires de parcelles sises à proximité immédiate des projets litigieux et sur lesquelles elles exercent leurs activités économiques, les sociétés recourantes ont la qualité pour agir (<ref-law>). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner la qualité pour agir de D._, propriétaire d'une parcelle non bâtie légèrement plus éloignée, le Tribunal cantonal ayant au demeurant laissé cette question indécise.
1.2 Pour être recevable, le recours doit satisfaire aux exigences de motivation de l'<ref-law>. Aux termes de l'alinéa 2 de cette disposition, les motifs du recours doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Le recourant ne saurait dès lors se limiter à renvoyer aux actes cantonaux ou reproduire la motivation déjà présentée dans la procédure cantonale: l'<ref-law> exige qu'il discute au moins de manière succincte les considérants de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 2.1 à 2.3 p. 246 s.).
En l'espèce, les recourantes reprennent plusieurs griefs qu'elles avaient déjà formulés devant l'instance précédente. Ainsi, le grief relatif au droit d'être entendu a déjà été soumis au Tribunal cantonal qui y a répondu dans l'arrêt attaqué. Les recourantes ne discutent pas l'appréciation de cette autorité, mais elles se bornent à reprendre leur argumentation, en y apportant des modifications minimes. Lorsqu'elles n'introduisent pas des faits nouveaux qui sont irrecevables (cf. infra consid. 3), elles procèdent de la même manière en ce qui concerne le grief relatif au principe de la coordination. Elles ne contestent pas les considérants de l'arrêt querellé, qui relèvent à cet égard qu'une "légère informalité" avait été corrigée par la notification simultanée de toutes les décisions de la Direction et du Préfet. Les recourantes affirment seulement que "l'autorité intimée n'a pas réparé le défaut de coordination", sans étayer cette allégation. Elles se plaignent en outre du fait qu'elles ont dû déposer plusieurs recours pour un même projet, sans contredire l'appréciation du Tribunal cantonal selon laquelle le principe de coordination n'a pas pour but de leur épargner des démarches procédurales, mais de leur donner une vision globale et cohérente du projet. Dans ces conditions, il est pour le moins douteux que les griefs en question soient conformes aux exigences de motivation précitées. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où ils ne remettent pas en cause les arguments développés par le Tribunal cantonal, ils peuvent être rejeté sommairement, les recourantes étant renvoyées sur ce point aux considérants de l'arrêt attaqué (<ref-law>).
1.3 Les conclusions du recours demandant au Tribunal fédéral de dire que la route des Tuileries n'est pas démolie (conclusion n° 4), que la route située sur les parcelles n° 617, 694 et 500 est une route privée et que le plan directeur des circulations doit être corrigé en conséquence (n° 5), que les projets de construction du parking, de la nouvelle route des Tuileries et du giratoire sont corrigés dans le sens des motifs invoqués (n° 6 et 7), que le permis de démolir s'étend à l'entier du bâtiment sis sur la parcelle n° 499b (n° 8), que le giratoire et la nouvelle route doivent respecter les valeurs de planification en matière de bruit (n° 9 et 10) et qu'une nouvelle mise à l'enquête est exigée pour l'entier du projet (n° 11) n'ont pas été présentées devant le Tribunal cantonal. Il s'agit donc de conclusions nouvelles, qui sont irrecevables (<ref-law>).
1.4 Pour le surplus, interjeté en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale non susceptible de recours devant le Tribunal administratif fédéral, le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF.
2. Il n'y a pas lieu de procéder à l'inspection des lieux requise, le Tribunal fédéral étant suffisamment renseigné par le dossier.
3. A l'appui de leurs griefs, les recourantes allèguent de nombreux faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué. Elles perdent ainsi de vue que le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135; pour une définition de l'arbitraire cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 265 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153), ce qu'il lui appartient de démontrer par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). Une telle démonstration faisant défaut en l'espèce, il n'y a pas lieu de s'écarter des faits retenus dans la décision attaquée.
4. Dans un premier grief, les recourantes se plaignent d'une violation de l'ordonnance fédérale sur la protection contre le bruit. Elles soutiennent que le giratoire et le nouveau tracé de la route des Tuileries devaient être considérés comme des nouvelles installations fixes au sens de l'<ref-law>, de sorte qu'ils devaient respecter les valeurs de planification.
4.1 En principe, une installation qui existait déjà avant l'entrée en vigueur de la LPE, le 1er janvier 1985, n'est pas une installation nouvelle. La jurisprudence assimile toutefois à de telles installations celles qui ont été modifiées après cette date, sur un plan fonctionnel, dans une mesure telle que les éléments subsistants apparaissent secondaires par rapport aux éléments nouveaux. De même, la transformation, par des travaux de construction ou par un changement du mode d'exploitation, d'une installation existante silencieuse ou peu bruyante en une installation provoquant des nuisances dans le voisinage peut être traitée de la même manière que la construction d'une nouvelle installation du point de vue de la limitation des émissions de bruit (<ref-ruling> consid. 17a p. 670; <ref-ruling> consid. 4c/aa p. 329; <ref-ruling> consid. 5d/bb p. 443; <ref-ruling> consid. 5a p. 466; arrêt 1A.272/2003 du 27 juillet 2004 et les références citées).
4.2 En l'occurrence, le Tribunal cantonal a considéré que le giratoire n'était pas une nouvelle installation, mais une installation notablement modifiée au sens de l'<ref-law>. Par conséquent, seules les valeurs limites d'immission devaient être respectées, ce qui était le cas en l'espèce. Dans ses observations, l'Office fédéral de l'environnement partage cette analyse. Les recourantes ne présentent pas d'arguments pertinents contre cette appréciation, qui apparaît au demeurant conforme à la jurisprudence susmentionnée. En effet, sur un plan fonctionnel, le remplacement du carrefour existant par un giratoire n'entraîne pas des modifications telles que les éléments subsistants apparaissent secondaires par rapport aux éléments nouveaux: il s'agit toujours de régler le trafic entre la route cantonale et la route des Tuileries. De plus, la modification litigieuse ne consiste pas à transformer une installation existante silencieuse ou peu bruyante en une installation provoquant des nuisances. Au contraire, comme le relève l'arrêt attaqué, il est vraisemblable que le remplacement du carrefour par un giratoire entraînera une diminution des nuisances sonores en améliorant la fluidité du trafic. Enfin, il est manifeste que le déplacement de la route des Tuileries ne provoque pas de modification significative sur le plan fonctionnel. Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, le fait que l'ancien tracé de cette route soit seulement "cancelé" et qu'il subsiste pour le "trafic interne" sur leurs parcelles n'y change rien et ne permet pas de qualifier le nouveau tracé d'installation nouvelle au sens défini ci-dessus. Ce premier grief doit donc être rejeté.
5. Invoquant les art. 26 et 27 Cst., les recourantes se plaignent également d'une violation de la garantie de la propriété et de la liberté économique.
5.1 En tant que droits fondamentaux, la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et la liberté économique (art. 27 Cst.) peuvent être restreintes aux conditions de l'art. 36 Cst: la restriction doit être fondée sur une base légale (al. 1), justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et être proportionnée au but visé (al. 3).
5.2 En l'occurrence, les recourantes voient une restriction aux droits invoqués dans le fait que le projet litigieux ménagerait une distance insuffisante entre le giratoire et l'accès à la station-service sise sur la parcelle n° 907, ce qui aurait pour conséquence de perturber "l'accessibilité nécessaire à ce genre d'exploitation" et de provoquer "des problèmes de sécurité". Les problèmes en question ne ressortent pas des faits constatés par l'autorité intimée et ils ne sont aucunement démontrés. De plus, c'est en vain que les recourantes se réfèrent à des normes relatives à la sécurité routière et à l'implantation des stations-service, le Tribunal cantonal ayant constaté qu'elles n'étaient pas applicables au cas d'espèce, les exigences de sécurité ayant au demeurant suffisamment été prises en compte, comme le démontrerait un préavis du bureau "Valtraloc". Ces constatations ne sont pas contredites de façon motivée. Pour le surplus, l'existence d'une base légale n'est pas sérieusement remise en cause par les recourantes.
De même, l'intérêt public à la réalisation du projet litigieux n'est pas contesté de manière convaincante. Les recourantes soutiennent implicitement que le seul intérêt en cause serait l'intérêt privé de la Commune d'Avry de conserver la maison d'habitation sise sur la parcelle n° 499b. Il est cependant évident que la réalisation du parking d'échange et les améliorations routières qui l'accompagnent présentent d'autres intérêts de nature publique. Le Tribunal cantonal considère en particulier que le giratoire projeté constitue une amélioration indéniable en matière de sécurité et de fluidité du trafic, notamment en ce qui concerne l'accès à la station-service.
Si les recourantes ne remettent pas en question les intérêts publics visés par le projet litigieux, elles soutiennent qu'ils pourraient aussi être atteints par un déplacement du giratoire à l'est. Or, cette affirmation, qui n'apparaît guère étayée, ne peut pas se fonder sur les faits constatés par l'autorité attaquée et dont le tribunal de céans ne saurait s'écarter (cf. supra consid. 3). Reprenant des griefs déjà soumis au Tribunal cantonal, les recourantes remettent en cause la distance séparant le giratoire et la station-service et elles prétendent que le "potentiel client" de celle-ci n'a pas été apprécié correctement. Ce faisant, elles discutent à nouveau des éléments de faits qui ne peuvent pas être revus en l'espèce. Si les recourantes estimaient que le Tribunal cantonal avait omis à tort d'examiner des griefs pertinents et valablement présentés, il leur appartenait de démontrer un défaut de motivation de l'arrêt attaqué, ce qu'elles n'ont pas fait. Par ailleurs, les arguments relatifs à la réalisation d'un carrefour à l'ouest de la zone industrielle sont étrangers à la présente procédure. Enfin, c'est en vain que les recourantes invoquent le caractère disproportionné d'un déplacement de la station-service, dès lors qu'une telle mesure ne leur a aucunement été imposée.
Dans ces conditions, les recourantes ne parvenant pas à démontrer qu'une éventuelle restriction des droits constitutionnels invoqués aurait eu lieu en violation de l'art. 36 Cst., ce moyen doit être rejeté.
6. Dans un dernier grief, les recourantes se plaignent d'une violation du droit à la protection de la bonne foi, en se prévalant d'assurances qu'elles auraient reçues des autorités.
6.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 636; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 170; <ref-ruling> consid. 10b/aa p. 125; <ref-ruling> consid. 3a p. 387 et les arrêts cités).
6.2 En l'occurrence, on peine à comprendre quelles promesses effectives les recourantes auraient reçues des autorités compétentes et quels engagements préjudiciables elles auraient pris sur cette base. Elles se réfèrent à des conventions datant de 1979 qui auraient réglé l'accès à la zone industrielle et affirment qu'elles ont "implanté la station-service du côté est de la zone industrielle justement parce que l'accès à ladite zone était prévu par le côté ouest". Elles auraient également "financé le carrefour côté ouest". Les recourantes présentent en outre des développements sur une "route d'exploitation interne" aux abords de laquelle elles auraient fait des aménagements qui deviendraient inutilisables si cette route était "ouverte à tout un cha-cun". Cette argumentation apparaît en partie étrangère à l'objet du litige tel qu'il est défini par l'arrêt attaqué. Elle repose en outre sur des faits nouveaux qui ne sont pas établis et qui n'ont pas été constatés par l'autorité précédente, sans que les recourantes ne démontrent une quelconque constatation arbitraire des faits (cf. supra consid. 3). Il n'est dès lors pas possible de se prononcer sur ce grief, qui doit être déclaré irrecevable.
7. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les recourantes, qui succombent, doivent supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourantes.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, IIe Cour administrative, et à l'Office fédéral de l'environnement, Division Droit.
Lausanne, le 12 novembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Rittener
|
CH_BGer_001
|
Federation
| 47 | 8 | 147 |
public_law
|
nan
|
['aa3c48aa-91f7-4a45-aa1e-d6b54ba2499a', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6319f809-30a6-4b62-9322-826c04732e08', 'ae4c7cbe-cb48-4d81-a6a6-754dabeacbc5', '94beecf6-747f-44f0-b5d8-19c2f4a929e1', 'c51ce303-bda3-4a42-b5bd-b6b6caed36c9', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', '86a54b04-a852-4850-a7e9-ced6af2d48c5', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee1c287f-1bce-4f8f-9369-21287540df3c
| 2,011 |
fr
|
Faits:
A.
A.a. A la demande de l'interprofession du Gruyère (IPG), l'Office fédéral de l'agriculture (OFAG) a enregistré, le 6 juillet 2001, la dénomination " Gruyère " comme appellation d'origine contrôlée (AOC) au sens de l'art. 13 de l'ordonnance du 28 mai 1997 concernant la protection des appellations d'origine et des indications géographiques des produits agricoles et des produits agricoles transformés (Ordonnance sur les AOP et les IGP, ci-après citée: Ord. AOP; RS 910.12).
A.b. Cremo SA, à Fribourg (ci-après également citée: la Société), exploite à Château-d'Oex une fromagerie qui bénéficie d'une certification délivrée par l'Organisme intercantonal de certification (OIC) pour produire du Gruyère AOC. A la suite d'un contrôle de sa fromagerie, la Société a été sanctionnée par l'OIC, le 6 février 2008, de deux points de pénalité en raison d'une " non-conformité majeure " au cahier des charges de l'appellation Gruyère AOC; elle était en outre tenue de remédier immédiatement à la situation sous peine de retrait du certificat d'agrément.
Cremo SA a recouru contre cette sanction.
Par décision du 11 juillet 2008, la Commission de recours de l'OIC a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. Elle a considéré, en substance, que la sanction infligée était conforme à ce que prévoit le " Manuel de contrôle Gruyère AOC ", dans sa version du 23 juin 2006 (ci-après cité: le Manuel de contrôle) pour le manquement constaté. Sa décision ne mentionnait pas de voie de recours.
B.
Cremo SA a déféré la décision de la Commission de recours de l'OIC auprès simultanément de l'OFAG et du Tribunal administratif fédéral. Elle concluait à l'annulation de la décision attaquée et à la libération de toute sanction à son égard.
B.a. Le Tribunal administratif fédéral a ouvert un échange de vues avec l'OFAG, afin de déterminer l'autorité compétente pour se saisir du recours.
Dans une prise de position du 21 novembre 2008, l'OFAG a estimé que l'OIC n'était pas une organisation ou une entreprise associée à l'exécution de la loi au sens de l'art. 180 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (Loi sur l'agriculture, LAgr; RS 910.1), si bien que ses décisions n'étaient pas susceptibles du recours prévu à l'<ref-law> auprès de " l'office compétent ". A l'appui de son point de vue, l'OFAG a notamment renvoyé à un avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 12 novembre 2002.
Le 1 er décembre 2008, le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours de Cremo SA irrecevable et a transmis l'affaire à l'OFAG comme objet de sa compétence. Il a considéré qu'il appartenait à cette autorité d'examiner la recevabilité du recours compte tenu des règles de compétence fonctionnelle établies à l'<ref-law> qui prévoient d'abord un recours devant l'office compétent (al. 1) avant une éventuelle saisine du Tribunal administratif fédéral (al. 2).
Par décision du 15 décembre 2008, l'OFAG a déclaré le recours irrecevable, en reprenant les motifs contenus dans sa prise de position du 21 novembre 2008.
B.b. Cremo SA a déféré cette décision d'irrecevabilité auprès du Tribunal administratif fédéral.
L'OFAG a conclu au rejet du recours en renvoyant aux motifs de sa décision. L'OIC n'a pas pris de conclusion formelle, mais a estimé que l'ouverture d'une voie de droit supplémentaire contre ses décisions était incompatible avec les objectifs légaux visant à promouvoir et garantir la qualité des produits certifiés, car cela aurait pour conséquence d'allonger les procédures et de rendre impossible un déclassement des produits ne satisfaisant pas aux normes de qualité avant leur mise sur le marché. Pour sa part, la Commission de recours de l'OIC a fait valoir qu'elle n'était pas " un organe de recours décisionnel ", mais qu'elle fonctionnait seulement comme " une autorité de recours interne à l'OIC "; elle laissait au Tribunal administratif fédéral " le soin de statuer ce que de droit quant à la possibilité de recourir ou non contre ses décisions ". Egalement interpellé sur le recours, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a estimé que l'OIC avait agi dans le cadre de ses compétences en sanctionnant Cremo SA.
B.c. Par arrêt du 11 novembre 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. En substance, les juges ont considéré que la sanction de l'OIC n'était pas une décision attaquable prise par une organisation ou une entreprise au sens de l'<ref-law> (en lien avec l'<ref-law>) ou par une autorité au sens de l'<ref-law>, mais qu'elle relevait uniquement de relations contractuelles fondées sur le droit privé et qu'elle devait, comme telle, être contestée devant les juridictions civiles ordinaires.
C.
Cremo SA forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif fédéral dont elle requiert l'annulation sous suite de frais et dépens. Elle soutient que l'OFAG est compétent pour connaître de la sanction qui lui a été infligée et conclut à ce que l'affaire soit renvoyée à cette autorité " avec instruction d'entrer en matière sur [son] recours contre la décision du 11 juillet 2008 [de l'OIC] ".
L'OFAG conclut au rejet du recours au terme d'une détermination circonstanciée, tandis que l'OIC et la Commission de recours de l'OIC se réfèrent à leurs décisions et déterminations antérieures. Le Tribunal administratif fédéral renonce à présenter des observations.
Le Tribunal fédéral a délibéré en séance publique le 25 novembre 2011.
|
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (<ref-ruling> consid. 1 p. 43).
1.1. En vertu de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre des décisions rendues dans des causes de droit public.
Sur le fond, la contestation concerne les deux points de pénalité infligés par l'OIC à Cremo SA pour " non-conformité majeure " au cahier des charges de l'appellation Gruyère AOC. Devant le Tribunal fédéral, le litige se résume toutefois à une question de procédure qui porte sur le point savoir si la cause - au fond - ressortit à la compétence des tribunaux civils ou, comme le veut la recourante, de la juridiction administrative. Selon la jurisprudence, la réglementation relative à la protection des désignations (AOP et IGP) relève du droit public au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 275; arrêt 2A.515/2006 du 1er février 2006, consid. 1.2). Dans la mesure où la sanction litigieuse s'inscrit dans le cadre de cette réglementation, il convient d'entrer en matière sur le recours et de trancher au fond le caractère de droit public ou de droit privé de la contestation (application par analogie de la théorie de la double pertinence; cf. arrêt 2C_484/2008 du 9 janvier 2009 consid. 1.3 non publié in <ref-ruling> et la référence au droit international privé).
1.2. Par ailleurs, la contestation ne relève pas d'une matière exclue de la voie du recours en matière de droit public au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> précité).
1.3. En outre, même si l'objet du présent litige se limite à une question procédurale, la recourante ne peut saisir le Tribunal fédéral, en vertu du principe de l'unité de la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 647 et les références citées), que si elle dispose de la qualité pour recourir sur le fond. Il faut notamment qu'elle soit particulièrement atteinte par la sanction litigieuse et qu'elle ait un intérêt digne de protection à la faire annuler (art. 89 al. 1 let. b et c LTF). Tel est bien le cas en l'espèce. En cas de nouvelle infraction au cahier des charges, l'intéressée s'expose en effet, compte tenu des deux points de pénalité qui lui ont été infligés, au retrait de l'agrément ou du certificat de produit (cf. ch. 8.1 du Manuel de contrôle), comme elle en a été expressément informée par l'OIC. Par conséquent, même s'ils ne produisent pas d'effet matériel immédiat, les deux points de pénalité litigieux revêtent la nature d'un avertissement portant atteinte à la situation juridique de la recourante et lui conférant un intérêt digne de protection à recourir (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 121 s. et les arrêts cités).
1.4. Pour le surplus, dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue par le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>), le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) et en la forme prévue (<ref-law>). Il est donc recevable comme recours en matière de droit public au sens des <ref-law>.
2.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral, sous réserve des exigences accrues de motivation figurant à l'<ref-law>, examine librement la violation du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ceux-ci n'aient été établis - ce qui n'est pas le cas en l'espèce - de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>).
3.
Selon le Tribunal administratif fédéral, l'octroi ou le refus d'une certification, de même que les points de pénalité infligés à la recourante pour manquement au cahier des charges, créent " un rapport de droit administratif concret formant ou constatant une situation juridique " (arrêt attaqué, consid. 4.2.1 et 4.2.2). Les premiers juges ont toutefois estimé que de tels actes n'étaient pas assimilables à des décisions au sens de l'<ref-law>, car l'OIC n'était pas une organisation indépendante de l'administration fédérale statuant dans l'accomplissement de tâches confiées par la Confédération au sens de l'art. 1er al. 2 let. e PA (arrêt attaqué, consid. 6.3.4, 6.5 in fine et 7.4). Ils ont fondé cette conclusion principalement sur le fait qu'aucune disposition ne déléguait à l'OIC la puissance publique (arrêt attaqué, consid. 6.3.4) et que l'interprétation systématique et historique de la loi mettait en évidence que les organismes de certification accrédités agissaient dans le cadre du droit privé (arrêt attaqué consid. 6.3.2 in fine).
Ce raisonnement est contradictoire. On comprend en effet mal comment les premiers juges peuvent retenir que les rapports juridiques entre l'OIC et les entreprises soumises à la certification relèvent du droit privé en même temps qu'ils estiment que les actes de l'OIC - notamment les pénalités qu'il prononce - créent un rapport de droit administratif pour finalement conclure que ces mêmes actes ne sont pas assimilables à des décisions, faute de délégation de la puissance publique. Il semble que cette confusion découle du fait que l'arrêt attaqué ne distingue pas clairement entre, d'une part, la question de la nature juridique (droit privé ou droit public) des relations entre l'OIC et les entreprises certifiées et, d'autre part, dans l'hypothèse où ces relations sont soumises au droit public, la question relative à l'existence d'une norme valable de délégation de la puissance publique en faveur de l'OIC pour rendre des décisions administratives. Il convient donc d'examiner séparément ces deux questions.
4. Nature juridique des rapports entre l'OIC et la recourante.
4.1. Le Tribunal fédéral s'appuie sur plusieurs critères pour déterminer si une contestation relève du droit public ou du droit privé: le critère des intérêts, qui qualifie les normes juridiques ainsi que les rapports de droit dont elles sont le fondement de droit public ou de droit privé selon qu'elles sauvegardent exclusivement ou principalement l'intérêt public ou les intérêts privés; le critère dit fonctionnel, qui qualifie les normes juridiques de droit public lorsqu'elles réglementent la réalisation de tâches publiques ou l'exercice d'une activité publique; le critère du sujet ou de la subordination, qui soumet au droit public les rapports dans lesquels une partie est supérieure à l'autre en fait ou en droit et au droit privé ceux où les parties traitent d'égal à égal à tous points de vue; et enfin le critère modal (ou critère de la sanction) qui attribue une norme à l'un ou l'autre droit selon que sa violation entraîne une sanction relevant du droit privé (par exemple, nullité d'un acte juridique) ou une sanction relevant du droit public (par exemple, révocation d'une autorisation). Aucune de ces théories ne l'emporte a priori sur les autres (<ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 307; arrêt 2C_58/2009 du 4 février 2010 consid. 1.2 et les références citées). Il convient bien plutôt d'examiner dans chaque cas particulier quel critère de distinction est le plus approprié aux circonstances concrètes. Il faut en effet garder à l'esprit que la délimitation entre droit privé et droit public répond à des fonctions totalement différentes suivant les nécessités de la réglementation en cause et, notamment, selon les conséquences juridiques pouvant en découler dans chaque affaire; ces exigences ne peuvent pas être théoriquement réunies en un seul critère distinctif qui ferait définitivement autorité, mais requièrent au contraire une approche modulée et pragmatique (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 401; <ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 307; <ref-ruling> consid. 2a p. 253; <ref-ruling> consid. 3c/bb p. 436; <ref-ruling> consid. 1b p. 414 et les références citées).
C'est à l'aune de ces considérations qu'il faut examiner si, comme l'a jugé le Tribunal administratif fédéral, la relation entre l'OIC et la recourante relève du droit privé et de la compétence des tribunaux civils ou si, comme le soutient la recourante, elle est fondée sur le droit public et ressortit à la compétence des autorités (juridictionnelles) administratives.
4.2. Critère de l'intérêt prépondérant.
4.2.1. Le fond du litige porte sur les deux points de pénalité infligés à la recourante par l'OIC en sa qualité d'organisme de certification chargé du contrôle des entreprises utilisant l'AOC Gruyère. Le contrôle est un élément central du dispositif mis en place pour protéger les AOC et les IGP. Son rôle est en effet d'assurer que les produits agricoles portant une dénomination protégée répondent aux exigences du cahier des charges. Il vise à garantir la crédibilité du système dans son ensemble (cf. message du Conseil fédéral du 27 juin 1995 concernant le paquet agricole 95, in FF 1995 IV 621 ss, p. 651). Autrement dit, la question de savoir si l'activité de contrôle exercée par l'OIC tend davantage à sauvegarder l'intérêt public ou l'intérêt privé revient à s'interroger sur les finalités mêmes du système de protection des AOP et des IGP tel qu'il est prévu dans la loi.
4.2.2. La réglementation concernant la désignation des produits agricoles (art. 14 à 16b LAgr) s'inscrit dans les conditions-cadre que la Confédération doit mettre en place pour favoriser la production et l'écoulement des produits agricoles (cf. <ref-law>), plus précisément dans les mesures de nature économique qu'elle peut prendre à ce titre (cf. le libellé du titre 2, chapitre 1 de la LAgr). Afin de garantir la crédibilité des désignations et promouvoir la qualité et l'écoulement des produits agricoles et des produits agricoles transformés, le législateur a ainsi donné mandat au Conseil fédéral d'édicter des dispositions sur la désignation des produits se distinguant, comme les AOP et les IGP, par leur désignation (cf. art. 14 al. 1 let. d LAgr). Ce mandat impliquait pour le Conseil fédéral d'établir, comme il l'a fait, " un registre des appellations d'origine et des indications d'origine " (cf. <ref-law>) et d'édicter des dispositions d'exécution réglant notamment les conditions d'enregistrement (en particulier les exigences du cahier des charges) et la procédure d'enregistrement (art. 16 al. 2 let. a et b LAgr), ainsi que le " contrôle " du système de protection ainsi mis en place (cf. art. 16 al. 2 let. d LAgr).
Selon une interprétation littérale et systématique de la loi, il apparaît ainsi que le système de protection des AOP et des IGP s'apparente, dans ses fondements, à une mesure de politique économique destinée à soutenir l'agriculture suisse. Dans son message du 27 juin 1995 concernant le Paquet agricole 95, le Conseil fédéral a précisé que cette nouvelle réglementation visait à favoriser l'écoulement des produits agricoles au vu des nouveaux défis auxquels le secteur agricole se trouvait confronté (saturation des marchés agricoles; tourisme alimentaire; ouverture progressive des frontières). Elle devait également permettre de réduire peu à peu le soutien de la Confédération aux prix des produits agricoles et des produits agricoles transformés, le but étant que le revenu des paysans soit davantage assuré, à l'avenir, par la vente de leur production et par l'octroi de paiements directs complémentaires. Le système de protection des AOP et des IGP contribuait à ces objectifs dans la mesure où il donnait à la filière agricole suisse un moyen de conserver des parts de marché et de valoriser ses produits (message précité, p. 624, 633 s., 648). Enfin, il s'agissait encore, indirectement, de répondre aux nouvelles attentes des consommateurs, qui voulaient être mieux renseignés sur les produits agricoles, notamment quant à leur mode de production et leur provenance (origine géographique), et obtenir des produits de qualité (cf. message précité, p. 635, 642, 648 et 659).
4.2.3. Dans la mesure où le système de protection des AOP et des IGP vise à soutenir l'agriculture suisse en lui donnant un nouvel outil pour accroître sa compétitivité, l'intervention du législateur s'apparente certes à une mesure de politique économique qui poursuit un objectif d'intérêt public. Cependant, toute mesure économique prise par l'Etat en vue de favoriser la production et l'écoulement des produits agricoles profite également plus ou moins directement aux acteurs mêmes de cette filière. On ne saurait dès lors dire que, s'agissant du but économique visé par la loi, l'intérêt public l'emporte sur l'intérêt privé. En réalité, parmi les objectifs poursuivis par le système de protection des AOP et des IGP, seul celui tendant à améliorer l'information des consommateurs revêt clairement un intérêt public prépondérant. Du reste, comme on le verra (cf. infra consid. 4.5.2), le droit de vendre un produit AOP ou IGP est soumis à l'obtention préalable, par le producteur, d'une certification de conformité; or, selon la réglementation applicable, l'organisme de certification doit être accrédité par l'Etat et est placé sous sa surveillance; cette obligation de recourir à un organisme accrédité confirme l'existence d'un intérêt public de protection des consommateurs (cf. ISABELLE PASCHE, La déclaration volontaire des produits agricoles, in Communications du droit agraire, 2001 p. 149 ss, p. 152; MURIEL VAUTIER EIGENMANN, La responsabilité civile pour la certification de produits et d'entreprises en droit suisse, thèse Fribourg 2004, no 341).
4.2.4. En définitive, la mise en place du système de protection des AOC et des IGP poursuit donc plutôt un intérêt public.
4.3. Critère fonctionnel.
4.3.1. Sous l'angle du critère fonctionnel, il s'agit d'examiner si l'activité de contrôle et de certification déployée par l'OIC pour garantir la protection des AOP et des IGP s'apparente à une tâche publique. Les tâches publiques sont déterminées par la Constitution et les lois et procèdent d'un choix politique (cf. BLAISE KNAPP, L'exécution des tâches publiques fédérales par des tiers, in SBVR, vol. 1, nos 3 ss). Le cas échéant, il appartient au législateur de déterminer si la tâche publique incombe aux organes étatiques ou si elle est déléguée à des privés. En d'autres termes, c'est l'interprétation de la loi qui détermine ce qui est une tâche publique, qui assume cette tâche et comment elle doit être menée à bien (cf. arrêt 2C_887 2010 du 28 avril 2011 consid. 6).
4.3.2. La clé de voûte du système de protection des AOP et des IGP est le registre fédéral que le Conseil fédéral a été chargé d'établir en vertu de l'<ref-law>, puisque seules les désignations qui y sont inscrites sont protégées (cf. art. 16 al. 3, 5 et 7 LAgr; art. 1er al. 1, 16 al. 1 et 16a al. 1 Ord. AOP; Lorenz Hirt, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, 2003, p. 126; Simon Holzer, Geschützte Ursprungsbezeichnungen (GUB) und geschützte geographische Angaben (GGA) landwirtschaftlicher Erzeugnisse, 2005, p. 315 ss). La création de ce registre a comblé, selon le législateur, une importante lacune de la législation antérieure et constitue une notable différence d'avec les indications de provenance qui ne peuvent pas être enregistrées (cf. art. 47 ss de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [Loi sur la protection des marques, LPM; RS 232.11]; message Paquet agricole 95, p. 642 et 655).
Il est certain que la création du registre fédéral des AOP et des IGP et sa gestion sont conçues comme de véritables tâches publiques (de manière générale, sur la tenue des registres publics, cf. Tobias Jaag, Hoheitliche und nicht-hoheitliche staatliche Tätigkeiten, in L'homme et l'Etat, Mélanges Thomas Fleiner, p. 619 ss, p. 636); la procédure d'enregistrement d'une dénomination protégée relève en effet clairement du droit administratif: demande d'enregistrement de la dénomination, décision de l'OFAG, éventuelle opposition et décision sur opposition, puis encore procédure de recours devant la juridiction administrative (cf. art. 5 ss Ord. AOP et <ref-law>; cf. Hirt, op. cit., p. 146 s.; Holzer, op. cit., p. 287 ss). C'est seulement à l'issue de cette procédure, en cas d'admission de la demande, que la dénomination est finalement inscrite au " registre des appellations " avec publication à la Feuille officielle suisse du commerce (art. 12 Ord. AOP). L'OFAG tient ce registre, qui contient notamment la dénomination et le cahier des charges (art. 13 al. 2 let. a et c Ord. AOP).
Le cahier des charges comprend le nom de la désignation protégée et détaille les conditions à respecter pour avoir le droit d'utiliser celle-ci (délimitation de l'aire géographique; description du produit; etc.; cf. art. 7 al. 1 let. a à d Ord. AOP); il désigne également le ou les organismes de certification chargés du contrôle et fixe les exigences minimales relatives au contrôle (cf. art. 7 al. 1 let. e Ord. AOP). Le cahier des charges constitue le coeur de l'inscription (cf. Hirt, op. cit., p. 137; Holzer, op. cit., p. 315) et sa modification est soumise à la même procédure que celle prévue pour l'enregistrement de la dénomination (art. 14 al. 1 Ord. AOP). Dans cette mesure, il faut admettre que son contenu revêt un caractère de droit public. Dans un autre contexte, le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé que le cahier des charges de l'AOC Gruyère s'apparente à une réglementation générale et abstraite qui doit être concrétisée dans une décision individuelle (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 280).
4.3.3. Plus délicate est en revanche la qualification juridique (droit public ou droit privé) des dispositions, au centre de la présente contestation, qui règlent le contrôle de la dénomination Gruyère. Sous l'angle du critère fonctionnel, procéder à cette qualification revient à se demander si, à l'instar de la tenue du registre fédéral des AOP et des IGP, l'activité de certification de l'OIC doit être qualifiée de tâche publique. Cette question implique d'examiner le cadre légal et réglementaire dans lequel s'inscrit cette activité de contrôle (statut et fonction de l'OIC; rôle de l'OFAG), mais aussi la manière dont les parties elles-mêmes (OIC; Interprofession du Gruyère; entreprises concernées) ont aménagé, à l'intérieur de ce cadre, leurs relations juridiques.
4.3.4. L'organisme de certification constitue l'acteur central du contrôle des AOP et des IGP. Celui qui utilise une AOC ou une IGP doit en effet confier à un organisme de certification défini dans le cahier des charges le contrôle de la production, de la transformation ou de l'élaboration du produit (art. 18 al. 1 Ord. AOP). En vertu de l'art. 19 al. 1 Ord. AOP, ces organismes de certification doivent être accrédités conformément à l'Ordonnance du 17 juin 1996 sur l'accréditation et la désignation de laboratoires d'essais et d'organismes d'évaluation de la conformité, d'enregistrement et d'homologation (Ordonnance sur l'accréditation et la désignation, OAccD; RS 946.512). Cette dernière ordonnance a été édictée en exécution de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les entraves techniques au commerce (LETC; RS 946.51). L'accréditation tire en effet sa raison d'être de l'objectif de réduire les entraves techniques au commerce (cf. <ref-law>), notamment au plan des échanges internationaux, où elle constitue un instrument essentiel pour harmoniser les normes techniques entre les Etats (cf. Liliane Subilia-Rouge, Aspects juridiques de l'audit environnemental, thèse Lausanne 2000, p. 144 s.). L'accréditation vise également, plus largement, à susciter la confiance du public dans les produits bénéficiant d'une certification délivrée par un organisme reconnu (accrédité) par l'Etat (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., no 238 et les références citées).
L'<ref-law> règle l'accréditation des organismes qui procèdent à des essais ou à des évaluations de la conformité de produits dans le but de reconnaître formellement leur compétence de procéder à de tels essais ou évaluations conformément aux critères internationaux pertinents (<ref-law>). L'<ref-law> confie la tâche d'accréditation au Service d'accréditation suisse (SAS). Celui-ci doit répondre aux critères internationaux définis à l'annexe I de l'ordonnance et est placé sous la surveillance de l'Office fédéral de Métrologie et d'Accréditation (metas) (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., no 248). L'<ref-law> prévoit que seuls peuvent être accrédités par le SAS les organismes répondant aux critères internationaux mentionnés à l'annexe 2. Les annexes 1 et 2 de l'OAccD renvoient à des normes de droit privé édictées par des organismes internationaux de normalisation, notamment les normes internationales ISO et les normes européennes de la série EN 45000; les secondes sont appelées à être remplacées par les premières dont elles émanent et auxquelles elles sont sur certains points déjà identiques (cf. document du SECO disponible sur son site internet et intitulé " Interprétation donnée par le SAS à diverses exigences particulières des normes de la série EN 45000 et ISO/CEI 17000 pour l'accréditation d'organismes de certification " , éd. novembre 2010, p. 3); ces normes internationales établissent notamment les qualités que doivent présenter les organismes d'accréditation (soit le SAS) et les organismes de certification (comme l'OIC) en termes d'indépendance, d'impartialité et de compétence (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., nos 226 et 248 ad note bas de page 523; Hans Christian Röhl, Akkreditierung und Zertifierung im Produktsicherheitsrecht, Zur Entwicklung einer neuen Europäischen Verwaltungsstruktur, 2000, p. 83 ss). L'<ref-law> précise que le requérant désirant être accrédité comme organisme de certification pour une procédure réglementée par des dispositions du droit public devra également être en mesure d'appliquer les prescriptions pertinentes et, le cas échéant, répondre aux exigences supplémentaires qu'elles contiennent. Pour le surplus, l'accréditation comme telle fait l'objet d'une procédure administrative (demande; examen; décision; cf. <ref-law>; sur les possibilités de recours, cf. Vautier Eigenmann, op. cit., nos 263 ss). Elle peut être assortie de charges ou de conditions et est octroyée pour une durée limitée (art. 14 al. 3 et 4 OAccD) pendant laquelle les organismes de certification font l'objet de contrôles réguliers du SAS destinés à vérifier qu'ils respectent les conditions d'accréditation, sous peine de suspension ou de révocation de leur accréditation (cf. <ref-law>).
La Suisse a donc opté pour un système d'accréditation étatique sous la forme d'un monopole de droit confié au SAS (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., nos 248 et 335; Subilia-Rouge, op. cit., p. 149 s.). Les relations qu'entretient le SAS, comme organe d'accréditation, avec les organismes de certification, ressortit donc clairement au droit public. Le premier assure en effet, à l'égard des seconds, les rôles respectivement d'autorité compétente pour l'octroi de l'accréditation et d'autorité de surveillance de leur activité de certificateur (cf. message du 15 février 1995 concernant la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce [ci-après cité: message LETC], in FF 1995 II 489, p. 558; cf. Vautier Eigenmann, op. cit., nos 335 s.).
4.3.5. En confiant la certification des AOP et des IGP à un organisme accrédité, le législateur suisse s'est largement inspiré du droit européen applicable en la matière (cf. Hirt, op. cit., p. 112). Son but était en effet d'adapter le droit suisse à cette réglementation pour permettre à notre pays d'être reconnu comme " pays tiers " de l'UE (sur cette notion, cf. Holzer, op. cit., p. 146 ss; Andrea E. Flury, Grundprobleme des Rechts der geographischen Herkunftsbezeichnungen, thèse Berne 2003, p. 50) et de pouvoir, à ce titre, bénéficier à terme du système de protection des AOP et des IGP mis en place au sein de l'Union (cf. message Paquet agricole 95, p. 638 ss, 646). A cette fin, il a élaboré un système équivalent à celui de l'UE concernant l'enregistrement des désignations - ce qui supposait l'établissement d'un registre fédéral - mais aussi leur contrôle (message précité, p. 650 et 660). L'incorporation, expressément voulue par le législateur (cf. message précité p. 651 et 653), des normes européennes EN 45011 au droit interne (<ref-law> en lien avec l'annexe 2 let. f OAccD), traduit cette volonté d'établir un système suisse d'accréditation et de certification compatible avec la réglementation européenne. Outre, comme on l'a vu (cf. supra consid. 4.3.4), les qualités que doivent remplir les organismes de certification pour être accrédités en termes d'indépendance, d'impartialité et de compétence, ces normes (privées) européennes règlent également certains aspects de la relation entre les organismes de certification et les entreprises soumises à leur contrôle, comme la prohibition de toute forme de discrimination, l'obligation d'exercer une surveillance permanente sur les produits certifiés ou encore les modalités relatives à la suspension ou au retrait du certificat de conformité (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., nos 226 s. et 852; Röhl, op. cit., p. 83 ss); à cet égard, elles prévoient notamment qu'en cas de refus de délivrer une certification, la décision doit être motivée de manière détaillée et que des procédures internes de recours doivent être aménagées (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., nos 303 et 308).
La réglementation européenne ne définit pas la nature juridique des relations entre les organismes de certification et les entreprises soumises à leur contrôle; cette question relève de la législation interne des Etats membres (cf., s'agissant de l'Allemagne, Röhl, op. cit., p. 23 ss). La réglementation européenne prévoit seulement que les organismes de certification accrédités conformément aux normes de la série EN 45000 sont présumés répondre aux exigences découlant des directives dites " nouvelle approche " en matière d'harmonisation technique et d'évaluation (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., no 235; Röhl, op. cit., p. 4 ss). Adoptée en 1985 par les Etats membres, la " nouvelle approche " limite le rôle du législateur européen à ne prévoir dans ses règlements que des " exigences essentielles " de sécurité (appelées " règles techniques " ou " prescriptions techniques ") qui sont détaillées dans des normes privées harmonisées (appelées " normes techniques ") élaborées sur mandat par des organismes européens de normalisation. Les entreprises désirant mettre un produit sur le marché doivent établir sa conformité aux " exigences essentielles " de sécurité; cette condition, assortie de la présomption que les produits fabriqués conformément aux " normes techniques " répondent aux " exigences essentielles ", a pour effet de rendre ces normes obligatoires en dépit de leur caractère privé (cf. Subilia-Rouge, op. cit., p. 146; Vautier Eigenmann, op. cit., nos 192 ss, 195, 235, 240 ss). La " nouvelle approche " a été complétée en 1989 par " l'approche globale " en matière d'évaluation de la conformité qui, dans le souci d'éviter que la non-reconnaissance des certifications entre Etats membres ne crée de nouvelles entraves techniques au commerce, a mis en place des procédures uniformes pour évaluer la conformité des produits avec les directives " nouvelle approche ". En vertu de ces procédures, la preuve de la conformité doit être établie, selon le type de produit concerné, par le producteur lui-même (évaluation première partie) ou, le plus souvent, par des organismes tiers (évaluation tierce partie) dont les compétences, l'indépendance et l'impartialité ont été reconnues par les Etats membres au terme d'une procédure d'accréditation (cf. Subilia-Rouge, op. cit., p. 146 s.). Ces organismes accrédités - ou " organismes notifiés " (" benannten Stellen ") selon la terminologie européenne - peuvent être publics, privés, ou mixtes et sont placés sous la surveillance de l'Etat (cf. message LETC p. 542 et 558; Vautier Eigenmann, op. cit., no 221 s. et 261; de manière générale sur ces questions, cf. la brochure intitulée "Guide relatif à la mise en application des directives élaborées sur la base des dispositions de la nouvelle approche et de l'approche globale", publiée par la Commission européenne, Bruxelles 2000, p. 38 [disponible sur le site internet de l'Union européenne, www.europa.eu ]).
4.3.6. La LETC a repris l'essentiel de ces principes et concepts du droit européen harmonisé. Il en va notamment ainsi de la distinction entre " prescriptions techniques " et " normes techniques " (cf. art. 3 let. b et c LETC) ou de la définition donnée aux notions " d'évaluation " et " d'attestation de la conformité " (art. 3 let. h et i), de " surveillance du marché " (art. 3 let. p) ou " d'exigences essentielles " (<ref-law>), ou encore de la présomption voulant qu'un produit fabriqué conformément aux " normes désignées " (soit les normes internationales harmonisées) satisfait aux " exigences essentielles " (art. 4 al. 5 let. c LETC) (cf., message LETC p. 532 ss, p. 542, p. 559). La LETC s'applique à tous les domaines où la Confédération édicte des " prescriptions techniques ", soit des règles de droit fixant des exigences - concernant notamment l'évaluation de la conformité d'un produit - dont la réalisation constitue une condition de l'offre, de la mise sur le marché, de l'utilisation, de la mise en service ou de l'élimination du produit en question (cf. art. 2 al. 1 en relation avec l'<ref-law>). Selon le message du Conseil fédéral du 25 juin 2008 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce (in FF 2008 6643, p. 6650 s.), la réglementation relative aux AOP et aux IGP ne contiendrait pas de " prescription technique " au sens de la LETC. Pourtant, l'art. 16 al. 1 et 3 Ord. AOP prévoit que les mentions AOC et IGP ne peuvent être utilisées que pour les produits dont la dénomination a été enregistrée et certifiée conformément à la présente ordonnance. Certes est-il vrai que l'obligation de faire certifier un produit n'est pas indispensable pour sa mise sur le marché; à défaut, il ne peut toutefois pas être commercialisé sous la dénomination protégée. En ce sens, l'art. 16 al. 3 Ord. AOP constitue donc bien une exigence pour pouvoir utiliser - et vendre - un produit sous une appellation protégée, si bien qu'on ne saurait d'emblée exclure que la LETC soit applicable. Quoi qu'il en soit, cette question peut rester ouverte. Seul compte en effet pour l'issue du présent litige que l'OIC ait été accrédité conformément à l'OAccD en vertu du renvoi de l'art. 19 al. 1 Ord. AOP et qu'il doive appliquer les dispositions sectorielles prévues par le droit public en matière de protection des AOP et des IGP (cf. <ref-law>).
4.3.7. L'OIC est le seul organisme de certification mentionné à l'art. 49 al. 1 du cahier des charges pour contrôler la production, la transformation et l'élaboration du Gruyère. Son statut juridique, son fonctionnement, ses attributions et son financement sont définis dans la Convention concernant la création et l'exploitation d'un organisme intercantonal de certification, entrée en vigueur le 1er juillet 1998 (ci-après citée: la Convention OIC). Selon l'art. premier de ce texte, l'OIC est assimilable à une société simple au sens des <ref-law> qui relève du droit public. Il a été créé par les cantons de Berne, Fribourg Tessin, Vaud, Valais, Neuchâtel, Genève et Jura afin d'exploiter en commun un organisme intercantonal de certification accrédité au sens des <ref-law>. L'OIC est dirigé par un Comité de certification (art. 4 de la Convention OIC) qui a notamment pour tâches, selon l'art. 5 de la convention précitée, d'adopter les principes réglant son fonctionnement (Manuel de qualité), d'attribuer ou de retirer des autorisations d'utilisation des dénominations certifiées, de procéder à un examen préalable des recours, d'octroyer des mandats pour des contrôles et des expertises et de dénoncer auprès des autorités compétentes les fraudes sur les produits et les dénominations couverts par la certification OIC. Ses décisions d'octroi ou de retrait (de certification) sont susceptibles d'un recours dans un délai de 20 jours devant une commission indépendante de 5 membres constituée à cet effet par le comité de l'OIC. La procédure de recours est réglée par le Manuel de qualité (art. 8 de la Convention OIC) qui comprend un Règlement de la Commission de recours du 12 décembre 2005. Les coûts de fonctionnement de l'OIC sont assurés à raison de deux tiers par les cantons parties à l'accord et à raison d'un tiers par les émoluments prélevés selon un barème défini dans le Manuel de qualité (cf. art. 10 de la Convention de l'OIC).
4.3.8. Au titre du " contrôle ", l'ordonnance sur la protection des AOP et des IGP (Ord. AOP) prévoit que l'organisme de certification accrédité est placé sous la surveillance de l'OFAG et du SAS (art. 21 al. 4 Ord. AOP) et qu'il doit signaler à l'OFAG, aux chimistes cantonaux et aux groupements les irrégularités constatées lors des contrôles (art. 20 Ord. AOP). L'art. 21 al. 3 Ord. AOP précise que les organes cantonaux de contrôle des denrées alimentaires signalent à l'OFAG, aux organismes de certification et aux groupements les irrégularités qu'ils constatent de leur côté. En revanche, l'Ordonnance sur la protection des AOP et des IGP ne contient aucune disposition spécifique précisant le contenu et le déroulement du contrôle que doit faire l'OIC, mais délègue au Département fédéral de l'économie (DFE) le soin d'en fixer " les exigences minimales ", ce que ce dernier a fait dans une ordonnance du 11 juin 1999 sur le contrôle des AOP et des IGP (ci-après citée: Ord. DFE; RS 910.124). Il y est notamment prévu que l'organisme de certification doit s'assurer, au moins tous les deux ans, que les conditions liées au processus de production sont respectées (art. 1 let. d en lien avec l'art. 2 al. 1 Ord. DFE) et, au minimum une fois par année, procéder à un test du produit final dans l'entreprise (art. 1 let. e en lien avec l'art. 2 al. 3 Ord. DFE). En cas de constat d'une irrégularité, l'entreprise doit être " recontrôlée systématiquement " (art. 2 al. 3 en lien avec l'art. 5 Ord. DFE). A l'instar de l'ordonnance sur la protection des AOP et des IGP (Ord. AOP), l'ordonnance sur le contrôle (Ord. DFE) ne prévoit aucune sanction en cas d'irrégularité. Elle se contente d'enjoindre à l'OIC d'établir annuellement un rapport à l'intention de l'OFAG mentionnant la liste des entreprises contrôlées, la quantité de produits commercialisés sous la dénomination protégée, ainsi que le nombre et le type des actions coercitives entreprises et des retraits de certification prononcés pour la dénomination protégée (art. 6 let. a, b et c Ord. DFE). Il appartient à l'organisme de certification, en collaboration avec le groupement professionnel ayant fait enregistrer l'AOC, de " concrétiser " les procédures de contrôle dans un " Manuel de contrôle "; ce document fait " partie intégrante " du système d'assurance de qualité de l'organisme de certification dont une version actualisée est déposée à l'OFAG (art. 8 al. 1, 2 et 3 Ord. DFE) (sur la notion d'assurance de qualité, cf. infra consid. 4.3.9 premier paragraphe in fine).
En l'espèce, le Manuel de contrôle, dans sa version du 23 juin 2003 (version 3) a été approuvé le 23 juin 2006 par le Service d'accréditation suisse (SAS), le 23 août 2006 par l'interprofession du Gruyère (IPG) et le 8 septembre 2006 par le Comité de l'OIC. Le chiffre 1.1, première phrase, du Manuel de contrôle dispose que celui-ci " régit l'ensemble des actes de contrôles auxquels sont soumis les producteurs, les fromagers et les affineurs qui consacrent tout ou partie de leur production au Gruyère "; la deuxième phrase du chiffre 1.1 précise que " chaque atelier de production est une unité autonome de fabrication et signe un contrat de contrôle et de certification avec l'OIC par le biais du contrat d'achat ". Les contrôles dans les fromageries font l'objet du chiffre 4 du Manuel de contrôle; il y est notamment prévu que " chaque fromager conjointement avec l'acheteur de fromage doit signer un contrat avec l'IPG (l'interprofession du Gruyère) contresigné par l'OIC ". La nature des contrôles (inspection des processus et des installations; traçabilité et contrôle des flux; analyses; etc.) et leur contenu (points contrôlés; entreprises concernées; fréquences; exécution; etc.) sont détaillés aux chiffres 4.2 à 4.6 du Manuel de contrôle, tandis que l'art. 8 énumère les sanctions en cas " de non-conformité " (avertissement, points de pénalité, retrait d'agrément ou de certificat de produit).
4.3.9. Des dispositions qui précèdent, l'on peut retenir les éléments suivants qui plaident en faveur de la qualification de tâche publique de l'activité de certification de l'OIC:
- aussi bien l'accréditation de l'OIC que ses rapports avec le SAS relèvent clairement du droit public;
- l'OIC est placé sous la double surveillance du SAS et de l'OFAG auxquels il est tenu de démontrer qu'il remplit les exigences de l'accréditation et/ou qu'il accomplit les tâches qui lui reviennent conformément aux normes applicables; à ce titre, il doit notamment tenir l'OFAG et d'autres autorités compétentes informés des irrégularités constatées lors des contrôles et des sanctions prises pour y remédier;
- le cadre et les exigences minimales du contrôle (type et nombre de contrôles) sont réglés par voie d'ordonnances;
- bien que le " Manuel de contrôle " qui concrétise ces exigences soit établi par l'OIC en collaboration et fait, selon l'art. 8 de l'ordonnance de contrôle, " partie intégrante " du système d'assurance de qualité de l'OIC; par cette intégration, ses dispositions revêtent dès lors également un caractère de droit public, le système d'assurance de la qualité formant les prescriptions que l'OIC doit respecter comme organisme de certification accrédité par l'Etat (cf. message LETC p. 502; Vautier Eigenmann, op. cit., nos 129 ss).
Pour autant, ces éléments ne suffisent pas à conclure que l'activité de certification de l'OIC est assimilable à une tâche publique. En effet, selon l'<ref-law>, édicté en vertu de l'art. 10 al. 2 let. c LETC, l'accréditation n'emporte le transfert d'aucune compétence relevant de la puissance publique aux organismes accrédités qui assument la responsabilité de leurs activités, du résultat d'essais auxquels ils ont procédé et des certificats de conformité qu'ils ont établis (<ref-law>). Cette règle résulte de la claire volonté du législateur qui a motivé son choix de la manière suivante (message LETC p. 557 s.) :
" Lors de la future réglementation qui sera élaborée sur la base de la LETC et qui réglera la situation juridique des organismes accrédités et les effets de leur activité, les principes suivants guideront les travaux d'élaboration.
De par l'accréditation, l'Etat ne transfère pas de compétences étatiques aux organismes concernés. L'accréditation sert plutôt à reconnaître, à l'instar d'un certificat de maîtrise, une certaine capacité. Les organismes pourront se prévaloir du droit, dont l'exercice est soumis à certaines conditions, d'avoir été qualifiés par l'Etat et de pouvoir offrir les services pour lesquels ils ont été accrédités, à savoir procéder à des essais ou à des certifications, dans un marché par ailleurs libre (...). Le droit public ne régit que la relation entre, d'une part, l'organisme d'essai ou de certification et, d'autre part, l'organe d'accréditation ou l'autorité compétente pour le domaine de produits concerné. Ceci vaut en particulier pour les moyens de recours. Par contre, la relation juridique entre le fabricant ou la personne qui met le produit sur le marché, d'une part, et l'organisme accrédité, d'autre part, fait l'objet d'un contrat de droit privé. Si l'organisme prend une décision qui ne convient pas au destinataire contractuel, celui-ci peut faire valoir un droit à la réparation du dommage éventuel selon les règles contractuelles. Il peut, en outre, dénoncer à l'autorité de surveillance compétente une prétendue violation par l'organisme accrédité des prescriptions publiques, notamment de celles prévues par l'ordonnance sur l'accréditation. "
Il apparaît ainsi que, tandis que l'ensemble des rapports juridiques entre l'organisme d'accréditation (SAS) et les entreprises accréditées reposent sur le droit public, la certification est principalement conçue en Suisse comme une activité de droit privé (cf. message LETC, p. 551, qui parle à ce sujet de " service privé " ) soumise aux règles du mandat voire du contrat d'entreprise (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., no 223; Subilia-Rouge, op. cit., p. 142; EVELYNE CLERC, Management et assurance de la qualité dans la construction, in Journées du droit de la construction, Fribourg 1995, vol. II p. 39 ss, p. 56 s.). Dans cette conception, les relations entre l'organisme de certification et les entreprises contrôlées sont pour l'essentiel réglées de manière contractuelle et les litiges survenant lors de la procédure de certification doivent être tranchés selon les règles du droit des obligations devant les tribunaux civils. Les entreprises contrôlées ne peuvent s'adresser aux pouvoirs publics que par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance en lui demandant de prendre des sanctions contre un organisme d'accréditation qui ne respecterait pas les conditions d'accréditation (Subilia-Rouge, loc. cit.).
Qu'un organisme de certification ne reçoive, du seul fait de l'accréditation, aucune compétence relevant de la puissance publique, n'exclut pas qu'une législation sectorielle puisse lui déléguer une tâche publique. Une telle délégation doit toutefois pouvoir se déduire de la législation sectorielle en cause. On ne saurait en effet la tirer des caractéristiques du système d'accréditation mis en place, comme l'existence de rapports de droit public entre l'organisme accrédité et le SAS ou le fait que le premier soit placé sous la surveillance du second. A défaut, cela reviendrait, en contradiction avec la volonté du législateur, à soumettre de manière quasiment systématique au droit public les rapports entre un organisme de certification et les entreprises contrôlées. Cela étant, dans son message concernant le Paquet agricole 95, le Conseil fédéral a évoqué la tâche de contrôle dévolue aux organismes de certification des AOC et des IGP dans des termes qui manifestent plutôt une volonté, dans la ligne de l'<ref-law>, de confier cette tâche, sous la surveillance de l'Etat, à des acteurs privés et sur une base de droit privé. Il relève notamment, en se référant expressément aux normes européennes de la série EN 45000, l'importance de confier le contrôle de la conformité des produits à des organisations privées accréditées par l'Etat, présentant des garanties d'indépendance vis-à-vis des groupements professionnels et bénéficiant de connaissances spécifiques suffisantes pour mener à bien leur tâche. Il rappelle également que, d'une manière générale, la dénomination des produits agricoles " doit rester l'affaire des producteurs "et qu'il incombe au secteur privé de supporter les coûts du contrôle (cf. message Paquet agricole 95, p. 648 s., 651 et 653).
Par conséquent, l'interprétation de la loi ne permet pas, sous l'angle du critère fonctionnel, de qualifier de tâche publique l'activité de contrôle que la réglementation confie à l'OIC. Il faut élargir l'analyse aux autres critères reconnus pour déterminer la nature juridique des rapports entre l'OIC et les entreprises contrôlées.
4.4. Critères du sujet ou de la subordination.
4.4.1. Selon le critère de la subordination, les rapports juridiques qui confèrent à l'Etat - ou à un acteur privé en cas de délégation d'une tâche publique - une position supérieure à l'autre en fait ou en droit relèvent du droit public, tandis que les rapports juridiques où les parties traitent d'égal à égal relèvent du droit privé. La prérogative de rendre des décisions pour régler des rapports juridiques, et d'en obtenir l'exécution forcée sans avoir à passer par le juge, est la manifestation principale de l'existence d'un rapport de subordination propre au droit public (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., no 368). A l'inverse, l'égalité entre les parties, comme marque du droit privé, se concrétise classiquement par le recours au contrat, puis au juge en cas d'inexécution de celui-ci; comme émanation de l'autonomie de la volonté, le contrat suppose que les parties puissent, dans les limites de la loi, librement décider de sa conclusion, de son contenu et de ses modalités, et librement choisir leur cocontractant (cf., parmi de nombreuses références, PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd. 1997, p. 97).
4.4.2. En l'espèce, il faut constater, en premier lieu, que la liberté contractuelle des parties est notablement restreinte par la réglementation applicable.
D'une part, les entreprises désirant utiliser une AOP sont obligées de conclure, puisque la réglementation leur impose de faire certifier leurs produits par un tiers accrédité par l'Etat; bien plus, elles ne disposent pas de la liberté de choisir leur cocontractant, mais sont forcées de se tourner vers l'OIC qui est, comme on l'a vu, le seul organisme désigné par le cahier des charges pouvant effectuer des certifications pour l'appellation Gruyère; à cette fin, elles doivent " signer un contrat de contrôle et de certification " avec l'OIC (ch. 1.1 et 4.1 du Manuel de contrôle) aux termes duquel elles s'engagent notamment à " accepter tout contrôle de l'Interprofession du Gruyère et de l'OIC et de leurs mandataires liés à la vérification de la conformité du Gruyère à son cahier des charges " (cf., dans le cas d'espèce, le contrat d'achat de la production de Gruyère pour l'année 2006/2007 signé par la recourante). De son côté, l'OIC n'est pas non plus libre de choisir ses partenaires. Il est en effet tenu de contracter avec toutes les entreprises qui s'adressent à lui pour faire certifier leur production. Ce devoir découle de l'obligation de non-discrimination que doivent respecter les organismes de certification en vertu du renvoi de l'<ref-law> aux normes européennes de la série EN 45011 (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., nos 227, 344 et 430).
D'autre part et surtout, l'autonomie des parties est également restreinte par la réglementation applicable en ce qui concerne le contenu même de leurs relations " contractuelles ". L'Ordonnance sur le contrôle édictée par le DFE fixe en effet des " exigences minimales " contraignantes concernant le type de contrôle à effectuer et leur fréquence (un contrôle des conditions structurelles lors de l'agrément initial; au minimum tous les deux ans, un contrôle des conditions liées au processus; au minimum une fois par année, un test du produit final) (cf. art. 1 à 5 de l'Ord. DFE; ch. 4 du Manuel de contrôle). Par ailleurs, comme on l'a vu, l'OIC doit respecter le Manuel de contrôle déposé auprès de l'OFAG qui fait partie intégrante de son système d'assurance de qualité (cf. supra consid. 4.3.9); or, ce document contient de nombreuses prescriptions qui détaillent la procédure de contrôle et de certification et limitent d'autant la liberté contractuelle des parties.
4.4.3. En second lieu, il y a plusieurs éléments attestant l'existence d'un rapport de subordination entre l'OIC et les entreprises contrôlées.
D'une part, afin de mener à bien sa tâche et de garantir le respect continu des conditions de certification, la réglementation octroie à l'OIC d'importantes prérogatives qui sont en principe réservées à l'Etat. Vautier Eigenmann parle à ce sujet de " pouvoirs exorbitants du droit privé " (op. cit., no 370). Ainsi, l'art. 7 Ord. DFE prévoit que l'OIC doit s'assurer qu'il a accès en tout temps aux entreprises (let. a) et qu'il peut consulter tous les documents utiles à la certification (let. b); le chiffre 4 du cahier des charges, qui précise la manière dont les contrôles sont concrètement effectués dans les fromageries, désigne les documents que celles-ci sont tenues de fournir à l'OIC et autorise ce dernier à effectuer des prélèvements d'échantillons dans les entreprises; en outre, le chiffre 1.4 du Manuel de contrôle dispose qu'en plus des contrôles prévus par la réglementation et le cahier des charges, l'OIC peut, en cas de doute, "faire des contrôles inopinés en opérant de manière indépendante"; enfin, selon le ch. 8.2 du Manuel de contrôle, la plupart des non-conformités donnent lieu à une "réinspection" ou à la mise en place d'une "inspection régulière" et toute "entrave au contrôle" est sanctionnée d'une pénalité d'un point. Certes, le simple fait que la loi impose une répartition des droits et des devoirs entre des parties contractuelles n'a, en soi, rien d'exceptionnel. Toutefois, lorsque le législateur s'écarte du postulat d'inspiration libérale qui est à la base du droit privé, soit l'égalité formelle entre les parties, il cherche en principe à protéger la partie la plus faible, par exemple le locataire en droit du bail ou le travailleur dans le contrat de travail (cf. Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5ème éd., no 25.04 ss). Or, en l'espèce, bien qu'il n'apparaisse nullement comme la partie faible, la réglementation accorde à l'OIC des prérogatives qui ont pour effet de placer les entreprises contrôlées dans un certain rapport de subordination vis-à-vis de lui, ce qui constitue un indice de la présence d'une délégation de la tâche publique en sa faveur (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., no 431).
D'autre part, le rapport de subordination est attesté par le système de sanctions à disposition de l'OIC si les entreprises ne se conforment pas à leurs obligations découlant du cahier des charges et du Manuel de contrôle. Ce dernier prévoit en effet que chaque " non-conformité " donne lieu, en fonction de sa gravité, à une pénalité de un à quatre points comptabilisés pendant une période de trois ans et que si l'entreprise atteint ou dépasse la limite de quatre points pendant cette période, " l'OIC peut prononcer une décision de retrait d'agrément ou de certificat de produit ". Un tel système de sanctions unilatérales est davantage le propre du droit public que du droit privé, même si des acteurs privés peuvent également y recourir, par exemple dans le monde associatif, pour garantir l'intérêt général des membres de l'association.
4.4.4. Enfin, en troisième lieu, la réglementation elle-même prévoit une procédure et des garanties propres au droit administratif pour régler les contentieux entre l'OIC et les entreprises soumises à son contrôle. En particulier, les refus ou les retraits de certification doivent, en vertu du renvoi de l'<ref-law> aux critères internationaux applicables aux organismes de certification (annexe 2 OAccD), faire l'objet d'une décision motivée, respectant le droit d'être entendu du destinataire (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., no 307; Subilia-Rouge, op. cit., p. 137; Röhl, op. cit., p. 93), et susceptible d'un recours interne devant une commission indépendante (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., no 303); il s'agit là typiquement d'obligations de droit public (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., no 344). Et c'est bien la procédure qui a été suivie en l'espèce par l'OIC et sa commission indépendante de recours pour infliger les deux points de pénalité litigieux à la recourante.
4.4.5. Au vu de ces éléments, le critère du sujet incline plutôt à retenir l'existence d'un rapport de droit public. Toutefois, cette conclusion se fonde, pour une grande part, sur des considérations qui tiennent à la nature de l'activité de certification. Celle-ci implique en effet l'établissement d'un certain rapport de subordination entre les organismes de certification et les entreprises soumises au contrôle. En particulier, les obligations imposées aux premiers de contracter avec les secondes, de respecter leur droit d'être entendues ou d'exercer à leur endroit une surveillance permanente, résultent du renvoi de l'<ref-law> aux normes européennes de la série EN 45000 (cf. supra consid. 4.3.5 premier paragraphe). Dans la mesure où, d'après l'<ref-law>, l'accréditation n'emporte le transfert d'aucune compétence de la puissance publique, on ne saurait dès lors, comme pour le critère fonctionnel (supra consid. 4.3.9 avant-dernier paragraphe), accorder un poids décisif au critère du sujet, lorsque, comme en l'espèce, les indices d'un rapport de subordination résultent moins des spécificités propres à la réglementation sectorielle, que de la nature de l'activité de certification.
4.5. Critère modal.
4.5.1. Le critère modal implique d'examiner si la violation d'une norme a des effets de droit privé ou de droit public pour en déterminer la nature juridique. L'OIC a assorti les deux points de pénalité pour violation du cahier des charges infligés à la recourante de la menace du retrait de son certificat d'agrément si elle ne remédiait pas immédiatement à l'irrégularité constatée. Sous l'angle du critère modal, il faut dès lors examiner si un tel retrait d'agrément est assimilable à une sanction relevant du droit privé ou du droit public.
4.5.2. A l'origine, l'art. 16 Ord. AOP, libellé "utilisation de la mention AOP ou IGP", disposait que " seule une appellation d'origine enregistrée pouvait être assortie de la mention appellation d'origine (AO), appellation d'origine protégée (AOP) ou appellation d'origine contrôlée (AOC) " (al. 1); son alinéa 2 prévoyait la même règle pour les indications géographiques (RO 1997 1198 p. 1202). Depuis une novelle du 14 novembre 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (soit postérieurement à la décision litigieuse), l'art. 16 Ord. AOP prévoit désormais, sous le titre " interdiction d'utiliser les mentions AOC, AOP et IGP ou les mentions similaires ", non seulement que ces mentions ne peuvent pas être utilisées pour des produits dont la dénomination n'a pas été enregistrée (al. 1 et 2), mais également pour des produits dont la dénomination a été " enregistrée, mais pas certifiée en vertu de l'art. 18 de la présente ordonnance " (al. 3). Autrement dit, avant le 1er janvier 2008, celui qui utilisait une dénomination protégée devait certes, comme aujourd'hui, faire contrôler par un organisme de certification défini dans le cahier des charges la production, la transformation ou l'élaboration de ses produits (art. 18 al. 1 Ord. AOP), mais n'avait pas formellement l'interdiction d'utiliser ceux-ci avant de les avoir fait certifier; seule était interdite l'utilisation commerciale d'une dénomination protégée pour un produit comparable qui n'était pas conforme au cahier des charges (cf. art. 17 al. 1 let. a Ord. AOP) ou pour un produit non comparable exploitant la réputation de la dénomination protégée (cf. art. 17 al. 1 let. b Ord. AOP). Sous réserve de respecter le cahier des charges, tout un chacun pouvait donc commercialiser ses produits sous la dénomination protégée (cf. Hirt, op. cit., p. 161). Depuis le changement intervenu en 2008, la certification est une condition légale préalable à la commercialisation d'un produit sous une dénomination protégée. En cas de violation de cette obligation, le producteur s'expose dorénavant à une sanction pénale pour utilisation illicite d'une appellation d'origine (cf. <ref-law>), même s'il peut établir que ses produits ont été fabriqués conformément au cahier des charges. Ce changement manifeste de la part du Conseil fédéral qu'il considère la protection des AOP et des IGP comme un domaine sensible, à l'instar d'autres domaines réglementés qui mettent en jeu la sécurité ou la santé publiques, l'environnement ou la protection des consommateurs (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., nos 58 et 60). Dans la mesure où un éventuel retrait de certification a pour conséquence d'interdire à la recourante de commercialiser ses produits sous la dénomination " Gruyère ", il faut dès lors admettre que le litige ressortit au droit public. En effet, une telle interdiction n'a pas son fondement dans une clause contractuelle mais découle directement de l'art. 16 al. 3 Ord. AOP.
4.5.3. Certes, comme on l'a vu, il n'est pas certain que l'obligation de certification prévue à l'art. 16 al. 3 Ord. AOP puisse être assimilée à une " prescription technique " au sens étroit du terme, en ce sens que les produits peuvent être mis sur le marché sans avoir été certifiés, pour autant qu'ils ne soient pas utilisés sous la dénomination protégée (supra consid. 4.3.6). On peut toutefois se demander, dans cette dernière hypothèse, s'il agit encore du même produit. Au vu de sa notoriété, la dénomination " Gruyère " ne représente en effet pas un simple avantage comparatif comme peuvent en procurer certains labels privés, mais participe de l'identité même du produit; son utilisation a donc un impact direct et important sur le succès commercial des fromages et leur prix de vente. Même si elle n'est, légalement, pas absolument obligatoire pour mettre ses produits sur le marché, la certification constitue donc à tout le moins une exigence commerciale difficilement contournable pour la recourante qui se trouverait alors dans l'impossibilité de vendre ses fromages sous l'appellation " Gruyère ". Il en va en effet, sinon de sa survie, du moins de la rentabilité de son activité. En d'autres termes, bien qu'elle soit formellement facultative et procède d'une démarche volontaire, la certification représente de facto une obligation pour la recourante (cf. Vautier Eigenmann, op. cit., nos 63 et 169; Subilia-Rouge, op. cit., p. 241).
Il s'ensuit que, sous l'angle du critère modal, le litige doit être rangé dans la catégorie du droit public, car un retrait de la certification litigieuse constitue une importante restriction d'accès au marché en vertu de l'interdiction (de droit public) prévue à l'art. 16 al. 3 Ord. AOP.
4.6. En conclusion, l'analyse des différents critères montre, en l'espèce, que celui de l'intérêt penche légèrement en faveur du droit public (information et protection des consommateurs; supra consid. 4.2), tandis que ceux de la fonction et de la subordination (supra consid. 4.3 et 4.4) n'apparaissent, en eux-mêmes, pas déterminants pour qualifier les rapports juridiques entre l'OIC et la recourante en raison de la nature de l'activité de certification, qui implique un rapport de subordination, et du système particulier d'accréditation mis en place en Suisse, qui n'emporte en principe pas la délégation de la puissance publique (cf. <ref-law>). Au final, le critère modal (supra consid. 4.5) est le plus approprié pour déterminer la nature juridique de tels rapports, en ce sens que, lorsque la certification se présente comme une obligation pour commercialiser un produit, elle doit être considérée comme relevant du droit public dès lors que le fondement légal de cette obligation réside, comme en l'espèce, dans une norme de droit public (en ce sens, s'agissant du droit allemand, cf. Peter M. Huber, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Vosskuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. III, nos 173 s.). A cet égard, il importe peu que l'obligation découle d'un impératif légal incontournable (une " prescription technique " au sens de l'<ref-law>) ou, comme en l'espèce, d'un impératif commercial; seul compte que cet impératif ait son siège, à l'instar du système de protection des AOP et des IGP, dans une matière réglementée par le droit public. Il s'ensuit que la relation entre l'OIC et la recourante est soumise au droit public.
5. Existence d'une norme de délégation de la puissance publique.
5.1. Sous l'intitulé " Coopération d'organisations et d'entreprises ", l'<ref-law> a la teneur suivante:
1 La Confédération et les cantons peuvent associer des entreprises ou des organisations à l'exécution de la loi ou créer des organisations appropriées à cet effet.
2 La coopération de ces entreprises et de ces organisations est surveillée par les pouvoirs publics. L'autorité compétente doit définir leurs tâches et leurs attributions. Leur gestion et leurs comptes sont soumis à cette autorité. Le contrôle parlementaire de la Confédération et des cantons est réservé.
3 Le Conseil fédéral et les cantons peuvent autoriser ces entreprises et ces organisations à percevoir des émoluments appropriés afin de couvrir les frais de leur activité. Le tarif de ces émoluments doit être approuvé par le département.
L'<ref-law> prévoit qu'un recours peut être formé auprès de l'office compétent contre les décisions des organisations et des entreprises mentionnées à l'art. 180. Sont considérées comme des décisions, au sens de l'<ref-law>, les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a) ou de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de tels droits ou obligations (let. b).
Selon la jurisprudence, la compétence de rendre des décisions au sens de l'<ref-law>, soit de pouvoir définir concrètement un régime juridique touchant les droits et les obligations de tiers de manière unilatérale, est un privilège - et un monopole - de souveraineté de la puissance publique. Pour que des personnes juridiques extérieures à l'administration soient habilitées à le faire, une base légale formelle est nécessaire (cf. arrêts 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 3.2; 2A.167/2005 du 8 mai 2006 consid. 10.2 et les références citées à la doctrine). La jurisprudence a toutefois précisé que la délégation de tâches publiques à un organisme extérieur à l'administration peut implicitement comprendre le pouvoir décisionnel nécessaire à leur accomplissement, pour autant qu'une loi spéciale ne l'exclue pas et que l'exercice d'un tel pouvoir de décision soit indispensable à l'organisme concerné pour réaliser lesdites tâches. Le plus souvent, la question de savoir si la délégation d'une tâche publique englobe celle d'un pouvoir décisionnel ne trouve pas de réponse évidente dans le texte légal et il faut déterminer par voie d'interprétation l'existence et, le cas échéant, l'étendue et le champ d'application précis d'un tel pouvoir (cf. <ref-ruling> consid. 6.2 p. 412 et les références citées, en particulier à l'arrêt 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 3.2). Dans tous les cas, que la compétence de rendre des décisions soit explicitement ou implicitement comprise dans la délégation de la tâche publique à un organisme extérieur à l'administration, il faut que cette délégation repose sur une base légale formelle (eod. loc. consid. 6.3).
5.2. En l'espèce, l'<ref-law> constitue sans conteste une base légale formelle qui donne de manière générale à la Confédération la compétence de déléguer l'exécution de la loi sur l'agriculture à un organisme extérieur à l'administration. Par ailleurs, il ressort clairement des dispositions prises par le Conseil fédéral pour réglementer la question du contrôle des AOP et des IGP (selon la délégation de compétence prévue l'art. 16 al. 2 let. d LAgr), que cette tâche a été confiée, selon le voeu du législateur (cf. supra consid. 4.3.9 avant-dernier paragraphe), à des organismes indépendants accrédités placés sous la surveillance de l'OFAG et du SAS (cf. art. 18 al. 1 et 21 al. 4 Ord. AOP). Ces organismes doivent agir dans le respect des exigences minimales précisées dans l'Ordonnance sur le contrôle édictée par le DFE (art. 18 al. 2 Ord. AOP) et il leur appartient notamment, à ce titre, de faire les différents contrôles détaillés aux art. 1 à 5 Ord. DFE afin de pouvoir certifier la conformité des produits au cahier des charges (cf. art. 16 al. 3 en lien avec l'art. 18 al. 1 Ord. AOP). Ils doivent également signaler à différentes autorités les irrégularités constatées lors des contrôles (art. 20 Ord. AOP) et fournir à l'OFAG un rapport annuel détaillant notamment " le nombre et le type des actions coercitives (entreprises) et des retraits de certification (prononcés) " (art. 6 let. c Ord. DFE). Certes, aucune disposition légale ou réglementaire ne confère formellement à l'OIC le pouvoir de rendre des décisions à l'encontre des entreprises soumises à son contrôle, encore moins de leur infliger des sanctions en présence d'une irrégularité. On peut toutefois déduire un tel pouvoir décisionnel du renvoi de l'<ref-law> aux normes européennes de la série EN 45000 (cf. supra consid. 4.3.5 premier paragraphe). De plus, le Manuel de contrôle, qui fait partie intégrante de l'assurance qualité de l'OIC, prévoit expressément que ce dernier peut prendre les sanctions litigieuses s'il constate des irrégularités. En tout état de cause, de telles sanctions se laissent implicitement déduire de la réglementation (cf. en particulier l'art. 6 let. c Ord. DFE précité) et elles apparaissent indispensables pour que l'OIC puisse utilement mener à bien ses activités de contrôle et de certification et obtenir des entreprises, le cas échéant par des mesures coercitives, qu'elles respectent leurs obligations. Il faut donc admettre que les compétences déléguées à l'OIC incluent le pouvoir de rendre des décisions administratives, singulièrement des sanctions.
5.3. Partant, l'OIC doit être considéré comme délégataire d'une tâche publique et investi du pouvoir de rendre des décisions administratives sujettes à recours auprès de l'OFAG (<ref-law>) à l'encontre des entreprises soumises à son contrôle. Dans la mesure où une voie de recours interne est prévue (cf. supra consid. 4.3.7 in fine), on peut se demander s'il ne serait pas préférable que la décision de la Commission de recours puisse être portée directement devant le Tribunal administratif fédéral. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral d'en décider, mais au législateur, car l'<ref-law> ne souffre pas d'exception sur la possibilité de recourir contre les décisions prises par un organisme délégataire d'une tâche prévue dans la loi sur l'agriculture.
6.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis et la cause renvoyée à l'OFAG pour qu'il examine la cause au fond et rende une décision.
Il n'est pas perçu de frais de justice (cf. <ref-law>). La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens à la charge de la Confédération (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Le Tribunal administratif fédéral statuera à nouveau sur les dépens dus à la recourante pour la procédure qui s'est déroulée devant elle, étant précisé qu'il n'y pas de frais judiciaires pour cette procédure (cf. <ref-law> par renvoi de l'art. 37 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 novembre 2009 et annulé et la cause est renvoyée à l'Office fédéral de l'agriculture pour examen de la cause au fond.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Une indemnité de 2'500 fr. est allouée à la recourante à titre de dépens, à la charge de la Confédération (Office fédéral de l'agriculture).
4.
Le Tribunal administratif fédéral est invité à statuer à nouveau sur les dépens relatifs à la procédure qui s'est déroulée devant lui au regard de l'issue du litige.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Organisme intercantonal de certification, à la Commission de recours de l'Organisme intercantonal de certification, à l'Office fédéral de l'agriculture, au Tribunal administratif fédéral, Cour II, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lausanne, le 25 novembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Addy
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['a2129c77-dacb-4c26-98e1-ed85e622729d', '59369b52-78f5-4faa-a48f-b76918b04a30', '59369b52-78f5-4faa-a48f-b76918b04a30', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', '5a58e811-777e-4705-bc6b-3f4cc5d1fd8a', '20196b19-780f-49e7-ba9f-4356a9e6d9fa', '5a58e811-777e-4705-bc6b-3f4cc5d1fd8a', '760cd5d5-45f0-40c6-9f79-db9c2acacff6', '9cfad232-e462-4143-bf1b-485745f828f9', '41e5f36f-8db6-4aa9-b25e-8f1f52752b76', '59369b52-78f5-4faa-a48f-b76918b04a30', 'aded70c7-5306-4c4f-b22e-ac95fc1bb037']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '12b8752d-90d0-43a9-9b86-724851513a1d', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '59fea37a-17fe-445b-b60b-ac0f08bcd983', '5569eabf-c28c-4162-bbb8-fdb2b0e8a6fc', '617e20a5-1adf-4348-97df-fb9b08d835b4', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '9097c485-6d35-42ee-9f87-a1071f27eba4', '529e37a1-e81d-492a-bdb0-ad169ec56036', '7c795cc6-7a93-406e-9540-b22679bf29d1', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'cc85140c-6026-4981-ae86-0634e21d0cdb', '677f2e7f-e94f-4341-be42-f73127caefc3', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']
|
ee1ce257-7fe7-430a-90ee-7bf9809a1eb5
| 2,007 |
fr
|
Considérant:
Que X._, ressortissant ivoirien, né en 1974, a obtenu des autorités valaisannes une autorisation de séjour, renouvelée jusqu'au 21 septembre 2004, suite à son arrivée en Suisse en 2001 dans le but d'entreprendre des études d'économie (d'entreprise) d'une durée de trois ans,
que, le 20 novembre 2003, l'intéressé a sollicité une autorisation de séjour auprès de l'Office cantonal de la population du canton de Genève, afin de poursuivre sa troisième année d'études à Genève, en précisant qu'au terme de cette formation, il envisageait d'obtenir un diplôme universitaire post-grade en finance,
que l'Office cantonal de la population a délivré à l'intéressé une autorisation de séjour valable jusqu'au 30 novembre 2004, puis prolongée jusqu'au 30 novembre 2005, afin de lui permettre d'achever sa troisième année d'études,
que, le 6 juin 2006, l'intéressé a requis le renouvellement de son autorisation de séjour, en indiquant qu'il s'était inscrit en informatique de gestion et en précisant ultérieurement que le changement d'orientation était dû à un double échec lui interdisant d'achever ses études en économie d'entreprise,
que, par décision du 13 décembre 2006, l'Office cantonal de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé, notamment au motif que le but du séjour n'avait pas été atteint et que le nouveau diplôme ne pouvait être obtenu qu'en 2009 au plus tôt,
que, par décision du 19 juin 2007, notifiée le 4 juillet 2007, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève a confirmé la décision précitée de l'Office cantonal de la population,
qu'agissant, le 19 août 2007, par la voie d'un recours, X._ demande au Tribunal fédéral, en substance, de lui préciser les documents à produire pour faire aboutir son recours,
qu'en l'espèce, seul le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF, RS 173.110) pourrait, le cas échéant, être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF), le recours en matière de droit public étant irrecevable puisque le recourant ne peut invoquer aucune disposition du droit fédéral ou du droit international lui accordant le droit à une autorisation de séjour (cf. art. 83 let. c ch. 2 LTF),
que le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits constitutionnels que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF), qui doit notamment indiquer les conclusions (art. 42 al. 1 LTF) et exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF),
que la motivation du recours est manifestement insuffisante (art. 42 al. 1 et 2 LTF en rapport avec l'art. 108 al. 1 let. b LTF), le recourant se limitant à exposer les raisons l'ayant conduit au changement d'orientation et sa situation actuelle ainsi qu'à discuter la décision attaquée quant au fond, sans invoquer la violation d'un droit constitutionnel (art. 106 al. 2 LTF),
qu'au surplus, la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un «intérêt juridique» à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF),
que, faute d'un droit à une autorisation de séjour pour études, le recourant n'est pas atteint dans ses intérêts juridiquement protégés au sens de la disposition précitée, lorsque le renouvellement de cette autorisation lui est refusée,
que, partant, si le recourant entendait critiquer la décision cantonale quant au fond, en se prévalant par exemple de la protection contre l'arbitraire, il n'aurait pas la qualité pour agir par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-ruling> consid. 6.1 et 6.3 p. 197 s.),
qu'au vu de ce qui précède, le présent recours est manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée, prévue à l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures,
que, succombant, le recourant supportera un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 1ère phrase et art. 65 LTF).
|
Par ces motifs, vu l'art. 108 LTF, le Juge présidant prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 108 LTF, le Juge présidant prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève.
Lausanne, le 3 octobre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière:
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448']
|
[]
|
|
ee1ea80e-8586-4896-8e7c-043d0cf4cb3d
| 2,000 |
de
|
A.- Mit Verfügung vom 16. April 1999 lehnte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) das Übertrittsbegehren der Ausgleichskasse des Schweizer Hotelier-Vereins (SHV) und des Schweizer Reisebüro-Verbandes (SRV) (nachstehend:
Ausgleichskasse Hotela) vom 21. Oktober 1998, wonach das Pflegeheim L._, die Seniorenresidenz A._, das Pflegeheim S._, das Alters- und Pflegeheim W._ und das Privataltersheim V._ per 1. Januar 1999 ihr anzuschliessen und der von der Ausgleichskasse des Kantons Bern hiegegen auf die entsprechenden Mutationsmeldungen hin erhobene Einspruch zu verwerfen seien, ab, indem es festhielt, diese Heime würden wie bis anhin der kantonalen Ausgleichskasse angehören.
B.- Die Ausgleichskasse Hotela führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Begehren, es seien die Verfügung des BSV vom 16. April 1999 aufzuheben und das Gesuch um Übertritt der betroffenen fünf Alters- und Pflegeheime auf den 1. Januar 1998 (recte: 1999) gutzuheissen.
Das Pflegeheim L._, das Alters- und Pflegeheim W._ und das Pflegeheim S._, alle vertreten durch C._, sowie die Seniorenresidenz A._ und das Privataltersheim V._ unterstützen den Antrag der Beschwerde führenden Kasse.
Das BSV und die als Mitinteressierte zur Stellungnahme eingeladene Ausgleichskasse des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
C.- Am 4. November 1999 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Ausgleichskasse Hotela in einem andern ebenfalls von dieser anhängig gemachten Verfahren aufgefordert, die zur Zeit des Erwerbs der Verbandsmitgliedschaft der betroffenen Heime gültigen Statuten und Reglemente des SHV einschliesslich der seitherigen Änderungen einzureichen.
Die von der Ausgleichskasse Hotela in der Folge beigebrachten Statuten von 1918 und 1967 sowie die Statuten mit Ausführungsreglement von 1989 sind zu den Akten des vorliegenden Verfahrens genommen worden. Zu diesen neu aufgelegten Unterlagen hat sich die kantonale Ausgleichskasse am 20. Januar 2000 geäussert, während das BSV mit Eingabe vom 3. Januar 2000 auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet hat. Von den ebenfalls zur Stellungnahme eingeladenen fünf Heimen hat sich das Privataltersheim V._ nicht vernehmen lassen, während die übrigen vier an ihrem Standpunkt festhalten.
Am 26. Januar 2000 hat die Ausgleichskasse Hotela dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine zusätzliche Eingabe, welcher eine Kopie der auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Statuten des SHV beilag, zukommen lassen.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach <ref-law> entscheidet das BSV Streitigkeiten über die Kassenzugehörigkeit (Satz 1); sein Entscheid kann von den beteiligten Ausgleichskassen und vom Betroffenen innert 30 Tagen seit Erhalt der Mitteilung über die Kassenzugehörigkeit angerufen werden (Satz 2).
a) Entscheide über die Kassenzugehörigkeit sind demnach in erster Instanz vom BSV zu erlassen (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 1). Gemäss Art. 98 lit. c in Verbindung mit Art. 128 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen u.a. der den Departementen unterstellten Dienstabteilungen, mithin der Bundesämter; verfügen diese als erste Instanzen, kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden, soweit das Bundesrecht sie gegen diese Verfügungen vorsieht (Art. 98 lit. c in fine OG). Diese Voraussetzung trifft vorliegend zu, erklärt doch <ref-law> unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen des BSV als zulässig.
b) Da die angefochtene Verfügung des BSV nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, richtet sich die Kognition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nach Art. 104 und 105 OG. Es hat daher nur zu prüfen, ob Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, verletzt wurde oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (Art. 104 lit. a und b OG). An die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts ist es nicht gebunden, weil nicht eine Rekurskommission oder ein kantonales Gericht im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG entschieden hat. Einer Überprüfung durch das Eidgenössische Versicherungsgericht entzogen ist hingegen die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (ZAK 1988 S. 34 Erw. 1 mit Hinweis).
2.- a) Nach <ref-law> werden den Verbandsausgleichskassen alle Arbeitgeber und Selbstständigerwerbenden angeschlossen, die einem Gründerverband angehören (Satz 1); Arbeitgeber oder Selbstständigerwerbende, die sowohl einem Berufsverband wie einem zwischenberuflichen Verband angehören, werden nach freier Wahl der Ausgleichskasse eines der beiden Verbände angeschlossen (Satz 2). Den kantonalen Ausgleichskassen werden demgegenüber laut <ref-law> alle Arbeitgeber und Selbstständigerwerbenden angeschlossen, die keinem Gründerverband einer Verbandsausgleichskasse angehören, ferner die Nichterwerbstätigen und die versicherten Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber.
b) <ref-law> sieht vor, dass ein Wechsel der Ausgleichskasse nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung vermag der Erwerb der Mitgliedschaft eines Gründerverbandes den Anschluss an die betreffende Verbandsausgleichskasse nicht zu begründen, wenn er ausschliesslich zu diesem Zweck erfolgt ist und kein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft nachgewiesen wird. Wie das BSV in der angefochtenen Verfügung vom 16. April 1999 zutreffend festgehalten hat, ist der Anschluss an eine Verbandsausgleichskasse nach der Rechtsprechung nur zu verweigern, wenn der objektive Nachweis eines nebst der Kassenzugehörigkeit anderen wesentlichen Interesses an der Verbandsmitgliedschaft nicht gelingt (ZAK 1988 S. 34 Erw. 2 mit Hinweis). Objektive Gesichtspunkte lassen sich dabei durch die Berücksichtigung der Interessenlage und der statutenmässigen Zwecksetzung des betreffenden Gründerverbandes gewinnen (ZAK 1953 S. 139).
3.- Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens entscheidend ist, ob die in der angefochtenen Verfügung des BSV vom 16. April 1999 erfolgte Verneinung eines - abgesehen vom Interesse an der Zugehörigkeit zur Ausgleichskasse Hotela - anderen wesentlichen Interesses der zur Diskussion stehenden Heime an der Mitgliedschaft beim SHV als Gründerverband der Ausgleichskasse Hotela bundesrechtskonform ist.
a) Das BSV ist zur Auffassung gelangt, die betroffenen Alters- und Pflegeheime hätten mit Hotellerie, Gastgewerbe und Fremdenverkehr im engeren Sinne nichts zu tun, weshalb der SHV für sie einen branchenfremden Berufsverband darstelle. Weiter prüfte es die von der Beschwerde führenden Ausgleichskasse als Nachweis eines wesentlichen Interesses an der Vereinsmitgliedschaft der Heime angeführten Umstände unter Berücksichtigung der ihm zur Verfügung stehenden Statuten, insbesondere der statutarischen Zweckbestimmung des Vereins. Dabei räumte es ein, sowohl Hotels als auch Pflegeheime wiesen einen Beherbergungs- und Verpflegungsbereich auf. Damit hörten die Gemeinsamkeiten aber bereits auf. Im Betreuungs- und Pflegebereich seien Pflegeheime auch bezüglich Infrastruktur eher mit einem Spital oder einer Klinik vergleichbar. Ferner seien die vom SHV angebotenen Dienstleistungen nicht spezifisch auf Pflegeheime zugeschnitten, könnten davon doch grundsätzlich alle Betriebe mit einer Kantine und/oder Übernachtungsmöglichkeiten profitieren. Überdies würden auch die brancheneigenen Verbände eine breite Palette speziell auf die Bedürfnisse von Alters- und Pflegeheimen abgestimmter Leistungen anbieten, sodass die nicht sozialversicherungsrechtlichen Dienstleistungen des SHV für die Heime trotz einer gewissen gemeinsamen Interessenlage nicht von besonderem Nutzen seien.
Auf Grund dieser Überlegungen lehnte das BSV den beantragten Kassenwechsel gestützt auf <ref-law> demnach ab, weil die Alters- und Pflegeheime, abgesehen vom Anschluss an die Ausgleichskasse Hotela, an dem in der Förderung des Hotellerie- und Gastgewerbewesens bestehenden Zweck des SHV und damit an einer Vereinsmitgliedschaft trotz allfälliger gemeinsamer Interessenlage kein im vorliegenden Zusammenhang wesentliches Interesse hätten.
b) Damit hat sich das BSV in der angefochtenen Verfügung vom 16. April 1999 mit den für und gegen die Zulässigkeit des fraglichen Kassenwechsels sprechenden Argumenten gründlich auseinandergesetzt und die Motive für seinen ablehnenden Standpunkt auf objektive Kriterien bezogen dargelegt. Es hat sich dabei von sachgerechten Überlegungen leiten lassen und ernsthafte Gründe angeführt, die für seinen Entscheid sprechen. Dafür, dass die angefochtene Verfügung unter diesen Umständen mit der bundesrechtlichen Ordnung nicht vereinbar sein sollte, bestehen keine Anhaltspunkte. Im Übrigen billigt <ref-law> dem Bundesamt beim Entscheid über einen Kassenwechsel einen gewissen Ermessensspielraum zu, in welchen einzugreifen dem Eidgenössischen Versicherungsgericht auf Grund der ihm im Rahmen der Kontrolle diesbezüglicher Verfügungen zustehenden Überprüfungsbefugnis (Erw. 1b) verwehrt ist. Von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens kann nicht gesprochen werden.
Einzuräumen ist, dass die angefochtene Verfügung vom 16. April 1999 insofern auf einer unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts beruht hat, als es die Beschwerde führende Ausgleichskasse unterlassen hat, dem BSV die im massgeblichen Zeitpunkt des gewünschten Kassenwechsels gültigen Statuten und Reglemente des SHV einzureichen. Dieser Mangel hat im vorliegenden Verfahren, in welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht gebunden ist (Erw. 1b), behoben werden können. In den auf Aufforderung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vollständig beigebrachten Statuten und dem dazugehörigen Ausführungsreglement des SHV in deren auf den 1. Januar 1989 in Kraft getretenen und bis Ende 1999 gültig gewesenen Fassung findet der vom BSV eingenommene Standpunkt eine Stütze. Nach Art. 2 Abs. 1 der Statuten des SHV ist Zweck des Vereins, seine Mitglieder in ihren unternehmerischen und beruflichen Belangen zu unterstützen, ihre Interessen zu vertreten und das Ansehen von Hotellerie, Gastgewerbe und Tourismus zu fördern. Gemäss Art. 6 Abs. 1 gehören zur Kategorie der Betriebsmitglieder (Art. 5 Abs. 1 lit. a) Firmen in jeder juristischen Form, welche als Eigentümer, Mieter oder im Managementvertrag ein Hotel oder Restaurant betreiben. Ausdrücklich nicht als Hotel im Sinne der Statuten gelten laut Art. 2 Abs. 2 des Ausführungsreglementes Alters- und Pflegeheime.
Diese Regelung bekräftigt die vom BSV vertretene Auffassung, wonach die Interessenverfolgung der zur Diskussion stehenden Heime vom Vereinszweck des SHV nicht unmittelbar miterfasst wird und der SHV insofern einen branchenfremden Verband darstellt. Die Heime sind denn vom SHV auch nur als Passivmitglieder aufgenommen worden.
Nichts zur Argumentation der Beschwerde führenden Ausgleichskasse beizutragen vermag demgegenüber deren Berufung auf den in Art. 9 Abs. 1 der bis Ende 1988 gültig gewesenen Vereinsstatuten verwendeten Begriff "Institut mit Pensionären".
Massgebend für die Beurteilung des vorliegenden Falles sind einzig die im Zeitpunkt, auf welchen der beabsichtigte Kassenübertritt erfolgen sollte, mithin die am 1. Januar 1999 gültig gewesenen Statuten. Die am 26. Januar 2000 nachträglich eingereichten neuen Statuten des SHV müssen demnach, weil sie erst auf den 1. Januar 2000 in Kraft getreten sind, bei der Prüfung der Zulässigkeit des auf den 1. Januar 1999 verlangten Kassenwechsels ebenfalls unbeachtlich bleiben.
c) Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Die Heime haben zur Hauptsache betriebswirtschaftliche Interessen am Beitritt zum SHV geltend gemacht. Dabei hat das Bundesamt nicht etwa übersehen, dass einzelne der vom SHV angebotenen Dienstleistungen auch Alters- und Pflegeheimen zugute kommen können. Diesen Umstand hat es jedoch nicht als für die Bejahung eines wesentlichen Interesses an der Vereinsmitgliedschaft im Sinne von <ref-law> genügend qualifiziert.
Im Hinblick darauf, dass die von den Heimen erwarteten Dienstleistungen nach der statutarischen Ordnung des SHV gar nicht zu dessen Vereinszweck zu zählen sind (Erw. 3b), lässt sich dies nicht beanstanden. Dass - wie das BSV argumentiert - die mit der Mitgliedschaft im SHV verbundenen Vorteile auch von andern, den betroffenen Heimen näher stehenden Organisationen wie etwa dem Verband Bernischer Alterseinrichtungen angeboten werden, schliesst das Bestehen eines wesentlichen Interesses an der Vereinsmitgliedschaft zwar nicht zum Vornherein aus, kann aber doch als Indiz für die dem Vereinsbeitritt zu Grunde liegende Motivation in die Beurteilung miteinbezogen werden. Zu beachten ist, dass die Angebote des SHV grundsätzlich für Betriebe verschiedenster, auch nicht auf dessen Zweckorientierung ausgerichteter Berufsgattungen nutzbringend sein können. Allein aus der sich beratend und unterstützend manifestierenden und der Aufgabenbewältigung der Betriebsleitung der Heime allenfalls dienlichen Vereinsaktivität kann deshalb noch nicht auf eine besondere Interessenverbundenheit geschlossen werden, welche der bundesamtlichen Erkenntnis im vorliegenden Fall entgegenstehen würde. Die von der Beschwerde führenden Ausgleichskasse geltend gemachten Gemeinsamkeiten betreffen denn auch nur einen - je nach Betriebskonzept unterschiedlich bedeutsamen - Teilbereich des gesamten Aufgabenspektrums. Die für Alters- und Pflegeheime primär typische Zielsetzung, Betagten und Pflegebedürftigen im Rahmen einer ihrer Lebenslage gerecht werdenden Wohn- und Aufenthaltssituation die notwendige Betreuung zukommen zu lassen und ihnen damit die Möglichkeit zu einer sinnvollen Lebensgestaltung zu bieten, wird von den im massgebenden Beurteilungszeitpunkt vorwiegend im Fremdenverkehrsbereich anzusiedelnden Bestrebungen des SHV demgegenüber höchstens am Rande berührt.
4.- Da weder eine Bundesrechtsverletzung vorliegt (Art. 104 lit. a OG) noch von einer unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gesprochen werden kann (Art. 104 lit. b OG), hält der Entscheid des BSV, wonach die fünf betroffenen Alters- und Pflegeheime die Voraussetzungen für einen Kassenwechsel nicht erfüllen, einer Überprüfung durch das Eidgenössische Versicherungsgericht stand. Es muss deshalb mit der Verweigerung des beantragten Kassenübertritts, der nach Ansicht des BSV auch zu einer nach Massgabe von <ref-law> zu vermeidenden ungerechtfertigten Benachteiligung der kantonalen Ausgleichskasse führen würde, sein Bewenden haben.
5.- Weil nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die Kosten sind von der unterliegenden Ausgleichskasse zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000. - werden der Ausgleichskasse des Schweizer Hotelier-Vereins und des Schweizer Reisebüro-Verbandes auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Ausgleichskasse des Kantons Bern, dem Pflegeheim L._, der Seniorenresidenz A._, dem Pflegeheim S._, dem Alters- und Pflegeheim W._ und dem Privataltersheim V._ zugestellt.
Luzern, 2. August 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64']
|
ee2059e0-0619-47d9-b27d-689acf265ff3
| 2,008 |
de
|
Sachverhalt:
A. Im Mai 2004 meldete sich M._ (geb. 1950) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 26. April 2007 sprach ihm die IV-Stelle Uri mit Wirkung ab 1. Juli 2004 eine halbe Rente der Invalidenversicherung (Invaliditätsgrad: 51 %) zu.
B. Die von M._ hiergegen mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz und dem Eventualantrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom 13. Mai 2008 ab, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung [armenrechtliche Entschädigung von Fr. 2500.-]).
C. M._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Es sei ihm eine höhere Rente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zwecks weiterer medizinischer Abklärungen und zu neuem Entscheid (einschliesslich Neufestlegung der armenrechtlichen Entschädigung) an die Vorinstanz, eventualiter die IV-Stelle, zurückzuweisen. Des Weitern beanstandet er die Höhe der dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zugesprochenen Entschädigung.
Das im letztinstanzlichen Verfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung) wurde mit Verfügung vom 10. September 2008 wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens abgewiesen.
D. Mit Eingabe vom 25. September 2008 lässt M._ beantragen, die Bundesrichter U. Meyer, Lustenberger und Seiler sowie die Gerichtsschreiberin Keel Baumann hätten im vorliegenden Fall in Ausstand zu treten.
|
Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Ferner darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen gemäss <ref-law> nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2. Soweit der Beschwerdeführer die Höhe der dem unentgeltlichen Rechtsbeistand im kantonalen Verfahren zugesprochenen Entschädigung beanstandet, kann auf das Rechtsmittel bereits mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 2 S. 363 f.).
3. 3.1 Zur Begründung seines Ausstandsbegehrens führt der Versicherte an, die an der Verfügung vom 10. September 2008 mitwirkenden Gerichtspersonen könnten über die Beschwerde nicht mehr unbefangen befinden, weil sie sich in ihrem Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege festgelegt hätten. Er beruft sich damit sinngemäss auf den Ausstandsgrund des <ref-law>. Nach feststehender, kürzlich mit ausführlicher Begründung bestätigter Rechtsprechung erscheint eine Gerichtsperson indessen nicht schon deswegen als voreingenommen, weil sie an einem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abweisenden Entscheid mitgewirkt hat, sofern nicht weitere konkrete für eine Befangenheit sprechende Gesichtspunkte hinzukommen (<ref-ruling> E. 3.7 S. 120 ff.). Derartige Gründe werden vom Beschwerdeführer nicht dargetan.
3.2 Nach <ref-law> entscheidet über ein Ausstandsbegehren die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtspersonen. Wird jedoch ein Ausstand ausschliesslich mit Gründen verlangt, die von vornherein untauglich sind, so ist ein solches Begehren unzulässig und es ist darauf nicht einzutreten. Bei diesem Nichteintretensentscheid dürfen auch die abgelehnten Gerichtspersonen mitwirken (Urteil 2F_2/2007 vom 25. April 2007, E. 3.2, unter Fortführung der unter dem OG geltenden Rechtslage, vgl. <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1c S. 304). Dieses Vorgehen kommt auch hier zum Zuge, da das Ausstandsbegehren ausschliesslich mit von vornherein untauglichen Argumenten begründet wird (E. 3.1).
4. Zu prüfen ist die Höhe der dem Beschwerdeführer zustehenden Invalidenrente, wobei einzig seine Restarbeitsfähigkeit umstritten ist.
4.1 Im angefochtenen Entscheid werden die Bestimmungen über den Umfang des Invalidenrentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Bedeutung, zum Beweiswert und zur Würdigung der ärztlichen Berichte und Gutachten (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff., 122 V 157 E. 1b und 1c S. 158 ff., je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1 S. 400) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
4.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer die bisherige Arbeit als Monteur nicht mehr zugemutet werden kann. Während er sich selber in jeder Tätigkeit für vollständig arbeitsunfähig hält, gelangte die Vorinstanz nach eingehender Würdigung der medizinischen Akten zum Ergebnis, dass auf das Gutachten des Instituts P._ vom 17. August 2006 abgestellt werden könne, wonach der Beschwerdeführer bei chronischen Rückenschmerzen seit Juli 2003 in einer adaptierten Tätigkeit, d.h. ohne Rückenbelastung, unter Vermeidung monotoner repetitiver Tätigkeit bzw. unter Wechselbelastung und unter Berücksichtigung der Gelenksprobleme voll arbeitsfähig sei bei einer zeitweisen Minderung der Leistungsfähigkeit um 20 %.
Diese Beurteilung ist im Rahmen der gesetzlichen Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1) nicht zu beanstanden. Die Einwendungen des Beschwerdeführers beschränken sich auf eine Wiederholung der im kantonalen Verfahren vorgetragenen und im angefochtenen Entscheid überzeugend entkräfteten Argumente. Soweit er in grundsätzlicher Hinsicht beanstandet, dass ein rheumatologisches Gutachten in einem Institut für forensische Psychiatrie und Psychotherapie eingeholt worden sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass die beauftragte Gutachtensstelle nicht nur über Fachärzte in Psychiatrie und Psychotherapie, sondern auch über Spezialärzte in den Gebieten Rheumatologie/Physikalische Medizin und Orthopädie/Sportmedizin/Physikalische Therapie verfügt, welche ihn denn auch begutachtet haben. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers gibt auch zu keinen Beanstandungen Anlass, dass die Ärzte als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit einzig die chronische lumbovertebrale Symptomatik bezeichnet haben. Denn sie haben sich mit den übrigen Beeinträchtigungen, namentlich den Beschwerden am rechten Knie und an der linken Schulter, einlässlich befasst und begründet, weshalb diese ihrer Auffassung nach nicht auch darunter fallen. Hinzu kommt, dass sich ihre Einschätzung mit den eigenen Angaben des Versicherten decken, wonach hauptsächlich chronische Kreuzschmerzen, Schmerzausstrahlungen in das Gesäss und in die Oberschenkel beidseits bestünden, die Funktion der linken Schulter leicht reduziert sei und er trotz rechtsseitigen Kniebeschwerden ohne weiteres ebenaus marschieren könne (während sich bergab und bergauf die Symptomatik verschlimmere). Was sodann die nach Auffassung des Beschwerdeführers völlig ausser Acht gelassene arterielle Verschlusskrankheit und die Meralgie anbelangt, ist aus den medizinischen Akten ersichtlich, dass nach medizinischen Interventionen im Jahre 2006 eine deutliche Besserung eingetreten ist, und der Versicherte selber anlässlich der Begutachtung keine diesbezüglichen Beschwerden mehr angab. Die Einwendungen des Beschwerdeführers lassen die vorinstanzliche Feststellung der Restarbeitsfähigkeit weder als offensichtlich unrichtig noch als unvollständig oder sonst wie rechtsfehlerhaft erscheinen.
Die im angefochtenen Entscheid vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung, gemäss welcher keine weiteren medizinischen Abklärungen erforderlich sind, beschlägt Fragen tatsächlicher Natur und ist daher für das Bundesgericht verbindlich (E. 1 hievor), da von einer Rechtsfehlerhaftigkeit im Sinne von <ref-law> ebenfalls nicht die Rede sein kann. Nach dem Gesagten bleibt auch für die vom Beschwerdeführer mit Eventualbegehren verlangte Rückweisung an die Vorinstanz bzw. die IV-Stelle zur ergänzenden Abklärung kein Raum.
4.3 Damit hat es mit dem von der IV-Stelle auf dieser Grundlage ermittelten und abgesehen von der zugrunde gelegten Arbeitsunfähigkeit nicht bestrittenen Invalideneinkommen (Fr. 45'054.-) sein Bewenden. Eine Gegenüberstellung mit dem ebenso unbestritten gebliebenen Valideneinkommen von Fr. 92'200.- führt zum Anspruch auf eine halbe Rente (Invaliditätsgrad: 51 %), wie verfügt und durch die gerichtliche Vorinstanz bestätigt.
5. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Uri, der Ausgleichskasse Hotela und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Dezember 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Keel Baumann
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['c86cad93-086c-4fff-9b23-914b46b240e3', '113503dd-fb40-49c4-ab70-550db35296ee', '07473a21-1d5c-4600-9b13-d486b84abea3', '972fbf0b-be03-476b-b407-07eed5ef8b26', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']
|
ee206220-22d9-47a5-8393-ce26a1d27971
| 2,011 |
fr
|
Faits:
A. La société X._ SA (Y._ SA jusqu'au 9 février 2009) a pour but le transport et la distribution de marchandises comestibles et autres, l'exploitation d'un garage, y compris l'entretien et le commerce de voitures. En sa qualité d'employeur, la société est affiliée auprès de la Caisse interprofessionnelle neuchâteloise de compensation pour l'industrie, le commerce et les arts et métiers CICICAM-CINALFA (ci-après : la caisse). De 2005 à 2008, elle a régulièrement confié des livraisons à A._.
A la suite d'un contrôle d'employeur, la caisse a constaté que Y._ SA n'avait pas déclaré les rétributions versées à A._ en 2005, 2006 et 2007. Par décision du 15 octobre 2008, confirmée par décision sur opposition du 15 janvier 2009, elle a réclamé à la société la somme de 22'366 fr. 25 au titre des cotisations paritaires dues par celle-ci en tant qu'employeur, le travail effectué par A._ pour Y._ SA devant être qualifié d'activité dépendante.
B. X._ SA a déféré la décision sur opposition au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, Cour des assurances sociales (aujourd'hui : Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public), qui l'a déboutée par jugement du 24 août 2010.
C. X._ SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'admission de son recours et à l'annulation de la décision sur opposition litigieuse.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer.
|
Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. Le litige porte sur l'obligation de la recourante de payer des cotisations paritaires pour les années 2005 à 2007, singulièrement sur la question de la qualification de l'activité (salariée ou indépendante) exercée par A._ auprès celle-ci.
3. 3.1 Lorsqu'une caisse de compensation fixe le montant des cotisations paritaires par voie de décision, elle crée une obligation aussi bien à l'égard de l'employeur que du salarié (voir les art. 4 et 5, ainsi que les art. 12 et 13 LAVS). Ces derniers sont touchés de la même manière par la décision, si bien que celle-ci doit être notifiée tant à l'employeur qu'au salarié concerné.
A cet égard, la jurisprudence a précisé que le droit d'être entendu des salariés concernés par une décision relative à des cotisations paritaires et, par conséquent, celui d'obtenir la notification d'une telle décision, doit, sous réserve d'exceptions admises pour des raisons pratiques, être respecté tant lorsque la qualification de l'activité des travailleurs est en cause que lorsque c'est la nature de certains versements qui est litigieuse. D'une manière générale, cette procédure doit être appliquée chaque fois que l'on est en présence d'une reprise de salaires déterminants. Lorsqu'il apparaît que le salarié doit être mis en mesure de recourir lui-même contre la décision de cotisations paritaires, c'est d'abord à la caisse de compensation qu'il incombe de lui notifier cette dernière. L'autorité de recours qui s'aperçoit de l'omission peut, mais ne doit pas nécessairement y remédier elle-même, en invitant le salarié intéressé à intervenir dans la procédure de recours. Des exceptions à cette règle sont toutefois admises, par exemple lorsque le nombre des salariés est élevé, quand le domicile des salariés se trouve à l'étranger ou n'est pas connu, ou encore lorsqu'il s'agit de montants de cotisations de minime importance (<ref-ruling>, ATFA 1965 p. 239 consid. 1 et 3, RCC 1979 p. 116 consid. 1b, 1978 p. 62 consid. 3a).
3.2 En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que la caisse aurait notifié à A._ sa décision du 15 octobre 2008 et sa décision sur opposition du 15 janvier 2009 réclamant le paiement de la somme de 22'366 fr. 25 à la recourante au titre de cotisations paritaires. L'intéressé n'a pas non plus été invité par la juridiction cantonale à se déterminer sur le recours formé par la recourante.
Compte tenu de l'importance du montant réclamé, la caisse ne pouvait renoncer à communiquer ses décisions à A._. De leur côté, les premiers juges, en rejetant le recours et en exposant le prénommé à devoir rembourser la part de ses cotisations à la recourante, sans l'avoir au préalable invité à se déterminer, n'ont pas respecté les principes jurisprudentiels exposés ci-dessus.
3.3 Sans discuter le fond du litige, il se justifie dès lors d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer l'affaire au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, afin qu'il donne l'occasion à A._ de se déterminer et rende un nouveau jugement. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
4. L'intimée, qui succombe, supportera les frais de la procédure (<ref-law>) et versera à la recourante, qui obtient gain de cause (<ref-law>) une indemnité de dépens.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 24 août 2010 est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède conformément aux considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'700 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. L'intimée versera à la recourante la somme de 1'400 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 3 octobre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Reichen
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'cf0c31be-e428-4406-b2ba-339cf119ab49']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee23c6f6-8267-4953-9023-c0b411fc5f25
| 2,006 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 27. Februar 2004 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn einen Anspruch des H._ auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. Dezember 2003 wegen Nichterfüllens der Beitragszeit. Daran hielt sie im Einspracheentscheid vom 7. April 2004 mit der ergänzenden Begründung fest, es liege keine beitragspflichtige Beschäftigung vor.
A. Mit Verfügung vom 27. Februar 2004 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn einen Anspruch des H._ auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. Dezember 2003 wegen Nichterfüllens der Beitragszeit. Daran hielt sie im Einspracheentscheid vom 7. April 2004 mit der ergänzenden Begründung fest, es liege keine beitragspflichtige Beschäftigung vor.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. November 2004 teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 7. April 2004 auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. November 2004 teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 7. April 2004 auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
H._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde antragen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 In der Arbeitslosenversicherung ist unter anderem der Arbeitnehmer beitragspflichtig, der nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit (<ref-law>) beitragspflichtig ist (<ref-law> in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung).
Als massgebender Lohn gilt grundsätzlich jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG). Dazu gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (<ref-ruling> Erw. 1.1 mit Hinweisen).
1.2 Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), wenn er unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat, was dann zutrifft, wenn innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde (<ref-law> in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung).
Nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen) ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto.
Im genannten Urteil wurde in Erw. 3.3 (a.a.O. S. 452) zusammenfassend und präzisierend festgestellt, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach <ref-law> und <ref-law> grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer (<ref-ruling>) von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt der Sinn eines bedeutsamen Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu.
Im genannten Urteil wurde in Erw. 3.3 (a.a.O. S. 452) zusammenfassend und präzisierend festgestellt, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach <ref-law> und <ref-law> grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer (<ref-ruling>) von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt der Sinn eines bedeutsamen Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu.
2. 2.1 Am 26. Juni 2001 gründeten H._ und B._ die X._ GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-, wovon H._ einen Stammanteil von Fr. 19'000.- hielt. Diese neue Gesellschaft übernahm das Geschäft der bisherigen Einzelfirma Y._ mit Aktiven und Passiven zum Preis von Fr. 29'686.62, wovon Fr. 20'000.- auf das Stammkapital angerechnet und der Rest als Forderung gutgeschrieben wurden. H._ war überdies Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, während dem zweiten Beteiligten kein Zeichnungsrecht zustand. Am 30. Oktober 2003 eröffnete der Konkursrichter den Konkurs über die GmbH, stellte das Verfahren indessen am 6. Januar 2004 mangels Aktiven wieder ein.
2.2 Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab H._ an, dass er bei seiner Arbeitgeberin einer Vollzeitbeschäftigung nachgegangen sei. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag sei nicht abgeschlossen worden. Er selber habe wegen des Konkurses die Kündigung ausgesprochen. In der Arbeitgeberbescheinigung vom 17. Dezember 2003, die wiederum von ihm unterzeichnet ist, wird eine Dauer des Arbeitsverhältnisses für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum 31. September 2003 bescheinigt. Er sei als "Unternehmer" in der Firma tätig gewesen. Der letzte Monatslohn habe Fr. 6480.- betragen.
2.3 In den Akten finden sich Gehaltsabrechnungen betreffend die Monate Juli und August 2002 sowie Januar bis und mit Juni 2003. Gemäss diesen undatierten und nicht unterzeichneten Abrechnungen bezog H._ einen monatlichen Lohn von Fr. 6000.- (brutto) bzw. Fr. 5387.40 (netto). Ein Auszahlungshinweis findet sich einzig auf der Abrechnung für August 2002.
Im vorinstanzlichen Verfahren legte H._ dar, dass er während der Monate Januar bis und mit August 2003 insgesamt Fr. 30'361.05, durchschnittlich pro Monat Fr. 3795.13, Lohn bezogen habe. Entsprechende Bezüge seien durch Bankauszüge der Bank Z._ belegt.
Im vorinstanzlichen Verfahren legte H._ dar, dass er während der Monate Januar bis und mit August 2003 insgesamt Fr. 30'361.05, durchschnittlich pro Monat Fr. 3795.13, Lohn bezogen habe. Entsprechende Bezüge seien durch Bankauszüge der Bank Z._ belegt.
3. Streitig und zu prüfen ist einerseits, ob H._ überhaupt eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, und bejahendenfalls ob diese Tätigkeit innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens zwölf Monate gedauert hat.
3.1 Die Kasse verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung im Einspracheentscheid vom 7. April 2004 damit, dass H._ auf Grund behaupteter Barzahlungen den Nachweis tatsächlich erfolgter Lohnzahlungen nicht durch regelmässige Einzahlungen auf ein privates Bank- oder Postkonto belegen könne. Es lägen auch keine Buchhaltungsunterlagen vor, die dies beweisen könnten. Anhand der vorgelegten Gehaltsabrechnungen und Kontokorrentauszügen sei ein Lohnfluss weder bewiesen noch überwiegend wahrscheinlich. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die GmbH trotz der Umwandlung weiterhin als Einzelfirma geführt worden sei, weshalb H._ seine Tätigkeit nicht als Arbeitnehmer, sondern als Inhaber der Firma ausgeübt habe. Die geltend gemachte Tätigkeit könne mangels Lohnflusses nicht als beitragspflichtige Beschäftigung angerechnet werden.
3.2 Das kantonale Gericht erwog, dass entgegen der Auffassung der Kasse die nachgewiesenen Bezüge am Bancomaten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit belegten, dass es sich um Lohnbezüge gehandelt habe. Dass diese in unregelmässigen Abständen und Beträgen erfolgt seien, stehe dem nicht entgegen, denn H._ habe glaubwürdig dargelegt, dass er bei der finanziellen Situation des Betriebes nur soviel Geld bezogen habe, wie er für den Lebensunterhalt benötigt habe. Die Bezüge seien daher als Lohnzahlungen anzuerkennen. Es lasse sich auf Grund der Aktenlage jedoch nicht beurteilen, ob dies während mindestens 12 Monaten, wie in <ref-law> verlangt, geschehen sei. Die Verwaltung habe daher die Akten entsprechend zu ergänzen und anschliessend neu zu verfügen.
3.2 Das kantonale Gericht erwog, dass entgegen der Auffassung der Kasse die nachgewiesenen Bezüge am Bancomaten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit belegten, dass es sich um Lohnbezüge gehandelt habe. Dass diese in unregelmässigen Abständen und Beträgen erfolgt seien, stehe dem nicht entgegen, denn H._ habe glaubwürdig dargelegt, dass er bei der finanziellen Situation des Betriebes nur soviel Geld bezogen habe, wie er für den Lebensunterhalt benötigt habe. Die Bezüge seien daher als Lohnzahlungen anzuerkennen. Es lasse sich auf Grund der Aktenlage jedoch nicht beurteilen, ob dies während mindestens 12 Monaten, wie in <ref-law> verlangt, geschehen sei. Die Verwaltung habe daher die Akten entsprechend zu ergänzen und anschliessend neu zu verfügen.
4. 4.1 H._ war sowohl bei der (fristlosen) Kündigung am 28. September 2003, die er namens der Arbeitgeberin unterzeichnet hatte, als auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zur Löschung der GmbH im Handelsregister Organ der Firma und finanziell massgeblich an ihr beteiligt. Er blieb über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter. Im Sinne der Rechtsprechung gilt er als arbeitgeberähnliche Person.
4.2 Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen (ARV 2003 S. 240 [Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02]). Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (ARV 2002 S. 185; bestätigt im Urteil K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03] mit zahlreichen Hinweisen). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus der Firma wird der Konkurs genannt. Indessen ist zu beachten, dass die Gesellschaftsorgane während einer allfälligen Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse beibehalten, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen (von Steiger, Zürcher Kommentar, 4. Aufl., N 8 ff. zu <ref-law>) und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Daher haben auch arbeitgeberähnliche Personen, die als Liquidatoren eingesetzt werden, während der Liquidation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ARV 2002 S. 183 [Urteil S. vom 19. März 2002, C 373/00]).
4.3 Vorliegend hat jedoch keine normale Liquidation im Sinne von <ref-law> stattgefunden. Wie sich aus dem Handelsregisterauszug der erwähnten GmbH ergibt, wurde am 30. Oktober 2003 der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. Das Konkursverfahren wurde jedoch am 6. Januar 2004 mangels Aktiven eingestellt. Bei einer solchen Einstellung des Konkurses gibt es in der Regel nichts mehr zu liquidieren. Ausserdem wird in diesen Fällen die Firma nach <ref-law> von Amtes wegen nach drei Monaten im Handelsregister gelöscht. Dies geschah vorliegend am 16. April 2004. Der Beschwerdegegner hat sich am 18. Dezember 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. Bis 16. April 2004 blieb er wohl in arbeitgeberähnlicher Stellung im Handelsregister eingetragen. Angesichts der von Amtes wegen anstehenden Löschung der Gesellschaft im Handelsregister konnte in dieser Zeitspanne jedoch nichts Relevantes mehr geschehen. Insbesondere war es kaum noch denkbar, dass der Versicherte sich wieder in seiner GmbH hätte einstellen und ein Einkommen erzielen können. Damit bestand kein Missbrauchsrisiko mehr, weshalb dem Versicherten die bis 16. April 2004 andauernde arbeitgeberähnliche Stellung nicht als Grund zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung entgegengehalten werden kann. Die erwähnte Rechtsprechung (ARV 2003 S. 183) ist auf arbeitgeberähnliche Personen von Firmen, über die der Konkurs mangels Aktiven wieder eingestellt wird, nicht analog anwendbar.
4.4 Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob H._ vor dem 18. Dezember 2003 innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 und 2 AVIG [18. Dezember 2001 bis 17. Dezember 2003]) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (<ref-law>). Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen sind vorinstanzlich noch nicht geprüft worden und werden in der gemäss vorinstanzlichem Entscheid vorzunehmenden neuen Beurteilung zu prüfen sein.
4.4.1 Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich, dass H._ von Anbeginn weg bis zur Löschung bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.- einen Stammanteil von Fr. 19'000.- hielt. Überdies war er stets alleiniger Geschäftsführer sowie einzige für die GmbH zeichnungsberechtigte Person. Damit fehlt jegliches Unterordnungsverhältnis zwischen der GmbH als Arbeitgeberin und H._ als deren Arbeitnehmer. So konnte er namentlich Verträge zwischen sich und der GmbH (z.B. einen Arbeitsvertrag) selber abschliessen und diese allein unterschreiben; er konnte aber auch den eigenen Lohn selber festsetzen. Damit haben sämtliche Führungs- und Entscheidkompetenzen in der GmbH bei ihm allein gelegen. Zwischen H._ und der GmbH hat wirtschaftlich Identität bestanden. Fehlt es insoweit an einem Unterordnungsverhältnis, liegt in einer zivilrechtlichen Betrachtung kein Arbeitsvertrag vor (vgl. dazu: Urteil W. vom 16. März 2005 [5C.266/2004] Erw. 1.2).
4.4.2 Ungeachtet dieser zivilrechtlichen Würdigung ging das Eidgenössische Versicherungsgericht bei Personen, die als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft tätig sind, in der Regel stets von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aus und qualifizierte deren Entschädigung als massgebenden Lohn. Ob davon allenfalls abzuweichen wäre, wenn der Geschäftsführer Allein- oder Mehrheitseigentümer der Kapitalgesellschaft ist, hatte das Gericht noch nicht zu entscheiden (Zusammenfassung im Urteil A. AG und B. vom 19. Mai 2005 [H 77/04] Erw. 3.3 mit Hinweisen). Doch hat es wiederholt im Falle einer Umwandlung einer Einzelfirma oder Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft und dem damit verbundenen Wechsel von der selbstständigen Erwerbstätigkeit des bisherigen Firmeninhabers zur unselbstständigen Erwerbstätigkeit als Angestellter der Kapitalgesellschaft festgestellt, dass die persönliche Beitragspflicht des bisherigen Firmeninhabers bis zum Vortag der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister dauert, woran auch eine rückwirkende Übernahme der Aktiven und Passiven gemäss <ref-law> nichts ändert (<ref-ruling>; AHI 2003 S. 66 ff.).
4.5 Im Lichte der Rechtsprechung übte H._ als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft, an welcher er grossmehrheitlich beteiligt ist, grundsätzlich eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus. Auf Grund der Aktenlage lässt sich indessen nicht abschliessend beurteilen, ob er diese Anspruchsvoraussetzung auch in zeitlicher Hinsicht erfüllt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, bestehen immerhin ausreichende Anhaltspunkte, dass sich der Lohnfluss noch nachweisen lassen könnte. Die Bezüge des Versicherten von seinem Konto sind entgegen der Beschwerdeführerin als Lohnbezug zu betrachten. Der Nachweis des Lohnflusses kann zudem (Erw. 1.2 hievor) auch auf andere Art als mit diesen Abhebungen erbracht werden und ist nicht zwingende Voraussetzung, sondern nur ein Indiz für das Vorliegen einer beitragspflichtigen Tätigkeit. Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist deshalb nicht zu beanstanden.
4.5 Im Lichte der Rechtsprechung übte H._ als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft, an welcher er grossmehrheitlich beteiligt ist, grundsätzlich eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus. Auf Grund der Aktenlage lässt sich indessen nicht abschliessend beurteilen, ob er diese Anspruchsvoraussetzung auch in zeitlicher Hinsicht erfüllt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, bestehen immerhin ausreichende Anhaltspunkte, dass sich der Lohnfluss noch nachweisen lassen könnte. Die Bezüge des Versicherten von seinem Konto sind entgegen der Beschwerdeführerin als Lohnbezug zu betrachten. Der Nachweis des Lohnflusses kann zudem (Erw. 1.2 hievor) auch auf andere Art als mit diesen Abhebungen erbracht werden und ist nicht zwingende Voraussetzung, sondern nur ein Indiz für das Vorliegen einer beitragspflichtigen Tätigkeit. Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist deshalb nicht zu beanstanden.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Der durch einen Treuhänder fachmännisch vertretene Beschwerdegegner hat zufolge Obsiegens Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG; Urteil W. vom 26. November 2002, H 136/02).
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Entschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Entschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 3. April 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['88fa79bb-3acf-4f9a-8c43-7e370b943491', '6ca29b10-e12e-45f8-87a5-8632a8403570']
|
['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '3805af46-b012-4fe7-ac71-30c1e8bc72fc', '84fd294b-9627-4d85-815c-89da00fcfc23', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'b10a3a5b-27d7-4f29-85ea-41a24d3ce741', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161']
|
ee240604-a8bf-4ca5-813e-fbf5adf9b23e
| 2,004 |
de
|
Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Mit einer nicht unterzeichneten Eingabe vom 19. Februar 2004 gelangte Z._ an das Bezirksgericht Uster als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Als Beilagen legte er eine Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Uster vom 9. Februar 2004 (Betr.-Nr. ...), einen Kollokationsplan und eine Verteilungsliste des Betreibungsamtes Uster vom 10. Februar 2004 (Pfändung Nr. ...) bei. Unter Bezugnahme auf die Eingabe vom 19. Februar 2004 reichte er am 20. Februar 2004 eine unterzeichnete Eingabe ein mit einem unterzeichneten Doppel der Eingabe vom Vortag. Am 23. Februar 2004 ergänzte Z._ seine bisherigen Eingaben inklusive weiteren Beilagen, so unter anderem mit den Pfändungsankündigungen des Betreibungsamtes Uster vom vom 19. Februar 2004 (Betr.-Nr. ... und ...). Mit Beschluss vom 2. März 2004 trat das Bezirksgericht Uster auf die Beschwerde nicht ein. Der Weiterzug der Sache an das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen blieb ohne Erfolg.
Am 6. April 2004 hat Z._ bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts vom 22. März 2004 eingereicht. Er beantragt sinngemäss, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben.
Das Obergericht hat anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen verzichtet (Art. 80 OG). Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
Das Obergericht hat anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen verzichtet (Art. 80 OG). Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
2. 2.1 Das Obergericht führt aus, das Bezirksgericht habe erwogen, von Bundesrechts wegen genüge es, wenn aus der Beschwerde ersichtlich sei, gegen welchen Entscheid sie sich richte, was daran falsch sein solle und was der Beschwerdeführer verlange (Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerden und Nichtigkeit, N. 39 zu <ref-law>). Die Beschwerde müsse auch einem praktischen Verfahrenszweck dienen. Die Eingaben des Beschwerdeführers würden diese minimalen Voraussetzungen offensichtlich nicht erfüllen, weshalb auf die Beschwerden nicht einzutreten sei.
2.2 Die Vorinstanz fährt fort, der Rekurrent setze sich mit diesen zutreffenden Erwägungen in keiner Art und Weise auseinander. Im Gegenteil mache er in seiner Rekurseingabe wiederholt im Wesentlichen einerseits die Nichtigkeit der Verfügungen mangels Unterschriften und andererseits "kriminelle Zustände" geltend. Beide Standpunkte seien offensichtlich haltlos.
2.3 Der Beschwerdeführer setzt sich in der schwer verständlichen Eingabe auch mit diesen Ausführungen nicht ansatzweise auseinander. Dagegen macht er unter anderem Schadenersatzansprüche wegen nichtigen Amtshandlungen im Zusammenhang mit dem Kollokationsplan geltend und diffamiert die kantonalen Behörden und Beamten. Damit wird in keiner Weise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG dargetan, inwiefern mit dem angefochtenen Beschluss Bundesrecht verletzt worden sein soll. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden.
2.3 Der Beschwerdeführer setzt sich in der schwer verständlichen Eingabe auch mit diesen Ausführungen nicht ansatzweise auseinander. Dagegen macht er unter anderem Schadenersatzansprüche wegen nichtigen Amtshandlungen im Zusammenhang mit dem Kollokationsplan geltend und diffamiert die kantonalen Behörden und Beamten. Damit wird in keiner Weise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG dargetan, inwiefern mit dem angefochtenen Beschluss Bundesrecht verletzt worden sein soll. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden.
3. 3.1 Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law> und <ref-law>), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-law>).
3.2 Die erkennende Kammer behält sich vor, ein allfälliges Revisionsgesuch gegen das vorliegende Urteil ohne Korrespondenz abzulegen, falls ein solches in mutwilliger Art und Weise erfolgen sollte.
|
Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Uster, Bahnhofstrasse 17, 8610 Uster, und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. April 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_010
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
[]
|
['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab']
|
|
ee2408b9-03ee-4050-9259-3442536db27d
| 2,009 |
fr
|
Faits:
A. A._, ressortissant algérien né en 1977, est arrivé en Suisse en juillet 1998, afin d'y étudier l'architecture. Le 7 janvier 2000, il a contracté mariage avec B._, citoyenne suisse née en 1966, divorcée et mère de deux enfants.
Le 4 avril 2003, A._ a déposé une demande de naturalisation facilitée fondée sur son mariage. Les époux ont contresigné, le 24 octobre 2003, une déclaration écrite aux termes de laquelle ils confirmaient vivre en communauté conjugale effective et stable, résider à la même adresse et n'envisager ni séparation, ni divorce. La déclaration signée précisait en outre que "si cet état de fait était dissimulé", la naturalisation facilitée pouvait être annulée dans les cinq ans. Par décision du 24 novembre 2003, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES, actuellement l'Office fédéral des migrations [ci-après: l'ODM]) a accordé la naturalisation facilitée à A._.
B. Le 16 novembre 2004, les époux ont introduit une requête commune de divorce auprès du Tribunal civil du district du Locle. Par jugement du 24 mars 2005, cette autorité a prononcé la dissolution du mariage. Le 8 juillet 2005, A._ a épousé une ressortissante tunisienne née en 1968. Deux enfants sont nés de cette union en août 2005 et en mars 2007. B._ a quant à elle épousé C._ le 13 décembre 2005.
Le 5 septembre 2005, l'ODM a informé A._ qu'il se voyait contraint d'examiner s'il y avait lieu d'annuler la naturalisation facilitée. Par divers courriers datés de septembre et d'octobre 2005, A._ expliqua par l'entremise de son conseil, qu'au cours de la période qui a suivi la signature de la déclaration commune la relation du couple s'était gravement dégradée. Il a également signalé un rapport de renseignements établi par la police neuchâteloise daté du 12 août 2003, lequel ferait état d'un foyer familial paraissant uni et serein.
Entendue par la gendarmerie du Locle le 7 janvier 2006, B._ a exposé que leur union s'était bien déroulée durant les deux premières années de mariage, mais que par la suite A._ avait changé de comportement: il participait peu aux frais du ménage, crachait sur elle, l'avait forcée à avoir des relations sexuelles, l'avait isolée socialement et rabaissé psychologiquement; il avait refusé qu'elle l'accompagne durant ses trois voyages en Algérie et lui avait demandé d'avorter à deux reprises, puis de se faire stériliser; enfin, il sortait seul le week-end pour la tromper. Elle ne se souvenait pas d'avoir signé une déclaration commune concernant la communauté conjugale et pensait que A._ la lui avait présentée comme un document quelconque. Elle a précisé que les difficultés conjugales étaient survenues après le 24 octobre 2003, sauf pour les humiliations et les viols et qu'elle avait été surprise lorsqu'il lui avait demandé de divorcer. Elle a encore ajouté qu'après l'octroi de sa naturalisation, A._ avait puisé sur son compte pour le paiement des factures et s'était bagarré avec ses deux enfants. Elle a enfin estimé qu'il avait profité d'elle pour acquérir la nationalité suisse.
Le 16 janvier 2006, B._ a déposé plainte pénale contre son ex-époux pour contrainte sexuelle, viol, voies de fait contre un enfant et violation du devoir d'assistance et d'éducation. Au cours de l'audition du 20 février 2006, A._ a contesté les accusations portées à son encontre. Il a précisé que les problèmes conjugaux avaient débuté à l'époque du retour du fils de son ex-épouse dans leur foyer.
Le 5 avril 2006, A._ s'est déterminé sur les déclarations de son ex-épouse et a précisé que celle-ci avait un équilibre psychologique précaire. Il ressort en effet de plusieurs rapports médicaux que B._ était traitée pour un trouble affectif bipolaire, qu'elle avait souffert de troubles du comportement liés à la consommation d'alcool et qu'elle était abstinente depuis 1998, avec quelques rechutes ponctuelles. Elle avait été hospitalisée à deux reprises dans un hôpital psychiatrique, de février à mai 2004, puis de juin à juillet 2005. Les 9 juin et 14 septembre 2006, A._ a notamment exposé que son ex-épouse avait subi un avortement à la double raison qu'elle prenait des médicaments susceptibles de causer des malformations au foetus et que le couple n'avait pas les moyens financiers pour entretenir un enfant. Il a confirmé disposer d'une procuration sur le compte de son ex-épouse et avoir effectué trois voyages dans son pays d'origine sans celle-ci, car la situation sécuritaire en Algérie était préoccupante.
Par jugement du 9 janvier 2007, le Tribunal correctionnel du district du Locle a acquitté A._ de l'ensemble des faits retenus contre lui. Il a considéré en substance que la description des viols était peu convaincante et que les témoignages recueillis durant l'instruction étaient, en majeure partie, à décharge de l'intéressé.
C. Par décision du 11 avril 2008, l'ODM a prononcé, avec l'assentiment de l'autorité cantonale compétente, l'annulation de la naturalisation facilitée accordée à A._ ainsi qu'à ses enfants. En substance, il a retenu que le mariage n'était pas constitutif d'une communauté conjugale effective et stable lors de la signature de la déclaration commune du 24 octobre 2003 et de l'octroi de la naturalisation facilitée, de sorte que celle-ci avait été obtenue sur la base de déclarations mensongères, voire de dissimulation de faits essentiels.
Le Tribunal administratif fédéral a confirmé la décision de l'ODM dans un arrêt rendu le 10 septembre 2009. Il a considéré en substance que l'enchaînement rapide des événements fondait la présomption que la communauté conjugale des intéressés n'était plus étroite et effective au moment de la signature de la déclaration commune, les éléments avancés par A._ n'étant pas suffisants pour renverser cette présomption.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de constater qu'il dispose de la nationalité suisse. Il conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il se plaint d'une appréciation arbitraire des preuves, d'un établissement inexact des faits et d'une violation de l'art. 41 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0).
L'ODM et le Tribunal administratif fédéral ont renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
1. Dirigé contre la décision du Tribunal administratif fédéral qui confirme l'annulation de la naturalisation facilitée accordée au recourant et à ses enfants, le recours est recevable comme recours en matière de droit public (art. 82 al. 1 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'<ref-law> n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Pour le surplus, le recourant a la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant conteste avoir obtenu la naturalisation par des déclarations mensongères. Il reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir apprécié de façon arbitraire les preuves et d'avoir établi les faits fondant le retrait de la naturalisation de façon manifestement inexacte, rendant ainsi une décision contraire à la LN. Il soutient également que l'instance précédente n'aurait pas tenu compte de circonstances pertinentes dans l'examen des éléments avancés pour renverser cette présomption.
2.1 Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135), ce qui signifie que le recourant doit formuler sa critique en respectant les exigences de motivation de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
Selon la jurisprudence, l'appréciation des preuves ou l'établissement des faits sont arbitraires (art. 9 Cst.; pour une définition de l'arbitraire cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 265 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153) lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41).
2.2 Conformément aux art. 41 al. 1 LN et 14 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (RS 172.213.1), l'Office fédéral des migrations peut, avec l'assentiment de l'autorité du canton d'origine, annuler dans les cinq ans une naturalisation facilitée obtenue par des déclarations mensongères ou par la dissimulation de faits essentiels.
2.2.1 Pour qu'une naturalisation facilitée soit annulée, il ne suffit pas qu'elle ait été accordée alors que l'une ou l'autre de ses conditions n'était pas remplie; il faut qu'elle ait été acquise grâce à un comportement déloyal et trompeur. S'il n'est point besoin que ce comportement soit constitutif d'une escroquerie au sens du droit pénal, il est nécessaire que l'intéressé ait donné sciemment de fausses informations à l'autorité ou qu'il l'ait délibérément laissée dans l'erreur sur des faits qu'il savait essentiels (<ref-ruling> consid. 2 p. 165; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 115 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas si le requérant déclare vivre en communauté stable avec son conjoint alors qu'il envisage de se séparer une fois obtenue la naturalisation facilitée; peu importe que son mariage se soit ou non déroulé jusqu'ici de manière harmonieuse (arrêt 1C_406/2009 du 28 octobre 2009 consid. 3.1.1 et l'arrêt cité).
La nature potestative de l'art. 41 al. 1 LN confère une certaine liberté d'appréciation à l'autorité compétente, qui doit toutefois s'abstenir de tout abus dans l'exercice de celle-ci. Commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 115; <ref-ruling> consid. 4a p. 101 et les arrêts cités).
D'après la jurisprudence, la notion de communauté conjugale suppose non seulement l'existence formelle d'un mariage, mais encore une véritable communauté de vie des conjoints; tel est le cas s'il existe une volonté commune et intacte de ceux-ci de maintenir une union conjugale stable; une séparation survenue peu après l'octroi de la naturalisation constitue un indice de l'absence de cette volonté lors de l'obtention de la citoyenneté suisse (<ref-ruling> consid. 2 p. 165; <ref-ruling> consid. 2 p. 484; <ref-ruling> consid. 3a p. 98; <ref-ruling> consid. 2b p. 52).
2.2.2 La procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], applicable par renvoi de l'art. 19 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]). Ce principe vaut également devant le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>). L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint naturalisé a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable, dans la mesure où il s'agit d'un fait psychique, lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (<ref-ruling> consid. 3 p. 166; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 485). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que la naturalisation a été obtenue frauduleusement, il incombe alors à l'administré de renverser cette présomption, en raison, non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (<ref-law> ; cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 166; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore de son propre intérêt (ATF <ref-ruling> consid. 3.2 p. 485 s.).
S'agissant d'une présomption de fait, qui ressortit à l'appréciation des preuves et ne modifie pas le fardeau de la preuve (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3.2 p. 486), l'administré n'a pas besoin, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire du fait présumé, à savoir faire acquérir à l'autorité la certitude qu'il n'a pas menti; il suffit qu'il parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'ait pas menti en déclarant former une communauté stable avec son conjoint. Il peut le faire en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple et, ainsi, l'existence d'une véritable volonté de maintenir une union stable avec son conjoint lorsqu'il a signé la déclaration (<ref-ruling> consid. 3 p. 165 s. et les arrêts cités).
2.3 En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a considéré que le laps de temps relativement court entre l'arrivée en Suisse du recourant (juillet 1998), son mariage avec une Suissesse déjà mère de deux enfants et suivie médicalement pour des troubles psychiques (janvier 2000), la déclaration commune (octobre 2003), l'octroi de la naturalisation (novembre 2003), le dépôt de la requête commune de divorce (novembre 2004), le remariage du recourant (juillet 2005) et celui de son ex-épouse (décembre 2005) fondait la présomption que la naturalisation facilitée avait été obtenue frauduleusement. Le recourant ne discute pas vraiment cette présomption de fait, laquelle peut du reste effectivement se fonder sur un enchaînement rapide des événements. Conformément à la jurisprudence précitée, il s'agit donc uniquement de déterminer si l'intéressé est parvenu à renverser cette présomption en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité des problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune.
2.4 Le recourant prétend d'abord que le Tribunal administratif fédéral n'aurait pas dû prendre en compte les déclarations de l'ex-épouse, relatives au prétendu changement de comportement du recourant suite à l'obtention du passeport suisse. Ces propos auraient été tenus lors d'un séjour dans un hôpital psychiatrique, alors que la prénommée était dans un état psychologique précaire. Ils auraient en outre été écartés par le Tribunal correctionnel du district du Locle. L'intéressé perd cependant de vue que d'une part, le Tribunal administratif fédéral a lui-même précisé qu'il fallait se reporter avec circonspection aux déclarations de l'ex-épouse du recourant. D'autre part, dans son jugement du 9 janvier 2007, le Tribunal correctionnel du district du Locle a retenu que "les difficultés conjugales [avaient] pris une ampleur décisive à la fin de l'année 2003 lorsque le [recourant] avait acquis la nationalité suisse". Il a également relevé qu'en 2004 le recourant avait donné des coups de pieds à la fille de son ex-épouse, comportement regrettable mais qui n'était toutefois pas poursuivi d'office. Le Tribunal administratif fédéral pouvait donc retenir sans arbitraire que le seuil de tolérance du recourant à l'égard de sa première femme et de ses enfants avait diminué suite à l'obtention de la nationalité helvétique.
Le recourant met ensuite en évidence le rapport de renseignements du 12 août 2003 établi par la police cantonale neuchâteloise qui ferait état d'un foyer familial serein et uni. Ledit rapport n'est cependant pas aussi explicite et ne porte pas de jugement sur la communauté conjugale des ex-époux. Il se contente de relever que les enfants de B._ vivaient au sein du foyer et que "l'intéressé semblait bien les avoir acceptés". Peu importe cependant, puisque cet élément, antérieur à la déclaration commune, n'est pas en mesure d'affaiblir la présomption.
Le recourant fait encore valoir que son employeur, tout comme de nombreux médecins et comme la majorité des témoins entendus dans le cadre de l'affaire pénale l'ont décrit comme une personne attentionnée et respectueuse à l'égard de son épouse et des enfants de celle-ci, leur offrant un soutien conjugal, éducatif et financier. Ces témoignages ne permettent toutefois pas d'établir qu'au moment de la signature de la déclaration commune, l'harmonie existait toujours au sein du couple au point d'envisager la continuation de la vie commune.
Enfin, pour le recourant, la rupture serait due au retour du fils de son ex-épouse en juin 2004, ce qui aurait engendré des tensions dans le couple. Si cet élément peut tendre à confirmer les tensions au sein du couple, il n'est pas de nature à précipiter subitement la fin de la vie d'un couple marié depuis quatre ans, sauf à considérer que leur union n'était pas stable. Le recourant, qui s'était investi dans l'éducation des enfants de son ex-épouse et les considérait comme ses propres enfants, ne saurait attribuer l'échec de son mariage à la seule gestion d'une crise avec un enfant. Ce d'autant moins que le fils de sa première femme s'est constitué un domicile indépendant déjà en septembre 2004. De même, le recourant se prévaut en vain du fait que le dépôt de la requête de divorce correspond avec le premier séjour de son ex-femme dans un hôpital psychiatrique suite au décès du premier mari de celle-ci. Cet élément n'est pas susceptible de rendre vraisemblable que l'intéressé n'avait pas conscience de la gravité des problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune.
2.5 En définitive, le recourant n'apporte aucun élément propre à démontrer la survenance d'un événement extraordinaire postérieur à la signature de la déclaration commune et susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal. L'intéressé ne rend pas non plus vraisemblable qu'en octobre 2003, au moment de la signature de la déclaration commune, il n'avait pas conscience du fait que la communauté conjugale n'était plus orientée vers l'avenir. Les éléments qu'il a avancés ne suffisent pas à renverser la présomption établie. Il en découle que les conditions d'application de l'art. 41 LN sont réunies et que le Tribunal administratif fédéral n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en confirmant l'annulation de la naturalisation facilitée qui avait été octroyée au recourant.
3. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 francs, sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et à la Cour III du Tribunal administratif fédéral.
Lausanne, le 21 décembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Féraud Tornay Schaller
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '101ed73c-84af-405f-803e-574ffc186662', '4559ffba-34e0-4c11-85f1-47d2789d07b0', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '4559ffba-34e0-4c11-85f1-47d2789d07b0', 'cf38b243-9156-48bb-91dd-ae59b8cf4ba0', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9e680565-b10f-4ece-99db-6764a5e65c2b', '8566ec89-8766-4f09-8b81-01e5918d0b8e', '9d64d7ed-ae85-473f-84a1-5dba1674f0e3', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']
|
ee24788a-12d4-44e3-a674-e644f24965ad
| 2,015 |
fr
|
Faits :
A.
Le 14 août 2004, le père de C.Y._, alors âgée de 38 ans, a tiré des coups de feu sur sa fille, qui est depuis lors paralysée des membres inférieurs. En date du 20 juin 2008, la Cour d'assises du canton de Genève l'a condamné pour tentative de meurtre.
En août 2008, C.Y._ a mandaté A._ et B._, avocats associés dans la même Étude, afin de défendre, sur le plan civil et administratif, ses intérêts pécuniaires face à son père et aux assureurs sociaux. Précédemment, elle avait confié la défense de ses intérêts successivement à sept avocats, résiliant à chaque fois le mandat attribué.
A._ et B._ ont introduit les procédures suivantes pour leur mandante:
- deux recours contre des décisions de l'Office cantonal AI et de l'assureur LAA, admis par le Tribunal cantonal des assurances sociales;
- une action civile jointe au pénal contre le père de C.Y._, tendant au paiement de dommages-intérêts pour près de 11 millions de francs et en réparation du tort moral pour 300'000 fr.;
- un pourvoi en cassation contre l'arrêt sur partie de la Cour d'assises condamnant le père de C.Y._ à payer à celle-ci une indemnité pour tort moral de 200'000 fr., pourvoi qui aboutira finalement au prononcé par la Cour de cassation d'une indemnité de 250'000 fr.
Par ailleurs, les deux avocats ont engagé des pourparlers en vue d'un règlement global du litige opposant père et fille, qui ont permis notamment l'obtention pour la cliente d'une indemnité mensuelle de 3'000 fr. versée par une société détenue par le père. Dans le cadre de ces pourparlers, A._ et B._ ont rédigé, début 2010, un projet de transaction, lequel prévoyait en particulier le paiement par le père d'une indemnité de 800'000 fr. pour solde de tout compte, ainsi que la conclusion entre les membres de la famille d'un pacte successoral garantissant les droits de C.Y._ dans la succession de ses parents.
En février 2010, C.Y._ a déclaré aux deux mandataires qu'elle n'approuvait pas le projet de transaction précité. Elle a alors tenté, sans succès, de négocier directement avec sa famille un accord similaire, avant de demander à ses avocats, le 23 mars 2010, d'apporter des aménagements au projet qu'ils avaient établi, puis, le lendemain, de résilier le mandat avec effet immédiat.
Avant de transmettre le dossier à Me C._, nouveau conseil de C.Y._, A._ et B._ ont sollicité l'autorisation du Bâtonnier de l'Ordre des avocats; ils considéraient en effet que leur confrère se trouvait dans un conflit d'intérêts dans la mesure où il était également l'avocat de l'époux de C.Y._, alors inculpé d'instigation à tentative de meurtre sur la personne de son beau-père. Le 2 avril 2010, l'Ordre des avocats a interdit à A._ et B._ de transmettre le dossier de C.Y._ au nouvel avocat de celle-ci. Il lèvera l'interdiction quatre mois plus tard, lorsque le conflit d'intérêts n'existera plus.
Entretemps, C.Y._ avait saisi la Commission du Barreau d'une plainte contre A._ et B._ auxquels elle reprochait une mauvaise exécution de leur mandat. La plainte a été classée sans suite par le Président de la Commission, puis, après opposition de la mandante, par la Commission plénière.
Le père de C.Y._ est décédé en avril 2011. Ses héritiers ont été condamnés, par arrêt du 31 mai 2012 de la Cour d'assises, à payer à sa fille des dommages-intérêts par 1'825'710 fr.25. C.Y._ s'est pourvue en cassation, réclamant désormais 4'377'692 fr.25; la procédure est en cours.
A._ et B._ ont adressé deux notes d'honoraires et de frais à C.Y._. La première facture, datée du 31 mars 2009, portait sur la procédure de recours AI et s'élevait à 2'335 fr.60 nets après déduction d'une provision de 1'000 fr. La seconde facture, établie le 26 avril 2010 après la résiliation du mandat, se montait à 49'074 fr. nets après déduction d'une provision de 40'000 fr. C.Y._ ne s'est pas acquittée de ces deux notes d'honoraires.
Saisie le 6 août 2010 par A._ et B._, la Commission de taxation des honoraires d'avocat a, par décision du 2 février 2011, entièrement confirmé la quotité de la note d'honoraires et de frais du 26 avril 2010, en relevant que le temps d'activité et le tarif horaire appliqué étaient adéquats, proportionnés et justifiés compte tenu de l'importante activité déployée, de la complexité du mandat, des intérêts économiques en jeu et de la responsabilité assumée par les avocats.
B.
Le 17 juin 2011, A._ et B._ ont ouvert action contre C.Y._ en paiement de la somme de 51'409 fr.60 avec intérêts, représentant les honoraires et frais des notes des 31 mars 2009 et 26 avril 2010.
Dans sa réponse du 5 avril 2012, C.Y._, qui n'était alors plus représentée par Me C._, a conclu au déboutement des demandeurs. Elle leur reprochait en particulier d'avoir engagé des négociations avec son père contre son gré et d'une manière contraire à ses intérêts, ainsi que d'avoir proposé une convention prévoyant une indemnisation en disproportion évidente avec ses prétentions réelles. Elle faisait également grief aux avocats de n'avoir pas transmis immédiatement le dossier à Me C._. En outre, C.Y._ a conclu reconventionnellement au paiement par les demandeurs d'un montant de 50'000 fr. "au titre d'une réparation", sans plus ample précision.
Lors de l'audience d'instruction du 30 octobre 2012, C.Y._, représentée depuis peu par Me D._, n'a pas complété ses allégués bien qu'elle fût invitée à le faire.
La défenderesse n'était ni présente, ni représentée à l'audience de débats principaux du 6 mai 2013. Par courrier du même jour adressé au juge, elle expliquait que sa santé ne lui permettait pas d'assister à l'audience et demandait que son époux, qui la représentait, soit convoqué à une prochaine audience.
Lors de l'audience de plaidoiries finales du 3 juin 2013, C.Y._, représentée par Me F._, a reconnu devoir le montant faisant l'objet de la note d'honoraires du 31 mars 2009, ainsi que deux postes facturés pour un total de 27'107 fr.50 dans la note du 26 avril 2010. Elle a conclu au rejet de la demande pour le surplus et persisté dans sa demande reconventionnelle.
Par jugement du 16 octobre 2013, le Tribunal de première instance du canton de Genève a entièrement fait droit à la demande principale et débouté la défenderesse de ses conclusions reconventionnelles.
Statuant le 30 mai 2014 sur appel de C.Y._, comparant en personne, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.
C.Y._, représentée par Me Jacques Emery, a interjeté un recours en matière civile. Elle conclut, principalement, au déboutement des demandeurs de leurs conclusions en paiement et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à la cour cantonale ou au Tribunal de première instance.
A._ et B._ proposent de déclarer le recours en matière civile irrecevable, faute de valeur litigieuse suffisante, ou de le rejeter.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Par ordonnance du 20 octobre 2014, la Présidente de la cour de céans a rejeté la demande d'effet suspensif déposée par la recourante.
Par lettre du 7 janvier 2015, la recourante a fait savoir au Tribunal fédéral qu'elle avait résilié le mandat de Me Jacques Emery; elle demande que les actes judiciaires lui soient dorénavant communiqués en personne.
|
Considérant en droit :
1.
1.1. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et a donc qualité pour recourir (<ref-law>), le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (<ref-law>).
Les intimés mettent en doute le fait que la présente affaire atteigne la valeur litigieuse minimale de 30'000 fr. exigée à l'<ref-law>. En cas de recours contre une décision finale, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>). En l'espèce, la recourante concluait dans son appel, principalement, à l'annulation du jugement du 16 octobre 2013 la condamnant à verser la somme de 51'409 fr.60 aux intimés et au renvoi de la cause au Tribunal de première instance; dans la motivation de son mémoire, elle contestait que les intimés puissent "obtenir le paiement de leurs honoraires" et demandait qu'"ils soient astreints à rembourser les sommes perçues à titre de provision". Il faut en déduire que, devant la Cour de justice, le litige portait en tout cas sur le montant de 51'409 fr.60, de sorte que la présente cause atteint le seuil fixé pour la recevabilité du recours en matière civile.
Déposé en temps utile (art. 46 al. 1 let. b et art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prévues par la loi (<ref-law>), le recours est en principe recevable, l'examen des griefs particuliers étant réservé.
1.2. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, à respecter sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine que les questions juridiques qui sont soulevées devant lui; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2 p. 88 s.; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 584; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Dès lors qu'une question est discutée, le Tribunal fédéral n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 2 p. 89; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 336; <ref-ruling> consid. 4 p. 317 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
1.3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2 p. 117; <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). L'exception prévue à l'<ref-law> ne permet pas aux parties de rediscuter dans leurs mémoires les faits de la cause comme si elles plaidaient devant un juge d'appel. La partie recourante qui, sur la base de l'<ref-law>, entend faire rectifier ou compléter un état de fait doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une telle modification seraient réalisées (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 18; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 187), au même titre que la partie qui invoque une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
2.
La recourante se plaint tout d'abord d'arbitraire dans l'établissement des faits. La cour cantonale aurait écarté sans raison ni motivation plusieurs faits présentés en première instance et prouvés par pièces, lesquels démontreraient les violations du mandat commises par les intimés. Les faits en question portent sur l'inaction dont les avocats auraient fait preuve à la suite des communications de la recourante des 8 avril 2009, 20 avril 2009, 23 septembre 2009 et 26 septembre 2009. D'une part, la mandante explique que, dans les trois derniers documents cités, elle instruisait l'intimé A._ de prendre des mesures conservatoires afin que son père cesse de dilapider sa fortune, dont il convenait par ailleurs d'établir l'ampleur; elle demandait par ailleurs aux avocats de réclamer leurs honoraires dans le cadre de l'action civile jointe au pénal. D'autre part, la recourante observe qu'après avoir pensé que la provision de 40'000 fr. suffisait jusqu'à la fin de la procédure, ce qu'elle exprimait dans son courriel du 8 avril 2009, elle avait, dans le pli recommandé du 20 avril 2009, soumis le paiement d'honoraires supplémentaires à deux conditions, à savoir un devis et une issue favorable.
2.1. Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. L'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 18 s., 157 consid. 2.1 p. 168; <ref-ruling> consid. 3.2.5 p. 339; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.).
En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 234; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
2.2. La recourante soutient que les intimés n'ont pas donné suite à ses instructions sur deux points, ce qui constituait des manquements contractuels, et que les instances cantonales ne pouvaient pas écarter ces faits sans verser dans l'arbitraire.
Pour que le juge puisse retenir un fait, encore faut-il que celui-ci ait été allégué, selon la maxime des débats applicable en l'occurrence (<ref-law>), et qu'il l'ait été de manière régulière. En l'espèce, la recourante n'a pas allégué les faits en question dans son mémoire de réponse du 5 avril 2012, mais, pour la première fois, lors des plaidoiries finales devant le juge de première instance, puis dans son appel. Or, intervenues après l'audience de débats d'instruction sans qu'une exception ne soit réalisée, ces allégations étaient manifestement tardives (cf. art. 221 al. 1 let. d, art. 226 al. 2, art. 229 al. 1, art. 317 al. 1 CPC). Certes, la recourante avait déposé en première instance le courriel du 8 avril 2009, ainsi que les courriers recommandés des 20 avril et 23 septembre 2009, mais ces moyens de preuve ne sauraient suppléer à l'absence d'allégués sur les prétendus manquements imputés aux intimés.
En ce qui concerne le montant des honoraires d'avocat, la cour cantonale a examiné si le silence opposé par les intimés au courrier du 20 avril 2009 pouvait être interprété comme valant acceptation des conditions de rémunération proposées dans le pli en question; elle est parvenue à la conclusion que tel n'était pas le cas et a retenu l'absence d'accord tacite des parties à ce sujet. La recourante ne formule aucun grief d'arbitraire contre cette constatation, de sorte qu'il n'y a pas lieu de revenir sur ce point.
Le moyen tiré d'une violation de l'art. 9 Cst. se révèle mal fondé.
3.
3.1. Selon la recourante, le Tribunal de première instance aurait dû faire droit à sa demande de report d'audience du 6 mai 2013, liée à une incapacité psychique et physique d'être auditionnée, et ne pouvait procéder à l'audition des intimés sans qu'elle puisse les interroger. En ne le reconnaissant pas, la cour cantonale aurait violé le droit d'être entendu de la recourante.
3.2. L'audience convoquée pour le 6 mai 2013 avait pour objet l'audition des parties, requise à titre de preuve par les demandeurs et par la défenderesse (cf. ordonnance du 10 avril 2013 du Tribunal de première instance); sur la citation à comparaître, il était précisé qu'en application de l'<ref-law>, la comparution personnelle des parties était exigée. Le jour même de l'audience, la recourante, qui n'était alors plus représentée par un avocat, a fait savoir au tribunal que son état de santé ne lui permettait pas de "supporter" une audition et, en particulier, d'être confrontée aux intimés; elle demandait au juge de convoquer à une nouvelle audience son mari, qu'elle désignait comme représentant.
Lorsqu'une partie citée à comparaître personnellement sur la base de l'<ref-law> ne se présente pas, les suites du défaut sont régis par les <ref-law> (Luca Tenchio, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 22 ad <ref-law>). En vertu de l'<ref-law>, le tribunal peut citer les parties à une nouvelle audience lorsque la partie défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne lui est pas imputable ou n'est imputable qu'à une faute légère. Tel sera le cas d'une maladie subite d'une certaine gravité qui empêche la partie de se présenter ou de prendre à temps les dispositions nécessaires (Denis Tappy, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 14 ad <ref-law>, p. 599 s.; Niccolò Gozzi, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 20 ad <ref-law>).
En l'espèce, l'empêchement médical invoqué par la recourante ne résultait manifestement pas d'une atteinte subite, mais d'un état de santé préexistant appelé à perdurer. En réalité, si la recourante ne pouvait être entendue personnellement pour des raisons médicales, il lui appartenait de solliciter à temps d'être dispensée de comparaître à l'audience du 6 mai 2013 et de pouvoir s'y faire représenter; son représentant aurait alors été en mesure de poser des questions aux intimés (<ref-law>; <ref-law> par analogie; Nicolas Jeandin, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 36 ad <ref-law>). Dans ces conditions, le tribunal pouvait, sans violer le droit d'être entendu de la recourante, refuser de donner suite à la demande de report d'audience et procéder comme prévu à l'interrogatoire des intimés.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. doit être écarté.
4.
4.1. En dernier lieu, la recourante fait valoir que la cour cantonale a méconnu l'<ref-law> et l'art. 12 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA; RS 935.61). Elle invoque plusieurs violations par les intimés de leurs devoirs contractuels, lesquelles justifieraient une annulation des notes d'honoraires, voire une réduction substantielle de ceux-ci. Ainsi, les avocats auraient méconnu leur devoir d'information, en ne renseignant pas la mandante sur le montant approximatif des honoraires après avoir exigé une provision insuffisante. Par ailleurs, une mauvaise exécution du mandat résulterait du fait que, d'une part, les intimés n'auraient pas donné suite aux instructions de la recourante à propos de l'ampleur et de la conservation du patrimoine de son père et que, d'autre part, ils n'auraient pas inclus leurs honoraires dans les prétentions civiles de la victime. Enfin, la recourante critique la manière dont les avocats ont mené les négociations avec les conseils de son père et le résultat obtenu.
4.2. Il ne ressort pas de l'état de fait de l'arrêt attaqué que les intimés n'ont pas fourni à la recourante les éclaircissements nécessaires au sujet du montant des honoraires d'avocat. Ce fait n'a pas non plus été allégué dans la procédure cantonale, la recourante affirmant alors que les avocats n'avaient pas répondu à son courrier du 20 avril 2009 et que ce silence valait acceptation des conditions de rémunération proposées dans le pli en question. Le manquement invoqué repose ainsi sur un fait nouveau que le Tribunal fédéral ne peut pas prendre en compte (<ref-law>).
De même, les deux violations du mandat reprochées ensuite aux intimés se fondent sur des faits qui ne figurent pas dans l'arrêt attaqué et qui, comme déjà relevé (consid. 2.2 supra), n'ont pas été omis arbitrairement par les instances précédentes, faute d'allégation en bonne et due forme.
S'agissant des négociations qui ont abouti au projet de transaction de début 2010, il n'est pas établi qu'elles auraient été menées par les intimés en violation des instructions claires de leur mandante. Certes, l'intéressée a suggéré aux avocats, en avril 2009, d'exiger le versement d'un acompte immédiat de 300'000 fr. à 500'000 fr., avant d'ordonner, en septembre 2009, de cesser les pourparlers. Mais, deux mois plus tard, elle a elle-même demandé la reprise des négociations alors qu'aucun capital n'avait été versé. Et lorsqu'elle refuse le projet de transaction établi début 2010, elle s'empresse de négocier aussitôt un accord similaire avec sa famille. Pour le reste, comme la cour cantonale l'expose de manière convaincante, aucun élément ne permet de conclure que les avocats auraient conduit les négociations et établi un projet de transaction d'une manière contraire aux intérêts de la recourante.
En tant qu'il est recevable, le moyen tiré d'une violation de l'<ref-law> et de l'<ref-law> se révèle dès lors mal fondé.
5.
Sur le vu de ce qui précède, le recours sera rejeté dans la mesure où il est recevable.
En conséquence, la recourante, qui succombe, prendra à sa charge les frais judiciaires (<ref-law>) et versera des dépens aux intimés (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève ainsi que, pour information, à Me Jacques Emery.
Lausanne, le 12 mars 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
La Greffière : Godat Zimmermann
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '2a49b1d6-f0b9-4704-9f9f-6da923f66da0', '765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '8fd92fb1-ed4a-4965-ba55-589d19bfcb2b', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'eed9bde1-51e9-4ea1-b374-8088382e0b04', '5a783a3a-bb80-477e-ac36-7e49dc84213f', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'a248d817-1d48-45eb-a958-d3d94b8e63f7', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']
|
ee24a849-89db-455e-b22c-575ed788367a
| 2,002 |
de
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz trat mit Entscheid vom 31. Juli 2002 auf eine Klage von X._ wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses nicht ein. Dagegen führt X._ mit Eingabe vom 11. August 2002 staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
2. Der Beschwerdeführer ist bereits mehrfach auf die Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hingewiesen worden (vgl. <ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 11. August 2002, die sich mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid überhaupt nicht auseinander setzt, nicht zu genügen. Mangels einer genügenden Begründung ist demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer ist bereits mehrfach auf die Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hingewiesen worden (vgl. <ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 11. August 2002, die sich mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid überhaupt nicht auseinander setzt, nicht zu genügen. Mangels einer genügenden Begründung ist demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirk March und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45']
|
[]
|
|
ee24b6af-468d-4d63-9dc3-60bcb90b42dc
| 2,006 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2003 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen einen Anspruch der 1973 geborenen M._ auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung für die Zeit ab 1. Juli 2003, da für die Monate Juli und August 2003 Krankentaggelder ausgerichtet worden seien, womit M._ in dieser Zeit keinen Verdienstausfall erlitten habe. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 26. März 2004).
A. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2003 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen einen Anspruch der 1973 geborenen M._ auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung für die Zeit ab 1. Juli 2003, da für die Monate Juli und August 2003 Krankentaggelder ausgerichtet worden seien, womit M._ in dieser Zeit keinen Verdienstausfall erlitten habe. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 26. März 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 3. Dezember 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 3. Dezember 2004).
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, es seien die gesetzlichen Arbeitslosenversicherungsleistungen ab 1. Juli 2003 zuzusprechen und höhere als die von der Arbeitslosenkasse mit Verfügung und Einspracheentscheid festgesetzten Taggelder zu gewähren. Ferner lässt sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersuchen.
Das kantonale Gericht beantragt, in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die Sache zur betraglichen Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung für den Monat Juli 2003 an die Verwaltung zurückzuweisen. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das kantonale Gericht beantragt, in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die Sache zur betraglichen Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung für den Monat Juli 2003 an die Verwaltung zurückzuweisen. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, sich zur Rechtzeitigkeit ihrer Einsprache gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Oktober 2003 zu äussern. Davon hat sie keinen Gebrauch gemacht.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben wird (<ref-ruling> Erw. 2a, 125 V 347 Erw. 1a, 122 V 322 Erw. 1). Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für das Einspracheverfahren.
1. Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben wird (<ref-ruling> Erw. 2a, 125 V 347 Erw. 1a, 122 V 322 Erw. 1). Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für das Einspracheverfahren.
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es unter anderem ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Seine Bestimmungen sind auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen (<ref-law>).
Nach <ref-law> in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung sind die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Für das arbeitslosenversicherungsrechtliche Leistungen betreffende Verwaltungs- und erstinstanzliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt demnach folgende Regelung: Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger, allenfalls auf entsprechendes Begehren, schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 sowie Art. 51 ATSG). In <ref-law> erfuhr dieser verfahrensrechtliche Grundsatz insofern eine Präzisierung, als im Bereich der obligatorischen Arbeitslosenversicherung - in Abweichung von <ref-law> - regelmässig das formlose Verfahren nach <ref-law> zur Anwendung gelangt, ausser in den in Satz 1 der Norm genannten sowie in den Fällen, in denen dem Ersuchen der betroffenen Person nicht oder nicht vollumfänglich entsprochen wird. Gegen Verfügungen kann sodann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (<ref-law>).
2.2 Zu prüfen ist, ob die Einsprache der Versicherten gegen die leistungsablehnende Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Oktober 2003 rechtzeitig innert der gesetzlichen Frist von 30 Tagen eingereicht wurde.
2.2.1 Eine Postsendung mit Zustellnachweis gilt grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem die angeschriebene Person sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird die Person nicht angetroffen und wird daher eine Abholungseinladung in ihren Briefkasten oder ihr Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Poststelle abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der Abholfrist von sieben Tagen gemäss den von der Post gestützt auf Art. 11 des Postgesetzes vom 30. April 1997 erlassenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen "Postdienstleistungen", so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (<ref-ruling>, 123 III 493, 119 II 149 Erw. 2, 119 V 94 Erw. 4b/aa, je mit Hinweisen).
2.2.2 Die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Oktober 2003 ist am 10. Oktober 2003 als "lettre signature" versendet worden. Gemäss Bestätigung der Schweizerischen Post ist sie der Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2003 gegen Unterschrift ausgehändigt worden. Die 30-tägige Einsprachefrist begann somit am 14. Oktober 2003 zu laufen und endete am 12. November 2003. Die Einsprache datiert vom 13. November 2003 (Donnerstag) und ist offenbar gleichentags der Post aufgegeben worden, weil sie bei der Arbeitslosenkasse am 14. November 2003 eingegangen ist. Für ein früheres Postaufgabedatum liegen keine Anhaltspunkte vor und die Beschwerdeführerin hat im Rahmen der ihr im letztinstanzlichen Prozess eingeräumten Frist zur Stellungnahme bezüglich Rechtzeitigkeit der Einspracheerhebung insbesondere keine Unterlagen eingereicht, welche einen anderen Schluss zuliessen. Damit muss davon ausgegangen werden, dass die Einsprache verspätet eingereicht worden ist. Demzufolge hätte die Arbeitslosenkasse darauf nicht eintreten dürfen. Der Einspracheentscheid vom 26. März 2004 ist deshalb aufzuheben. Weil sich der angefochtene Gerichtsentscheid vom 3. Dezember 2004 mit den formellen Gültigkeitserfordernissen der Einsprache nicht auseinander setzt und den Streit materiell behandelt, muss dieser ebenfalls kassiert werden. Die Verfügung vom 9. Oktober 2003 ist somit in Rechtskraft erwachsen.
2.2.2 Die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Oktober 2003 ist am 10. Oktober 2003 als "lettre signature" versendet worden. Gemäss Bestätigung der Schweizerischen Post ist sie der Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2003 gegen Unterschrift ausgehändigt worden. Die 30-tägige Einsprachefrist begann somit am 14. Oktober 2003 zu laufen und endete am 12. November 2003. Die Einsprache datiert vom 13. November 2003 (Donnerstag) und ist offenbar gleichentags der Post aufgegeben worden, weil sie bei der Arbeitslosenkasse am 14. November 2003 eingegangen ist. Für ein früheres Postaufgabedatum liegen keine Anhaltspunkte vor und die Beschwerdeführerin hat im Rahmen der ihr im letztinstanzlichen Prozess eingeräumten Frist zur Stellungnahme bezüglich Rechtzeitigkeit der Einspracheerhebung insbesondere keine Unterlagen eingereicht, welche einen anderen Schluss zuliessen. Damit muss davon ausgegangen werden, dass die Einsprache verspätet eingereicht worden ist. Demzufolge hätte die Arbeitslosenkasse darauf nicht eintreten dürfen. Der Einspracheentscheid vom 26. März 2004 ist deshalb aufzuheben. Weil sich der angefochtene Gerichtsentscheid vom 3. Dezember 2004 mit den formellen Gültigkeitserfordernissen der Einsprache nicht auseinander setzt und den Streit materiell behandelt, muss dieser ebenfalls kassiert werden. Die Verfügung vom 9. Oktober 2003 ist somit in Rechtskraft erwachsen.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.
4. Da es im vorliegenden Prozess um Versicherungsleistungen - angefochten ist ein Sachentscheid des kantonalen Gerichts - geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos.
Das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin kann auf Grund der verspätet erhobenen Einsprache nicht behandelt werden. Obwohl die letztinstanzliche Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen werden muss, dass kantonaler Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid aufzuheben sind, unterliegt die Versicherte im Prozess vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, weil es bei der ursprünglich angefochtenen Verfügung vom 9. Oktober 2003 sein Bewenden hat. Die unentgeltliche Verbeiständung kann demgemäss wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr nicht gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG; <ref-ruling> Erw. 2.3.1, 128 I 236 Erw. 2.5.3 mit Hinweis).
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vom 3. Dezember 2004 und der Einspracheentscheid der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen vom 26. März 2004 mit der Feststellung aufgehoben werden, dass auf die Einsprache vom 13. November 2003 nicht einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vom 3. Dezember 2004 und der Einspracheentscheid der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen vom 26. März 2004 mit der Feststellung aufgehoben werden, dass auf die Einsprache vom 13. November 2003 nicht einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 6. März 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['4e0127be-0c72-48b9-952a-359b2f3ba28d', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135']
|
['3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89']
|
ee25c7fb-5efb-4348-b6c8-16ecd640487a
| 2,006 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1952 geborene B._ arbeitete seit 1996 als Geschäftsführer für die Firma Y._ AG. Nachdem diese das Arbeitsverhältnis am 22. April 2002 fristlos aufgelöst hatte, meldete er sich am 24. April 2002 bei der Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an. Diese richtete ihm in der Folge Taggelder aus. Im Jahre 1993 hatte B._ die Firma X._ AG gegründet, deren Zweck im Führen eines Lebensmittelladens lag. Er gab der Arbeitslosenkasse gegenüber an, ab Juli bis Dezember 2003 mit einem 50%igen Arbeitspensum im Sinne eines Zwischenverdienstes bei dieser Gesellschaft tätig zu sein. Bereits am 18. Dezember 2002 gründete der Versicherte die Firma X._ Wein GmbH, als deren Geschäftsführer er auch im Handelsregister eingetragen wurde. Nachdem ab 19. Dezember 2003 die Schwester des Versicherten, D._, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin eingetragen worden war, arbeitete B._ zu einem Pensum von 60 % bei der Firma X._ Wein GmbH. Über die Firma X._ AG wurde im Juli 2004 der Konkurs eröffnet.
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des B._ ab dem Zeitpunkt der Gründung der Firma X._ GmbH vom 18. Dezember 2002. Zur Begründung wurde angeführt, die Arbeitslosenentschädigung habe als finanzielle Überbrückungshilfe gedient, bis mit der Firma X._ Wein GmbH ein gewisser Gewinn habe erwirtschaftet werden können. Es erscheine nicht glaubhaft, dass der Versicherte ab 1. Januar 2004 noch bereit und in der Lage gewesen sei, eine zumutbare Arbeit im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung anzutreten. Daran wurde auch auf Einsprache hin festgehalten (Entscheid vom 7. Februar 2005).
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des B._ ab dem Zeitpunkt der Gründung der Firma X._ GmbH vom 18. Dezember 2002. Zur Begründung wurde angeführt, die Arbeitslosenentschädigung habe als finanzielle Überbrückungshilfe gedient, bis mit der Firma X._ Wein GmbH ein gewisser Gewinn habe erwirtschaftet werden können. Es erscheine nicht glaubhaft, dass der Versicherte ab 1. Januar 2004 noch bereit und in der Lage gewesen sei, eine zumutbare Arbeit im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung anzutreten. Daran wurde auch auf Einsprache hin festgehalten (Entscheid vom 7. Februar 2005).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hob den Einspracheentscheid vom 7. Februar 2005 mit Entscheid vom 29. September 2005 auf.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hob den Einspracheentscheid vom 7. Februar 2005 mit Entscheid vom 29. September 2005 auf.
C. Das AWA führt gegen den kantonalen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt den Antrag, dieser sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 7. Februar 2005 betreffend Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bestätigen.
B._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während sich das Staatssekretariat für Wirtschaft nicht vernehmen lässt.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über die Vermittlungsfähigkeit als eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG), den Begriff der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3) richtig wiedergegeben. Verwiesen werden kann auch auf die vorinstanzliche Darstellung der Praxis zum Verhältnis zwischen Vermittlungsfähigkeit und Ausübung bzw. Planung einer auf Dauer angelegten selbstständigen Erwerbstätigkeit (ARV 2002 S. 55 mit Hinweisen [Urteil G. vom 16. Juli 2001, C 353/00]).
1. Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über die Vermittlungsfähigkeit als eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG), den Begriff der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3) richtig wiedergegeben. Verwiesen werden kann auch auf die vorinstanzliche Darstellung der Praxis zum Verhältnis zwischen Vermittlungsfähigkeit und Ausübung bzw. Planung einer auf Dauer angelegten selbstständigen Erwerbstätigkeit (ARV 2002 S. 55 mit Hinweisen [Urteil G. vom 16. Juli 2001, C 353/00]).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dabei erachtet es die Verwaltung als erstellt, dass der Beschwerdegegner ab dem Gründungsdatum der Firma X._ GmbH am 18. Dezember 2002 nur noch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit geplant habe und deshalb nicht mehr vermittlungsfähig gewesen sei.
2.1 Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft bedarf es besonders qualifizierter Umstände. Sodann ist es mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es jedoch im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Vermittlungsfähigkeit ist zu verneinen, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 2002 S. 55 Erw. 2b, 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a).
2.2 Das Beschwerde führende AWA sieht insbesondere im Umstand, dass der Versicherte Fr. 80'000.- in die neu gegründete Gesellschaft investierte, ein überzeugendes Indiz dafür, dass er nicht bereit gewesen wäre, dieses Investment zu Gunsten einer vollen unselbstständigen Erwerbstätigkeit zu verlieren.
Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Wie das kantonale Gericht bereits darlegte, ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Versicherte bereits viele Jahre vor seiner Arbeitslosigkeit die Firma X._ AG gründete, welche einen Detailladen mit Lebensmitteln geführt hatte. Die damit verbundene Arbeit konnte er nachweislich neben einer Vollzeittätigkeit in leitender Stellung erledigen. Der Versicherte hat der Arbeitslosenkasse und dem Beschwerdeführer gegenüber wiederholt und widerspruchsfrei dargelegt, dass die Firma X._ Wein GmbH nur gegründet wurde, um bereits mit der Aktiengesellschaft - die damals in ernsten wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckte - getätigte Investitionen zum Erwerb von Wein aus Südafrika zu retten. Der Investition der genannten Fr. 80'000.- sei jederzeit ein mindestens so hoher Warenwert gegenübergestanden, welcher sich auch ohne eine zeitaufwändige Mitarbeit seinerseits wieder hätte realisieren lassen. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers musste der Beschwerdegegner bei Antritt einer Vollzeitstelle also nicht mit einem Verlust seiner Investitionen rechnen. Technisch handelte es sich damit bei der Firma X._ Wein GmbH zwar um eine Neugründung, wirtschaftlich aber um die Weiterführung der rentablen Teile der bereits seit 1993 bestehenden Firma X._ AG. Damit kann das investment von Fr. 80'000.- nicht einer Neuinvestition gleichgesetzt werden. Nach unwidersprochen gebliebenen Angaben des Versicherten hätte er ohne diese Neugründung mindestens den genannten Betrag verloren.
Entscheidend ist, dass der Versicherte während der ganzen Zeit seiner Arbeitslosigkeit - und darüber hinaus - intensiv eine seinen Fähigkeiten und Erfahrungen angepasste Stelle gesucht hat. Seine Arbeitsbemühungen wurden denn auch von der Kasse nie bemängelt. Damit entfällt ein wichtiger Hinweis, welcher in vergleichbaren Fällen in der Regel für die Planung und Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit spricht. Dass der Versicherte seine Tätigkeit bei der Firma X._ Wein GmbH nach Erlöschen seines Anspruchs auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung weiter ausbaute, um überhaupt ein Einkommen zu erzielen, ist hingegen kein Beweis für eine bereits ab Dezember 2002 geplante Selbstständigkeit.
2.3 Nach dem Beschwerde führenden AWA hat die Vorinstanz den Umstand nicht berücksichtigt, dass der Versicherte gemäss Beratungsprotokoll vom 30. Juli 2002 bereits seit Beginn seiner Arbeitslosigkeit plante, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Indessen ist den Akten nichts Derartiges zu entnehmen. Vielmehr geht daraus hervor, dass der Beschwerdegegner mit seinem Berater alle Möglichkeiten für das weitere Vorgehen besprochen hatte. Gemäss Protokollaussagen gehörten dazu wirtschaftliche Selbstständigkeit, Einarbeitungszuschläge und die Stellensuche. Am 30. Juli 2002 war vereinbart worden, der Versicherte solle sich bis zum nächsten Gespräch klar werden, "in welche Richtung es gehen soll". In der Folge wurde protokolliert, das Thema Selbstständigkeit sei bis auf weiteres erledigt; er konzentriere sich auf die Stellensuche.
2.4 Zusammenfassend steht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Versicherte ab der Gründung der Firma X._ Wein GmbH nicht mehr willens und in der Lage gewesen wäre, innert kurzer Frist eine Vollzeitstelle anzunehmen.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Beschwerde führende AWA hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Das Beschwerde führende AWA hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Unia Arbeitslosenkasse, Zürich, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 3. November 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
i.V.
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
[]
|
ee25d1ef-84f2-47ad-a6ea-079b5f893bb3
| 2,000 |
de
|
<ref-law> (Rechtsöffnung), hat sich ergeben:
A.- In der von R.E._ eingeleiteten Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes D._ (Zahlungsbefehl vom 16. September 1999) für Unterhaltsforderungen im Betrag von Fr. 28'386. 60 nebst Zins zu 5% seit 16. September 1999 und für Verzugszinsen von Fr. 4'506. 60 bis 15. September 1999 sowie Zahlungsbefehlskosten von Fr. 100.-- erhob ihr früherer Ehemann U.E._ Rechtsvorschlag. R.E._ verlangte gestützt auf das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Uster vom 24. August 1993 die definitive Rechtsöffnung. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster wies ihr Gesuch mit Verfügung vom 2. Dezember 1999 ab. Er erwog, U.E._ habe sich mit Schreiben vom 12. Dezember 1994 auf die im Scheidungsurteil (Ziff. 4b) enthaltene Konkubinatsklausel berufen und seine vormalige Ehefrau angehalten, dazu innert Frist schriftlich Stellung zu nehmen, was diese nicht getan habe. Sie habe aber mit Schreiben vom 20. Mai 1998 ihren früheren Ehemann aufgefordert, die Unterhaltszahlungen wieder aufzunehmen, da ihr Wohnungspartner die gemeinsame Wohnung verlasse. Daraus ergebe sich, dass auch sie der Meinung gewesen sei, U.E._ habe die Unterhaltszahlungen auf Grund eines Konkubinats zu Recht eingestellt.
B.- Hiergegen erhob R.E._ Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich, dessen III. Zivilkammer die Beschwerde mit Erledigungsbeschluss vom 29. März 2000 abwies. Das Obergericht gelangte zum Ergebnis, die vorgelegten Urkunden könnten mit Fug so verstanden werden, dass R.E._ für die Zeitspanne nach dem Einstellen der Unterhaltsleistungen (November 1995) bis zur Aufforderung zur Wiederaufnahme der Zahlungen auf Unterhaltsbeiträge verzichtet habe. Die weiteren Umstände bestätigten diese Sichtweise.
C.- R.E._ führt mit Eingabe vom 28. April 2000 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Erledigungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. März 2000 und beantragt dem Bundesgericht, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Im Weiteren ersucht sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
Mit Verfügung vom 1. Mai 2000 hat der Präsident der II. Zivilabteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N. 2 zu <ref-law>/ZH) und gilt als Endentscheid im Sinne von Art. 86 f. OG (<ref-ruling> E. 1a S. 257). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig.
b) Von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 4a und b S. 332 ff.). Die Rückweisung der Angelegenheit zu neuer Entscheidung ist im Falle der Gutheissung der Beschwerde daher selbstverständlich und ein entsprechender Antrag überflüssig (<ref-ruling> E. 3c/bb S. 354 f.).
2.- a) Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe zu Unrecht auf einen Verzicht auf Unterhaltsleistungen ihrerseits geschlossen. Es habe die Beweise willkürlich gewürdigt und <ref-law> willkürlich angewendet; sein Schluss verstosse auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV, auf die bei der Anwendung von <ref-law> abgestellt werden kann (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I S. 144 f. zu EArt. 8), liegt willkürliche Beweiswürdigung nur vor, wenn der Richter seinen grossen Ermessensspielraum bei der Würdigung der Beweise offensichtlich missbraucht hat, wenn das Beweisergebnis geradezu unhaltbar ist oder wenn es auf einem offenkundigen Versehen beruht. Der Richter muss z.B. die Beweise krass einseitig zu Gunsten einer Partei gewürdigt oder wichtige Beweise völlig ausser Acht gelassen haben (<ref-ruling> E. 4b S. 40, 118 Ia 28 E. 1b S. 30).
c) Stützt sich die Betreibung - wie hier - auf ein rechtskräftiges Urteil, darf der Richter die definitive Rechtsöffnung nur verweigern, wenn der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder wenn er die Verjährung nachweist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 503). Nach dem Willen des Gesetzgebers sind die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung eng beschränkt; um jede Verschleppung der Vollstreckung zu verhindern, kann der definitive Rechtsöffnungstitel daher nur durch einen strikten Gegenbeweis, d.h. mit völlig eindeutigen Urkunden, entkräftet werden (<ref-ruling> E. 4 S. 100, mit Hinweisen). Der Urkundenbeweis für Tilgung und Stundung ist nur insoweit entbehrlich, als der Betriebene seine Befreiung auf Sachumstände stützt, die der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren anerkannt hat oder die gerichtsnotorisch sind (Gilliéron, Commentaire LPF, Lausanne 1999, Bd. 1, N. 56 zu <ref-law>; Staehelin, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, Bd. 1, N. 4 zu <ref-law>, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997, Bd. 1, N. 3 zu <ref-law>). Als Tilgung gilt nicht nur die Zahlung, sondern jeder zivilrechtliche Untergang der Forderung nach dem Ergehen des Urteils (<ref-ruling> E. 3b S. 503).
d) Mit Schreiben vom 20. Mai 1998 hat die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner mitgeteilt, ihr Partner werde per 1. Juni 1998 die gemeinsame Wohnung verlassen, so dass die Pflicht zur Bezahlung von Unterhaltsleistungen an sie (im Betrag von Fr. 1'145.-- pro Monat) ab diesem Datum wieder auflebe. Das Obergericht hat daraus abgeleitet, die Parteien seien sich einig gewesen, dass der Beschwerdegegner vor diesem Zeitpunkt zu Recht keine Unterhaltsbeiträge bezahlt habe, was als Verzicht gewertet werden könne. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie vor dem genannten Datum im Konkubinat gelebt habe und der Beschwerdegegner gestützt auf die Konkubinatsklausel im Scheidungsurteil von der Unterhaltspflicht befreit gewesen sei. Sie macht jedoch geltend, über den Beginn des Konkubinats lasse sich dem Schreiben nichts entnehmen.
Sie habe erst seit der Übernahme der früheren Wohnung des Beschwerdegegners am 1. Juli 1996 in einer eheähnlichen Gemeinschaft gelebt, weshalb die Unterhaltsbeiträge bis zum 31. März 1997 (neun Monate nach Aufnahme des Konkubinats gemäss Ziff. 4b des Scheidungsurteils) geschuldet seien.
Es trifft wohl zu, dass das Schreiben vom 20. Mai 1998 keine Auskunft gibt über den Beginn des Konkubinats.
Diesen aber hätte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner anzeigen sollen.
Sie bringt jedoch selber nicht vor, dass sie dieser Obliegenheit nachgekommen sei, und sie hat auch keinen Beweis für ihre Behauptung über den Konkubinatsbeginn vorgelegt. Der Beschwerdegegner seinerseits kann auf das Schriftstück vom 12. Dezember 1994 verweisen, mit dem er der Beschwerdeführerin - wie die Parteien bestätigt haben - nach vorangehenden Diskussionen angezeigt hat, er betrachte die Voraussetzungen des eheähnlichen Zusammenlebens im Sinne des Scheidungsurteils als erfüllt und werde seine Unterhaltszahlungen mit Ablauf der neunmonatigen Karenzfrist einstellen. Er erwarte bis Ende Jahr eine schriftliche Stellungnahme der Beschwerdeführerin und werde aus Stillschweigen auf ihr Einverständnis schliessen. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie dieses Schreiben erhalten habe. Sie macht auch nicht geltend, dass sie darauf - mündlich oder schriftlich - geantwortet habe. Sie behauptet ebenfalls nicht, sie habe im Zeitpunkt, als nach ihrer heutigen Argumentation das Konkubinat aufgenommen wurde, oder überhaupt irgendwann vor der Mitteilung vom 20. Mai 1998, wonach die Unterhaltspflicht wieder auflebe, auf das Schreiben vom 12. Dezember 1994 oder auf die tatsächliche Einstellung der Unterhaltszahlungen am 1. November 1995 reagiert. Sie bringt nicht einmal vor, sie habe nach der Mitteilung vom 20. Mai 1998 bei Gelegenheit - z.B.
im Prozess um Abänderung der Unterhaltspflicht zu Beginn des Jahres 1999 - auf das Bestehen einer Nachzahlungspflicht hingewiesen.
Wenn die kantonalen Behörden in Anbetracht der schriftlichen Belege über das Bestehen eines Konkubinats und über den innert vernünftiger Frist unwidersprochen gebliebenen Beginn des Konkubinats nach der Meinung des Beschwerdegegners sowie mit Blick auf das Fehlen einer Anzeige der Beschwerdeführerin über den (heute) behaupteten späteren Beginn des Konkubinats zum Schluss gekommen sind, das Ruhen der Unterhaltspflicht sei im interessierenden Zeitraum als durch Schriftstücke erwiesen, erscheint dies nicht geradezu unhaltbar.
Was das Ruhen der Unterhaltspflicht anbelangt, kann zwar nicht mit dem Obergericht von einem Verzicht der Beschwerdeführerin im eigentlichen Sinne gesprochen werden (vgl. <ref-ruling> E. 4b und c S. 8 f.); vielmehr steht ein zeitweiliges Untergehen der Leistungspflicht in Frage. Dennoch durften die kantonalen Behörden ohne in Willkür zu verfallen davon ausgehen, dass die vorgelegten Schriftstücke den erforderlichen Beweis erbringen, zumal die gegenteilige Annahme voraussetzen würde, dass ein entsprechendes Schreiben der Beschwerdeführerin vorhanden wäre, was diese selber nicht behauptet. Durfte das Obergericht somit auf Grund einer haltbaren Interpretation der Schriftstücke zum Ergebnis gelangen, dass für den interessierenden Zeitraum die Konkubinatsklausel greift, erweist sich der Vorwurf der willkürlichen Beweiswürdigung als unbegründet.
e) Vor dem dargelegten Hintergrund ist nicht erkennbar, inwiefern die Überlegungen des Obergerichts gegen Treu und Glauben verstossen sollten. Gewiss war die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet, auf das Schreiben des Beschwerdegegners vom 12. Dezember 1994 zu reagieren, sich gegen die Einstellung der Unterhaltszahlungen sofort zur Wehr zu setzen und ausstehende Unterhaltsbeiträge im Abänderungsprozess anfangs 1999 zur Sprache zu bringen. Das schliesst jedoch nicht aus, dass das Obergericht die erwähnten Schreiben im Lichte des Fehlens jeglicher Reaktion der Beschwerdeführerin innert vernünftiger Frist und auch mit Blick auf das Fehlen einer - bei anderer Argumentation erforderlichen - Anzeige des Konkubinatsbeginns durch die Beschwerdeführerin würdigen durfte.
Als Verstoss gegen Treu und Glauben erweist sich die Beweiswürdigung deswegen nicht.
f) Hält somit das Beweisergebnis der Willkürprüfung stand, ist der Vorwurf der willkürlichen Anwendung von <ref-law> unbegründet. Dass die genannten Unterlassungen nicht als Verzicht im eigentlichen Sinne betrachtet werden durften, ändert nichts, da auf Grund der Anwendbarkeit der Konkubinatsklausel im Ergebnis auf das Nichtbestehen der Forderung geschlossen werden konnte.
3.- Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Vernehmlassung eingeholt wurde, ist dem Beschwerdegegner kein Aufwand erwachsen, so dass eine Entschädigungspflicht entfällt.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (III. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 6. Juni 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
['34705e3c-3ce4-449a-8e13-f33b0deae6b9', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'c35c21e5-1102-4ce0-b58b-d677c429f761', '60877ddf-1509-4348-8209-c58460de2c91', 'c35c21e5-1102-4ce0-b58b-d677c429f761', 'f1e26378-b741-499d-9d84-0d41eecdccc0']
|
['3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']
|
ee262150-ec84-4a50-90a8-9445a3fc3429
| 2,010 |
fr
|
Faits:
A. Le 7 mai 2010, A._ a été inculpé d'infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121) pour avoir participé à un important trafic de cocaïne, en détenant, le 5 mai 2010 dans son appartement à Genève, une quantité totale de 619,7 kg de cocaïne. Il a également été inculpé d'infraction à la législation sur les étrangers pour avoir séjourné à Genève, à tout le moins depuis le mois d'avril 2010, sans visa ni autorisation de séjour. Le même jour, un mandat d'arrêt a été décerné à son encontre.
B. Par ordonnance du 18 juin 2010, la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a refusé de donner suite à la requête de mise en liberté déposée par l'intéressé le 17 juin précédent.
C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance précitée et d'ordonner sa mise en liberté immédiate. Subsidiairement, il conclut au renvoi du dossier à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il requiert en outre l'assistance judiciaire.
La Chambre d'accusation a renoncé à déposer des observations. Le Ministère public du canton de Genève fait siens les motifs invoqués dans l'ordonnance attaquée. Le recourant a répliqué le 5 août 2010; il persiste intégralement dans ses conclusions. Il a annexé à son courrier une copie du procès-verbal de l'audience d'instruction du 29 juillet 2010.
|
Considérant en droit:
1. Les décisions relatives au maintien en détention préventive sont des décisions en matière pénale au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 273) et incidentes causant un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> (arrêt 1B_114/2009 du 15 juin 2009 consid. 1). Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours en matière pénale est recevable.
2. Le recourant a annexé à sa réplique une copie du procès-verbal de l'audience d'instruction du 29 juillet 2010. En vertu de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation des règles essentielles de procédure (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 171), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Au surplus, les modifications ultérieures de l'état de fait ne peuvent normalement pas être prises en considération, car on ne saurait reprocher à une autorité d'avoir mal constaté les faits, au sens de l'<ref-law>, lorsque ceux-ci ont changé après sa décision (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 497 et les arrêts cités). Dans ces conditions, la pièce nouvelle produite par le recourant ne peut pas être prise en considération.
3. Le recourant reproche à la Chambre d'accusation d'avoir constaté les faits de façon inexacte.
3.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits, susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, en particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135).
3.2 Le recourant fait valoir que la Chambre d'accusation tente par tous les moyens de démontrer l'existence d'un lien entre lui-même et un prénommé "B._", dont l'implication dans le trafic de drogue serait établie. Elle aurait ainsi établi à tort que «selon C._, "B._" était censé conduire à Genève la belle-mère de l'inculpé», puisque sa belle-mère n'aurait finalement jamais rencontré "B._". La Chambre d'accusation pouvait toutefois retenir ce fait sans arbitraire, puisque, au cours de l'audience du 6 juillet 2010, C._ a effectivement déclaré avoir elle-même demandé à "B._" s'il était disposé à amener en Suisse la belle-mère du recourant, celui-là lui ayant répond qu'il était d'accord (procès-verbal p. 4). C'est également sans arbitraire que la Chambre d'accusation a constaté que, selon D._, "B._" était un copain de l'inculpé. En effet, même si celle-ci a déclaré, le 6 juillet 2010, qu'elle ne pouvait affirmer que le recourant connaissait "B._", elle a bel et bien soutenu, le 7 mai 2010 devant la police, que "B._" était un copain de Y._, soit F._, et de son frère X._, alias le recourant (procès-verbal p. 3). Il n'y a par conséquent pas lieu de corriger les faits retenus dans l'ordonnance attaquée et le Tribunal fédéral est lié par ceux-ci conformément à l'<ref-law>. Le grief du recourant doit être rejeté.
4. Sur le fond, le recourant se plaint d'une violation du principe de la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst. et art. 5 CEDH) ainsi que de l'art. 34 du code de procédure pénale genevois (CPP/GE).
Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'<ref-law>/GE (cf. également l'art. 27 Cst./GE). Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. 34 let. a à c CPP/GE). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité (art. 5 par. 1 let. c CEDH; arrêt 1B_63/2007 du 11 mai 2007 consid. 3 non publié in <ref-ruling>; art. 34 in initio CPP/GE). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271; pour une définition de l'arbitraire, cf. art. 9 Cst. et <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). L'autorité cantonale dispose ainsi d'une grande liberté dans l'appréciation des faits (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3b).
5. Le recourant conteste vigoureusement l'existence de charges suffisantes à son encontre. A son avis, il n'existe pas d'indices sérieux permettant de le soupçonner d'avoir participé à un important trafic de cocaïne.
5.1 Appelé à se prononcer sur la constitutionnalité d'une décision de maintien en détention préventive, le Tribunal fédéral n'a pas à procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge, ni à apprécier la crédibilité des personnes ou des éléments de preuve mettant en cause le prévenu. Il doit uniquement examiner s'il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant une telle mesure (arrêt 1P.405/1998 du 30 novembre 1998 consid. 7b/cc, non publié in <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 3c p. 146). L'intensité des charges permettant de justifier une mesure de détention n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale; si l'on admet qu'après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables la perspective d'une condamnation doive apparaître vraisemblable, des soupçons, même encore peu précis, peuvent être considérés comme suffisants dans les premiers temps de l'enquête (arrêt 1P.713/1991 du 27 novembre 1991 consid. 4b/aa).
5.2 Dans le cas particulier, la Chambre d'accusation a relevé que le recourant avait emménagé dans le même appartement et en même temps que F._, qu'il avait déclaré ne rien savoir de lui alors que celui-ci avait admis le connaître pour l'avoir rencontré à Oviedo (E); les deux précités avaient fini par admettre qu'ils seraient frères, ou demi-frères. Selon F._, le transporteur de la cocaïne importée à Genève, "B._", venait lui aussi d'Oviedo, il était censé conduire à Genève la belle-mère de l'inculpé et, selon D._, il serait un copain de ce dernier. "B._" avait par ailleurs livré la cocaïne quelques jours avant la venue des demi-frères.
Le recourant ne conteste pas avoir occupé le même appartement que F._, au moment où 619,7 g de cocaïne ont été retrouvés dans la chambre de ce dernier. Il allègue toutefois que son épouse était aussi dans cette situation, ce qui ne l'a pourtant pas empêchée d'être libérée par la Chambre d'accusation. Il justifie ses déclarations contradictoires quant à sa relation de famille avec F._ par sa crainte d'être impliqué dans la présente procédure et nie l'existence de liens entre lui et "B._"; à son avis, le fait que ce dernier ait livré la cocaïne quelques jours avant leur arrivée n'est au demeurant pas déterminant. De plus, aucun des protagonistes ne l'aurait mis en cause.
Malgré les dénégations du recourant, la Chambre d'accusation pouvait considérer à juste titre qu'il existe des éléments, précis et concordants, montrant que l'arrivée échelonnée des uns et des autres à Genève, venant tous d'Oviedo, ne doit rien au hasard mais rend au contraire fortement plausible que ces personnes ont cherché à dissimuler leur connivence pour avoir importé de concert la cocaïne saisie et que leur séjour simultané leur a servi à commencer d'écouler ce stupéfiant. A cela s'ajoute que le recourant paraît avoir des liens avec "B._" (cf. consid. 3.2 ci-dessus) et qu'on ne peut dès lors pas exclure qu'il a participé au commerce de stupéfiants auquel se sont livrés son frère F._ - qui partageait le même appartement que lui à Genève - et "B._". A ce stade de l'enquête, il apparaît que l'ensemble de ces éléments constitue un faisceau d'indices suffisant de la culpabilité du recourant en relation avec la loi sur les stupéfiants, étant rappelé que c'est au juge du fond et non à celui de la détention qu'il incombera d'apprécier la valeur probante des différentes déclarations.
6. Il résulte de ce qui précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté. Dès lors que le recourant est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, sa requête d'assistance judiciaire doit être admise (<ref-law>). Par conséquent, il y a lieu de le dispenser des frais et d'allouer une indemnité à son mandataire, désigné comme avocat d'office (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est admise. Me Cristobal Orjales est désigné comme avocat d'office et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la Caisse du Tribunal fédéral.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
Lausanne, le 11 août 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière:
Aemisegger Mabillard
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'b7e9c9bb-ae41-479f-8165-f03246c5e157', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']
|
ee265be5-fc2f-4a44-a572-e2055db2cab9
| 2,003 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 20. September 2002 sprach die IV-Stelle Zürich X._ rückwirkend für die Zeit ab 1. Januar 2001 bis 31. März 2002 eine ganze Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und drei Kinderrenten zu. Den Nachzahlungsbetrag von Fr. 77'250.-- überwies sie dem Mittelschul- und Berufsbildungsamt des Kantons Zürich zwecks Verrechnung mit Lohnzahlungen, welche trotz krankheitsbedingt fehlender Arbeitsfähigkeit erbracht worden waren.
A. Mit Verfügung vom 20. September 2002 sprach die IV-Stelle Zürich X._ rückwirkend für die Zeit ab 1. Januar 2001 bis 31. März 2002 eine ganze Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und drei Kinderrenten zu. Den Nachzahlungsbetrag von Fr. 77'250.-- überwies sie dem Mittelschul- und Berufsbildungsamt des Kantons Zürich zwecks Verrechnung mit Lohnzahlungen, welche trotz krankheitsbedingt fehlender Arbeitsfähigkeit erbracht worden waren.
B. Die gegen den verfügten Rentenbeginn einerseits und die vorgenommene Verrechnung andererseits gerichtete Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. März 2003 ab.
B. Die gegen den verfügten Rentenbeginn einerseits und die vorgenommene Verrechnung andererseits gerichtete Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. März 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt X._ die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen, deren Verzinsung sowie deren direkte Auszahlung (einschliesslich Zins) an ihn selbst beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beantragt die direkte Auszahlung der ihm mit Verfügung vom 20. September 2002 rückwirkend zugesprochenen Rentenbetreffnisse von Fr. 77'250.--. Des Weitern bringt er vor, das Gesuch um Leistungen der Invalidenversicherung sei schon vor dem 8. Januar 2002 gestellt worden. Sinngemäss wird damit ein früherer Rentenbeginn geltend gemacht.
1.1 Letzteres Begehren betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG. Insoweit ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
1.2 Bei der ebenfalls in Frage gestellten Zulässigkeit der Überweisung der Rentennachzahlung an das kantonale Mittelschul- und Berufsbildungsamt zwecks Verrechnung mit erbrachten Leistungen des Arbeitgebers geht es demgegenüber - wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde festgehalten wird - rechtsprechungsgemäss nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG (<ref-ruling> Erw. 2, AHI 2003 S. 165 Erw. 1, je mit Hinweisen). Bei Prozessen um den Auszahlungsmodus hat das Eidgenössische Versicherungsgericht daher nur zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> f. Erw. 2, 118 V 90 f. Erw. 1a, AHI 2003 S. 165 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Für eine Änderung dieser langjährigen Rechtsprechung besteht entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein Anlass. Steht der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung unbestrittenermassen fest, kann eine Überprüfung der Frage, wem diese auszuzahlen sind, vom Eidgenössischen Versicherungsgericht nur mit eingeschränkter Kognition erfolgen.
Für eine Änderung dieser langjährigen Rechtsprechung besteht entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein Anlass. Steht der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung unbestrittenermassen fest, kann eine Überprüfung der Frage, wem diese auszuzahlen sind, vom Eidgenössischen Versicherungsgericht nur mit eingeschränkter Kognition erfolgen.
2. 2.1 Wie schon das kantonale Gericht ausgeführt hat, sind das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG), die dazugehörende Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV) und die gestützt darauf erfolgten Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 20. September 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2). Abzustellen ist daher auf die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normen.
2.2 Die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Drittauszahlung von Leistungen der Invalidenversicherung zwecks Verrechnung mit erbrachten Vorschussleistungen (<ref-law> in Verbindung mit dem auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen <ref-law> [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung]) sind im kantonalen Entscheid vom 26. März 2003 zutreffend dargelegt worden. Darauf kann verwiesen werden. Dasselbe gilt hinsichtlich des Rentenbeginns bei verspäteter Anmeldung zum Leistungsbezug (<ref-law>).
2.2 Die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Drittauszahlung von Leistungen der Invalidenversicherung zwecks Verrechnung mit erbrachten Vorschussleistungen (<ref-law> in Verbindung mit dem auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen <ref-law> [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung]) sind im kantonalen Entscheid vom 26. März 2003 zutreffend dargelegt worden. Darauf kann verwiesen werden. Dasselbe gilt hinsichtlich des Rentenbeginns bei verspäteter Anmeldung zum Leistungsbezug (<ref-law>).
3. 3.1 Wegen der erst am 8. Januar 2002 und damit verspätet erfolgten Anmeldung hat die Verwaltung die Invalidenrente nur für die zwölf dieser Anmeldung vorangehenden Monate zugesprochen (<ref-law>).
3.2 Die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach das Begehren um Leistungen der Invalidenversicherung nicht erst im Januar 2002, sondern noch im Dezember 2001 der Post übergeben worden sei, ist durch nichts belegt. Die damit bestehende Beweislosigkeit wirkt sich, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, zum Nachteil des Beschwerdeführers aus, der aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen). Bezüglich des Einwandes, als Anmeldung zum Leistungsbezug seien bereits die diesbezüglichen Unterredungen im Jahre 2000 mit dem früheren Arbeitgeber zu berücksichtigen, welcher als öffentlich-rechtliche Institution zur Weiterleitung an die zuständigen Stellen der Invalidenversicherung verpflichtet gewesen wäre, ist ebenfalls auf die zutreffenden Erwägungen im kantonalen Entscheid zu verweisen, welchen das Eidgenössische Versicherungsgericht auch unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts beizufügen hat.
3.2 Die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach das Begehren um Leistungen der Invalidenversicherung nicht erst im Januar 2002, sondern noch im Dezember 2001 der Post übergeben worden sei, ist durch nichts belegt. Die damit bestehende Beweislosigkeit wirkt sich, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, zum Nachteil des Beschwerdeführers aus, der aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen). Bezüglich des Einwandes, als Anmeldung zum Leistungsbezug seien bereits die diesbezüglichen Unterredungen im Jahre 2000 mit dem früheren Arbeitgeber zu berücksichtigen, welcher als öffentlich-rechtliche Institution zur Weiterleitung an die zuständigen Stellen der Invalidenversicherung verpflichtet gewesen wäre, ist ebenfalls auf die zutreffenden Erwägungen im kantonalen Entscheid zu verweisen, welchen das Eidgenössische Versicherungsgericht auch unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts beizufügen hat.
4. Eingehend auseinander gesetzt hat sich die Vorinstanz mit den einzelnen gegen die vorgenommene Drittauszahlung erhobenen Rügen, welche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut vorgetragen werden. Wie sie dabei richtig erkannt hat, stellt sich im Hinblick auf <ref-law> die Frage, ob die vom früheren Arbeitgeber erbrachten Leistungen auf Grund eines Gesetzes ausgerichtet wurden und dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung der Invalidenversicherung entnommen werden kann.
4.1 In für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 1.2 hievor) hat die Vorinstanz festgestellt, dass seitens des früheren Arbeitgebers für die Zeit ab 1. Januar 2001 bis 31. März 2002 Leistungen ausgerichtet wurden, welche die nachträglich für die nämliche Zeitspanne zugesprochene Rentennachzahlung deutlich übersteigen. Diese aktenmässig belegte Ausgangslage wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Als weitere Voraussetzung für die Anwendung von <ref-law> ist mit Blick auf die nachträglich zugesprochenen Invalidenrenten der Vorschusscharakter dieser ohne äquivalente Gegenleistung in Form von Arbeit erfolgten Lohnfortzahlungen zu bejahen (vgl. SVR 2002 IV Nr. 37 S. 118 f. Erw. 5c).
4.2 Nach vorinstanzlicher Betrachtungsweise handelt es sich bei den ab Januar 2001 bis Ende März 2002 erbrachten Leistungen um Lohnfortzahlungen des Arbeitgebers, deren Gewährung gestützt auf § 99 Abs. 3 der Vollzugsverordnung vom 19. Mai 1999 zum Personalgesetz des Kantons Zürich (LS ZH 177.111) erfolgte. In § 105 Abs. 1 der genannten regierungsrätlichen Vollzugsverordnung erblickte das kantonale Gericht ein im Sinne von <ref-law> eindeutiges Rückforderungsrecht.
<ref-law> macht die Anwendung dieser Bestimmung - und damit die sich aus ihr als bundesrechtliche Rechtsfolge ergebende Drittauszahlung nach Massgabe des <ref-law> - von der Beantwortung einer kantonalrechtlichen Vorfrage abhängig, eben davon, ob die einschlägige kantonale Gesetzgebung ein "eindeutiges" Rückforderungsrecht enthält. Diese Pflicht zur vorfrageweisen Prüfung einer kantonalrechtlichen Norm, welche solange stattfinden kann, als nicht ein als Tatbestand wirkender Entscheid der hauptfrageweise zuständigen kantonalen Behörde vorliegt, entspricht ständiger Rechtsprechung und Doktrin (<ref-ruling> Erw. 5c/cc; AHI 2003 S. 173 Erw. 5c; SVR 2002 IV Nr. 37 S. 118 Erw. 5b/dd, je mit Hinweisen). Dies ändert aber nichts daran, dass mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die fehlerhafte Anwendung von Bundesrecht gerügt werden kann (Erw. 1.2 hievor). Der einfache Rechtsfehler, begangen in der Anwendung kantonalen Rechts, bildet als solcher keine Bundesrechtsverletzung. Eine solche liegt erst vor, wenn das kantonale Recht in willkürlicher Weise angewendet wird (<ref-ruling> Erw. 5c/cc; AHI 2003 S. 173 Erw. 5c; SVR 2002 IV Nr. 37 S. 118 Erw. 5b/dd, je mit Hinweisen). Davon kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Eine schlechthin unhaltbare, damit willkürliche und deshalb bundesrechtswidrige Rechtsauffassung liegt nicht vor.
4.3 Darin, dass das kantonale Gericht zum Schluss gelangt ist, die streitige Drittauszahlung sei gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit § 105 Abs. 1 der regierungsrätlichen Vollzugsverordnung zum kantonalen Personalgesetz zu Recht erfolgt, ist demnach, entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkt, kein Verstoss gegen Bundesrecht zu erkennen. Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte für eine dieser Erkenntnis zu Grunde liegende mangelhafte Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG vor. Der angefochtene Entscheid vom 26. März 2003 hält demnach einer Überprüfung durch das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der - vorliegend gegebenen - engen und zudem praktisch auf Willkür hin beschränkten Kognition (Erw. 1.2 und 4.2 hievor) stand. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind nicht geeignet, zu einem andern Ergebnis zu führen.
4.3 Darin, dass das kantonale Gericht zum Schluss gelangt ist, die streitige Drittauszahlung sei gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit § 105 Abs. 1 der regierungsrätlichen Vollzugsverordnung zum kantonalen Personalgesetz zu Recht erfolgt, ist demnach, entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkt, kein Verstoss gegen Bundesrecht zu erkennen. Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte für eine dieser Erkenntnis zu Grunde liegende mangelhafte Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG vor. Der angefochtene Entscheid vom 26. März 2003 hält demnach einer Überprüfung durch das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der - vorliegend gegebenen - engen und zudem praktisch auf Willkür hin beschränkten Kognition (Erw. 1.2 und 4.2 hievor) stand. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind nicht geeignet, zu einem andern Ergebnis zu führen.
5. Soweit die Drittauszahlung der Rentennachzahlung angefochten war, betrifft die Streitigkeit nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (Erw. 1.2 hievor). Die daher zu erhebenden Gerichtskosten (Umkehrschluss aus Art. 134 OG) sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 22. September 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']
|
ee265c32-3776-4485-b1c9-7aa610a47d5b
| 2,014 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Die Stadt Zürich will auf ihrem Gemeindegebiet einen durchgehenden Seeuferweg entlang des Zürichseeufers realisieren. Bei der Bucht zwischen der Roten Fabrik (einem Zentrum für alternative Kultur in einem historischen Fabrikgebäude) und dem Hafen Wollishofen ist ein Steg geplant. Das Projekt umfasst eine 284 m lange und 2,8 m breite, im Abstand von 15 m auf Pfählen fundierte Stahlkonstruktion mit bogenförmigem, mehrfach geknicktem Verlauf in bis zu 100 m Entfernung vom Ufer. Der Steg ist mit einem rund 1 m hohen Geländer versehen; die lichte Höhe der Gehfläche liegt rund 1,5 m über dem Mittelwasserstand von 406 m.ü.M. Am höchsten Punkt steigt die lichte Höhe auf 408 m.ü.M. an, um die Durchfahrt kleiner Boote zu ermöglichen. Die Plätze am Ufer bei den Steganschlüssen sollen neu gestaltet werden. Als ökologische Ersatzmassnahmen sollen eine bestehende Ufertreppe abgebrochen, ein Flachufer mittels Kiesschüttung gestaltet und ein Brutfloss für Flussseeschwalben erstellt werden.
Am 17. Juni 2009 setzte der Zürcher Stadtrat das Projekt gemäss Auflageplan fest und wies mehrere gegen das Stegbauprojekt eingegangene Einsprachen ab. Gleichzeitig eröffnete er die Verfügung der kantonalen Baudirektion vom 6. April 2009 (mit einer am 22. April 2009 wiedererwägungsweise beschlossenen Dispositivänderung), mit der eine wasserrechtliche Konzession, eine fischereigesetzliche Bewilligung, eine raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb von Bauzonen, eine Bewilligung aufgrund der Landanlagekonzession sowie eine wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung erteilt wurden.
B.
Dagegen erhoben drei Eigentümer von Grundstücken in der Nähe des projektierten Stegs (X._, Y._ und Z._; im Folgenden: die Eigentümer bzw. die Beschwerdeführer) am 31. Juli 2009 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Dieser wies den Rekurs am 23. Juni 2010 ab, soweit er darauf eintrat.
Am 13. Januar 2010 hiess das Verwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde der Eigentümer teilweise gut und wies die Sache zu neuem Entscheid in rechtskonformer Zusammensetzung des Spruchkörpers an den Regierungsrat zurück.
Mit Beschluss vom 17. August 2011 entschied der Regierungsrat erneut, ohne den im Ausstand befindlichen Baudirektor. Er wies den Rekurs abermals ab, soweit er darauf eintrat.
C.
Gegen den Rekursentscheid erhoben die Eigentümer am 24. September 2011 wiederum Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Sie beantragten in der Hauptsache, auf den geplanten Steg sei zu verzichten; eventualiter verlangten sie diverse Projektänderungen. Am 21. Dezember 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Die dagegen gerichtete Beschwerde der Eigentümer hiess das Bundesgericht am 7. September 2012 gut (Urteil 1C_86/2012). Es hob den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf und wies die Sache an das Verwaltungsgericht zurück, um zunächst über den Antrag auf Einholung eines neuen Gutachtens der kantonalen Natur- und Heimatschutzkommission (NHK) und anschliessend in der Sache selbst neu zu entscheiden.
D.
Am 29. November 2012 beauftragte das Verwaltungsgericht die NHK mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage: "Wie ist das Projekt zum Bau eines Stegs, der zwischen der Roten Fabrik und dem Hafen Wollishofen über den Zürichsee führt, unter Gesichtspunkten des Natur- und Heimatschutzes zu beurteilen? Wie würde sich der geplante Seesteg auf das Orts- und Landschaftsbild auswirken?".
In ihrem Gutachten vom 11. Februar 2013 beurteilte die NHK das Projekt als schwere Beeinträchtigung des Landschafts- und Ortsbilds. Sie beantragte, es seien einfachere und dem Schutzgebiet des Seebeckens der Stadt Zürich adäquatere Wegvarianten auszuarbeiten. Es sollte eine Lösung gefunden werden, welche die geschützte Bucht im Seebecken landseitig umgehe. Die Stadt Zürich nahm dazu am 27. März 2013 Stellung und beantragte, der Antrag der NHK sei abzuweisen.
Am 29. Mai 2013 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
E.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die Eigentümer am 12. Juli 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, zusammen mit der Festsetzung des Stadtrats Zürich vom 17. Juni 2009 und den Verfügungen der Baudirektion vom 6. bzw. 22. April 2009.
Eventualiter verlangen sie:
- der Steg sei höchstens 1,5 Meter breit möglichst wassernah mit einem Durchlass für Schiffe und in einem einzigen Bogen ohne jedwede Aufenthaltsflächen zu gestalten und die Passage sei täglich bei Einbruch der Dunkelheit von beiden Seiten zu verschliessen,
- die Ausgleichsmassnahme auf dem südlichen Gelände der Henneberg'schen Seidenweberei (Rote Fabrik) sei so auszugestalten, dass der Bucht die überbaute Wasserfläche wieder zugeführt werde,
- auf die beidseits des Stegs geplanten Anpassungs- und Neugestaltungsarbeiten sei zu verzichten, insbesondere auf das Fällen sämtlicher grossen Bäume; subeventualiter sei zumindest die bestehende Bepflanzung mit den grossen alten Pappeln zu belassen und in die Gestaltung einzubeziehen,
- auf die Umgestaltung der Hafenanlage im angrenzenden Bereich des geplanten Stegs sei zu verzichten, insbesondere auf die Neupflanzung von Säulenpappeln und die Errichtung einer weiteren "Begegnungszone".
Für den Fall einer erneuten Rückweisung sei ein gerichtlicher Augenschein durchzuführen, eventualiter (bei Nichtrückweisung) ein bundesgerichtlicher Augenschein anzuordnen.
F.
Die Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die kantonale Volkswirtschaftsdirektion verzichtet mit Hinweis auf die Vorakten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) verweist auf seine Stellungnahme vom 21. Mai 2012 im Verfahren 1C_86/2012. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
G.
In ihrer Replik halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest.
|
Erwägungen:
1.
Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich die willkürliche Anwendung von kantonalem Recht) prüft es dagegen nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und genügend begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 105 und 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Die Beschwerdeführer haben ein Rundschreiben der städtischen Wasserschutzpolizei vom 18. Juli 2013 zur Sanierung des Hafens Wollishofen eingereicht. Es handelt sich um ein erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetretenes echtes Novum, das vor Bundesgericht unzulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.). Im Übrigen wäre es auch nicht entscheidrelevant, weil lediglich auf eine mögliche Veränderung der Situation durch die Eröffnung der Fussgängerverbindung zur Roten Fabrik hingewiesen wird, ohne konkrete Prognosen zu treffen.
1.3. Die Beschwerdeführer erheben verschiedene Sachverhalts- und Gehörsrügen; insbesondere beanstanden sie, das Verwaltungsgericht habe keinen Augenschein durchgeführt und sei deshalb der falschen Darstellung der Stadt Zürich gefolgt, insbesondere zur Abfall- und Lärmsituation in der Umgebung des geplanten Stegs, zum Genügen der Ersatzmassnahmen und zum Ortsbild- und Landschaftsschutz. Dies ist im Zusammenhang mit den jeweiligen materiellen Rügen zu prüfen (unten E. 2-4).
2.
Die Beschwerdeführer befürchten übermässige Lärmimmissionen sowie die Verunreinigung von See und Ufer mit Abfall durch die Nutzung des Stegs als Aufenthalts- und Partyfläche.
2.1. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass der Steg lediglich an wenigen Abenden an Sommerwochenenden von lauteren Fussgängergruppen genutzt werde und dass in den angrenzenden Wohngebieten kein regelmässiger übermässiger Lärm im Sinne von Art. 15 des Umweltschutzgesetzes (SR 814.01; USG) zu erwarten sei. Aufgrund der reduzierten Beleuchtung und der engen Platzverhältnisse auf dem lediglich 2,8 m breiten Steg erscheine es unwahrscheinlich, dass Personen, die bei der Roten Fabrik nachts laute Feste feierten, ihre Aktivitäten auf den Steg verlagern würden. Es sei auch nicht zu befürchten, dass die geplanten beiden Aufenthaltsflächen mit Sitzbänken zu häufigen und lauten Stimm-, Musik- und Feuerwerksimmissionen führen würden. Wegen des auf dem Steg geltenden Fahrverbots sei kein Fahrzeuglärm zu erwarten. Schliesslich sei auch nicht damit zu rechnen, dass sich allfällige Abfallentsorgungen von der Roten Fabrik zum Steg ausdehnen würden; der illegalen Müllentsorgung im See werde durch die an den Enden des Stegs vorgesehenen Abfalleimer genügend entgegengewirkt.
2.2. Die Beschwerdeführer rügen die tatsächlichen Annahmen des Verwaltungsgerichts als unhaltbar. Sie machen geltend, dass es in der warmen Jahreszeit täglich zu Störungen aus dem Umfeld der Roten Fabrik komme; logischerweise werde sich der Lärm und die Gewässerverschmutzung durch den Partybetrieb der dort verkehrenden "24-Stunden-Gesellschaft" auf den angrenzenden Steg ausdehnen. Nach einem Bericht der Schaffhauser Nachrichten vom 22. Dezember 2008 habe schon ein Seesteg in Staad am Bodensee (in ländlicher Umgebung) zu ständigen nächtlichen Lärmemissionen geführt. Dies werde beim vorliegend streitigen Seesteg, der Bänke für ein längeres Verweilen vorsehe und sich im Umfeld der Roten Fabrik befinde, erst recht der Fall sein. Da der Seespiegel den Schall besonders gut trage, müssten die Anwohner im Sommer die Fenster geschlossen halten, was unzumutbar sei. Die Polizei habe zu wenig Beamte, um gegen nächtliche Lärmstörungen wirksam einschreiten zu können. Wenn der nur 2,5 m breite Seeuferweg bei der Roten Fabrik genügend breit sei, um darauf zu lärmen, zu trommeln und Feuerwerke anzuzünden, so gelte dies erst Recht für den 2,8 m breiten Seesteg mit Aufenthaltsflächen. Das Fahrverbot werde schon heute auf dem Uferweg nicht durchgesetzt; es grenze daher an Gewissheit, dass sich auch der Steg zur "Rennbahn für Zweiradfahrzeuge" entwickeln werde. Gleiches gelte für die illegalen Abfallentsorgungen im See: Schon heute lägen am Seeufer bei der Roten Fabrik ganze Lagen von Abfall, trotz der dort angebrachten Abfalleimer. Am beantragten Augenschein hätte sich das Verwaltungsgericht ein Bild von diesen Verhältnissen machen und daraus die Folgerungen für den Seesteg ziehen können.
2.3. Bei den von den Beschwerdeführern kritisierten Annahmen des Verwaltungsgerichts handelt es sich um Prognosen zur künftigen Nutzung des Seestegs, die naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet sind und zum heutigen Zeitpunkt weder bestätigt noch widerlegt werden können. Insofern durfte das Verwaltungsgericht auf einen Augenschein zu dieser Frage verzichten.
Wird der Steg bestimmungsgemäss als Spazierweg genutzt, sind keine übermässigen Lärmimmissionen zu erwarten und wird sich auch die Abfallbelastung auf einem für öffentliche Wege üblichen und für die Anrainer erträglichen Niveau bewegen. Sollte dagegen der Seesteg, vor allem im Sommer, häufig bis zum frühen Morgen als "Partymeile" missbraucht werden - was nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann -, könnte dies zu unzumutbaren Lärmimmissionen und erheblichen Abfallproblemen führen.
2.4. Fraglich ist, ob in dieser Situation präventive Massnahmen gestützt auf das Vorsorgeprinzip (<ref-law>) hätten angeordnet werden müssen.
2.4.1. <ref-law> sieht vor, dass Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen sind, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Handelt es sich - wie im vorliegenden Fall - um eine öffentliche Anlage, ist anhand des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen, ob vorsorgliche emissionsmindernde bauliche oder betriebliche Anordnungen erforderlich sind (<ref-ruling> E. 8 S. 318 f. mit Hinweisen; SCHRADE/LORETAN, USG-Kommentar [Stand März 1998] Art. 11 Rz. 35a). Hierfür sind die öffentlichen und privaten Interessen an der bestimmungsgemässen Nutzung der fraglichen Anlage durch die Allgemeinheit und die Interessen der präventiven Lärm- und Abfallbekämpfung gegeneinander abzuwägen.
2.4.2. Das Verwaltungsgericht erachtete die von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Einschränkungen (nächtliche Schliessung des Stegs, Verzicht auf Aufenthaltsflächen mit Bänken, Verringerung der Stegbreite) als unverhältnismässig: Die Stegbreite von 2,8 m entspreche den einschlägigen Normen und erscheine aufgrund des Raumbedarfs von kreuzenden Passanten nötig. Die beiden geplanten Aufenthaltsflächen mit Sitzbänken seien für die kurzfristige Erholung der den Steg überquerenden Fussgänger bestimmt. Auch eine präventive nächtliche Stegschliessung dränge sich jedenfalls zum heutigen Zeitpunkt nicht auf. Falls sich nach der Projektrealisierung wider Erwarten zeigen sollte, dass der Seesteg regelmässig auf zweckfremde Art genutzt werde und übermässige Immissionen verursache, würden die Behörden die Anordnung geeigneter Massnahmen - beispielsweise die nächtliche Schliessung des Stegs - erneut zu prüfen haben.
2.4.3. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Der Verzicht auf Sitzbänke und die nächtliche Schliessung des Stegs würden dessen Erholungswert für die Bevölkerung beträchtlich verringern und sind daher unverhältnismässig, solange noch nicht feststeht, dass es zu den von den Beschwerdeführern befürchteten Störungen kommt.
Sollten sich die Befürchtungen der Beschwerdeführer bewahrheiten, wäre die Stadt verpflichtet, Massnahmen zu ergreifen. Dazu gehört prima vista die nächtliche Schliessung des Stegs. Sollte es auch tagsüber zu erheblichen Ruhestörungen und/oder Abfallproblemen kommen, müssten weitere Massnahmen ergriffen werden (Bussen wegen Ruhestörung und/oder illegaler Müllentsorgung im See; u.U. Demontage der Sitzbänke und Absperrung der Aufenthaltsflächen). Es liegt im Interesse der Stadt, den Steg von vornherein so zu konzipieren, dass sich diese Massnahmen leicht realisieren lassen. Unterlässt sie dies, kann sie sich künftigen Anordnungen nicht mit Hinweis auf die damit verbundenen Kosten widersetzen.
Analoges gilt für das Fahrverbot. Grundsätzlich darf davon ausgegangen werden, dass dieses auf einem Steg (anders möglicherweise als auf einem landseitigen Uferweg) respektiert wird. Sollte dies nicht der Fall sein, müssten nachträgliche Massnahmen ergriffen werden, um Zweirädern den Zugang zum Steg zu verwehren.
2.5. Unbegründet erscheint schliesslich auch die Rüge der Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, weil das Verwaltungsgericht eine Wegbreite von 2,5 m bei der Roten Fabrik für zulässig erachtet habe (Urteil VB.2010.324 vom 1. Dezember 2010). Wie sich aus den Erwägungen des zitierten Urteils (E. 5.2 und 5.3) ergibt, ging es damals nicht um die verbindliche Festlegung der Breite des Seeuferwegs bei der Roten Fabrik, sondern lediglich um die Freihaltung eines Durchgangs an einer Stelle des Gartenrestaurants, zwischen den dort bewilligten Grossschirmen und der Ufermauer. Die Situationen sind somit nicht vergleichbar.
3.
Die Beschwerdeführer rügen weiter, die ökologischen Ersatzmassnahmen seien ungenügend und verletzten Art. 18 Abs. 1ter des Natur- und Heimatschutzgesetzes (NHG; SR 451). Ein Flachufer werde nicht neu geschaffen, sondern sei schon heute vorhanden; zudem sei eine Störung der Fauna und Flora durch die Benutzung des Flachufers zu Badezwecken zu befürchten. Auch dies hätte an einem Augenschein aufgezeigt werden können.
3.1. Das Verwaltungsgericht hat eingeräumt, dass schon heute am betreffenden Standort ein Flachufer existiert; dieses stelle jedoch aufgrund der Verbauung eine naturfremde und ökologisch wertlose Uferlinie dar: Der Wellenschlag werde an der Treppe hart reflektiert und verursache Sedimentaufwirbelungen im vorgelagerten Seegrund. Durch den beabsichtigten Abbruch der Treppe und die Abflachung des Ufers an dieser Stelle werde ein ökologisch wertvoller Lebensraum von rund 500 m2 geschaffen, der die durch den Steg erfolge Beschattung von rund 300 m2 in quantitativer und qualitativer Hinsicht genügend ausgleiche.
Diese Ausführungen stützen sich auf den Fachbericht "Ökologische Bewertung & Ersatzmassnahmen" des Gewässerbiologen Patrick Steinmann vom März 2008 (im Folgenden: Bericht Steinmann) und wurden vom BAFU in seiner Vernehmlassung vom 21. Mai 2012 (S. 3) bestätigt. Das Bundesgericht hat keine Veranlassung, von dieser Einschätzung der Fachstelle des Bundes abzuweichen.
3.2. Zu prüfen ist noch der Einwand der Beschwerdeführer, dass die Nutzung des Uferabschnitts zum Baden - die dem Experten Steinmann wie auch der NHK offensichtlich entgangen sei - dessen Eignung als Ersatzmassnahme mindere. Der Experte Steinmann habe in seinem Bericht selbst hervorgehoben, dass Badende die Unterwasserwelt störten.
Aus ökologischer Sicht besteht der Hauptvorteil des Rückbaus der Treppen in der Verminderung der für die Ufervegetation schädlichen Erosion durch Wellenschlag in der Bucht; dieser Vorteil wird durch die Badetätigkeit nicht gemindert. Dagegen könnte der Badebetrieb das Anwachsen von Ufer- und Ruderalvegetation (zumindest stellenweise) verhindern.
Zwar haben sich weder der Expertenbericht noch die Vorinstanzen zu dieser Frage geäussert. Auf Empfehlung des Experten wurde jedoch eine längerfristige Erfolgskontrolle der Ersatzmassnahme in der Betriebsphase angeordnet (Verfügung der Baudirektion vom 6. April 2009, Nebenbestimmung II.K). Insbesondere soll eine Vegetationskartierung am neu geschaffenen Flachufer vorgenommen und die Makrozoobenthos-Organismen im Flachwasser aufgenommen werden.
Sollte die Badetätigkeit den ökologischen Gewinn der Ersatzmassnahmen ernsthaft in Frage stellen, müssten entweder Massnahmen gegen die Badenutzung des Flachufers ergriffen oder weitergehende Ersatzmassnahmen angeordnet werden. Die Beschwerdeführer können (als Partei des Verfahrens) Einsicht in die Evaluationsberichte nehmen und diesbezügliche Anträge stellen.
3.3. Im Zusammenhang mit den Ersatzmassnahmen ist nicht ersichtlich und wird auch nicht genügend dargelegt, inwiefern das Verwaltungsgericht zwingend auf einen Augenschein angewiesen gewesen sei. Ein solcher drängt sich auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht auf.
4.
Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, das Vorhaben beeinträchtige Objekte des Landschafts- und Denkmalschutzes von kommunaler und kantonaler Bedeutung schwerwiegend und dürfe aus diesem Grund nicht bewilligt werden. Sie verweisen auf die Stellungnahme der NHK, die sich bereits zum zweiten Mal klar gegen den geplanten Steg ausgesprochen habe. Es gebe keine triftigen Gründe, um von ihrer Beurteilung abzuweichen.
4.1. Schon im Urteil 1C_86/2012 vom 7. September 2012 hatte das Bundesgericht festgehalten, dass es sich beim Landschaftsschutzobjekt "Unteres Seebecken" lediglich um ein kommunales Schutzobjekt handle (E. 3.4.1). Es ging davon aus, dass die Stellungnahme der NHK nicht obligatorisch sei (gemäss § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Sachverständigenkommissionen gemäss § 216 PBG vom 12. Januar 2005 [LS 702.111]). Auch einer fakultativen Stellungnahme der kantonalen Sachverständigenkommission komme jedoch besonderes Gewicht zu (E. 3.4.2). Nach der Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts darf von den einem Gutachten zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen nur aus triftigen Gründen abgewichen werden, etwa wenn sie Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthalten (zur analogen Rechtslage bei fakultativen Gutachten der eidgenössischen Natur- und Heimatschutz- bzw. Denkmalschutzkommissionen vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 223 mit Hinweisen).
4.2. Die NHK hielt in ihrem Gutachten vom 11. Februar 2013 Folgendes fest: Der Versuch der Stadt Zürich, den letzten Abschnitt des Seeuferwegs auf Stadtzürcher Boden zu schliessen, sei grundsätzlich zu würdigen. Sämtliche Aspekte der in den Spezialberichten zum Seestegprojekt aufgeworfenen Diskussionspunkte seien bestmöglich berücksichtigt worden. In der Baubewilligung sei allen Störfaktoren in Form von Auflagen Rechnung getragen worden (Störung der Unterwasserwelt durch Abfall; Störung der Unterwasser- und Vogelwelt durch Badebetrieb vom neuem Steg aus; Störung der Wasserpflanzen durch Beschattung; Störung der nachts ein- und ausfliegenden Wasservögel; Störung der Wasservögel im Winter; Störung der archäologischen Schichten). Trotzdem bestärke die Summe der erwähnten Störfaktoren die NHK in ihrer ablehnenden Haltung zum Stegprojekt. Sie sei der Auffassung, dass der Seespiegel nicht weiter besetzt werden solle, dass die Funktionalität der geschützten Bootshäuser erhalten bleiben müsse und dass der geplante Steg als Baukörper erscheinen und eine Hafensituation simulieren werde. Ein Seesteg in dieser Zone und Lage widerspreche den Zielen des Natur- und Heimatschutzes. Ferner stelle der Seesteg einen massiven Eingriff in das Orts- und Landschaftsbild dar: Selbst ein filigran ausgestalteter Steg würde eine Barriere bilden und die Bucht vom unteren Seebecken abtrennen, weshalb das Strandbad Wollishofen seinen einmaligen situativen Wert verlieren würde. Diese Riegelwirkung könnte noch verstärkt werden, wenn eine Geländerseite zum Schutz der Vögel weniger transparent gestaltet werden müsste. Als Fazit sei festzuhalten, dass einfachere und dem Schutzgebiet des Seebeckens adäquatere Wegvarianten auszuarbeiten seien. Anzustreben sei eine Lösung, welche die geschützte Bucht im Seebecken landseitig umgehe.
4.3. Die Stadt Zürich erachtet das Gutachten der NHK weder in natur- noch in heimatschutzrechtlicher Hinsicht als überzeugend. Selbst wenn der Steg aus Gründen des Vogelschutzes verdichtet werden müsste, ändere dies nichts an seiner schlanken und lichtdurchlässigen Erscheinung (Stellungnahme vom 27. März 2013 Rz. 31 ff. und 50 mit Hinweis auf eine Sitzung mit Orniplan vom 4. April 2008). Das Landschaftsbild werde - vom See her betrachtet - nicht etwa durch das Strandbad Wollishofen geprägt, sondern vielmehr vom Bootshafen, der Überbauung auf dem Areal der ehemaligen Waschanstalt mit Hochkamin und der Hangkante hinter der Seestrasse mit den Häusern an der Zellerstrasse. Der Steg beeinträchtige dieses Bild nicht, zumal Stege seit jeher zum Seelandschaftsbild gehörten. Sodann verlaufe er in deutlicher Distanz zum Ufer und tangiere den Umgebungsschutz des Standbads nicht; der situative Schutzwert des Strandbads werde höchstens geringfügig beeinträchtigt. Vom Ufer her betrachtet trete der Steg kaum in Erscheinung; insbesondere werde die Sicht von der Badeanstalt auf den See, die bereits heute beschränkt sei, durch den Steg nicht beeinträchtigt (Stellungnahme vom 27. März 2013 Rz. 48 ff. mit Hinweis auf "Baukultur in Zürich, Enge Wollishofen Leimbach", 2. Aufl. 2009 S. 140 und 178 ff. und das Leitbild und Strategie "Seebecken der Stadt Zürich" vom September 2009).
4.4. Das Verwaltungsgericht ging mit der NHK davon aus, dass der geplante Seesteg einen Eingriff in das Orts- und Landschaftsbild des kommunalen Landschaftsschutzobjekts "Unteres Seebecken" darstelle. Es hinterfragte indessen den Schluss der NHK, dass es sich um eine massive Beeinträchtigung handle. Das Gutachten enthalte keine Begründung für den Schluss, weshalb der geplante Seesteg trotz seiner Filigranität als Baukörper wirke, eine Hafensituation simuliere, die Bucht vom unteren Seebecken abtrenne und den situativen Wert des Strandbads Wollishofen mindere. Die Stadt Zürich habe ihre Sichtweise, wonach der Seesteg das kommunal geschützte Orts- und Landschaftsbild kaum beeinträchtige, ausführlich und auf sachliche Weise begründet. Das BAFU als Fachbehörde sei gestützt auf die Planungsunterlagen ebenfalls zum Schluss gekommen, dass das Projekt die Anforderungen an die Schonung des Landschafts- und Ortsbilds erfülle, weil der Steg in einer schlanken und filigranen Art errichtet werde und sich gut in die Umgebung einpasse. Unter Berücksichtigung der bei den Akten liegenden Visualisierung des Stegprojekts sowie der Stellungnahme des BAFU könne die Einschätzung der Stadt nicht als ermessensfehlerhaft bezeichnet werden.
4.5. Tatsächlich wiederholt die neue Stellungnahme der NHK im Wesentlichen die bereits im Jahr 2006 vorgetragenen grundsätzlichen Bedenken gegen einen Steg im See, ohne sich anhand der nunmehr vorliegenden Projektunterlagen und Stellungnahmen der Fachbehörden mit den konkreten Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild auseinanderzusetzen und die Einwände näher zu begründen. Das Gutachten beantragt die Prüfung von einfacheren, das Seebecken schonenderen landseitige Wegführungen, legt aber nicht dar, wo und wie diese realisiert werden könnten. In dieser Situation ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht der ausführlich und konkret begründeten, auf Fachberichten gestützten Auffassung der Stadt Zürich zu den Auswirkungen des Projekts auf die kommunalen Schutzobjekte folgte.
Dabei war es - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht verpflichtet, eine Ergänzung des Gutachtens der NHK einzuholen: Gemäss § 7 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH) untersucht die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen (Abs. 1); dagegen würdigt sie das Ergebnis der Untersuchung frei (Abs. 4). Vorliegend musste das Verwaltungsgericht die entgegengesetzten Stellungnahmen der Stadt (der bei der Planung sowie beim Schutz kommunaler Objekte grundsätzlich Autonomie zukommt) und der NHK (als kantonale Sachverständigenkommission) zur Schwere der Beeinträchtigung des Ortsbilds würdigen; dabei musste es zwangsläufig die jeweiligen Begründungen vergleichen und bewerten. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es sich bereits um die zweite Stellungnahme der NHK handelte: Da das erste Gutachten 2006 zum Projektperimeter ergangen war, d.h. ohne Kenntnis der Projektunterlagen, wurde ihr im zweiten Umgang vor Verwaltungsgericht (2013) Gelegenheit gegeben, zum konkreten Projekt Stellung zu nehmen und ihre Auffassung in Kenntnis der Unterlagen und der bereits vorliegenden Fachberichte zu begründen. Damit ist das Verwaltungsgericht seiner Untersuchungspflicht nachgekommen.
Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, der NHK hätten nicht alle relevanten Akten zur Verfügung gestanden, belegen sie dies nicht näher und setzen sich mit den diesbezüglichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht auseinander. Auf diesen Vorwurf ist daher nicht weiter einzugehen.
4.6. Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang geltend, die in den Akten liegenden Visualisierungen seien "getürkt"; der Steg werde darauf wesentlich filigraner und feiner dargestellt als dies der Wirklichkeit entspreche.
Das Verwaltungsgericht hielt diesen Vorwurf für unberechtigt: Auf dem Visualisierungsplan, der keinen Anspruch auf exakte Massstäblichkeit erhebe, würden erwachsene Personen ungefähr gleich gross dargestellt wie der Abstand zwischen Wasserfläche und Stegunterkante, der etwa 1,5 bis 2 m betrage (Bilder 1 und 2). Die auf Bild 3 beim Stegbeginn gehende erwachsene Person, die auf dem Visualisierungsplan 5,3 cm messe, möge zwar geringfügig überdimensioniert dargestellt sein; angesichts der Breite des Stegs, der auf dem Plan 7,2 cm und in Wirklichkeit 2,8 m betrage, vermöge aber auch diese Darstellung keinen falschen Eindruck der realen Verhältnisse zu vermitteln.
Die Beschwerdeführer setzen sich mit diesen Erwägungen nicht näher auseinander. Ihre Behauptung, die Vorinstanz habe erstmals eingeräumt, dass die Visualisierungen nicht stimmen könnten, trifft nach dem eben Gesagten nicht zu. Auch ihr Vorwurf, die Personen seien grösser dargestellt als die Stegbreite, widerspricht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts und wird nicht substanziiert.
Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführer ihren Vorwurf mit dem beantragten Augenschein hätten belegen können. Der Seesteg ist noch nicht erstellt, weshalb sich der optische Eindruck des Bauwerks vor Ort nicht überprüfen lässt. Die Beschwerdeführer legen auch nicht dar, wie die Anlage und ihre Auswirkungen auf das Ortsbild (etwa durch Markierungen im See) hätten sichtbar gemacht werden können.
4.7. Soweit die Beschwerdeführer behaupten, dass der Unterhalt der alten Ufermauer und der Bootshäuser nach dem Bau des Stegs nicht mehr gewährleistet sei, ist darauf mangels genügender Begründung nicht einzutreten (<ref-law>). Gleiches gilt, soweit sie rügen, das Landschaftsschutzobjekt "Unteres Seebecken" hätte aus dem Inventar oder aus dem Schutz entlassen werden müssen.
5.
Der Steg wird im Verfahren gemäss Art. 24 RPG (Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone) bewilligt, weshalb es sich um eine Bundesaufgabe im Sinne von <ref-law> handelt. Anwendbar ist somit <ref-law>, wonach die Kantone bei der Erfüllung der Bundesaufgaben dafür sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (Abs. 1). Sowohl <ref-law> als auch Art. 24 RPG (wie auch weitere, vom Verwaltungsgericht in E. 2 erwähnten Rechtsnormen) setzen eine umfassende Interessenabwägung voraus.
5.1. Die Beschwerdeführer werfen den Behörden vor, sie seien zu Unrecht von einem gewichtigen öffentlichen Interesse an der Realisierung eines durchgehenden Seeuferwegs auf dem Gebiet der Stadt Zürich ausgegangen. Dieses Ziel, das im kantonalen Richtplan vorgesehen und in verschiedenen Gesetzen verankert sei (§ 2 lit. e und g des Zürcher Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 [WWG; LS 724.11], Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG und § 18 lit. i PBG), sei schon heute rechtlich und faktisch realisiert. Der Seeuferweg verlaufe zwischen dem Hafen Wollishofen und der Roten Fabrik auf einer kurzen Distanz von rund 200 m auf dem Trottoir entlang der Seestrasse.
Dies sei zulässig, da eine Wegführung am Ufer auf der vorliegenden Strecke ausgeschlossen sei: Bereits mit Rekursentscheid vom 17. November 1993 habe der Regierungsrat die Versagung der fischereirechtlichen Bewilligung für den damals geplanten, unmittelbar vor dem Seeufer verlaufenden Steg verweigert, weil sich dort ein für die natürliche Verlaichung einheimischer Fischarten besonders wertvoller Flachwasserabschnitt befinde. Ein landseitiger Weg in unmittelbarer Ufernähe würde die dort befindlichen denkmalgeschützten Gärten, Bootshäuser, Ufermauern und Villen massiv beeinträchtigen.
Der geplante Steg führe nicht am Ufer entlang, sondern verlaufe quer über die Bucht. Es handle sich somit nicht um einen Seeuferweg. Eine weitere Überstellung des Sees widerspreche zudem Raumplanungsrecht.
5.2. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass nur ein gewässernaher Weg den gesetzlichen und richtplanerischen Zwecken gerecht werde, den öffentlichen Zugang zu Gewässern zu erleichtern und neue Erholungsräume zu schaffen. Mit der heutigen Route, die auf einem Abschnitt von 200 m auf einer vielbefahrenen, 40 m vom Ufer entfernten Strasse verlaufe, könnten diese Ziele auf einem längeren Abschnitt des Seeuferwegs nicht erreicht werden.
Zwar liege es grundsätzlich nicht im Interesse der Raumplanung, die Seefläche weiter zu überstellen. Der geplante Steg bewirke jedoch nur eine relativ geringfügige Beeinträchtigung des Natur-, Orts- und Landschaftsbilds. Als relativ leicht seien auch die entgegenstehenden Eigentums- und Immissionsschutzinteressen der privaten Grundeigentümer zu gewichten, deren Grundstücke sich in deutlicher Distanz (60 bis 100 m) zum Seesteg befinden. Wenn die Behörden unter diesen Umständen zum Ergebnis kämen, dass das öffentliche Interesse an der Realisierung des geplanten Seestegs überwiege, sei dies von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
5.3. Zwar besteht schon heute eine Fusswegverbindung zwischen dem Hafen Wollishofen und der Roten Fabrik entlang der Seestrasse. Der starke Strassenverkehr beeinträchtigt jedoch die Erholungsfunktion in diesem Abschnitt; ein Zugang zum Gewässer ist von hier aus nicht möglich. Auch der Blick auf den See wird durch die Badeanstalt Wollishofen, die bestehenden Villen und ihre Bäume und Hecken weitgehend verdeckt.
Der projektierte Steg verläuft zwar nicht am Ufer, sondern über dem See. Er ermöglicht jedoch den Blick auf das Ufer und auf die Seefläche. Die Spaziergänger sind über dem Gewässer und können dieses unmittelbar, vom Strassenverkehr ungestört, erleben. Dadurch wird ein wertvoller Erholungsraum für die städtische Bevölkerung geschaffen. Damit entspricht der geplante Steg den gesetzlichen und richtplanerischen Zielen eines Uferwegs, anders als die heutige Wegführung. Insofern besteht ein öffentliches Interesse an der Realisierung des Stegs und ist die (relative) Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 lit. a RPG zu bejahen.
5.4. Zu prüfen ist, ob dieses öffentliche Interesse die gegen den Seesteg sprechenden öffentlichen und privaten Interessen überwiegt.
Das Raumplanungsrecht sieht vor, dass die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft zu schützen (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG) und die Landschaft zu schonen sind (Art. 3 Abs. 2 RPG); See- und Flussufer sollen freigehalten und deren öffentlicher Zugang und Begehung erleichtert werden (lit. c). Naturnahe Landschaften und Erholungsräume sollen erhalten bleiben (lit. d). Seen und ihre Ufer sind grundsätzlich einer Schutzzone zuzuweisen (Art. 17 Abs. 1 lit. a RPG) oder mit anderen geeigneten Massnahmen zu schützen (Abs. 2).
Nach diesen Grundsätzen sind Seeflächen grundsätzlich freizuhalten. Die Bedenken der NHK gegen die Überstellung der Seefläche sind daher ernst zu nehmen. Erholungs- und Freizeitanlagen gehören zum Siedlungsgebiet und müssen landseitig angelegt werden. Es ist grundsätzlich unzulässig, zur Vermeidung von Nutzungskonflikten und Entschädigungsansprüchen an bereits intensiv genutzten und überbauten Seeufern auf die Seefläche auszuweichen.
Allerdings sind im Einzelfall Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Seesteg lediglich einen kurzen Abschnitt in einem ansonsten durchwegs am Ufer verlaufenden Weg der Stadt Zürich darstellt. Er ist bescheiden dimensioniert; aufgrund seiner Gestaltung (schlanke, möglichst lichtdurchlässige Stahlkonstruktion, Seilnetze als Geländer, minime Beleuchtung) beansprucht er die Seefläche auch optisch nur geringfügig. Er soll einen bisher der Öffentlichkeit weitgehend entzogenen Bereich der Bucht zugänglich machen und entspricht insoweit dem Planungsgrundsatz von Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG.
Mit dem BAFU ist davon auszugehen, dass sich das Projekt gut in die Umgebung einpasst und die Anforderungen an die Schonung des Landschafts- und Ortsbilds erfüllt. Das unter Einbezug des Amts für Natur und Landschaft des Kantons Zürich sowie Fachleuten für Gewässerbiologie und Ornithologie erarbeitete Projekt erfüllt auch die Anforderungen des Natur-, Umwelt- und Gewässerschutzrechts (vgl. oben E. 2 und 3 sowie die Stellungnahme des BAFU).
Der projektierte Steg verläuft in relativ grossem Abstand von den Liegenschaften der Beschwerdeführer und nimmt somit Rücksicht auf die denkmalgeschützten Villen und Bootshäuser und das Eigentum der Beschwerdeführer. Zur Lärm- und Abfallproblematik kann auf das oben (E. 2) Gesagte verwiesen werden.
Unter diesen Umständen ist die Interessenabwägung aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Hauptantrag abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Beschwerdeführer stellen verschiedene Eventualanträge, ohne jedoch zu begründen, weshalb die damit verlangten Projektänderungen geboten seien. Auf diese Anträge ist daher (soweit sie nicht in E. 2.4 bereits behandelt worden sind) nicht einzutreten.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>) und haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Stadt Zürich, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, dem Bundesamt für Raumentwicklung und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. März 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Die Gerichtsschreiberin: Gerber
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'f37fe90c-704c-4613-b5d5-2a76de27001f', '3afa2adc-f6c3-4b4d-9b2e-af5f358d20ae']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3']
|
ee26a944-aaa7-4c7b-9fe4-c6b76c91f27a
| 2,011 |
de
|
Erwägungen:
1. Die 1971 geborene serbische Staatsangehörige X._ heiratete am 15. Dezember 2003 in Serbien den Schweizer Bürger Y._, der bei der Trauung nicht anwesend war. Sie reiste am 18. März 2006 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung, die zuletzt bis 18. März 2008 verlängert wurde. Mit Verfügung vom 26. August 2009 lehnte das Amt für Migration des Kantons Luzern eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, zugleich wies es X._ aus der Schweiz weg. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern am 3. März 2010 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die gegen den Departementsentscheid erhobene Beschwerde ab und setzte die Ausreisefrist auf den 15. März 2011 an (Urteil vom 18. Januar 2011).
Mit Eingabe vom 16. Februar 2011 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihr den Aufenthalt in der Schweiz weiterhin zu erlauben.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften nebst den Begehren deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die Begründung muss sachbezogen sein; erforderlich ist, dass in gezielter Form auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen wird.
Das Verwaltungsgericht hat umfassend dargelegt, warum im Falle der Beschwerdeführerin die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung angesichts der konkreten Umstände mit den einschlägigen Normen des Bundesrechts vereinbar sei. Inwiefern es dabei schweizerisches Recht (<ref-law>) verletzt haben könnte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht ansatzweise auf. Dass sie nunmehr geschieden sei und plane, einen Landsmann zu heiraten, der über die Niederlassungsbewilligung verfüge, kann im bundesgerichtlichen Verfahren als neue tatsächliche Behauptung nicht berücksichtigt werden (<ref-law>). Es folgt daraus im Übrigen noch nicht ohne weiteres, dass ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen wäre. Soweit sich die Beschwerde sodann gegen die Ausreiseverpflichtung (Wegweisung) richtet, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ohnehin unzulässig (<ref-law>) und wäre bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben (Art. 113 ff., 116 BGG), wobei es aber an entsprechenden Rügen fehlt (vgl. <ref-law>).
Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>), und es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten.
Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung. und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Februar 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
|
ee272cb7-acc0-4936-abc9-fed42d7b4d05
| 2,012 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 22. Oktober 2012 des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen einen Beschluss des Regierungsrats Appenzell Ausserrhoden (betreffend Übertragung der Erziehungsbeistandschaft von A._ an die Gemeinde B._) nicht eingetreten ist,
in das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) für das bundesgerichtliche Verfahren,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Beschwerdeführerin sei am 22. Mai 2012 zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren aufgefordert worden, nachdem ein in der Folge gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege am 5. Juli 2012 abgewiesen worden sei, sei der Beschwerdeführerin am 11. September 2012 (unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis) nochmals eine Frist zur Vorschusszahlung angesetzt worden, indessen habe die Beschwerdeführerin auch innerhalb der zweiten Frist den Kostenvorschuss nicht geleistet, weshalb androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten sei,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, die Nichtaufhebung der Beistandschaft im kantonalen Verfahren zu kritisieren,
dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 22. Oktober 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der Beschwerdeführerin in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (<ref-law>), zumal nach Ablauf der gesetzlichen und damit nicht erstreckbaren Beschwerdefrist (<ref-law>) die Beschwerdeschrift nicht durch einen Anwalt verbessert werden könnte,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee29e746-6302-49e0-b85d-4eec4fd5cda1
| 2,003 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdegegner) war ab anfangs 1999 bis Mitte Juni 2000 einziger Verwaltungsrat der Y._ Holding AG (Beschwerdeführerin) sowie der Y.P._ AG, der Y.C._ AG und der Y.I._ Ltd. sowie ab November 1999 der W._ AG. In der Zeit von 1998 bis 15. Juni 2000 erledigte der Beschwerdegegner zudem im Auftragsverhältnis Geschäftsführungsaufgaben für die wirtschaftlich von B._ beherrschten Gesellschaften der Y._-Gruppe. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie und die übrigen Gesellschaften seien durch die Mandatsführung des Beschwerdegegners zu Schaden gekommen. Die Y.P._ AG, die Y.C._ AG, die Y.I._ Ltd. sowie die W._ AG haben alle ihre Forderungen gegenüber dem Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin abgetreten.
A. A._ (Beschwerdegegner) war ab anfangs 1999 bis Mitte Juni 2000 einziger Verwaltungsrat der Y._ Holding AG (Beschwerdeführerin) sowie der Y.P._ AG, der Y.C._ AG und der Y.I._ Ltd. sowie ab November 1999 der W._ AG. In der Zeit von 1998 bis 15. Juni 2000 erledigte der Beschwerdegegner zudem im Auftragsverhältnis Geschäftsführungsaufgaben für die wirtschaftlich von B._ beherrschten Gesellschaften der Y._-Gruppe. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie und die übrigen Gesellschaften seien durch die Mandatsführung des Beschwerdegegners zu Schaden gekommen. Die Y.P._ AG, die Y.C._ AG, die Y.I._ Ltd. sowie die W._ AG haben alle ihre Forderungen gegenüber dem Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin abgetreten.
B. Am 18. Dezember 2000 belangte die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner vor dem Amtsgericht Luzern-Land auf Bezahlung von Fr. 297'234.87 nebst Zins als Schadenersatz. Sie behielt sich vor, weitere Schadenspositionen gegen den Beschwerdegegner geltend zu machen. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens reduzierte die Beschwerdeführerin ihre Forderung auf Fr. 170'656.82. Das Amtsgericht Luzern-Land wies die Klage mit Urteil vom 7. Mai 2002 ab. Es kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin der Beweis eines pflichtwidrigen Verhaltens des Beschwerdegegners oder eines Schadens misslungen sei.
Auf Appellation der Beschwerdeführerin wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage mit Urteil vom 26. Juni 2003 ebenfalls ab. Das Obergericht trat auf die Appellation weitgehend nicht ein. Im Übrigen gelangte es mit der ersten Instanz zum Schluss, dass die Aussagen der Zeuginnen U._ und V._ nicht widersprüchlich, sondern glaubwürdig seien. Danach habe der Beschwerdegegner nichts ohne Wissen des wirtschaftlich Berechtigten B._ getan und seien die Buchhaltungen 1997 und 1998 der Gesellschaften der Y._-Gruppe ausserordentlich chaotisch gewesen. Die behaupteten Pflichtwidrigkeiten verneinte das Obergericht bzw. hielt sie grösstenteils nicht für erwiesen. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin ihren angeblichen Schaden nicht nachweisen können.
Auf Appellation der Beschwerdeführerin wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage mit Urteil vom 26. Juni 2003 ebenfalls ab. Das Obergericht trat auf die Appellation weitgehend nicht ein. Im Übrigen gelangte es mit der ersten Instanz zum Schluss, dass die Aussagen der Zeuginnen U._ und V._ nicht widersprüchlich, sondern glaubwürdig seien. Danach habe der Beschwerdegegner nichts ohne Wissen des wirtschaftlich Berechtigten B._ getan und seien die Buchhaltungen 1997 und 1998 der Gesellschaften der Y._-Gruppe ausserordentlich chaotisch gewesen. Die behaupteten Pflichtwidrigkeiten verneinte das Obergericht bzw. hielt sie grösstenteils nicht für erwiesen. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin ihren angeblichen Schaden nicht nachweisen können.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung des Willkürverbots und des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Parallel zur Beschwerde hat die Beschwerdeführerin in gleicher Sache eidgenössische Berufung eingelegt.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerde insbesondere eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Danach sind die als verletzt erachteten Verfassungsbestimmungen zu nennen und es ist überdies darzutun, inwiefern diese verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 2.1, 185 E. 1.6; <ref-ruling> E. 1c). Wird Willkür in der Anwendung kantonaler Normen gerügt, ist daher in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides darzulegen, inwiefern welche kantonalen Normen krass verletzt worden sein sollen (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2a S. 3 f.). Appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid ist in jedem Fall ausgeschlossen und blosse Verweise auf Vorbringen in kantonalen Rechtsschriften genügen nach konstanter Praxis den Anforderungen an die Begründung nicht, sondern haben unbeachtet zu bleiben (<ref-ruling> E. 4a S. 30 mit Hinweis).
Die Beschwerdeführerin rügt nicht, das Obergericht habe Normen des kantonalen Prozessrechts willkürlich ausgelegt oder angewendet. Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen, dass nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht Beweise nur insoweit abgenommen werden, als gehörige Behauptungen aufgestellt sind, wie im angefochtenen Urteil wiederholt dargelegt wird. Soweit die Beschwerdeführerin die Nichtabnahme von Beweisen zu Behauptungen rügt, die nach dem angefochtenen Urteil nicht gehörig substanziiert wurden, ist sie nicht zu hören. Der Beschwerde ist sodann nicht zu entnehmen, inwiefern das Obergericht kantonales Prozessrecht willkürlich angewendet haben sollte, wenn es auf Rügen in der Appellationsschrift nicht eingetreten ist, in denen sich die Beschwerdeführerin nicht mit den Erwägungen der ersten Instanz auseinander gesetzt und die sie nicht gehörig begründet hat. Soweit die Beschwerdeführerin insofern rügt, das Obergericht habe sich mit ihren Vorbringen in Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht befasst, ist die Beschwerde nicht gehörig begründet und ist darauf nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerin rügt nicht, das Obergericht habe Normen des kantonalen Prozessrechts willkürlich ausgelegt oder angewendet. Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen, dass nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht Beweise nur insoweit abgenommen werden, als gehörige Behauptungen aufgestellt sind, wie im angefochtenen Urteil wiederholt dargelegt wird. Soweit die Beschwerdeführerin die Nichtabnahme von Beweisen zu Behauptungen rügt, die nach dem angefochtenen Urteil nicht gehörig substanziiert wurden, ist sie nicht zu hören. Der Beschwerde ist sodann nicht zu entnehmen, inwiefern das Obergericht kantonales Prozessrecht willkürlich angewendet haben sollte, wenn es auf Rügen in der Appellationsschrift nicht eingetreten ist, in denen sich die Beschwerdeführerin nicht mit den Erwägungen der ersten Instanz auseinander gesetzt und die sie nicht gehörig begründet hat. Soweit die Beschwerdeführerin insofern rügt, das Obergericht habe sich mit ihren Vorbringen in Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht befasst, ist die Beschwerde nicht gehörig begründet und ist darauf nicht einzutreten.
2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Parteien nach ständiger Rechtsprechung den Anspruch auf Begründung. Die Begründung eines Entscheides muss dem Betroffenen erlauben, ihn gegebenfalls sachgerecht anzufechten; sie muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Dies bedeutet indes nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f., je mit Hinweisen).
2.1 Das Obergericht erwog, die Beschwerdeführerin hätte in der Appellationsschrift in Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil konkret ausführen müssen, welche Beweise zu welchem Beweisthema vom Bezirksgericht hätten abgenommen werden müssen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich daraus eindeutig, aus welchen Gründen auch das Obergericht diejenigen Beweise nicht abnahm, die einzelnen Behauptungen nicht eindeutig zugeordnet werden konnten. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin wäre es gestützt auf diese Begründung sehr wohl möglich gewesen, aufzuzeigen, dass bestimmte Beweisanträge bestimmten, von ihr rechtsgenüglich aufgestellten Behauptungen hätten zugeordnet werden können und im angefochtenen Entscheid entsprechend hätten zugeordnet werden müssen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Die Rüge mangelhafter Begründung ist insofern unbegründet.
2.2 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht hätte die Nichtabnahme von Beweisen nicht allein mit dem generellen Hinweis auf ihre Unerheblichkeit begründen dürfen, verkennt sie wiederum, dass ihr nach den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG selbst oblegen wäre, im Rahmen dieser Rüge darzulegen, welche Beweise sie spezifisch zu bestimmten erheblichen Behauptungen angerufen hatte. Dass Tatsachen unerheblich sind, die den Verfahrensausgang aus rechtlichen Gründen nicht zu beeinflussen vermögen, entspricht allgemeinem juristischem Sprachgebrauch und ist insofern für rechtskundig vertretene Parteien ohne weiteres verständlich. Soweit das Obergericht bestimmte, zum Beweis verstellte Tatsachenbehauptungen als unerheblich erklärte, hat sie ihren Entscheid daher ausreichend begründet. Es wäre der Beschwerdeführerin oblegen und ist ihr angesichts der Begründung im angefochtenen Urteil objektiv auch ohne weiteres möglich gewesen, in der Beschwerde aufzuzeigen, zu welchen - erheblichen - Behauptungen Beweise nicht abgenommen worden sein sollen.
2.2 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht hätte die Nichtabnahme von Beweisen nicht allein mit dem generellen Hinweis auf ihre Unerheblichkeit begründen dürfen, verkennt sie wiederum, dass ihr nach den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG selbst oblegen wäre, im Rahmen dieser Rüge darzulegen, welche Beweise sie spezifisch zu bestimmten erheblichen Behauptungen angerufen hatte. Dass Tatsachen unerheblich sind, die den Verfahrensausgang aus rechtlichen Gründen nicht zu beeinflussen vermögen, entspricht allgemeinem juristischem Sprachgebrauch und ist insofern für rechtskundig vertretene Parteien ohne weiteres verständlich. Soweit das Obergericht bestimmte, zum Beweis verstellte Tatsachenbehauptungen als unerheblich erklärte, hat sie ihren Entscheid daher ausreichend begründet. Es wäre der Beschwerdeführerin oblegen und ist ihr angesichts der Begründung im angefochtenen Urteil objektiv auch ohne weiteres möglich gewesen, in der Beschwerde aufzuzeigen, zu welchen - erheblichen - Behauptungen Beweise nicht abgenommen worden sein sollen.
3. Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 2 S. 242). Das Recht auf Beweis hindert freilich das Gericht nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweismassnahmen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (<ref-ruling> E. 4.2; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 4a S. 469). Willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist dabei ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2a S. 41, 54 E. 2b S. 56). Eine Beweiswürdigung ist insbesondere dann willkürlich, wenn sie einseitig einzelne Beweise berücksichtigt (<ref-ruling> E. 1b S. 30) oder auf eine nicht schlüssige Expertise abstellt bzw. auf gebotene zusätzliche Beweismittel verzichtet (<ref-ruling> E. 1c S. 146).
3.1 Das Obergericht lehnte weitere Beweismassnahmen zur Behauptung der Beschwerdeführerin ab, der Beschwerdegegner habe Geschäftsakten der Gesellschaftsgruppe behändigt und in der Folge nicht mehr zurückgegeben. Es erachtete die Behauptung für die Beurteilung des eingeklagten Schadens wegen Mehraufwands für die Buchhaltung als unerheblich, nachdem insofern ein Schaden nicht nachgewiesen sei. Im Übrigen stellte das Gericht fest, die Zeuginnen U._ und V._ hätten die entsprechende Behauptung nicht bestätigt und aus den aufgelegten Urkunden ergebe sich nur die Aufforderung des Hauptaktionärs der Beschwerdeführerin zur Rückgabe. Soweit die Beschwerdeführerin sich überdies auf Akten aus einem in Deutschland gegen ihren Hauptaktionär geführten Strafverfahren berufe, wäre ihr möglich gewesen und daher auch oblegen, diese zu beschaffen und einzulegen. Schliesslich habe das Untersuchungsrichteramt des Kantons Zug in seiner Einstellungsverfügung nicht festgestellt, dass der Beschwerdegegner noch über Akten verfüge. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die angebliche Entfernung der Akten sei auch für die Beweisvereitelung hinsichtlich weiterer rechtserheblicher Tatsachen als bloss für den Schaden wegen Mehraufwands bei der Buchhaltung massgebend. Ihrer Begründung ist jedoch nicht zu entnehmen, wofür sonst die behauptete und zum Beweis verstellte Nichtrückgabe bestimmter Akten nach ihren prozesskonformen Vorbringen hätte erheblich sein können und bezüglich welcher Behauptungen diese zu einer Beweislastumkehr hätte führen müssen. Soweit die Erheblichkeit von Vorbringen in der vorliegenden berufungsfähigen Streitsache überhaupt geprüft werden könnte, entbehrt die Rüge von vornherein der gehörigen Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3.2 Das Obergericht erachtete die Aussagen der Zeuginnen U._ und V._ als glaubwürdig und zu gewissen Beweisthemen nicht als widersprüchlich. Die Beschwerdeführerin beanstandet den Schluss auf Glaubwürdigkeit der Zeugin U._, weil diese angeblich widersprüchliche Aussagen in Zusammenhang mit Lohnzahlungen gemacht habe. Gegen die angenommene Glaubwürdigkeit der Zeugin V._, bringt sie vor, der Beschwerdegegner habe diese - vor Erhalt ihrer Zeugenvorladung - kontaktiert, und die Zeugin habe nur diejenigen Fragen klar beantwortet, die der Verbesserung der Stellung des Beschwerdegegners gedient hätten. Das Obergericht hat sich mit diesen Argumenten entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht nur ausdrücklich auseinander gesetzt, sondern diese auch willkürfrei verworfen. Es kann insofern auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
Das Gericht hat dargelegt, beide Zeuginnen hätten ausgesagt, dass der Beschwerdegegner ohne Absprache mit B._ nichts aus eigener Initiative unternommen habe. Dass das Gericht in der Aussage der Zeugin U._, wonach der Beschwerdegegner bei der Umsetzung der Projekte auch eigene Ideen eingebracht hatte, keine dazu widersprüchliche Aussage sah, ist sachlich ohne weiteres nachvollziehbar und jedenfalls nicht willkürlich. Dies zumal die Zeugin auch ausdrücklich erklärt hatte, der Beschwerdegegner habe nicht eigenmächtig gehandelt, was zwanglos so zu verstehen ist, dass er nichts ohne Wissen des an den Gesellschaften der Y._-Gruppe wirtschaftlich Berechtigten tat. Die Aussagen der beiden Zeuginnen lassen sich ohne Willkür als nicht widersprüchlich, sondern bloss als in ihrer Bestimmtheit unterschiedlich interpretieren. Dies gilt auch für die Aussage der Zeugin V._ zum Zustand der Buchhaltung. Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihrer - weitgehend appellatorischen - Rüge die Tragweite des Willkürverbotes.
3.3 Das Obergericht hat die Beweise - insbesondere die Aussagen der Zeuginnen U._ und V._ - nicht willkürlich gewürdigt, wenn es daraus die im angefochtenen Entscheid dargestellten Schlüsse zog. Ebenso wenig hat es Beweise willkürlich antizipiert gewürdigt, indem es weitere beantragte Zeugen nicht einvernahm. Soweit die Beschwerde den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügt, ist sie unbegründet.
3.3 Das Obergericht hat die Beweise - insbesondere die Aussagen der Zeuginnen U._ und V._ - nicht willkürlich gewürdigt, wenn es daraus die im angefochtenen Entscheid dargestellten Schlüsse zog. Ebenso wenig hat es Beweise willkürlich antizipiert gewürdigt, indem es weitere beantragte Zeugen nicht einvernahm. Soweit die Beschwerde den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügt, ist sie unbegründet.
4. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat den Beschwerdegegner überdies für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Gebühr und Parteientschädigung bemessen sich nach dem Streitwert.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', 'b588e3b3-8a95-4ac8-b68f-b7324043a270']
|
[]
|
ee2bc489-cd6b-414b-b592-324f2fed02af
| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2013 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau A._ ab 1. Januar 2005 eine bis 31. Januar 2007 befristete ganze Rente zu. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2014 (Verfahren VBE.2014/38) änderte das Versicherungsgericht des Kantons Aargau diesen Verwaltungsakt dahingehend ab, dass der Beschwerde führenden Versicherten keine Rente zugesprochen wurde. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab, soweit darauf eingetreten wurde. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hob das Bundesgericht mit Urteil 9C_857/2014 vom 21. Mai 2015 dieses Erkenntnis auf und bestätigte die Verfügung vom 13. Dezember 2013. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
B.
Mit Entscheid vom 17. Juni 2015 verlegte das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Kosten für das Verfahren VBE.2014/38 neu. Es verpflichtete die IV-Stelle zur Bezahlung der Verfahrenskosten von Fr. 800.- (Dispositiv-Ziffer 1) und ordnete die Rückerstattung des von A._ geleisteten Kostenvorschusses in dieser Höhe an (Dispositiv-Ziffer 2); zudem verpflichtete es die Verwaltung, der Versicherten die richterlich festgesetzten Parteikosten von Fr. 1'900.- zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle, der Entscheid vom 17. Juni 2015 sei aufzuheben.
A._ beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des kantonalen Gerichts; sie selber will im bundesgerichtlichen Verfahren, da sie nicht Partei sei, mit keinen Kosten belastet werden (Eingabe vom 4. November 2015 in Verbindung mit Eingabe vom 26. Oktober 2015). Das kantonale Versicherungsgericht ersucht ebenfalls um Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid verlegt die Kosten für das Verfahren VBE.2014/38 vor dem kantonalen Versicherungsgericht neu. Dabei handelt es sich um einen Endentscheid nach <ref-law>, da mit dem Urteil 9C_857/2014 vom 21. Mai 2015 über den materiell streitigen Rentenanspruch der Beschwerdegegnerin rechtskräftig entschieden wurde (vgl. Urteile 8C_86/2012 vom 2. Juli 2012 E. 2.3 mit Hinweis auf Urteil 9C_117/2010 vom 23. Juli 2010 E. 2.3).
Parteien des vorliegenden Verfahrens sind dieselben wie im abgeschlossenen (Haupt-) Verfahren. Entgegen der Auffassung der Versicherten ist somit sie und nicht die Vorinstanz Gegenpartei.
2.
Mit dem Urteil 9C_857/2014 vom 21. Mai 2015 wurde in Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz vom 15. Oktober 2014 die auf Art. 61 lit. d ATSG gestützte Schlechterstellung (Verneinung eines Rentenanspruchs überhaupt) aufgehoben und die angefochtene Verfügung vom 13. Dezember 2013 (Zusprechung einer befristeten ganzen Rente) bestätigt. Dies bedeutet, dass die Beschwerdegegnerin im vorangegangenen Verfahren VBE.2014/38 unterlag. Sie hat daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und sie hat keinen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid, der stattdessen von einem teilweisen Obsiegen ausgeht und der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten und Parteikosten auferlegt, verletzt somit Bundesrecht (<ref-law>). Die Beschwerde ist offensichtlich begründet (<ref-law>).
3.
Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils 9C_857/2014 vom 21. Mai 2015 hebt den Entscheid vom 15. Oktober 2014 integral auf, somit auch im Kosten- und Entschädigungspunkt. Das steht im Widerspruch dazu, dass materiell die vorinstanzlich angefochtene Verfügung bestätigt wurde, was gleichbedeutend ist mit der Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde, und ist daher von Amtes wegen zu berichtigen (<ref-law>).
4.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten ist umständehalber zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). Es besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 17. Juni 2015 wird aufgehoben.
2.
Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils 9C_857/2014 vom 21. Mai 2015 lautet neu wie folgt:
"1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 des Ent scheids des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Oktober 2014 wird aufgehoben und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 13. Dezember 2013 bestätigt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.-4. (...)."
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. November 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Fessler
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89']
|
ee2bfeed-9bf8-4627-ae95-2fc5ac764063
| 2,007 |
de
|
Sachverhalt:
A. X._ ersuchte am 29. Juni 2000 bei der Baukommission der Einwohnergemeinde Deitingen um Bewilligung für den "Abbruch Schweinestall sowie Neubau Schweinestall (Mutterschweine) nach den Richtlinien von Coop-Natura-Plan/Hühnerhaus dito" auf Grundstück Nr. 314 in Deitingen. Die Parzelle lag in der Bauernhofzone (heute Landwirtschaftszone). Unter der Beschreibung des Betriebs war vermerkt: "Es ist keine Mehrbelastung zu erwarten". Das Gesuch wurde publiziert, ohne dass Einsprachen eingingen.
Nach Ablauf der Einsprachefrist leitete die Baukommission Deitingen das Gesuch mit dem offiziellen Begleitformular für Bauvorhaben mit kantonalem Bewilligungserfordernis an das kantonale Amt für Landwirtschaft weiter. Dieses teilte der Bauverwaltung Deitingen mit Schreiben vom 7. August 2000 mit, entgegen der ursprünglichen Annahme könne auf ein Zirkulationsverfahren innerhalb der Kantonsverwaltung verzichtet werden. Der Schweinestall entspreche den Anforderungen der Tierschutzgesetzgebung, grundsätzlich auch der Hühnerstall. Da kein Gesamtkonzept für den Betrieb vorliege, könnten die Anforderungen bezüglich Gewässerschutz nicht geprüft werden, weshalb allfällige Auflagen seitens der zuständigen Stelle im Amt für Umweltschutz vorbehalten würden.
Die Baukommission Deitingen erteilte am 30. August 2000 die Baubewilligung unter Vorbehalt allfälliger Auflagen des Amtes für Umweltschutz bezüglich Gewässerschutz. In der Folge wurde der neue Schweinestall errichtet und in Betrieb genommen.
B. Verschiedene Nachbarn, namentlich Y._ und Z._, beklagten sich in der Folge über untragbare Geruchsimmissionen durch den Betrieb des Schweinestalls. Sie verlangten die Herstellung des rechtmässigen Zustands, was das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 30. Oktober 2003 ablehnte. Es stellte fest, die erstellte Baute sei formell rechtswidrig, weil die erforderliche Verfügung zur Einhaltung der Luftreinhalteverordnung nicht vorliege, und sie sei materiell rechtswidrig, da die Mindestabstände zu Zonen mit Wohnnutzung verletzt würden. Im Hinblick auf einen allfälligen Widerruf der Bewilligung sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Baubewilligung in einem ordentlichen Verfahren erteilt worden sei, in welchem die Nachbarn Gelegenheit gehabt hätten, sich gegen das Vorhaben zu wehren, was sie jedoch unterlassen hätten. Weiter habe der Bauherr gestützt auf die Baubewilligung eine erhebliche Investition (über Fr. 900'000.--) vorgenommen.
C. Y._ und Z._ erhoben dagegen am 12. November 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und beantragten den Widerruf der Baubewilligung.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 6. April 2004 gut und hob die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 30. Oktober 2003 auf. Es stellte fest, dass die erstellte Baute von der erteilten Baubewilligung abweiche, indem die Anlage in einer Art genutzt werde, die im Baubewilligungsverfahren nicht beurteilt worden sei. Die Baukommission der Einwohnergemeinde Deitingen wurde angewiesen, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation durchzuführen und über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu entscheiden.
D. Eine gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. April 2004 gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde von X._ hiess das Bundesgericht mit Urteil 1A.108/2004 vom 17. November 2004 gut (publiziert in URP 2005 S. 243 ff. und Hinweis in ZBl 107/2006 S. 284). Es hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
In den Erwägungen seines Urteils führt das Bundesgericht unter anderem aus, im Baubewilligungsverfahren sei zu Unrecht nicht geprüft worden, ob mit dem Stallbetrieb, wie er aufgrund der Gesuchseingabe zu erwarten gewesen sei, übermässige Immissionen verursacht würden. Aufgrund der eingereichten Unterlagen wäre für eine Umweltfachstelle ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die Mindestabstände zu bewohnten Zonen gemäss den FAT-Richtlinien erheblich unterschritten seien (vgl. Anhang 2 Ziff. 512 Abs. 1 LRV; <ref-ruling> E. 4a S. 45; s. auch <ref-ruling> E. 6). Offenbar infolge eines Missverständnisses innerhalb der kantonalen Verwaltung sei diese umweltrechtliche Frage dort nicht weiter abgeklärt worden. Das Versäumnis habe dazu geführt, dass für die materiell rechtswidrige Baute eine nunmehr formell rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Eine solche Baubewilligung sei nicht unvollständig, sondern allenfalls zu Unrecht erteilt worden. Der Stall müsse somit in der Art und Weise, wie er heute betrieben werde, als bewilligt, wenn auch materiell rechtswidrig, gelten. Das Departement habe deshalb den Streitfall mit Recht als Frage des Widerrufs formell rechtskräftiger, aber materiell rechtswidriger Verfügungen behandelt. Aufgrund dieser Sachlage hätte das Verwaltungsgericht die Interessenabwägung des Departements überprüfen müssen, anstatt die Sache zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen (Urteil 1A.108/2004 vom 17. November 2004, publ. in: URP 2005 S. 243, E. 3.3.3-3.4 S. 251 f. und Hinweis in: ZBl 107/2006 S. 284).
E. Im Rahmen der weiteren Behandlung der Angelegenheit hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von Y._ und Z._ mit Urteil vom 5. Januar 2007 gut und widerrief die für die Schweinezucht am 30. August 2000 erteilte kommunale Baubewilligung. Weiter ordnete es an, X._ habe die Schweinezucht auf Grundbuch Deitingen Nr. 314 bis am 29. Juni 2007 aufzugeben und deren Betrieb einzustellen.
F. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Februar 2007 beantragt der Kanton Solothurn, vertreten durch das Bau- und Justizdepartement, die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts. Er rügt die offensichtlich unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Missachtung von Treu und Glauben und des Willkürverbots (<ref-law>).
G. Das Verwaltungsgericht beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventuell sei sie unter Kostenfolge abzuweisen. Die Baukommission Deitingen verzichtet auf die Anfechtung des Urteils des Verwaltungsgerichts. Zur Beschwerde des Kantons Solothurn bemerkt sie, diese sei sowohl bezüglich Feststellung des Sachverhalts als auch in der rechtlichen Würdigung nicht zu beanstanden. X._ unterstützt in seiner Stellungnahme die Beschwerde des Kantons Solothurn. Die Beschwerdegegner Y._ und Z._ schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) äussert sich in seiner Stellungnahme zu den umweltschutzrechtlichen Rügen der Beschwerde und gelangt zum Schluss, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts sei mit dem Umweltschutzrecht des Bundes vereinbar.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz [BGG; SR 173.110]) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging nach dem 1. Januar 2007. Gemäss <ref-law> ist hier das Bundesgerichtsgesetz anwendbar.
2. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (<ref-law>). Es untersucht deshalb grundsätzlich von Amtes wegen, ob und inwiefern auf eine Beschwerde eingetreten werden kann. Immerhin ist die Beschwerde gemäss <ref-law> hinreichend zu begründen. Der Beschwerdeführer hat darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind. Soweit diese nicht ohne weiteres ersichtlich sind, ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern der Beschwerdeführer zur Beschwerde zuzulassen ist (<ref-ruling> E. 1.1 S. 251).
2.1 Gestützt auf <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund. Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) in der Fassung nach Ziff. 64 des Anhangs zum Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32; vgl. AS 2006 2261) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (<ref-ruling> E. 1.2 S. 251).
2.2 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (<ref-law>). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer (<ref-law>), dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt (<ref-law>) und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht (<ref-law>). Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4236). Die Voraussetzungen von <ref-law> hängen eng zusammen; insgesamt kann insoweit an die Grundsätze, die zur Legitimationspraxis bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a des früheren Organisationsgesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) entwickelt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 51 f., 379 E. 4b S. 386 f.), angeknüpft werden (<ref-ruling> E. 1.3 S. 252 f., 353 E. 3).
2.3 Der Kanton Solothurn macht geltend, ein Gemeinwesen sei nach der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen sei. Als Folge des angefochtenen Urteils habe X._ mit Brief vom 18. Januar 2007 vom Kanton Solothurn für die Stilllegung des Betriebs eine Entschädigung von Fr. 760'000.-- verlangt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts könne somit für den Kanton Solothurn finanzielle Auswirkungen haben. Zudem habe der Kanton im Verfahren vor der Vorinstanz Parteistellung gehabt. Dies zeige sich in den ergangenen Verfügungen der Vorinstanz, welche jeweils von den "Parteien" sprächen. Das Bau- und Justizdepartement habe in seiner Eingabe vom 11. Februar 2004 ausdrücklich erwähnt, dass ihm Parteistellung zukomme. Der Kanton Solothurn sei somit als materieller Verfügungsadressat in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen und deshalb zur Beschwerdeerhebung berechtigt.
2.3 Der Kanton Solothurn macht geltend, ein Gemeinwesen sei nach der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen sei. Als Folge des angefochtenen Urteils habe X._ mit Brief vom 18. Januar 2007 vom Kanton Solothurn für die Stilllegung des Betriebs eine Entschädigung von Fr. 760'000.-- verlangt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts könne somit für den Kanton Solothurn finanzielle Auswirkungen haben. Zudem habe der Kanton im Verfahren vor der Vorinstanz Parteistellung gehabt. Dies zeige sich in den ergangenen Verfügungen der Vorinstanz, welche jeweils von den "Parteien" sprächen. Das Bau- und Justizdepartement habe in seiner Eingabe vom 11. Februar 2004 ausdrücklich erwähnt, dass ihm Parteistellung zukomme. Der Kanton Solothurn sei somit als materieller Verfügungsadressat in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen und deshalb zur Beschwerdeerhebung berechtigt.
2.4 2.4.1 Personen, Organisationen und Behörden können nach <ref-law> gestützt auf ein anderes Gesetz zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert sein. Art. 34 Abs. 2 RPG (in der Fassung gemäss Ziff. 64 Anhang VGG, s. vorne E. 2.1) erklärt Kantone und Gemeinden zur Beschwerde berechtigt gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5), über die Zonenkonformität von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen sowie über Bewilligungen im Sinne der Art. 24-24d RPG. Nach der letzten Änderung des RPG erstreckt sich dieses Beschwerderecht ausdrücklich auch auf Bewilligungen gemäss Art. 37a RPG (s. Art. 34 Abs. 2 RPG in der Fassung vom 23. März 2007, AS 2007 3639, in Kraft seit 1. September 2007). Im vorliegenden Fall ist nicht ein in Art. 34 Abs. 2 RPG genannter Entscheid angefochten. Die Voraussetzungen der besonderen Rechtsmittelberechtigung der Kantone nach Art. 34 Abs. 2 RPG in Verbindung mit <ref-law> sind somit nicht erfüllt.
Die Beschwerdeberechtigung des Kantons Solothurn ergibt sich auch nicht aus <ref-law>. Danach sind Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften beschwerdebefugt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Der Kanton Solothurn kann sich in Bezug auf einen kantonalen Hoheitsakt seines eigenen Verwaltungsgerichts nicht auf solche Garantien berufen. Zu prüfen ist deshalb einzig, ob ihm die Beschwerdeberechtigung in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gestützt auf <ref-law> zusteht. Diese Vorschrift lehnt sich eng an den bisherigen Art. 103 lit. a OG an, weshalb zur Beantwortung der Frage, ob der Kanton Solothurn im vorliegenden Fall beschwerdeberechtigt ist, die Rechtsprechung zu dieser Bestimmung des OG beigezogen werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 253).
2.4.2 In Anwendung von Art. 103 lit. a OG war zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt war und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hatte. Dieses Interesse konnte rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wurde nach ständiger Praxis, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (<ref-ruling> E. 2b S. 174; <ref-ruling> E. 4b S. 386 f., je mit Hinweisen). Dieses allgemeine Beschwerderecht, das heute wie erwähnt in <ref-law> geregelt ist, ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen können es für sich in Anspruch nehmen, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen sind (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 427 ff.; <ref-ruling> E. 1b S. 36; <ref-ruling> E. 1b S. 616; <ref-ruling> E. 2 S. 130; <ref-ruling> E. 1b S. 62, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann jedoch ein Gemeinwesen auch zur Beschwerde legitimiert sein, wenn es durch die fragliche Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen und Aufgaben berührt wird. Die Gemeinden sind mithin zur Anfechtung der Bewilligung für ein mit Immissionen verbundenes Werk befugt, wenn sie als Grundeigentümerinnen gleich wie Private immissionsbelastet sind oder wenn sie als Gebietskorporationen öffentliche Anliegen wie den Schutz der Einwohner zu vertreten haben und insofern durch Einwirkungen, welche von Bauten und Anlagen ausgehen, in hoheitlichen Befugnissen betroffen werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 61 ff., 753 E. 4.3.3 S. 759 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 304; <ref-ruling> E. 2c S. 374 f., mit zahlreichen Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist der Kanton Solothurn vom angefochtenen Urteil seines Verwaltungsgerichts in materieller Hinsicht nicht, jedenfalls nicht direkt betroffen. Direkt betroffen ist der Baugesuchsteller X._, da ihm gegenüber die für die Schweinezucht auf Grundbuch Deitingen Nr. 314 am 30. August 2000 erteilte kommunale Baubewilligung widerrufen wird. Ferner wird ihm befohlen, die Schweinezucht auf dem genannten Grundstück einzustellen. Schliesslich werden ihm für das kantonale Verfahren Gerichts- und Parteikosten auferlegt. Der Kanton Solothurn wird zwar in Ziff. 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'600.-- verpflichtet. Daraus lässt sich jedoch für die Legitimation zur Anfechtung der materiellen Streitsache nichts ableiten (<ref-ruling> E. 1c/aa S. 98). Ob der Kanton Solothurn in Zukunft dazu verpflichtet wird, im Rahmen der Staatshaftung den ihm von X._ in Rechnung gestellten Betrag von Fr. 760'000.-- zu bezahlen und ob diese Forderung überhaupt rechtlich begründet ist, ist zurzeit ungewiss und insbesondere nicht Gegenstand der vorliegenden Streitsache. Der Kanton Solothurn führt anstelle von X._ und ohne dessen Auftrag Beschwerde gegen den Widerruf der Baubewilligung. Er will sich damit gegen eine allfällige, zurzeit nicht liquide Staatshaftungsforderung von X._ rechtlich absichern. Für ein solches Vorgehen kann sich der Kanton Solothurn nicht auf <ref-law> berufen. In diesem Sinne hat denn auch das Bundesgericht entschieden, ein Kanton sei nicht berechtigt, den Entscheid seines Verwaltungsgerichts über die Bewilligung einer Baute innerhalb der Bauzone mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Bundesumweltschutzrecht beim Bundesgericht anzufechten (<ref-ruling> E. 1.4 S. 231 mit Hinweisen). Ebenso hat das Bundesgericht in <ref-ruling> ff. entschieden, ein Kanton sei nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid legitimiert, der sich auf das Opferhilfegesetz des Bundes vom 4. Oktober 1991 (OHG; SR 312.5) stütze und ihn zur Zahlung einer Entschädigung an das Opfer einer Straftat verpflichte, da er sich lediglich auf ein generelles Finanzinteresse berufe, welches Bestandteil der Ausübung jeder staatlichen Hoheitskompetenz sei. Der Kanton sei daher in diesen Fällen von kantonalen Entscheiden nicht wie ein Privater betroffen.
2.4.3 In Art. 84 lit. d des Vorentwurfs des Bundesrats zum BGG (BBl 2001 4502) wurden die Kantonsregierungen in allgemeiner Form für beschwerdeberechtigt erklärt, wenn der Entscheid einer richterlichen letzten kantonalen Instanz oder die Beachtung desselben in gleichartigen Fällen für den Kanton bedeutende Mehrausgaben oder einen erheblichen Verlust an Einnahmen zur Folge hat. In der Botschaft erklärte der Bundesrat hierzu, die Kantonsregierungen seien grundsätzlich nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, sofern die angefochtene Verfügung den Kanton nicht in gleicher oder ähnlicher Weise wie eine Privatperson treffe. Diese Rechtslage sei unbefriedigend (Botschaft des Bundesrats zum BGG, BBl 2001 4330 f.). Der Ständerat hat diese Bestimmung auf Antrag seiner Rechtskommission gestrichen (AB 2003 S 909). Das Parlament ist diesem Beschluss diskussionslos gefolgt (AB 2004 N 1607).
Diese Vorgeschichte des heutigen <ref-law> zeigt, dass mit dem Bundesgerichtsgesetz die Legitimation der Kantone im Vergleich zur bisherigen Rechtslage grundsätzlich weder eingeschränkt noch ausgeweitet worden ist (vgl. Hansjörg Seiler, in Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 89 N. 37). Eine Beschwerdeberechtigung der Kantone, wie sie der Kanton Solothurn im vorliegenden Verfahren fordert, würde nach den vorstehenden Darlegungen eine Ergänzung des Bundesgerichtsgesetzes voraussetzen.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde des Kantons Solothurn nicht eingetreten werden kann.
Die vom Verwaltungsgericht eingeräumte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist während des bundesgerichtlichen Verfahrens abgelaufen. X._ weist in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht darauf hin, dass er ab dem Zeitpunkt eines definitiven Entscheids mindestens 6 Monate benötige, um den Betrieb ordnungsgemäss einzustellen. Eine Frist von 6 Monaten entspricht dem vom Verwaltungsgericht angeordneten, am 29. Juni 2007 abgelaufenen Wiederherstellungstermin. Nachdem das Bundesgericht auf die vorliegende Beschwerde nicht eintreten kann, ist es Sache des Verwaltungsgerichts, eine neue Frist für die Herstellung des rechtmässigen Zustands festzulegen. In diesem Sinne wird die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend hat der Kanton Solothurn die privaten Beschwerdegegner Y._ und Z._ für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen. Von der Erhebung von Gerichtskosten ist angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls, insbesondere der Unklarheit der Rechtslage, ausnahmsweise abzusehen, obwohl der Kanton Solothurn mit seiner Beschwerde Vermögensinteressen verfolgt (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Sache wird zur Festlegung einer neuen Frist zur Herstellung des rechtmässigen Zustands an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Kanton Solothurn hat den privaten Beschwerdegegnern Y._ und Z._ für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'200.-- zu bezahlen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Deitingen und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Oktober 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['e44f030d-2cce-4b57-aa89-9f69c32027e0', 'aa98b85e-dd2b-48f7-88d3-a94752523c5f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12ca0b6d-bdfb-4f96-99b9-68772694bd35', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'fd0f7113-8b19-427d-a750-f43c5165d76e', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '7300acef-65a1-4911-9e29-443d4b8dc3c8', 'c0758fff-9007-469a-a3dc-2f500ab34169', '83e0cc4d-ec6b-431d-a5b4-652238aa70af', 'b7b670e1-548a-4d60-b02d-721fa5f3f900', '40d3331c-7689-4a20-8ad0-ad512fe9973b', 'b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', '4ee4cb1e-a577-4859-a930-b5f1a30fa993', '5ca53f51-2fb0-4c2c-9caf-4a93a3b75f21', 'd1100647-bd12-4968-b41d-4f422408b735', '7300acef-65a1-4911-9e29-443d4b8dc3c8']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332']
|
ee2cee76-d6cd-4ee6-ac24-bcfa1aac6a87
| 2,012 |
fr
|
Faits:
A. X._, ressortissant italien né en 1978, est entré en Suisse le 24 décembre 1998, dans le cadre d'un regroupement familial avec son épouse. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour, laquelle a été régulièrement prolongée jusqu'au 30 mai 2009. Le couple s'est séparé en 2004 et a divorcé en 2006.
Du point de vue professionnel, X._ a travaillé auprès d'un même employeur de 1999 à 2003, avant de se retrouver au chômage. Il a par la suite alterné travaux à durée limitée et courtes périodes de chômage jusqu'au 16 octobre 2009, date à laquelle il est entré en qualité de serrurier au service d'une société à A._ (VS).
B. Durant son séjour en Suisse, X._ a fait l'objet, à partir de 2004, des procédures et mesures pénales et administratives suivantes:
- En 2006, le Juge d'instruction du Valais central l'a condamné à quinze jours d'emprisonnement avec sursis et à une amende pour contravention et délit à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup).
- En 2007, le Tribunal du district de Sierre l'a condamné à douze mois de prison avec sursis pour vols en bande, dommages à la propriété et violations de domicile, infractions commises en 2004.
- Le Service de la population et des migrations du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a, le 14 août 2009, adressé un "sérieux avertissement" à l'intéressé, en lui indiquant qu'une nouvelle condamnation pénale pourrait entraîner le non-renouvellement de son autorisation de séjour et son renvoi de Suisse.
- En 2009, le Tribunal du district de Sierre a condamné X._ à une peine privative de liberté de trois ans et demi, réduite à trente-six mois en appel et confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 2 juillet 2010 (cause 6B_390/2010), pour contravention et crime contre la LStup. Ayant commencé à purger sa peine en juillet 2010, l'intéressé pouvait, au plus tôt, espérer être libéré conditionnellement en juillet 2012.
C. Le 8 novembre 2010, après avoir entendu X._, le Service cantonal a décidé de ne pas renouveler l'autorisation de séjour UE/AELE en sa faveur et a prononcé son renvoi de Suisse dès sa sortie carcérale. Le recours que l'intéressé a formé contre cette décision a été rejeté par décision du Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) du 17 août 2011. Par arrêt du 26 janvier 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé par X._ à l'encontre de la décision du Conseil d'Etat.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du 26 janvier 2012 et à la prolongation, respectivement au renouvellement de l'autorisation de séjour B CE/AELE en sa faveur. Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat et l'Office fédéral des migrations concluent à son rejet.
Par courrier séparé du 29 février 2012, X._ a demandé sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire partielle. Il a en outre adressé plusieurs courriers avec annexes au Tribunal fédéral en date des 6 juin, 11 et 13 juillet 2012, en requérant leur versement à la procédure.
|
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 103).
1.1 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
Etant de nationalité italienne, s'opposant à la non-prolongation de son autorisation de séjour UE/AELE (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 4; arrêts 2C_656/2011 du 8 mai 2012 consid. 1.1; 2C_148/2010 du 11 octobre 2010 consid. 2) et ayant par le passé exercé une activité lucrative en Suisse qu'il affirme pouvoir reprendre à sa sortie de prison, le recourant peut se prévaloir de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) qui confère en principe aux ressortissants des États membres de la Communauté européenne et de la Suisse le droit d'entrer sur le territoire d'une autre partie contractante (art. 1 let. a et 3 ALCP) ainsi que le droit de séjourner et d'accéder à la vie économique sous réserve des dispositions de l'<ref-law> et conformément aux art. 1 let. a de l'Annexe I ALCP et 4 ALCP. Par conséquent, le présent recours est recevable sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. arrêt 2C_908/2010 du 7 avril 2011 consid. 1.1).
1.2 Pour le surplus, s'en prenant à l'arrêt du Tribunal cantonal du 26 janvier 2012, le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF); en outre, il a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>). Par conséquent, il convient d'entrer en matière.
1.3 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. En outre, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergeant de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. Les faits et les critiques invoqués de manière appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 3 p. 104). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en principe être présenté devant le Tribunal de céans (<ref-law>).
Dans la mesure où les pièces qui accompagnent le mémoire de recours au Tribunal fédéral et les documents qui lui ont été transmis les 6 juin, 11 et 13 juillet 2012 ne ressortent pas déjà de la procédure cantonale, il s'agit de moyens nouveaux irrecevables. En tant que la version des faits que le recourant donne en début de mémoire s'écarte et complète les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sans qu'il n'indique que ceux-ci seraient manifestement inexacts ou arbitraires et sans que le Tribunal fédéral n'ait à en tenir compte d'office en vertu de l'<ref-law>, le recours est également irrecevable. Partant, la Cour de céans se fondera sur les faits ressortant de l'arrêt entrepris.
2. 2.1 Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n'est applicable aux ressortissants des États membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces États, que dans la mesure où l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des dispositions plus favorables. Comme l'ensemble des droits octroyés par l'ALCP, le droit de séjour découlant de l'<ref-law> (cf. supra consid. 1.1) ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics, au sens de l'<ref-law>, dont le cadre et les modalités sont définis en particulier par la directive 64/221/CEE, ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de justice des Communautés européennes, devenue la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après: la Cour de Justice), rendue avant la signature de l'accord le 21 juin 1999 (cf. <ref-law> en relation avec l'<ref-law>; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de Justice postérieurs à cette date, cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 20; <ref-ruling> consid. 3.6 p. 9 ss; <ref-ruling>13 consid. 5.2 p. 119 s.; arrêt 2C_486/2011 du 13 décembre 2011 consid. 2).
2.2 Conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'"ordre public" pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société. Des motifs de prévention générale détachés du cas individuel ne sauraient donc les justifier (cf. ATF <ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 183 et l'arrêt de la Cour de Justice du 26 février 1975, 67/74 Bonsignore, Rec. 1975 p. 297 pts 6 et 7). D'après l'art. 3 par. 2 de la directive 64/221/CEE, la seule existence de condamnations pénales (antérieures) ne peut automatiquement motiver de telles mesures. Les autorités nationales sont tenues de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 20; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 24).
2.3 Selon les circonstances, la jurisprudence de la Cour de Justice admet néanmoins que le seul fait du comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de pareille menace actuelle (ATF <ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 184, et l'arrêt de la Cour de Justice du 27 octobre 1977 C-30/77 Bouchereau, Rec. 1977 p. 1999 pt 29). Dans ce cas, il ne doit pas être établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit, en réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée. L'évaluation du risque de récidive sera plus rigoureuse si le bien juridique menacé est important (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 20; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 499 s.; arrêts 2C_839/2011 du 28 février 2012 consid. 2.2; 2C_486/2011 du 13 décembre 2011 consid. 2).
Les mesures d'éloignement sont soumises à des conditions d'autant plus strictes que l'intéressé a séjourné longtemps en Suisse. Le renvoi d'étrangers ayant séjourné très longtemps en Suisse, voire de ceux qui y sont nés et y ont passé toute leur existence (étrangers de la "seconde génération"), n'est cependant exclu ni par l'ALCP, ni par la CEDH (ATF <ref-ruling>76 consid. 4.4 p. 189 s. et les références; arrêts 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3; 2C_903/2010 du 6 juin 2011 consid. 3.1).
Pour évaluer la menace que représente un étranger condamné pénalement, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux - en suivant en cela la pratique de la Cour européenne des droits de l'homme - en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants, d'actes de violence criminelle et d'infractions contre l'intégrité sexuelle (arrêts 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 2.3; 2C_221/2012 du 19 juin 2012 consid. 3.3.2; 2C_492/2011 du 6 décembre 2011 consid. 4.1).
3. Le litige porte sur le point de savoir si, compte tenu des trois condamnations pénales subies à partir de 2004 et qui totalisent plus de quatre années de privation de liberté, le non-renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant est compatible avec l'art. 5 de l'Annexe I ALCP, ce que conteste celui-ci.
A ce titre, le recourant reproche en substance aux juges cantonaux d'avoir méconnu l'art. 5 de l'Annexe I ALCP en relation avec le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.; 96 LEtr). Ces derniers auraient ignoré le principe général de la réinsertion, "fait abstraction de tous les éléments concrets" plaidant en sa faveur, de même que retenu l'actualité de la menace qu'il représenterait pour l'ordre public suisse sur la seule base de considérations, inadmissibles, liées à la prévention générale.
3.1 La Cour de céans a confirmé récemment la révocation de l'autorisation d'établissement d'un ressortissant italien né en Suisse, et qui avait en particulier été condamné à deux reprises pour violation de la LStup, dont une grave, à une peine avec sursis de trois ans (arrêt 2C_38/2012 du 1er juin 2012 consid. 4 et 5). Le Tribunal fédéral a fait de même s'agissant d'un ressortissant autrichien né en Suisse et souffrant d'alcoolisme, qui avait été, en l'espace de seize ans, condamné à six peines privatives de liberté variant entre 21 jours et 21 mois pour avoir commis de nombreux vols et dommages à la propriété; si le recourant n'avait pas perpétré d'actes violents, d'ordre sexuel ou en matière de stupéfiants, les récidives justifiaient la révocation de son permis, étant précisé qu'un risque de réitération subsistait en dépit de sa libération conditionnelle (arrêt 2C_839/2011 du 28 février 2012 consid. 3.1 et 3.2). En outre, une menace suffisamment grave à l'ordre public, justifiant la révocation d'une autorisation d'établissement, a été retenue en rapport avec un ressortissant portugais vivant en Suisse depuis quinze ans qui, ayant occupé les forces de l'ordre pour vols, voies de fait et infractions à la LStup depuis l'âge de douze ans, a été condamné à l'âge adulte à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis pour infraction grave à la LStup, puis à une peine privative de liberté de 32 mois pour infraction grave à la LStup et blanchiment d'argent (arrêt 2C_242/2011 du 23 septembre 2011 consid. 3 et 4). Le Tribunal fédéral a en revanche annulé la révocation de l'autorisation de séjour d'un ressortissant tunisien marié à une Française, dans la mesure où ce petit trafiquant et consommateur de haschich condamné à des peines privatives de cinq mois environ ne représentait pas en l'état une menace suffisamment grave au regard de l'<ref-law>, mais tout en précisant que l'intéressé s'exposerait à des mesures d'éloignement en cas de récidive (arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 3 et 4).
3.2 Tel qu'il résulte de l'arrêt querellé, le recourant n'a cessé, depuis l'âge de vingt-six ans, d'occuper les forces de l'ordre et les tribunaux pénaux. Entre 2006 et 2009, il a en effet été condamné à trois reprises à des peines privatives de liberté totalisant plus de quatre années. Or, tant la multiplication des infractions que la durée totale des condamnations pénales, qui n'ont fait que croître au fil du temps, confirment la gravité des actes perpétrés par le recourant.
Parmi les forfaits retenus figurent des infractions qui, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, représentent une atteinte très grave à la sécurité et à l'ordre publics (cf. arrêt 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.4.2; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 303). En particulier et comme il ressort de l'arrêt de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral relatif au recourant (arrêt 6B_390/2010 du 2 juillet 2010), il ne faut pas perdre de vue que le trafic de drogue en raison duquel ce dernier a, en 2009/10, écopé d'une peine privative de liberté d'une durée de trois ans, avait porté sur la vente de 296,3 grammes de cocaïne, soit 116 grammes de drogue pure. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a notamment rappelé que l'intéressé "avait fait preuve d'une intention criminelle affirmée" et que sa faute apparaissait lourde. Il avait en effet, durant l'été 2007 déjà, demandé à un collègue de travail de le mettre en contact avec d'éventuels consommateurs, contracté un crédit en décembre 2007 afin de financer son activité illicite, prospecté par la suite pour constituer sa clientèle. Il s'était ensuite fréquemment rendu à B._ pour s'approvisionner et n'avait pas hésité à offrir des lignes de cocaïne à des connaissances pour les initier au produit, favorisant l'émergence, chez ces dernières, d'une situation de dépendance et mettant directement en danger leur santé et leur vie, alors même qu'étant lui-même consommateur et qu'ayant été condamné pour des faits similaires par le passé, il était parfaitement au fait des effets nocifs induits par ces substances illicites (arrêt 6B_390/2010 précité, consid. 1.2). De plus, le recourant ne s'était pas limité à satisfaire sa propre consommation de stupéfiants, mais avait "agi par appât du gain" (arrêt précité, consid. 1.3). Ce dernier n'avait par ailleurs que difficilement collaboré à l'instruction, n'avait pas hésité à récidiver malgré ses condamnations antérieures et les sursis accordés. En outre, il avait refusé, du moins jusqu'à son incarcération (cf. arrêt attaqué, p. 9), de se soumettre à de nouveaux contrôles toxicologiques depuis mars 2009. Dans ce contexte, la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral avait souligné que "sa propension à commettre de nouvelles infractions, alors même que les procédures antérieures ne sont pas terminées, est inquiétante" et confirmé le refus du sursis partiel demandé (arrêt précité, consid. 2.3).
L'arrêt attaqué retient également que, durant plusieurs années, l'intimé a persisté à violer l'ordre juridique suisse, persévérant dans son activité criminelle en dépit des parfois lourdes condamnations prononcées à son encontre et des avertissements dont il a fait l'objet en 2006 et 2007 (sursis pénaux). Compte tenu de la gravité et de la fréquence des infractions commises, de la carrière criminelle affichée par le recourant dans le domaine des stupéfiants, qui requièrent en tant que telles une évaluation spécialement rigoureuse du risque de récidive (cf. arrêts 2C_903/2010 du 6 juin 2011 consid. 4.3, non publié in <ref-ruling>; 2C_473/2011 du 17 octobre 2011 consid. 4.2), et du mépris dont le recourant a fait preuve à l'égard des avertissements prononcés à son encontre, son comportement passé a été suffisamment grave pour réunir déjà en soi les conditions permettant de retenir un risque de récidive concret et, par là même, une menace actuelle pour l'ordre public, de sorte à justifier la limitation de la libre circulation de l'intéressé (cf. supra consid. 2.3).
3.3 Les points positifs que le recourant avance afin d'obtenir l'annulation de la décision confirmant le non-renouvellement de son permis de séjour ne sont pas de nature à relativiser la menace actuelle pour l'ordre public qu'il représente, les considérations des juges cantonaux ne prêtant pas le flanc à la critique en l'espèce.
3.3.1 Le fait, souligné par le recourant (recours, p. 14), qu'il ait adopté un comportement adéquat au cours de l'exécution de sa peine et, notamment, remis de l'ordre dans sa vie, y compris en accomplissant un suivi psychiatrique avec contrôles toxicologiques impromptus durant son incarcération, est généralement attendu de tout délinquant (cf. arrêts 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2; 2C_562/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.3.1); la vie à l'intérieur d'un établissement pénitentiaire ne saurait être comparée à la vie à l'extérieur, pour ce qui est des possibilités de retomber dans la délinquance (arrêt 2C_14/2010 du 15 juin 2010). De même, en raison du contrôle relativement étroit que les autorités pénales ont exercé sur l'intéressé au cours de la période d'exécution de la peine, des conclusions tirées d'un tel comportement ne sauraient passer pour déterminantes, du point de vue du droit des étrangers, en vue d'évaluer l'attitude qu'un détenu adoptera après sa libération complète (cf. arrêt 2C_562/2011 précité, consid. 4.3.1).
3.3.2 Le même argument, bien qu'à un degré moindre compte tenu de la plus grande liberté dont jouit l'intéressé, peut être retenu s'agissant des congés dont, selon les explications du recourant, ce dernier a pu bénéficier et qui se seraient déroulés sans heurts (cf. recours, p. 14). Il en va de même s'agissant de l'octroi d'une éventuelle libération conditionnelle du recourant, d'autant que celle-ci ne serait envisageable qu'à partir de juillet 2012 et ne permettrait donc pas, en tout état, d'établir un pronostic favorable au sujet de son futur comportement sur la durée (cf. arrêt attaqué, p. 7). Durant une telle phase, les autorités pénales ont en effet coutume de maintenir un certain contrôle sur le délinquant, en assortissant cette période d'une assistance de probation et de règles de conduite, étant en outre précisé qu'une récidive serait susceptible de déboucher immédiatement sur la révocation de la liberté conditionnelle (cf. arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2).
Par ailleurs et de manière plus générale, la libération conditionnelle au sens de l'<ref-law> est octroyée quasi automatiquement dès que le comportement du détenu en prison ne s'oppose pas à son élargissement et qu'il n'y a pas lieu de craindre qu'il ne commette de nouveaux crimes ou délits (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 203). Elle n'est dès lors pas décisive pour apprécier la dangerosité pour l'ordre public de celui qui en bénéficie et la police des étrangers est libre de tirer ses propres conclusions à ce sujet (cf. ATF <ref-ruling>76 consid. 4.3.3 p. 188; arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.2).
3.3.3 Contrairement à ce qu'allègue le recourant, la réinsertion professionnelle dont il a pu commencer à bénéficier avant son incarcération pénale s'avère insuffisante pour admettre une diminution notable du danger émanant de sa personne, étant notamment souligné qu'il avait également effectué divers travaux, à tout le moins par intermittences, durant les périodes au cours desquelles il avait jadis déployé une activité délictuelle.
3.3.4 Si, comme le soutient le recourant, l'appui et l'entourage de sa famille vivant en Suisse, soit son frère, son oncle et des cousines (recours, p. 14), peuvent selon les cas être considérés comme des facteurs de stabilité diminuant le risque de récidive pénale, cette présence n'a cependant pas détourné l'intéressé de ses agissements criminels par le passé. L'argument tiré de l'environnement familial, qui ne concerne par ailleurs pas la famille nucléaire du recourant en l'occurrence, n'est dès lors guère déterminant dans son cas.
3.3.5 Par conséquent et contrairement à ce que prétend le recourant, c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a, en suivant la décision du Conseil d'Etat, retenu que le risque de récidive devait être considéré comme restant très important et d'actualité.
4. Reste la proportionnalité du non-renouvellement de l'autorisation de séjour UE/AELE que le recourant conteste également.
4.1 Le principe de la proportionnalité découle notamment de l'art. 96 LEtr, applicable aussi au domaine régi par l'ALCP (cf. art. 2 al. 2 LEtr; cf. arrêt 2C_1045/2011 du 18 avril 2012 consid. 2.1). Dans le cadre de la pesée d'intérêts qu'il implique, il y a, entre autres, lieu de prendre en compte la durée du séjour en Suisse, l'âge d'arrivée dans ce pays, les relations sociales, familiales et professionnelles, le niveau d'intégration et les conséquences d'un renvoi. L'autorisation d'établissement d'un étranger qui réside de longue date en Suisse ne peut être révoquée qu'avec retenue. En cas d'activité pénale grave ou répétée, une telle révocation n'est toutefois pas exclue, même si l'étranger est né en Suisse où il a passé toute son existence (cf. consid. 2.3 supra; arrêt 2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 4.2).
4.2 Au vu de la gravité des faits reprochés au recourant et sa persistance à ne pas respecter l'ordre juridique suisse, le maintien du droit de demeurer en Suisse ne pouvait se justifier qu'en présence de circonstances tout à fait particulières, qui font manifestement défaut en l'espèce (cf. arrêt 2C_980/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2).
Si la durée du séjour en Suisse du recourant, soit près de quatorze ans, est relativement longue, ce dernier a néanmoins passé toute son enfance et son adolescence en Italie, dont les conditions de vie sont, comme l'ont à juste titre relevé les précédents juges, similaires à celles prévalant en Suisse. Du constat du Tribunal cantonal, des membres de la famille proche de l'intéressé, en particulier ses parents, y vivent encore. Maîtrisant la langue italienne, il n'existe aucun indice qu'un retour du recourant, divorcé et sans enfants, dans son pays d'origine constituerait pour lui un sérieux obstacle à son intégration socio-professionnelle, d'autant que, tel qu'il résulte des constatations non entachées d'arbitraire de l'arrêt entrepris, l'intéressé n'a pu démontrer s'être créé des liens sociaux ou professionnels d'une intensité particulière en Suisse, ceci valant également pour ses contacts avec les membres de sa famille - un frère, un oncle et des cousines - établis en Suisse. S'ajoute à cela que le recourant pourra, s'il le souhaite, maintenir des contacts réguliers avec ceux-ci, que ce soit de visu ou à distance. Il devrait du reste pouvoir utiliser dans son pays d'origine les connaissances professionnelles acquises en Suisse.
Par ailleurs, le critère de la durée du séjour du recourant en Suisse est contre-balancé par ses démêlés avec les forces de l'ordre et la justice, en particulier par des antécédents pénaux très graves, et par le fait qu'en dépit des nombreux avertissements et sursis prononcés à son égard, il a persévéré dans ses agissements délictueux.
4.3 Dans ces conditions, l'intérêt public à l'éloignement du recourant l'emporte sur son intérêt privé à ce qu'il puisse poursuivre sa vie en Suisse. Sous l'angle de la proportionnalité également, l'arrêt attaqué s'avère être conforme au droit.
5. 5.1 Il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que le Tribunal cantonal a confirmé la décision du Conseil d'Etat du 17 août 2011 relative au refus de renouveler l'autorisation de séjour UE/AELE en faveur du recourant. Partant, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
5.2 Le recourant a sollicité sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. Sa cause paraissant dépourvue de chances de succès dès le dépôt du recours (cf. <ref-ruling> consid. 7.1 p. 2), la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 et 2 LTF). Il sera par ailleurs précisé qu'en tout état, les pièces -, consistant pour la majeure part en des "attestations" signées par le recourant lui-même et non étayées par des documents objectifs -, que ce dernier a communiquées au Tribunal fédéral à l'appui de sa requête du 29 février 2012, ne sont pas propres à établir son indigence devant la Cour de céans (cf. arrêt 6B_482/2007 du 12 août 2008 consid. 21.2). Les frais seront partant mis à la charge du recourant (art. 65 al. 2 et 3 et 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire partielle est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et des migrations, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 20 août 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', '0040bdf8-6143-4052-86f8-e3bd230b4da0', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', 'a36ceaaa-3104-4393-b4bb-3b17dcc60a56', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'e61d9d9d-f5be-4970-9665-339d01f237f4']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78']
|
ee2dc583-0e53-4444-a09f-d2d97a7051bd
| 2,011 |
fr
|
Vu:
le recours du 30 mai 2011 (timbre postal) contre la décision de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 6 mai 2011, recours que M._ a adressé à la juridiction cantonale qui l'a transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence,
la lettre du 7 juin 2011 par laquelle le Tribunal fédéral a informé M._ du fait que le recours ne semblait pas remplir les exigences de forme posées par la loi (nécessité de formuler des conclusions et une motivation), et que seule une rectification dans le délai de recours était possible,
|
considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 60),
qu'en l'occurrence, la recourante n'a pas rectifié son écriture du 30 mai 2011,
que le recours est dirigé contre une décision d'irrecevabilité,
que la décision du 6 mai 2011 déclare le recours irrecevable, en relevant que l'acte du 24 mars 2011, complété le 6 avril 2011 puis le 3 mai 2011, ne satisfaisait pas aux exigences légales faute de contenir des conclusions claires et une motivation compréhensible,
que, par surabondance, le premier juge a relevé que dans la mesure où l'on comprendrait que l'acte de recours était dirigé contre la décision sur opposition rendue le 5 novembre 2010 par l'assureur-maladie Troistorrents, le recours serait en tous les cas irrecevable, cette même décision ayant déjà fait l'objet d'un recours déclaré irrecevable par la juridiction cantonale vaudoise en date du 4 février 2011 (AM 2/11 - 10/2011),
que dans son écriture du 30 mai 2011 (timbre postal), la recourante n'a pas satisfait à l'obligation de motiver son recours, faute de prendre spécifiquement position sur les motifs d'irrecevabilité invoqués par le premier juge dans la décision du 6 mai 2011,
que l'on ne peut pas déduire de l'écriture du 30 mai 2011 en quoi les constatations du premier juge seraient inexactes - au sens de l'art. 97 al. 1 LTF -, ni en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit,
que, partant, le recours ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. b LTF,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, vu les circonstances,
|
par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 12 juillet 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Wagner
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89']
|
[]
|
ee2e41d4-1209-4bc4-867e-5f25a1ff1c2a
| 2,013 |
de
|
Erwägungen:
1.
Am 24. Januar 2013 informierte das Betreibungsamt Y._ den Beschwerdeführer über das vom der Gläubigerin gestellte Verwertungsbegehren (Betreibungen Nr. xxxx, yyyy, zzzz). Mit Eingabe vom 26. Januar 2013 beschwerte sich der Beschwerdeführer gegen die Pfändungsurkunden und die Mitteilung des Verwertungsbegehrens und wandte sich gegen die Einpfändung von 90 Namenaktien. Mit Entscheid vom 12. März 2013 wies der Einzelrichter des Kreisgerichts Rheintal die Beschwerde ab. Der Beschwerdeführer gelangte dagegen an die obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung des Kantons St. Gallen. Er wandte sich gegen die Einpfändung der Namenaktien, ersuchte um den Ausstand des Beamten des Betreibungsamtes Y._ und um unentgeltliche Verbeiständung. Mit Entscheid vom 26. April 2013 wies die obere Aufsichtsbehörde die Beschwerde und das Ausstandsbegehren gegen den Betreibungsbeamten ab, soweit darauf einzutreten war. Abgewiesen wurde ferner das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung. Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid mit Eingabe vom 21. Mai 2913 beim Bundesgericht angefochten. Er ersucht um Gewährung des rechtlichen Gehörs bzw. um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, um aufschiebende Wirkung und sinngemäss um unentgeltliche Rechtspflege.
2.
Da sich die Beschwerde, wie nachfolgend aufgezeigt wird, als offensichtlich unzulässig erweist, ist auf die Durchführung einer Einvernahme von X._ zu verzichten.
3.
3.1. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, den Namenaktien komme weder Kompetenzcharakter zu, noch seien Aktien aus anderen Gründen nicht verwertbar. Die Pfändung dieses Gutes sei daher nicht zu beanstanden. Sollte nur ein tiefer Verwertungserlös zu erreichen sein, könne das Betreibungsamt zu einem späteren Zeitpunkt auf die Verwertung verzichten. Die Pfändungsurkunde sei daher korrekt erstellt. Nachdem der Pfändungsvollzug am 12. Dezember 2012 erfolgt sei, seien auch das Verwertungsbegehren vom 22. Januar 2013 und die diesbezügliche Mitteilung des Betreibungsamtes vom 24. Januar 2013 nicht zu beanstanden. Nichtigkeitsgründe gemäss Art. 22 SchKG seien nicht gegeben. Gründe für einen Ausstand des Betreibungsbeamten seien weder ersichtlich noch rechtsgenüglich dargetan. Im Weiteren sei der Beschwerdeführer zwar bedürftig, doch könne er die Einwände gegen die Pfändung der Aktien selbst vorbringen, sodass keine sachliche Notwendigkeit für eine unentgeltliche Verbeiständung bestehe.
3.2. In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234).
3.3. Der Beschwerdeführer setzt sich in seiner Eingabe mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer verständlichen Art auseinander. Zudem verweist er in unzulässiger Weise auf Rechtsschriften aus früherén Verfahrensabschnitten. Schliesslich wird nicht rechtsgenüglich erörtert, inwiefern sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sein soll.
3.4. Auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG) durch das präsidierende Mitglied der Abteilung unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (Art. 66 Abs. 1 BGG) nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
3.5.
Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG).
|
Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Y._ und dem Kantonsgericht St. Gallen, obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Zbinden
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450']
|
[]
|
|
ee2f3208-7365-4441-9cc8-086f7620a3e6
| 2,007 |
fr
|
Faits :
Faits :
A. Le 4 avril 2007, le Ministère public de la Confédération (MPC) a décidé de transmettre aux autorités grecques la documentation relative à un compte détenu par A._ auprès de X._ SA à Genève. Cette décision fait suite à une demande d'entraide judiciaire formée par une Commission d'enquête du Parlement grec, d'une part, et par le Procureur d'Athènes d'autre part. Ces requêtes, qui s'inscrivent dans le cadre d'enquêtes pour corruption en rapport avec un contrat d'armement, ont fait l'objet de précédentes décisions de transmission du MPC, confirmées par le Tribunal fédéral (arrêt 1A.149 et 175/2006 du 27 novembre 2006, <ref-ruling>).
A. Le 4 avril 2007, le Ministère public de la Confédération (MPC) a décidé de transmettre aux autorités grecques la documentation relative à un compte détenu par A._ auprès de X._ SA à Genève. Cette décision fait suite à une demande d'entraide judiciaire formée par une Commission d'enquête du Parlement grec, d'une part, et par le Procureur d'Athènes d'autre part. Ces requêtes, qui s'inscrivent dans le cadre d'enquêtes pour corruption en rapport avec un contrat d'armement, ont fait l'objet de précédentes décisions de transmission du MPC, confirmées par le Tribunal fédéral (arrêt 1A.149 et 175/2006 du 27 novembre 2006, <ref-ruling>).
B. Par arrêt du 13 août 2007, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté un recours de A._ contre la décision de clôture du 4 avril 2007. Les griefs relatifs à la prescription de l'action pénale et à la compétence des autorités grecques ont été écartés. Le recourant se plaignait du caractère politique de la procédure, mais ne paraissait pas personnellement touché; la mise en cause d'anciens ministres ne suffisait pas pour refuser l'entraide judiciaire en application des art. 2 let. a et 3 al. 1 CEEJ. Le principe de la proportionnalité était respecté, dans la mesure où le recourant était nommément soupçonné, par l'autorité requérante, d'avoir participé à des actes de corruption ou de blanchiment.
B. Par arrêt du 13 août 2007, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté un recours de A._ contre la décision de clôture du 4 avril 2007. Les griefs relatifs à la prescription de l'action pénale et à la compétence des autorités grecques ont été écartés. Le recourant se plaignait du caractère politique de la procédure, mais ne paraissait pas personnellement touché; la mise en cause d'anciens ministres ne suffisait pas pour refuser l'entraide judiciaire en application des art. 2 let. a et 3 al. 1 CEEJ. Le principe de la proportionnalité était respecté, dans la mesure où le recourant était nommément soupçonné, par l'autorité requérante, d'avoir participé à des actes de corruption ou de blanchiment.
C. Par acte du 27 août 2007, A._ forme un recours en matière de droit public; il conclut principalement à ce que l'arrêt de la Cour des plaintes soit annulé et la demande d'entraide déclarée irrecevable, subsidiairement à ce que la transmission soit limitée à certains documents déterminés. Il requiert l'effet suspensif.
Il n'a pas été demandé de réponse.
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Conformément à l'<ref-law>, le présent arrêt est rendu en français, langue de l'arrêt attaqué.
1. Conformément à l'<ref-law>, le présent arrêt est rendu en français, langue de l'arrêt attaqué.
2. Selon l'<ref-law>, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'<ref-law>.
2.1 Selon cette disposition, le recours est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale, notamment si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important "notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves" (al. 2). Selon l'<ref-law>, c'est au recourant qu'il appartient de démontrer que ces conditions sont réunies.
2.2 Le recourant relève que le contrat d'armement à l'origine de la procédure étrangère portait sur plus de 800 millions d'USD; le montant des commissions suspectes serait de plus de 25 millions d'USD. La procédure en Grèce serait fortement politisée et médiatisée; les partis politiques auraient été appelés à prendre position dans le cadre de l'enquête parlementaire, et une session du Parlement grec aurait été prolongée dans le seul but de permettre la réception des renseignements provenant de la Suisse. L'affaire, très largement relatée dans la presse grecque et étrangère, serait utilisée par le gouvernement grec afin d'affaiblir l'opposition politique dans la perspective des prochaines élections. Le présent cas serait ainsi comparable aux affaires Yukos, Abacha et Marcos, ce qui justifierait l'intervention d'une seconde instance de recours.
2.3 La décision de clôture porte bien sur la transmission de documents concernant le domaine secret. Toutefois, en dépit des explications du recourant, le cas ne revêt pas d'importance particulière. Le but de l'<ref-law> est en effet de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire, en ne permettant de recourir que dans un nombre limité de cas jugés particulièrement importants (<ref-ruling>, 129, 131, 132).
En l'occurrence, les montants en jeu - soit 25 millions d'USD de commissions versées par l'Etat grec - sont certes importants, mais pas exceptionnels dans le cadre de contrats publics. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans son précédent arrêt, la mise en cause d'anciens ministres par le biais d'une enquête parlementaire pouvant aboutir à une levée d'immunité, comporte inévitablement un aspect politique. Cela ne justifie toutefois pas une application des <ref-law> et 2 let. a CEEJ (<ref-ruling> consid. 7.3). Le recourant n'a d'ailleurs manifestement pas qualité pour soulever un tel grief, puisqu'il relève lui-même qu'il ne fait pas partie des politiciens visés par l'enquête. Il n'est pas non plus susceptible de pâtir des défauts qui entachent, selon lui, la procédure menée dans l'Etat requérant. Au surplus, l'affaire ne soulève pas de question juridique de principe, et le Tribunal pénal fédéral ne s'est pas écarté de la jurisprudence constante; il s'en est au contraire tenu - notamment sur la question de l'autorité requérante et des défauts de la procédure étrangère - aux considérations émises dans l'<ref-ruling>.
En l'occurrence, les montants en jeu - soit 25 millions d'USD de commissions versées par l'Etat grec - sont certes importants, mais pas exceptionnels dans le cadre de contrats publics. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans son précédent arrêt, la mise en cause d'anciens ministres par le biais d'une enquête parlementaire pouvant aboutir à une levée d'immunité, comporte inévitablement un aspect politique. Cela ne justifie toutefois pas une application des <ref-law> et 2 let. a CEEJ (<ref-ruling> consid. 7.3). Le recourant n'a d'ailleurs manifestement pas qualité pour soulever un tel grief, puisqu'il relève lui-même qu'il ne fait pas partie des politiciens visés par l'enquête. Il n'est pas non plus susceptible de pâtir des défauts qui entachent, selon lui, la procédure menée dans l'Etat requérant. Au surplus, l'affaire ne soulève pas de question juridique de principe, et le Tribunal pénal fédéral ne s'est pas écarté de la jurisprudence constante; il s'en est au contraire tenu - notamment sur la question de l'autorité requérante et des défauts de la procédure étrangère - aux considérations émises dans l'<ref-ruling>.
3. Le recours est par conséquent irrecevable. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe. Le présent arrêt rend par ailleurs sans objet la demande d'effet suspensif.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires du recourant, au Ministère public de la Confédération et au Tribunal pénal fédéral, IIe Cour des plaintes, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice, Division des affaires internationales, Section de l'entraide judiciaire.
Lausanne, le 5 septembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['e9227b1a-20a8-44e4-b256-97a4e30719c9', '67084b2f-281a-4ebd-a3b1-7b9682149707', 'e9227b1a-20a8-44e4-b256-97a4e30719c9', 'e9227b1a-20a8-44e4-b256-97a4e30719c9']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332']
|
ee2fd674-28d4-424c-ab03-5790f14e79fc
| 2,004 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1954 geborene spanische Staatsangehörige C._ war seit 1989 als Postsortiererin im Paketdienst der Schweizerischen Post angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Betriebs- und Nichtbetriebsunfällen versichert. Am 18. November 1999 geriet ihr Auto auf vereister Fahrbahn ins Schleudern und prallte nach einer Drehung mit der rechten Hinterseite gegen die Leitplanken der Gegenfahrbahn. Gleichentags suchte die Versicherte ihren damaligen Hausarzt Dr. med. W._ auf, der sie an die Klinik X._ in Y._ überwies. In seinem Bericht vom 4. Januar 2000 diagnostizierte Dr. med. M._ ein tendomyotisches Cervikalsyndrom und verordnete eine ambulante Physiotherapie. Er bescheinigte C._ eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis zum 31. Dezember 1999. Bei der im Dezember 1999 veranlassten kreisärztlichen Abklärung konnte Dr. med. O._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, Verspannungen der interscapulären Muskulatur und eine Rippenblockade als Ursache der geklagten Beschwerden eruieren. Er bestätigte die volle Arbeitsunfähigkeit bis auf weiteres (Berichte vom 4. Januar/15. Februar 2000). Aufgrund persistierender interscapulärer Schmerzen suchte die Versicherte Dr. Z._, Chiropraktor SCG/ECU auf, der die Beschwerden auf eine chronische Reizung traumatischer Genese der intervertebralen Strukturen Th5 bis Th7 zurückführte. Einen versuchsweisen Wiedereinstieg in die berufliche Tätigkeit erachtete er jedoch als zumutbar (Bericht vom 9. März 2000). Auf Selbstzuweisung erfolgte eine weitere rheumatologische Abklärung durch Dr. med. A._ in der Klinik S._, welche ein chronifiziertes thorakospondylogenes Syndrom beidseitig ergab (Berichte vom 6./19. April 2000). Gleichzeitig konnten durch ein MRI eine Fraktur oder Frakturresiduen der Brustwirbelsäule ausgeschlossen werden (Bericht vom 18. Mai 2000). Nachkontrollen in der Klinik S._ (Bericht vom 9. August 2000) und beim Kreisarzt (Bericht vom 18. September 2000) zeigten ein stationäres Beschwerdebild und es wurde auf die Möglichkeit einer posttraumatischen Verarbeitungsstörung hingewiesen. Mit dem Einverständnis der Beschwerdeführerin veranlasste die SUVA eine Expertise, in der durch Dres. med. T._ und F._, Rheumaklinik, Spital B._, das chronische thorakospondylogene Syndrom rechtsbetont bestätigt wurde. Ein Zusammenhang zwischen den bestehenden somatischen Beschwerden und dem Autounfall wird als möglich, aber nicht wahrscheinlich bezeichnet, und der Versicherten wird eine volle Arbeitsfähigkeit für jegliche leichte und mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit ohne besondere Belastung der Wirbelsäule attestiert (Bericht vom 16. Januar 2002). Gestützt auf diese fachärztliche Beurteilung teilte die SUVA der Versicherten mit Verfügung vom 27. Mai 2002 mit, dass die obligatorischen Versicherungsleistungen per 24. April 2002 eingestellt würden, da der Status quo sine erreicht sei. Daran hielt die Anstalt mit Einspracheentscheid vom 7. März 2003 fest.
A. Die 1954 geborene spanische Staatsangehörige C._ war seit 1989 als Postsortiererin im Paketdienst der Schweizerischen Post angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Betriebs- und Nichtbetriebsunfällen versichert. Am 18. November 1999 geriet ihr Auto auf vereister Fahrbahn ins Schleudern und prallte nach einer Drehung mit der rechten Hinterseite gegen die Leitplanken der Gegenfahrbahn. Gleichentags suchte die Versicherte ihren damaligen Hausarzt Dr. med. W._ auf, der sie an die Klinik X._ in Y._ überwies. In seinem Bericht vom 4. Januar 2000 diagnostizierte Dr. med. M._ ein tendomyotisches Cervikalsyndrom und verordnete eine ambulante Physiotherapie. Er bescheinigte C._ eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis zum 31. Dezember 1999. Bei der im Dezember 1999 veranlassten kreisärztlichen Abklärung konnte Dr. med. O._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, Verspannungen der interscapulären Muskulatur und eine Rippenblockade als Ursache der geklagten Beschwerden eruieren. Er bestätigte die volle Arbeitsunfähigkeit bis auf weiteres (Berichte vom 4. Januar/15. Februar 2000). Aufgrund persistierender interscapulärer Schmerzen suchte die Versicherte Dr. Z._, Chiropraktor SCG/ECU auf, der die Beschwerden auf eine chronische Reizung traumatischer Genese der intervertebralen Strukturen Th5 bis Th7 zurückführte. Einen versuchsweisen Wiedereinstieg in die berufliche Tätigkeit erachtete er jedoch als zumutbar (Bericht vom 9. März 2000). Auf Selbstzuweisung erfolgte eine weitere rheumatologische Abklärung durch Dr. med. A._ in der Klinik S._, welche ein chronifiziertes thorakospondylogenes Syndrom beidseitig ergab (Berichte vom 6./19. April 2000). Gleichzeitig konnten durch ein MRI eine Fraktur oder Frakturresiduen der Brustwirbelsäule ausgeschlossen werden (Bericht vom 18. Mai 2000). Nachkontrollen in der Klinik S._ (Bericht vom 9. August 2000) und beim Kreisarzt (Bericht vom 18. September 2000) zeigten ein stationäres Beschwerdebild und es wurde auf die Möglichkeit einer posttraumatischen Verarbeitungsstörung hingewiesen. Mit dem Einverständnis der Beschwerdeführerin veranlasste die SUVA eine Expertise, in der durch Dres. med. T._ und F._, Rheumaklinik, Spital B._, das chronische thorakospondylogene Syndrom rechtsbetont bestätigt wurde. Ein Zusammenhang zwischen den bestehenden somatischen Beschwerden und dem Autounfall wird als möglich, aber nicht wahrscheinlich bezeichnet, und der Versicherten wird eine volle Arbeitsfähigkeit für jegliche leichte und mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit ohne besondere Belastung der Wirbelsäule attestiert (Bericht vom 16. Januar 2002). Gestützt auf diese fachärztliche Beurteilung teilte die SUVA der Versicherten mit Verfügung vom 27. Mai 2002 mit, dass die obligatorischen Versicherungsleistungen per 24. April 2002 eingestellt würden, da der Status quo sine erreicht sei. Daran hielt die Anstalt mit Einspracheentscheid vom 7. März 2003 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Januar 2004 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Januar 2004 ab.
C. C._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, weiterhin die gesetzlichen Leistungen gemäss UVG zu erbringen; eventualiter habe die Anstalt eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung auszurichten. Des weiteren sei ein Obergutachten zur Beurteilung der Kausalität einzuholen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und verweist auf ihre Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren. Das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 2a, 119 V 337 Erw.1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen) und adäquaten Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5b/aa, 125 V 461 Erw. 5a, je mit Hinweisen) und bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling> Erw. 6c/aa), zum sozialversicherungsrechtlich massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1, 126 V 360 Erw. 5b) sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1c) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 2a, 119 V 337 Erw.1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen) und adäquaten Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5b/aa, 125 V 461 Erw. 5a, je mit Hinweisen) und bei psychischen Unfallfolgen im Besonderen (<ref-ruling> Erw. 6c/aa), zum sozialversicherungsrechtlich massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1, 126 V 360 Erw. 5b) sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1c) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aufgrund des Unfalls vom 18. November 1999 Anspruch auf weitere Leistungen (Heilbehandlungen, Taggeld) der obligatorischen Unfallversicherung über den Zeitpunkt der verfügten Leistungseinstellung per 24. April 2002 hinaus hat.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aufgrund des Unfalls vom 18. November 1999 Anspruch auf weitere Leistungen (Heilbehandlungen, Taggeld) der obligatorischen Unfallversicherung über den Zeitpunkt der verfügten Leistungseinstellung per 24. April 2002 hinaus hat.
3. 3.1 Die SUVA hat vor Erlass der Verfügung vom 27. Mai 2002 die obligatorischen Versicherungsleistungen in Form von Taggeldern und Heilbehandlung erbracht. Wenn sie nun behauptet, dass der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Unfallereignis und den bestehenden Beschwerden weggefallen sei, so ist dies ebenfalls mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Weil es sich dabei um eine leistungsaufhebende Tatsache handelt, liegt die Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45, 1994 Nr. U 206 S. 328). Dabei muss nachgewiesen werden, dass entweder der Zustand, wie er vor dem Unfall bestanden hat (Status quo ante) oder aber derjenige Zustand erreicht ist, wie er sich auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (Status quo sine; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der Unfallversicherer hat jedoch nicht den Beweis für unfallfremde Ursachen zu erbringen, sondern nur, dass die unfallbedingten Ursachen des Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben (Urteile F. vom 10. September 2003, U 343/02 und E. vom 12. Dezember 2002, U 247/02). Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliegt oder die versicherte Person bei voller Gesundheit ist (Urteil O. vom 31. August 2001, U 285/00 Erw. 5a). Entscheidend ist allein, dass das versicherte Unfallereignis nicht in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zum fortbestehenden Gesundheitsschaden steht.
3.2 Die Vorinstanz hat in medizinischer Hinsicht auf das Gutachten der Dres. med. T._ und F._ vom 16. Januar 2002 abgestellt. Diese Fachärzte haben in ihrer Beurteilung ausgeführt, ein Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom November 1999 sei nicht mehr mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gegeben. Das Ausmass der Beschwerden (Dauerschmerz, Arbeitsunfähigkeit und Einschränkungen in den Verrichtungen des täglichen Lebens) und deren Persistenz gegenüber diversen Therapien sei nicht mit den objektivierbaren Befunden erklärbar. Damit sei ein erheblicher Teil der Symptome auf nicht-somatische Ursachen zurückzuführen. Des Weiteren führten sie an, dass aufgrund fehlender, auf den Unfall zurückführbarer struktureller Veränderungen der Brustwirbelsäule der status quo sine auch bei nicht ausgeschöpften Therapiemöglichkeiten nach zwei Jahren gegeben sei.
3.2 Die Vorinstanz hat in medizinischer Hinsicht auf das Gutachten der Dres. med. T._ und F._ vom 16. Januar 2002 abgestellt. Diese Fachärzte haben in ihrer Beurteilung ausgeführt, ein Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom November 1999 sei nicht mehr mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gegeben. Das Ausmass der Beschwerden (Dauerschmerz, Arbeitsunfähigkeit und Einschränkungen in den Verrichtungen des täglichen Lebens) und deren Persistenz gegenüber diversen Therapien sei nicht mit den objektivierbaren Befunden erklärbar. Damit sei ein erheblicher Teil der Symptome auf nicht-somatische Ursachen zurückzuführen. Des Weiteren führten sie an, dass aufgrund fehlender, auf den Unfall zurückführbarer struktureller Veränderungen der Brustwirbelsäule der status quo sine auch bei nicht ausgeschöpften Therapiemöglichkeiten nach zwei Jahren gegeben sei.
3.3 3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht auf das Gutachten der Dres. med. T._ und F._ gestützt. Diese hätten den Unfall einseitig unter dem Aspekt der psychischen Fehlverarbeitung abgehandelt und die Kausalität als wenig wahrscheinlich bezeichnet, obwohl sie vorher an keinerlei gesundheitlichen Beschwerden gelitten habe.
3.3.2 Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, besteht kein Anlass, die Zuverlässigkeit der Expertise der Dres. med. T._ und F._ in Zweifel zu ziehen. Nebst der Tatsache, dass die von der Rechtsprechung zur Beweiswürdigung von medizinischen Berichten entwickelten Anforderungen (<ref-ruling> E. 3a) erfüllt sind, beinhaltet sie eine hinreichend schlüssige und nachvollziehbare Beurteilung der Kausalitätsfrage. Auf die im letztinstanzlichen Verfahren erneut beantragte Einholung eines Obergutachtens kann verzichtet werden, da der Sachverhalt nach Aktenlage hinreichend abgeklärt ist und keiner weiteren Ergänzung bedarf (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b; SVR 2003 AHV Nr. 4 S. 11 Erw. 4.2.1).
3.4 Damit bleibt anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zu prüfen, ob ein adäquater Kausalzusammenhang bezüglich der erstmals im Bericht der Klinik S._ vom 9. August 2000 erwähnten posttraumatischen Verarbeitungsstörung und dem Unfall besteht. Bei der Beurteilung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und der psychischen Symptomatik ist primär wie folgt zu differenzieren (<ref-ruling> Erw. 5b/bb): Zunächst ist festzustellen, ob der Versicherte beim Unfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule, einen dem Schleudertrauma aequivalenten Verletzungsmechanismus (RKUV 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies der Fall, gelangt die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> ff. zur Anwendung. Handelt sich jedoch um einen Unfall mit anderen körperlichen Verletzungen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen, ist die Adäquanz psychischer Unfallfolgen nach den in <ref-ruling> ff. entwickelten Kriterien zu beurteilen. Bei Unfällen mit Schleudertrauma der HWS und aequivalenten Verletzungen wird auf eine Differenzierung zwischen somatischen und psychischen Unfallfolgen verzichtet, während bei den übrigen Unfällen für die Beurteilung der Adäquanz psychischer Fehlentwicklungen lediglich das Unfallereignis als solches und die dabei erlittenen körperlichen Gesundheitsschäden sowie deren objektive Folgen massgebend sind (<ref-ruling> Erw. 6c/aa). Die auf die physischen Unfallfolgen beschränkte Adäquanzbeurteilung ist jedoch auch bei all jenen Unfällen mit Schleudertraumen der Halswirbelsäule respektive gleichgestellten Verletzungen anzuwenden, wo zwar die zum hierfür typischen Beschwerdebild gehörenden Beeinträchtigungen gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 438 f. Erw. 3).
3.5 Da die im vorliegenden Fall zu beurteilenden Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht dem HWS-Schleudertrauma und diesem gleichgestellten Verletzungen zuzuordnen sind, ist die Adäquanz nach der Praxis zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> ff. Erw. 6) zu prüfen.
3.5.1 Aufgrund des Unfallgeschehens, der erlittenen Verletzungen, der am Fahrzeug der Beschwerdeführerin festgestellten, eher geringfügigen Beschädigung sowie des biomechanischen Gutachtens, ist der Unfall dem mittleren Bereich, allerdings im Grenzbereich zu den leichten Unfällen, zuzuordnen. Während der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Unfall und nachfolgenden gesundheitlichen Störungen bei leichten Unfällen im Allgemeinen verneint wird (<ref-ruling> Erw. 5b/cc), lässt er sich bei Unfällen, welche bezüglich des Schweregrades dem mittleren Bereich zuzuordnen sind, nicht aufgrund des Unfalls alleine beurteilen. Vielmehr muss ein einzelnes der nach der Rechtsprechung einzubeziehenden Kriterien (besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen, insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen; ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung; körperliche Dauerschmerzen; ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; schwieriger Heilverlauf und erhebliche Komplikationen; Grad und Dauer der physisch bedingten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit; <ref-ruling> f. Erw. 6c) besonders ausgeprägt vorhanden sein, oder die massgebenden unfallbezogenen Kriterien müssen insgesamt in gehäufter respektive in auffallender Weise gegeben sein.
3.5.2 Der Selbstunfall der Beschwerdeführerin vom 18. November 1999 hat sich objektiv betrachtet weder unter dramatischen Begleitumständen ereignet noch ist er durch besondere Eindrücklichkeit gekennzeichnet, und das thorakospondylogene Syndrom ist keine schwere oder besonders geartete Verletzung, die geeignet wäre, eine psychische Fehlentwicklung auszulösen. Ebenso ist eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmerte, zu verneinen.
3.5.3 Aus dem Gutachten des Spitals B._ vom 16. Januar 2002 geht hervor, dass Umfang und Ausgestaltung der geklagten massiven Beschwerden mit den radiologischen Befunden nicht objektiviert werden können. Aufgrund der psychischen Überlagerung der somatischen Leiden ist das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen ebenfalls nicht erfüllt.
3.5.4 Bezüglich der Dauer der ärztlichen Behandlung ist festzuhalten, dass die Dauerbeschwerden die Beschwerdeführerin wohl wiederholt zu Konsultationen bei wechselnden Hausärzten veranlassten. Sodann wurden nebst abklärungsdiagnostischen Untersuchungen ambulante Physiotherapien und eine epidurale Infiltration mit Glucocorticoiden in der Klinik S._ durchgeführt. Gesamthaft betrachtet kann jedoch eine kontinuierliche, spezifische, zielgerichtete ärztliche Behandlung von ungewöhnlich langer Dauer nicht bejaht werden.
3.5.5 Schliesslich ist auch das Kriterium der lange dauernden, erheblichen physischen Arbeits- resp. Erwerbsunfähigkeit jedenfalls nicht in ausgeprägtem Masse erfüllt. Nach Lage der Akten ist davon auszugehen, dass die Arbeitsunfähigkeit ab März 2000 (Bericht Dr. Z._) zu einem erheblichen Teil auf eine psychische Komponente zurückzuführen ist. Aus der Tatsache, dass die SUVA bis April 2002 weitere Abklärungen über die tatsächlichen Verhältnisse traf und während dieser Zeit Taggelder bezahlte, darf für die Adäquanzbeurteilung nicht geschlossen werden, sie habe ebenso lange eine somatisch bedingte Arbeitsunfähigkeit anerkannt.
3.5.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder ein einzelnes von der Rechtsprechung entwickeltes Kriterium in ausgeprägter Form noch mehrere Kriterien in gehäufter Weise gegeben sind, womit die Vorinstanz die Leistungspflicht des Unfallversicherers über den 24. April 2002 hinaus zu Recht verneinte.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 14. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727']
|
[]
|
ee3035bc-4bc9-46de-bd70-56b1712c35ef
| 2,008 |
de
|
Sachverhalt:
A. Die Parteien bilden als Nachkommen ihrer verstorbenen Eltern eine Erbengemeinschaft. Sie streiten sich seit Jahren über die Erbteilung. Prozessgegenstand ist die Zuweisung der landwirtschaftlichen Gewerbe "A._" und "B._". In ihrem Testament vom 10. Juli 1996 wies die Mutter die Liegenschaft "B._" ihrem Sohn X._ zum Ertragswert zu.
B. Mit Eingabe vom 20. September 2001 beantragte X._ vor der Kommission für bäuerliches Erbrecht des Amtes Hochdorf die Zuweisung der beiden landwirtschaftlichen Gewerbe an ihn. Sein Bruder R._ widersetzte sich diesem Begehren und beantragte seinerseits die Zuweisung. Die Kommission betrachtete die Gewerbe "A._" und "B._" zusammen als einen rentablen Betrieb und wies sie beide mit Entscheid vom 18. Februar 2003 R._ zum Ertragswert von Fr. 475'800.-- zu.
C. Diesen Kommissionsentscheid fochten X._ und Z._ mit Klage vom 2. April 2003 beim Amtsgericht Hochdorf an. Mit Urteil vom 28. August 2006 wies das Amtsgericht die beiden Liegenschaften R._ zum Ertragswert von Fr. 475'800.-- zu. Weiter befand es das Testament der Mutter unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> i.V.m. <ref-law> für ungültig, da X._ die Anforderungen an die Selbstbewirtschaftung nicht erfülle.
D. X._ und Z._ appellierten gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 27. September 2006. Mit Urteil vom 7. Februar 2008 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern den Entscheid des Amtsgerichtes Hochdorf vom 28. August 2006.
E. E.a Gegen den obergerichtlichen Entscheid führen X._ (fortan: Beschwerdeführer 1) und Z._ (fortan: Beschwerdeführerin 2) mit Eingabe vom 13. März 2008 Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. In der Sache beantragen sie die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Zuweisung der landwirtschaftlichen Gewerbe "A._" und "B._" zum Ertragswert von Fr. 475'800.-- an den Beschwerdeführer 1. Eventualiter beantragen sie die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung und zur Vornahme weiterer Sachverhaltsabklärungen an die Vorinstanz. Mit prozessualen Anträgen ersuchen sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des vom Beschwerdeführer 1 beim Regierungsstatthalter des Amtes Hochdorf anhängig gemachten Erwachsenenadoptionsverfahrens betreffend U._.
E.b Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2008 ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
E.c Am 28. Juli 2008 hat die Instruktionsrichterin das Sistierungsgesuch abgewiesen.
E.d R._ (fortan: Beschwerdegegner 1), S._ (fortan: Beschwerdegegner 2) und T._ (fortan: Beschwerdegegnerin 3) sind in der Sache nicht zur Vernehmlassung eingeladen worden.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage der Zuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe gemäss <ref-law>. Die Rechtsprechung betrachtet eine solche Zivilrechtsstreitigkeit wegen der damit verbundenen ideellen Interessen als nicht vermögensrechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 2a S. 351, 116 II 39 [nicht publizierte] E. 1a, 113 II 493 [nicht publizierte] E. 1a, 108 II 177 [nicht publizierte] E. 2, je mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2 S. 80). Das ist diskutabel, jedoch im vorliegenden Fall nicht von Relevanz, da der Streitwert gemäss <ref-law> ohnehin weit überschritten wäre. Im Übrigen ist die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 75 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen gemäss <ref-law> ist somit zulässig.
1.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), zu dem auch das Verfassungsrecht gehört. Gerügt werden kann ferner eine Verletzung des Völkerrechts (<ref-law>).
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), jedoch prüft es die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet wird (<ref-law>).
2. Vor Bundesgericht ist streitig, ob der Beschwerdeführer 1 (geb. 1934) und der Beschwerdegegner 1 (geb. 1933) im Sinne von <ref-law> als geeignet erscheinen, die beiden landwirtschaftlichen Gewerbe "A._" und "B._" als Selbstbewirtschafter zu betreiben und daher gemäss <ref-law> Anspruch auf deren Zuweisung haben. Wären beide Brüder geeignet (sowohl Beschwerdeführer 1 als auch Beschwerdegegner 1), müsste geprüft werden, wer für die Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Gewerbe geeigneter erschiene (<ref-law>).
Die Beschwerdeführer machen einerseits geltend, der Beschwerdeführer 1 sei unter Berücksichtigung seiner zukünftigen Nachkommenschaft (nach abgeschlossener Adoption von U._) zur Selbstbewirtschaftung geeignet. Andererseits verneinen sie die Eignung zur Selbstbewirtschaftung des Beschwerdegegners 1 und dessen Sohnes.
3. Gemäss <ref-law> kann ein Erbe in der Erbteilung die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes verlangen, wenn er dieses selbst bewirtschaften will und dafür geeignet erscheint. Für die Selbstbewirtschaftung geeignet ist, wer die Fähigkeiten besitzt, die nach landesüblicher Vorstellung notwendig sind, um den landwirtschaftlichen Boden selber zu bearbeiten und ein landwirtschaftliches Gewerbe persönlich zu leiten (<ref-law>).
3.1 3.1.1 Die kantonalen Vorinstanzen erkannten, dass beide Bewerber aufgrund des fortgeschrittenen Alters in absehbarer Zeit nicht mehr zur Selbstbewirtschaftung fähig sein werden. Sie berücksichtigten jedoch bei der Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung den Umstand, dass der Beschwerdegegner 1 im Unterschied zum Beschwerdeführer 1 einen Nachkommen hat, der für die spätere Übernahme der landwirtschaftlichen Gewerbe in Frage kommt, und wiesen diesem daher die landwirtschaftlichen Gewerbe zu. Dabei stützten sie sich auf die beiden Urteile <ref-ruling> und 111 II 326.
In <ref-ruling> war zu entscheiden, an welche der beiden zweiundsechzig- und sechsundsechzigjährigen Töchter unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse ein landwirtschaftliches Gewerbe zugewiesen werden sollte. Das Bundesgericht wies das Gewerbe der sechsundsechzigjährigen Berufungsklägerin zu, da deren Sohn, ein Bauer, neben eigenem Land seit zehn Jahren den grössten Teil des in Frage stehenden Gewerbes als Pächter bewirtschaftete. Dabei hielt das Bundesgericht fest, dass die Nachkommenschaft ein wesentliches Kriterium für den Entscheid der Zuweisung darstelle, da die Erhaltung lebensfähiger landwirtschaftlicher Betriebe über Generationen hinweg einer der wesentlichen Zweckgedanken des bäuerlichen Erbrechts sei.
In <ref-ruling> wurde ein landwirtschaftliches Gewerbe einem fünfundsiebzigjährigen Bewerber zugewiesen, obwohl dieser in absehbarer Zukunft nur noch leichtere Verrichtungen ausüben konnte und die Hauptlast der Arbeit sein damals sechsundvierzigjähriger Sohn zu tragen hatte, welcher beabsichtigte, das Gewerbe bis in eine ferne Zukunft weiterzubetreiben. Das Bundesgericht führte aus, dass diese Konstellation genüge, um die gemäss Art. 620 Abs. 1 aZGB für die Übernahme des Gewerbes verlangte Eignung des fünfundsiebzigjährigen Bewerbers zu bejahen.
3.1.2 Mit der Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zu den alten - in Art. 620 ff. aZGB geregelten - Bestimmungen des bäuerlichen Erbrechts durch die Vorinstanzen und den Beschwerdeführer muss vorfrageweise geprüft werden, ob diese Praxis unter der Herrschaft des BGBB noch anwendbar ist.
Aus der Gegenüberstellung der altrechtlichen Art. 620 ff. aZGB und der aktuellen Regelungen des BGBB wird ersichtlich, dass das BGBB mit Bezug auf die Voraussetzungen der Selbstbewirtschaftung bzw. die Kriterien der Eignung dazu keinen neuen Weg beschritten hat. Nach Art. 620 Abs. 1 aZGB hatte der Erbe zur Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignet zu erscheinen; nach Art. 621 Abs. 1 aZGB entschieden bei mehreren Bewerbern der Ortsgebrauch und, wo ein solcher nicht bestand, die persönlichen Verhältnisse der Erben; nach Abs. 2 der genannten Bestimmung hatten Erben, die das Gewerbe selber betreiben wollten, in erster Linie Anspruch auf Zuweisung. Auch aus der Entstehungsgeschichte des BGBB geht hervor, dass für die Zuweisung zur Selbstbewirtschaftung unveränderte Voraussetzungen und Kriterien gelten sollen. In der Botschaft des Bundesrates zum BGBB vom 19. Oktober 1988 wird festgehalten, dass für die Umschreibung der Selbstbewirtschaftung wie auch der Eignung dazu von der bisherigen Praxis des Bundesgerichts auszugehen ist; unter anderem wird auf <ref-ruling> verwiesen (BBl 1988 III 988). Ebenso wird in der Literatur auf diese Praxis abgestellt. So führen verschiedene Autoren die unter altem Recht ergangenen Entscheide <ref-ruling> und <ref-ruling> im Zusammenhang mit der Darstellung des BGBB an (vgl. PETER TUOR/ BERNHARD SCHNYDER, in: TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich 2002, S. 692 und 700; BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991, Zürich 1998, S. 109). BENNO STUDER hält explizit fest, dass die in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung auch unter dem neuen Recht herangezogen werden können, da der alt- und der neurechtliche Begriff der Eignung zur Selbstbewirtschaftung identisch seien (BENNO STUDER, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 21 zu <ref-law>). Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann die Rechtsprechung zu Art. 620 ff. aZGB unter dem BGBB unverändert berücksichtigt werden (vgl. dazu auch Urteil 5A.17/2006 vom 21. Dezember 2006, E. 2.4.1).
3.1.3 In der Lehre wird die Auffassung, dass die Nachkommenschaft ein Kriterium für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung darstellen kann, weitgehend geteilt.
Die beiden Entscheide <ref-ruling> und 111 II 326 wurden von BERNHARD SCHNYDER kommentiert (Die privatrechtliche Rechtsprechung des BGer 1981/1985, in: ZBJV 119/1983, S. 90 f. und ZBJV 123/1987, S. 124 f.). Seiner Ansicht nach sind die Entscheide zu begrüssen, sie würden jedoch auch zeigen, wie sehr die ratio legis eines Gesetzes zum Ergebnis führen könne, dass Ausnahmebestimmungen nicht restriktiv interpretiert werden müssen.
EDUARD HOFER hält fest, dass unter Berücksichtigung des Zwecks des Selbstbewirtschaftungsprinzips und der Wahrung der Kontinuität des Gewerbes Tätigkeiten anderer Familienmitglieder bei der Beurteilung der Eignung berücksichtigt werden sollen (EDUARD HOFER, Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, N. 36 zu <ref-law>). Diese Meinung stützt auch BRUNO BEELER. Er führt zur Eignung zur Selbstbewirtschaftung aus, dass eine ungenügende Ausbildung des Ansprechers durch die entsprechende Ausbildung eines Familiengenossen kompensiert werden könne. Weiter könne ein eigenes Manko des Bewerbers, wie fortgeschrittenes Alter oder fragliche körperliche Fähigkeiten, durch die Unterstützung jüngerer Familienmitglieder behoben werden (BRUNO BEELER, a.a.O., S. 109).
Anzumerken ist, dass auch in der Botschaft des Bundesrates zum BGBB vom 19. Oktober 1988 festgehalten wird, dass die Fähigkeiten anderer Familienmitglieder, bspw. der Kinder, bei der Beurteilung der Eignung beizuziehen sind. Eine Umschreibung, welche nur die Fähigkeiten des Ehegatten berücksichtigt, sei zu eng (BBl 1988 III 988).
3.1.4 Nach dem Gesagten kann die Nachkommenschaft ein Kriterium für die Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 i.V.m. <ref-law> darstellen. Dem Zweck des Selbstbewirtschafterprinzips - Festigung des Grundbesitzes des Bauern - wird dadurch Rechnung getragen.
Mit der Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdegegner 1 einen zur Übernahme geeigneten Sohn hat, haben die Vorinstanzen bei der Beurteilung der Eignung zur Selbstbewirtschaftung kein Bundesrecht verletzt.
3.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Beschwerdeführer 1 habe den Entscheid getroffen, seinen langjährigen Mitarbeiter U._, im Sinne einer Erwachsenenadoption zu adoptieren. Der Beschwerdeführer 1 habe bereits beim Regierungsstatthalter des Amtes Hochdorf ein entsprechendes Adoptionsgesuch eingereicht. Nach erfolgter Adoption sei der Beschwerdeführer 1 aufgrund seines Nachkommens im Sinne von <ref-law> als Selbstbewirtschafter geeignet und habe daher gemäss <ref-law> einen Anspruch auf Zuweisung der landwirtschaftlichen Gewerbe. Falls das Gericht seinem Bruder bzw. dessen Sohn ebenfalls die Eignung zur Selbstbewirtschaftung zugestehen sollte, sei er unter Würdigung der persönlichen Verhältnisse (gemäss <ref-law>) der geeignetere Übernehmer, da er gemeinsam mit seinem künftigen Adoptivsohn die besseren Fähigkeiten, die grössere Verbundenheit mit dem Hof und den glaubwürdigeren Willen zur längerfristigen Bewirtschaftung habe.
3.2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Tatsächliche Feststellungen können nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung beruhen und die Behebung des Mangels den Ausgang des Verfahrens beeinflussen kann (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 395). Denn andernfalls kann der letzten kantonalen Instanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den Sachverhalt ungenügend festgestellt (<ref-ruling> E. 2 S. 497).
Als Noven im Sinne von <ref-law> kommen jedoch nur neue Tatsachen in Betracht, welche bereits beim vorinstanzlichen Entscheid Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden. Tatsachen, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz eingetreten sind, so genannte echte tatsächliche Noven, fallen nicht unter diese Bestimmung und sind per se unzulässig (<ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.; Urteile 4A_245/2007 vom 16. Oktober 2007, E. 3.3, und 8C_77/2008 vom 5. Juni 2008, E. 1.2.2).
3.2.2 Das Gesuch um Adoption und die (allenfalls ausgesprochene) Adoption stellen Tatsachen dar, die erst nach dem angefochtenen Urteil eingetreten sind bzw. eintreten werden und damit als echte tatsächliche Noven gelten. Sie sind - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - im vorliegenden Beschwerdeverfahren unzulässig.
Soweit der Beschwerdeführer seine Eignung zur Selbstbewirtschaftung mit der beabsichtigten Adoption seines Mitarbeiters begründet, kann somit auf seine Vorbringen nicht eingetreten werden.
3.3 Die Beschwerdeführer bringen mit ihrer Beschwerde weiter vor, die Vorinstanzen hätten dem Beschwerdegegner 1 und dessen Sohn, V._, zu Unrecht die Eignung zum Selbstbewirtschafter zuerkannt. V._ habe gar keinen Willen zur Selbstbewirtschaftung. Viel mehr gehe es ihm einzig darum, Eigentümer der beiden landwirtschaftlichen Gewerbe zu werden.
3.3.1 Ob ein Bewerber zur Selbstbewirtschaftung gewillt und geeignet ist, sind weitgehend Tatfragen, die vom Bundesgericht nur beschränkt überprüft werden können (<ref-ruling> E. 2 S. 33, mit Hinweisen).
Wollen die Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere die Beweiswürdigungen der Vorinstanz anfechten, müssen sie substantiiert darlegen, inwiefern diese Feststellungen offensichtlich unrichtig und für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind (<ref-law>), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398; vgl. auch E. 3.2.1 vorstehend). Willkür ist nicht schon dann zu bejahen, wenn die vom Sachgericht gezogenen Schlüsse nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen oder eine andere Sachverhaltsdarstellung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 2b S. 88).
3.3.2 Das Obergericht verweist auf die Zeugeneinvernahme von V._ vor dem Amtsgericht, in welcher dieser seinen Willen zur Selbstbewirtschaftung kundgab. Diese Aussage hat das Amtsgericht unter dem Blickwinkel des Eigeninteresses gewürdigt, jedoch - trotz Eigeninteresse - als glaubwürdig erachtet. Das Obergericht folgt dieser Auffassung. Es führt zudem aus, dass es ausser Frage stehe, dass V._ als diplomierter Ingenieur FH in Landwirtschaft ausbildungsmässig als Selbstbewirtschafter geeignet sei. Auch der Umstand, dass er zusätzlich eine juristische Ausbildung abgeschlossen habe und heute als Jurist tätig sei, spreche - nachdem er seine Absicht klar geäussert habe - nicht gegen eine zukünftige, allenfalls mit einer Einkommensreduktion verbundene Selbstbewirtschaftung. Unter diesen Umständen sei der Beweiswürdigung der Vorinstanz beizustimmen.
Soweit die Beschwerdeführer nun vor Bundesgericht geltend machen, V._ sei zur Selbstbewirtschaftung nicht geeignet und habe auch keinen Willen dazu, sondern werde weiterhin als Jurist tätig sein, und wolle einzig als Eigentümer der Liegenschaften aus der mit W._ eingegangenen Betriebszweiggemeinschaft eine möglichst hohe Rendite ziehen, bestreiten sie die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen. Sie begnügen sich jedoch damit, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen, ohne aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen willkürlich sein sollten. Da diese Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen den Begründungsanforderungen nicht genügt, kann auf die Sachverhaltsrügen nicht eingetreten werden.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss tragen die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. September 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Raselli Gut
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['1b8551e2-d892-43d0-8472-e68e71c3e483', '13811783-457b-4b2b-b25b-90e7e9501265', 'd3b9d921-34b2-4b1c-abaf-93943f50c5fd', 'd3b9d921-34b2-4b1c-abaf-93943f50c5fd', '618749ef-1ce4-495d-bc9a-6e6e7b971610', 'd3b9d921-34b2-4b1c-abaf-93943f50c5fd', 'd3b9d921-34b2-4b1c-abaf-93943f50c5fd', '618749ef-1ce4-495d-bc9a-6e6e7b971610', 'd3b9d921-34b2-4b1c-abaf-93943f50c5fd', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'd3b9d921-34b2-4b1c-abaf-93943f50c5fd', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']
|
ee3088e4-3d8c-4124-8f80-196be92b1a81
| 2,014 |
de
|
Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2013 erhob X._ bei der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen Strafanzeige gegen Y._, Rechtsdienst beim Departement des Innern des Kantons St. Gallen, die nach seiner Auffassung eine Amtsgeheimnisverletzung begangen haben soll.
Die Staatsanwaltschaft, vertreten durch das Untersuchungsamt St. Gallen, übermittelte die Anzeige zuständigkeitshalber an die Anklagekammer des Kantons St. Gallen zwecks Durchführung des Ermächtigungsverfahrens.
Mit Entscheid vom 11. Dezember 2013 hat die Anklagekammer die Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen die Angezeigte verweigert.
2.
Gegen den genannten Entscheid der Anklagekammer führt X._ mit Eingabe vom 29. Januar 2014 Beschwerde ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Stellungnahmen einzuholen.
3.
Das gegen Bundesrichter Fonjallaz, Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung gerichtete Ablehnungsgesuch wird mit keinem Wort begründet. Dieser wirkt indes am vorliegenden Urteil nicht mit, so dass das Gesuch ohnehin gegenstandslos ist.
4.
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung - unabhängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (s. auch Art. 106 Abs. 2 BGG; zudem <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer beanstandet den angefochtenen Entscheid nur ganz allgemein. Er übt im Wesentlichen appellatorische Kritik daran, indem er ihm seine Sicht der Dinge gegenüber legt. Dabei setzt er sich aber nicht mit den dem Entscheid zugrunde liegenden rechtlichen Erwägungen auseinander und legt er nicht im Einzelnen dar, inwiefern dadurch bzw. durch den Entscheid selbst im Ergebnis Recht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG verletzt worden sein soll.
Auf die Beschwerde ist daher schon aus diesem Grund nicht einzutreten, weshalb es sich erübrigt, auch noch die weiteren Eintretensvoraussetzungen zu erörtern.
Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die vorliegende Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden kann.
5.
Bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich, keine Kosten zu erheben.
|
Demnach wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt St. Gallen, und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Februar 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Eusebio
Der Gerichtsschreiber: Bopp
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d']
|
[]
|
|
ee315596-8c28-4083-80e7-570460368285
| 2,003 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. Le 14 mars 2002, Renaud Van Ruymbeke, Premier Juge d'instruction auprès du Tribunal de grande instance de Paris, a adressé au Ministère public de la Confédération une demande d'entraide judiciaire pour les besoins de la procédure ouverte en France contre inconnu pour blanchiment d'argent. Selon l'exposé des faits joint à la demande, le service français du renseignement et de l'action contre les circuits financiers clandestins avait porté à la connaissance du Procureur de la République de Paris qu'une société dénommée X._ détenait des comptes ouverts auprès de deux sociétés de bourse, Y._ et J._, ainsi qu'auprès de la banque Z._. La société K._ avait viré des fonds sur le compte ouvert auprès de Y._. A la clôture de celui-ci, le 21 septembre 2000, un montant de 256'000 euros avait été viré sur un compte ouvert auprès de la banque Q._ en faveur d'une société W._. Celle-ci avait également reçu, le 21 décembre 2000, un montant de 231'874 USD provenant d'un compte ouvert auprès de Z._ au nom de la société T._. Or, X._ était domiciliée auprès de T._, dont le président, B._, était aussi le gérant de X._. L'enquête avait permis de déterminer que B._ se trouvait en relation étroite avec la fratrie C._, ainsi qu'avec le groupe D._. Ce dernier était lié avec E._, ancien président de la banque S._, beau-frère de F._ qu'il soutenait financièrement. B._, domicilié à Genève, gérerait les relations financières internationales du groupe D._.
La demande tendait à l'identification de l'origine et de l'utilisation des fonds acheminés sur les comptes de X._, à la détermination des liens existants entre X._, T._ et le groupe D._, à la saisie de ces comptes, ainsi qu'à la perquisition du domicile de B._ et d'un dénommé G._.
Le 18 mars 2002, l'Office fédéral de la justice a délégué l'exécution de la demande au Ministère public.
Le 22 mars 2002, le Juge Van Ruymbeke a complété la demande en priant les autorités suisses de vérifier si B._ avait lui-même ou par l'entremise des sociétés qu'il dominait effectué des opérations de placement suspectes dans les mois ayant précédé ou suivi l'attentat perpétré à New York le 11 septembre 2001.
Le 26 mars 2002, le Ministère public a rendu une décision d'entrée en matière au sens de l'art. 80a de la loi fédérale sur l'entraide pénale internationale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). Cette décision indique que les faits décrits dans la demande correspondraient à première vue aux éléments constitutifs du blanchiment d'argent (<ref-law>) et que seraient saisis les comptes bancaires ouverts au nom d'une trentaine de personnes physiques et morales, dont B._, X._ et T._, ainsi que d'une douzaine de sociétés à Zoug dont l'avocat A._ est l'administrateur ou le gérant. Le Ministère public a notifié cette décision notamment au Juge Van Ruymbeke.
Les agents du Ministère public ont perquisitionné les locaux de A._. Des documents ont été saisis.
Le 7 février 2003, le Ministère public a rendu une décision de clôture (<ref-law>) dont l'état de fait reprend le contenu de la décision d'entrée en matière, y compris les indications concernant A._ et les sociétés qui lui sont liées. La transmission de documents concernant des tiers a été ordonnée (ch. 2 du dispositif de la décision de clôture), alors que ceux saisis auprès de A._ lui ont été restitués (ch. 3). Cette décision a également été notifiée au Juge Van Ruymbeke.
Le 7 février 2003, le Ministère public a rendu une décision de clôture (<ref-law>) dont l'état de fait reprend le contenu de la décision d'entrée en matière, y compris les indications concernant A._ et les sociétés qui lui sont liées. La transmission de documents concernant des tiers a été ordonnée (ch. 2 du dispositif de la décision de clôture), alors que ceux saisis auprès de A._ lui ont été restitués (ch. 3). Cette décision a également été notifiée au Juge Van Ruymbeke.
B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 février 2003 et de renvoyer l'affaire au Ministère public pour qu'il supprime toute indication le désignant comme responsable de sociétés dont il n'est pas l'ayant droit, et lui alloue à ce titre une indemnité. Il invoque notamment les art. 12 et 15 EIMP.
Le Ministère public conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. L'Office fédéral fait sienne cette proposition.
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération est régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 21 août 1967 pour la France, ainsi que par l'accord bilatéral complétant cette Convention (ci-après: l'Accord complémentaire; RS 0.351.934.92), conclu le 28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000. Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit autonome se rapportant à la matière (soit notamment l'EIMP). Le droit interne reste cependant applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel, et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide que le droit conventionnel (<ref-ruling> consid. 1a p. 136; <ref-ruling> consid. 2 p. 142; <ref-ruling> consid. 1a p. 122/123, et les arrêts cités). Est réservé le respect des droits fondamentaux (<ref-ruling> consid. 7c p. 617).
1. L'entraide judiciaire entre la République française et la Confédération est régie par la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 21 août 1967 pour la France, ainsi que par l'accord bilatéral complétant cette Convention (ci-après: l'Accord complémentaire; RS 0.351.934.92), conclu le 28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000. Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit autonome se rapportant à la matière (soit notamment l'EIMP). Le droit interne reste cependant applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel, et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide que le droit conventionnel (<ref-ruling> consid. 1a p. 136; <ref-ruling> consid. 2 p. 142; <ref-ruling> consid. 1a p. 122/123, et les arrêts cités). Est réservé le respect des droits fondamentaux (<ref-ruling> consid. 7c p. 617).
2. 2.1 Selon la déclaration faite par la Suisse à l'art. 16 al. 2 CEEJ, les demandes d'entraide présentées à la Suisse doivent être accompagnée d'une traduction en langue allemande, française ou italienne, si elles ne sont pas rédigées dans l'une de ces langues (cf. aussi l'<ref-law>). La demande litigieuse, rédigée en français, respecte cette condition. Le recourant ne saurait en exiger une traduction en allemand.
2.2 Le Ministère public a instruit la procédure en français et cela quand bien même ses investigations ont eu des ramifications en Suisse romande comme en Suisse alémanique. Le recourant, avocat germanophone exerçant ses activités dans un canton de langue allemande et représenté dans la procédure par un avocat également germanophone, ne s'est pas opposé à ce procédé. Il a correspondu en allemand avec le Ministère public qui s'est adressé à lui en français. Sous l'angle de la bonne foi, le recourant ne saurait dès lors se plaindre ultérieurement que la procédure n'ait pas été conduite en allemand. Au demeurant, à l'instar des agents de la Confédération et des magistrats fédéraux, les avocats exerçant en Suisse une activité dans le domaine de l'entraide judiciaire sont censés connaître, au moins de manière passive, le français, l'allemand et l'italien (arrêt 1A.37/2001 du 12 juillet 2001, consid. 3). Une nouvelle notification de la décision attaquée en allemand n'entre ainsi pas en ligne de compte.
2.3 Le présent arrêt est rédigé en français, langue de la décision attaquée (art. 37 al. 3 OJ).
2.3 Le présent arrêt est rédigé en français, langue de la décision attaquée (art. 37 al. 3 OJ).
3. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 48, et les arrêts cités).
3.1 La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision de clôture de la procédure d'entraide (<ref-law>, mis en relation avec l'art. 80d de la même loi).
3.2 Selon l'<ref-law>, a qualité pour agir quiconque est touché personnellement et directement par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Un tel intérêt existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée directement par le sort de la cause (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 217; <ref-ruling> consid. 2d p. 259/260; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 361/362; et les arrêts cités). Une atteinte seulement médiate ne suffit pas (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 217; <ref-ruling> consid. 2d p. 259; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 361, et les arrêts cités).
Les agents du Ministère public ont perquisitionné les locaux professionnels du recourant et saisi des documents. Le recourant a été interrogé. Il a participé au tri des pièces. Or, comme l'indique le dispositif de la décision attaquée et le confirme le recourant, les documents saisis auprès de lui n'ont pas été transmis à l'Etat requérant (ch. 2) et lui seront retournés (ch. 3). Le recourant allègue toutefois que la communication aux autorités de l'Etat requérant, dans l'état de fait de la décision attaquée, de données (pour une part erronées) le concernant personnellement lui causerait une atteinte suffisamment grave pour faire reconnaître l'existence d'un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée.
Cette conception ne peut être partagée. Il est douteux que la simple transmission d'informations (mais non de moyens de preuve) concernant une personne au sujet de laquelle des investigations ont été menées puisse porter atteinte à ses droits dans une mesure telle qu'il faudrait entrer en matière. A cela s'ajoute que le dommage dont se plaint le recourant a déjà été réalisé après la notification de la décision d'entrée en matière du 26 mars 2002, laquelle, faute d'avoir été attaquée, ne peut plus être remise en cause. Le préjudice allégué n'est ainsi pas réparable dans le cadre de la présente procédure, de sorte qu'on pourrait se demander si celle-ci n'a pas perdu son objet. Cela étant, c'est sans doute à tort que le Ministère public a notifié les décisions d'entrée en matière et de clôture des 26 mars 2002 et 7 février 2003 aux autorités de l'Etat requérant, lequel, sous réserve d'exceptions qui ne sont manifestement pas réalisées en l'espèce, n'est pas partie à la procédure d'entraide (<ref-ruling>). La question de savoir si à raison de cela ou des autres inconvénients dont se plaint le recourant la responsabilité de la Confédération a été engagée, est exorbitante du présent litige.
Cette conception ne peut être partagée. Il est douteux que la simple transmission d'informations (mais non de moyens de preuve) concernant une personne au sujet de laquelle des investigations ont été menées puisse porter atteinte à ses droits dans une mesure telle qu'il faudrait entrer en matière. A cela s'ajoute que le dommage dont se plaint le recourant a déjà été réalisé après la notification de la décision d'entrée en matière du 26 mars 2002, laquelle, faute d'avoir été attaquée, ne peut plus être remise en cause. Le préjudice allégué n'est ainsi pas réparable dans le cadre de la présente procédure, de sorte qu'on pourrait se demander si celle-ci n'a pas perdu son objet. Cela étant, c'est sans doute à tort que le Ministère public a notifié les décisions d'entrée en matière et de clôture des 26 mars 2002 et 7 février 2003 aux autorités de l'Etat requérant, lequel, sous réserve d'exceptions qui ne sont manifestement pas réalisées en l'espèce, n'est pas partie à la procédure d'entraide (<ref-ruling>). La question de savoir si à raison de cela ou des autres inconvénients dont se plaint le recourant la responsabilité de la Confédération a été engagée, est exorbitante du présent litige.
4. Le recours est ainsi irrecevable. Les frais en sont mis à la charge du recourant (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument de 2000 fr. est mis à la charge du recourant. Il n'est pas alloué de dépens.
2. Un émolument de 2000 fr. est mis à la charge du recourant. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Ministère public de la Confédération, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice, Division des affaires internationales, Section de l'entraide judiciaire internationale.
Lausanne, le 23 avril 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '1a1056dc-76e4-4fbf-8498-4e604ca38ed0', 'a37d0335-220e-4958-bcd6-32cbebdf6b9a', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c', 'd8166440-6781-4646-a1d3-95d6827f479e']
|
['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78']
|
ee31f84b-b5cd-44bb-8249-abf588d2eafc
| 2,005 |
it
|
Fatti:
Fatti:
A. Il 17 luglio 2004 A._, presidente di una fondazione, ha sporto denuncia penale nei confronti di B._ e C._ per titolo di falsità in documenti "e per ogni altra infrazione commessa nella fattispecie". Adduceva in sostanza che la dicitura "Einbezahlt von: B._" indicata su una ricevuta rilasciata il 23 luglio 2002 dalla banca X._ di Lugano, inerente a un versamento di fr.250'000.-- in favore della relazione bancaria intestata alla menzionata fondazione, sarebbe falsa, l'operazione essendo stata effettuata, al dire del denunciante, da D._ e non da B._.
A. Il 17 luglio 2004 A._, presidente di una fondazione, ha sporto denuncia penale nei confronti di B._ e C._ per titolo di falsità in documenti "e per ogni altra infrazione commessa nella fattispecie". Adduceva in sostanza che la dicitura "Einbezahlt von: B._" indicata su una ricevuta rilasciata il 23 luglio 2002 dalla banca X._ di Lugano, inerente a un versamento di fr.250'000.-- in favore della relazione bancaria intestata alla menzionata fondazione, sarebbe falsa, l'operazione essendo stata effettuata, al dire del denunciante, da D._ e non da B._.
B. Il 26 luglio 2004 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino ha emanato un decreto di non luogo a procedere, ritenuto che da una decisione della "Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal" del Cantone di Vaud risulta come B._ ha ritirato fr. 250'000.-- il 23 luglio 2002 presso la banca X._ di Lugano per poi versare tale somma, lo stesso giorno, sul conto della citata fondazione: ciò risulterebbe anche da uno scritto del 15 dicembre 2003 della banca. Con sentenza del 25 agosto 2005 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha dichiarato irricevibile un'istanza di promozione dell'accusa inoltrata dal denunciante, poiché non adempiva i requisiti dell'<ref-law>/TI. La Corte cantonale l'ha ritenuta inoltre infondata nel merito.
B. Il 26 luglio 2004 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino ha emanato un decreto di non luogo a procedere, ritenuto che da una decisione della "Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal" del Cantone di Vaud risulta come B._ ha ritirato fr. 250'000.-- il 23 luglio 2002 presso la banca X._ di Lugano per poi versare tale somma, lo stesso giorno, sul conto della citata fondazione: ciò risulterebbe anche da uno scritto del 15 dicembre 2003 della banca. Con sentenza del 25 agosto 2005 la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha dichiarato irricevibile un'istanza di promozione dell'accusa inoltrata dal denunciante, poiché non adempiva i requisiti dell'<ref-law>/TI. La Corte cantonale l'ha ritenuta inoltre infondata nel merito.
C. A._ impugna questa sentenza con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di invitare il Ministero pubblico ticinese a istruire la causa.
Non sono state chieste osservazioni.
|
Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 130 II 65 consid. 1).
1.2 Il ricorso di diritto pubblico, tempestivo, inoltrato contro una decisione cantonale di ultima istanza e fondato in pratica su un asserito accertamento arbitrario dei fatti, è in linea di principio ammissibile giusta gli art. 84 cpv. 1 lett. a e 87 OG.
1.3 Salvo eccezioni qui non ricorrenti, il ricorso di diritto pubblico ha natura meramente cassatoria: le conclusioni ricorsuali che vanno oltre questo fine, e cioè la richiesta di invitare il Ministero pubblico a istruire la causa è pertanto inammissibile (<ref-ruling> consid. 1.2.1 e rinvii).
1.4 Il ricorrente, patrocinato da un legale nella sede cantonale, si limita a rilevare che la sua legittimazione sarebbe data secondo l'art. 88 OG, unica norma da lui invocata nell'atto di ricorso. La tesi ricorsuale è manifestamente infondata.
1.4.1 Secondo l'art. 88 OG, il diritto di presentare un ricorso di diritto pubblico spetta ai privati che si trovano lesi nei loro diritti da decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. E' irrilevante la circostanza ch'essi avessero qualità di parte nella sede cantonale (<ref-ruling> consid. 1b, 123 I 279 consid. 3b). Per costante giurisprudenza, il denunciante, la parte lesa o la parte civile, cui manca - come nella fattispecie per i reati invocati - la qualità di vittima, vale a dire di persona direttamente lesa nell'integrità fisica, sessuale o psichica da un reato ai sensi della legge federale concernente l'aiuto alle vittime di reati, del 4 ottobre 1991 (LAV; RS 312.5; cfr. art. 2 cpv. 1), non sono, di massima, legittimati a impugnare nel merito decisioni concernenti procedimenti penali nei quali erano, in quella veste, interessati. Il ricorrente né si esprime su questo tema né rende verosimile un'eventuale sua qualità di vittima né ciò è ravvisabile in concreto dagli atti di causa.
Essi non sono in particolare legittimati a impugnare i giudizi con cui è stato pronunciato l'abbandono di un procedimento penale o è stata respinta la loro istanza di apertura dell'istruzione formale o di promozione dell'accusa.
La pretesa punitiva spetta infatti unicamente allo Stato ed essi non possono quindi prevalersi di un interesse giuridico ai sensi dell'art. 88 OG (<ref-ruling> consid. 1.1, 125 I 253 consid. 1b e rinvii; Gérard Piquerez, Procédure pénale suisse, Traité théorique et pratique, Zurigo 2000, pag. 812, n. 3820 segg.). Le citate persone non possono pertanto rimproverare all'autorità cantonale di aver violato la costituzione, segnatamente il divieto dell'arbitrio nell'applicare la legge, nell'accertare i fatti, nel valutare le prove o nell'apprezzarne la rilevanza (<ref-ruling> consid. 1b, 126 I 97 consid. 1).
1.4.2 Indipendentemente dalla carenza di legittimazione nel merito, il leso o il denunciante può tuttavia censurare la violazione delle garanzie procedurali che il diritto cantonale o gli art. 29 seg. Cost. e 6 CEDU gli conferiscono quale parte, sempreché tale inosservanza equivalga a un diniego di giustizia formale. Il leso o il denunciante può pertanto far valere, ad esempio, che il ricorso non sarebbe stato esaminato a torto nel merito, ch'egli non sarebbe stato sentito, che gli sarebbe stata negata la possibilità di consultare gli atti o che non gli sarebbe stata riconosciuta, a torto, la qualità di danneggiato (<ref-ruling> consid. 1.1, 122 I 267 consid. 1b, 121 IV 317 consid. 3b).
In tal caso, un interesse giuridicamente protetto secondo l'art. 88 OG non si fonda su aspetti di merito, bensì sul diritto del denunciante di partecipare alla procedura. Il diritto di invocare le garanzie procedurali non permette tuttavia al ricorrente di rimettere in discussione, nemmeno indirettamente, il giudizio di merito; il ricorso di diritto pubblico non può quindi riguardare questioni strettamente connesse con il merito della vertenza, quali in particolare il rifiuto di assumere una prova in base alla sua irrilevanza o al suo apprezzamento anticipato o l'obbligo dell'autorità di motivare sufficientemente la decisione (<ref-ruling> consid. 1, 119 Ib 305 consid. 3, 117 Ia 90 consid. 4a). Il giudizio su tali quesiti non può infatti essere distinto da quello sul merito che tuttavia il leso o il denunciante non è legittimato a impugnare (<ref-ruling> consid. 2a/bb; sentenza 1P.636/1998 del 6 dicembre 1999, apparsa in RDAT I-2000, n. 53, pag. 498).
1.4.3 Il ricorrente, limitandosi a rilevare che le sue critiche non mutano nulla alla citata decisione del Tribunale vodese, ma che vorrebbe sapere, per una questione di principio, se sia o no ammissibile richiedere ricevute di conti di terzi da una banca, di modificarle in seguito e di utilizzarle poi nei confronti di terzi, sostiene in sostanza che i giudici cantonali avrebbero valutato erratamente la fattispecie.
Il ricorrente, cui manca la qualità di vittima secondo l'art. 2 cpv. 1 LAV, si limita a rimettere in discussione, peraltro con critiche che disattendono del tutto le esigenze di motivazione dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (vedi al riguardo <ref-ruling> consid. 2.1, 129 I 113 consid. 2.1) e sarebbero quindi inammissibili, il contestato giudizio di merito, censurandone implicitamente l'accertamento dei fatti e la valutazione delle prove. Queste critiche, come quelle inerenti al merito dell'impugnato giudizio, non possono tuttavia essere proposte con un ricorso di diritto pubblico (cfr., sulla limitata legittimazione della vittima e del querelante a presentare un ricorso per cassazione, art. 269 e 270 lett. e, f e g PP; <ref-ruling> consid. 3.2, 127 IV 189 consid. 2a). Ne segue che il ricorso non può essere esaminato nel merito.
1.4.4 Per di più, quando l'ultima autorità cantonale dichiara un ricorso irricevibile per ragioni formali e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve addurre perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali, nella fattispecie quelli previsti dall'<ref-law>/TI (<ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2). Il ricorso, che non si esprime al riguardo, sarebbe quindi inammissibile anche per questo motivo.
1.4.4 Per di più, quando l'ultima autorità cantonale dichiara un ricorso irricevibile per ragioni formali e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve addurre perché l'autorità avrebbe accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali, nella fattispecie quelli previsti dall'<ref-law>/TI (<ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2). Il ricorso, che non si esprime al riguardo, sarebbe quindi inammissibile anche per questo motivo.
2. 2.1 Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile.
2.2 Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG).
|
Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, rispettivamente ai loro patrocinatori, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '8c136f7c-90ae-404d-89f1-f25ad41129bf', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', 'af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '511b44d0-f86d-4b33-92a8-d3394e61dea0', '0e0ad66f-9f54-4678-a5ca-e40c4e2bbe62']
|
['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0']
|
ee32539c-059b-4170-b125-9eb3b24ea9e9
| 2,006 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. A.a V._, né en 1955, travaillait en qualité de typographe au service de l'imprimerie X._. A ce titre, il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Le 4 mars 2001, l'assuré a été victime d'un accident de la circulation. Son véhicule a été percuté par l'arrière par un automobiliste alors qu'il roulait à l'allure du pas sur l'autoroute à la suite d'un ralentissement du trafic. Souffrant de douleurs à la nuque et au dos, il a effectué neuf séances de physiothérapies durant le mois d'avril 2001 qui ont été prises en charge par la CNA.
A.b Le 26 juin 2003, il a présenté une nouvelle demande de prestations auprès de la CNA en indiquant souffrir de troubles en relation avec l'accident du 4 mars 2001. Procédant à l'instruction du dossier, l'assureur-accident a recueilli divers avis médicaux. En particulier, le docteur B._, médecin-traitant, a fait état de lombalgies d'origine x (indéterminée) et post-traumatiques (rapport du 11 juillet 2003). A son rapport était joint celui relatif à une radiographie lombaire pratiquée par le docteur S._, du centre d'imagerie médicale Y._. Celle-ci n'a révélé aucune déformité, fracture vertébrale ou lésion au niveau des éléments postérieurs ou latéraux des vertèbres (rapport de radiographie du 4 juillet 2003). Également consulté par l'assuré, le docteur I._, spécialiste FMH en maladies rhumatismales, a posé le diagnostic de contusions lombo-sacrées, syndrome cervico-vertébral résiduel post-traumatique et d'îlot osseux bénin sacrum proximal droit (rapport du 8 octobre 2003).
Par décision du 6 novembre 2003, confirmée sur opposition le 18 décembre suivant, la CNA a nié à l'assuré le droit aux prestations. Elle s'est fondée pour cela sur l'avis de son médecin d'arrondissement, le docteur D._, qui a exclu l'existence d'un lien de causalité entre les troubles actuels et l'événement accidentel de 2001 (appréciation médicale du 5 novembre 2003).
Par décision du 6 novembre 2003, confirmée sur opposition le 18 décembre suivant, la CNA a nié à l'assuré le droit aux prestations. Elle s'est fondée pour cela sur l'avis de son médecin d'arrondissement, le docteur D._, qui a exclu l'existence d'un lien de causalité entre les troubles actuels et l'événement accidentel de 2001 (appréciation médicale du 5 novembre 2003).
B. Par jugement du 13 avril 2005, le Tribunal administratif du canton de Fribourg - Cour des assurances sociales - a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision sur opposition.
B. Par jugement du 13 avril 2005, le Tribunal administratif du canton de Fribourg - Cour des assurances sociales - a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision sur opposition.
C. Ce dernier interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation en concluant, sous suite de dépens, à la prise en charge, par la CNA, des soins dispensés en 2003.
La CNA conclut au rejet du recours tandis que l'Office fédéral de la santé publique n'a pas présenté de déterminations.
|
Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-accidents, singulièrement sur le lien de causalité entre les affections actuelles et l'accident survenu le 4 mars 2001.
1. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-accidents, singulièrement sur le lien de causalité entre les affections actuelles et l'accident survenu le 4 mars 2001.
2. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales (art. 6 et 10 LAA) ainsi que la jurisprudence relative au lien de causalité naturelle et adéquate et à l'appréciation des documents médicaux par le juge, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
On ajoutera que les prestations d'assurance sont également allouées en cas de rechutes et de séquelles tardives (<ref-law>). Selon la jurisprudence, les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (<ref-ruling> consid. 3a et les références). A cet égard, la jurisprudence considère que plus le temps écoulé entre l'accident et la manifestation de l'affection est long, et plus les exigences quant à la preuve, au degré de la vraisemblance prépondérante, du rapport de causalité naturelle doivent être sévères, sous réserve des cas de lésions structurelles claires (RAMA 1997 n° U 275 p. 191 consid. 1c; arrêt V. du 20 février 2006, consid. 1, U 249/05).
On ajoutera que les prestations d'assurance sont également allouées en cas de rechutes et de séquelles tardives (<ref-law>). Selon la jurisprudence, les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (<ref-ruling> consid. 3a et les références). A cet égard, la jurisprudence considère que plus le temps écoulé entre l'accident et la manifestation de l'affection est long, et plus les exigences quant à la preuve, au degré de la vraisemblance prépondérante, du rapport de causalité naturelle doivent être sévères, sous réserve des cas de lésions structurelles claires (RAMA 1997 n° U 275 p. 191 consid. 1c; arrêt V. du 20 février 2006, consid. 1, U 249/05).
3. Se fondant sur l'ensemble des pièces médicales versées au dossier, les premiers juges ont considéré que l'existence d'un lien de causalité entre l'atteinte à la santé actuelle et l'accident de 2001 n'était pas établie au degré de la vraisemblance prépondérante.
De son côté, le recourant critique ce point de vue en faisant valoir en substance qu'une appréciation correcte des preuves aurait conduit la juridiction cantonale à admettre l'existence d'un tel lien.
De son côté, le recourant critique ce point de vue en faisant valoir en substance qu'une appréciation correcte des preuves aurait conduit la juridiction cantonale à admettre l'existence d'un tel lien.
4. 4.1 Selon le docteur D._, si l'accident survenu en 2001 a pu occasionner une contusion du rachis, le statu quo sine était certainement atteint, au plus tard, six mois après cet événement. Cette appréciation repose aussi bien sur les observations et constatations de ses confrères I._ (rapport du 8 octobre 2003) et B._ (rapport du 11 juillet 2003) que sur le rapport de radiologie du docteur S._, qui n'a mis en évidence aucune lésion traumatique (rapport du 4 juillet 2003). Il a également tenu compte du fait que l'accident en cause n'a entraîné aucune incapacité de travail.
Contrairement à ce que soutient le recourant, l'analyse du médecin d'arrondissement, certes succinte, se fonde sur un dossier médical comprenant tous les éléments déterminants utiles à la résolution de la question litigieuse du lien de causalité. Ainsi, le seul fait qu'il ne disposait ni du rapport de police, ni des éventuels documents médicaux établis à l'époque de l'accident survenu en 2001 n'est pas propre à remettre en cause sa conclusion, dont la motivation ressort à satisfaction de droit de la lecture de son rapport.
Au regard de la jurisprudence (cf. RAMA 2001 n° 438 p. 345), il pouvait également renoncer à examiner personnellement le recourant. Un tel examen n'aurait au demeurant pas été déterminant, dès lors que le litige ne porte pas en l'espèce sur la nature des lésions actuelles - le médecin d'arrondissement ne contestant pas les diagnostics posés sur ce point - mais bien plutôt sur le lien de causalité naturelle entre celles-ci et l'accident de 2001.
4.2 Quant l'opinion du docteur I._, elle ne permet pas, au degré de vraisemblance prépondérant requis, d'aboutir à la conclusion que le lien de causalité naturelle est donné pour les troubles actuels.
Dans une lettre du 21 janvier 2004, le docteur I._ - à la demande du mandataire du recourant - a expliqué les motifs qui l'ont conduit à conclure, dans son rapport du 8 octobre 2003, à l'existence d'un lien de causalité entre les troubles cervico-lombaires diagnostiqués et l'accident de 2001. Ce médecin a estimé, qu'au vu de l'absence de trouble dégénératif au niveau discal et articulaire, il est fort probable que les troubles vertébraux sont la conséquence du traumatisme subi lors de l'accident. On constate ainsi qu'il a conclu à l'existence de l'origine traumatique des affections actuelles - excluant dès lors toute autre étiologie possible - au motif que le recourant aurait continuellement souffert de douleurs cervicales et lombaires depuis l'événement accidentel, inexistantes antérieurement. Ce faisant, il a basé son appréciation davantage sur les déclarations subjectives de l'intéressé que sur des considérations médicales objectives et a tenu un raisonnement fondé sur le principe « post hoc, ergo propter hoc », lequel est impropre à établir un rapport de cause à effet entre un accident assuré et une atteinte à la santé (<ref-ruling> consid. 2b/bb; RAMA 1999 n° U 341 p. 408 consid. 3b). En effet, et comme l'ont relevé pertinemment les premiers juges, aucun signe clinique n'est susceptible d'établir clairement aussi bien les éventuelles lésions que plus particulièrement leurs séquelles. A cet égard, le certificat médical du docteur I._ du 20 avril 2005 déposé par le recourant avec son écriture ne saurait rien y changer. Certes ce médecin retient l'existence de quelques signes objectifs à l'appui de son diagnostic de syndrome lombo-vertébral mais ce certificat n'apporte pas la preuve, au degré de vraisemblance requis, du lien de causalité entre l'accident et les séquelles alléguées.
Cela étant, les premiers juges étaient fondés, sans qu'il soit nécessaire de mettre en oeuvre une expertise médicale complémentaire, à s'écarter de l'appréciation des docteurs Burgi et I._ pour suivre celle du docteur D._ et nier l'existence d'une lien de causalité. Aussi, l'intimée était-elle en droit, en l'absence de lien de causalité naturelle entre les lésions actuelles et l'accident du 4 mars 2001, de refuser d'allouer ses prestations. Le jugement attaqué n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
Cela étant, les premiers juges étaient fondés, sans qu'il soit nécessaire de mettre en oeuvre une expertise médicale complémentaire, à s'écarter de l'appréciation des docteurs Burgi et I._ pour suivre celle du docteur D._ et nier l'existence d'une lien de causalité. Aussi, l'intimée était-elle en droit, en l'absence de lien de causalité naturelle entre les lésions actuelles et l'accident du 4 mars 2001, de refuser d'allouer ses prestations. Le jugement attaqué n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
5. La procédure est gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est par perçu de frais de justice.
2. Il n'est par perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 11 avril 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b']
|
ee328ab2-2d76-4cb1-8973-02147aceacaa
| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Der 1971 geborene A._, von 1. April bis 24. Juni 2008 bei der B._ AG als Betriebsmitarbeiter tätig gewesen, meldete sich am 26. April 2010 bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (fortan: IV-Stelle) führte erwerbliche und medizinische Abklärungen durch, namentlich veranlasste sie eine Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS; Expertise vom 14. Juni 2012), und verneinte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 2. Oktober 2012 den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad von 0 % ).
B.
In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. Oktober 2014 die angefochtene Verfügung auf und sprach A._ mit Wirkung ab 1. Oktober 2010 eine ganze Rente zu. Sodann wies es die Sache zur Festsetzung der Rentenhöhe an die Verwaltung zurück.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Verfügung vom 2. Oktober 2012 zu bestätigen.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde und beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (im Sinne der Kostenbefreiung und der unentgeltlichen Verbeiständung). Das Bundesamt für Sozialversicherungen lässt sich nicht vernehmen.
D.
Mit Verfügung vom 25. Juni 2015 gab das Bundesgericht dem Beschwerdegegner Gelegenheit, aufgrund des Grundsatzurteils <ref-ruling> im Bereich der invalidenversicherungsrechtlichen Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden in der vorliegenden Streitsache allfällige Ergänzungen anzubringen. Der Beschwerdegegner liess sich mit Eingabe vom 18. August 2015 vernehmen.
|
Erwägungen:
1.
Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids weist die Sache zur Festlegung der Rentenhöhe an die IV-Stelle zurück. Formell handelt es sich demnach um einen Rückweisungsentscheid. Dient die Rückweisung indessen nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten und verbleibt der unteren Instanz somit kein Entscheidungsspielraum mehr, handelt es sich materiell nicht - wie bei Rückweisungsentscheiden sonst grundsätzlich der Fall - um einen Zwischenentscheid, der bloss unter den Voraussetzungen der Art. 92 oder 93 BGG beim Bundesgericht anfechtbar wäre, sondern um einen Endentscheid im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 1.1 S. 143 mit Hinweis). So verhält es sich hier, nachdem das kantonale Gericht die Streitfrage nach dem Anspruch auf eine Invalidenrente abschliessend entschieden hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Kognitionsrechtlich entfällt die Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gemäss <ref-law>. Denn durch die Anwendung der Grundsätze gemäss <ref-ruling> werden Umstände rechtlich bedeutsam, welche die Vorinstanz aufgrund der zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung geltenden Praxis nicht festzustellen bzw. zu würdigen brauchte (<ref-ruling> E. 4.1 S. 366 f.).
3.
3.1. Mit <ref-ruling> hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen anhaltende somatoforme Schmerzstörungen und vergleichbare psychosomatische Leiden eine rentenbegründende Invalidität zu bewirken vermögen, grundlegend überdacht und teilweise geändert. Es ist - soweit psychosomatische Leiden zu beurteilen sind (E. 5.2 hiernach) - deshalb zu prüfen, welche Auswirkungen sich dadurch auf den hier zu beurteilenden Fall ergeben (zur Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung auf laufende Verfahren: <ref-ruling> E. 6 in initio S. 266). Die geänderte Rechtsprechung bedeutet indes nicht, dass nach altem Verfahrensstandard eingeholte Gutachten per se ihren Beweiswert verlören. Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen Rügen entscheidend, ob ein abschliessendes Abstellen auf die vorhandenen Beweisgrundlagen vor Bundesrecht standhält (<ref-ruling> E. 8 S. 309).
3.2. Es steht aufgrund des MEDAS-Gutachtens vom 14. Juni 2012 fest und ist unbestritten, dass dem Beschwerdegegner aus somatischer Sicht leichte bis höchstens mittelschwere Tätigkeiten ohne hohe Anforderungen an die Sehfähigkeit vollschichtig zumutbar sind. Im Streit liegt einzig der psychische Gesundheitszustand und die daraus allenfalls resultierende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit.
4.
4.1. Nach wie vor kann eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit nur anspruchserheblich sein, wenn sie Folge einer Gesundheitsbeeinträchtigung ist, die fachärztlich einwandfrei diagnostiziert worden ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 285 mit Hinweis auf <ref-ruling>).
4.2. Obwohl die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.40), auch bisher zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem vorausgesetzt hat (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50), fokussierte die Anspruchsklärung vor allem auf die Anwendung des Kriterienkatalogs, somit auf die Beurteilung der funktionellen Auswirkungen des Leidens. Die Frage, ob die Schmerzstörung als Gesundheitsbeeinträchtigung überhaupt sachgerecht festgestellt worden ist, wurde demgegenüber in der Versicherungspraxis oft kaum beachtet, und die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung fand meistens ohne ausreichenden Bezug auf die funktionserhebliche Befundlage Eingang in ärztliche Berichte und Gutachten. Im Rahmen der geänderten Rechtsprechung sollen nun die Sachverständigen die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung so begründen, dass die Rechtsanwender nachvollziehen können, ob die klassifikatorischen Vorgaben tatsächlich eingehalten sind (<ref-ruling> E. 2.1.1 S. 285 f. mit Hinweisen).
5.
5.1. Das kantonale Gericht stellte fest, beim Beschwerdegegner sei in psychischer Hinsicht von einer mittelgradigen depressiven Störung mit somatischem Syndrom (F32.11) und einer chronischen Schmerzstörung mit psychischen und körperlichen Faktoren (F45.41) auszugehen. Daraus leitete die Vorinstanz - nach Diskussion der Kriterien gemäss bisheriger Überwindbarkeitsrechtsprechung - eine 70 %ige Arbeitsunfähigkeit für die zuletzt ausgeübte sowie für eine adaptierte Tätigkeit ab.
5.2. Bevor das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen des Beschwerdegegners anhand eines strukturierten, normativen Prüfrasters beurteilt werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3.6 S. 294 f.), stellt sich die Frage, ob die anhaltende Schmerzstörung als Gesundheitsbeeinträchtigung sachgerecht im Sinne von E. 2.1.1 des erwähnten Grundsatzurteils diagnostiziert worden ist (vgl. E. 4.2 hievor) :
5.2.1. Die vorherrschende Beschwerde bei einer anhaltenden Schmerzstörung (F45.4) ist ein andauernder, schwerer und quälender Schmerz, der durch einen physiologischen Prozess oder eine körperliche Störung nicht hinreichend erklärt werden kann. Er tritt in Verbindung mit emotionalen Konflikten oder psychosozialen Problemen auf, die schwerwiegend genug sein sollten, um als entscheidende ursächliche Einflüsse zu gelten. Die Folge ist gewöhnlich eine beträchtliche persönliche oder medizinische Betreuung oder Zuwendung (Weltgesundheitsorganisation, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, Dilling/Mombour/Schmidt [Hrsg.], 10. Aufl. 2015, Ziff. F45.4 S. 233).
5.2.2. Die Diagnose einer chronischen Schmerzstörung wurde beim Beschwerdegegner - abgesehen von nicht näher begründeten Verdachtsdiagnosen (bspw. Bericht der Abteilung Rheumatologie des Spitals C._ vom 15. Juni 2010; Bericht des Dr. med. D._, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und Tropen- und Reisemedizin FMH, vom 29. Juni 2010) - erstmals im MEDAS-Gutachten vom 14. Juni 2012 gestellt. Der psychiatrische Experte führte aus, nebst der depressiven Störung gehe er aufgrund der polydisziplinären Besprechung davon aus, dass ein mindestens sechsmonatiger Schmerz bestehe. Dieser könne weder physiologisch noch körperlich vollständig erklärt werden. Der Schmerz werde nicht vorgetäuscht und führe zu einem Leiden in verschiedenen Funktionsbereichen. Hintergrund dieser Störung seien eine sehr schwierige Lebensgeschichte, soziokulturelle Entwurzelung, fehlende Familie, fehlende Sprachkenntnisse und die prekäre finanzielle Situation. Zur Frage nach "Handicaps und erhaltenen Funktionen oder Ressourcen" legte der Experte dar, der Beschwerdegegner zeige zur Zeit ein deutlich regressives Verhalten, indem er sich völlig zurückziehe, sich von seiner Umgebung abschotte und am liebsten alleine sei. Andererseits sei er auf die Hilfe seiner Frau angewiesen, was für ihn zu einem Konflikt führe. Daneben seien die soziokulturelle Entwurzelung und die sprachlichen Schwierigkeiten deutliche Handicaps für einen Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess.
Wie den wiedergegebenen Ausführungen entnommen werden kann, setzte sich der psychiatrische Experte mit den diagnostischen Kriterien der anhaltenden Schmerzstörung nur teilweise und bloss summarisch auseinander. Insbesondere findet sich in der Expertise kein ausreichender Bezug auf die funktionserhebliche Befundlage. Zwar postulierte der psychiatrische Gutachter wegen der Schmerzen ein "Leiden in verschiedenen Funktionsbereichen". Welche Bereiche vom Leiden betroffen sind und welcher Art das "Leiden" ist, bleibt indes gänzlich im Dunkeln. Mit anderen Worten legte der Experte nirgends dar, ob bzw. gegebenenfalls welche funktionellen Beeinträchtigungen im Einzelnen durch die Schmerzstörung resultieren und die Arbeitsfähigkeit einschränken. Solches ist auch mit Blick auf die geschilderten Handicaps, deren Ursache nicht diskutiert wird - u.a. bleibt unbeantwortet, ob das beschriebene Rückzugsverhalten überhaupt krankheitsbedingt ist -, nicht ersichtlich. Damit fehlt es an einer rechtsgenüglichen, für den Rechtsanwender nachvollziehbaren Auseinandersetzung mit den klassifikatorischen Vorgaben gemäss ICD-10 Ziff. 45.4 bzw. einer fachärztlich einwandfrei diagnostizierten Gesundheitsbeeinträchtigung. Eine solche ist jedoch - unter der Voraussetzung, dass kein Ausschlussgrund gegeben ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 287 f.; Urteile 9C_899/2014 und 9C_173/2015 vom 29. Juni 2015) - Bedingung für eine Einschätzung der daraus fliessenden funktionellen Folgen und damit der Arbeitsfähigkeit (E. 4.1 hievor; vgl. auch Urteil 9C_862/2014 vom 17. September 2015 E. 4.2.3 und 4.3).
Bei diesem Ergebnis (vgl. E. 5.3 sogleich) braucht die Frage nicht geklärt zu werden, ob der ebenfalls gestellten Diagnose einer mittelgradigen depressiven Störung mit somatischem Syndrom invalidisierende Wirkung zuzuerkennen ist.
5.3. Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid, welcher auf das MEDAS-Gutachten vom 14. Juni 2012 abstellt, vor Bundesrecht nicht stand und ist aufzuheben. Die Sache ist an die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zurückzuweisen, damit diese eine neue psychiatrische Begutachtung veranlasse und hiernach über den Leistungsanspruch neu entscheide.
6.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdegegner grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (<ref-law>). Er hat der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn er später dazu in der Lage ist (<ref-law>).
Weil die Rückweisung der Sache zu erneuter Abklärung für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen gilt (<ref-ruling> E. 11.1 S. 312), bedarf der angefochtene Entscheid im Kostenpunkt (Dispositiv-Ziffer 2 und 3) keiner Korrektur.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. Oktober 2014 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 2. Oktober 2012 werden aufgehoben. Die Sache wird zum Vorgehen im Sinne der Erwägungen und neuer Verfügung an die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdegegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Advokatin Karin Wüthrich wird als unentgeltliche Anwältin bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt, indes vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Der Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'400.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Oktober 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Furrer
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', 'f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', '684b60eb-58dd-4cdf-b3fc-ac8680e075ac', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', 'd14cb9e6-8041-44c0-81be-d6d80334b186', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748', '13ef9571-1f06-4675-9b0e-dfe6f828f748']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee329b1f-7c44-498b-98bb-34e3420de8b9
| 2,005 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der am 1989 geborene W._ leidet an einer Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung sowie an einer Störung aus dem Autismusspektrum (Asperger-Syndrom). Die IV-Stelle des Kantons Zürich lehnte mit - durch Einspracheentscheid vom 10. Juni 2004 bestätigter - Verfügung vom 29. März 2004 ein Gesuch um Übernahme der Kosten für medizinische Massnahmen sowohl gestützt auf <ref-law> (allgemeiner Anspruch auf medizinische Massnahmen) als auch auf <ref-law> (Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen) ab.
A. Der am 1989 geborene W._ leidet an einer Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung sowie an einer Störung aus dem Autismusspektrum (Asperger-Syndrom). Die IV-Stelle des Kantons Zürich lehnte mit - durch Einspracheentscheid vom 10. Juni 2004 bestätigter - Verfügung vom 29. März 2004 ein Gesuch um Übernahme der Kosten für medizinische Massnahmen sowohl gestützt auf <ref-law> (allgemeiner Anspruch auf medizinische Massnahmen) als auch auf <ref-law> (Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen) ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid insoweit auf, als damit ein Anspruch auf medizinische Massnahmen auch nach <ref-law> verneint wurde, und wies die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung an die Verwaltung zurück.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid insoweit auf, als damit ein Anspruch auf medizinische Massnahmen auch nach <ref-law> verneint wurde, und wies die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung an die Verwaltung zurück.
C. Der Vater von W._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei, unter Aufhebung von strittigem Einsprache- und angefochtenem Beschwerdeentscheid, Kostengutsprache aufgrund von <ref-law> (Ziff. 401 GgV Anhang) zu gewähren.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Anspruch auf medizinische Massnahmen im Allgemeinen (<ref-law>), bei nicht erwerbstätigen Personen vor dem vollendeten 20. Altersjahr (Art. 12 in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>) sowie bei Geburtsgebrechen (Art. 13 Abs. 1 und 2 IVG in Verbindung mit <ref-law>; Art. 1 GgV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1.2 Nach Ziff. 401 des Anhangs zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) gilt als solches unter anderem ein infantiler Autismus, sofern dieser bis zum vollendeten fünften Lebensjahr erkennbar wird. Diese Tatbestandsvoraussetzung dient der Abgrenzung angeborener (prä- oder perinataler) Gebrechen von nachträglich erworbenen Leiden. Die einschränkende Umschreibung wird auch durch die neuere medizinische Forschung zu autistischen Störungen gestützt. Danach ist zwar eine genetische Ätiologie anzunehmen; gleichzeitig bleibt aber offen, inwieweit lediglich eine Disposition vererbt und das Leiden nur manifest wird, wenn weitere Faktoren hinzutreten (Hans-Christoph Steinhausen, Psychische Störungen bei Kindern und Jugendlichen, 5. Aufl., München/Jena 2002, S. 62 f. und 65).
1.2 Nach Ziff. 401 des Anhangs zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) gilt als solches unter anderem ein infantiler Autismus, sofern dieser bis zum vollendeten fünften Lebensjahr erkennbar wird. Diese Tatbestandsvoraussetzung dient der Abgrenzung angeborener (prä- oder perinataler) Gebrechen von nachträglich erworbenen Leiden. Die einschränkende Umschreibung wird auch durch die neuere medizinische Forschung zu autistischen Störungen gestützt. Danach ist zwar eine genetische Ätiologie anzunehmen; gleichzeitig bleibt aber offen, inwieweit lediglich eine Disposition vererbt und das Leiden nur manifest wird, wenn weitere Faktoren hinzutreten (Hans-Christoph Steinhausen, Psychische Störungen bei Kindern und Jugendlichen, 5. Aufl., München/Jena 2002, S. 62 f. und 65).
2. Zu prüfen ist, ob bis zur Vollendung des fünften Lebensjahres hinreichend bestimmte Anhaltspunkte für eine autistische Störung vorlagen, so dass davon ausgegangen werden kann, diese sei bereits als solche erkennbar gewesen.
2.1 Einem Bericht des kantonalen Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD) am Zentrum für Kinder- und Jugendpsychiatrie vom 13. Juli 2004 ist zu entnehmen, dass der Versicherte unter anderem als Vorbereitung auf eine adäquate Ausbildung psychotherapeutisch behandelt werde. Als Anhaltspunkte für eine einschlägige Symptomatik schon vor Vollendung des fünften Altersjahrs wurden damals festgestellte Zeichen eines motorischen Entwicklungsrückstandes mit Koordinations- und Gleichgewichtsstörungen und Sprachprobleme hervorgehoben. Der Patient habe überdies schon früh im Kinderkrippen- und Kindergartenalter Auffälligkeiten in der sozialen Interaktion gezeigt.
2.1 Einem Bericht des kantonalen Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD) am Zentrum für Kinder- und Jugendpsychiatrie vom 13. Juli 2004 ist zu entnehmen, dass der Versicherte unter anderem als Vorbereitung auf eine adäquate Ausbildung psychotherapeutisch behandelt werde. Als Anhaltspunkte für eine einschlägige Symptomatik schon vor Vollendung des fünften Altersjahrs wurden damals festgestellte Zeichen eines motorischen Entwicklungsrückstandes mit Koordinations- und Gleichgewichtsstörungen und Sprachprobleme hervorgehoben. Der Patient habe überdies schon früh im Kinderkrippen- und Kindergartenalter Auffälligkeiten in der sozialen Interaktion gezeigt.
2.2 2.2.1 Die Diagnosestellung bei autistischen Störungen ist mit Blick auf die zahlreichen differenzialdiagnostischen Möglichkeiten allgemein schwierig (vgl. Steinhausen, a.a.O., S. 61 f.). Allerdings liess im vorliegenden Fall selbst nach langdauernden Abklärungen und Behandlungen noch im Frühjahr 2004 offenbar nichts auf das Vorliegen eines Geburtsgebrechens schliessen (Bericht des KJPD vom 4. März 2004). Die Diagnose einer Autismusspektrumsstörung im Sinne eines Geburtsgebrechens nach Ziff. 401 GgV Anhang wurde erst kurze Zeit später gestellt (Schreiben des KJPD vom 5. Mai 2004). Wenn nun eine solche Feststellung selbst retrospektiv, bei Kenntnis des langjährigen Verlaufs der Beschwerden, nur mit Schwierigkeiten getroffen werden konnte, so ist erst recht nicht mit genügender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der spezifische Befund bereits im November 1994 erkennbar war.
2.2.2 Zu diesem Schluss führt auch eine nähere Betrachtung der krankengeschichtlichen Tatsachen. Die frühkindliche Anamnese weist Koordinations- und Gleichgewichtsstörungen sowie Sprechprobleme aus. Zudem wurde wegen motorischer Defizite über fünf Jahre hinweg Ergotherapie notwendig. Störungen im Bereich der Motorik, aber auch Tics gehören durchaus zum klinischen Beschwerdebild eines Asperger-Syndroms. Das prinzipale Kennzeichen ist indes eine Störung der Beziehungsfähigkeit (Steinhausen, a.a.O., S. 65). In dieser Hinsicht sind aus der Zeit, bevor der Versicherte das fünfte Lebensjahr vollendet hatte, wenig einschlägige Feststellungen dokumentiert. Zwar dürfen, wie in der Beschwerdeschrift zutreffend ausgeführt wird, angesichts des in der medizinischen Lehre beschriebenen Zustands- und Verlaufsbildes des Asperger-Syndroms keine allzu hohen Anforderungen an die Erkennbarkeit dieser Störung innert der in Ziff. 401 GgV Anhang festgelegten Altersgrenze gestellt werden: So setze die Beziehungsstörung in der Regel nicht so früh wie beim frühkindlichen Autismus ein; sie erreiche zudem nicht denselben Schweregrad. Die Sozialentwicklung dieser Kinder werde denn auch mehrheitlich erst im Schulalter problematisch (Steinhausen, a.a.O.). Trotzdem steht der Anerkennung eines Geburtsgebrechens entgegen, dass für die fünf ersten Lebensjahre auch nachträglich kaum Beobachtungen namhaft gemacht werden können, die den Kernsymptomen (betreffend die Kontakt- und Kommunikationsfähigkeit; stereotype Verhaltensmuster) zugeordnet werden können. Dem Schreiben des KJPD vom 13. Juli 2004 ist zwar zu entnehmen, dass schon in frühkindlichem Alter Auffälligkeiten in der sozialen Interaktion bestanden; der Versicherte habe vor allem allein oder mit kleineren Kindern gespielt, wobei er das Spiel beherrscht und keine Kommunikation aufgenommen habe. Indessen können auch andere Entwicklungsstörungen, etwa das beim Beschwerdeführer ebenfalls diagnostizierte Aufmerksamkeitsdefizit, zu solchen Erscheinungen führen. Jedenfalls besteht keine eindeutige Symptomatik, welche spezifisch auf ein Geburtsgebrechen im Sinne der Ziff. 401 GgV Anhang hingewiesen hätte.
3. Das kantonale Gericht hat die Sache unter dem Rechtstitel der medizinischen Massnahmen (<ref-law>) zur materiellen Prüfung an die Verwaltung zurückgewiesen.
3.1 Nach <ref-law> und <ref-law> besteht ein Anspruch auf Übernahme medizinischer Massnahmen durch die Invalidenversicherung, wenn durch diese Vorkehr stabile oder wenigstens relativ stabilisierte Folgezustände von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall - im Einzelnen: Beeinträchtigungen der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit - behoben oder gemildert werden, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2003 S. 104 Erw. 2; SVR 1995 IV Nr. 34 S. 89 f. Erw. 1a; Rüedi, Die medizinischen Massnahmen gemäss Artikel 12 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, Diss. Bern 1974, S. 83 ff.).
Vom strikten Erfordernis der Korrektur stabiler Funktionsausfälle oder Defekte ist im Falle von Minderjährigen gegebenenfalls abzusehen (vgl. <ref-law> und <ref-law>). Hier können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Charakters des Leidens von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein anderer stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich beeinträchtigen würde. Die entsprechenden Kosten werden bei Minderjährigen also von der Invalidenversicherung getragen, wenn das Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde (<ref-ruling> Erw. 4.2 mit Hinweisen).
Vom strikten Erfordernis der Korrektur stabiler Funktionsausfälle oder Defekte ist im Falle von Minderjährigen gegebenenfalls abzusehen (vgl. <ref-law> und <ref-law>). Hier können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Charakters des Leidens von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein anderer stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich beeinträchtigen würde. Die entsprechenden Kosten werden bei Minderjährigen also von der Invalidenversicherung getragen, wenn das Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde (<ref-ruling> Erw. 4.2 mit Hinweisen).
3.2 3.2.1 Das kantonale Gericht verweist für die Anspruchsprüfung nach <ref-law> auf das Urteil A. vom 17. Juli 2003 (I 165/03). Gemäss diesem Entscheid, der sich seinerseits auf die ständige Rechtsprechung stützt, kommen medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung auch bei Versicherten unter 20 Jahren nicht in Betracht, wenn sich solche Vorkehren gegen psychische Krankheiten richten, die nach der herrschenden Auffassung der Psychiatrie ohne kontinuierliche Behandlung nicht dauerhaft gebessert werden können. Die Übernahme von Psychotherapie als medizinische Massnahme bei Minderjährigen fällt aber nicht schon deshalb ausser Betracht, weil es um eine über längere Zeit hinweg dauernde Behandlung geht. Bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen von <ref-law> bei nichterwerbstätigen minderjährigen Versicherten ist nicht entscheidend, ob eine Sofortmassnahme oder zeitlich ausgedehntere (aber nicht unbegrenzte) Vorkehr angeordnet wird (ZAK 1984 S. 503 Erw. 3). Die Massnahmen zur Verhütung einer Defektheilung oder eines sonstwie stabilisierten Zustandes bei einem Kind können sehr wohl eine gewisse Zeit andauern. Damit die Invalidenversicherung dafür aufzukommen hat, dürfen sie jedoch nicht Dauercharakter haben, das heisst zeitlich unbegrenzt erforderlich sein, wie dies beispielsweise beim Diabetes oder bei Schizophrenien und manisch-depressiven Psychosen (<ref-ruling>, 100 V 44) zutrifft. In solchen Fällen dient die medizinische Massnahme regelmässig nicht der Verhinderung eines stabilen Defektzustandes, der sich in naher Zukunft einstellen würde. Gegenteilig verhält es sich, wenn gemäss spezialärztlicher Feststellung von einer weiteren Behandlung erwartet werden darf, dass der drohende Defekt mit seinen negativen Auswirkungen auf die Berufsbildung und Erwerbsfähigkeit ganz oder in wesentlichem Ausmass verhindert werde, im Einzelfall also mit hinlänglicher Zuverlässigkeit eine günstige Prognose gestellt werden werden kann (AHI 2003 S. 103, 2000 S. 63; erwähntes Urteil A., Erw. 3.2 mit Hinweis).
3.2.2 Die Prognose muss mithin zwei Aussagen enthalten: Zunächst muss erstellt sein, dass ohne die vorbeugende Behandlung in naher Zukunft eine bleibende Beeinträchtigung eintreten würde; gleichzeitig muss ein ebenso stabiler Zustand herbeigeführt werden können, in welchem vergleichsweise erheblich verbesserte Voraussetzungen für die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit bestehen. Daraus folgt, dass eine therapeutische Vorkehr, deren Wirkung sich in der Unterdrückung von Symptomen erschöpft, nicht als medizinische Massnahme im Sinne des <ref-law> gelten kann, selbst wenn sie im Hinblick auf die schulische und erwerbliche Eingliederung unabdingbar ist. Denn sie ändert am Fortdauern eines labilen Krankheitsgeschehens nichts und dient dementsprechend nicht der Verhinderung eines stabilen pathologischen Zustandes. Deswegen genügt auch eine günstige Beeinflussung der Krankheitsdynamik allein nicht, wenn eine spontane, nicht kausal auf die therapeutische Massnahme zurückzuführende Heilung zu erwarten ist (vgl. AHI 2003 S. 106 Erw. 4a), oder wenn die Entstehung eines stabilen Defekts mit Hilfe von Dauertherapie lediglich hinausgeschoben werden soll (Urteil Z. vom 23. September 2004, I 23/04, Erw. 2.1).
3.2.3 In Erw. 4.2 des vorerwähnten Urteils A. wurde ausgeführt, es bedürfe noch der Abklärung, ob die Psychotherapie (auch) dazu diene, einen stabilen Gesundheitszustand im Sinne einer psychischen und psychosozialen Entwicklung zu erreichen, bei dem keine massgebliche Beeinträchtigung durch die psychischen Störungen und Krankheitssymptome mehr bestehe, und ob sich eine dahingehende Prognose mit hinlänglicher Zuverlässigkeit stellen lasse. Bei Kindern darf dies nicht ausschliesslich im Sinne des Erfordernisses einer absoluten, restlosen Heilung verstanden werden. Vielmehr ist hier einer allfälligen besonderen Schadensneigung des jeweiligen Entwicklungsstadiums Rechnung zu tragen. Ein stabiler Defektzustand kann bereits dann zu befürchten sein, wenn das Gebrechen den Verlauf einer prägenden Phase der Kindesentwicklung derart nachhaltig stört, dass letztlich ein uneinholbarer Entwicklungsrückstand eintritt, welcher wiederum die Bildungs- und mittelbar auch die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt. In diesem Sinne genügt es, wenn Psychotherapie einen psychischen oder psychosozialen Entwicklungsschritt ermöglicht, der seinerseits die Grundlage für den Erwerb wichtiger Fertigkeiten bildet, deren Fehlen sich später als ein nicht mehr korrigierbarer Defekt darstellen würde.
3.3 Zur Beantwortung der Frage, ob bei labilen Gesundheitsverhältnissen mittels medizinischer Massnahmen einem Defektzustand vorgebeugt werden kann, welcher die Berufsbildung oder Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erheblich beeinträchtigen würde, bedarf es im Allgemeinen eines fachärztlichen Berichts. Diese medizinische Beurteilung darf sich nicht mit einem pauschalen Hinweis auf die mögliche Verbesserung oder Erhaltung von Berufs- und Erwerbsfähigkeit begnügen (Urteil Z. vom 23. September 2004, I 23/04, Erw. 6; vgl. zum Beweiswert von medizinischen Entscheidungsgrundlagen <ref-ruling> Erw. 3a).
Aus den Berichten des KJPD vom 4. März und 8. Oktober 2004 geht hervor, dass der Versicherte Schwierigkeiten bekundet, die eigenen Fähigkeiten adäquat einzuschätzen. Er verwickle sich häufig in Auseinandersetzungen, sei sozial isoliert und im schulischen sowie familiären Kontext sehr schwer lenkbar. Eine medikamentöse und psychotherapeutische Behandlung habe bereits eine Besserung bewirkt. Im ersten der Berichte wurde noch von einer unsicheren Prognose ausgegangen; die manische Symptomatik habe sich unter psychopharmakologischer Therapie gut zurückgebildet, hingegen erweise sich das nunmehr im Vordergrund stehende oppositionell-verweigernde Verhalten als sehr beständig. Dagegen wurde im zweiten Schreiben, das nach einer von Februar bis Juni 2004 dauernden stationären Behandlung verfasst wurde, berichtet, der gesundheitliche Zustand des Versicherten stelle sich als "besserungsfähig im Sinne einer Verbesserung der sozialen und beruflichen Integration" dar. Seit Ende August 2004 werde durch die Poliklinik des Zentrums für Kinder- und Jugendpsychiatrie eine Psychotherapie weitergeführt. Der KJPD gibt zu erkennen, die Möglichkeit, dass medizinische Massnahmen eine spätere Eingliederung ins Erwerbsleben wesentlich verbessern, sei gegeben. Diese formularmässig abgegebene, nicht weiter begründete Stellungnahme allein genügt aber nicht, um die für eine Leistungszusprache nach <ref-law> erforderliche günstige Prognose nachzuweisen. Das kantonale Gericht hat die Sache daher zu Recht zur weiteren Abklärung, Würdigung und neuen Verfügung an die Verwaltung zurückgewiesen.
Aus den Berichten des KJPD vom 4. März und 8. Oktober 2004 geht hervor, dass der Versicherte Schwierigkeiten bekundet, die eigenen Fähigkeiten adäquat einzuschätzen. Er verwickle sich häufig in Auseinandersetzungen, sei sozial isoliert und im schulischen sowie familiären Kontext sehr schwer lenkbar. Eine medikamentöse und psychotherapeutische Behandlung habe bereits eine Besserung bewirkt. Im ersten der Berichte wurde noch von einer unsicheren Prognose ausgegangen; die manische Symptomatik habe sich unter psychopharmakologischer Therapie gut zurückgebildet, hingegen erweise sich das nunmehr im Vordergrund stehende oppositionell-verweigernde Verhalten als sehr beständig. Dagegen wurde im zweiten Schreiben, das nach einer von Februar bis Juni 2004 dauernden stationären Behandlung verfasst wurde, berichtet, der gesundheitliche Zustand des Versicherten stelle sich als "besserungsfähig im Sinne einer Verbesserung der sozialen und beruflichen Integration" dar. Seit Ende August 2004 werde durch die Poliklinik des Zentrums für Kinder- und Jugendpsychiatrie eine Psychotherapie weitergeführt. Der KJPD gibt zu erkennen, die Möglichkeit, dass medizinische Massnahmen eine spätere Eingliederung ins Erwerbsleben wesentlich verbessern, sei gegeben. Diese formularmässig abgegebene, nicht weiter begründete Stellungnahme allein genügt aber nicht, um die für eine Leistungszusprache nach <ref-law> erforderliche günstige Prognose nachzuweisen. Das kantonale Gericht hat die Sache daher zu Recht zur weiteren Abklärung, Würdigung und neuen Verfügung an die Verwaltung zurückgewiesen.
4. Die ebenfalls im Raum stehende Sonderschulbedürftigkeit (vgl. <ref-law>) bildet nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 31. Oktober 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']
|
ee32db5e-9578-4290-81ab-45348318c768
| 2,011 |
de
|
Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1980) und Y._ (geb. 1962) heirateten im Dezember 2005. Die Ehe blieb kinderlos. Seit dem 21. Juli 2007 leben die Ehegatten getrennt. Die Folgen des Getrenntlebens mussten gerichtlich geregelt werden. Am 1. Juli 2010 (Gesuch um Durchführung des Sühneverfahrens vom 11. Juni 2010) reichte die Ehefrau beim Kantonsgericht Schaffhausen die Scheidungsklage ein.
B. Zusammen mit seiner Klageantwort stellte X._ am 15. November 2010 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Scheidungsverfahren vor dem Kantonsgericht.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2011 wies das Kantonsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung mangels Bedürftigkeit von X._ ab.
C. Dagegen erhob X._ am 31. Januar 2011 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen. Er beantragte zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht.
Mit Entscheid vom 13. Mai 2011 wies das Obergericht die Beschwerde gegen die kantonsgerichtliche Verfügung ab. Ebenso wies es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-- auferlegte es X._.
D. Dem Bundesgericht beantragt X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) in seiner Beschwerde in Zivilsachen vom 16. Juni 2011 die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das Verfahren vor den kantonalen Instanzen. Eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Zudem ersucht er für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung vom 23. August 2011 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat am 5. September 2011 dazu Stellung genommen und hält an seiner Beschwerde fest.
|
Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>) über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. In Bezug auf die kantonsgerichtliche Abweisung des Gesuchs hat das Obergericht als Rechtsmittelinstanz geurteilt. Auch soweit das Obergericht das Gesuch des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren abwies, erweist sich die Beschwerde unter dem Blickwinkel von <ref-law> als zulässig (vgl. zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil 5A_320/2011 vom 8. August 2011 E. 2.2 mit Hinweisen).
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 131). Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (<ref-ruling> E. 3 S. 144). In der Hauptsache geht es um ein Scheidungsverfahren und damit um eine Zivilsache (<ref-law>), in der das Kantonsgericht auch nicht vermögensrechtliche Fragen zu beurteilen hat, so dass die Beschwerde ohne Streitwerterfordernis gegeben ist (<ref-law>; Urteil 5A_311/2010 vom 3. Februar 2011 E. 1.1, nicht publ. in: <ref-ruling>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit in der Hauptsache zulässig und kann auch gegen den vorliegenden Zwischenentscheid ergriffen werden.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer reicht erstmals vor Bundesgericht eine E-Mail der kantonalen Arbeitslosenkasse vom 15. Juni 2011 sowie die Abrechnungen über die ihm ausbezahlten Arbeitslosentaggelder für die Monate März 2011 - Mai 2011 ein. Die Abrechnungen datieren vom 23. März 2011, 21. April 2011 und 25. Mai 2011. In seiner Stellungnahme vom 5. September 2011 legt der Beschwerdeführer sodann eine E-Mail der kantonalen Arbeitslosenkasse vom 31. August 2011 sowie Abrechnungen für die Monate Juni 2011 - August 2011 (vom 24. Juni 2011, 22. Juli 2011 und 24. August 2011) vor.
2.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Die neu eingereichten Beweismittel und die dadurch vorgebrachten Tatsachen sind unzulässig und daher unbeachtlich, soweit der Beschwerdeführer damit seine Beschwerde und nicht sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren begründet. Die Abrechnungen für die Monate Mai 2011 - August 2011 wie auch die beiden E-Mails der Arbeitslosenkasse sind erst nach dem obergerichtlichen Entscheid entstanden und damit vor Bundesgericht unbeachtlich, da für diese von vornherein nicht der angefochtene Entscheid Anlass zur Einreichung vor Bundesgericht geben kann (<ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229; <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.). Sodann legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwieweit die gesetzliche Voraussetzung für die nachträgliche Einreichung der übrigen Beweismittel erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 3 S. 395).
3. Das Obergericht hat einerseits die Beschwerde gegen die kantonsgerichtliche Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abgewiesen (E. 4 unten). Sodann hat es auch ein entsprechendes Gesuch für das Beschwerdeverfahren abgewiesen (E. 5 unten) und dem Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-- auferlegt (E. 6 unten).
4.1 4.1.1 Das Kantonsgericht hat den angefochtenen Entscheid am 21. Januar 2011 versandt (<ref-ruling> E. 2 S. 132). Das Obergericht hat das Rechtsmittel und das Rechtsmittelverfahren gegen den Zwischenentscheid des Kantonsgerichts zutreffend nach der eidgenössischen Zivilprozessordnung bestimmt (<ref-law>; zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil 5A_320/2011 vom 8. August 2011 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Gemäss <ref-law> ist gegen einen ablehnenden Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde (<ref-law>) zu erheben.
4.1.2 Da das Verfahren vor dem Kantonsgericht vor dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 rechtshängig war, galt das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (<ref-law>) und danach richtete sich auch die materielle Beurteilung der dagegen gerichteten Beschwerde durch das Obergericht.
4.1.2 Da das Verfahren vor dem Kantonsgericht vor dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 rechtshängig war, galt das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (<ref-law>) und danach richtete sich auch die materielle Beurteilung der dagegen gerichteten Beschwerde durch das Obergericht.
4.2 4.2.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestimmte sich daher für das kantonsgerichtliche Verfahren in erster Linie nach dem kantonalen Prozess- und Verfassungsrecht. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch aufgrund von <ref-law>. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass ihm das kantonale Recht weitergehende Ansprüche eingeräumt hätte, als die in <ref-law> verankerte Minimalgarantie (<ref-ruling> E. 2.3 S. 226).
Danach hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
4.2.2 Als bedürftig im Sinne von <ref-law> gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 232 mit Hinweisen). In Betracht zu ziehen sind dabei nicht nur die Einkommens-, sondern auch die Vermögensverhältnisse (<ref-ruling> E. 3b S. 98 mit Hinweisen). Im Rahmen der Prüfung der Bedürftigkeit hat die entscheidende Behörde sämtliche Umstände im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu würdigen und der gesamten wirtschaftlichen Situation des Gesuchstellers Rechnung zu tragen. Zu diesem Zweck sind einerseits alle finanziellen Verpflichtungen des Gesuchstellers zu berücksichtigen und andererseits seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu prüfen. Allenfalls unbeholfene Rechtsuchende hat die Behörde auch auf die Angaben hinzuweisen, die sie zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. Grundsätzlich obliegt es aber dem Gesuchsteller, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen. Diesbezüglich trifft ihn eine umfassende Mitwirkungspflicht (<ref-ruling> E. 4a S. 164 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 181 f.).
4.2.3 Im Rahmen des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege prüft das Bundesgericht frei, ob die Kriterien zur Bestimmung der Bedürftigkeit zutreffend gewählt worden sind, während seine Prüfungsbefugnis bei tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde auf die in <ref-law> genannten Gründe, insbesondere die offensichtlich unrichtige und damit willkürliche Tatsachenfeststellung (<ref-ruling> E. 2.2 S. 638), beschränkt ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 133; Urteil 5A_145/2010 vom 7. April 2010 E. 3.1).
4.3 Wie bereits im obergerichtlichen Verfahren wendet sich der Beschwerdeführer auch vor dem Bundesgericht nicht gegen die kantonsgerichtliche Berechnung seines prozessualen Notbedarfs von Fr. 2'871.15 pro Monat (S. 3 Abs. 5 der Beschwerde).
Was die Einkommensseite betrifft, führte das Obergericht im angefochtenen Entscheid aus, das Kantonsgericht sei im Zeitpunkt des Erlasses seiner Verfügung vom 20. Januar 2011 gestützt auf die vom Beschwerdeführer auf entsprechende Aufforderung hin eingereichten Unterlagen (unbefristeter Arbeitsvertrag vom 26. Oktober 2010 sowie Lohnabrechnungen der Monate November und Dezember 2010) zurecht von einem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 3'566.-- pro Monat ausgegangen. Der Arbeitsvertrag belege, dass es dem Beschwerdeführer grundsätzlich möglich sei, ein Einkommen in dieser Höhe zu erzielen. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer auch schon in der Vergangenheit ein Einkommen in dieser Grössenordnung erzielt.
Der Beschwerdeführer habe erstmals vor dem Obergericht geltend gemacht, er sei inzwischen arbeitslos, weshalb dieses neue Vorbringen im Beschwerdeverfahren nicht gehört werden könne. Die kantonsgerichtliche Verneinung der Bedürftigkeit angesichts des verbleibenden Überschusses von Fr. 694.85 pro Monat sei damit nicht zu beanstanden.
Der Beschwerdeführer habe erstmals vor dem Obergericht geltend gemacht, er sei inzwischen arbeitslos, weshalb dieses neue Vorbringen im Beschwerdeverfahren nicht gehört werden könne. Die kantonsgerichtliche Verneinung der Bedürftigkeit angesichts des verbleibenden Überschusses von Fr. 694.85 pro Monat sei damit nicht zu beanstanden.
4.4 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine Verletzung von <ref-law> vor (E. 4.5 unten) und beanstandet die Feststellung zur Höhe seines Einkommens (E. 4.6 unten). Schliesslich rügt er eine Verletzung von <ref-law>, weil einerseits eine Person offensichtlich bedürftig sei, wenn sie ein Anrecht auf Prämienverbilligung ausweise (E. 4.7 unten) und andererseits sich vorliegend die Verbeiständung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand als notwendig erweise (E. 4.8 unten).
4.4 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine Verletzung von <ref-law> vor (E. 4.5 unten) und beanstandet die Feststellung zur Höhe seines Einkommens (E. 4.6 unten). Schliesslich rügt er eine Verletzung von <ref-law>, weil einerseits eine Person offensichtlich bedürftig sei, wenn sie ein Anrecht auf Prämienverbilligung ausweise (E. 4.7 unten) und andererseits sich vorliegend die Verbeiständung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand als notwendig erweise (E. 4.8 unten).
4.5 4.5.1 Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass das Obergericht nicht mehr berücksichtigt habe, dass er zwischenzeitlich arbeitslos geworden sei. Er macht sinngemäss eine Verletzung von <ref-law> geltend und begründet dies damit, der "Basler Kommentar zu <ref-law>" spreche von "Ausnahmen, welche insbesondere in Ehescheidungsverfahren greifen sollen". Das Obergericht habe zudem <ref-law> "überspitzt formalistisch ausgelegt". Im Übrigen gehe es gar nicht um eine "neue Tatsachenbehauptung".
4.5.2 Das Vorbringen des Beschwerdeführers, zwischenzeitlich arbeitslos geworden zu sein, stellt eine Tatsachenbehauptung dar. Der Beschwerdeführer wendet sich sodann nicht gegen die obergerichtliche Feststellung, wonach er diesen Sachverhalt erstmals im obergerichtlichen Verfahren vorgebracht habe.
Es ist damit nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht von einer neuen Tatsache ausging.
4.5.3 <ref-law> regelt das Novenrecht für das Beschwerdeverfahren gemäss <ref-law>. Demnach sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Abs. 1). Vorbehalten sind besondere Bestimmungen des Gesetzes (Abs. 2).
Der Ausschluss von Noven gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7379 Ziff. 5.23.2; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu <ref-law>; BRUNNER, in: Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu <ref-law>; a.M. HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 9 zu <ref-law>). Der Vorbehalt in <ref-law> bezieht sich beispielsweise auf die Anfechtung des Entscheids des Konkursgerichts gemäss <ref-law> (Urteil 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1) oder der Arresteinsprache nach <ref-law> (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7379 Ziff. 5.23.2).
4.5.4 Das Obergericht hat zurecht die neue Tatsache der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt. Allgemein ist zudem festzuhalten, dass sich die Bedürftigkeit auf Grund der wirtschaftlichen Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs beurteilt. Dieser Grundsatz wird demnach weder durch <ref-law> für das bundesgerichtliche Verfahren (noch nunmehr durch <ref-law>) in Frage gestellt, denn der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wird nur formell, nicht aber materiell rechtskräftig und es kann jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid verändert haben (Urteil 5A_336/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 2.2, in: Pra 2008 Nr. 67 S. 446).
4.5.5 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers liegt dem angefochtenen Entscheid zudem nicht ein Urteil aus einem Scheidungsverfahren zugrunde, sondern ein Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Damit erweisen sich seine Ausführungen zu <ref-law> von vornherein als unzutreffend und es braucht auf die vom Beschwerdeführer implizit hingewiesene und per 1. Januar 2011 aufgehobene Bestimmung von aArt. 138 Abs. 1 ZGB (AS 1999 1133) nicht weiter eingegangen zu werden (vgl. für die vom Beschwerdeführer angegebene Lehrmeinung SPÜHLER, in: Basler Kommentar, 2010, N. 2 zu <ref-law> und kritisch dazu DUCROT/FUX, Neue Gesetzgebung im Bereich der Gerichtsorganisation und der Zivilprozessordnung, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR], 2011, S. 114; siehe auch VOLKART, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 7 zu <ref-law>; zum Anwendungsbereich von <ref-law> vgl. TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 31 zu <ref-law>).
Ist damit die obergerichtliche Anwendung von <ref-law> nicht zu beanstanden, liegt darin auch keine "überspitzt formalistische Auslegung" dieser Bestimmung.
Ist damit die obergerichtliche Anwendung von <ref-law> nicht zu beanstanden, liegt darin auch keine "überspitzt formalistische Auslegung" dieser Bestimmung.
4.6 4.6.1 Der Beschwerdeführer wendet sich vor Bundesgericht primär gegen die obergerichtliche Tatsachenfeststellung, wonach er ein monatliches Einkommen von Fr. 3'566.-- erlange. Er rügt eine Verletzung des Willkürverbots, soweit das Obergericht erwäge, er sei in der Lage, dieses Einkommen zu realisieren, sage doch das Obergericht damit im Ergebnis, es sei ihm möglich, ein hypothetisches Einkommen zu erzielen. Zudem sei er arbeitslos und damit seine Mittellosigkeit bereits dargetan.
4.6.2 Die neue Tatsache der Arbeitslosigkeit kann für die Beurteilung des erstinstanzlich gestellten Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege auch vor dem Bundesgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-law>; vgl. E. 2.2 und E. 4.5 oben). Inwiefern die Feststellung des Einkommens von Fr. 3'566.-- pro Monat, welche die kantonalen Gerichte anhand des Arbeitsvertrages sowie zwei Lohnabrechnungen vorgenommen haben, willkürlich sein soll, begründet der Beschwerdeführer (abgesehen vom unzulässigen Einwand der Arbeitslosigkeit) nicht weiter (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Soweit das Obergericht in seinem Urteil nach Ansicht des Beschwerdeführers von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen sein soll, ist festzuhalten, dass blosse Erwägungen keine Beschwer bedeuten (<ref-ruling> E. 6 S. 328) und sich die Willkürrüge auch insofern als unzulässig erweist (vgl. aber zum Grundsatz, wonach regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen ist: <ref-ruling> E. 4 S. 34; <ref-ruling> E. 3c S. 442 f.).
Auf die Rüge gegen die obergerichtliche Sachverhaltsfeststellung ist demnach nicht einzutreten.
Auf die Rüge gegen die obergerichtliche Sachverhaltsfeststellung ist demnach nicht einzutreten.
4.7 4.7.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Bedürftigkeit gemäss <ref-law> sei offensichtlich gegeben, wenn die gesuchstellende Partei ein Anrecht auf Prämienverbilligung in der Krankenversicherung ausweise. Der Beschwerdeführer rügt damit nicht die Tatfrage der Höhe der Prämienverbilligung, sondern seine Rüge betrifft die Rechtsfrage, ob der Beschwerdeführer bereits aufgrund seines Anspruchs auf Prämienverbilligung als bedürftig im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren ist.
4.7.2 Wie aus der Lehre und bundesgerichtlichen Rechtsprechung hervorgeht, sind Verbilligungsbeiträge (die kantonal unterschiedlich ausgestaltet sind: <ref-ruling> E. 4.1 S. 222; <ref-ruling> E. 3 S. 315) bei der prozessualen Bedarfsberechnung zu berücksichtigen, erlauben aber für sich allein keine Rückschlüsse auf die Bedürftigkeit (beispielsweise BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, 2001, S. 169; statt vieler Urteil 8C_626/2010 vom 3. Dezember 2010 E. 6).
Die Rüge erweist sich demnach als unbegründet. Dies steht auch im Einklang mit dem allgemeinen Grundsatz, wonach für die Beurteilung der Bedürftigkeit der gesamten wirtschaftlichen Situation des Gesuchstellers Rechnung zu tragen ist (vgl. E. 4.2.2 oben) und damit nicht einzelne Kriterien für sich allein ausschlaggebend sein können.
Die Rüge erweist sich demnach als unbegründet. Dies steht auch im Einklang mit dem allgemeinen Grundsatz, wonach für die Beurteilung der Bedürftigkeit der gesamten wirtschaftlichen Situation des Gesuchstellers Rechnung zu tragen ist (vgl. E. 4.2.2 oben) und damit nicht einzelne Kriterien für sich allein ausschlaggebend sein können.
4.8 4.8.1 Schliesslich begründet der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ausführlich, warum im vorliegenden Fall die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes notwendig sei und rügt insofern eine Verletzung von <ref-law> (S. 3 Abs. 3, S. 4 Abs. 6 - 8 der Beschwerde).
4.8.2 Der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung setzt neben der zusätzlichen Voraussetzung der Notwendigkeit der Verbeiständung ebenfalls voraus, dass der Gesuchsteller bedürftig ist und sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (<ref-ruling> E. 7.1 S. 2; <ref-ruling> E. 3.1 S. 285; Urteil 6B_482/2007 vom 12. August 2008 E. 21.2).
4.8.3 Ist die Verneinung der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers durch die kantonalen Instanzen nach dem Gesagten nicht zu beanstanden, fehlt es auch an einer Voraussetzung für die unentgeltliche Verbeiständung, womit auf die Notwendigkeit der Verbeiständung nicht weiter eingegangen werden muss.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer hat sodann in seiner Beschwerdeschrift vom 31. Januar 2011 auch für das Rechtsmittelverfahren vor dem Obergericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt.
5.2 Das Obergericht beurteilte dieses Gesuch zutreffend nach der eidgenössischen Zivilprozessordnung (<ref-law>; TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III S. 33 f.). Es wies das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab.
5.3 In seiner Beschwerde an das Bundesgericht beantragt der Beschwerdeführer auch insoweit die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. In seiner Beschwerdebegründung fehlt aber jegliche Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Urteilserwägungen des Obergerichts. Fehlt es damit an einer Begründung dieser Anträge (<ref-law>; AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 21 zu <ref-law>), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie sich gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren richtet.
6. 6.1 Schliesslich hat das Obergericht dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf <ref-law> für das Beschwerdeverfahren (Art. 121 i.V.m. <ref-law>; vgl. E. 4.1.1 oben) die Kosten von Fr. 500.-- auferlegt. Für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung vor dem Obergericht hat es hingegen keine Kosten erhoben.
6.2 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von <ref-law> geltend, wonach das Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege kostenlos sei.
6.3 Gemäss <ref-law> werden ausser bei Bös- und Mutwilligkeit im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben.
In der Lehre und kantonalen Praxis wird dies teilweise dahingehend verstanden, dass auch das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege der ersten Instanz kostenlos sei (Beschluss der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2011; HUBER, a.a.O., N. 27 zu <ref-law> und N. 10 zu <ref-law>; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu <ref-law>, wobei teilweise nicht ganz klar ist, ob sich der Hinweis auf das kostenlose Rechtsmittelverfahren auf ein neues Gesuch vor der Rechtsmittelinstanz oder das eigentliche Beschwerdeverfahren bezieht). Nach anderer Ansicht betrifft <ref-law> einzig das Gesuchsverfahren (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 2011, Ziff. II N. 9).
6.4 Das Bundesgericht hatte seit dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung noch keine Möglichkeit, sich zu dieser Frage zu äussern. Die Gesetzesauslegung hat deshalb zu beantworten, ob sich die in <ref-law> statuierte Kostenlosigkeit auch auf das Beschwerdeverfahren gegen einen ablehnenden oder entziehenden Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege bezieht.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> E. 3.1 S. 169 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 100; <ref-ruling> E. 2.3 S. 376).
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> E. 3.1 S. 169 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 100; <ref-ruling> E. 2.3 S. 376).
6.5 6.5.1 Nach dem Gesetzeswortlaut von <ref-law> werden abgesehen von Bös- oder Mutwilligkeit "im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben" ("il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance judiciaire"; "nella procedura di gratuito patrocinio non vengono prelevate spese processuali"). <ref-law> bestimmt nicht näher, ob unter Verfahren nur das Gesuchs- oder auch das Beschwerdeverfahren zu verstehen ist.
6.5.2 Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die Auslegung von <ref-law> geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 170; <ref-ruling> E. 3b S. 439). Im Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 wurde die Kostenlosigkeit im Zusammenhang mit dem summarischen Verfahren, in dem der Entscheid über das Gesuch zu ergehen hat, geregelt. Der damalige <ref-law> lautete wie folgt: "Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im summarischen Verfahren; ausser bei Bös- und Mutwilligkeit werden keine Prozesskosten erhoben". Auch der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission zu <ref-law> spricht von der Kostenlosigkeit im Zusammenhang mit dem summarischen Verfahren.
Der Entwurf des Bundesrats (Art. 117 Abs. 6 des Entwurfs; BBl 2006 7439) enthielt bereits den heutigen Wortlaut von <ref-law>. Die Botschaft zur ZPO präzisiert insofern einzig, die Kostenlosigkeit gelte auch dann, wenn "das Gesuch" abgewiesen werde (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7303 Ziff. 5.8.4). Die vorberatende Kommission des Ständerats diskutierte den Grundsatz der Kostenlosigkeit des Gesuchsverfahrens, jedoch nicht im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren. Dabei wurde auch auf die Rechtslage in den Kantonen hingewiesen und ausgeführt, in der Regel sähen die Kantone keine Kostenlosigkeit vor, sofern das Gesuch abgewiesen werde. Zwei Kantone sähen jedoch die Kostenlosigkeit in der Regel vor und vier Kantone hätten die gleiche Regelung wie im bundesrätlichen Entwurf.
Die vorberatende Kommission des Nationalrats diskutierte die fragliche Bestimmung nicht weiter. In der parlamentarischen Beratung wurde die Norm unverändert und ohne Diskussionen gemäss dem bundesrätlichen Entwurf angenommen (AB 2007 S 513 sowie AB 2008 N 944).
Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich damit keine klaren Rückschlüsse auf die vorliegende Frage. Festzuhalten bleibt jedoch immerhin, dass die Kostenlosigkeit einzig im Zusammenhang mit dem (summarischen) Gesuchsverfahren diskutiert wurde. Hinweise, dass die Kostenlosigkeit auch für das Beschwerdeverfahren gemäss <ref-law> gelten sollte, finden sich keine.
6.5.3 Aus systematischer Sicht regelt <ref-law> das Gesuch (und dessen Verfahren). Daran ändert auch die Bestimmung von <ref-law> nichts, die ebenfalls das Gesuchsverfahren (im Rechtsmittelverfahren) betrifft, da keine Weitergeltung eines vor erster Instanz bewilligten Gesuchs besteht. Die Regelung des Rechtsmittels (und damit auch des Rechtsmittelverfahrens) gegen einen ablehnenden oder entziehenden Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege folgt erst in <ref-law> (i.V.m. Art. 319 ff.).
Mit anderen Worten sind das Gesuch(sverfahren) gemäss <ref-law> einerseits und das Rechtsmittel(verfahren) gemäss <ref-law> andererseits in unterschiedlichen Bestimmungen und chronologisch geregelt.
Das Beschwerdeverfahren (<ref-law>) im Einzelnen beziehungsweise das Rechtsmittelverfahren im Allgemeinen (mit Ausnahme von <ref-law>) enthalten keine speziellen Kostenvorschriften. Vielmehr gelten die allgemeinen Regeln gemäss <ref-law> (beziehungsweise gemäss <ref-law>) grundsätzlich auch für die Rechtsmittelinstanz (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7296 Ziff. 5.8.2; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 1560; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III S. 150 und 162; FREIBURGHAUS/AFELDT, a.a.O., N. 24 zu Art. 327; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 525 f.).
6.5.4 Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine gewisse Waffengleichheit zu gewährleisten. Jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (<ref-ruling> E. 3.1 S. 355). Es handelt sich beim fraglichen Institut um einen eigentlichen Pfeiler des Rechtsstaates (<ref-ruling> E. 8.2 S. 214).
Mit Blick auf diese Grundsätze dürfte sich auch die gewählte Normierung in <ref-law> einordnen lassen. In der vorberatenden Kommission des Ständerats wurde darauf hingewiesen, die unentgeltliche Rechtspflege habe "mit sozialem Grundrecht zu tun" und es würden für das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege regelmässig nicht hohe Kosten anfallen. Die fragliche Bestimmung bezweckt damit einerseits die Wahrung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege in dem Sinne, dass der Betroffene nicht soll befürchten müssen, dass ihm bereits für ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Kosten auferlegt werden können. Andererseits sind wohl auch prozessökonomische und vollstreckungsrechtliche Gesichtspunkte von Bedeutung, wobei diese nur eine Rolle spielen, wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird.
Diese Betrachtungsweise könnte auch in einem Rechtsmittelverfahren gegen einen abweisenden Entscheid eine gewisse Berechtigung haben.
6.5.5 Als Auslegungsergebnis kann festgehalten werden, dass sich aus dem Wortlaut von <ref-law> nicht ergibt, ob die Kostenlosigkeit auch für das Rechtsmittelverfahren gelten soll. Aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere der systematischen Stellung der Bestimmung folgt jedoch, dass sie einzig das Gesuchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz betrifft. Daran vermag auch der Sinn und Zweck der Norm nichts zu ändern (so ist beispielsweise auch vor dem Bundesgericht unter der Geltung des Bundesgerichtsgesetzes das Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden kantonalen Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich kostenpflichtig, vgl. <ref-law> und CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 24 zu <ref-law>; beispielsweise Urteile 5A_382/2010 vom 22. September 2010 E. 5.1; 5A_551/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4, nicht publ. in: <ref-ruling>02).
6.6 Die obergerichtliche Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ist damit nicht zu beanstanden. Ist <ref-law> auf das Beschwerdeverfahren nicht anwendbar, braucht auf die vom Obergericht mit dessen Vernehmlassung vom 23. August 2011 vorgebrachte Motivsubstitution (mutwillige Beschwerde) nicht weiter eingegangen zu werden und erübrigen sich Ausführungen zu deren Zulässigkeit.
7. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann bereits aufgrund des fehlenden Nachweises seiner Mittellosigkeit (<ref-law>) nicht entsprochen werden (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4a S. 164 f.). Die eingereichten Belege über den Bezug von Arbeitslosentaggeldern zwischen Februar 2011 und August 2011 genügen für eine erschöpfende Auskunft über seine aktuellen finanziellen Verhältnisse nicht. Die Umstände rechtfertigen es jedoch, keine Kosten zu erheben (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Bettler
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '907c455f-daec-4697-9247-099141ba518c', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '00c071d0-31da-4aea-a641-b48b3569cbab', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29', 'dfb27898-6809-4fc0-8965-8c4628a39a29', 'c36acf50-6142-4a57-9dec-961ce8d9f83e', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', 'd41aad68-4069-41d3-8b56-b3eb6e787ab7', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', 'b57c36b9-7d3a-430e-a693-fdf70fc8e7dd', 'ddb0a942-2099-4057-8d80-47545e6ab1e8', '2f5628c9-9c86-495a-a310-7d43ea6dba06', '871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', 'e61d9d9d-f5be-4970-9665-339d01f237f4', 'a41558bd-d751-4fe2-b65b-72a57ef2b48d', '031b9b97-36d2-40dd-ab67-f813f4617c34', '2b8c49cf-2346-43ab-88a4-abd76ed01670', '227fca3c-7d92-4ad9-aa38-57c4ec4205ac', '031b9b97-36d2-40dd-ab67-f813f4617c34', 'c8c371eb-7d8d-4ce5-8d69-4c983d0c76a1', '4d89e729-2172-4a43-b658-7fb20101f64d', 'f72c350f-1190-4bf9-84a8-0f8a420f18ef', '3cf67c48-5d86-4d88-9ce5-b5ca6fe24def', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']
|
ee336804-871f-4d8d-8b6d-b27d96375764
| 2,013 |
de
|
Sachverhalt:
A. A.a X._ ersuchte am 22. Mai 2009 beim Amt für Wasserbau des Kantons Schwyz um Erlaubnis, Wasser des Brünnenbachs für den Betrieb einer Wärmepumpenanlage zur Beheizung eines Wohnhauses und eines Lagergebäudes nutzen zu dürfen. Mit Beschluss Nr. 773/2009 vom 7. Juli 2009 erteilte der Regierungsrat des Kantons Schwyz (nachfolgend: Regierungsrat) X._ die beantragte Konzession für die Dauer von 20 Jahren. Er erhob eine einmalige Gebühr von Fr. 871.-- (bestehend aus Fr. 380.-- Konzessionsgebühr und Fr. 471.-- Bearbeitungsgebühr) und setzte den jährlichen Wasserzins auf einen Rappen pro Kubikmeter der genutzten Wassermenge fest. Die Konzession enthielt ferner einen Vorbehalt betreffend Erhöhung des Wasserzinses im Fall der Revision der gesetzlichen Bestimmungen sowie verschiedene Auflagen.
A.b Am 20. Juli 2009 forderte X._ den Regierungsrat auf, den Beschluss Nr. 773/2009 vom 7. Juli 2009 zu berichtigen. Er beantragte, auf die Erhebung der Gebühren und des Wasserzinses sowie auf die Auflagen zu verzichten, da er gemäss Grundbuchauszug das Recht habe, unentgeltlich das Wasser des Brünnenbachs zu nutzen. Sollte wider Erwarten nicht auf seinen Antrag eingetreten werden, gelte die Eingabe gleichzeitig als Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (nachfolgend: Verwaltungsgericht).
Das Amt für Wasserbau teilte X._ am 29. Juli 2009 mit, die Eingabe vom 20. Juli 2009 werde als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommen, und leitete eine Kopie der Eingabe als "vorsorgliche" Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter. Dieses sistierte das Beschwerdeverfahren am 31. Juli 2009.
A.c Mit Beschluss Nr. 986/2009 vom 15. September 2009 wies der Regierungsrat das Wiedererwägungsgesuch ab; der Entscheid wurde X._ jedoch zunächst infolge gescheiterter Zustellung nicht eröffnet.
A.d Am 22. September 2009 schrieb das Verwaltungsgericht die Beschwerde vom 20. Juli 2009 als gegenstandslos vom Protokoll ab. Dadurch erfuhr X._ von der Existenz des Regierungsratsbeschlusses Nr. 986/2009 vom 15. September 2009. Nach zweimaliger Intervention beim Amt für Wasserbau wurde ihm der Beschluss am 26. November 2009 eröffnet.
B. Am 17. Dezember 2009 focht X._ den Regierungsratsbeschluss Nr. 986/2009 vom 15. September 2009 beim Verwaltungsgericht an, welches mit Entscheid vom 20. Juni 2012 auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht eintrat. Das Verwaltungsgericht erwog zudem, selbst wenn auf die Beschwerde eingetreten werden könnte, wäre diese abzuweisen, und hielt dies im Dispositiv fest.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 10. September 2012 beantragt X._ sinngemäss, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. Juni 2012 sei aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen; eventuell seien die Beschwerden vom 20. Juli 2009 und vom 17. Dezember 2009 gutzuheissen und die Verpflichtung zur Zahlung eines Wasserzinses sowie damit zusammenhängende Verpflichtungen aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. X._ lässt sich mit Replik vom 19. November 2012 vernehmen.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist der letztinstanzliche, verfahrensabschliessende Entscheid eines kantonalen Gerichts auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d, <ref-law>); eine sachliche Ausnahme im Sinn von <ref-law> liegt nicht vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig.
1.2 Ziff. 1 des Entscheiddispositivs vom 20. Juni 2012 lautet:
"Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Soweit darauf einzutreten wäre, wird sie im Sinne der Erwägungen abgewiesen."
Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid ist dem mit einer Eventualbegründung versehenen materiellen Entscheid vorgelagert: Das Bundesgericht prüft, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten ist; im Fall einer Gutheissung könnte es direkt den abweisenden Sachentscheid der Vorinstanz überprüfen. In dieser Konstellation wird gestützt auf <ref-law> verlangt, dass sich die beschwerdeführende Partei sowohl mit der Haupt- als auch mit der Eventualbegründung auseinandersetzt (vgl. <ref-ruling> E. 6.3 S. 120). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.
1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Er ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (vgl. <ref-law>). Er ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Dabei prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389). Die rechtsfehlerhafte Auslegung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht bildet keinen eigenständigen Rügegrund; sie wird nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 318 mit Hinweisen).
3. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde vom 17. Dezember 2009 eingetreten ist.
Der Beschluss des Regierungsrates vom 15. September 2009 wurde dem Beschwerdeführer am 26. November 2009 eröffnet, nachdem die erste Zustellung gescheitert war. Gemäss Art. 56 Abs. 1 der Verordnung des Kantons Schwyz vom 6. Juni 1974 über die Verwaltungsrechtspflege (VRP; SRSZ 234.110) beträgt die Beschwerdefrist 20 Tage. Sie hat am 27. November 2009 (Freitag) zu laufen begonnen und am 16. Dezember 2009 (Mittwoch) geendet. Die am 17. Dezember 2009 der Vorinstanz überbrachte Beschwerde wurde somit einen Tag nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereicht.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Verspätung bei der Beschwerdeerhebung nicht. Zudem war bereits im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten, dass keine Fristwiederherstellungsgründe vorlagen; solche waren auch nicht geltend gemacht worden. Vor Bundesgericht ist nicht strittig, dass die Beschwerde vom 17. Dezember 2009 verspätet war. Unter dem Vorbehalt der Gültigkeit des Regierungsratsbeschlusses vom 15. September 2009 ist der Nichteintretensentscheid daher rechtens.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Regierungsratsbeschluss vom 15. September 2009 sei nichtig, da er nicht unterschrieben gewesen sei. Zugleich rügt er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs: Dieser Anspruch umfasse auch das Recht zu erfahren, dass ein Entscheid ergangen sei und wer diesen gefällt habe.
4.1 Gemäss § 31 Abs. 1 lit. h VRP müssen Verfügungen und Entscheide die Unterschrift enthalten. Eine ohne Unterschrift eröffnete Verwaltungsverfügung leidet an einem Formmangel, welcher - wie jeder Eröffnungsmangel - der rechtsuchenden Partei nicht zum Nachteil gereichen darf. Dieser Grundsatz ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und ist für das bundesrechtliche Verwaltungsverfahren explizit in <ref-law> (SR 172.021) statuiert. Formfehler fallen indessen nicht ins Gewicht, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung gleichwohl den beabsichtigten Zweck erfüllt (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 260 Rz. 20).
Dem Beschwerdeführer wurde der angefochtene Beschluss - wenn auch erst zwei Monate nach dessen Ausfertigung und ohne Unterschriften - mit vollständiger Begründung und Rechtsmittelbelehrung eröffnet. Der Regierungsrat als verfügende Behörde war angegeben, ebenso die Namen des Landammanns und des Staatsschreibers. Da der Beschwerdeführer durch den Eröffnungsmangel nicht daran gehindert wurde, den Regierungsratsbeschluss fristgerecht anzufechten, stellt sich infolge der (unbestrittenermassen) abgelaufenen Rechtsmittelfrist nur noch die Frage, ob der Regierungsratsbeschluss nichtig ist.
4.2 Im Rahmen des Schriftenwechsels vor der Vorinstanz erklärte der Vorsteher des federführenden Umweltdepartements in seiner Stellungnahme vom 20. Januar 2010, der für den Konzessionär bestimmte Regierungsratsbeschluss sei jeweils mit der Originalunterschrift versehen, das für das Amt für Wasserbau bestimmte Exemplar jedoch nicht. Der erstmalige Versand des original unterzeichneten Regierungsratsbeschlusses vom 15. September 2009 sei am 28. September 2009 erfolgt; die Zustellung sei jedoch gescheitert. Da das Amt für Wasserbau nicht mehr im Besitz eines Regierungsratsbeschlusses mit Originalunterschrift gewesen sei, habe es dem Beschwerdeführer am 25. November 2009 ein als Kopie gekennzeichnetes, nicht unterzeichnetes Exemplar gesandt.
4.3 Nach der gescheiterten Zustellung wäre der Regierungsrat gemäss § 31 Abs. 1 lit. h VRP verpflichtet gewesen, ein neues Exemplar des Beschlusses vom 15. September 2009 auszufertigen, dieses unterzeichnen zu lassen und dem Beschwerdeführer zu eröffnen. Nach der Lehre können jedoch nur schwerwiegende Form- oder Eröffnungsfehler unter Umständen die Nichtigkeit einer Verfügung nach sich ziehen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 972); dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Adressat berechtigte Zweifel an der Identität der verfügenden Behörde haben durfte (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 260 f. Rz. 21).
Hier wiegt der Mangel nicht besonders schwer: Der Beschwerdeführer wusste, dass es sich um die zweite Zustellung eines Regierungsratsbeschlusses handelte, von dessen Existenz er bereits Kenntnis hatte. An der Identität der verfügenden Behörde bestand somit kein Zweifel. Zudem ist das Exemplar als Kopie gekennzeichnet und geht die Identität der unterschriftsberechtigten bzw. -verpflichteten Personen aus dem Unterschriftenblock hervor. Bei dieser Sachlage stehen die fehlenden Unterschriften der Gültigkeit des Beschlusses nicht entgegen.
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
5.1 Er habe gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 7. Juli 2009 rechtzeitig Beschwerde erhoben. Infolge Rechtshängigkeit der Sache bei der Vorinstanz habe der Regierungsrat keine Verfügungsbefugnis zu Lasten des Beschwerdeführers gehabt. Der Regierungsratsbeschluss vom 15. September 2009 sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden und daher nichtig.
5.2 Der Beschwerdeführer übersieht, dass das Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz wenige Tage nach Einreichung bzw. Weiterleitung der Eingabe vom 20. Juli 2009 an die Vorinstanz sistiert wurde. Bei dieser Sachlage stand der Streitgegenstand entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht in der Verfügungsmacht des Gerichts, denn der Zweck der Verfahrenssistierung besteht gerade darin, den Devolutiveffekt vorübergehend aufzuheben.
5.3 Das Wiedererwägungsgesuch gehört zu den ausserordentlichen Rechtsmitteln. Es ist ein formloser Rechtsbehelf, mit dem die formelle Rechtskraft einer Verfügung beseitigt werden soll (URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, 1985, S. 30). Das Rechtsinstitut der Wiedererwägung wird vornehmlich im Zusammenhang mit der Aufhebung formell rechtskräftiger Verfügungen diskutiert (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 287 ff.; JOSEF HENSLER, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kanton Schwyz, 1980, S. 26). Eine entsprechende Regelung findet sich in § 34 VRP, welcher die Marginalie "Widerruf" trägt.
§ 34 Abs. 1 und 2 VRP haben folgenden Wortlaut:
"1 Verfügungen können auf Gesuch einer Partei oder von Amtes wegen von der erlassenden oder der Aufsichtsbehörde ausserhalb eines Revisionsverfahrens abgeändert oder aufgehoben werden, wenn sich die Verhältnisse geändert haben oder erhebliche öffentliche Interessen es erfordern und dabei der Grundsatz von Treu und Glauben nicht verletzt wird.
2 Die Behörde ist nicht verpflichtet, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten."
Im Gegensatz zu dem in § 61 VRP geregelten Revisionsverfahren, welches gemäss Wortlaut nur auf formell rechtskräftige Verfügungen Anwendung findet, erwähnt § 34 VRP die formelle Rechtskraft der zu korrigierenden Verfügung nicht. Zwar legt der Passus "wenn sich die Verhältnisse geändert haben" nahe, dass § 34 Abs. 1 VRP auf formell rechtskräftige Verfügungen zugeschnitten ist. Indessen schliesst der Wortlaut dieser Bestimmung die Entgegennahme einer Eingabe während der Rechtsmittelfrist als Wiedererwägungsgesuch nicht ausdrücklich aus. Es ist somit möglich, dass eine Verwaltungsbehörde auf ihren Entscheid zurückkommt, obwohl bei Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs der ordentliche Rechtsweg offen stand. Dieses Vorgehen weist Ähnlichkeit auf mit der Konstellation, in der eine Verwaltungsbehörde, deren Entscheid bei der Rechtsmittelinstanz hängig ist, bis zu ihrer Vernehmlassung auf den angefochtenen Entscheid zurückkommen kann (Wiedererwägung pendente lite, vgl. für den Bund <ref-law>). Die VRP kennt dafür keine selbständige Rechtsgrundlage. Jedoch zeigt § 28 lit. c VRP, welcher die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens nach Widerruf der angefochtenen Verfügung vorsieht, dass § 34 VRP zugleich als Rechtsgrundlage für die Wiedererwägung pendente lite dient. § 34 VRP ist somit nicht ausschliesslich auf formell rechtskräftige Verfügungen anwendbar. Während die Wiedererwägung pendente lite jeweils zu einer zumindest teilweisen Gutheissung des Begehrens führt, kann ein Wiedererwägungsgesuch abgewiesen oder gestützt auf § 34 Abs. 2 VRP durch Nichteintreten erledigt werden. Die Vorinstanz hat deshalb vorsorglich ein Beschwerdeverfahren eröffnet, um den Beschwerdeführer nicht dem Risiko auszusetzen, dass die Angelegenheit infolge Nichteintretens durch den Regierungsrat materiell nicht mehr beurteilt werden könnte.
Aus den genannten Gründen ist es nicht geradezu willkürlich, wenn der Regierungsrat die Eingabe vom 20. Juli 2009 auf Antrag des Beschwerdeführers hin behandelt hat. Nachdem der Regierungsrat auf das Wiedererwägungsgesuch eintrat und es materiell behandelte, während das Beschwerdeverfahren sistiert war, kann der Beschwerdeführer sich nicht darauf berufen, der Regierungsrat sei zur Behandlung des Gesuchs nicht zuständig gewesen.
5.4 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz hätte ihm vor der Abschreibung des Beschwerdeverfahrens am 22. September 2009 das rechtliche Gehör gewähren müssen bzw. sie hätte das Beschwerdeverfahren nicht abschreiben dürfen. Anstatt die Angelegenheit pendent zu halten und den Beschluss des Regierungsrates als Vernehmlassung entgegenzunehmen, habe die Vorinstanz das Beschwerdeverfahren unzulässigerweise abgeschrieben.
5.4.1 Wird ein Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren eingeleitet, bleibt dieses hängig, bis über die Sache materiell entschieden oder das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben worden ist. In der hier zu beurteilenden Konstellation war das am 20. Juli 2009 angehobene Beschwerdeverfahren trotz des (infolge Sistierung) unterbrochenen Devolutiveffekts bei der Vorinstanz hängig, als der Regierungsrat am 15. September 2009 seinen abweisenden Wiedererwägungsentscheid fällte.
5.4.2 Grundsätzlich führt die Wiedererwägung einer Verfügung während der Rechtshängigkeit des Beschwerdeverfahrens (pendente lite) nur dann zur Gegenstandslosigkeit, wenn den gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich entsprochen worden ist. Entspricht die neue Verfügung indessen nur teilweise den Begehren, darf die Beschwerde nicht als gegenstandslos abgeschrieben werden; diesfalls ist das Beschwerdeverfahren weiterzuführen, soweit es durch die neue Verfügung nicht hinfällig geworden ist (vgl. für den Bund <ref-law>; <ref-ruling> E. 2b/bb S. 233; Urteil 2C_733/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.2 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur; für das kantonale Verfahren vgl. Urteil 2C_267/2011 vom 18. Juli 2011 E. 2.2). In Bezug auf die abgewiesenen Begehren kommt der neuen Verfügung lediglich die Funktion einer Stellungnahme zuhanden des Verwaltungsgerichts zu. Diese Regeln können grundsätzlich auch herangezogen werden, wenn - wie hier - ein Wiedererwägungsgesuch pendente lite abgewiesen wird.
5.4.3 Dem Beschwerdeführer ist daher grundsätzlich beizupflichten, wenn er moniert, das Verfahren vor der Vorinstanz hätte pendent gehalten werden müssen. Sodann ist ein letztinstanzlicher kantonaler Abschreibungsentscheid als Endentscheid beim Bundesgericht anfechtbar (vgl. FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 9 zu <ref-law>); der Abschreibungsentscheid vom 22. September 2009 wurde dem Beschwerdeführer jedoch ohne Rechtsmittelbelehrung eröffnet. Aus diesem Eröffnungsmangel darf der Partei kein Nachteil erwachsen, wobei sie gehalten ist, sich nach den Anfechtungsmöglichkeiten zu erkundigen, wenn sie den Entscheid nicht gegen sich gelten lassen will (<ref-ruling> E. 3.3 S. 134). Nachdem der Beschwerdeführer den Abschreibungsentscheid vom 22. September 2009 erhalten hatte, intervenierte er beim Amt für Wasserbau, worauf ihm am 26. November 2009 der Regierungsratsbeschluss vom 15. September 2009 mit Rechtsmittelbelehrung eröffnet wurde. Dadurch erhielt der Beschwerdeführer Gelegenheit, den abweisenden Beschluss (dessen Dispositiv im Vergleich zum ursprünglichen Beschluss des Regierungsrates vom 7. Juli 2009 unverändert war) von der Vorinstanz überprüfen zu lassen. Im Ergebnis entspricht dies der Weiterführung des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens, wobei es dem Beschwerdeführer erspart blieb, diese durch die Anfechtung des Abschreibungsentscheids gerichtlich zu erzwingen. Durch die Möglichkeit der Anfechtung des Regierungsratsbeschlusses vom 15. September 2009 innerhalb der gesetzlichen Beschwerdefrist von 20 Tagen blieb ihm somit der Rechtsschutz - trotz mehrerer Eröffnungsfehler durch den Regierungsrat und die Vorinstanz - vollumfänglich erhalten.
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer ein Nachteil erwachsen wäre, hat er doch mit dem Wiedererwägungsentscheid des Regierungsrates einen ausführlicher begründeten erstinstanzlichen Entscheid erhalten. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den Beschluss vom 15. September 2009 verspätet angefochten hat, steht nicht in einem kausalen Zusammenhang mit der Behandlung des Widererwägungsgesuchs durch den Regierungsrat und der anschliessenden (unzulässigen und mangelhaft eröffneten) Abschreibung des Beschwerdeverfahrens durch die Vorinstanz. Der Beschwerdeführer kann die Verantwortung dafür, dass er die Rechtsmittelfrist verpasst hat, nicht dem Regierungsrat oder der Vorinstanz zuschieben.
5.5 Unbehelflich ist zudem die (ebenfalls im Zusammenhang mit der geltend gemachten Nichtigkeit des Regierungsratsbeschlusses) vorgebrachte Rüge, auch <ref-law> sei verletzt, indem der Regierungsrat entschieden habe, obwohl er - der Beschwerdeführer - den Richter angerufen habe. <ref-law> setzt voraus, dass eine Angelegenheit gerichtlich beurteilt werden muss, und statuiert für diesen Fall Anforderungen an das Gericht. Die Bestimmung ist für die hier zu beurteilende Sachlage nicht einschlägig.
5.6 Als Zwischenfazit ergibt sich, dass der Regierungsratsbeschluss vom 15. September 2009 nicht als nichtig infolge Unzuständigkeit des Regierungsrates gelten kann.
6. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung des Rechts auf Treu und Glauben gemäss <ref-law>.
6.1 Die Vorinstanz habe widersprüchlich gehandelt, indem sie nach der Abschreibung des ersten Beschwerdeverfahrens am 22. September 2009 den Kostenvorschuss zurückbehalten habe. Damit habe sie gegenüber dem Beschwerdeführer kundgetan, das Verfahren sei noch nicht rechtskräftig erledigt.
6.2 Dieser Einwand kann nicht gehört werden. Es ist zwar ungewöhnlich, dass eine Rechtsmittelbehörde einen Kostenvorschuss nach der Abschreibung des Beschwerdeverfahrens der betroffenen Partei nicht zurückerstattet. Im Abschreibungsentscheid der Vorinstanz vom 22. September 2009 wurde jedoch erläutert, der Kostenvorschuss werde für den Fall einbehalten, dass der Beschwerdeführer den Beschluss des Regierungsrates vom 15. September 2009 anfechten würde. Im Dispositiv des Abschreibungsentscheids vom 22. September 2009 wurde klar die Abschreibung des Verfahrens und die Rückerstattung des Kostenvorschusses nach Eintritt der Rechtskraft des Regierungsratsbeschlusses vom 15. September 2009 verfügt. Für den Beschwerdeführer war allerdings die Tatsache verwirrend, dass im Abschreibungsentscheid vom 22. September 2009 von einem Beschluss des Regierungsrates die Rede war, den er - der Beschwerdeführer - nicht erhalten hatte. Dieses Versehen wurde jedoch mit der Eröffnung des Beschlusses am 26. November 2009 korrigiert. Jedenfalls durfte der Beschwerdeführer - auch als juristischer Laie - aus dem Abschreibungsentscheid vom 22. September 2009 nicht schliessen, das erste Beschwerdeverfahren sei noch hängig. Eine Verletzung von Treu und Glauben ist zu verneinen.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Regierungsratsbeschluss vom 15. September 2009 nicht als nichtig zu qualifizieren ist: Weder war der Regierungsrat zur Behandlung der Eingabe vom 20. Juli 2009 unzuständig, noch bewirkten die fehlenden Unterschriften die Nichtigkeit des Beschlusses vom 15. September 2009. Dieser ist somit als gültiges Anfechtungsobjekt im Verfahren vor der Vorinstanz zu betrachten. Da die Beschwerde vom 17. Dezember 2009 einen Tag nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und somit verspätet eingereicht wurde, ist die Vorinstanz zu Recht nicht darauf eingetreten. Aufgrund dieses Ergebnisses sind die materiellen Anträge des Beschwerdeführers nicht zu behandeln.
8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. März 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Genner
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '5c0a8a15-4b02-4ba4-9757-51b9166c6464', '64601e20-be64-4630-a818-3bab0f810ef6']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']
|
ee340722-ba83-433f-8e9e-84388262dcd4
| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Die A._ GmbH (Beschwerdeführerin) und B._ (Beschwerdegegner) schlossen am 15./29. Januar 2003 zwei als "Franchising-Vertrag" bezeichnete Vereinbarungen. Die A._ GmbH verpflichtete sich als Franchisegeberin namentlich, B._ als Franchisenehmer die von ihr programmierten Web-Basisprogramme, -bausätze, Icons und die zentrale Datenbankstruktur als Gefäss zur Nutzung der regionalen Internet-Plattformen "C1._" und "D1._" zur Verfügung zu stellen. B._ wurde ausserdem das Recht zur Nutzung der Marke "1._" eingeräumt. B._ verpflichtete sich seinerseits, die Internet-Plattformen "C1._" und "D1._" zu nutzen und zu verwalten sowie mittels selbständiger Akquisition von Abonnenten und Inserenten im Vertragsgebiet attraktiv zu gestalten und mit regionalen Informationen zu füllen. Am 10./21. Dezember 2004 schlossen die Parteien eine gleichlautende Vereinbarung betreffend die Internet-Plattform "E1._". Die drei Vereinbarungen statuieren unter dem Titel "Geheimhaltung und Konkurrenzverbot" jeweils was folgt:
"1. Der FN verpflichtet sich, über das während der Vertragsdauer erlangte Know-How, sämtliche Geschäftsgeheimnisse sowie das Marketingkonzept während des Vertragsverhältnisses und nach dessen Beendigung Verschwiegenheit zu bewahren und diese weder zu verwerten noch anderen mitzuteilen.
2. Der FN ist verpflichtet, während der Vertragszeit sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem der FG in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
3. Verletzt der FN seine Geheimhaltungspflicht oder das Konkurrenzverbot, so hat er der FG für jede Übertretung eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.00 zu bezahlen. Der Ersatz weiteren Schadens bleibt vorbehalten. Zudem kann die FG die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen."
Die A._ GmbH kündigte die Vereinbarungen vom 15./29. Januar 2003 betreffend "C1._" und "D1._" per 30. Juni 2008 und diejenige vom 10./21. Dezember 2004 betreffend "E1._" per 31. Oktober 2008.
Gemäss der A._ GmbH richtete B._ am 23. Juli 2008 an acht Inserenten und Abonnenten der Internet-Plattformen "C1._" und "D1._" ein Schreiben mit folgendem Inhalt:
"[...]
In Bezug auf die von uns betreuten Regional- und Themenplattformen möchten wir Sie über eine wichtige Änderung informieren. Wie es mit der Plattform 1._ weiter geht, ist derzeit unklar. Daher haben wir beschlossen, zusammen mit der Firma F._ GmbH ein neues Internetportal auf der bewährten technischen Basis unter dem Namen "G._" ins Leben zu rufen.
Der Name ist leicht zu merken: [...] Alle bestehenden Inhalte wurden bereits auf "G._" übernommen, so dass Ihr Kurzportrait in gewohnter Weise weiter laufen kann.
Wenn Sie auch in Zukunft unserer Technologie vertrauen und auf dem Ihnen bekannten System bleiben wollen, brauchen Sie nicht aktiv zu werden. Ihr bestehendes Kurzportrait wird bereits automatisch unter "G._" angezeigt. Ihr Internetauftritt ist über Firmen- und Vereinsverzeichnisse jederzeit abrufbar. Ab dem 1.11.2008 werden Sie auch wieder in einem entsprechenden Regionalportal namens "DG1._" präsent sein.
Die Abogebühren, bisher jeweils per 1. Juli in Rechnung gestellt, bleiben unverändert bestehen. Für die Dauer der Umstellung bis zum 31.10.2008 wird Ihnen ein Rabatt in Höhe von 10% gewährt. Es entstehen Ihnen keine zusätzlichen Kosten und auch kein zusätzlicher administrativer Aufwand. Ausserdem werden Sie in Zukunft von den gleichen Personen betreut, die Sie seit vielen Jahren kennen.
Für Ihren Auftritt erlauben wir uns, wie folgt Rechnung zu stellen:
Abonnementsgebühr vom 1.8.2008-31.7.2009
(./. 10% Rabatt) Fr. 90.00
+ 7.6% MWST 6.85
Total Fr. 96.85
Wir freuen uns, Sie auch weiterhin zu unseren zufriedenen Kunden zählen zu dürfen. Wir werden die gewohnten Leistungen auch in Zukunft in bekannter Qualität anbieten und können Ihnen bereits jetzt den Ausbau der Plattform ankündigen, damit Sie aus "G._" noch mehr Nutzen schöpfen können. Die Konzepte dazu liegen bereit. Für weitere Auskünfte stehen wir Ihnen selbstverständlich jederzeit zur Verfügung.
[...]"
Nach Ansicht der A._ GmbH verletzte B._ durch dieses Vorgehen das Konkurrenzverbot der noch laufenden Vereinbarung vom 10./21. Dezember 2004 betreffend die Internet-Plattform "E1._", weshalb er ihr eine Konventionalstrafe von Fr. 80'000.-- schulde.
B.
Am 23. April 2010 reichte die A._ GmbH beim Bezirksgericht Einsiedeln Klage ein und beantragte, B._ sei zu verpflichten, ihr Fr. 80'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 3. Dezember 2009 zu bezahlen. Im entsprechenden Umfang sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Oberriet/SG zu beseitigen. Mit Urteil vom 29. Dezember 2011 hiess das Bezirksgericht die Klage gut.
Dagegen gelangte B._ an das Kantonsgericht Schwyz und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage. Am 18. November 2014 hiess das Kantonsgericht die Berufung teilweise gut und verpflichtete B._ in Herabsetzung der Konventionalstrafe zur Zahlung von Fr. 8'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 3. Dezember 2009. In diesem Umfang hob es den Rechtsvorschlag auf und erteilte definitive Rechtsöffnung.
C.
Die A._ GmbH beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 18. November 2014 sei aufzuheben, soweit ihre Anträge, insbesondere der Klageantrag auf Zahlung von Fr. 80'000.-- nebst Zins, abgewiesen worden sei. B._ sei zu verpflichten, ihr Fr. 80'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 3. Dezember 2009 zu bezahlen. Ferner sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Oberriet/SG aufzuheben.
B._ beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
|
Erwägungen:
1.
Die Streitigkeit betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG) mit einem Streitwert über Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Der angefochtene Endentscheid (Art. 90 BGG) ist von einem oberen kantonalen Gericht als Rechtsmittelinstanz erlassen (Art. 75 BGG) und von der beschwerdeberechtigten Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) angefochten worden. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass der Beschwerdegegner durch die acht Schreiben vom 23. Juli 2008 das in der noch bis am 31. Oktober 2008 laufenden Vereinbarung vom 10./21. Dezember 2004 statuierte Konkurrenzverbot verletzt hatte.
Sie erachtete jedoch die vereinbarte Konventionalstrafe in Höhe von Fr. 10'000.-- pro Fall als übermässig und setzte sie für die acht Fälle auf insgesamt Fr. 8'000.-- herab.
Gegen diese Herabsetzung der Konventionalstrafe wendet sich die Beschwerdeführerin, wobei sie eine Verletzung von Art. 163 Abs. 3 OR, der Beweislastregel gemäss Art. 8 ZGB sowie von Art. 150 bzw. 152 ZPO rügt.
3.
3.1. Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 209, 43 E. 3.3.1). Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem im Zeitpunkt der Vertragsverletzung bestehenden Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrags, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (<ref-ruling> E. 5.2, 43 E. 3.3.2; je mit Hinweisen).
Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind gemäss Art. 8 ZGB nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 210, 43 E. 4.1; <ref-ruling> E. 1b). Allerdings kann der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom Gläubiger verlangt werden darf, dass er seinen Schaden beziffert und die Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert bestreitet. Der Gläubiger hat sein Interesse aber nicht ziffernmässig nachzuweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen. Ebenso wenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (<ref-ruling> E. 4.1 S. 54; Urteil 4A_160/2012 vom 17. Oktober 2012 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>).
3.2. Das Ermessen des Richters (Art. 163 Abs. 3 OR; Art. 4 ZGB) bezieht sich sowohl auf die Frage der Übermässigkeit der Strafe als auch auf den Umfang der Herabsetzung. Beide Male hat der Richter nach Recht und Billigkeit zu entscheiden. Wenn er der Auffassung ist, die Strafe sei übermässig im vorstehend genannten Sinn, hat er sie bloss soweit zu reduzieren, dass sie nicht mehr in dieser Weise als übermässig erscheint (<ref-ruling> E. 5.2 S. 210).
Diesen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 5.4 S. 211; <ref-ruling> E. 2 S. 381 f.).
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin sieht zunächst Art. 8 ZGB (in Verbindung mit Art. 163 Abs. 3 OR) verletzt, weil die Vorinstanz betreffend die Übermässigkeit der Konventionalstrafe auf die Darstellung des beweisbelasteten Beschwerdegegners abgestellt habe, obwohl sie (die Beschwerdeführerin) dessen Behauptungen substanziiert bestritten habe. Zudem habe die Vorinstanz das Recht auf Beweis nach Art. 152 ZPO verletzt, weil sie die Beweismittel der Beschwerdeführerin nicht abgenommen habe. Sie habe die Klagebeilagen 25 und 26 eingereicht und H._ als Zeugen beantragt zu den Behauptungen, "dass die zu erwartenden durchschnittlichen jährlich wiederkehrenden Gebühren pro Kunde CHF 1'000.-- betrage, die einmalige Gebühr CHF 1'645.- [...] und ein nicht bezifferbarer Wertverlust des Geschäfts durch Abwerbung von Kunden bestehe".
4.2. Die Vorinstanz ging in Würdigung der Parteivorbringen und der Akten davon aus, die Abonnementsgebühren betrügen pro Kunde und Jahr Fr. 100.--, wovon unter dem Franchisevertrag der Beschwerdeführerin Fr. 40.-- (40 %) und nach Vertragsbeendigung Fr. 100.-- (100 %) verblieben. Werde jedes der acht Schreiben als Vertragsverletzung betrachtet und die genannten jährlichen Einnahmen der Beschwerdeführerin pro Kunde berücksichtigt, so müsste jeder der angeschriebenen Kunden 100 Jahre bei der Beschwerdeführerin verbleiben, damit Einnahmen in Höhe von Fr. 10'000.-- pro Kunde entstünden. Auf diesen Umstand habe der Beschwerdegegner schon im erstinstanzlichen Verfahren hingewiesen, wobei er allerdings nur von Einnahmen der Beschwerdeführerin in Höhe von jährlich Fr. 40.-- pro Kunde ausgegangen sei. Aber auch wenn jährliche Einnahmen von Fr. 100.-- zugrunde zu legen seien, sei jedenfalls eine Konventionalstrafe in der Höhe der hundertfachen jährlichen Einnahmen pro Kunde nicht mehr angemessen, weil kaum ein Kunde hundert Jahre lang dieselbe Marketingstrategie verfolge und auch nicht abzusehen sei, dass die Beschwerdeführerin ihre Dienstleistungen überhaupt solange anbieten werde. Darüber hinausgehende Einnahmen aus Verträgen mit den acht angeschriebenen Kunden seien nicht erstellt.
4.3. Die Vorinstanz gelangte mithin betreffend das Missverhältnis der vereinbarten Konventionalstrafe zum Erfüllungsinteresse zu einem positiven Beweisergebnis, indem sie es im Sinne der Vorbringen des Beschwerdegegners als erwiesen ansah, dass die der Beschwerdeführerin aus den (allfälligen) Verträgen mit den acht angeschriebenen Kunden entgangenen Einnahmen lediglich Fr. 100.-- pro Jahr und Kunde betragen würden, was zu einem offensichtlichen Missverhältnis zur vereinbarten Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- pro Fall führe. Angesichts dieses Beweisergebnisses ist die Beweislastverteilung gegenstandslos, und die entsprechende Rüge geht ins Leere (siehe <ref-ruling> E. 6.1 S. 202).
Dass die Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist nicht von Amtes wegen zu prüfen (Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.4. Auch die geltend gemachte Verletzung von Art. 152 ZPO (respektive von Art. 150 ZPO) wegen Nichtabnahme von Beweisanträgen verfängt nicht. Diesbezüglich liegt antizipierte Beweiswürdigung vor, die durch Art. 8 ZGB nicht ausgeschlossen ist (<ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 2a S. 291) und in die das Bundesgericht nur eingreift, wenn sie willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist (vgl. Urteil 5A_726/2009 vom 30. April 2010 E. 3.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3b; je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch auch in diesem Zusammenhang keine Willkür auf. Ihre blosse Behauptung, die Aufstellung betreffend angebliche Kundeneinnahmen gemäss Klagebeilagen 25 und 26 würde beweisen, dass eine Vielzahl von Kunden zusätzliche Dienstleistungen in Anspruch genommen habe, macht es noch nicht unhaltbar, wenn die Vorinstanz diese selbst erstellte Aufstellung nicht für beweiskräftig betreffend die acht angeschriebenen Kunden betrachtete. Sodann blieb die Vorinstanz nicht beim angenommenen Schaden (jährliche Abonnementsgebühr von Fr. 100.--) stehen, sondern legte ihrer Beurteilung die weiteren Umstände des vorliegenden Falles zugrunde. Sie befand, die vereinbarte Konventionalstrafe sei selbst dann übermässig, wenn davon ausgegangen werde, dass einige der angeschriebenen Kunden noch weitere Leistungen aus dem Angebot der Beschwerdeführerin beansprucht hätten, weil es wenig wahrscheinlich wäre, dass das Erfüllungsinteresse der Beschwerdeführerin den Wert von Fr. 8'000.-- übersteigen würde. Die Vorinstanz blendete also das Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Inanspruchnahme weiterer Leistungen nicht einfach aus, hielt die entsprechende Möglichkeit aber bezüglich der acht angeschriebenen Kunden für nicht wahrscheinlich, jedenfalls nicht im behaupteten Umfang. Dass sie dabei in Willkür verfallen wäre, wird nicht aufgezeigt.
Sodann vermag die Beschwerdeführerin dem vorinstanzlichen Argument nichts entgegen zu halten, wonach der als Zeuge offerierte H._ Geschäftsführer und Gesellschafter der Beschwerdeführerin sei und daher gemäss Art. 159 ZPO als Zeuge ausscheide.
4.5. Demgemäss ist weder Art. 8 ZGB noch Art. 152 ZPO verletzt.
5.
Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann Ermessensfehler der Vorinstanz bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe. Was sie vorbringt, begründet jedoch keinen hinlänglichen Anlass für das Bundesgericht, in das Ermessen der Vorinstanz einzugreifen:
5.1. Sie wirft der Vorinstanz vor, ausser Acht gelassen zu haben, "dass es um den Schutz des Franchisesystems" gehe. Die Konventionalstrafe diene der Absicherung ihres Geschäftsmodells. Indem die Vorinstanz die Konventionalstrafe auf einen Zehntel reduziert habe, habe sie ihr (der Beschwerdeführerin) das vereinbarte Sicherungsmittel aus der Hand geschlagen.
Dieses Vorbringen zeigt keinen Ermessensfehler auf, wird doch nicht ausgeführt, inwiefern die Reduktion auf einen Zehntel bezogen auf das von der Vorinstanz festgestellte Übermass der vereinbarten Konventionalstrafe mit den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen unvereinbar wäre.
5.2. Die weitere Argumentation der Beschwerdeführerin beruht auf der Grundlage, dass die Vorinstanz den Schaden falsch festgestellt und dabei Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 152 ZPO und Art. 8 ZGB verletzt habe. Nachdem sich diese Rügen jedoch als unbegründet erwiesen haben (vgl. Erwägung 4), vermag auch die darauf aufgebaute Argumentation kein Eingreifen des Bundesgerichts in die Ermessensausübung der Vorinstanz zu rechtfertigen.
5.3. Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die Feststellung der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig, dass die Kunden von der Beschwerdeführerin bei Vertragsende entschädigungslos hätten übernommen werden können. Da dieser Umstand nicht zutreffe, könne er bei der Beurteilung der Angemessenheit der Konventionalstrafe nicht berücksichtigt werden. Die Beschwerdeführerin zeigt indessen keine offensichtliche Unrichtigkeit im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG auf. Im Gegenteil stimmt die beanstandete Feststellung der Vorinstanz mit der zum Beleg angegebenen Aktenstelle (Ziffer VI.4 des Franchisevertrags) überein.
5.4. Ferner wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, das Verschulden des Beschwerdegegners mit keinem Wort erwähnt und demnach nicht berücksichtigt zu haben. Dieses wiege ausserordentlich schwer. Auch insofern verfängt die Beschwerde nicht: Die Vorinstanz berücksichtigte das Verschulden des Beschwerdegegners, indem sie ausführte, dass es nicht um ein nachvertragliches Konkurrenzverbot gehe und der Beschwerdegegner nur noch bis zum 31. Oktober 2008 an dieses Konkurrenzverbot gebunden gewesen sei. Danach habe er die Kunden ohnehin anschreiben und für ein neues Portal anwerben dürfen. Sie brachte damit zum Ausdruck, dass höchstens von einem leichten Verschulden des Beschwerdegegners auszugehen sei. Dass diese Beurteilung unhaltbar und stattdessen - wie die Beschwerdeführerin meint - ein ausserordentlich schweres Verschulden anzunehmen wäre, ist nicht dargetan.
5.5. Schliesslich stösst sich die Beschwerdeführerin daran, dass die Vorinstanz ausführte, unter den (genannten) Umständen erscheine eine Konventionalstrafe in Höhe von total Fr. 8'000.-- als angemessen. Die Vorinstanz habe verkannt, dass es nicht um die Frage der "Angemessenheit" gehe, sondern um die Frage, ob der vereinbarte Betrag von Fr. 10'000.-- "krass übersetzt" sei. Im Fall der krass übersetzten Vertragsstrafe sei diese um das überschiessende Mass herabzusetzen. Indessen ist die einschlägige Erwägung 6 der Vorinstanz zur Herabsetzung der Konventionalstrafe in ihrer Gesamtheit ohne weiteres in dem Sinne zu verstehen, dass die Vorinstanz ein krasses Missverhältnis feststellte, welches sie durch eine entsprechende Reduktion beseitigte. Inwiefern eine Kürzung der eingeklagten Konventionalstrafe auf Fr. 8'000.--, mithin auf einen Zehntel, unter den vorliegenden Umständen den bundesrechtlichen Grundsätzen (vgl. Erwägung 3.2) widersprechen soll, ist nicht erkennbar.
5.6. Auch die gegen die Ermessensausübung der Vorinstanz gerichteten Rügen gehen somit fehl.
6.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Kölz
|
CH_BGer_004
|
Federation
| 106 | 20 | 294 |
civil_law
|
nan
|
['aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', 'aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', 'aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', '6c76f73f-43a2-4f78-bcfe-3087b50fd0fb', 'e030dc49-e732-40ff-95f9-8462a989f97f', '22e8beee-6d39-4aba-82b8-65d9f9d02fc5', 'aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', '382b49fb-0bfe-4b9b-8ae9-7e0bab169ee2', 'aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', '8226ca85-7898-4760-8668-e47cc6315102', 'd833b396-f264-498d-8028-23624edd259c', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'd4ec606a-37b4-4ffd-8efc-b5bc2c19dafb', '6ba63d02-e9e9-4a30-ba2d-897779602ce8']
|
[]
|
ee344ba4-43c6-41c2-80b3-70b1d9070e2a
| 2,003 |
fr
|
Faits:
A. A._ est propriétaire des parcelles nos 4662 et 5047 du registre foncier de la commune de Veyrier, en quatrième zone B protégée au sens des art. 12 al. 5 et 19 al. 2 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LaLAT). La parcelle n° 5047 est occupée par une ancienne bâtisse désaffectée de 64 mètres carrés, séparée de la parcelle n° 4653 par une bande de terrain de 19 mètres carrés, correspondant à l'assiette d'un ancien chemin vicinal; cette surface a été rattachée à la parcelle n° 5047 en vertu d'un acte notarié passé le 6 octobre 1988 entre A._ et l'ancien propriétaire de la parcelle n° 4653, B._. Cette dernière parcelle, dont X._ a fait l'acquisition le 28 juin 1996, supporte deux bâtiments d'habitation contigus entièrement rénovés, sis le long de la rue R._, et une dépendance désaffectée de 35 mètres carrés, cadastrée sous n° 44, dont les façades nord et ouest sont implantées en limite de propriété avec les parcelles nos 4662 et 5047.
Le 1er décembre 2000, A._ a requis l'autorisation de transformer l'ancienne bâtisse érigée sur la parcelle n° 5047 en maison familiale et de l'agrandir par l'adjonction d'une annexe d'un seul niveau, qui prendrait place sur l'assiette de l'ancien chemin vicinal et dans le prolongement de la façade ouest du bâtiment n° 44, sur la parcelle n° 4662. La Commune de Veyrier et la Commission des monuments, de la nature et des sites ayant tous deux émis un préavis défavorable, elle a présenté un projet modifié le 1er octobre 2001.
Le 15 novembre 2001, la Commune de Veyrier a délivré un préavis défavorable au motif que l'annexe projetée ne s'intégrait pas dans l'environnement bâti de la quatrième zone B protégée, relevant au surplus que la pose de capteurs solaires sur la toiture n'était pas judicieuse. La Commission des monuments, de la nature et des sites a en revanche donné un préavis favorable, sous diverses réserves liées au traitement des planchers, ainsi qu'au choix des matériaux et des teintes. Elle déclarait en outre ne pas être opposée aux dérogations éventuelles nécessaires selon l'art. 106 de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses (LCI).
Par décision du 10 décembre 2001, le Département cantonal de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après: le Département) a délivré l'autorisation de construire sollicitée, compte tenu du préavis favorable de la Commission des monuments, de la nature et des sites, qui permettait l'octroi de la dérogation prévue par l'art. 106 LCI pour l'implantation de l'agrandissement en limite de propriété. La Commission cantonale de recours en matière de constructions a rejeté le recours formé par X._ contre cette décision, au terme d'une décision prise le 27 août 2002 et notifiée le 16 septembre 2002.
Le 16 octobre 2002, X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) en se plaignant notamment du fait que l'annexe projetée viendrait obturer l'une des ouvertures en façade ouest du bâtiment n° 44 donnant sur l'ancien chemin vicinal. Le 14 mars 2003, il a déposé une demande d'autorisation de construire visant à rendre habitable le bâtiment n° 44, moyennant l'octroi d'une dérogation pour des vues droites fondée sur l'art. 106 LCI. Il a sollicité la suspension de la procédure de recours pendante jusqu'à l'issue de l'instruction de cette requête.
Par arrêt du 20 mai 2003, le Tribunal administratif a rejeté le recours de X._, après avoir écarté la demande de suspension. Il a considéré en substance que le Département était fondé à suivre le préavis de la Commission des monuments, de la nature et des sites, émis en toute connaissance de cause, plutôt que celui de la Commune de Veyrier. Il a estimé que le projet litigieux permettrait de respecter le principe de la contiguïté, qui doit prévaloir dans la quatrième zone B protégée, selon les art. 33 et 45 LCI, et qu'il s'inscrivait parfaitement dans le site villageois, conformément à l'art. 106 LCI, en tant qu'il autorise la création d'un logement familial fonctionnel, la Commission des monuments, de la nature et des sites ayant donné son accord à une éventuelle dérogation aux distances aux limites.
Par arrêt du 20 mai 2003, le Tribunal administratif a rejeté le recours de X._, après avoir écarté la demande de suspension. Il a considéré en substance que le Département était fondé à suivre le préavis de la Commission des monuments, de la nature et des sites, émis en toute connaissance de cause, plutôt que celui de la Commune de Veyrier. Il a estimé que le projet litigieux permettrait de respecter le principe de la contiguïté, qui doit prévaloir dans la quatrième zone B protégée, selon les art. 33 et 45 LCI, et qu'il s'inscrivait parfaitement dans le site villageois, conformément à l'art. 106 LCI, en tant qu'il autorise la création d'un logement familial fonctionnel, la Commission des monuments, de la nature et des sites ayant donné son accord à une éventuelle dérogation aux distances aux limites.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt, de refuser l'autorisation de construire sollicitée par A._ et, le cas échéant, de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour instruction complémentaire dans le sens des considérants. Il se plaint à divers titres d'arbitraire dans la constatation des faits et dans l'application du droit cantonal. Il dénonce une atteinte à son droit de propriété garanti à l'art. 26 Cst.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Département cantonal de l'aménagement, de l'équipement et du logement et A._ concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Département cantonal de l'aménagement, de l'équipement et du logement et A._ concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
C. Par ordonnance du 29 août 2003, le Juge présidant la Ire Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par X._.
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. En vertu de l'art. 34 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), seule la voie du recours de droit public est ouverte contre l'octroi d'un permis de construire en zone à bâtir dans la mesure où le recourant fait essentiellement valoir des griefs tirés d'une application arbitraire des normes cantonales de procédure et de police des constructions et de la violation de son droit de propriété garanti par le droit constitutionnel fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1a/ cc p. 92 et les arrêts cités).
X._ est personnellement et directement touché par l'extension projetée de l'immeuble de l'intimée en limite avec le bâtiment n° 44 dont il est propriétaire; il a qualité pour agir selon l'art. 88 OJ (cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 47 et les arrêts cités). Les conclusions qui vont au-delà de la simple annulation de l'arrêt attaqué sont irrecevables, dès lors qu'aucune des exceptions à la nature cassatoire du recours de droit public ne sont réunies (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/ 132, 173 consid. 1.5 p. 176); il en va de même des pièces annexées au recours, postérieures à l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 77 et les arrêts cités); sous ces réserves, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours qui répond aux conditions des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
X._ est personnellement et directement touché par l'extension projetée de l'immeuble de l'intimée en limite avec le bâtiment n° 44 dont il est propriétaire; il a qualité pour agir selon l'art. 88 OJ (cf. <ref-ruling> consid. 2d p. 47 et les arrêts cités). Les conclusions qui vont au-delà de la simple annulation de l'arrêt attaqué sont irrecevables, dès lors qu'aucune des exceptions à la nature cassatoire du recours de droit public ne sont réunies (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/ 132, 173 consid. 1.5 p. 176); il en va de même des pièces annexées au recours, postérieures à l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 77 et les arrêts cités); sous ces réserves, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours qui répond aux conditions des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
2. Le recourant se plaint à divers titres d'une constatation arbitraire et incomplète des faits pertinents.
2.1 La jurisprudence reconnaît au juge un important pouvoir d'appréciation dans la constatation des faits et leur appréciation. Le Tribunal fédéral n'intervient que si celui-ci a outrepassé son pouvoir d'appréciation et établi les faits de manière arbitraire. Une constatation de fait n'est pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle de l'une ou l'autre des parties; encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, constitue la violation d'une règle de droit ou d'un principe juridique clair et indiscuté ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 178 et les arrêts cités). De plus, comme l'annulation de la décision attaquée ne se justifie que si elle est arbitraire non seulement dans sa motivation, mais également dans son résultat, le grief d'arbitraire dans la constatation des faits ne peut avoir de chance de succès que s'il porte sur des faits pertinents et décisifs, ce qu'il appartient au recourant d'établir.
2.2 Le recourant conteste avoir déposé son projet de rénovation du bâtiment n° 44 dans un but manifestement dilatoire; il en veut pour preuve les différentes variantes, sous forme de plans et d'esquisses, qu'il aurait soumises à ses voisins entre 1997 et 2000. Ce point est cependant dénué de toute pertinence, s'agissant d'apprécier la conformité du projet de l'intimée avec les prescriptions de police des constructions et, en particulier, avec l'art. 106 LCI qui s'applique aux villages protégés.
Le recourant s'en prend également au qualificatif d'"ancienne grange délabrée" attribué au bâtiment n° 44, alors que celui-ci a toujours été cadastré comme "habitation et dépendance". La nature de l'immeuble au cadastre est sans incidence sur le point de savoir si la construction projetée peut s'implanter en limite de propriété suivant les normes de droit public régissant la zone concernée; seule son affectation réelle est déterminante à cet égard; or, le recourant ne conteste pas que ce bâtiment est désaffecté depuis des années et n'a jamais été voué à l'habitation. Il l'a d'ailleurs qualifié lui-même de rural dans le projet de rénovation qu'il a soumis au Département le 14 mars 2003.
Le recourant prétend également que l'ancien chemin vicinal séparant les parcelles nos 5047 et 4653 ne serait pas couvert, comme l'a retenu la cour cantonale, à tout le moins dans la partie sur laquelle donnent les fenêtres du bâtiment n° 44. Il ressort toutefois des photographies versées au dossier que ce chemin était protégé sur la totalité de son tronçon par des tôles ondulées, posées à titre provisoire et amovibles, dont certaines sont tombées avec les intempéries, ce qui exclut a priori
une constatation arbitraire des faits sur ce point. Au demeurant, le recourant n'explique pas en quoi ce fait serait pertinent pour l'issue du litige.
L'arrêt attaqué retient en revanche à tort que le recourant a acquis la parcelle n° 4653 par voie d'enchères publiques, alors qu'il l'a achetée à l'ancien propriétaire au terme d'une vente passée de gré à gré le 28 juin 1996. Le Tribunal administratif en a déduit que le recourant devait connaître le rapport d'expertise établi le 27 décembre 1995 par l'architecte C._ à la demande de l'Office cantonal des poursuites et des faillites, qui n'attribuait aucune valeur vénale au bâtiment n° 44 en raison de l'impossibilité d'obtenir des droits de vue et de le vouer à l'habitation. Même si le recourant n'avait peut-être pas connaissance du rapport d'expertise, il ne pouvait ignorer l'état de délabrement du bâtiment n° 44, lorsqu'il l'a acquis, et l'impossibilité de le rendre habitable sans créer de nouvelles ouvertures. Dans ces conditions, l'erreur dans la constatation des faits ne porte pas à conséquence et ne postule nullement l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le recourant reproche enfin au Tribunal administratif d'avoir admis à tort, dans son exposé des faits, que les jours du bâtiment n° 44 donnant sur l'ancien chemin vicinal avaient été obstrués et qu'il devrait nécessairement négocier des droits de jours avec ses voisins s'il entendait réaliser son projet de rénovation. Il ressort des pièces versées au dossier que l'ancien propriétaire de la parcelle n° 4653 s'était engagé, au terme d'un échange de correspondance annexée à l'acte notarié du 6 octobre 1988, à condamner les deux ouvertures de cave en façade ouest du bâtiment n° 44 et à rendre le mur mitoyen. Selon les photographies versées au dossier par l'intimée, l'une des ouvertures a été murée, alors que l'autre a simplement été obturée par un plastique opaque. La cour cantonale n'a donc pas relaté les faits de manière arbitraire en relevant que les parties à l'acte notarié du 6 octobre 1988 avaient supprimé les ouvertures de cave et que les jours avaient été obstrués. Il est vrai que lors de l'inspection locale, la seconde ouverture avait été dégagée des matériaux qui la bouchaient, comme cela ressort du procès-verbal repris dans l'exposé des faits de l'arrêt attaqué. La cour cantonale n'a donc pas constaté les faits de manière arbitraire. Pour le surplus, en indiquant qu'il serait nécessaire de négocier les droits de jour avec les propriétaires voisins, le Tribunal administratif s'est borné à reprendre les propos de l'expert mandaté par l'Office cantonal des poursuites et des faillites. La question de savoir s'il pouvait faire sienne cette opinion ne ressort pas de la constatation des faits, mais de leur appréciation.
La qualification de véranda pour une annexe de quelque septante mètres carrés est certes inadéquate; toutefois, le recourant ne prétend pas que la cour cantonale en aurait tiré des conséquences arbitraires sur le plan juridique.
Les griefs relatifs aux constatations de fait de l'arrêt attaqué sont donc soit infondés, soit dénués de pertinence.
Les griefs relatifs aux constatations de fait de l'arrêt attaqué sont donc soit infondés, soit dénués de pertinence.
3. Le recourant tient pour arbitraire le refus du Tribunal administratif de suspendre la cause jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation de construire. Selon lui, la possibilité de rénover le bâtiment n° 44 à des fins d'habitation était un élément déterminant pour statuer en pleine connaissance de cause sur le projet litigieux et, en particulier, sur la possibilité pour l'intimée d'agrandir le bâtiment érigé sur la parcelle n° 5047 jusqu'en limite de propriété.
Le Tribunal administratif a refusé de faire droit à cette requête sous prétexte qu'aucun des motifs de suspension de la procédure évoqués à l'art. 78 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA gen.) n'étaient réalisés. Le recourant ne conteste pas cette motivation, mais il prétend que sa demande aurait dû être examinée au regard de l'art. 14 LPA gen., qui permet de suspendre la procédure administrative lorsque son sort dépend de la solution d'une question de nature civile, pénale ou administrative relevant de la compétence d'une autre autorité et faisant l'objet d'une procédure pendante devant ladite autorité.
Il ne ressort nullement de la systématique de la loi que cette disposition ne s'appliquerait pas aux autorités de recours; l'art. 78 LPA gen. indique les motifs pour lesquels la suspension de la procédure doit intervenir d'office, alors que l'art. 14 LPA gen. définit les cas dans lesquels une telle mesure peut être ordonnée. Le Tribunal administratif ne pouvait ainsi se borner à examiner la demande de suspension au regard de l'art. 78 LPA gen., mais elle devait également le faire sous l'angle de l'art. 14 LPA gen. Cela ne signifie pas encore qu'une suspension de la procédure s'imposait en vertu de cette disposition et que l'arrêt serait arbitraire.
Une décision s'expose à un tel grief lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 182; 273 consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités).
En l'occurrence, le Tribunal administratif devait examiner si le Département avait admis à tort que le projet litigieux répondait aux exigences de l'art. 106 LCI et pouvait être autorisé moyennant l'octroi d'une dérogation fondée sur cette disposition. A supposer que la possibilité de rénover le bâtiment n° 44 aux fins d'habitation présente une quelconque pertinence pour résoudre cette question, la cour cantonale était en mesure de la trancher sur la base des documents versés au dossier et des constatations faites lors de l'inspection locale; il n'était en particulier pas nécessaire de connaître le sort réservé à la demande de sanction définitive déposée par le recourant quant à son projet de rénovation du bâtiment n° 44. Dans ces conditions, le refus de suspendre l'instruction de la procédure de recours jusqu'à droit connu sur cette requête n'était nullement arbitraire dans son résultat.
En l'occurrence, le Tribunal administratif devait examiner si le Département avait admis à tort que le projet litigieux répondait aux exigences de l'art. 106 LCI et pouvait être autorisé moyennant l'octroi d'une dérogation fondée sur cette disposition. A supposer que la possibilité de rénover le bâtiment n° 44 aux fins d'habitation présente une quelconque pertinence pour résoudre cette question, la cour cantonale était en mesure de la trancher sur la base des documents versés au dossier et des constatations faites lors de l'inspection locale; il n'était en particulier pas nécessaire de connaître le sort réservé à la demande de sanction définitive déposée par le recourant quant à son projet de rénovation du bâtiment n° 44. Dans ces conditions, le refus de suspendre l'instruction de la procédure de recours jusqu'à droit connu sur cette requête n'était nullement arbitraire dans son résultat.
4. Le recourant conteste que l'extension projetée matérialise le principe de contiguïté censé prévaloir dans la quatrième zone B protégée selon les art. 33 et 45 LCI. Il dénonce également la prépondérance accordée au préavis de la Commission des monuments, de la nature et des sites, s'agissant de l'application de l'art. 106 LCI; selon lui, la cour cantonale aurait dû l'examiner d'un regard critique, compte tenu des propos de la représentante de cette commission suivant lesquels elle aurait apprécié le projet litigieux pour lui-même, sans égard à son impact sur le bâtiment n° 44 et, en particulier, aux possibilités de rénovation de celui-ci. En se fondant sur un préavis favorable qui n'avait ni le poids ni le contenu intrinsèque qu'il lui a prêté, le Tribunal administratif aurait appliqué arbitrairement l'art. 106 LCI.
4.1 A teneur de l'art. 19 al. 2 let. b LaLAT, la quatrième zone B, dans laquelle s'inscrit le projet litigieux, est destinée principalement aux maisons d'habitation comportant en principe plusieurs logements. Suivant l'art. 12 al. 5 LaLAT, lorsque la zone est en outre protégée, l'aménagement et le caractère architectural des quartiers et localités considérés peuvent être préservés. L'art. 106 al. 1 LCI prévoit que dans les villages protégés, le département, sur préavis de la commune et de la commission des monuments, de la nature et des sites, fixe dans chaque cas particulier l'implantation, le gabarit, le volume et le style des constructions à édifier, de manière à sauvegarder le caractère architectural et l'échelle de ces agglomérations ainsi que le site environnant. Le département peut en conséquence, à titre exceptionnel, déroger aux dispositions régissant les distances entre bâtiments, les distances aux limites de propriétés et les vues droites. L'art. 107 LCI précise que dans la mesure où il n'y est pas dérogé par l'article précédent, les dispositions applicables à la quatrième zone rurale sont applicables aux constructions édifiées dans la zone des villages protégés.
L'art. 30 al. 1 LCI, qui règle l'ordre des constructions en quatrième zone, prévoit que les constructions sont, en règle générale, édifiées en ordre contigu. A teneur de l'art. 33 al. 1 let. a LCI, les constructions ne peuvent être édifiées au-dessus du sol, à la limite de propriétés privées, que sur une profondeur de 20 mètres mesurée de l'alignement de construction fixé le long des voies publiques ou privées. Selon l'art. 33 al. 2 LCI, le département peut cependant autoriser des constructions à la limite de propriétés privées, au-delà des 20 mètres spécifiés ci-dessus, lorsque deux propriétaires se sont mis d'accord pour édifier simultanément des constructions contiguës et de même hauteur, ou lorsqu'un propriétaire veut adosser une nouvelle construction à un mur d'attente. En vertu des art. 34 al. 1 et 2 LCI, lorsque la construction n'est pas édifiée à la limite de propriétés privées, une distance égale à la hauteur du gabarit, mais de six mètres au minimum, doit être respectée. L'art 45 LCI, applicable aux quatre premières zones, dispose que les distances entre deux constructions ne peuvent être inférieures à la somme des distances qui seraient exigibles entre chacune de ces constructions et une limite de propriété passant par elle (al. 1). Toutefois, cette disposition n'est pas applicable lorsqu'il existe, sur la propriété voisine, une construction autorisée avant le 1er mai 1940 et qui ne bénéficie pas d'une servitude sur le fonds où s'élève la nouvelle construction (al. 2). Les dispositions des art. 33 et 43 sont réservées (al. 3).
4.2 En l'espèce, le projet litigieux permettrait de vouer à l'habitation un volume vide, en conformité avec la destination de la quatrième zone (cf. art. 19 al. 2 let. b LaLAT). Le Tribunal administratif n'a pas clairement tranché la question de savoir si la construction envisagée par l'intimée respectait les normes régissant la quatrième zone et, en particulier, celles de l'art. 33 al. 1 LCI, mais il s'est borné à constater que le projet litigieux permettait de respecter le principe de la contiguïté, selon les art. 33 et 45 LCI. Cette question peut rester ouverte, car les dispositions de la quatrième zone ne doivent être appliquées, en vertu de l'art. 107 LCI, que dans la mesure où le Département ne fait pas usage de la possibilité d'y déroger offerte à l'art. 106 LCI. Le Tribunal administratif devait ainsi examiner si par son implantation, son gabarit, son volume et son style, la construction projetée n'était pas de nature à porter préjudice au caractère architectural du village protégé et au site environnant, dont fait partie le bâtiment n° 44 du recourant, compte tenu des préavis de la Commune et de la Commission des monuments, de la nature et des sites.
4.3 Cette dernière a émis un préavis favorable sur la base des constatations faites sur place par l'une de ses déléguées. Il n'est nullement établi que celle-ci aurait ignoré la présence de jours existants ou obturés sur la façade du bâtiment n° 44 donnant sur l'ancien chemin vicinal. Peu importe en définitive. Dans le cadre du préavis qu'elle était appelée à donner en vertu de l'art. 106 LCI, la Commission des monuments, de la nature et des sites devait se borner à examiner si la construction projetée était compatible avec le caractère architectural du village et le site environnant; il ne lui appartenait en revanche pas d'examiner si ce projet était de nature à empêcher toute rénovation du bâtiment voisin à des fins d'habitation, voire si la présence d'anciennes ouvertures en sur la façade du bâtiment voisin était de nature à entraver le projet. Dans ces conditions, supposé établi, le fait que la déléguée aurait ignoré la présence des deux ouvertures donnant sur l'ancien chemin vicinal n'est pas de nature à remettre en cause la pertinence de son préavis au regard de l'art. 106 LCI. Ni le Département, ni le Tribunal administratif n'avaient donc de raison de mettre en doute la validité du préavis favorable émis par la Commission des monuments, de la nature et des sites.
Pour le surplus, cette dernière a soigneusement examiné l'impact des travaux envisagés par l'intimée sur le tissu bâti existant, puisqu'elle a exigé une amélioration du projet initial, avant de délivrer son préavis favorable; elle devait également être consciente du fait que le projet s'inscrivait en limite de propriété avec le bâtiment voisin, dès lors qu'elle s'est prononcée en faveur de l'octroi d'une dérogation aux règles sur les distances aux limites, si nécessaire. L'extension aurait certes pour effet de cacher les façades nord et ouest du bâtiment n° 44 au niveau du rez-de-chaussée; le recourant ne prétend pas que cette ancienne dépendance présenterait une qualité architecturale qui s'opposerait à une implantation de l'immeuble voisin jusqu'en limite de propriété. Le préavis négatif de la Commune de Veyrier avait trait essentiellement à l'intégration dans le site du nouveau bâtiment et n'était nullement lié à la préservation du bâtiment n° 44 dans sa configuration actuelle. Le Tribunal administratif, qui s'est également rendu sur les lieux, n'a donc pas fait preuve d'arbitraire en considérant que le projet litigieux ne portait pas atteinte au site villageois, selon l'art. 106 LCI, et qu'il pouvait bénéficier d'une dérogation aux règles sur les distances aux limites.
Certes, l'extension prévue aurait pour effet de masquer le jour existant au rez-de-chaussée du bâtiment n° 44. La question de savoir si le recourant peut se prévaloir de ce jour pour s'opposer à l'implantation de la construction en limite de propriété, au regard notamment de la convention passée le 6 octobre 1988, dont il paraît avoir eu connaissance, relève du droit privé, dans la mesure où la dérogation accordée en vertu de l'art. 106 LCI est en accord avec le principe de contiguïté qui est de mise en zone protégée. A cet égard, il ne serait certainement pas admissible de délivrer un permis de construire pour un projet à la réalisation duquel le voisin aurait de sérieuses chances de s'opposer avec succès sur le plan civil. Cette question est pour le moins délicate en l'occurrence dans la mesure où la parcelle n° 4653 ne bénéficie d'aucune servitude de vue ou de jour grevant les parcelles voisines nos 4662 et 5047, qui lui permettrait d'utiliser le jour existant comme vue droite ou qui l'autoriserait à rétablir les anciennes ouvertures, voire à en créer de nouvelles. Dans ces conditions, le recourant ne saurait se prévaloir de la présence d'une ouverture en façade ouest du bâtiment n° 44 pour s'opposer au projet de l'intimée sous l'angle du droit public. L'octroi du permis de construire étant conforme aux prescriptions de police des constructions, une atteinte au droit de propriété du recourant n'entre pas en considération. Le grief tiré d'une violation de l'art. 26 al. 1 Cst. est mal fondé.
Certes, l'extension prévue aurait pour effet de masquer le jour existant au rez-de-chaussée du bâtiment n° 44. La question de savoir si le recourant peut se prévaloir de ce jour pour s'opposer à l'implantation de la construction en limite de propriété, au regard notamment de la convention passée le 6 octobre 1988, dont il paraît avoir eu connaissance, relève du droit privé, dans la mesure où la dérogation accordée en vertu de l'art. 106 LCI est en accord avec le principe de contiguïté qui est de mise en zone protégée. A cet égard, il ne serait certainement pas admissible de délivrer un permis de construire pour un projet à la réalisation duquel le voisin aurait de sérieuses chances de s'opposer avec succès sur le plan civil. Cette question est pour le moins délicate en l'occurrence dans la mesure où la parcelle n° 4653 ne bénéficie d'aucune servitude de vue ou de jour grevant les parcelles voisines nos 4662 et 5047, qui lui permettrait d'utiliser le jour existant comme vue droite ou qui l'autoriserait à rétablir les anciennes ouvertures, voire à en créer de nouvelles. Dans ces conditions, le recourant ne saurait se prévaloir de la présence d'une ouverture en façade ouest du bâtiment n° 44 pour s'opposer au projet de l'intimée sous l'angle du droit public. L'octroi du permis de construire étant conforme aux prescriptions de police des constructions, une atteinte au droit de propriété du recourant n'entre pas en considération. Le grief tiré d'une violation de l'art. 26 al. 1 Cst. est mal fondé.
5. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable, aux frais du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Ce dernier versera des dépens à l'intimée qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel (art. 159 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée à l'intimée à titre de dépens, à la charge du recourant.
3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée à l'intimée à titre de dépens, à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, ainsi qu'au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 25 novembre 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', '8b4b8faf-828c-4b21-a059-c04dc6868940', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed']
|
[]
|
ee344ce7-a8e5-4b44-90bc-779486920663
| 2,004 |
it
|
Fatti:
Fatti:
A. Il 23 marzo 1992 la banca C._, succursale di M._, ha concesso ad A._ un credito in conto corrente di fr. 500'000.--, destinato al suo fabbisogno per il commercio d'argento.
A titolo di garanzia sono state costituite in pegno tre cartelle ipotecarie di fr. 200'000.-- ciascuna, gravanti la particella n. 337 RFD di M._ di proprietà di D._. La banca disponeva inoltre già di due cartelle ipotecarie, una di fr. 145'000.-- gravante il foglio PPP n. 9616 RFD di M._ e l'altra di fr. 120'000.-- gravante il foglio PPP n. 9617 RFD di M._, che A._ le aveva precedentemente consegnato in pegno manuale, a garanzia di tutti i crediti presenti e futuri verso di lui.
A.a Grazie alla suddetta linea di credito A._ ha avviato un fitto giro di assegni bancari con F._, inteso verosimilmente a finanziare l'attività di import-export di argento di quest'ultimo. Ogni due o tre giorni A._ emetteva un assegno - tratto sulla banca C._ - a favore di F._, il quale qualche giorno dopo provvedeva a rimettergli un assegno di pari importo, tratto sulla succursale di Chiasso della banca G._, restituendogli così la somma mutuata. Onde evitare che il conto venisse a trovarsi costantemente in dare, gli assegni di F._ venivano accreditati "salvo buona fine" ("s.b.f."), modalità in base alla quale la banca incaricata dell'incasso accredita subito l'importo sul conto del cliente, senza attendere di aver effettivamente incassato la somma dalla banca trassata, riservandosi però il diritto di riaddebitargliela nel caso in cui gli assegni risultino in seguito scoperti.
Il giro di assegni bancari è proseguito senza problemi sino al marzo 1995, allorquando 8 assegni di F._, regolarmente accreditati ad A._ "s.b.f.", gli sono stati in seguito riaddebitati, il 28 marzo 1995, siccome risultati scoperti.
A.b Preso atto del fatto che, a seguito di queste operazioni, il 31 marzo 1996 il conto corrente di A._ presentava un saldo negativo di fr. 1'641'682.40, la banca C._ ha provveduto ad escutere le garanzie prestate, nel frattempo disdette.
Il 23 luglio 1996 l'istituto bancario ha quindi avviato nei confronti di A._ due esecuzioni in via di realizzazione del pegno immobiliare, per fr. 120'000.-- rispettivamente fr. 145'000.--. Il 30 maggio 1997 ha poi escusso, sempre con un'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, D._ per complessivi fr. 600'000.--.
Le opposizioni interposte da A._ contro le esecuzioni promosse nei suoi confronti sono state rigettate in via provvisoria dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 17 aprile 1998.
Le opposizioni interposte da A._ contro le esecuzioni promosse nei suoi confronti sono state rigettate in via provvisoria dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 17 aprile 1998.
B. Il 14 maggio 1998 A._ ha adito la Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna chiedendo il disconoscimento dei due debiti di fr. 120'000.-- e fr. 145'000.--, oltre interessi ed accessori. Le due petizioni sono state avversate dalla banca B._, successore in diritto della banca C._.
A sostegno della sua richiesta A._ ha asseverato che il debito in conto corrente andava ricondotto alla negligenza dei funzionari della banca. Adducendo inoltre un pregiudizio di almeno fr. 1'500'000.-- - somma corrispondente all'importo complessivo versato alla banca G._ a saldo di due assegni da lui emessi il 20 e 22 marzo 1995, di fr. 750'000.-- ciascuno - egli ha domandato di riconoscere l'inesistenza del debito verso la banca, rispettivamente la sua estinzione per compensazione.
Congiunte le due cause, nella sentenza 30 gennaio 2003 il Pretore ha stabilito che la banca aveva effettivamente disatteso l'esplicita istruzione del cliente di non pagare i suoi assegni prima di aver incassato definitivamente quelli di F._. Sia come sia - ha proseguito il giudice - anche in assenza di una simile direttiva il rispetto del dovere generale di prudenza avrebbe imposto all'istituto bancario di non onorare gli assegni prima di aver la certezza che gli importi accreditati sul conto corrente fossero definitivi. Pur imputando alla banca la violazione del contratto, il Pretore ha respinto le due petizioni, siccome A._ non poteva non essere conscio del fatto che, almeno in misura pari al limite di credito in conto corrente, egli rischiava di non più ottenere la restituzione di quanto versato a F._. Il credito della banca è stato dunque considerato fondato solamente in ragione di fr. 500'000.--.
Donde la reiezione delle petizioni di A._ e il parziale accoglimento, per fr. 365'000.-- (recte 235'000 = 500'000 ./. 265'000), di quella inoltrata da H._.
Donde la reiezione delle petizioni di A._ e il parziale accoglimento, per fr. 365'000.-- (recte 235'000 = 500'000 ./. 265'000), di quella inoltrata da H._.
C. Adita dal soccombente, il 14 aprile 2004 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato la decisione di respingere l'azione di disconoscimento. Non solo. In contrasto con quanto stabilito dal Pretore, la Corte d'appello ha negato la possibilità di rimproverare alla banca una qualsivoglia violazione contrattuale.
C. Adita dal soccombente, il 14 aprile 2004 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato la decisione di respingere l'azione di disconoscimento. Non solo. In contrasto con quanto stabilito dal Pretore, la Corte d'appello ha negato la possibilità di rimproverare alla banca una qualsivoglia violazione contrattuale.
D. Postulando l'annullamento di questa sentenza A._ è insorto dinanzi al Tribunale federale, il 18 maggio 2004, con un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione del divieto dell'arbitrio nell'apprezzamento delle prove e nell'accertamento dei fatti, enunciato dall'<ref-law>
Nella risposta del 10 agosto 2004, la banca B._ ha proposto la reiezione dell'impugnativa, mentre l'autorità cantonale ha rinunciato a presentare osservazioni.
|
Diritto:
Diritto:
1. Prima di esaminare il gravame occorre formulare alcune considerazioni in merito ai principi che reggono il ricorso di diritto pubblico.
1.1 Come verrà meglio esposto nei successivi considerandi, il ricorrente, pur invocando la violazione del divieto dell'arbitrio, si aggrava anche contro l'applicazione del diritto federale, donde la necessità di rammentare in primo luogo il principio della sussidiarietà assoluta del ricorso di diritto pubblico.
Giusta l'art. 84 cpv. 2 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile solamente se la pretesa violazione di diritto non può essere sottoposta al tribunale o a un'altra autorità federale mediante azione o altro rimedio. Da questo principio discende l'irricevibilità di tutti gli argomenti che riguardano l'applicazione del diritto federale, compreso l'apprezzamento giuridico dei fatti (ovvero la cosiddetta sussunzione), che il Tribunale federale può riesaminare liberamente nella procedura di ricorso per riforma, perlomeno quando - come nel caso in esame, trattandosi di una causa civile con un valore litigioso superiore a fr. 8'000.-- (art. 46 OG) - esso è proponibile (art. 43 cpv. 1 e 2 nonché art. 63 cpv. 2 OG; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.6.3 ad art. 43 OG, pag. 140).
1.2 In secondo luogo, dato il tenore dell'allegato ricorsuale, va ricordato che con il ricorso di diritto pubblico non viene proseguita la procedura cantonale; tale rimedio giuridico, straordinario, configura una procedura giudiziaria indipendente, destinata esclusivamente a controllare la costituzionalità degli atti cantonali (<ref-ruling> consid. 1c pag. 395).
Ne segue che, in questo ambito, il Tribunale federale vaglia solo le censure sollevate in modo chiaro e dettagliato, conformemente ai dettami dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG. In virtù di questa norma il ricorso di diritto pubblico deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando altresì in che consista tale violazione (cfr. <ref-ruling> consid. 4 con rinvii). Un gravame fondato sull'<ref-law>, com'è quello in esame, non può inoltre essere sorretto da argomenti con cui la parte ricorrente si limita a contrapporre il suo parere a quello dell'autorità cantonale, come se il Tribunale federale fosse una superiore giurisdizione di appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione delle norme invocate (<ref-ruling> consid. 7a pag. 312).
L'arbitrio non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata. Per richiamarsi con successo all'arbitrio, il ricorrente deve dimostrare che l'autorità cantonale ha emanato una decisione manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto palese con il senso di giustizia ed equità. Non basta che la motivazione sia insostenibile, occorre che la pronunzia si riveli arbitraria anche nell'esito (<ref-ruling> consid. 2.1 con rinvii).
Quando, come nel caso in rassegna, viene censurata la valutazione del materiale probatorio, è in particolare necessario provare che il giudice - che in questo ambito dispone di un ampio margine di apprezzamento - ha manifestamente misconosciuto il senso e la portata di un mezzo di prova, ha omesso senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure ha ammesso o negato un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1 con rinvii).
Quando, come nel caso in rassegna, viene censurata la valutazione del materiale probatorio, è in particolare necessario provare che il giudice - che in questo ambito dispone di un ampio margine di apprezzamento - ha manifestamente misconosciuto il senso e la portata di un mezzo di prova, ha omesso senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure ha ammesso o negato un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1 con rinvii).
2. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ripropone in sostanza gli argomenti già fatti valere in sede di appello quo alla violazione degli obblighi contrattuali della banca, unica responsabile - a suo modo di vedere - del saldo negativo del conto corrente a lui intestato.
Egli afferma che un apprezzamento non arbitrario delle prove agli atti - ad eccezione della deposizione di I._, all'epoca direttore della banca C._, che avrebbe dovuto venire stralciata - avrebbe condotto la massima istanza ticinese ad ammettere, come già il Pretore, che la banca non solo ha disatteso le sue esplicite istruzioni, ciò che configura una violazione contrattuale grave, ma ha pure violato le regole tecniche dell'arte bancaria, omettendo di adottare i provvedimenti necessari per impedire l'insorgere del danno.
Egli afferma che un apprezzamento non arbitrario delle prove agli atti - ad eccezione della deposizione di I._, all'epoca direttore della banca C._, che avrebbe dovuto venire stralciata - avrebbe condotto la massima istanza ticinese ad ammettere, come già il Pretore, che la banca non solo ha disatteso le sue esplicite istruzioni, ciò che configura una violazione contrattuale grave, ma ha pure violato le regole tecniche dell'arte bancaria, omettendo di adottare i provvedimenti necessari per impedire l'insorgere del danno.
3. L'esame della questione di sapere se I._ potesse essere sentito in qualità di testimone oppure no è superfluo. Dalla lettura della sentenza impugnata emerge infatti che la Corte ticinese non ha fondato il proprio giudizio sulle dichiarazioni di questo teste.
3. L'esame della questione di sapere se I._ potesse essere sentito in qualità di testimone oppure no è superfluo. Dalla lettura della sentenza impugnata emerge infatti che la Corte ticinese non ha fondato il proprio giudizio sulle dichiarazioni di questo teste.
4. Come anticipato nella parte dedicata all'esposizione dei fatti, il Tribunale d'appello non ha condiviso le considerazioni del Pretore circa la responsabilità contrattuale dell'opponente. È stato in particolare escluso che il ricorrente avesse dato alla banca la chiara istruzione di pagare gli assegni da lui emessi solo dopo che vi fosse la certezza che gli importi accreditati sul suo conto fossero definitivi.
4.1 Contrariamente a quanto asseverato nel ricorso - nel quale viene rimproverato ai giudici ticinesi di essere incorsi nell'arbitrio - questa decisione non poggia sull'apprezzamento delle prove bensì sull'applicazione del diritto federale, segnatamente del principio dell'affidamento.
Quando, come nel caso in rassegna, non esistono accertamenti di fatto sulla reale concordanza della volontà delle parti, la loro (presunta) volontà viene infatti accertata interpretando le loro dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 424; <ref-ruling> consid. 2.5 pag.122).
Nella fattispecie i giudici ticinesi hanno interpretato le dichiarazioni del ricorrente così come riportate da L._, che nello scritto 6 giugno 1995 (e versato agli atti sub doc. S) ha riferito di aver assistito, circa un anno e mezzo prima, ad un incontro tra il ricorrente e il direttore della banca opponente I._, in occasione del quale "il signor A._ richiese al signor Dir. I._ di voler sempre verificare, prima che la banca C._ pagasse gli assegni emessi in favore di F._, che vi "fossero i soldi sul conto". Il fatto che l'espressione "vi fossero i soldi sul conto" sia stata proposta tra virgolette ha indotto i giudici cantonali a ritenere che fossero proprio questi i termini utilizzati dal ricorrente, che non lo nega. Esaminati il contesto e le circostanze in cui tale richiesta è stata formulata nonché gli scopi perseguiti dal ricorrente, i giudici del Tribunale d'appello hanno concluso che l'istruzione doveva essere intesa in buona fede dal direttore I._ solo nel senso che la banca avrebbe dovuto assicurarsi, prima del pagamento degli assegni, che il conto corrente fosse coperto, almeno provvisoriamente, e ciò per far sì che il conto stesso non andasse mai in dare.
4.2 Nonostante l'applicazione del principio dell'affidamento sia una questione di diritto che non può essere esaminata dal Tribunale federale nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico (cfr. quanto esposto al consid. 1.1) non va dimenticato che per poter statuire su tale questione di diritto occorre fondarsi sulle circostanze del caso concreto, che attengono ai fatti (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 425).
Limitatamente a queste, la via del ricorso di diritto pubblico per violazione del divieto dell'arbitrio sarebbe pertanto aperta. Sennonché il ricorrente non si confronta minimamente con gli elementi che hanno indotto i giudici ticinesi ad attribuire alla dichiarazione riferita dal teste L._ un significato diverso da quello preteso dal ricorrente.
È vero che L._ ha esplicitamente dichiarato - sempre nel doc. S - che la richiesta del ricorrente andava intesa nel senso che gli assegni dovevano essere preventivamente incassati e i relativi importi depositati definitivamente sul conto del ricorrente prima che la banca pagasse gli assegni in favore di F._. I giudici cantonali hanno però relativizzato la portata di questa affermazione in considerazione del fatto che, sentito in sede testimoniale, L._, pur confermando il tenore del doc. S, non si è più espresso sul concetto di accredito definitivo. Egli si è limitato a ribadire che, a seguito dell'istruzione data a quel momento, la banca, prima di pagare gli assegni a favore di F._, avrebbe dovuto assicurarsi che vi fossero soldi sul conto. Il ricorrente non spende una parola a questo riguardo.
La Corte ticinese ha pure evidenziato come l'istruzione che il ricorrente asserisce di aver impartito alla banca costituisse di fatto - stando a quanto spiegato dal perito giudiziario - un accreditamento "dopo incasso". Questo sistema si contrappone a quello "salvo buona fine" adottato dal ricorrente, che permette al cliente di disporre dell'importo dell'assegno già prima del pagamento da parte della banca trassata (perizia pag. 14 e 23). Esso costringe infatti il cliente ad attendere che l'intera procedura d'incasso sia terminata, prima di poter disporre dell'importo oggetto dell'assegno, ciò che comporta implicitamente il blocco del conto del cliente per alcuni giorni. Nella fattispecie - ha concluso la Corte - l'accreditamento "dopo incasso" avrebbe dunque provocato il blocco del conto del ricorrente e la fine del giro degli assegni, ciò ch'era in contrasto con lo scopo da lui perseguito. Anche su questo punto il rimedio è silente.
4.3 In conclusione, nella misura in cui contesta la portata attribuita dai giudici ticinesi alla dichiarazione riportata dal teste L._ nel doc. S, il ricorso si avvera inammissibile siccome concernente l'applicazione del diritto federale.
4.4 A titolo meramente abbondanziale si può osservare che la conclusione della Corte cantonale trova conferma nel fatto che anche dopo il citato incontro - risalente, stando a quanto indicato da L._, alla fine del 1993 inizio 1994 - il ricorrente ha continuato a chiedere l'accreditamento degli assegni di F._ "s.b.f." e a disporre degli importi accreditatigli secondo il solito sistema.
4.4 A titolo meramente abbondanziale si può osservare che la conclusione della Corte cantonale trova conferma nel fatto che anche dopo il citato incontro - risalente, stando a quanto indicato da L._, alla fine del 1993 inizio 1994 - il ricorrente ha continuato a chiedere l'accreditamento degli assegni di F._ "s.b.f." e a disporre degli importi accreditatigli secondo il solito sistema.
5. Nella sentenza impugnata è stata pure respinta la tesi secondo la quale, anche in assenza di una simile direttiva, le particolarità del caso avrebbero imposto alla banca di adottare provvedimenti a tutela del ricorrente, segnatamente prima di pagare i 2 assegni da lui emessi il 20 e 22 marzo 1995, di fr. 750'000.-- ciascuno.
5.1 Secondo la giurisprudenza - pertinentemente richiamata dal Tribunale d'appello - la banca cui non è stato affidato un mandato di gestione patrimoniale bensì unicamente l'incarico di eseguire gli ordini puntuali del cliente, come nel caso in esame, non è tenuta a salvaguardarne gli interessi in maniera generale (sentenza inc. 4C.108/2002 del 23 luglio 2002 consid. 2b, pubblicata in Pra 2003 n. 51 pag. 244). In linea di massima essa deve fornire informazioni al cliente solamente se così richiesta. Fa eccezione il caso in cui la banca avrebbe dovuto accorgersi che il cliente non aveva riconosciuto i rischi assunti mediante le operazioni da lui auspicate, oppure il caso in cui egli poteva aspettarsi in buona fede - tenuto conto del particolare rapporto di fiducia instauratosi con il tempo - che la banca, seppur non richiesta, lo avrebbe messo in guardia (<ref-ruling> consid. 3 pag. 161 seg.; <ref-ruling> consid. 5 e 7).
In concreto i giudici ticinesi hanno negato la sussistenza dei presupposti per poter ammettere - eccezionalmente - un obbligo di salvaguardia a carico della banca. Dall'istruttoria è infatti emerso che il ricorrente aveva dato l'impressione di essere ben a conoscenza degli usi bancari: l'idea di mettere in piedi il giro d'assegni bancari era stata sua; per evitare un'esposizione passiva del suo conto corrente aveva chiesto, facendo prova di una competenza non comune, che l'incasso degli assegni emessi da F._ avvenisse con la modalità "s.b.f."; in seguito, per evitare la perdita di alcuni giorni di valuta, aveva addirittura preteso che l'incasso avvenisse "per cassa". Non solo. I giudici della massima istanza cantonale hanno pure rilevato il fatto che le operazioni in questione corrispondevano a quelle sin lì eseguite, sempre con buon esito, e che la banca non era stata informata di eventuali problemi finanziari di F._.
5.2 Nel gravame il ricorrente contesta unicamente di poter essere considerato persona cognita in ramo bancario. Egli sostiene che la decisione in senso contrario dei giudici ticinesi si fonda su impressioni soggettive ed è in urto palese con le risultanze processuali.
La critica ricorsuale è destinata all'insuccesso. A prescindere dalla questione di sapere se l'idea del giro di assegni fosse di F._ - come sostenuto nel ricorso - oppure no, sta di fatto che per la banca è stato il ricorrente, di sua iniziativa, a dare avvio a questa pratica. La banca non aveva quindi motivo di ritenere ch'egli non fosse consapevole dei rischi ch'essa comportava. La tesi - formulata in occasione dell'audizione teste nella procedura parallela, avviata da H._, e ribadita dinanzi al Tribunale Federale - secondo la quale l'incasso degli assegni secondo il sistema "s.b.f." sarebbe stato consigliato "ad un certo momento" dal direttore I._ si scontra con l'accertamento peritale secondo cui gli assegni emessi da F._ sono stati accreditati "s.b.f." sin dall'inizio (delucidazione perizia pag. 2). L'unico cambiamento registrato riguardava l'incasso degli assegni, che fino al 23 luglio 2003 era avvenuto "per corrispondenza" e in seguito, su richiesta del ricorrente, per evitare la perdita di alcuni giorni di valuta "per cassa" (perizia pag. 20).
Alla luce di quanto appena esposto la decisione di rifiutare al ricorrente la possibilità di definirsi persona inesperta nel settore bancario resiste alla censura di arbitrio. Non v'è dunque nessun motivo per annullare il giudizio con cui è stata negata l'esistenza di un obbligo di salvaguardia generale a carico della banca.
Alla luce di quanto appena esposto la decisione di rifiutare al ricorrente la possibilità di definirsi persona inesperta nel settore bancario resiste alla censura di arbitrio. Non v'è dunque nessun motivo per annullare il giudizio con cui è stata negata l'esistenza di un obbligo di salvaguardia generale a carico della banca.
6. Il ricorrente non ha miglior fortuna laddove si duole della valutazione arbitraria della perizia giudiziaria, dalla quale, a suo dire, emergerebbero le gravi manchevolezze dell'agire della banca.
6.1 Innanzitutto va osservato che la motivazione dell'allegato ricorsuale non ossequia i requisiti posti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG e menzionati al consid. 1.2. La mera elencazione di alcune affermazioni del perito, estrapolate dal loro contesto, non è infatti idonea a dimostrare l'arbitrio in cui sarebbe incorsa la Corte cantonale.
6.2 Sia come sia, non è vero che i giudici ticinesi non si sono confrontati con le considerazioni peritali esposte nel gravame. Né tantomeno corrisponde al vero che il perito avrebbe ravvisato "grosse e gravi negligenze nell'ambito dell'agire della banca".
Contrariamente a quanto lasciato intendere dal ricorrente, ai giudici cantonali non sono sfuggite le misure che il perito ha definito suscettibili - in generale - di ridurre i rischi connessi alle note operazioni, quali l'accreditamento "dopo incasso" oppure la richiesta di una garanzia formale di pagamento da parte della banca G._, sulla quale gli assegni erano tratti. Essi hanno però evidenziato come lo stesso perito le abbia ritenute perlopiù impraticabili nella fattispecie, poiché esse avrebbero comportato la fine del giro d'assegni, che era in sostanza la ragione d'essere del noto conto (perizia pag. 11 e delucidazione perizia pag. 3-4). L'unica possibilità era quella di chiedere telefonicamente alla banca corrispondente di controllare se al momento dell'accredito "s.b.f." il conto di F._ risultava scoperto.
Sennonché, hanno precisato i giudici d'appello, non è stato provato che la banca avesse assunto un esplicito impegno in tal senso e, per le ragioni già esposte, essa non era tenuta a farlo in virtù dell'obbligo di diligenza.
6.3 A titolo abbondanziale la Corte ticinese ha infine precisato che, quand'anche fosse stato eseguito, il controllo telefonico non avrebbe potuto impedire gran parte della perdita subita. Gli argomenti che il ricorrente propone contro quest'ultima considerazione non necessitano di venir esaminati perché anche qualora dovessero risultare fondati essi non potrebbero modificare l'esito del procedimento.
6.3 A titolo abbondanziale la Corte ticinese ha infine precisato che, quand'anche fosse stato eseguito, il controllo telefonico non avrebbe potuto impedire gran parte della perdita subita. Gli argomenti che il ricorrente propone contro quest'ultima considerazione non necessitano di venir esaminati perché anche qualora dovessero risultare fondati essi non potrebbero modificare l'esito del procedimento.
6.4 In conclusione, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso di diritto pubblico dev'essere respinto siccome infondato.
Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 e 2 OG).
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 8'500.-- è posta a carico del ricorrente, il quale rifonderà fr. 9'500.-- all'opponente per ripetibili della sede federale.
2. La tassa di giustizia di fr. 8'500.-- è posta a carico del ricorrente, il quale rifonderà fr. 9'500.-- all'opponente per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', 'b41c50e8-f64e-4697-841b-ca51a323dc22', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '86b94c6c-302c-46b0-804f-a8fbdeae7b2f']
|
['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf']
|
ee35b8d7-d49e-472b-ba1b-0227d47ab9b7
| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Mit Entscheid vom 3. Juni 2004 verurteilte das Kreisgericht Rorschach A._ (geb. 1978) rechtskräftig wegen mehrfach versuchter vorsätzlicher Tötung, mehrfacher Hehlerei, versuchter und vollendeter Brandstiftung, versuchter Verursachung einer Explosion sowie Hausfriedensbruchs zu sechseinhalb Jahren Zuchthaus. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme aufgeschoben.
B.
In der Folge verlängerte das Kreisgericht die Massnahme mehrmals, zuletzt mit Entscheid vom 15. Januar 2013 bis zum 5. November 2015. Den Entscheid über eine vorzeitige Beendigung der Massnahme, d.h. bereits vor dem 5. November 2015, überliess das Gericht ausdrücklich den Vollzugsbehörden.
C.
Am 18. September 2014 floh A._ aus dem Wohn- und Arbeitsexternat, wo die Massnahme vollzogen wurde und er in einem weitgehend offenen Setting lebte. Er wurde am 20. November 2014 festgenommen und befindet sich seither im Untersuchungsgefängnis St. Gallen.
D.
Am 16. März 2015 verfügte das Amt für Justizvollzug die vorzeitige Aufhebung der stationären Massnahme wegen Aussichtslosigkeit. Es beantragte beim Kreisgericht die Verwahrung von A._ und die Anordnung der Sicherheitshaft. Am 11. Mai 2015 setzte das Kreisgericht A._ in Sicherheitshaft.
E.
A._ führt Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, die Sicherheitshaft sei aufzuheben. Er sei aus der Haft zu entlassen und für die erstandene Überhaft angemessen zu entschädigen.
F.
Das Kreisgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Amt hat eine Stellungnahme eingereicht. A._ hält an seinen Anträgen vollumfänglich fest.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>).
1.2. Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts (<ref-law>). Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein, die als Rechtsmittelinstanzen entscheiden (Art. 80 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG). Ausgenommen vom Grundsatz der Doppelinstanzlichkeit im kantonalen Verfahren sind Fälle, in denen nach der Strafprozessordnung ein Zwangsmassnahmengericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet (<ref-law>).
1.3. In dem vor dem Kreisgericht hängigen Verfahren haben die Strafbehörden zu prüfen, ob eine nachträgliche Verwahrung anzuordnen ist, weil die Fortführung der stationären therapeutischen Massnahme (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB; neurechtlich: <ref-law>) nach Auffassung der Vollzugsbehörde aussichtslos erscheint (<ref-law>). Gemäss <ref-law> kann das Gericht bei Aufhebung einer Massnahme, die auf einer Straftat nach <ref-law> (wie z.B. vorsätzliche Tötung, Brandstiftung oder Gefährdung des Lebens) beruht, auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen, wenn ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht. Beim Beschwerdeführer liegt eine Anlasstat vor, die zu einer nachträglichen Verwahrung führen könnte. Dabei handelt es sich um einen selbstständigen nachträglichen Entscheid (<ref-ruling> E. 1.1 S. 178; Urteil 1B_6/2012 vom 27. Januar 2012 E. 2.3; vgl. CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Zürcher Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Rz. 2 zu <ref-law>).
1.4. Das Kreisgericht hat als erste und einzige kantonale Instanz die Sicherheitshaft angeordnet (bis zum Vorliegen des Entscheids über die nachträgliche Verwahrung). Zu prüfen ist, ob damit ein letztinstanzlicher Entscheid i.S.v. <ref-law> vorliegt, der ausnahmsweise direkt vor Bundesgericht angefochten werden kann. Die Letztinstanzlichkeit ist auch eine Sachurteilsvoraussetzung für Verfassungsbeschwerden (<ref-law>), weshalb die Frage nach dem hier zulässigen Rechtsmittel vorerst offen bleiben kann.
2.
Nach <ref-law> und Art. 5 Ziff. 1 EMRK darf einer Person die Freiheit nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden. Mit der angeordneten Sicherheitshaft ist das Recht des Beschwerdeführers auf persönliche Freiheit eingeschränkt worden (<ref-law>). Einschränkungen sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind sowie den Kerngehalt wahren (<ref-law>). Als schwerer Grundrechtseingriff muss ein Freiheitsentzug im Gesetz selber vorgesehen sein. Zu prüfen ist, auf welche gesetzliche Grundlage sich die hier angefochtene Sicherheitshaft abstützen lässt.
3.
3.1. Als "Sicherheitshaft" ("détention pour des motifs de sûreté", "carcerazione di sicurezza") wird in der StPO mit ein- und demselben Begriff die Inhaftierung von Personen während unterschiedlicher Verfahrensabschnitte bezeichnet ( BENJAMIN F. BRÄGGER, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Rz. 1 zu <ref-law>).
3.2. Die (strafprozessuale) Sicherheitshaft nach Art. 221 ff. i.V.m. <ref-law> bezieht sich auf die Phase zwischen dem Eingang der Anklageschrift beim erstinstanzlichen Gericht und der Rechtskraft des Urteils, dem Antritt der freiheitsentziehenden Sanktion oder der Entlassung (<ref-law>).
3.3. Dagegen ermöglicht <ref-law> den Vollzugsbehörden, den rechtskräftig Verurteilten im Verfahrensstadium zwischen der rechtskräftigen Verurteilung und dem Antritt des Sanktionenvollzugs (vgl. <ref-law>: "bis zum Antritt der Strafe oder Massnahme") sofort in Sicherheitshaft zu setzen, wenn die Vollstreckung aufgrund eines der in <ref-law> genannten Gründe (z.B. Fluchtgefahr oder erhebliche Gefahr für die Öffentlichkeit) nicht gewährleistet werden kann ( BRÄGGER, a.a.O., Rz. 2 zu <ref-law>; MARC FORSTER, in: Basler Kommentar StPO, Rz. 6 zu <ref-law>; die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 ff., enthält keine Ausführungen zu <ref-law>). Diese (administrative) Sicherheitshaft muss innert fünf Tagen seit der Inhaftierung dem Gericht, das die zu vollziehende Strafe oder Massnahme angeordnet hat, zur Genehmigung unterbreitet werden (<ref-law>; vgl. auch MICHEL PERRIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, Rz. 4 zu <ref-law> ["détention administrative nécessitant un contrôle judiciaire"]). Das Gericht entscheidet endgültig (<ref-law>).
3.4.
3.4.1. Da die <ref-law> keine besonderen Regelungen für die Anordnung und Fortsetzung von Sicherheitshaft bei hängigen nachträglichen gerichtlichen Verfahren über Strafen und Massnahmen enthalten (so ausdrücklich <ref-ruling> E. 1.1 S. 178; Urteil 1B_6/2012 vom 27. Januar 2012 E. 2.4; vgl. auch Marianne Heer, Basler Kommentar StGB, 3. Aufl. 2013, Rz. 132 zu <ref-law>; Forster, a.a.O., Rz. 6 zu <ref-law>), haben einige Kantone, gestützt auf ihre Zuständigkeit zur Gesetzgebung im Bereich des Straf- und Massnahmenvollzugs (<ref-law>), entsprechende gesetzliche Grundlagen geschaffen (vgl. z.B. Art. 50 Abs. 2 des Einführungsgesetzes des Kantons St. Gallen zur Schweizerischen Straf- und Jugendprozessordnung vom 3. August 2010 [EG-StPO/SG; sGS 962.1]; § 22 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 des Kantons Zürich [StJVG; ZH-Lex 331]; Art. 38a des Gesetzes vom 25. Juni 2003 über den Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Bern [SMVG; BSG 341.1]; § 44 des Einführungsgesetzes des Kantons Aargau zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom 16. März 2010 [EG-StPO/AG; SAR 251.200]; Art. 19 Loi sur l'exécution des peines et mesures vom 2. Oktober 2013 des Kantons Jura [LEPM; RSJ 341.1]; Art. 95bis des Justizgesetzes vom 9. November 2009 des Kantons Schaffhausen [JG; SHR 173.200]; Art. 6a des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches des Kantons Uri vom 12. Juni 1988 [EG-StPO/UR; RB 3.9211]).
3.4.2. Diese Sicherheitshaft ist weder in der StPO noch im StGB verankert. Der Kanton Jura verweist in den Gesetzesmaterialien zu Art. 19 LEPM auf ein Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 2. Februar 2011 (vgl. Message relatif aux projets de lois sur les établissements de détention et sur l'exécution des peines et mesures vom 20. Februar 2013, S. 13), wonach die Kantone diese Sicherheitshaft selber regeln können, solange der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz gemäss <ref-law> nicht Gebrauch macht (zu entsprechenden Bestrebungen vgl. die von den Räten angenommene Motion C. Sommaruga vom 30. April 2009, 09.3443, betreffend die Rückversetzung von verurteilten Personen).
3.4.3. Die vollzugsrechtliche Sicherheitshaft ermächtigt die Vollzugsbehörde, eine Person vor oder gleichzeitig mit der Einleitung eines nachträglichen richterlichen Verfahrens vorsorglich in Sicherheitshaft zu nehmen, um den nachträglichen richterlichen Entscheid sicherzustellen (insbesondere die Rückversetzung in den Massnahmen-, Verwahrungs- oder auch Strafvollzug nach bedingter Entlassung sowie die Aufhebung einer stationären Massnahme wegen Aussichtslosigkeit, wenn keine aufgeschobene Freiheitsstrafe mehr zu vollziehen ist). Die Sicherheitshaft kann nur in dringenden Fällen angeordnet werden, z.B. wenn Fluchtgefahr besteht oder der Schutz der Öffentlichkeit nicht anders gewährleistet werden kann. Angesichts der Schwere des Freiheitseingriffs müssen die Vollzugsbehörden (in der Mehrzahl der Kantone) die angefochtene vollzugsrechtliche Sicherheitshaft beim Zwangsmassnahmengericht unverzüglich, spätestens aber innert 48 Stunden, genehmigen lassen.
Das Verfahren zur Anordnung der vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft richtet sich entweder (ausdrücklich oder sinngemäss) nach den Bestimmungen der strafprozessualen Sicherheitshaft (z.B. in den Kantonen Zürich, Bern, Aargau oder Uri) oder nach den Verfahrensregeln des <ref-law> (so in den Kantonen St. Gallen und Schaffhausen). Die erste Variante sieht einen zweistufigen kantonalen Instanzenzug vor, während nach der zweiten Variante das erstinstanzliche kantonale Gericht endgültig entscheidet.
4.
4.1. Im Entscheid vom 11. Mai 2015 scheint die Vorinstanz die Anordnung der Sicherheitshaft einzig auf <ref-law> abgestützt zu haben. Das Gericht ging davon aus, dass diese Bestimmung in allen dringlichen Fällen zum Zuge komme, in denen wegen des Vorliegens eines rechtskräftigen Entscheids die "allgemeine Sicherheitshaft" nach Art. 221 ff. i.V.m. <ref-law> nicht mehr angeordnet werden könne. Wie ausgeführt, ist <ref-law> jedoch auf ein begrenztes Zeitfenster zwischen der rechtskräftigen Verurteilung und dem Antritt der Strafe bzw. Massnahme zugeschnitten. Zudem wurde unberücksichtigt gelassen, dass kein vollziehbarer Entscheid mehr vorliegt, wenn eine stationäre therapeutische Massnahme aufgehoben wird (z.B. wegen Aussichtslosigkeit; <ref-law>), ohne dass noch eine aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen wäre (<ref-law>). Mit anderen Worten vermag <ref-law> nach Aufhebung der Massnahme für die hier relevante Zwischenphase bis zum Entscheid über die Verwahrung keinen gültigen Titel für den Freiheitsentzug zu begründen.
4.2. Der Beschwerdeführer und das Amt für Justizvollzug bringen zu Recht vor, dass hier die vollzugsrechtliche Sicherheitshaft nach Art. 50 Abs. 2 EG-StPO/SG einschlägig ist. Danach kann in dringenden Fällen das zuständige Departement die verurteilte Person in Sicherheitshaft setzen, wenn die Gefahr besteht, dass diese die öffentliche Sicherheit gefährdet oder sich dem Verfahren entzieht. Für das "weitere Verfahren" verweist Art. 50 Abs. 2 EG-StPO/SG auf <ref-law>. Da es sich bei der hier in Frage stehenden vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft jedoch um ein rein kantonalrechtliches Institut handelt, ist ein Abweichen vom Grundsatz der Doppelinstanzlichkeit unzulässig, weil keine Ausnahme nach <ref-law> vorliegt ("nach der Strafprozessordnung"; Pierre Ferrari, in: Commentaire LTF, 2. Aufl. 2014, Rz. 24 ff. zu <ref-law>; Marc Thommen, in: Basler Kommentar BGG, 2. Aufl. 2011, Rz. 14 f. zu <ref-law>). Der Verweis auf <ref-law> kann sich nicht auf dessen Abs. 3 beziehen, weil dadurch der Rechtsmittelweg in bundesrechtswidriger Weise beschnitten wird. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen ein Kanton die Zuständigkeit für selbstständige nachträgliche Entscheide in erlaubter Abweichung von der bundesrechtlichen Regelung in <ref-law> an ein oberinstanzliches Gericht übertragen hat (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 178 f.). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerden erweisen sich somit als unzulässig.
4.3. Abgesehen vom Erfordernis des zweistufigen kantonalen Rechtsmittelzugs ist es den Kantonen freigestellt, die kantonale Zuständigkeitsordnung im Bereich der vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft festzulegen. Die Mehrheit der Kantone (wie z.B. Zürich und Bern) hat die Kompetenz den kantonalen Zwangsmassnahmengerichten zugewiesen. Dies erscheint sachlich und organisatorisch zweckmässig (grössere Erfahrung, Pikettdienst und einheitliche Abläufe) und verhindert die Gefahr der Vorbefasstheit, weil die Sicherheitshaft nicht vom in der Sache urteilenden Gericht angeordnet wird (<ref-law>). Freilich kann es bei dieser Variante vorkommen, dass die Vollzugsbehörde gleichzeitig mit dem Antrag auf Anordnung der Sicherheitshaft auch dem für den nachträglichen richterlichen Entscheid zuständigen erstinstanzlichen Sachgericht Antrag in der Sache zu stellen hat. Ist hingegen das Sachgericht zur Anordnung der vollzugsrechtlichen Sicherheitshaft zuständig, liegt der Vorteil darin, dass sich nur ein Gericht mit dem Fall befassen muss.
4.4. Unabhängig von der Zuständigkeit des Zwangsmassnahmen- oder des Sachgerichts hätte der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall mit Beschwerde an die Anklagekammer des Kantons St. Gallen gelangen können (Art. 393 Abs. 1 lit. b bzw. lit. c StPO; <ref-law> i.V.m. Art. 17 Abs. 1 EG-StPO/SG). Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot (Art. 5 Ziff. 4 EMRK, <ref-law>, <ref-law>) sind die Akten der Anklagekammer des Kantons St. Gallen direkt zukommen zu lassen. Nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs steht die Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich offen.
4.5. Im Ergebnis ist auf die Beschwerde nicht einzutreten und die Sache ist an die Anklagekammer des Kantons St. Gallen weiterzuleiten.
Bei diesem Ausgang unterliegt der Beschwerdeführer. Entsprechend hat er grundsätzlich für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Er konnte sich jedoch aufgrund der unklaren Rechtslage sowie der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde veranlasst sehen. Den besonderen Umständen des Falles wegen wird daher auf die Erhebung der Kosten verzichtet. Zudem hat der Kanton St. Gallen den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen. Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Die Sache wird an die Anklagekammer des Kantons St. Gallen überwiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Altstätten, dem Amt für Justizvollzug, Amtsleiter, lic. iur. Joe Keel, und dem Kreisgericht Rorschach, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juli 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Misic
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['882b11c6-0f87-4ed7-8c30-d427a12f76fb', '882b11c6-0f87-4ed7-8c30-d427a12f76fb', '882b11c6-0f87-4ed7-8c30-d427a12f76fb']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']
|
ee366fce-a007-47cc-a236-eb892fb82fe4
| 2,011 |
fr
|
Faits:
A. Originaire de l'Erythrée, né en 1975, X._ a déposé une demande d'asile en Suisse, qui a été frappée, le 15 avril 2011, d'une décision de non-entrée en matière émanant de l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral). Il était ordonné au requérant de quitter la Suisse au lendemain de l'échéance du délai de recours (recte : le jour suivant l'entrée en force de ladite décision) sous peine de s'exposer à des moyens de contrainte. Le 18 mai 2011, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par X._ à l'encontre de la décision du 15 avril 2011.
Le 16 juin 2011, X._ a refusé de signer une déclaration de retour volontaire. Le 21 juin 2011, un vol à destination de Rome a été réservé à son attention, mais l'intéressé était introuvable à cette date.
B. Appréhendé par la police cantonale vaudoise le 2 août 2011, X._ a été entendu le jour même par le Juge de paix du canton de Vaud (ci-après: le Juge de paix), qui l'a placé en détention administrative pour une durée de six mois en vue de son refoulement en Italie, pays dans lequel il avait le statut de réfugié.
Le 6 septembre 2011, X._ a été conduit à l'aéroport de Genève pour y prendre un vol à destination de Rome, mais il a refusé d'embarquer. Le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a requis l'organisation d'un vol escorté jusqu'à destination le 26 septembre 2011.
Par ordonnance du 3 octobre 2011, le Juge de paix a rejeté la demande de mise en liberté formée par X._ le 27 septembre 2011. Le 10 novembre 2011, le recours formé par X._ a été rejeté par la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) et l'ordonnance du 3 octobre 2011 confirmée.
C. A l'encontre de l'arrêt du 10 novembre 2011, X._ interjette un recours auprès du Tribunal fédéral, en concluant à son admission, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération immédiate. Il demande par ailleurs la dispense de payer une avance de frais et l'octroi de l'assistance judiciaire partielle.
Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt. Le Juge de paix déclare s'en remettre à justice. L'Office fédéral propose de rejeter le recours. Le Service cantonal et le recourant ont, pour leur part, produit des déterminations qui sont parvenues au Tribunal fédéral passé le délai imparti à cet effet.
La Cour de céans a demandé aux autorités judiciaires cantonales de lui transmettre l'ensemble du dossier concernant la mise en détention de X._ et pas seulement les actes se rapportant à sa demande de libération, ce qui a été fait le 16 décembre 2011.
|
Considérant en droit:
1. 1.1 Le recourant n'a pas qualifié son recours auprès du Tribunal fédéral. Cette imprécision ne saurait lui nuire si son écriture remplit les exigences de la voie de droit en principe ouverte (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 302 s., 133 I 308 consid. 4.1 p. 314).
1.2 En matière de mesures de contrainte, la voie de droit ordinaire est celle du recours en matière de droit public (arrêt 2C_10/2009 du 5 février 2009 consid. 2, non publié aux <ref-ruling>). Le recours, déposé en temps utile et dans les formes requises (art. 42 et 100 LTF), remplit les exigences posées aux art. 82 ss LTF, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
1.3 Il ne sera en revanche pas tenu compte de la réponse du Service cantonal ni des observations finales du recourant, dès lors qu'elles sont parvenues au Tribunal fédéral passé le délai imparti à cet effet. Au demeurant, dans son écriture complémentaire, le recourant invoque des faits et des moyens de preuves nouveaux, qui sont irrecevables (art. 99 al. 1 LTF).
2. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal n'a pas examiné la régularité de la mise en détention du recourant. Il a considéré que les critiques formulées à cet égard étaient tardives, dès lors que le recourant n'avait pas déposé de recours à l'encontre de l'ordonnance du 2 août 2011 prononçant sa mise en détention administrative. En revanche, les juges ont vérifié si les conditions de la mise en liberté du recourant étaient réunies. Dans ce cadre, ils ont retenu que les motifs qui avaient justifié celle-ci, à savoir le risque de voir le recourant se soustraire à son renvoi, étaient toujours d'actualité, comme l'attestaient son refus de signer une déclaration de retour volontaire et son refus de prendre le vol du 6 septembre 2011. En outre, l'exécution du renvoi demeurait possible et des démarches étaient accomplies par les autorités, qui avaient requis un prochain vol spécial, de sorte que le refoulement du recourant pourrait manifestement être exécuté avant l'échéance du délai maximal de détention de 18 mois prévu par la loi.
3. Le recourant invoque en premier lieu le caractère illégal de sa détention et reproche au Tribunal cantonal de n'avoir pas revu la régularité de sa détention, au motif qu'il n'avait pas recouru à l'encontre de la décision du 2 août 2011 prononçant sa mise détention administrative.
3.1 Selon l'art. 80 al. 5 LEtr, l'étranger en détention peut déposer une demande de levée de détention un mois après que la légalité de cette dernière a été examinée. L'autorité judiciaire se prononce dans un délai de huit jours ouvrables, au terme d'une procédure orale.
En l'espèce, cette procédure a été respectée : le recourant, après avoir été placé en détention par décision du Juge de paix du 2 août 2011 contre laquelle il n'a pas recouru, a formé une demande de mise en liberté le 27 septembre 2011. Le Juge de paix a entendu oralement le recourant, puis a rejeté la requête le 3 octobre 2011, soit dans un délai de huit jours ouvrables.
3.2 Lorsqu'il est chargé de statuer sur une demande de libération, le juge doit procéder aux mêmes vérifications que s'il devait se prononcer sur la mise en détention de l'intéressé. Lors de cet examen, il doit donc contrôler si toutes les conditions justifiant la mise en détention de l'étranger sont réunies (THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht [Peter Uebersax et al. (éds)], 2e éd., Bâle 2009, p. 417 ss, 439 N 10.33; cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 277; arrêt 2A.79/1997 du 11 mars 1997 consid. 2a), peu importe que celui-ci n'ait pas recouru contre la décision initiale prononçant sa détention administrative.
Dans la mesure où l'arrêt attaqué refuse d'entrer en matière sur les griefs du recourant portant sur la régularité de sa mise en détention, il n'est partant pas conforme au droit fédéral. Le Tribunal fédéral n'est toutefois pas lié par la motivation de l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 252), de sorte qu'il convient d'examiner si, sur la base des éléments figurant dans l'arrêt attaqué, le recourant remplissait les conditions justifiant son placement en détention administrative le 2 août 2011.
3.3 Le Juge de paix a ordonné la mise en détention du recourant le 2 août 2011, en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. Cette disposition prévoit entre autres que, lorsqu'une décision de renvoi a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre que celle-ci entende se soustraire au renvoi, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer, ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités. D'après la jurisprudence, un risque de fuite existe notamment lorsque l'étranger tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 58 s.; arrêt 2C_963/2010 du 11 janvier 2011 consid. 2.1). Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (arrêt 2C_675/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2.1).
En l'occurrence, le recourant a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière du 15 avril 2011 lui ordonnant de quitter la Suisse le jour suivant l'entrée en force de ladite décision, qui est intervenue lors du rejet du recours formé à son encontre par le Tribunal administratif fédéral le 18 mai 2011. Le recourant n'a non seulement pas quitté la Suisse malgré cette injonction, mais il a refusé de signer une déclaration de retour volontaire. Il était en outre introuvable le 11 juillet 2011, alors qu'un vol à destination de Rome lui était réservé. En pareilles circonstances, la mise en détention du recourant le 2 août 2011 était justifiée sous l'angle de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr.
3.4 Les arguments invoqués par le recourant pour en conclure que sa détention initiale n'était pas conforme au droit sont par ailleurs infondés.
3.4.1 Celui-ci affirme tout d'abord qu'il ne s'est pas soustrait à l'exécution de son renvoi et présente une appréciation personnelle positive de son comportement, perdant de vue qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de revoir librement les faits et que les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 3 p. 104; <ref-ruling> consid. 6 p. 397). Du reste, le recourant passe sous silence les indices pertinents démontrant un risque de fuite (refus de départ volontaire; disparition au moment du vol organisé en juillet 2011), qui ressortent pourtant des faits constatés et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 LTF).
3.4.2 Le recourant se plaint ensuite que l'Office fédéral ne lui ait pas fixé un délai de départ de sept jours au moins, comme le préconise la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008.
Depuis le 1er janvier 2011, l'art. 64d LEtr prévoit de manière générale et pour tous les renvois que la décision doit être assortie d'un délai de départ raisonnable de sept à trente jours, sous réserve de situations particulières dans lesquelles le renvoi peut être immédiatement exécutoire ou assorti d'un délai inférieur à sept jours (cf. al. 2). Cette exigence découle des prescriptions imposées à la Suisse en relation avec la reprise de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier [cf. art. 7 de cette directive] (arrêt 2C_675/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2.2).
Le recourant perd de vue que la décision de l'Office fédéral du 15 avril 2011 refusant d'entrer en matière sur sa demande d'asile lui impartissait un délai de départ au lendemain de l'entrée en force de ladite décision; compte tenu du recours auprès du Tribunal administratif fédéral, cette décision est entrée en force le 18 mai 2011. Le recourant a donc bénéficié d'un délai de départ bien supérieur au délai minimal de sept jours requis.
3.5 Aucun autre élément ne permet en outre de considérer que la détention du recourant aurait été prononcée de manière irrégulière le 2 août 2011, ce qui justifierait de le libérer.
Le fait que les juges cantonaux n'aient pas examiné cet aspect reste donc sans conséquence sur le résultat de la décision entreprise (cf. supra consid. 3.3).
3.6 Il convient d'ajouter que le comportement ultérieur du recourant, qui a refusé, alors qu'il était en détention depuis un peu plus d'un mois, de monter dans un nouveau vol prévu pour lui le 6 septembre 2011 démontre qu'il remplit toujours les conditions de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr.
4. En second lieu, le recourant conteste pouvoir être renvoyé en Italie dans un avenir proche. Il invoque pêle-mêle à ce propos une violation du principe de la proportionnalité, reproche aux autorités de ne pas avoir agi avec diligence et se prévaut de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr. Il convient d'examiner ces griefs séparément.
4.1 L'article 80 al. 6 let. a LEtr prévoit que la détention est levée notamment lorsque l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles. Tel est par exemple le cas d'un détenu présentant des atteintes à sa santé si importantes, qu'elles rendent impossible son transport pendant une longue période (cf. arrêts 2C_625/2011 du 5 septembre 2011 consid. 4.2.1; 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 4). Sur la base de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr, la jurisprudence a aussi admis la levée de la détention de ressortissants nigérians détenus en vue de leur renvoi au sens de l'art. 76 LEtr, au motif que les vols spéciaux à destination du Nigéria avaient été supprimés, sans qu'il n'y ait aucun indice de reprise de tels vols dans un délai prévisible (arrêts 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3; 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 5 et 2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.2).
Le recourant invoque inutilement ces jurisprudences, car il ne se trouve manifestement pas dans la même situation. D'une part, il ne fait pas état d'ennuis de santé de nature à empêcher son refoulement en Italie; d'autre part, contrairement aux détenus nigérians, rien n'indique que son renvoi par un vol escorté ne serait pas possible. Au contraire, l'arrêt attaqué retient que le Service cantonal a requis l'organisation d'un vol spécial qui devrait intervenir prochainement. On ne se trouve donc pas dans un cas d'impossibilité au sens de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr.
4.2 Alors que le recourant était en détention, les autorités ont organisé un vol à destination de Rome le 6 septembre 2011, mais l'intéressé a refusé d'embarquer. Le 26 septembre 2011, le Service cantonal a requis l'organisation d'un vol escorté. Des démarches sont donc accomplies en vue du renvoi du recourant et il est logique que la mise en place d'un vol escorté prenne plus de temps qu'un vol ordinaire. On ne peut donc reprocher aux autorités de ne pas agir avec la diligence requise (cf. art. 76 al. 4 LEtr). Il confine du reste à la témérité de la part du recourant de soutenir qu'un renvoi vers l'Italie ne justifie pas une détention aussi longue, alors que lui-même, par son refus d'embarquer sur le vol du 6 septembre 2011, est responsable de la prolongation des démarches nécessaires à son refoulement.
4.3 En l'état, le maintien en détention du recourant reste encore proportionné. L'arrêt attaqué retient d'ailleurs que le refoulement pourra manifestement être exécuté avant le délai maximal de détention de 18 mois prévu par la loi.
5. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Dès lors que c'est à juste titre que le recourant s'est plaint du refus du Tribunal cantonal de revoir la régularité de sa mise en détention prononcée le 2 août 2011, il convient d'admettre la demande d'assistance judiciaire partielle (dispense des frais judiciaires) formée par celui-ci (art. 64 al. 1 LTF). Il ne sera donc pas perçu de frais.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire partielle est admise.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué au représentant du recourant, au Service de la population du canton de Vaud, au Juge de paix du district de Lausanne, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours civile, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 19 décembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a', 'a571add2-eaf8-470a-b5aa-ef948742f8cd', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1']
|
[]
|
ee3698f1-f473-4272-8438-1a3be32f968f
| 2,008 |
it
|
Fatti:
A. In seguito a due denunce penali, con decreto di accusa dell'11 settembre 2008 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha ritenuto B._, amministratore delegato di A._, autore colpevole di violazione del diritto d'autore, del diritto al marchio, della legge federale contro la concorrenza sleale e di disobbedienza a decisioni di autorità, proponendone la condanna a una pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere di fr. 180.-- cadauna, per complessivi fr. 16'200.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, e a una multa di fr. 3'000.--: ha inoltre ordinato la confisca di 63 sedie fornite dalla A._ a una banca con sede a Lugano, mobili sequestrati con ordine del 30 settembre 2005.
Il 29 settembre 2008, l'interessato ha interposto opposizione al decreto di accusa. Il procedimento è stato quindi deferito alla Pretura penale.
B. Avverso il decreto di accusa la A._ e B._ presentano un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Chiedono di concedere l'effetto sospensivo al gravame, di annullare la decisione impugnata, di accertare che il termine per presentare le querele è stato disatteso, nonché di archiviare il procedimento.
Non sono state chieste osservazioni.
|
Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF). Esso vaglia quindi d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1.1).
1.2 Il diritto di ricorso di B._ è pacifico. Al riguardo la A._, tenuta a dimostrare la sua legittimazione (<ref-ruling> consid. 1.1), si limita a rilevare che, benché non accusata, sarebbe destinataria della decisione impugnata nella misura in cui il PP ha imposto la confisca delle citate sedie e del credito da lei vantato nei confronti della banca. L'assunto è impreciso, visto che la criticata decisione non le è stata notificata. La ricorrente non ha d'altra parte partecipato al procedimento in esame (art. 81 cpv. 1 lett. a LTF). Visto l'esito del ricorso, questa questione non dev'essere comunque esaminata oltre.
2. 2.1 Il ricorso in materia penale è ammissibile contro le decisioni delle autorità cantonali di ultima istanza (art. 80 cpv. 1 LTF).
2.2 Nella fattispecie, i ricorrenti hanno interposto opposizione al decreto di accusa: il PP l'ha quindi trasmesso con l'incarto dell'istruzione formale alla Pretura penale (art. 210 e 211 CPP/TI). Non si è quindi manifestamente in presenza di una decisione di un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 80 cpv. 1 LTF), per cui il ricorso è manifestamente inammissibile.
3. 3.1 Certo, i ricorrenti insistono sulla necessità di chiarire preventivamente la questione della prescrizione dell'azione penale. Al loro dire, le 63 poltroncine sono state vendute dalla ricorrente a una banca per arredare una sua nuova sede, inaugurata il 27 maggio 2005 davanti a una ristretta cerchia di invitati e il 23 giugno successivo al pubblico. Le denunce penali, presentate secondo la ricorrente il 29 settembre e il 1° dicembre 2005, sarebbero quindi prescritte, ritenuto che il diritto di querela si estingue in tre mesi dal momento in cui l'avente diritto ha conosciuto l'identità dell'autore del reato (art. 31 CP). Al dire dei ricorrenti, da alcune deposizioni risulterebbe infatti che la denunciante sarebbe stata informata da un suo rappresentante, presente all'inaugurazione, della presenza delle citate poltroncine, acquistate asseritamente in spregio ai relativi diritti d'autore. Ora, non spetta manifestamente al Tribunale federale assumere le necessarie prove, mediante interrogatori, confronti, ecc. e pronunciarsi quale prima e ultima istanza sulla questione dell'asserita tardività delle querele, non trattata nel decreto di accusa. Il quesito potrà essere esaminato compiutamente nel quadro della procedura pendente dinanzi alla Pretura penale.
3.2 I ricorrenti fanno inoltre valere una pretesa violazione del loro diritto di essere sentiti, un accesso carente agli atti, una pretesa mancata assunzione di prove, la negata facoltà di interrogare i testi o di indire un confronto tra essi e, in generale, il mancato rispetto dei principi di un equo processo (art. 6 n. 1 CEDU) e delle garanzie derivanti dagli art. 29 e 30 Cost., lesioni costitutive di un diniego di giustizia formale. Ciò poiché, durante tre anni, il PP non avrebbe esperito alcun atto di indagine volto all'accertamento dell'asserita tardività delle denunce.
3.3 Ora, i ricorrenti nemmeno sostengono d'aver inoltrato durante l'istruttoria, contro le asserite omissioni del PP, un reclamo al Giudice dell'istruzione e dell'arresto (art. 280 e 281 CPP/TI). Né essi fanno valere, limitandosi ad accennare a una decisione 30 maggio 2007 della Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) relativa al sequestro delle sedie in vista di confisca, che contro il decreto di accusa sarebbero insorti dinanzi alla stessa con un rimedio che del resto sospende la decorrenza dei termini per presentare l'opposizione (art. 212 cpv. 2 CPP/TI), adducendo segnatamente le eccezioni che escludono il perseguimento del reato (art. 212 cpv. 1 in relazione con l'art. 201 cpv. 1 lett. c CPP/TI). Semmai, una siffatta decisione cantonale di ultima istanza avrebbe potuto essere impugnata dinanzi al Tribunale federale. Essi potranno d'altra parte addurre tali censure dinanzi alla Pretura penale.
4. 4.1 Certo, i ricorrenti rilevano che l'impugnato giudizio costituirebbe una decisione incidentale ai sensi dell'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF, contro la quale il ricorso sarebbe ammissibile, poiché il suo accoglimento comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa.
4.1.1 Questa condizione non è adempiuta in concreto. I ricorrenti sostengono infatti, in maniera peraltro generica, che l'impugnato decreto li obbliga a subire un gravoso processo penale con le notorie conseguenze nefaste. In particolare per l'onere dell'assunzione di prove, comportante la trattazione di complesse questioni molto tecniche in materia di diritti immateriali. Con quest'ultima argomentazione, essi disattendono che l'art. 93 cpv. 1 lett. b LTF concerne soltanto l'assunzione delle prove: la circostanza che l'esame delle questioni di diritto implichi ricerche dispendiose e riflessioni giuridiche approfondite, o che la complessità della causa comporti la redazione di memorie corpose, non è per contro decisiva (sentenza 4A_23/2008 del 28 marzo 2008 consid. 1.3).
4.1.2 D'altra parte, adducendo determinati inconvenienti (interrogatori e confronti di testi, assunzione di documenti quali mezzi di prova e l'eventuale allestimento di una perizia giudiziaria sui prodotti sequestrati), i ricorrenti parrebbero misconoscere che l'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF riprende, in questo campo, la regola del previgente art. 87 cpv. 2 OG (<ref-ruling>, 288 consid. 3.1-3.3). Secondo la relativa giurisprudenza, un pregiudizio era irreparabile quando era suscettibile di provocare un danno di natura giuridica che una decisione favorevole nel merito non avrebbe permesso di eliminare completamente, segnatamente con il giudizio finale: semplici pregiudizi di fatto, come il prolungamento della procedura o un suo conseguente maggior costo, non rappresentano un siffatto danno (<ref-ruling> consid. 1 pag. 59; <ref-ruling> consid. 1 pag. 371).
4.1.3 Inoltre, sempre secondo la giurisprudenza, neppure il fatto di dover subire un procedimento penale e gli inconvenienti che ne derivano, assunto sul quale è incentrato il ricorso, costituiscono un pregiudizio irreparabile (<ref-ruling> consid. 3.1). La tesi ricorsuale sulla preclusione della possibilità di poter ancora proporre e far assumere - al di fuori di un'aula penale - mezzi di prova riguardanti il termine di prescrizione non costituisce manifestamente un pregiudizio giuridico.
4.1.4 I ricorrenti sostengono poi, in via subordinata, che il gravame concernerebbe una decisione pregiudiziale sulla competenza ai sensi dell'art. 92 LTF. L'accennata incompetenza territoriale delle autorità svizzere, obiezione ch'essi neppure sostengono d'aver sollevato davanti al PP, poiché i contestati reati sarebbero stati consumati in Italia, mentre in Svizzera si sarebbe prodotto soltanto il risultato, è priva di una qualsiasi motivazione ed è pertanto inammissibile (art. 42 cpv. 1 e 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 1.4.1). Infine, l'abbozzata critica sulla competenza del Ministero pubblico, poiché trattandosi di reati a querela di parte, secondo l'art. 180 CPP/TI il PP può, se lo ritiene opportuno, trasmettere preliminarmente gli atti al giudice di pace per un tentativo di conciliazione, è manifestamente priva di consistenza.
5. 5.1 Ne segue che il ricorso è inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF).
5.2 L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda di effetto sospensivo.
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti.
3. Comunicazione ai patrocinatori dei ricorrenti, al Ministero pubblico del Cantone Ticino e, per conoscenza, alla Pretura penale.
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['59369b52-78f5-4faa-a48f-b76918b04a30', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '1330270e-33c8-4a62-98b6-dad854e211aa', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1']
|
[]
|
ee373f7e-5b51-432f-b28a-bdb771b91125
| 2,003 |
fr
|
Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
|
Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Par demande du 10 mars 1998, U._, qui exploite en raison individuelle une entreprise de transports et terrassements à D._ (Valais), a ouvert action devant les tribunaux valaisans contre P._. Se fondant sur la conclusion entre les parties d'un contrat d'entreprise, il a réclamé au défendeur le paiement de 6 275 fr. plus intérêts à 5 % dès le 1er décembre 1997, l'hypothèque légale inscrite à titre provisoire le 19 décembre 1997 sur le bien-fonds de P._ l'étant à titre définitif à concurrence du même montant.
Le défendeur a conclu à libération.
Par jugement du 18 février 2003, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a fait droit aux conclusions du demandeur en ce qui concerne tant l'action en paiement que celle tendant à l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC.
P._ exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Il conclut au rejet et de la demande en paiement et de la requête en inscription définitive d'hypothèque légale, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
P._ exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Il conclut au rejet et de la demande en paiement et de la requête en inscription définitive d'hypothèque légale, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
2. A teneur de l'art. 47 al. 1 OJ, les divers chefs de conclusions formés dans une contestation pécuniaire par le demandeur ou par des consorts sont additionnés, même lorsqu'ils portent sur des objets distincts, pourvu qu'ils ne s'excluent pas.
Il n'y a toutefois pas lieu d'appliquer l'art. 47 OJ lorsque le demandeur cumule des conclusions dont l'une n'a pas de portée propre. Ainsi, on n'additionne pas la valeur du gage à celle de la créance qu'il garantit (cf. Jean-François Poudret, COJ II, n. 1.2.1 ad art. 47 OJ, p. 246 et COJ I, n. 9.5 ad art. 36 OJ, p. 285).
Il est ainsi de jurisprudence qu'en matière de droit de gage immobilier, tel l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs des art. 837 ss CC, la valeur litigieuse est égale au montant de la créance à garantir, pour autant que ce montant soit inférieur à la valeur de l'objet mis en gage (<ref-ruling> consid. 1 et l'arrêt cité).
En l'espèce, il est indubitable que le bien-fonds du défendeur, objet du droit de gage, dépasse de loin en valeur la créance à garantir, dès lors que la parcelle a été achetée pour le prix de 160 000 fr. et qu'un chalet y a été construit.
Or, la créance de l'entrepreneur, qui se monte à 6 275 fr. en capital, est inférieure à la valeur litigieuse de 8 000 fr. instituée par l'art. 46 OJ, en-dessous de laquelle la voie de la réforme est fermée.
Il suit de là que le présent recours, faute d'atteindre la valeur litigieuse requise, est irrecevable.
Il suit de là que le présent recours, faute d'atteindre la valeur litigieuse requise, est irrecevable.
3. Vu l'issue du litige, le recourant, qui succombe, paiera l'émolument de justice et versera des dépens à l'intimé.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est déclaré irrecevable.
1. Le recours est déclaré irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2 000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2 000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 2 500 fr. à titre de dépens.
3. Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 2 500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan.
Lausanne, le 25 août 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['ae982d46-5cb9-4d47-a3f7-75c2a6cd0018']
|
[]
|
ee38abca-508e-4723-a5d1-1f162cc68a03
| 2,004 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. A.a Par trois décisions du 23 mai 1997, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office) a refusé toute prestation à H._, lequel souffrait de lombalgies ensuite d'une chute survenue le 5 décembre 1995. Le rapport du 20 mai 1996 de l'Établissement thermal X._, sur lequel l'office s'est principalement fondé, mettait en évidence une discordance entre les plaintes du patient et les résultats des examens cliniques et recommandait une reprise du travail dans les plus brefs délais. Aussi, l'office avait-il considéré que le prénommé était apte à reprendre son ancienne activité de manoeuvre.
Le 18 février 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par l'assuré contre ces décisions. Saisi à son tour, le Tribunal fédéral des assurances a également rejeté le recours de droit administratif interjeté contre le jugement cantonal (arrêt du 10 février 2000, I 405/99).
A.b Le 26 septembre 2000, H._ a déposé une nouvelle demande de prestations, sur laquelle l'office a refusé d'entrer en matière au motif que l'assuré présentait toujours la même atteinte à la santé que celle faisant l'objet des précédentes décisions de refus de prestations (décision du 11 octobre 2001).
A.b Le 26 septembre 2000, H._ a déposé une nouvelle demande de prestations, sur laquelle l'office a refusé d'entrer en matière au motif que l'assuré présentait toujours la même atteinte à la santé que celle faisant l'objet des précédentes décisions de refus de prestations (décision du 11 octobre 2001).
B. Par jugement du 28 mai 2003, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette nouvelle décision.
B. Par jugement du 28 mai 2003, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette nouvelle décision.
C. H._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, sous suite de dépens, principalement à ce que lui soit reconnue «une invalidité d'au moins 50 %», et subsidiairement au renvoi de la cause à l'administration pour nouvelle instruction, notamment sous la forme d'une expertise psychiatrique.
L'office conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
|
Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte exclusivement sur le bien-fondé de la décision de non-entrée en matière de l'office, si bien que toute autre plus ample conclusion du recourant est irrecevable.
1. Le litige porte exclusivement sur le bien-fondé de la décision de non-entrée en matière de l'office, si bien que toute autre plus ample conclusion du recourant est irrecevable.
2. La Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues postérieurement à la date déterminante de la décision litigieuse du 11 octobre 2001 (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. La Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues postérieurement à la date déterminante de la décision litigieuse du 11 octobre 2001 (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
3. Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière. A cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'<ref-law> et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (<ref-ruling> consid. 2b).
3. Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière. A cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'<ref-law> et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (<ref-ruling> consid. 2b).
4. 4.1 H._ fait valoir une péjoration de son état de santé, sur le plan psychique. Ensuite du dépôt de sa nouvelle demande, il a produit un rapport des médecins du Secteur psychiatrique Y._, du 1er mai 2001. Dans sa décision de refus d'entrer en matière du 11 octobre suivant, l'office a considéré que le contenu dudit rapport était superposable à celui qui avait été établi par la même policlinique, le 5 mars 1999, lors de la première procédure; en particulier, la «chronification» des troubles, dont faisait état le rapport du 1er mai 2001, ne représentait en aucune façon une aggravation de l'état psychique de l'assuré propre à influencer ses droits.
Devant la juridiction cantonale, le recourant a également produit un rapport du 6 septembre 2002 du docteur A._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Le premier juge a considéré qu'au vu des pièces dont disposait l'administration au moment de statuer, ce rapport médical ne rendait pas plausible une modification de la situation propre à influencer les droits de l'assuré à la date déterminante de la décision litigieuse.
4.2 Ce point de vue est bien fondé. D'une part, la comparaison des deux documents rédigés les 5 mars 1999 et 1er mai 2001, par les médecins du Secteur psychiatrique Y._, ne fait apparaître ni de nouvelles affections, ni une aggravation significative de celles qui avaient été diagnostiquées précédemment. Dans le second rapport, ceux-ci n'ont fait que constater la persistance d'un trouble mixte de la personnalité avec trait immature, narcissique et paranoïde, en relevant la tendance chronique de l'affection. Or, le caractère chronique ne saurait à lui seul fonder une diminution de la capacité de travail de l'assuré.
D'autre part, le docteur A._, qui a examiné le patient pour la première fois le 22 août 2002, ne prend nullement position quant à l'évaluation de l'état de santé psychique et de la capacité de travail du recourant jusqu'à la date de la décision administrative, déterminante dans le cadre du présent litige (voir supra consid. 2).
Le cas échéant, une éventuelle modification postérieure à la date de la décision litigieuse pourra faire l'objet d'une nouvelle demande auprès de l'administration (<ref-ruling> consid. 1b et les références).
4.3 Dès lors, si l'on se place, comme il se doit, au moment où l'office a rendu la décision litigieuse, on ne peut que constater que l'assuré n'a pas rendu plausible une aggravation de son invalidité.
Partant, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
Partant, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
5. Les conclusions du recourant - au demeurant non représenté par un avocat - étant rejetées, il ne saurait prétendre à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 janvier 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: p. la Greffière:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab']
|
ee38c524-9b51-47c5-bf90-3b0996c27e3f
| 2,005 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. A.a Créée au début des années 2000, X._ S.A. (ci-après : X._) est une société genevoise dont le but est la fourniture de services et de biens dans le domaine de l'information technologique, du software et du hardware. Elle exploite un centre dans un immeuble d'environ 10'000 m2 destiné à accueillir du matériel informatique d'entreprises importantes, afin d'assurer leur protection.
Le 6 décembre 2001, son capital social entièrement libéré a été porté de 5'000'000 fr. à 30'000'000 fr. De novembre 2001 à juillet 2002, X._ a reçu de tiers 12'224'979,15 fr. à titre de financement ou de prêts.
Au printemps 2002, elle n'avait encore aucun client. Hormis les administrateurs et directeurs en fonction, la société comptait alors onze collaborateurs.
A.b B._ est entré au service de X._ en qualité de membre de l'équipe "spécialistes réseaux" dès le 1er décembre 2000. Son dernier salaire mensuel brut s'élevait à 6'650 fr.
En sus de la rémunération convenue, B._ a été mis au bénéfice d'un "stock option plan" lui donnant le droit d'acquérir des actions de X._ à un tarif préférentiel.
Le 18 janvier 2002, l'assemblée générale de X._ a adopté à l'unanimité le "Stock option plan" présenté par la direction et dont les conditions figuraient dans un règlement. Ce dernier stipulait entre autres que le collaborateur perdait tous les avantages pour les options qu'il n'avait pas encore exercées en cas de licenciement pour justes motifs.
Le 28 janvier 2002, B._ s'est vu octroyer l'option d'acheter 5'000 actions de X._ en application des dispositions et conditions du règlement adopté le 18 janvier 2002.
Le 6 mai 2002, un nouveau règlement relatif aux stock options a été présenté par X._ à ses employés, qui l'ont refusé.
Le 5 juin 2002, en dehors des heures de travail, l'un des collaborateurs de X._ a reçu chez lui B._ et deux autres collègues, tous membres de l'équipe informatique, ainsi que le directeur financier de la société, afin de discuter d'un projet tendant à la création d'un support de stockage destiné à sauvegarder les données d'entreprises exploitant de manière indépendante un système informatique. Pour concrétiser ce projet, il était envisagé de créer une société dénommée Y._ S.A., la désignation www.Y._.org ayant été réservée sur le réseau Internet depuis novembre 2000. Cette nouvelle société ne visait pas le même créneau d'entreprises que X._.
Il a été retenu que cette réunion était purement exploratoire et visait à anticiper les conséquences d'une éventuelle déroute de X._, ce que craignaient les employés, dès lors que, deux ans après sa constitution, la société n'avait toujours aucun client et que le directeur financier leur avait révélé que celle-ci manquait de liquidités. A la suite de cette réunion, un procès-verbal et un budget pour la future société ont été dressés, sans que ces documents n'attestent un stade avancé de réflexion. Il n'apparaît pas que cette volonté d'agir se soit concrétisée par la suite.
Le vendredi 19 juillet 2002, le directeur général de X._ a découvert des documents se rapportant au projet Y._ dans le bureau du directeur financier ayant participé à la réunion du 5 juin 2002.
Après en avoir référé à un autre administrateur et aux principaux actionnaires, le directeur général de X._ a annoncé, le lundi 29 juillet 2002, aux participants à la réunion du 5 juin 2002 qu'ils étaient licenciés avec effet immédiat. Ces résiliations ont été confirmées par courriers reçus au début du mois d'août 2002.
Après en avoir référé à un autre administrateur et aux principaux actionnaires, le directeur général de X._ a annoncé, le lundi 29 juillet 2002, aux participants à la réunion du 5 juin 2002 qu'ils étaient licenciés avec effet immédiat. Ces résiliations ont été confirmées par courriers reçus au début du mois d'août 2002.
B. Le 5 août 2002, B._ a introduit une demande auprès de la Juridiction des prud'hommes du canton de Genève, requérant le paiement par X._ d'une somme totale de 329'250 fr. plus intérêt à 5 % dès le 29 juillet 2002, à savoir 24'750 fr. à titre de salaire durant le délai légal de résiliation, 49'500 fr. d'indemnité pour résiliation injustifiée, 55'000 fr. pour le rachat des options selon règlement interne, 200'000 fr. de tort moral, ainsi que la délivrance d'un certificat de travail. Par la suite, il a modifié partiellement sa demande, requérant 22'500 fr. de salaire pour les mois d'août à octobre 2002, 22'500 fr. à titre d'indemnité pour congé abusif, 45'000 fr. pour le rachat des stock options, ainsi que 7'500 fr. supplémentaires en raison de la date de réception de la lettre de congé.
X._ a formé une demande reconventionnelle portant sur 100'000 fr. à titre de peine conventionnelle résultant de la violation d'une clause d'interdiction de concurrence et sur 48'659,10 fr. à titre de frais de remplacement de personnel, solidairement avec d'autres employés licenciés. Elle a par ailleurs requis la restitution du matériel informatique que B._ aurait conservé.
Par jugement du 30 octobre 2003, le Tribunal des prud'hommes, considérant le congé immédiat comme injustifié, a condamné X._ à verser à B._ la somme de 19'950 fr. brut à titre de salaire pour les mois d'août à octobre 2002, ainsi que la somme de 19'950 fr. net à titre d'indemnité pour résiliation injustifiée, ces deux montants portant intérêt à 5 % l'an dès le 29 juillet 2002. X._ a également été tenue d'établir un certificat de travail en faveur de B._. Les juges ont en revanche débouté l'employé licencié de ses prétentions en rachat des stock options, considérant qu'il n'avait pas apporté la preuve de leur valeur. Ils ont également rejeté la demande reconventionnelle.
Par arrêt du 19 janvier 2005, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes, statuant sur appel formé par les deux parties, a confirmé le jugement attaqué s'agissant des montants alloués à B._ en relation avec le congé injustifié, tout en annulant ce jugement pour le surplus. Statuant à nouveau, elle a condamné X._ à verser à B._ la somme nette de 45'000 fr., plus intérêt à 5 % dès le 29 juillet 2002, correspondant au montant de rachat des stock options.
Par arrêt du 19 janvier 2005, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes, statuant sur appel formé par les deux parties, a confirmé le jugement attaqué s'agissant des montants alloués à B._ en relation avec le congé injustifié, tout en annulant ce jugement pour le surplus. Statuant à nouveau, elle a condamné X._ à verser à B._ la somme nette de 45'000 fr., plus intérêt à 5 % dès le 29 juillet 2002, correspondant au montant de rachat des stock options.
C. X._ interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 19 janvier 2005. Se fondant sur les art. 9 et 29 al. 2 Cst., elle conclut à l'annulation de la décision entreprise.
B._ propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
La Cour d'appel n'a, pour sa part, pas formulé d'observations, déclarant persister dans les termes de l'arrêt attaqué.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé parallèlement par X._ à l'encontre de l'arrêt du 19 janvier 2005.
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit public porte seulement sur le bien-fondé de l'indemnité allouée à l'intimé à titre de rachat de ses options. Dans le recours en réforme interjeté parallèlement et qui a été examiné en premier lieu, en dérogation à la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, la Cour de céans a confirmé la position des autorités cantonales admettant le caractère injustifié du licenciement immédiat de l'intimé. Par conséquent, le versement d'une indemnité à titre de rachat des options n'apparaît pas d'emblée exclu en raison d'un juste motif de résiliation immédiate. La présente procédure n'a donc pas perdu son objet.
1. Le recours de droit public porte seulement sur le bien-fondé de l'indemnité allouée à l'intimé à titre de rachat de ses options. Dans le recours en réforme interjeté parallèlement et qui a été examiné en premier lieu, en dérogation à la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, la Cour de céans a confirmé la position des autorités cantonales admettant le caractère injustifié du licenciement immédiat de l'intimé. Par conséquent, le versement d'une indemnité à titre de rachat des options n'apparaît pas d'emblée exclu en raison d'un juste motif de résiliation immédiate. La présente procédure n'a donc pas perdu son objet.
2. 2.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).
L'arrêt attaqué est final dans la mesure où la cour cantonale a statué sur le fond du litige par une décision qui n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal, s'agissant du grief de violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ). En revanche, si la recourante soulève une question relevant de l'application du droit fédéral, le grief n'est pas recevable, parce qu'il pouvait faire l'objet d'un recours en réforme (art. 43 al. 1 et 84 al. 2 OJ).
La recourante est personnellement touchée par l'arrêt entrepris, qui la condamne à paiement. Elle a donc un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été adoptée en violation de ses droits constitutionnels, de sorte que la qualité pour recourir (art. 88 OJ) doit lui être reconnue.
Interjeté en temps utile (art. 32 al. 2 et 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
2.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261 s.; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 53 s. et les arrêts cités). Il base son arrêt sur les faits constatés dans la décision attaquée, à moins que le recourant ne démontre que la cour cantonale a retenu ou omis certaines circonstances déterminantes de manière arbitraire (<ref-ruling> consid. 5a).
2.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261 s.; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 53 s. et les arrêts cités). Il base son arrêt sur les faits constatés dans la décision attaquée, à moins que le recourant ne démontre que la cour cantonale a retenu ou omis certaines circonstances déterminantes de manière arbitraire (<ref-ruling> consid. 5a).
3. Invoquant une violation des art. 9 et 29 al. 2 Cst., la recourante reproche en substance à la cour cantonale d'avoir à la fois violé son droit à obtenir une décision motivée et procédé à une appréciation arbitraire des preuves, en ne tenant pas compte d'une consultation du 22 août 2003 émanant de W._ S.A., sans fournir d'explication. Selon la recourante, les juges ont ainsi été amenés à commettre des erreurs grossières, d'une part en indemnisant l'intimé pour la totalité de ses options, sans distinguer les options exécutables de celles ne l'étant pas et, d'autre part, en fixant le prix de rachat des options à 9 fr. par action. Il ressort de cette motivation que les griefs d'arbitraire et de violation du droit à une décision motivée formulés par la recourante se recoupent, de sorte qu'il convient de les traiter ensemble.
3.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2a/aa, 97 consid. 2b). Comme le relève la recourante, le droit d'être entendu n'impose pas à l'autorité l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui semblent pertinents (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2c p. 57 et les arrêts cités). La faculté d'écarter certains éléments de preuve ou certains griefs, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, n'est donc pas contraire à la Constitution (cf. <ref-ruling> consid. 6c/cc p. 135), pour autant que cette appréciation n'apparaisse pas arbitraire (<ref-ruling> consid. 4a et les arrêts cités).
Quant à l'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst., il ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2 p. 86, 273 consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 5a p. 70). S'agissant de l'appréciation des preuves et des constatations de fait, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1). Il appartient au recourant d'établir la réalisation de ces conditions en tentant de démontrer, par une argumentation précise, que la décision incriminée est insoutenable (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.6). Enfin, pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 et les arrêts cités).
3.2 En ce qui concerne tout d'abord le prix de rachat des options de 9 fr. retenu par la cour cantonale, les critiques de la recourante sont infondées. Il ressort de l'arrêt attaqué que, pour admettre cette valeur, la cour cantonale s'est référée au règlement du 18 janvier 2002 régissant le plan d'options en faveur de l'intimé. L'art. 1.2 de ce règlement, reproduit intégralement dans la décision entreprise, définit la valeur de marché estimée des actions en fonction de la valeur intrinsèque de l'actif net de la société, divisé par le nombre d'actions émises. Il décrit en outre les principes comptables et les ajustements à prendre en compte, afin de calculer la valeur intrinsèque de l'action à une date donnée. Or, deux fiduciaires se sont penchées sur la question et sont parvenues à la même conclusion, à savoir que le prix de rachat équivalait à 9 fr. par action. Quant à la consultation du 22 août 2003 dont se prévaut la recourante, cette dernière reconnaît qu'elle ne fixe aucun prix pour l'action, mais explique seulement les raisons pour lesquelles les options octroyées à l'intimé ne seraient pas évaluables objectivement.
Dans un tel contexte, on ne voit manifestement pas en quoi la cour cantonale aurait apprécié les preuves de manière insoutenable en se fondant sur l'évaluation concordante de deux fiduciaires qui, se penchant sur les règles comptables fixées dans le règlement applicable, sont toutes les deux parvenues à un prix de rachat de 9 fr. par action. On ne peut davantage lui reprocher d'avoir procédé à une appréciation anticipée des preuves contraire à la Constitution en ne mentionnant pas la consultation du 22 août 2003, qui ne faisait état que des difficultés posées par l'évaluation, alors qu'elle avait à disposition deux autres pièces répondant clairement à la question et articulant un chiffre précis.
3.3 Il reste à examiner si la cour cantonale a violé les art. 9 ou 29 al. 2 Cst. en calculant l'indemnité due à titre de rachat sur la base de l'intégralité des options octroyées à l'intimé. D'après la recourante, les juges ont commis une grossière erreur en ne distinguant pas entre les options exécutables et les autres, comme l'avait expliqué de manière claire et détaillée W._ S.A. dans sa consultation. En ignorant cette distinction, ils se seraient manifestement trompés sur la portée des points 2.6.2 et 2.6.3 du règlement.
Il est vrai que la cour cantonale a calculé l'indemnité de rachat sur la base de l'ensemble des options que la recourante a octroyées à l'intimé le 28 janvier 2002, mais sans consacrer la moindre explication à la question. Les juges semblent être partis de la prémisse que, dès lors que le licenciement immédiat n'était pas justifié, l'intimé avait droit à être indemnisé pour l'intégralité des options dont il disposait. Il ressort pourtant de l'art. 2.6 du règlement du plan d'options, adopté par l'assemblée générale le 18 janvier 2002 et applicable à l'intimé, qu'une approche plus nuancée s'impose. Cette disposition prévoit en effet les règles suivantes :
2.6. Droit d'exercice des options: chaque option octroyée à un employé bénéficiaire pourra être exercée comme suit:
2.6.1 Acquisition du droit d'exercice: un employé bénéficiaire au service de la société ou d'une filiale acquiert son droit d'exercer les options octroyées en vertu de l'art. 2.2. ci-dessus selon l'échéancier et les proportions suivantes:
A la date d'octroi 0%
12 mois après la date d'octroi 33.333 % (1ère date d'exercice)
24 mois après la date d'octroi 33.333% (2ème date d'exercice)
36 mois après la date d'octroi 33.333% (3ème date d'exercice)
(...)
2.6.2 Cessation des rapports de travail après l'acquisition de droits d'exercice (en général): Si, après la 1ère date d'exercice prévue à l'art. 2.6.1., l'employé bénéficiaire donne ou reçoit son congé, la société a l'obligation de racheter la partie des options pouvant être exercées à la date du dernier jour d'emploi conformément à l'art. 2.6.1 ci-dessus. Le prix de rachat correspond à la valeur de marché estimée des actions au jour de cessation des rapports de travail moins le prix d'exercice.
2.6.3 Cessation des rapports de travail avant l'acquisition de droits d'exercice (en général): Si, avant la 1ère date d'exercice prévue à l'art. 2.6.1., l'employé bénéficiaire donne ou reçoit son congé pour une raison autre que celles prévues à l'article 1.2. alinéas (n) et (o), l'employé bénéficiaire devra renoncer aux options dont le droit d'exercice, en vertu de l'art. 2.6.1., ne lui sont pas acquis au jour de cessation des rapports de travail, de telles options étant par conséquence annulées.
2.6.4. Cessation des rapports de travail pour raisons qualifiées avant l'acquisition de droits d'exercice: Si le congé est donné par la société ou une filiale pour des raisons qualifiées au sens de l'art. 1.2 alinéa (n) avant que toutes les options octroyées ne deviennent exerçables et que la cessation des rapports de travail intervient au moins 12 mois après la date d'octroi, l'employé bénéficiaire recevra en numéraire la différence entre le prix d'exercice des options octroyées non exerçables et la valeur de marché estimée des actions leur correspondant au jour de la cessation des rapports de travail.
Toutefois, l'employé bénéficiaire, qui donne ou reçoit son congé pour raisons qualifiées au sens de l'art. 1.2 alinéa (n) et dont le dernier jour de travail se situe moins de 12 mois après la date d'octroi, doit renoncer aux options dont le droit d'exercice ne lui est pas acquis en vertu de l'art. 2.6.1 à la date de cessation des rapports de travail. De telles options seront par conséquence annulées.
Sur la base de ce règlement, on ne parvient pas à comprendre comment la cour cantonale est parvenue à la conclusion que toutes les options dont disposait l'intimé devaient être rachetées. Les faits retenus dans l'arrêt attaqué ne permettent d'ailleurs même pas de déterminer laquelle des hypothèses visées aux art. 2.6.2 à 2.6.4 du règlement précité est applicable. En effet, on sait seulement que l'intimé s'est vu "notifier l'octroi de l'option d'acheter 5'000 actions" de la part de la recourante le 28 janvier 2002 et qu'il a été avisé de son congé avec effet immédiat le 29 juillet 2002. En revanche, on ignore si la date d'octroi des options correspond bien au 28 janvier 2002 et, par voie de conséquence, si la cessation des rapports de travail est intervenue après ou avant les 12 mois suivant la date d'octroi. On ne sait pas non plus à partir de quand l'intimé avait le droit d'exercer les options et combien d'entre elles pouvaient l'être au moment du licenciement immédiat. Il s'agit cependant d'éléments déterminants pour se prononcer sur l'obligation de rachat de la recourante.
Dans ces circonstances, il apparaît que les exigences de motivation découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne sont pas respectées, dès lors que la Cour de céans n'est pas en mesure de comprendre sur la base de quels éléments de fait les juges cantonaux se sont fondés pour considérer que la totalité des options dont la recourante a avisé l'intimé de l'octroi le 28 janvier 2002 donnait droit à une indemnisation. Comme l'on ne saisit pas le raisonnement suivi, il n'est pas possible de vérifier si le résultat auquel a abouti la cour cantonale est en lui-même insoutenable, ni même de déterminer si le fait d'écarter la consultation de W._ S.A. sur ce point révèle un non-respect des règles en matière d'appréciation anticipée des preuves.
L'arrêt attaqué doit donc être partiellement annulé dans la mesure où il condamne la recourante à payer à l'intimé la somme de 45'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 29 juillet 2002, ainsi que s'agissant des frais de justice. Il appartiendra à l'autorité cantonale de se prononcer à nouveau sur la question du rachat des options en tenant compte des éléments précités et, en fonction de l'issue du litige, de procéder au besoin à une nouvelle répartition des émoluments de l'instance cantonale.
Le recours, qui concluait à l'annulation de la décision entreprise dans son ensemble, doit donc être partiellement admis (cf. Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd. Berne 1994, p. 399).
Le recours, qui concluait à l'annulation de la décision entreprise dans son ensemble, doit donc être partiellement admis (cf. Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd. Berne 1994, p. 399).
4. Comme la valeur litigieuse, calculée selon la prétention à l'ouverture de l'action (<ref-ruling> consid. 5b p. 41; <ref-ruling> consid. a), dépasse le seuil de 30'000 fr., la procédure n'est pas gratuite (art. 343 al. 2 et 3 CO).
Compte tenu de l'issue du litige, les frais seront supportés par moitié par la recourante et par moitié par l'intimé (art. 156 al. 1 et 3 OJ). Les dépens seront compensés (art. 159 al. 1 et 3 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis. L'arrêt attaqué est annulé d'une part dans la mesure où il condamne la recourante à payer à l'intimé la somme nette de 45'000 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 29 juillet 2002 et, d'autre part, s'agissant des émoluments de l'instance cantonale.
1. Le recours est partiellement admis. L'arrêt attaqué est annulé d'une part dans la mesure où il condamne la recourante à payer à l'intimé la somme nette de 45'000 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 29 juillet 2002 et, d'autre part, s'agissant des émoluments de l'instance cantonale.
2. Un émolument judiciaire total de 5'000 fr. est mis à raison de 2'500 fr. à la charge de la recourante et à raison de 2'500 fr. à la charge de l'intimé.
2. Un émolument judiciaire total de 5'000 fr. est mis à raison de 2'500 fr. à la charge de la recourante et à raison de 2'500 fr. à la charge de l'intimé.
3. Les dépens sont compensés.
3. Les dépens sont compensés.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 27 juillet 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674', 'c271831d-9b93-4c5d-a4fa-97a41933784b']
|
[]
|
ee3977df-9a88-497f-9411-9711793b58ab
| 2,000 |
de
|
<ref-law>; Vertragsauslegung, hat sich ergeben:
A.- Die Vesten AG mit Sitz in Stans verkauft Behälter der Marke "Tendertainer", welche der Fleischveredelung dienen.
Im November 1993 lieferte sie der in Deutschland ansässigen Robert Raffalt Fleischwarenfabrik GmbH (im Folgenden:
Raffalt) 100 solche Behälter. Mit Vertrag vom 20. April 1995 verpflichtete sich die Raffalt gegenüber der Robert Müller GmbH, ebenfalls mit Sitz in Deutschland, zur Lieferung von mittels Tendertainer gereiftem Rind-, Schweine- und Kalbfleisch.
Unter Ziff. 7 sah der Vertrag vor:
"Firma Robert Müller verpflichtet sich, falls sie das
unter Punkt 1 aufgeführte Sortiment andersweitig
produzieren möchte, für eine Kündigungsfrist von 4
Monaten und die Rücknahme der Tendertainer für den
Restbuchungswert bei einer linearen Abschreibung von 5
Jahren.. "
Die Vesten AG, welche diesen Vertrag vermittelt hatte, machte die Raffalt mit Fax vom 24. April 1995 darauf aufmerksam, dass sie für die Bewältigung des Auftragsvolumens mindestens 200 Tendertainer benötigen werde, weshalb sie weitere 100 Stück bei ihr bestellen solle, was die Raffalt in der Folge auch tat. Nach der Auslieferung wurde die Bestellmenge aber durch Vereinbarung vom 13. September 1995 auf 52 Behälter reduziert und der Kaufpreis auf DM 394'082.-- festgesetzt.
Die Raffalt beglich diesen Preis, soweit er nicht bereits durch eine Anzahlung gedeckt war, noch am selben Tag.
Am 15. September 1995 wurden die von der Bestellungsstornierung betroffenen 48 Behälter bei der Raffalt abgeholt und am 22. September 1995 an die Steinbachtaler Fleisch- und Wurstwarenfabrik Reinhardt GmbH (nachstehend: Reinhardt) geliefert.
Die Vesten AG bestätigte der Reinhardt mit Schreiben vom 22. September 1995 einen Kaufpreis für die 48 Tendertainer von DM 363'768.--. Mit gleichem Datum unterbreitete sie der Robert Müller GmbH ein Schreiben folgenden Inhalts:
"Wir bestätigen Ihnen hiermit, dass die Metzgerei Robert
Müller Ihren Vertrag vom 20.4.95 betreffend der Rücknahme
der von der Firma Raffalt gekauften Tendertainer
(52 Stück), an die Vesten AG abtritt, und die Vesten AG
die Abtretung annimmt.. "
Die Robert Müller GmbH unterzeichnete dieses Schreiben.
Mit Fax vom 28. September 1995 teilte die Vesten AG der Raffalt mit, die dieser verbliebenen 52 Tendertainer reichten für die Bewältigung des reduzierten Auftrages nicht aus. Die Raffalt antwortete darauf am 4. Oktober 1995, sie habe von der anderweitigen Produktion des restlichen Fleischprogramms erfahren und verlange die vorgesehene Kündigung des Vertrages und die Übernahme der 160 Tendertainer. Die Vesten AG informierte die Robert Müller GmbH, welche der Raffalt am 9. Oktober 1995 schriftlich mitteilte, sie werde das Schweinefleisch selber reifen und einen Teil des Sortiments durch die Reinhardt beziehen. In der Folge kam es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen der Raffalt und der Robert Müller GmbH vor dem Landgericht Fulda. Dieses hielt in seinem Urteil vom 31. Oktober 1996 fest, die Robert Müller GmbH habe das Vertragsverhältnis mit der Raffalt mit ihrem Schreiben vom 9. Oktober 1995 wirksam gekündigt und sei gemäss der Vereinbarung vom 20. April 1995 verpflichtet, die von der Raffalt für die Erfüllung des Auftrages angeschafften und noch vorhandenen 160 Tendertainer gegen Erstattung des Kaufpreises zu übernehmen. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1996 forderte die Robert Müller GmbH die Vesten AG unter Hinweis auf die Vereinbarung vom 22. September 1995 auf, 52 Tendertainer gegen Bezahlung von DM 394'082.-- bis am 2. Januar 1997 zurückzunehmen. Die Vesten AG wies dies mit der Begründung zurück, sie habe ihre Verpflichtung aus der fraglichen Vereinbarung durch die Rücknahme von 48 Tendertainern am 15. September 1995 bereits erfüllt.
B.- Mit Klage vom 20./23. Oktober 1997 beantragte die Robert Müller GmbH dem Kantonsgericht Nidwalden, die Vesten AG Zug um Zug gegen die Übergabe von 52 Tendertainern zur Bezahlung von DM 394'082.--, eventuell von sFr. 324'132.--, nebst Zins zu 5 % seit 3. Januar 1997 zu verpflichten. Das Kantonsgericht hiess die Klage gut. Auf Appellation der Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Nidwalden, Zivilabteilung Grosse Kammer, den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Die Beklagte führt gegen den Entscheid des Obergerichts sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie der angefochtene Entscheid verletzt. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (<ref-ruling> E. 2b S. 99; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2 S. 93, 480 E. 3d S. 489, 745 E. 3 S. 749 mit Hinweisen), es sei denn, es werde dieser zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder unvollständige Ermittlung des Sachverhalts vorgeworfen (Art. 64 OG). Soweit die Beklagte, ohne eine der erwähnten Ausnahmen geltend zu machen, sachverhaltliche Ausführungen macht, die in den Feststellungen der Vorinstanz (welche diesbezüglich auf das erstinstanzliche Urteil verweist) keine Stütze finden, sind diese unbeachtlich.
2.- Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe in verschiedener Hinsicht <ref-law> verletzt.
a) <ref-law> regelt nach der Rechtsprechung einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweisbelasteten Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis zugelassen zu werden, sofern ihr Beweisantrag rechtserhebliche Tatsachen betrifft und nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht. Dieser Beweisführungsanspruch ist insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt.
b) Die Beschwerdeführerin reichte im Verfahren vor der Vorinstanz neu Kopien eines schriftlichen Auftrages der Raffalt vom 20. April 1995 sowie eines Vertrages der Reinhardt mit der Beschwerdegegnerin zu den Akten. Die Vorinstanz liess die beiden Urkunden nicht zum Beweis zu, da sie nach <ref-law>/NW als verspätet zu erachten seien. Die Beklagte rügt, die Nichtzulassung der beiden Urkunden zum Beweis verletze <ref-law>.
Da die Vorinstanz die Konformität der Beweisanträge mit dem kantonalen Recht verneint (vgl. auch E. 4b im konnexen Beschwerdeverfahren [4P. 113/2000]), besteht nach dem Gesagten kein Beweisführungsanspruch aus <ref-law>. Die Rüge stösst damit ins Leere.
c) Im Verfahren vor der Vorinstanz hatte die Beklagte die Edition des Originalvertrages vom 22. September 1995 durch die Klägerin u.a. deshalb verlangt, weil "aller Wahrscheinlichkeit nach" auf dem Original ein Vermerk über die bereits erfolgte Umplatzierung von 48 Tendertainern an die Reinhardt angebracht worden sei. Die Vorinstanz wies den Editionsantrag ab, weil die Beschwerdegegnerin glaubhaft dargelegt habe, dass sie gar nicht im Besitz des Originalvertrages sei.
Die Beklagte rügt, die Behauptung der Klägerin, über den Originalvertrag nicht zu verfügen, sei unglaubwürdig. Die Beweislast treffe die Klägerin, weshalb es <ref-law> verletze, wenn die Vorinstanz "die bestrittene Behauptung der Gegenpartei in Bezug auf die erfolgte Umplatzierung der 48 Tendertainer an Steinbachtaler-Reinhardt als richtig erachtet".
Diese Ausführungen sind nicht nachvollziehbar. Die Verletzung kantonalen Rechts, namentlich die Frage, ob aus der Editionsverweigerung seitens der Klägerin auf die Richtigkeit der beklagtischen Behauptungen über den Inhalt des Originalvertrages zu schliessen sei, kann mit der Berufung nicht gerügt werden (vgl. aber E. 4c im konnexen Beschwerdeverfahren [4P. 113/2000]). Im Übrigen trägt die Beklagte die Beweislast und damit das Beweisrisiko für den von ihr behaupteten Inhalt des Originalvertrages. Eine Verletzung von <ref-law> ist nicht ersichtlich.
d) Die Vorinstanz befand sodann die beiden von der Beklagten im Zusammenhang mit dem Gerichtsverfahren zwischen der Klägerin und der Raffalt anbegehrten Urkunden für die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Rechtsfragen als unbehelflich. Die Beklagte rügt, dies verletze <ref-law>.
<ref-law> schreibt dem Richter nicht vor, mit welchen Mitteln er den Sachverhalt abzuklären und wie er das Ergebnis seiner Abklärungen zu würdigen hat. Namentlich ist ihm nicht verboten, angebotene Beweise vorweg zu würdigen und auf ihre Abnahme zu verzichten, wenn er davon überzeugt ist, sie vermöchten zum massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr beizutragen (<ref-ruling> E. 6b S. 450 mit Hinweis). Es liegt hier daher keine Verletzung von <ref-law> vor; ob die antizipierte Beweiswürdigung zutreffend vorgenommen wurde, ist im Lichte von <ref-law> nicht zu prüfen.
e) Die Vorinstanz verzichtete auf die Einvernahme der von der Beklagten gestellten Zeugen Wolfgang Schilling und Susanne Rieder, die hätten bestätigen sollen, dass die Klägerin die Beklagte mit der Suche nach einer neuen Produzentin und Lieferantin von gereiftem Fleisch beauftragt habe, nachdem sie mit den von der Raffalt gebotenen Qualitätsstandards nicht zufrieden gewesen sei. Die Vorinstanz betrachtete die Frage, ob dies zutreffe, als nicht entscheidwesentlich; auch die beantragte Aussage der Zeugen zu anderen Sachverhaltsfragen vermöchte am massgebenden Beweisergebnis nichts zu ändern. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung von <ref-law>. Sie legt aber nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz die Entscheidwesentlichkeit der beantragten Aussagen zu Unrecht verneinte.
3.- Die Beklagte rügt, mit der Vereinbarung vom 22. September 1995 habe sie sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht unter der Suspensivbedingung der Auflösung des Vertrages vom 20. April 1995 durch die Klägerin verpflichtet, dieser die zurückzunehmenden Tendertainer abzukaufen, sondern es handle sich um eine Schuldübernahme bzw. um die Übernahme eines Vertragsverhältnisses. Die Schuldübernahme habe gemäss <ref-law> durch Vertrag des Übernehmers mit dem Gläubiger vollzogen zu werden. Ein solcher sei aber vorliegend nicht geschlossen worden.
In der Tat erscheint fraglich, ob die Vereinbarung vom 22. September 1995 nicht eher als Schuldübernahme gemäss <ref-law> denn als Kaufvertrag zu qualifizieren wäre. Dass sich die Beklagte verpflichtete, sich unter Befreiung der Klägerin zur Schuldnerin der Raffalt zu machen, geht daraus aber nicht hervor; es handelte sich vielmehr allenfalls um eine interne Schuldübernahme, welche die Beklagte verpflichten würde, an der Klägerin Statt an die Raffalt zu leisten.
Es ist aber weder dargelegt noch - angesichts der rein internen Natur der Schuldübernahme - ersichtlich, inwiefern die Beklagte dadurch, dass die Klägerin nunmehr sich selbst als Zahlstelle bezeichnet, benachteiligt würde, oder welche schützenswerten Gründe sie dafür hegen könnte, entgegen dem Willen der Gläubigerin einzig an die Raffalt zahlen zu wollen.
Die Tendertainer befinden sich nach den eigenen Angaben der Beklagten noch bei der Raffalt, doch wäre auch hier kein Nachteil dargetan oder ersichtlich, wenn die Behälter bei der Klägerin zu behändigen wären. Eine Verweigerung der Erfüllung an die Klägerin unter Berufung darauf, es sei an die Raffalt zu leisten, wäre - falls die Ausführungen der Beklagten überhaupt in diesem Sinne zu deuten sind - rechtsmissbräuchlich und damit nicht zu schützen (vgl. auch E. 5).
4.- Das Kantonsgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz in Bezug auf die rechtliche Würdigung verweist, erachtete die aufschiebende Bedingung, unter welcher das Übernahmeversprechen vom 22. September 1995 stand, mit dem Schreiben der Klägerin an die Raffalt vom 9. Oktober 1995 als eingetreten.
In dem Schreiben erkläre die Klägerin, das Schweinefleisch inskünftig selbst reifen und einen Teil der Produktion durch die Reinhardt vornehmen lassen, insoweit also das Fleischsortiment anderweitig produzieren zu wollen. Die Beklagte rügt, nach dem Vertrag vom 20. April 1995 bestehe eine Rücknahmepflicht nur für den Fall, dass die Klägerin das Fleischsortiment anderweitig produzieren lassen wolle; es genüge also nicht, wenn der Vertrag wegen Ungenügens der Leistungen der Raffalt aufgelöst werde. Da die Klägerin gemäss ihrem Schreiben vom 9. Oktober 1995 das Schweinefleisch selbst reifen lassen wolle, sei das Erfordernis, dass sie "anderweitig" produzieren lassen wolle, insoweit nicht erfüllt.
Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar. Die Rücknahmepflicht gemäss dem Vertrag vom 20. April 1995 bezog sich unmissverständlich auf den Fall, dass die Klägerin die Fleischproduktion anders als durch die Raffalt bewerkstelligen wollte; dabei kann es keine Rolle spielen, ob sie entsprechende Aufträge an Dritte vergab oder die Produktion selbst übernahm.
5.- Die Beklagte behauptet, die Tendertainer befänden sich nach wie vor bei der Raffalt, so dass die Klägerin diese der Beklagten nicht übergeben könne und die Klage schon aus diesem Grund abzuweisen sei. Dem ist nicht zu folgen. Soweit nicht ohnehin davon auszugehen ist, dass die Beklagte die Behälter bei der Raffalt zu behändigen hat (vgl. E. 3), ist es Sache der Klägerin, deren Übernahme durch die Beklagte zu ermöglichen, verpflichtet doch das angefochtene Urteil die Beklagte nur "Zug um Zug gegen Übergabe" der 52 Tendertainer zur Bezahlung der Urteilssumme. Welche Abmachungen diesbezüglich zwischen der Klägerin und der Raffalt getroffen wurden, ist unerheblich.
6.- Die Beklagte kritisiert schliesslich, dass die Vorinstanzen davon ausgingen, die Raffalt habe im Nachgang zum Vertrag vom 20. April 1995 lediglich 52 Tendertainer von der Beklagten gekauft. In Tat und Wahrheit seien 100 Tendertainer gekauft, das Geschäft dann aber in Bezug auf 48 Behälter rückgängig gemacht worden. Diese Frage ist im Hinblick auf die Ermittlung des tatsächlichen Parteiwillens beim Abschluss der Vereinbarung vom 22. September 1995 von Bedeutung; es handelt sich mit anderen Worten um eine Vorfrage im Rahmen der Sachverhaltsermittlung (vgl. E. 3 im konnexen Beschwerdeverfahren [4P. 113/2000]). Die Feststellungen der Vorinstanz über den tatsächlichen Parteiwillen sind für das Bundesgericht als Berufungsinstanz grundsätzlich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG); Ausnahmen von diesem Grundsatz werden nicht geltend gemacht. Damit ist auf die Rüge nicht einzutreten.
7.- Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (Zivilabteilung Grosse Kammer) des Kantons Nidwalden vom 9. März 2000 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.- Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (Zivilabteilung Grosse Kammer) des Kantons Nidwalden schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 21. August 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '4aed8ad6-6fa3-4aaf-8d79-a07b64c546b4', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', 'd721827c-7f35-4749-8652-347ba75f8c95']
|
['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']
|
ee3af945-6a7f-4548-9078-f0abf644ac0e
| 2,015 |
fr
|
Faits :
A.
Par convention de mesures protectrices de l'union conjugale signée par les parties le 27 novembre 2013 et ratifiée séance tenante pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, les époux B.A._ (1971) et A.A._ (1974) sont convenus que la garde de leurs deux enfants (1999 et 2006) serait attribuée à l'épouse et que le mari contribuerait à l'entretien des siens par le versement, treize fois l'an, d'un montant de 1'000 fr. par mois, allocations familiales en sus.
B.
Le 11 juillet 2014, l'épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale tendant à ce que son mari contribue à l'entretien des siens par le versement d'un montant de 3'900 fr. par mois, allocations familiales en sus.
B.a. Par ordonnance du 1 er décembre 2014, la Vice-présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a rejeté les conclusions de l'épouse et maintenu la convention de mesures protectrices de l'union conjugale du 27 novembre 2013. La première juge a retenu que l'épouse avait subi une diminution de ses revenus après la résiliation de l'un de ses contrats de travail, mais que ce changement n'était pas notable et ne justifiait dès lors pas une modification de la contribution d'entretien.
Le 12 décembre 2014, l'épouse a formé appel, concluant à ce que son mari soit astreint à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'un montant de 3'100 fr. par mois.
B.b. Statuant par arrêt du 23 décembre 2014, communiqué aux parties le 16 janvier 2015, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel et confirmé l'ordonnance attaquée.
C.
Par acte du 18 février 2015, A.A._ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et principalement à sa réforme en ce sens que l'époux est astreint à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'un montant de 3'100 fr. par mois, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité précédente. Au préalable, la recourante sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
Des réponses n'ont pas été requises.
|
Considérant en droit :
1.
Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) ainsi que dans la forme légale (art. 42 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 431) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire matrimoniale (art. 72 al. 1 LTF). Le litige porte sur le versement d'une contribution pour l'entretien de la famille durant la séparation des époux, à savoir une cause de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF). La recourante a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et, ayant succombé dans ses conclusions, a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF). Le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.
2.
Dès lors que la décision attaquée porte sur la modification d'une convention ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquelles sont considérés comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (<ref-ruling> consid. 5 p. 396), seule peut être invoquée la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (<ref-ruling> consid. 3 p. 351 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1).
3.
Le recours a pour objet la modification des mesures protectrices de l'union conjugale prononcées le 27 novembre 2013, à la suite d'une baisse des revenus de l'épouse crédirentière.
3.1. Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC. Aux termes de l'art. 179 al. 1 1 ère phr. CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Selon la jurisprudence, la modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue (<ref-ruling> consid. 2 p. 61 s.; arrêt 5A_522/2011 du 18 janvier 2012 consid. 4.1 et les arrêts cités). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (arrêts 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1; 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.1); pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (arrêt 5A_147/2012 du 26 avril 2012 consid. 4.2.1), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (<ref-ruling> consid. 4.1.1 p. 606; <ref-ruling> consid. 2.7.4 p. 199; <ref-ruling> consid. 3a p. 178, 285 consid. 4b p. 292). La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer à l'établissement des faits (arrêt 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1).
3.2. En l'espèce, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile a retenu que l'épouse avait, au moment de la signature de la convention de mesures protectrices de l'union conjugale, deux activités lucratives et réalisait un revenu mensuel de 2'624 fr. en moyenne. Depuis la résiliation de l'un de ses contrats de travail, l'épouse reçoit depuis mai 2014 des indemnités de chômage et perçoit ainsi un revenu mensuel moyen de 2'338 fr. 95, subissant une perte mensuelle de 285 fr. en moyenne depuis la signature de l'accord. La Juge déléguée a considéré qu'un tel changement était minime et résultait d'une moyenne peu significative basée sur une période de cinq mois, en sorte qu'il n'était pas suffisant pour être considéré comme notable et justifier une modification de la contribution d'entretien convenue entre les parties fin 2013.
4.
La recourante se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application du droit fédéral, en particulier l'art. 179 CC ainsi que la maxime inquisitoire. Elle soutient que sa baisse de revenu est significative, correspondant à une réduction de 11% de ses revenus et que ses ressources ne couvrent pas son minimum vital et celui des deux enfants; elle souffrirait d'un manco mensuel de 2'789 fr. La recourante expose qu'elle a laissé s'écouler cinq mois avant de déposer une demande de modification des mesures provisoires, ce qui est suffisant pour que le changement soit considéré comme durable. Elle affirme en outre que la juge cantonale, en entérinant sa situation de déficitaire, a rendu une décision insoutenable, vu la disproportion entre les revenus de chacun des époux et également entre son manco mensuel et le disponible de son époux qui se monterait à 2'663 fr. La recourante affirme encore qu'il appartient aux autorités cantonales de réexaminer d'office l'adéquation du montant de la contribution d'entretien, en vertu de l'art. 296 al. 1 CPC qui consacre la maxime inquisitoire, et que l'actuelle contribution ne correspond qu'à 20% du revenu net de son mari, pour l'entretien de deux enfants et elle-même.
4.1. Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour que la décision soit censurée, il faut que la décision entreprise se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.2.5 p. 339; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5).
4.1.1. Selon la jurisprudence, une période de chômage supérieure à quatre mois ne peut plus être considérée comme étant de courte durée; dans une telle situation, il convient en principe de tenir compte des indemnités de chômage effectivement perçues (arrêt 5P.445/2004 du 9 mars 2005 consid. 2.3). Dans tous les cas, la question de savoir si la période de chômage est durable dépend des circonstances concrètes de chaque cas d'espèce, en particulier de la situation économique (arrêt 5A_217/2009 du 30 octobre 2009 consid. 3.2).
4.1.2. Le caractère notable de la modification alléguée se détermine in concreto, en fonction de chaque cas particulier, en comparant les situations avant et après le changement de circonstances (arrêt 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1). Des comparaisons en pourcentages des revenus peuvent représenter un indice utile, mais ne dispensent pas le juge d'une analyse concrète du cas d'espèce (arrêt 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1).
4.2. En tant qu'elle s'en prend au fait que la Juge cantonale a entériné sa situation déficitaire et la disproportion entre les revenus des parties, le grief de la recourante tombe d'emblée à faux dans le cadre de l'action en modification des mesures provisoires. La disproportion des ressources des époux, ainsi que son manco mensuel de plus de 2'500 fr. existaient en effet déjà avant la modification de ses revenus qui n'ont diminué que de 285 fr. depuis la signature de la convention de mesures protectrices de l'union conjugale du 27 novembre 2013. Dans le cadre de l'action en modification des mesures protectrices de l'union conjugale, le but de la procédure n'est pas de corriger le précédent prononcé mais de tenir compte de changements significatifs et durables ( cf. supra consid. 3.1). Aussi, si la recourante entendait se plaindre de la ratification de la convention de mesures provisoires, aux motifs que la contribution fixée ne couvrait pas son minimum vital et que l'époux disposait d'un disponible, il lui appartenait de recourir contre le prononcé du 27 novembre 2013 ratifiant dite convention de mesures protectrices de l'union conjugale, ce qu'elle n'a pas fait.
Si l'on doit admettre avec la recourante que sa période de chômage est certes un changement qui doit être considéré comme durable ( cf. supra consid. 4.1.1), il apparaît toutefois que les conséquences de ce chômage ne sont pas significatives. Le montant total des ressources de l'épouse a diminué de 285 fr., ce qui représente une dizaine de pourcents de ses revenus, mais il n'est pas insoutenable de le considérer comme minime eu égard à l'ensemble des circonstances concrètes d'espèce ( cf. supra consid. 4.1.2), singulièrement par rapport à son budget mensuel déjà largement déficitaire avant ce changement et cependant convenu entre les parties. En conséquence, il n'existe pas de modification substantielle de la situation financière de l'épouse.
Par surabondance, quand bien même il faudrait admettre que la juge cantonale aurait appliqué les art. 179 CC et 296 al. 1 CC de manière arbitraire en refusant de considérer la diminution des revenus comme significative, puis de réexaminer le montant de la contribution d'entretien, le résultat auquel elle aboutit ne saurait être qualifié d'arbitraire et la recourante ne le soutient au demeurant pas ( cf. supra consid. 4.1). Alors que les revenus de la recourante, y compris la contribution d'entretien versée par l'époux, ne couvraient déjà largement pas son minimum vital et celui des deux enfants, la prétendue application arbitraire du droit n'aggraverait pas sensiblement la situation déjà existante, tout au plus de quelques centaines de francs pour un déficit avoisinant 3'000 fr., en sorte que le refus de modifier la convention de mesures protectrices de l'union conjugale n'apparaît pas non plus comme manifestement choquant et insoutenable dans son résultat.
La Juge déléguée n'a donc pas versé dans l'arbitraire (art. 9 Cst.); le grief de la recourante est mal fondé.
5.
En conclusion, le recours en matière civile doit être rejeté. Vu cette issue - prévisible - , la requête d'assistance judiciaire formée par la recourante pour la procédure devant la cour de céans ne saurait être agréée (art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'octroyer une indemnité de dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à se déterminer sur le recours.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 1er avril 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Gauron-Carlin
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '36bbbc66-d196-4719-b724-5502f90e25d4', '1c43eae5-4188-4cf7-a305-b73ab57600f5', 'da19346f-91de-47c4-9ede-26c56f40a4d3', '72aeb530-7bac-4ffe-b8c3-37a48e930791', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021']
|
[]
|
ee3afe3b-81f0-429d-89c6-9f31e90d28ae
| 2,010 |
de
|
In Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin die Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 29. Oktober 2009 mit Schreiben vom 17. März 2010 zurückgezogen hat;
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);
verfügt die Präsidentin im Verfahren nach <ref-law>:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
||
ee3b4344-79b5-464b-bdf1-afa58ed2b6de
| 2,009 |
de
|
Sachverhalt:
A. Die Alcina Cosmetic AG vertreibt in der Schweiz die in Deutschland hergestellten "Alpecin"-Produkte. Das Kantonale Laboratorium des Kantons Basel-Landschaft beanstandete am 16. Januar 2007 die Verpackung und den Beipackzettel zum Shampoo "Alpecin forte"; diese trügen mit den Hinweisen "lindert Kopfhautjucken", gegen "Juckreiz" und "beugt Entzündungen vor" unzulässige Heilanpreisungen, welche durch den Aufdruck "Dr. Kurt Wolff-Forschung" verstärkt würden. Generell werde auf der Homepage "www.alpecin.ch" "stark" mit Heilanpreisungen ("Medicinal"-Shampoo, "Neurodermitiker", "Ekzem", "Juckreiz", "Atopie") geworben. Das Laboratorium beschlagnahmte die sich noch an Lager befindliche Ware "Alpecin forte" und alle weiteren in der beanstandeten Weise ausgelobten Produkte; gleichzeitig untersagte es, diese zu verkaufen oder zu verschieben. Die Alcina Cosmetic AG habe bis zum 31. Januar 2007 mitzuteilen, "wie viele Einheiten der beschlagnahmten Ware noch an Lager" seien, und was mit diesen geschehe; innert drei Tagen sei sodann die beanstandete Werbung von der Homepage zu entfernen.
B. Im Einspracheverfahren verzichtete die Alcina Cosmetic AG darauf, die Dachmarke "Medicinal" in der Schweiz weiter einzusetzen, und erklärte sich bereit, den Ausdruck "Ekzeme" durch "Irritationen" zu ersetzen. Sie hielt indessen an den Anpreisungen "Dr. Kurt Wolff-Forschung", "lindert Kopfhautjucken" bzw. "hilft gegen Juckreiz" und "geeignet für Personen mit besonders empfindlicher Haut (oder überempfindlicher) Haut, wie z.B. mit leichten Formen der Atopie oder Neurodermitis" fest. Mit Verfügung vom 10. April 2007 bestätigte das Kantonale Laboratorium seine Beanstandung und hielt die Alcina Cosmetic AG an, ihm bis zum 7. Mai 2007 Vorschläge zu unterbreiten, "wie die künftige Aufmachung von Verpackung, Beipackzettel und Internetseite bezüglich der in der Verfügung vom 16. Januar 2007 beanstandeten Ausdrücke" gestaltet werde. Hiergegen gelangte die Alcina Cosmetic AG erfolglos an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Dieser bestätigte am 28. August 2007, dass die umstrittenen Ausdrücke "medizinisch besetzt und für Kosmetika nicht gestattet" seien; er legte die Mitteilungsfrist für die gebotenen Korrekturen neu auf den 1. Oktober 2007 fest.
C. Mit Urteil vom 30. April 2008 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die von der Alcina Cosmetics AG hiergegen gerichtete Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hob den regierungsrätlichen Entscheid teilweise auf: Die Eingabe sei unbegründet, soweit bei der Auslobung von "Alpecin forte" auf die Begriffe "Atopie" und "Neurodermitis" Bezug genommen werde; anders verhalte es sich hinsichtlich der Formulierungen "lindert Kopfhautjucken" bzw. "gegen Juckreiz". Werde im Zusammenhang mit der Behandlung von Schuppen gleichzeitig darauf hingewiesen, "dass das Pflegemittel den Juckreiz lindere, fühle sich der bzw. die durchschnittliche, von Schuppen betroffene Konsument bzw. Konsumentin angesprochen und nicht die an einer Hautkrankheit leidende Person"; in diesem Zusammenhang erscheine auch der Hinweis auf die Produkteforschung ("Dr. Kurt Wolff-Forschung") vertretbar. Die Alcina Cosmetic AG habe dem Laboratorium innert dreissig Tagen ab Rechtskraft des Urteils ihre Verbesserungsvorschläge und den Termin für deren Umsetzung mitzuteilen.
D. Die Alcina Cosmetic AG ist am 18. August 2008 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, es sei das Urteil des Kantonsgerichts insoweit aufzuheben, als es ihr in Übereinstimmung mit der Beanstandung des Laboratoriums des Kantons Basel-Landschaft verbiete, für Haarpflegeprodukte die Angabe "geeignet für Personen mit besonders empfindlicher Haut (oder überempfindlicher Haut), wie z.B. mit leichten Formen von Atopie bzw. Neurodermitis" zu verwenden; eventuell sei ihr "eine Frist von mindestens 12 Monaten zur Erledigung der Beanstandungen einzuräumen". Die Alcina Cosmetic AG macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze "mit dem Verbot von lediglich das Informationsbedürfnis des Konsumenten befriedigenden, wissenschaftlich abgestützten Hinweisen" die kosmetikrechtlichen Rechtsgrundlagen. Die neuere Rechtsentwicklung stelle die "bestmögliche Information der Konsumenten" in den Vordergrund und lasse hierfür Bezugnahmen auf eine erwiesene "krankheitsverhütende Wirkung" von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu. Die umstrittene Anpreisung beziehe sich nur auf die Geeignetheit ihres Produkts für eine bestimmte Personengruppe, nicht auf eine irgendwie geartete heilende Wirkung.
E. Das Kantonsgericht hat darauf verzichtet, sich zur Beschwerde zu äussern. Die Volks- und Gesundheitsdirektion des Kantons Basel-Landschaft und das Eidgenössische Departement des Innern beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Alcina Cosmetic AG hielt am 10. Dezember 2008 in Kenntnis der Vernehmlassungen der Behörden an ihren Anträgen und Ausführungen fest.
F. Mit Verfügung von 12. September 2008 hat der Abteilungspräsident der Eingabe antragsgemäss aufschiebende Wirkung beigelegt.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide, welche gestützt auf das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) bzw. dessen Ausführungsbestimmungen - insbesondere die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung (LGV, SR 817.02) - ergehen, steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (vgl. <ref-law> i.V.m. <ref-law>). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe der durch die Beanstandung in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffenen Vertreiberin des "Alpecin forte"-Shampoos (vgl. <ref-law>) ist einzutreten.
1.2 Verfahrensgegenstand bildet ausschliesslich (noch) die Frage, ob in der Formulierung "geeignet für Personen mit besonders empfindlicher Haut (oder überempfindlicher Haut), wie z.B. mit leichten Formen von Atopie bzw. Neurodermitis" und dem damit verbundenen Hinweis auf die "Dr. Kurt Wolff-Forschung" eine unzulässige Heilanpreisung liegt; in den anderen Punkten ist der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft in Rechtskraft erwachsen. Ob die von der Beschwerdeführerin erstmals vor Bundesgericht (eventualiter) angebotene Umformulierung "geeignet für Personen mit besonders empfindlicher Haut (z.B. Neurodermitiker während der beschwerdefreien Zeit)" zulässig wäre, ist nicht zu prüfen, da diesbezüglich kein anfechtbarer, kantonal letztinstanzlicher Entscheid vorliegt.
2. 2.1 Das Lebensmittelgesetz findet nicht nur auf Lebensmittel Anwendung, sondern auch auf Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände, die nicht als Heilmittel angepriesen werden (vgl. URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Eichenberger/Jaisli/Richli, BSK Heilmittelgesetz, Basel/ Genf/München 2006, Rz. 57 - 59 zu <ref-law>). Dazu zählen nach <ref-law> insbesondere auch Körperpflegemittel und Kosmetika. Als solche gelten Stoffe oder Zubereitungen, die bestimmungsgemäss äusserlich mit den verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Haar, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äussere Genitalregionen), mit den Zähnen oder den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung kommen (Art. 35 Abs. 1 LGV). Sie dienen ausschliesslich oder überwiegend dem Schutz dieser Körperteile, der Erhaltung ihres guten Zustandes, ihrer Reinigung, Parfümierung oder Desodorisierung bzw. der Veränderung des Aussehens und wirken in diesem Rahmen "lokal auf die gesunde Haut und ihre Organe, auf die Schleimhäute des Mundes oder der äusseren Genitalregionen oder auf die Zähne" ein (Art. 35 Abs. 2 LGV). Die in ihnen enthaltenen Stoffe dürfen bei der Resorption keine inneren Wirkungen entfalten (Art. 35 Abs. 3 LGV). Die Angaben über Gebrauchsgegenstände, ihre Anpreisung und Verpackung müssen so gestaltet sein, dass keine Gefahr einer gesundheitsschädigenden Verwendung besteht (Art. 31 Abs. 1 LGV). Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder
-verhütende Wirkung (z.B. medizinische oder therapeutische Eigenschaften, desinfizierende oder entzündungshemmende Wirkungen, ärztliche Empfehlungen) sind verboten (Art. 31 Abs. 3 LGV).
2.2 Das Bundesgericht hat sich bereits wiederholt mit der Auslegung dieser Bestimmung bzw. der inhaltlich gleichwertigen Regelung in Art. 3 Abs. 2 der (inzwischen aufgehobenen) Verordnung vom 1. März 1995 über Gebrauchsgegenstände (GebrV; AS 1995 1491 ff.) auseinandergesetzt und dabei jeweils deren Verfassungs- und Gesetzmässigkeit bejaht. Es besteht keine Veranlassung, hierauf zurückzukommen. Verboten sind Hinweise auf eine vorbeugende oder heilende Wirkung im Zusammenhang mit einer menschlichen Krankheit (<ref-ruling> E. 4b S. 101 ["Kuh-Lovely-Werbung"]); dies unabhängig davon, ob die fraglichen Angaben oder Produkte tatsächlich zu einer Täuschung oder gesundheitlichen Gefährdung des Konsumenten führen. Entscheidend ist, dass die Geltungsbereiche der Lebensmittel- und der Heilmittelgesetzgebung trotz gewisser konvergierender Tendenzen ("functional food", "diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke" usw.) auseinandergehalten werden müssen. Es besteht zum Schutz vor Täuschung und vor einer Beeinträchtigung der Gesundheit des Konsumenten ein öffentliches Interesse daran, dass die kosmetischen Produkte in ihrer Anpreisung klar von den Heilmitteln unterschieden werden (Urteil 2A.693/2005 vom 28. August 2006 ["Clinique Water Therapy"] E. 3.3 - 3.5, publ. in: sic! 12/2006 S. 871 ff.; 2A.47/2000 vom 23. Juni 2000 ["Schlank"-Crème] E. 2, in: ZBl 103/2002 S. 30 ff.). Das Verbot krankheitsbezogener Werbung für Kosmetika soll verhindern, dass die Heilmittelgesetzgebung unterlaufen wird (<ref-ruling> E. 3a/bb S. 97 ["Kuh-Lovely-Werbung"]; Urteil 2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 ["S.O.S. Notfall Bonbons nach Dr. Bach"] E. 2.2 , publ. in: sic! 12/2007 S. 922 ff.). Dabei ist der Krankheitsbegriff nicht allzu eng zu verstehen; er umfasst alle gesundheitlichen Störungen, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens hinausgehen (Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 ["Colgate Dentagard"] E. 3.4, publ. in: sic! 3/2007 S. 225 ff.). Nicht untersagt sind gesundheitsbezogene Hinweise, soweit sie auf vertretbaren Tatsachen beruhen und nicht geeignet sind, das Durchschnittspublikum über allfällige krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkungen zu täuschen (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 101 ["Kuh-Lovely-Werbung"] und die weiteren Hinweise im Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 ["Colgate Dentagard"] E. 3.4, publ. in: sic! 3/2007 S. 225 ff.). Somit darf in der Werbung etwa darauf hingewiesen werden, dass ein regelmässiger Milchkonsum gut für die Gesundheit ist, weil dem Körper dadurch natürlicherweise Kalzium zugeführt wird, was für den Knochenbau vorteilhaft erscheint; dagegen ist der Hinweis unzulässig, dass das Kalzium in der Milch mithelfe, "der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sogenannten Osteoporose" (<ref-ruling> E. 4b S. 101 ["Kuh-Lovely-Werbung"]).
2.3 Die Beschwerdeführerin will ihre Produkte mit der Empfehlung anpreisen, diese seien "geeignet für Personen mit besonders empfindlicher Haut (oder überempfindlicher Haut), wie z.B. leichte Formen der Atopie bzw. der Neurodermitis". Während der Hinweis auf die besondere Eignung für eine empfindliche Haut wegen der darin enthaltenen - im Vergleich zu anderen Shampoos - milderen, reizarmen Ingredienzien nicht gegen das Verbot der Heilanpreisung verstösst, ist der Verweis auf die Eignung für "Atopie" und "Neurodermitis" nach dem Gesagten unzulässig: "Neurodermitis" ist eine Hautkrankheit; es handelt sich dabei um "degenerative Hauterkrankungen mit vermutlich nervaler Beteiligung" (vgl. SPRINGER LEXIKON MEDIZIN, Berlin/Heidelberg/ New York 2004, S. 1494; ROCHE LEXIKON MEDIZIN, S. 1139; Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006 [Physiogel®] E. 4, publ. in ZBl 107/2006 S. 672 ff.). Als "Atopie" gelten hingegen "anlagebedingte allergische Erkrankungen mit Überempfindlichkeit gegen Umweltstoffe", wofür endogene Ekzeme, bronchiales Asthma, Nesselsucht usw. genannt werden (SPRINGER LEXIKON MEDIZIN, a.a.O., S. 191). Der Hinweis, der Eignung zur "Pflege" entsprechender Krankheitsbilder wird vom verständigen Konsumenten im Werbeumfeld der Beschwerdeführerin mit einer Heil- oder zumindest Linderungswirkung ihrer Produkte in Verbindung gebracht, zumal wenn darauf hingewiesen wird, dass diese aus der "Dr. Kurt Wolff-Forschung" stammten; hieran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin inzwischen darauf verzichtet hat, ihre Shampoos in der Schweiz unter der Dachmarke ("Umbrellamarke") "Medicinal" anzubieten.
3. Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen:
3.1 Warum im Bereich der Heilanpreisungen bei Gebrauchsgegenständen - anders als bei den eigentlichen Lebensmitteln - nur "direkte Hinweise", nicht aber Anpreisungen verboten sein sollen, die eine solche "lediglich suggerieren", ist nicht ersichtlich. In beiden Fällen geht es darum, zum Schutz des Publikums und somit im öffentlichen Interesse den Lebensmittelbereich (inkl. Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände) vom Heilmittelbereich abzugrenzen. Suggerierende Anpreisungen auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung haben bei Kosmetika wegen ihrer Nähe zu den Heilmitteln tendenziell eher eine Verwechslungsgefahr zur Folge als bei Nahrungsmitteln, weshalb von Sinn und Zweck der Regelung her nicht einzusehen ist, warum eine krankheitsbezogene Auslobung bei Gebrauchsgegenständen grosszügiger zulässig sein sollte als bei Lebensmitteln. Soweit die Beschwerdeführerin dies aus den unterschiedlichen Formulierungen in Art. 31 Abs. 3 ("Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung von Gebrauchsgegenständen") und Art. 10 Abs. 2 lit. c LGV ("Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zusprechen oder die den Eindruck entstehen lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind") ableiten will, verkennt sie das (deckungsgleiche) Ziel der beiden Regelungen: Sinn und Zweck des Verbots von Heilanpreisungen ist es sowohl bei Lebensmitteln wie bei Gebrauchsgegenständen Irrtümer hinsichtlich krankheitsbezogener Wirkungen zu vermeiden (so das Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 ["Colgate Dentagard"] E. 4.7 , publ. in: sic! 3/2007 S. 225 ff.); beide Regelungen wollen krankheitsspezifische Werbeaussagen und damit verbundene Pseudowissenschaftlichkeit in Bezug auf Produkte verhindern, die das heilmittelrechtliche Verfahren nicht (erfolgreich) durchlaufen haben (<ref-ruling> E. 4b S. 102 ["Kuh-Lovely-Werbung"]; vgl. MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit in der Werbung, in: Poledna [Hrsg.], Gesundheit und Werbung, Zürich 2005, S. 9 ff., dort S. 16 ff., 23, 25).
3.2 Etwas anderes ergibt sich (zumindest zurzeit) auch nicht aus dem einschlägigen EG-Richtlinienrecht, das von der Schweiz regelmässig autonom nachvollzogen wird, um unnötige Handelshemmnisse zu vermeiden (vgl. das Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 ["Colgate Dentagard"] E. 3.2 und E. 4.6 mit Hinweisen; GERHARD HAUSER, Das neue Lebensmittelverordnungsrecht: von der anfänglichen Strukturreform zur grossen EU-Äquivalenz-Übung, in: LeGes 2006/2 S. 91 ff., dort S. 98 ff.; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Grundzüge des Lebensmittelrechts, in: Poledna/Arter/Gattiker, Lebensmittelrecht, Bern 2006, S. 31; RUDOLF STREINZ, Die Europäisierung des Lebensmittelrechts unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Schweiz, in: Poledna/Arter/ Gattiker, Lebensmittelrecht, a.a.O., S. 151 ff., dort S. 172 und 199 ff.; MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit, a.a.O., S. 30 f.):
3.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür (ABl L 109/29 vom 6. Mai 2000) dürfen die Etikettierung bzw. die Art und Weise, in der sie erfolgt, "vorbehaltlich der Gemeinschaftsvorschriften über natürliche Mineralwässer und über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, einem Lebensmittel" nicht "Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen lassen" (zum Krankheitsbegriff: DIETRICH GORNY, Grundlagen des europäischen Lebensmittelrechts, Kommentar zur Verordnung (EG) Nr. 178/2002, Hamburg, Rz. 69 ff.). Diese Regelung wird durch die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl L 12/3 vom 18. Januar 2007; "Health-Claims-Verordnung"), welche die Schweiz in Art. 29a - 29h der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über die Kennzeichnung und Anpreisung von Lebensmitteln (LKV; SR 817.022.21) umgesetzt hat, neuerdings etwas relativiert; sie lässt jedoch nur ganz bestimmte, zum Teil noch in spezifischen Verfahren zu entwickelnde gesundheitsbezogene Angaben bzw. Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos bei Lebensmitteln, jedoch nicht auch bei Gebrauchsgegenständen bzw. Kosmetika zu (vgl. SIGMUND PUGATSCH, Werberecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 121). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern ihre Angabe den entsprechenden Voraussetzungen genügen würden, weshalb nicht weiter zu prüfen ist, ob einzelne Grundsätze der "Health-Claims-Verordnung" (künftig) geeignet sein könnten, allenfalls analog auch auf Gebrauchsgegenstände bzw. Kosmetika Anwendung zu finden.
3.2.2 Das von der Beschwerdeführerin vertriebene Shampoo fällt als reinigendes Haarbehandlungsmittel in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel ("Kosmetikrichtlinie"; ABl L 262/169 vom 27. September 1976, konsolidierter Stand vom 24. April 2008). Nach deren Art. 6 Abs. 3 treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Massnahmen, um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, welche die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Zwar wird dabei nicht ausdrücklich auf krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkungen Bezug genommen, doch ergibt sich die Notwendigkeit der entsprechenden Abgrenzung aus den Erwägungen zum Erlass der Richtlinie, wenn dort festgehalten wird, dass sich diese "nur auf kosmetische Mittel und nicht auf pharmazeutische Spezialitäten und Medikamente" bezieht und für die Abgrenzung ihres Geltungsbereichs "eine deutliche Trennung zwischen kosmetischen Erzeugnissen und Medikamenten" vorzunehmen sei (vgl. hierzu: "Guidance Document on the demarcation between the Cosmetic Products Directive 76/768 and the Medicinal Products Directive 2001/83 as agreed between the Commission Services and the competent Authorities of Member States"). Es kann somit nicht gesagt werden, dass krankheitsbezogene Anpreisungen von Kosmetika im EU-Recht zulässig wären; sie können unter Umständen dazu führen, dass die Regeln über die Medikamente zur Anwendung kommen; nach dem Gemeinschaftsrecht ist ein Produkt entweder ein Arznei- oder ein Kosmetikprodukt; es bestehen keine Zwischenformen (vgl. RUDOLF STREINZ, Die Europäisierung des Lebensmittelrechts unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Schweiz, a.a.O., S. 188 f.).
3.2.3 Zu Unrecht verweist die Beschwerdeführerin für die von ihr gewünschte Lockerung der Rechtsprechung auf gewisse lebensmittelrechtliche Sonderregeln und insbesondere auf jene für diätetische Lebensmittel; diese sind mit ihrem Produkt nicht vergleichbar: "Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke", worunter die diätetischen Lebensmittel fallen, dienen den besonderen Ernährungserfordernissen von Personen, die bereits an Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden; die entsprechenden Produkte sind denn auch unter ärztlicher Aufsicht abzugeben. Sie richten sich an Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel somit an gesundheitlich beeinträchtigte Personen (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b und Art. 4 Abs. 3 und Abs. 4 der Richtlinie 1999/21/EG der Kommission vom 25. März 1999 über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke [ABl L 91/29 vom 7. April 1999] sowie Art. 20a der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über Speziallebensmittel [SR 817.022.104]; <ref-ruling> E. 4c/aa u. bb ["Kuh-Lovely-Werbung"]; MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit, a.a.O., S. 26 ff.; derselbe, Werbung für Lebensmittel, a.a.O., S. 263 f.; RUDOLF STREINZ, Die Europäisierung des Lebensmittelrechts unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Schweiz, a.a.O., S. 190; NINA GROLIMUND, Regelungsrahmen in der EG, in: Weber/Klemm/Baumgartner/Grolimund/ Trüten, Lebensmittelrecht EG - Schweiz, Zürich 2006, S. 63 f.). Das von der Beschwerdeführerin angebotene Shampoo darf als Kosmetikprodukt nur lokal auf die "gesunde" Haut Anwendung finden und bei der Resorption keine inneren Wirkungen entfalten (Art. 35 Abs. 2 und Abs. 3 LGV). Die Sachverhalte sind somit nicht vergleichbar. Auch aus dem Entscheid 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten: In diesem erklärte das Bundesgericht zwar den allgemeinen Hinweis "zahnmedizinisch vorbeugend" in Verbindung mit dem Symbol der Aesculap-Natter bei einer Zahnpasta für zulässig; dabei ging es jedoch um ein Zahn- und Mundpflegemittel, für das aus Gründen der Volksgesundheit "die grosszügigere Sonderregelung in Art. 31 Abs. 4 LGV bzw. Art. 3 Abs. 3 GebrV" zu berücksichtigen war (vgl. dort E. 4.2; MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit, a.a.O., S. 29).
3.3 Die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin überzeugen unter diesen Umständen ebenfalls nicht: Das Verbot, für Kosmetika unter Bezugnahme auf Krankheiten Werbung zu betreiben, dient zum Schutz der menschlichen Gesundheit bzw. der Verbraucher der Abgrenzung der Gebrauchsgegenstände von den Heilmitteln und liegt damit in einem erheblichen öffentlichen Interesse im Sinne des Ordre-Public-Vorbehalts von Art. 20 des Abkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA; SR 0.632.401; vgl. auch das Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006 [Physiogel®] E. 5.4 mit Hinweisen, publ. in: ZBl 107/2006 S. 672 ff.). Mit dem Hinweis, dass sich das Shampoo der Beschwerdeführerin speziell für empfindliche oder überempfindliche Haut eigne, wird der verständige Verbraucher hinreichend über dessen reizarme Eigenschaften informiert; es ist nicht ersichtlich, wozu der Eignungshinweis bei "Neurodermitis" oder "Atopie" noch erforderlich wäre. Wer an entsprechenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, dürfte von sich aus ein für ihn eher geeignetes, mildes Shampoo wählen. Das Verbot, ausdrücklich auf die entsprechenden Hautkrankheiten zu verweisen, bildet deshalb weder eine verschleierte Handelsbeschränkung noch einen unverhältnismässigen Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit der Beschwerdeführerin. Es steht auch in keinem Widerspruch zu Art. 4 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG; SR 946.51), zumal sich dessen Bestimmungen in erster Linie an den Gesetz- und Verordnungsgeber richten (so das Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006 [Physiogel®], E. 5.5, publ. in: ZBl 107/2006 S. 672 ff.). Wegen des im Bereich der Gebrauchsgegenstände geltenden Prinzips der Selbstkontrolle (vgl. <ref-law>) ist schliesslich nicht zu vermeiden, dass auch nicht gesetzeskonforme Gebrauchsgegenstände auf den Markt kommen (so wiederum das Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006 [Physiogel®] E. 7, publ. in: ZBl 107/2006 S. 672 ff.). Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin besteht kein Anlass, anzunehmen, die Behörden würden bei ähnlichen bundesrechtswidrigen Anpreisungen wie hier nicht einschreiten; sie beruft sich deshalb vergeblich auf den Grundsatz der "Gleichbehandlung im Unrecht" (vgl. <ref-ruling> E. 9 mit Hinweisen).
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr sei im Falle des Unterliegens eine Frist von mindestens 12 Monaten zur Anpassung an die Beanstandungen einzuräumen. Hierzu besteht keine Veranlassung: Die Beanstandungen stammen vom 16. Januar 2007; das vorliegend zu bestätigende Urteil des Kantonsgerichts vom 30. April 2008 sieht vor, dass die Vorschläge und deren Umsetzung innerhalb von 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der zuständigen Behörde zu unterbreiten sind. Die Beschwerdeführerin hatte somit mehr als genügend Zeit, sich hierauf vorzubereiten und sich Überlegungen dazu zu machen, wie und in welchem zeitlichen Rahmen sie den Beanstandungen nachkommen kann.
5. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, sowie dem Eidgenössischen Departement des Innern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Januar 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '3fc14875-0d76-4a6a-9a44-551420db9835', '27d2c799-e401-4337-a8b8-0beecf29def9']
|
['71bbae1a-7076-48d7-baed-845a80088563', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'f4b296c9-027b-4787-aeef-b6f4623afa19', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '7282ffc9-9ec0-4b71-86a1-9650b466a431', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6965a2be-422b-42f8-a255-693a2ae550d8', '4409f23a-092d-4d48-921b-9d0a7d88efd9']
|
ee3db5cf-69ad-4793-a063-22a179815865
| 2,003 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. M._ était associé gérant, avec signature individuelle, de la société X._ sàrl, dont le but social était l'importation de denrées alimentaires. Il disposait d'une part sociale de 19'000 fr., la seconde, de 1'000 fr. étant en mains de Y._, associé avec procuration collective à deux.
X._ sàrl a repris l'exploitation du restaurant Z._ à U._ dès le mois de mars 2001. Pour des raisons économiques, les deux associés ont mis fin à l'exploitation du restaurant au 30 septembre 2002 et X._ sàrl a licencié M._ pour cette date. La société n'avait plus d'activité commerciale, mais avait été maintenue en prévision d'une nouvelle activité.
M._ a requis le versement d'indemnités de chômage à partir du 14 octobre 2002, en précisant qu'il avait été salarié de X._ sàrl (gestionnaire du restaurant Z._) du 1er mars au 30 septembre 2002. Statuant sur cas soumis à examen, le Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura a nié le droit du prénommé à l'indemnité, par décision du 20 décembre 2002.
M._ a requis le versement d'indemnités de chômage à partir du 14 octobre 2002, en précisant qu'il avait été salarié de X._ sàrl (gestionnaire du restaurant Z._) du 1er mars au 30 septembre 2002. Statuant sur cas soumis à examen, le Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura a nié le droit du prénommé à l'indemnité, par décision du 20 décembre 2002.
B. M._ a déféré cette décision à la Chambre des assurances du Tribunal cantonal du canton du Jura, en concluant au versement d'indemnités de chômage dès le 14 octobre 2002.
La juridiction cantonale de recours l'a débouté, par jugement du 5 mai 2003.
La juridiction cantonale de recours l'a débouté, par jugement du 5 mai 2003.
C. M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en reprenant les conclusions formulées en première instance.
L'intimé conclut au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à l'indemnité de chômage (<ref-law>) à partir du 14 octobre 2002. Il s'agit plus précisément d'examiner si son statut d'associé gérant dans la sàrl faisait obstacle au versement de l'indemnité.
1. Le litige porte sur le droit du recourant à l'indemnité de chômage (<ref-law>) à partir du 14 octobre 2002. Il s'agit plus précisément d'examiner si son statut d'associé gérant dans la sàrl faisait obstacle au versement de l'indemnité.
2. Pour nier le droit du recourant aux prestations de l'assurance-chômage, l'intimé et les premiers juges ont fait application de la jurisprudence découlant de l'arrêt <ref-ruling>.
D'après cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (<ref-ruling> consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV n° 14 pp. 41-42 consid. 2a; DTA 2002 p. 184 consid. 2, 2000 n° 14 p. 70 consid. 2).
D'après cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (<ref-ruling> consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV n° 14 pp. 41-42 consid. 2a; DTA 2002 p. 184 consid. 2, 2000 n° 14 p. 70 consid. 2).
3. Le recourant n'ignore pas cette jurisprudence, qui a été confirmée dans un arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02, et plus récemment dans un arrêt F. du 14 avril 2003, C 92/02. En ce qui le concerne, le recourant soutient que l'application de cette jurisprudence relève du formalisme excessif. En effet, il allègue qu'il n'avait aucune intention de réactiver la société X._ sàrl (qui n'avait plus d'actifs ni d'activité), mais que celle-ci avait été maintenue uniquement en vue de la remettre à un tiers. Selon le recourant, la cessation de l'activité équivalait à une dissolution, ce qui s'est du reste produit quelques mois plus tard.
Il ajoute que l'administration lui fait un procès d'intention en invoquant le risque de détournement de la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail. A cet égard, le recourant estime que les indemnités de chômage devraient pouvoir être allouées rétroactivement, lorsqu'un assuré a rapporté la preuve de l'inactivité de sa société et de son absence de prise de décision ou d'influence quelconque.
Enfin, il reproche à la caisse de chômage d'avoir manqué à son devoir de l'informer sur la portée de la jurisprudence.
Enfin, il reproche à la caisse de chômage d'avoir manqué à son devoir de l'informer sur la portée de la jurisprudence.
4. Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. <ref-law>). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciés, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle ils travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur.
Contrairement à ce que prétend le recourant, il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'<ref-law>. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social (cf. DTA 2002 p. 183; arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02). Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (arrêt F. du 14 avril 2003, C 92/02).
Quant au moyen tiré de la violation, par l'administration, de son devoir de renseigner, il est mal fondé. En effet, il sied de rappeler que les organes de l'assurance-chômage ne sont pas tenus de renseigner spontanément l'assuré - sans avoir été questionnés par celui-ci - ou d'attirer son attention sur le risque d'un préjudice. Il en va de même en ce qui concerne le risque de perdre des prestations d'assurances sociales. Seul l'<ref-law>, abrogé au 1er janvier 2003, prévoyait une exception, non pertinente en l'occurrence (DTA 2002 p. 115 consid. 2c, 2000 n° 20 pp. 98-99 consid. 2b). Quant aux nouvelles règles découlant de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, elles ne sont pas applicables car le juge n'a pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse a été rendue, in casu en 2002 (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 9 décembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2']
|
['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161']
|
ee4155ab-534b-465e-b1b2-ebfb42181ad9
| 2,007 |
it
|
Fatti:
A. Con licenze edilizie del 12 aprile 2000, del 4 settembre 2000 e del 2 maggio 2001 il Municipio di Porza ha rilasciato a A._, B._, C._ e D._ il permesso di costruire, sul fondo part. n. 730 ubicato in località Pian Gallina, due ville bifamiliari collegate da un corpo sotterraneo e suddivise in quattro quote di proprietà per piani. La volumetria degli edifici sarebbe stata di complessivi 8'700 m3 e i costi di costruzione erano preventivati in fr. 6'815'000.--. I lavori di costruzione, iniziati nel 2000, sono stati interrotti nell'aprile del 2002 e non sono più ripresi a seguito del mancato pagamento delle prestazioni dell'impresa costruttrice E._SA, che ha quindi abbandonato il cantiere. La prima villa è rimasta allo stato grezzo e la seconda ferma al livello del terreno circostante. Nella costruzione sarebbero già stati investiti oltre fr. 7'000'000.--.
B. Dopo una serie di atti, che non occorre qui evocare, il 9 dicembre 2004 il Municipio ha imposto ai proprietari del fondo di riprendere i lavori entro il 30 gennaio 2005, avvertendoli che in caso di mancato adempimento di tale obbligo avrebbe avviato la procedura volta al ripristino della situazione precedente. Poiché il termine impartito era trascorso infruttuosamente, il 23 febbraio 2005 l'esecutivo comunale ha revocato le licenze edilizie e ordinato il ripristino dell'area di cantiere nello stato in cui si trovava prima dell'inizio dei lavori, con la conseguente demolizione delle opere realizzate parzialmente e la rimozione di tutti i materiali e i detriti depositati.
C. Con decisione del 21 giugno 2005, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha accolto i ricorsi presentati dai proprietari e dall'impresa di costruzione, annullando la decisione municipale. Il Governo ha sostanzialmente ritenuto che il termine assegnato dal Municipio per riprendere i lavori fosse troppo breve e che l'ordine di demolizione e di ripristino violasse il principio della proporzionalità.
D. Contro la risoluzione governativa il Comune di Porza si è aggravato dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, che, dopo l'esperimento di un sopralluogo, con sentenza del 30 giugno 2006, ha parzialmente accolto il ricorso. Ha disposto la revoca delle licenze edilizie e ordinato ai proprietari di demolire la costruzione grezza della villa sud sino al livello della soletta del pianterreno, di colmare con materiale inerte lo scavo circostante il complesso, le trincee e i cavedi, ricoprendo con uno strato di terra vegetale le parti d'opera non sporgenti oltre il livello preesistente del terreno, demolendo eventuali sporgenze, di smantellare completamente il cantiere, rimuovendo anche i materiali depositati sui fondi circostanti e di eliminare una condotta per le acque meteoritiche. La Corte cantonale ha sostanzialmente considerato giustificate la revoca delle licenze edilizie e il ripristino della situazione conforme al diritto, ritenendo nondimeno, che, sotto il profilo del principio della proporzionalità, non si imponeva di demolire anche le opere situate sotto il livello del terreno naturale preesistente.
E. I proprietari impugnano questo giudizio con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiedono di annullarlo e di concedere al gravame l'effetto sospensivo. I ricorrenti fanno sostanzialmente valere la violazione del divieto dell'arbitrio riguardo in particolare alla diffida a riprendere i lavori e alla conformità delle costruzioni alle licenze edilizie rilasciate, oltre a una lesione del principio della proporzionalità. Fino all'evasione dell'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo, alle parti è stato imposto di non prendere alcuna misura di esecuzione.
F. La Corte cantonale si conferma nella sua sentenza, rilevando che nemmeno in questa sede i ricorrenti sarebbero in grado di indicare quando potrebbero riprendere i lavori. Il Consiglio di Stato si rimette al giudizio del Tribunale federale. L'Ufficio delle domande di costruzione del Dipartimento del territorio rinuncia a presentare osservazioni, mentre il Municipio di Porza e la E._SA postulano la reiezione del ricorso.
|
Diritto:
1. 1.1 Poiché il giudizio impugnato è stato emanato prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110; cfr. RU 2006 1205), alla procedura ricorsuale in esame rimane applicabile, secondo l'<ref-law>, la legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG; <ref-ruling> consid. 1.1 e rinvio).
1.2 Il ricorso di diritto pubblico, presentato tempestivamente (art. 89 cpv. 1 OG) contro una decisione dell'ultima istanza cantonale (art. 86 cpv. 1 OG) è di principio ammissibile nella misura in cui i ricorrenti fanno valere la violazione di diritti costituzionali dei cittadini (art. 84 cpv. 1 lett. a OG). In quanto proprietari del fondo oggetto dell'ordine di ripristino, i ricorrenti sono toccati nei loro interessi giuridicamente protetti dalla decisione impugnata e sono pertanto legittimati giusta l'art. 88 OG a presentare il gravame in esame. Invero, la patrocinatrice dei ricorrenti ha comunicato, il 25 settembre 2006, che D._ nel frattempo sarebbe deceduto e che la sua quota di comproprietà spetterebbe a B._, impegnandosi a produrre la pertinente documentazione. La questione non deve comunque essere ulteriormente approfondita, poiché la legittimazione degli altri ricorrenti è chiaramente data.
1.2 Il ricorso di diritto pubblico, presentato tempestivamente (art. 89 cpv. 1 OG) contro una decisione dell'ultima istanza cantonale (art. 86 cpv. 1 OG) è di principio ammissibile nella misura in cui i ricorrenti fanno valere la violazione di diritti costituzionali dei cittadini (art. 84 cpv. 1 lett. a OG). In quanto proprietari del fondo oggetto dell'ordine di ripristino, i ricorrenti sono toccati nei loro interessi giuridicamente protetti dalla decisione impugnata e sono pertanto legittimati giusta l'art. 88 OG a presentare il gravame in esame. Invero, la patrocinatrice dei ricorrenti ha comunicato, il 25 settembre 2006, che D._ nel frattempo sarebbe deceduto e che la sua quota di comproprietà spetterebbe a B._, impegnandosi a produrre la pertinente documentazione. La questione non deve comunque essere ulteriormente approfondita, poiché la legittimazione degli altri ricorrenti è chiaramente data.
1.3 1.3.1 Con il rimedio del ricorso di diritto pubblico i ricorrenti sono abilitati a fare valere la violazione dei loro diritti costituzionali (art. 84 cpv. 1 lett. a OG). Secondo l'art. 90 cpv. 1 OG l'atto di ricorso di diritto pubblico, oltre la designazione della decisione impugnata e le conclusioni del ricorrente (lett. a), deve quindi contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando in che consista la violazione (lett. b). Nell'ambito di questo rimedio, il Tribunale federale non applica d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate e solo se sono sufficientemente motivate: il ricorso deve pertanto contenere un'esauriente motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre se, perché ed eventualmente in quale misura la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2.1, 258 consid. 1.3, 129 I 113 consid. 2.1, 127 I 38 consid. 3c).
1.3.2 Ora, i ricorrenti non indicano esplicitamente quali sarebbero gli specifici diritti costituzionali violati dalla Corte cantonale, sicché il gravame in esame si rileva per la maggior parte inammissibile. Essi invocano infatti implicitamente la lesione del divieto dell'arbitrio ed accennano in modo generico al loro diritto di proprietà: non sostanziano tuttavia, con una motivazione conforme alle citate esigenze, le ragioni per cui il giudizio impugnato violerebbe il divieto dell'arbitrio (<ref-law>) essendo manifestamente insostenibile, in contraddizione manifesta con una norma o un principio giuridico indiscusso o chiaramente lesivo del sentimento di giustizia e dell'equità (cfr., sul divieto dell'arbitrio, <ref-ruling> consid. 2.1, 128 I 273 consid. 2.1 e rinvii). Né essi adducono, sempre conformemente ai requisiti posti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, i motivi per cui i giudici cantonali avrebbero disatteso la garanzia della proprietà (<ref-law>). D'altra parte, il principio della proporzionalità non costituisce un diritto costituzionale con portata propria (<ref-ruling> consid. 10, 117 Ia 27 consid. 7a). Laddove tale principio non è posto dai ricorrenti in relazione con uno specifico diritto costituzionale, segnatamente con la garanzia della proprietà, esso si confonde in sostanza con l'arbitrio e può quindi essere vagliato dal Tribunale federale solo sotto questo ristretto profilo (cfr. Pierre Tschannen/ Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a ed., Berna 2005, pag. 149).
2. 2.1 I ricorrenti rimproverano alla Corte cantonale di essere incorsa nell'arbitrio per avere ritenuto giustificata la diffida a riprendere i lavori di costruzione nonostante la brevità del termine impartito dal Municipio.
2.2 Secondo l'art. 24 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge edilizia cantonale, del 9 dicembre 1992 (RLE), nella versione in vigore dal 1° gennaio 1997 (BU 1996, pag. 377 segg.), il permesso può essere revocato, previa diffida, se i lavori non vengono proseguiti nei modi e nei termini usuali; l'autorità esige in tal caso il ripristino di una situazione conforme al diritto, ordinando se del caso il riordino del fondo. Al proposito i ricorrenti sostengono che il termine, assegnato il 9 dicembre 2004 e scadente in un giorno festivo (30 gennaio 2005), sarebbe stato troppo breve e non avrebbe potuto in ogni caso essere rispettato, siccome cadeva nel periodo delle ferie natalizie dell'edilizia. I giudici cantonali hanno invero riconosciuto che il termine era piuttosto breve, rilevando tuttavia che i proprietari erano rimasti completamente passivi anche dopo la sua scadenza, omettendo di chiedere una proroga, di impegnarsi formalmente a riavviare i lavori entro una data più conveniente o di manifestare altrimenti l'intenzione di riprenderli. Queste considerazioni non si fondano su accertamenti di fatto in contrasto con gli atti e sono senz'altro sostenibili, segnatamente ove si consideri che al momento della diffida i lavori erano già interrotti da circa due anni e mezzo e che anche in seguito, nel corso della procedura ricorsuale, e ancora in questa sede, non è stata seriamente prospettata dai ricorrenti l'intenzione di riprenderli. Nelle esposte circostanze, considerata complessivamente la durata della situazione di abbandono del cantiere, la brevità del termine assegnato dal Municipio per riprendere i lavori non assume tutto sommato una rilevanza determinante. Ne segue che, confermando la diffida impartita dal Municipio, i giudici cantonali non hanno pronunciato una decisione arbitraria nel risultato (cfr. <ref-ruling> consid. 4.1, 131 I 217 consid. 2.1, 129 I 173 consid. 3.1 pag. 178).
3. 3.1 I ricorrenti sostengono che la precedente istanza ha ritenuto, a torto, che le opere sinora realizzate non rispondevano completamente al progetto approvato e sarebbero rimaste incompiute a tempo indeterminato.
3.2 La Corte cantonale ha accertato che della villa a nord esistono soltanto le fondamenta, mentre il corpo di collegamento in cemento armato è stato parzialmente realizzato ma si trova allo stadio di opera grezza. A uno stadio simile si trova pure la villa a sud, la cui muratura delle facciate non è intonacata e risulta parzialmente incompleta, lasciando intravedere il materiale d'isolamento e le condotte elettriche ed idrauliche. Le aperture sono prive di serramenti e chiuse da tavolati in legno. L'edificio presenta una copertura provvisoria rivestita in carta catramata e risulta del tutto inutilizzabile, mancando completamente gli impianti necessari. Questi accertamenti, fondati peraltro su un sopralluogo, non sono messi in discussione dai ricorrenti e risultano chiaramente conformi agli atti. La Corte cantonale ha quindi ritenuto a ragione che i manufatti sinora realizzati non possono essere considerati conformi alla licenza edilizia e che la situazione non lascia presagire una ripresa dei lavori in tempi ragionevoli. Ciò, in particolare, tenuto conto della durata non trascurabile dell'attuale situazione di abbandono e del fatto che una riapertura del cantiere non è tuttora seriamente prospettata dai ricorrenti: il semplice accenno a una loro mancata responsabilità relativamente all'interruzione dei lavori non è certo rilevante al riguardo.
4. 4.1 I ricorrenti sostengono che la revoca litigiosa non sarebbe fondata su una corretta ponderazione degli interessi coinvolti. Richiamando la sentenza pubblicata in <ref-ruling>, rilevano di avere iniziato in buona fede i lavori di costruzione e di avervi già investito ingenti somme di denaro, sicché il loro interesse alla sicurezza giuridica prevarrebbe sull'interesse all'attuazione del diritto pianificatorio ed edilizio.
4.2 I principi generali del diritto amministrativo invocati dai ricorrenti sono di principio applicabili in assenza di una regolamentazione specifica sulla possibilità di revocare una decisione. Quando invece, come è qui il caso, i presupposti della revocabilità sono espressamente disciplinati in una specifica disposizione legale, è innanzitutto sulla base della stessa che occorre esaminare l'ammissibilità della revoca (<ref-ruling> consid. 7a pag. 314, 115 Ib 152 consid. 3a; Annette Guckelberger, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, in: ZBl 108/2007, pag. 297). Ora, la revoca della licenza in caso di mancato proseguimento dei lavori di costruzione è specificatamente prevista e disciplinata dall'art. 24 RLE, sicché i ricorrenti si appellano invano ai principi generali sviluppati dalla giurisprudenza e dalla dottrina. Il richiamo alla <ref-ruling> non è infatti pertinente poiché in quel caso la revoca era fondata sull'art. 65 del previgente regolamento di applicazione della legge edilizia, del 22 gennaio 1974 (vRLE), trattandosi in quella fattispecie di una licenza edilizia rilasciata in contrasto con le prescrizioni legali. Tale norma aveva in effetti un contenuto sostanzialmente identico ai principi generali del diritto amministrativo, siccome subordinava la revoca all'esistenza di un interesse pubblico preponderante (cpv. 1) e l'escludeva di principio quando la licenza era stata rilasciata dopo un'esauriente valutazione degli interessi in discussione oppure se il titolare aveva già iniziato i lavori o utilizzato altrimenti l'autorizzazione (cpv. 2; cfr. <ref-ruling> consid. 4b). L'art. 24 RLE regola per contro in modo specifico la questione, consentendo, previa diffida, la revoca della licenza edilizia e il ripristino di una situazione conforme al diritto già nel caso in cui i lavori di costruzione non vengano proseguiti nei modi e nei termini usuali (cfr. l'analogo art. 60 cpv. 5 vRLE). Sarebbe quindi semmai spettato ai ricorrenti invocare la violazione di questa disposizione o censurarne l'incostituzionalità nell'ambito di un controllo accessorio della norma (cfr., su questa nozione, <ref-ruling> consid. 2.2, 128 I 102 consid. 3 e rinvio).
5. 5.1 I ricorrenti ritengono il provvedimento del ripristino non giustificato da un sufficiente interesse pubblico e lesivo del principio della proporzionalità, poiché sarebbe eccessivo rispetto allo scopo perseguito, in particolare ove si consideri che quanto finora realizzato sarebbe conforme alle licenze rilasciate. Sostengono che i costi per ultimare le opere non sarebbero più onerosi di quelli per demolirle e che si potrebbero attuare misure meno incisive, quali la recinzione del fondo e la sistemazione del cantiere. Contestano inoltre l'obbligo di sgomberare anche il materiale depositato sui fondi circostanti e sottolineano il loro interesse a mantenere lo stato di fatto per consentire l'accertamento del valore delle opere finora eseguite nell'ambito delle cause civili avviate nei loro confronti dall'impresa costruttrice e da altri artigiani.
5.2 Il principio della proporzionalità esige che le misure adottate dall'autorità siano idonee a raggiungere lo scopo di interesse pubblico perseguito e che, di fronte a soluzioni diverse, si scelgano quelle meno pregiudizievoli per i diritti dei privati (<ref-ruling> consid. 4.2 in fine e rinvii). Con le esposte critiche, di carattere essenzialmente appellatorio, i ricorrenti non dimostrano, per quanto concerne la portata del ripristino, l'arbitrarietà della decisione impugnata (cfr. consid. 1.3) e disattendono che tale provvedimento è esplicitamente previsto dall'art. 24 RLE quale conseguenza della revoca della licenza edilizia. Premesso che, come si è visto (cfr. consid. 3), nello stato attuale i manufatti non possono essere ritenuti conformi all'autorizzazione edilizia, è quindi a torto che i ricorrenti prospettano quali misure meno incisive la recinzione del fondo e la sistemazione del cantiere: tali provvedimenti sono eventualmente idonei a garantire la sicurezza dei luoghi, ma non certo a ristabilire una situazione conforme al diritto, segnatamente sotto il profilo paesaggistico. Accennando per il resto a semplici lavori di finitura, i ricorrenti disattendono l'effettivo stato di incompletezza delle opere e la portata degli interventi ancora da eseguire, che, secondo quanto addotto in sede di udienza dinanzi alla precedente istanza, comporterebbero costi per ulteriori 5 o 6 milioni di franchi, certamente superiori quindi a quelli del ripristino secondo le modalità stabilite dai giudici cantonali. Quanto alla necessità di accertare nell'ambito delle cause civili il valore dei manufatti sinora eseguiti, i ricorrenti non sostengono che i necessari accertamenti non potevano essere adeguatamente conseguiti nell'ambito dell'istruzione probatoria in quella sede, se del caso mediante l'assunzione di prove a futura memoria (cfr. art. 446 segg. CPC/TI). Né la Corte cantonale ha ecceduto nel proprio potere d'apprezzamento ordinando ai ricorrenti la rimozione di materiali e manufatti sui fondi circostanti, ritenuto che tale stato di fatto è comunque riconducibile ai ricorrenti quali perturbatori e che non è seriamente prospettato che i proprietari interessati si opporrebbero allo sgombero di quanto depositato sulle loro particelle (cfr. <ref-ruling> consid. 2).
6. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). I ricorrenti dovranno inoltre rifondere alla controparte privata, patrocinata da un legale, un'equa indennità per ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG).
L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto l'istanza di effetto sospensivo contenuta nel gravame.
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido, che rifonderanno in solido alla controparte privata un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione alla patrocinatrice delle parti, al Comune di Porza, ai Servizi generali del Dipartimento del territorio, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['7b3ffe9d-b96d-4dab-9276-2b11b88c9944', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', 'f2b235d7-45f1-4bb9-a3c1-d3b3dc55044d', '24ad5d76-8d5a-40f4-a8e6-9a8cf47de140', 'f37fe90c-704c-4613-b5d5-2a76de27001f', '24ad5d76-8d5a-40f4-a8e6-9a8cf47de140', '24ad5d76-8d5a-40f4-a8e6-9a8cf47de140', '80f223d6-1df0-411e-9f5d-586291f51ee1', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', 'b91b3fd1-9b85-4dee-b99f-b59123e66b7f']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332']
|
ee4198da-0a01-4a13-a2b7-53dd2466151d
| 2,013 |
de
|
Sachverhalt:
A.
J._, wohnhaft im Kanton Nidwalden, ist Kommanditist der deutschen Kommanditgesellschaft "W._ GmbH & Co. KG" mit Sitz in X._, Deutschland. Zugleich ist er in der Schweiz unselbstständig erwerbstätig. Das kantonale Steueramt meldete der Ausgleichskasse Nidwalden am 16. Mai und am 14. Juni 2011 über im Ausland erzieltes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bzw. aus Kollektiv- und Kommanditgesellschaften für die Jahre 2006 bis und mit 2008. Mit Verfügungen vom 9. August 2011 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge des J._ für das Jahr 2006 auf Fr. 9'859.20, für das Jahr 2007 auf Fr. 11'469.60 und für das Jahr 2008 auf Fr. 23'202.60 fest und erliess gleichentags Verzugszinsverfügungen über eine Gesamthöhe von Fr. 7'367.-. Mit Einspracheentscheid vom 30. Januar 2012 bestätigte die Ausgleichskasse diese Beitrags- und Verzugszinsverfügungen.
B.
Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid wies das Verwaltungsgericht, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 13. August 2012 ab.
C.
J._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Anträgen, das Urteil des kantonalen Gerichts und die Verfügungen vom 9. August 2011 seien ersatzlos aufzuheben. Eventualiter sei die Streitsache an die Ausgleichskasse Nidwalden zurückzuweisen, um das "Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit" korrekt unter Berücksichtigung der abzugsfähigen Gewinnungskosten und der nicht beitragspflichtigen privaten Vermögenserträge neu zu beziffern."
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Trotzdem obliegt es dem Beschwerdeführer, sich in seiner Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt, das Grund (<ref-law>) einer Beschwerde beim Bundesgericht bilden kann (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53). Aus der Beschwerdeschrift muss ersichtlich sein, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 306; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.
Nicht umstritten sind der schweizerische Wohnsitz des Beschwerdeführers und dessen unselbstständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Streitig ist, ob seine Einkünfte, die er in den Jahren 2006 bis 2008 als Kommanditist der W._ GmbH & Co. KG erhalten hat, als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> einer Beitragspflicht unterliegen. Im übrigen bestreitet der Beschwerdeführer - für den Eventualfall einer Beitragspflicht - das Quantitative der geforderten Beiträge resp. die diesen zugrunde liegenden massgeblichen Einkünfte.
2.1. Das kantonale Gericht erwog, für die hier umstrittenen Beitragsjahre 2006 bis 2008 seien Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14c und Art. 14d Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, massgeblich (AS 2004 121; nachfolgend VO Nr. 1408/71), da es sich um einen länderübergreifenden Sachverhalt handle. Der Beschwerdeführer übe in der Schweiz eine unselbstständige Tätigkeit aus und erhalte Bezüge aus einer deutschen Kommanditgesellschaft. Das Gericht ging übereinstimmend mit dem Beschwerdeführer davon aus, dass sich vorliegend die rechtliche Qualifikation derjenigen Einkünfte, die aus der deutschen Kommanditgesellschaft fliessen, nach deutschem Recht richte. Es sei indes zu unterscheiden zwischen den Kollisionsnormen, welche das anwendbare nationale Recht bestimmten, und dem massgeblichen materiellen nationalen Recht, über welches die Vertragsstaaten autonom Gesetze erlassen. Im Unterschied zur Auffassung des Beschwerdeführers sei aber gemäss den Kollisionsnormen VO Nr. 1408/71 Schweizer Recht anwendbar. Dies gelte sowohl für den Fall, dass die Einkünfte nach deutschem Recht als Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert würden als auch für den Fall, dass sie nach deutschem Recht als eine unselbstständige Beschäftigung betrachtet würden. Schweizer Recht sei auch dann massgeblich, wenn das deutsche Recht die fraglichen Einkünfte lediglich als Vermögenserträge qualifizieren würde. Unterstehe der Beschwerdeführer aber nach den Kollisionsnormen der VO Nr. 1408/71 in jedem Fall dem schweizerischen Recht, seien <ref-law> (SR 831.100) und <ref-law> (SR 831.101) anwendbar. Der Tatbestand einer beitragspflichtigen selbstständigen Erwerbstätigkeit sei erfüllt, weil es sich bei der deutschen GmbH & Co. KG um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handle.
2.2. Der Beschwerdeführer lässt eine unrichtige Anwendung der VO Nr. 1408/71 rügen. Art. 14c lit. a dieser Verordnung sei nicht anwendbar, weil die strittigen Bezüge nach deutschem Recht keine selbstständige Erwerbstätigkeit darstellten. Die Auslegung von Art. 14d VO Nr. 1408/71 durch das kantonale Gericht, wonach die gesamten Erwerbstätigkeiten einer Person miteinbezogen würden, sei unrichtig. Diese Bestimmung nenne ausdrücklich und abschliessend jene Tatbestände, die im Sinne der "Sachverhaltsgleichstellung" (resp. Einbezug sämtlicher Einkünfte) zu behandeln seien. Der hier massgebliche Art. 13 Abs. 2 lit. a der VO Nr. 1408/71 sei davon ausgenommen, was bedeute, dass eine blosse Unterstellung aufgrund nur eines Erwerbseinkommens in einem einzigen Staat nicht dazu führen dürfe, dass dieser Staat in Anwendung seiner eigenen Kriterien auch Auslandseinkommen der Verabgabung unterstellen dürfe. Auch <ref-law>, der im Zusammenhang mit der Einführung der Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und der EU entstanden sei, könne nicht Grundlage für eine unilateral verfügte Unterstellung sein. Im Rahmen des Eventualantrags rügt der Beschwerdeführer sodann das Quantitative: Die strittigen Beitragsverfügungen würden zu Unrecht einerseits private Vermögenserträge beinhalten und überdies geschäftsmässig begründete Kosten, nämlich deutsche Gewerbesteuern, aufrechnen. Erträge aus einer Privatliegenschaft könnten nicht als Erwerbseinkommen qualifiziert werden; ebensowenig dürften Objektsteuern in die Verabgabung miteinbezogen werden, da diese nichts gemeinsam hätten mit Einkommenssteuern, welche nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bemessen würden.
3.
3.1. Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor, der auf der Grundlage von Art. 8 und 15 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedern andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Verbindung mit Art. 3 Abschnitt A Ziff. 3 und 4 des Anhangs II zum FZA grundsätzlich nach den Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 sowie der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: VO Nr. 574/72) zu beurteilen ist. Diese Auffassung vertritt auch der Beschwerdeführer. Die für die Schweiz erst ab 1. April 2012 geltende Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; vgl. Art. 3 Abschnitt A Ziff. 1 des Anhangs II zum FZA) ist unter intertemporalrechtlichem Aspekt nicht anwendbar (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 447; Urteil 9C_62/2013 vom 27. Mai 2013 E. 2.1, zur Publikation in BGE 139 vorgesehen), geht es doch vorliegend um Beiträge für die Jahre 2006 bis 2008. Von der Nichtanwendbarkeit der neuen VO 883/2004 geht auch der Beschwerdeführer aus; er zitierte sie lediglich im kantonalen Verfahren. Es ist dem Beschwerdeführer insofern zuzustimmen, als diese neuen Regeln die geltende Praxis des EuGH und auch der schweizerischen Rechtsprechung nachvollziehen und festlegen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 541 mit Hinweisen auf Urteile des EuGH und Literatur), wonach die Begriffe der "selbstständigen Erwerbstätigkeit" bzw. der (abhängigen) "Beschäftigung" jeweils gesondert nach dem jeweiligen autonomen Recht auszulegen ist, wo die Tätigkeit ausgeübt wird (erwähntes Urteil 9C_62/2013 vom 27. Mai 2013 E. 2.3; vgl. E. 3.4.2 nachstehend).
3.2. Die Art. 13 bis 17a VO Nr. 1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften, während die Art. 10b bis 14 VO Nr. 574/72 lediglich Vorschriften zur Durchführung der Kollisionsnormen enthalten. Während Art. 13 gemäss dessen Titel Allgemeine Regelungen vorsieht, sehen die Artikel 14 bis 17a des Titels II der VO Nr. 1408/71 diverse Sonderregelungen vor. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Ziff. 1 VO Nr. 1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterliegen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 218 mit Hinweisen). Art. 13 wird in der Literatur etwa als "die kollisionsrechtliche Grundnorm der Verordnung" bezeichnet, welche ein Grundprinzip des zwischenstaatlichen und supranationalen Sozialrechts darstelle, wonach für Personen, die der Verordnung unterliegen, die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates gelten (Heinz-Dietrich Steinmeyer, Europäisches Sozialrecht, in: Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl. 2005, S. 172).
3.3. Eine Person, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausübt, unterliegt - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie eine abhängige Beschäftigung ausübt, oder, falls sie eine solche Beschäftigung im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Artikel 14 Nummer 2 oder Nummer 3 bestimmten Rechtsvorschriften (Art. 14c lit. a VO Nr. 1408/71).
Eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt - und wie hier nicht Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens - ist, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Art. 14 Abs. 2 lit. b Punkt i VO Nr. 1408/71).
Eine Person, für die namentlich Artikel 14 Absätze 2 und 3 oder Artikel 14c Buchstabe a) gilt, wird für die Anwendung der nach diesen Bestimmungen bestimmten Rechtsvorschriften so behandelt, als ob sie ihre gesamte Erwerbstätigkeit oder ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte (Art. 14d Abs. 1 VO Nr. 1408/71).
3.4.
3.4.1. Für die Anwendung der Art. 14a der VO Nr. 1408/71 ("Sonderregelung für andere Personen als Seeleute, die eine selbstständige Tätigkeit ausüben") und 14c ("Sonderregelung für Personen, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausüben") sind unter "Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" bzw. "selbstständiger Tätigkeit" diejenigen Tätigkeiten zu verstehen, die im Rahmen der Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird, als solche angesehen werden. Es bestehen mithin (noch) keine vertragsautonomen Definitionen im Sinne einer eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Bedeutung, sondern es sind die Begriffsbestimmungen im jeweiligen Landesrecht massgeblich (E. 2.1; <ref-ruling> E. 5.2 S. 541 f.).
Etwas anderes sieht auch die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP) nicht vor. Nach Rz. 2013 und 2014 WVP (in den seit 1. Januar 2010 geltenden Fassungen) hängt die Versicherungsunterstellung von Personen, die in mehreren Staaten arbeiten, davon ab, ob sie unselbstständig- oder selbstständig erwerbstätig sind. Das Beitragsstatut (Arbeitnehmende oder Selbstständigerwerbende) wird aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staates bestimmt, in welchem die jeweilige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Bei einer in Frankreich und in der Schweiz erwerbstätigen Person beispielsweise ist für die in Frankreich ausgeübte Tätigkeit gemäss dem französischen Recht und für die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit nach dem AHVG zu bestimmen, ob es sich um eine selbstständige oder eine unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt. Auch die älteren, hier in zeitlicher Hinsicht massgebenden Fassungen der Wegleitung (gültig ab 1. Juni 2002, Stand 1. April 2006, 1. Januar 2007 und 1. Januar 2008, jeweils Rz. 2012 - 2014) enthalten nichts Gegenteiliges.
Diese Regeln beziehen sich indessen lediglich auf die Frage nach dem anwendbaren Recht; sie besagen noch nichts über die konkrete beitragsrechtliche Qualifikation eines bestimmten Einkommensteils, wenn die Unterstellung unter die schweizerischen Rechtsvorschriften feststeht (vgl. Rz. 2013 WVP).
3.4.2. Demzufolge ist dem Beschwerdeführer insoweit beizupflichten, als im konkreten Fall grundsätzlich zunächst nach deutschem Recht zu entscheiden ist, ob die Stellung als Kommanditist bei einer deutschen GmbH und Co. KG als (selbst- oder unselbstständige) Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist oder ob es sich um blossen Vermögensertrag handelt. Erst dadurch lässt sich die zutreffende Kollisionsnorm und folglich das anwendbare Recht ermitteln.
3.5.
3.5.1. Ist nach deutschem Recht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Kommanditist bei einer deutschen GmbH und Co. KG einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, ist er aufgrund der Bestimmungen von Art. 14c lit. a VO Nr. 1408/71 der schweizerischen Rechtsordnung unterstellt (gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten: "Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie eine abhängige Beschäftigung ausübt").
3.5.2. Ist hingegen nach deutschem Recht in der Stellung als Kommanditist eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu erblicken, beruht die Unterstellung unter schweizerisches Recht auf Art. 14 Abs. 2 lit. b Punkt i VO Nr. 1408/71 (gleichzeitig in zwei oder mehr Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt: "Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt").
3.5.3. Werden indessen, wie der Beschwerdeführer geltend macht, nach deutschem Recht die Einkünfte als Kommanditist überhaupt nicht als Einkommen qualifiziert, so ist dieser Umstand kollisionsrechtlich von vornherein nicht von Belang, wie das Bundesgericht unlängst entschieden hat (erwähntes Urteil 9C_62/2013 vom 27. Mai 2013 E. 2) : Die "Nicht-Erwerbstätigkeit" ist kein Tatbestandselement der Art. 13 bis 17a VO Nr. 1408/71. Es verbleibt für die Frage der Anknüpfung an die massgebliche Rechtsordnung eine Erwerbstätigkeit in nur einem Staat, mithin eine abhängige Tätigkeit in der Schweiz. Der Beschwerdeführer untersteht auch in diesem Fall der schweizerischen Rechtsordnung.
3.5.4. In beiden Fällen gemäss den vorstehenden Ziffern 3.5.1 und 3.5.2 (Qualifikation nach deutschem Recht als selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit) ist des weitern Art. 14d Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 anwendbar, wonach die Person so behandelt wird, als ob sie ihre gesamte Erwerbstätigkeit oder ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaates ausübte (E. 3.3 letzter Abschnitt). Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers verweist Artikel 14d Abs. 1 VO Nr. 1408/71 sowohl auf den hier in Frage kommenden Artikel 14c lit. a (E. 3.5.1) als auch auf Art. 14 Abs. 2 (E. 3.5.2). Für den Fall, dass (nach deutschem Recht) keine Erwerbstätigkeit in Deutschland vorliegt, liegt kein Tatbestandselement der Art. 13 bis 17a VO Nr. 1408/71 vor; die Kollisionsnormen sind nicht einschlägig, und der Beschwerdeführer untersteht auch in diesem Fall der schweizerischen Rechtsordnung. Selbst wenn Art. 13 Abs. 2 lit. a, wie der Beschwerdeführer meint, anwendbar wäre, änderte dies an der Anknüpfung an schweizerisches Recht nichts, sieht doch auch dieser Artikel bei unselbstständiger Beschäftigung in einem Mitgliedstaat die Massgeblichkeit der Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats vor, in dem der Versicherte abhängig beschäftigt ist.
3.5.5. Nach dem Gesagten steht fest, dass die sozialversicherungsrechtliche Unterstellung und folglich auch die Beitragspflicht ausschliesslich nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist. Das Gemeinschaftsrecht ersetzt oder modifiziert nicht das materielle einzelstaatliche Recht; es verweist lediglich auf die Rechtsordnung, der eine Person unterworfen ist, und sagt namentlich nichts aus über die Beitragspflicht, die sich erst aus der anwendbaren Rechtsordnung ergibt (Maximilian Fuchs, Europäisches Sozialrecht - eine Einführung, in: Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl. 2005, S. 12; Cadotsch/Cardinaux, Les effets de l'accord sur l'assujettissement et l'obligation de cotiser à l'AVS, in: Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 133; vgl. auch Art. 14d Abs. 1 VO Nr. 1408/71 und Rz. 2013 WVP).
3.6.
3.6.1. Nach <ref-law> gilt als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Die Regelung der Beiträge der erwerbstätigen Versicherten auf Verordnungsstufe (<ref-law>) zeichnet sich dadurch aus, dass zunächst der Grundsatz der generellen Beitragspflicht für Einkommen irgendwelcher Art gilt, sofern es nur "aus einer Tätigkeit" (vgl. <ref-law>) erzielt wird (<ref-ruling> E. 5.1 S. 558). Namentlich unterliegt grundsätzlich jedes "im In- und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen" der Beitragspflicht (<ref-law>). Abs. 2 des <ref-law> zählt abschliessend Ausnahmen vom beitragspflichtigen Erwerbseinkommen auf. <ref-law> enthält eine Sonderregelung über das im Ausland erzielte Erwerbseinkommen und nimmt unter anderem "das als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat" zugeflossene Erwerbseinkommen von der Beitragserhebung aus (lit. a).
3.6.2. Unter dem Titel "Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" bestimmt <ref-law>, dass die Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit die Beiträge von ihrem Anteil am Einkommen der Personengesamtheit zu entrichten haben.
3.6.3. Das Bundesgericht hat sich in <ref-ruling> einlässlich mit der Frage nach der Gesetzmässigkeit von <ref-law> auseinandergesetzt und sie erneut bejaht. Entscheidend für die Anwendbarkeit von <ref-law> ist damit einzig, ob es sich um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handelt. Dies trifft auf die deutsche GmbH und Co. KG zu. Es kommt daher nicht darauf an, wie im Einzelfall die Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft sind, und ob die Beteiligung nach deutschem Recht als (selbst- resp. unselbstständige) Erwerbstätigkeit oder als blosse (private) Vermögensverwaltung qualifiziert wird (<ref-ruling> E. 4.8 und 5 S. 267).
3.6.4. Wie der Beschwerdeführer zutreffend erwähnt, stellt <ref-law> keine Grundlage dar für die Beitragspflicht seiner Einkünfte als Kommanditist einer deutschen GmbH & Co. KG. Davon geht auch das kantonale Gericht nicht aus. Die Bestimmung bezieht sich auf die Beiträge von im Nichtvertragsausland erzieltem Erwerbseinkommen bzw. von pauschal besteuerten Personen. Nach <ref-law> sind Erwerbseinkommen von der Beitragserhebung ausgenommen, die Personen mit Wohnsitz in der Schweiz zufliessen als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat (lit. a) oder als Organen einer juristischen Person in einem Nichtvertragsstaat (lit. b) bzw. von sog. pauschal besteuerten Personen (lit. c). Vorliegend geht es nicht um Einkünfte aus Nichtvertragstaaten. Die Verordnungsbestimmung weist darauf hin, wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, dass der Einbezug von Einkommen aus Staatsvertragsstaaten zulässig sein kann, wenn die Versicherungsunterstellung durch die Koordinationsregeln gegeben ist. Im vorliegenden Fall untersteht der Beschwerdeführer der schweizerischen Rechtsordnung (E. 3.5.3), so dass seine in einem Mitgliedsstaat erzielten Einkünfte gestützt auf den Grundsatz der generellen Beitragspflicht gestützt auf Art. 4 und 9 AHVG sowie <ref-law> der Beitragserhebung unterliegen.
3.7. Demnach fallen die Einkünfte des Beschwerdeführers als Kommanditist der W._ GmbH & Co. KG in Anwendung von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit unter die Beitragspflicht.
4.
Wie schon vor dem kantonalem Gericht bringt der Beschwerdeführer vor, die von der Ausgleichskasse festgesetzte Höhe der Einkünfte sei unzutreffend, insbesondere seien darin private Vermögenserträge enthalten, und es seien Gewerbesteuern aufgerechnet worden. Er macht indes nicht geltend und legt schon gar nicht dar, inwiefern diesbezüglich die Ausführungen der Vorinstanz (dortige Erwägung 6) bundesrechtswidrig sein sollten (E. 1 hievor). Darauf und den entsprechenden Eventualantrag ist nicht weiter einzugehen.
5.
Für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche sind Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten (<ref-law> [SR 830.1]). Gemäss <ref-law> haben Beitragspflichtige auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Beiträgen ab dem 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, Verzugszinsen zu entrichten. Der Satz für die Verzugs- und der Vergütungszinsen beträgt 5 Prozent im Jahr (<ref-law>). Die strittigen Verzugszinsverfügungen sind vom Beschwerdeführer nicht substanziiert beanstandet worden. Sie sind rechtmässig; Weiterungen erübrigen sich.
6.
Zusammenfassend sind die angefochtenen Beitrags- und Verzugszinsverfügungen vom 9. August 2011 und der Einspracheentscheid vom 30. Januar 2012 rechtens; das kantonale Urteil ist zu bestätigen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden Sozialversicherungsrechtliche Abteilung und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. August 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Nussbaumer
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', 'b7e63c59-eac2-4fec-b615-2cf5da13f767', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '3c76e61a-9a51-410b-ac23-924fb6df3f5c', 'bf49a96a-fffc-464e-8c74-388fae24ee49', '3c76e61a-9a51-410b-ac23-924fb6df3f5c', 'ab28bf2a-5482-48d7-8418-1377ac3c9493', '57679f3c-65bd-4d01-8425-c982969c4ec4', '57679f3c-65bd-4d01-8425-c982969c4ec4']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89']
|
ee41cdaf-1e63-46f4-9122-d97947f792b9
| 2,013 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Die Genossenschaft X._ (Klägerin, Massnahmebeklagte, Beschwerdeführerin) ist Mieterin von Geschäftsräumlichkeiten in der ersten Etage der A.Y._ in L._, die von der Y._ AG (Beklagte, Massnahmeklägerin, Beschwerdegegnerin) betrieben wird. Der Quartalsmietzins beträgt Fr. 108'621.--. Die Mieterin machte Mängel der Mietsache geltend. Am 27. April 2012 wurde ihr die Hinterlegung der ab Juli 2012 fällig werdenden Mietzinse bewilligt. Nach erfolgloser Schlichtung reichte die Mieterin am 15. Oktober 2012 beim Mietgericht Affoltern Klage ein. Im Wesentlichen beantragte sie die Beseitigung von Mängeln und die Reduktion des Mietzinses um 20 % bis zur Beseitigung der Mängel. Entsprechend sei über die Verwendung des hinterlegten Mietzinses zu verfügen. Mit Gesuch vom 15. Januar 2013 verlangte die Beklagte in der Folge die Herausgabe von insgesamt 80 % der bis dato hinterlegten Mietzinse und die Beschränkung der (künftigen) Mietzinshinterlegung auf 20 % des Quartalsmietzinses. Mit Urteil vom 22. Mai 2013 gab das Mietgericht dem Gesuch statt.
B.
Mit Berufung vom 4. Juni 2013 focht die Massnahmebeklagte beim Obergericht des Kantons Zürich das Massnahmeurteil an. Sie beantragte dessen Aufhebung und die Abweisung des Massnahmebegehrens. Das Obergericht wies die Berufung mit Urteil vom 25. Juni 2013 ab und bestätigte das Massnahmeurteil des Mietgerichts Affoltern vom 22. Mai 2013.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen und eventuell subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt die Massnahmebeklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juni 2013 bezüglich vorsorglicher Massnahmen sei vollumfänglich aufzuheben; eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Massnahmeklägerin stellt das Rechtsbegehren, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
|
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
1.1. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von <ref-law>, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbstständig eröffnete Massnahmeentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> E. 1 S. 46 ff., 76 E. 1.2 S. 79, 333 E. 1.2 S. 334 f.; je mit Hinweisen).
1.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, angefochten sei ein kantonal letztinstanzlicher mietrechtlicher Massnahmeentscheid betreffend die vorsorgliche Freigabe von hinterlegten Mietzinsen, womit die Beschwerde in Zivilsachen gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 5A_198/2012 vom 24. August 2012 zulässig sei. Der Entscheid, auf den sie sich beruft, betrifft eine Eheschutz-Massnahme. Diese sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Endentscheide gemäss <ref-law> (<ref-ruling> E. 4 S. 395 f.; <ref-ruling> E. 1.3.2 S. 140). Die Beschwerdeführerin beruft sich somit darauf, dass die streitgegenständliche vorsorgliche Massnahme in vergleichbarer Weise einen Endentscheid darstellt.
1.3. Das Bundesgericht hat noch unter der Geltung des OG eine vorsorgliche Massnahme, mit der während eines hängigen Hauptverfahrens ein Teil des von den Mietern hinterlegten Mietzinses zugunsten der Vermieterin freigegeben wurde, nicht als berufungsfähigen Endentscheid im Sinn von Art. 48 Abs. 1 OG qualifiziert. Die Mieter hatten geltend gemacht, es handle sich um einen derartigen Entscheid, weil damit endgültig über ihren Anspruch, der Vermieterin einen Teil des Mietzinses bis zum Verfahrensabschluss vorzuenthalten, entschieden worden sei. Ebenso sei endgültig über die Zuweisung der hinterlegten Miete im Sinn von aArt. 259i Abs. 1 OR entschieden worden. Das Bundesgericht erkannte, mit der vorsorglichen Massnahme sei nicht in der Sache über die Ansprüche der Mieter entschieden worden, da sie sich weder über das Vorliegen von Mängeln der Mietsache noch über eine deswegen begründete Reduktion des Mietzinses ausspreche. Es trat daher auf die Berufung nicht ein (Urteil des Bundesgerichts 4C.35/2003 vom 3. Juni 2003 E. 1.1 und 1.2).
Es prüfte die Sache jedoch als staatsrechtliche Beschwerde, nachdem die Beschwerdeführer geltend gemacht hatten, im Rahmen dieses Rechtsmittels stelle der Massnahmeentscheid analog der Rechtsprechung zu den vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsrecht einen Endentscheid dar. Das Bundesgericht liess offen, ob im Sinn der staatsrechtlichen Beschwerde von einem Endentscheid (Art. 86 OG) oder von einem Zwischenentscheid (Art. 87 OG) auszugehen sei. Auf eine Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid könne zwar nur eingetreten werden, wenn ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohe (Art. 87 Abs. 2 OG). Bei vorsorglichen Massnahmen sei nach der Rechtsprechung ein solcher Nachteil jedoch immer anzunehmen, sodass die Abgrenzung zwischen End- und Zwischenentscheid offenbleiben könne (zit. Urteil 4C.35/2003 E. 1.3.1).
1.4. Im vorliegenden Verfahren gemäss BGG kann diese Frage nicht offenbleiben.
1.4.1. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde gegen Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (<ref-ruling> E. 1.2 S. 47, 333 E. 1.3.1 S. 335; je mit Hinweisen). In der früheren Rechtsprechung im Anwendungsbereich des OG hat das Bundesgericht wie dargelegt (vgl. E. 1.3 hiervor) bei Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen oder verweigert wurden, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil regelmässig bejaht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 87 mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung). In einem neueren publizierten Entscheid erwog es jedoch, es sei fraglich, ob an diesem Verständnis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils festgehalten werden könne. Jedenfalls sei in Zukunft zu fordern, dass ein Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung aufzeige, inwiefern ihm im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur drohe. Es entspreche denn auch konstanter Rechtsprechung zu <ref-law>, dass der Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen habe, inwiefern die Beschwerdevoraussetzungen nach dieser Bestimmung erfüllt seien, ansonsten auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten sei (<ref-ruling> E. 1.1 S. 327 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_567/2012 vom 9. April 2013 E. 1.1).
Die Beschwerdeführerin hat nicht rechtsgenüglich dargelegt, worin der nicht wieder gutzumachende Nachteil liege. Sofern der angefochtene Entscheid als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist, kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.4.2. Somit bleibt zu prüfen, ob ein Endentscheid vorliegt. Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nichts daraus ableiten kann, dass nach der Rechtsprechung Entscheide über Eheschutzmassnahmen als Endentscheide qualifiziert werden, denn solche müssen nicht prosequiert werden und schliessen ein selbstständiges Verfahren ab (vgl. auch FELIX UHLMANN, Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 12 zu <ref-law>).
Die Hinterlegung nach <ref-law> ist ein Erfüllungssurrogat. Sie dient der Verwirklichung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung und soll dem Mieter ein Druckmittel zur Durchsetzung seines Beseitigungsanspruchs in die Hand geben (<ref-ruling> E. 2b S. 122; <ref-ruling> E. 2d S. 203 mit Hinweisen, namentlich auf die Botschaft des Bundesrats; Urteil des Bundesgerichts 4A_739/2011 vom 3. April 2012 E. 2.3). Sie hat einen provisorischen Charakter (zit. Urteil 4C.35/2003 E. 2.2). Der hinterlegte Mietzins fällt dem Vermieter zu, wenn der Mieter nicht innert 30 Tagen seine Ansprüche gegen den Vermieter vor der Schlichtungsstelle geltend macht (<ref-law>). Sinn und Zweck von <ref-law> ist es, sicherzustellen, dass die Hinterlegung eine vorübergehende Massnahme bleibt und mit dem Entscheid in der Hauptsache über die geltend gemachten Mängel dahinfällt ( RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das Schweizerische Mietrecht: Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 6 zu <ref-law>; vgl. auch FABIENNE BYRDE, Vorsorgliche Massnahmen im Mietrecht: Eine Untersuchung der neueren Rechtsprechung, mp 2006, S. 157 ff. und 231 ff., S. 254). Die Hinterlegung des Mietzinses ist daher eine Massnahme, die losgelöst von einem Hauptverfahren nicht Bestand haben kann.
Fraglich ist jedoch, ob dies auch für eine vorsorgliche Massnahme gilt, mit welcher ein Teil des hinterlegten Betrages freigegeben wird. Diese beendet die Hinterlegung im Umfang des frei gewordenen Betrages. Bei einem materiellen Verständnis des Begriffs Endentscheid könnte man daher schliessen, über den Hinterlegungsanspruch sei in diesem Sinn endgültig und damit mit einem Endentscheid geurteilt worden. Die Abgrenzung des Endentscheids gemäss BGG beruht jedoch auf einem prozessualen und nicht einem materiellen Verständnis ( FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 491 Rz. 2730). Die angefochtene vorsorgliche Massnahme beschränkt den Umfang der getätigten Hinterlegung. Sie schliesst aber kein Verfahren ab und ist, wie die Hinterlegung selbst, mit dem Hauptverfahren verknüpft. Es handelt sich demnach um einen Zwischenentscheid (vgl. E. 1.1 hiervor).
Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
2.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak
|
CH_BGer_004
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1d7a2626-7402-46f6-bf2d-ae6897b6220a', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '662fe1cc-2f1d-4a31-b1cf-732b05f77a0d', 'ce4791dd-54c5-49a9-8533-b1a953334001']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d']
|
ee42ad7a-9ae8-4db8-a69c-0706904a237d
| 2,012 |
de
|
Sachverhalt:
Der 1949 geborene G._ meldete sich am 10. April 2007 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach diversen Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht, der mehrfachen Stellungnahme durch den Regionalen Ärztlichen Dienst, RAD, sowie nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 24. Januar 2012 einen Rentenanspruch mangels rentenbegründender Invalidität ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. Juni 2012 ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt G._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm eine ganze Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen. Eventualiter sei eine erneute multidisziplinäre Begutachtung vorzunehmen.
|
Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG).
2. Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.
2.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 2 IVG [vor 1. Januar 2008: Art. 28 Abs. 1 IVG]) und zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG [bis 31. Dezember 2007 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG]) sowie zur Aufgabe medizinischer Fachleute bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 261) und zum Beweiswert und zur Würdigung medizinischer Unterlagen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2 Weiter hat das kantonale Gericht die umfangreichen medizinischen Unterlagen umfassend wiedergegeben und einlässlich gewürdigt. Es ist gestützt darauf, insbesondere auch auf Grund der verschiedenen Stellungnahmen der RAD-Ärztinnen Dres. med. M._, Fachärztin FMH für Innere Medizin, und F._, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, zum Ergebnis gelangt, ein psychiatrischer Gesundheitsschaden des Beschwerdeführers sei nicht ausgewiesen. Aus somatischer Sicht bestehe bei einer vollen Arbeitsfähigkeit lediglich eine Einschränkung in Bezug auf die Gewichtsbelastung von 10 kg, was im Rahmen der Invaliditätsbemessung einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad ergebe.
2.3 Den gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhobenen Einwänden kann nichts entnommen werden, was die Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts als offensichtlich unrichtig (unhaltbar, willkürlich; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356) oder unvollständig (<ref-ruling> E. 4.3 S. 62) erscheinen lässt (E. 1).
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, sein Gesundheitsschaden müsse aus diagnostischer Sicht als ungeklärt bezeichnet werden. Wenn er deshalb weitere Abklärungen fordert, so ist dieser Einwand unter den gegebenen besonderen Umständen nicht stichhaltig. Die Vorinstanz hat einlässlich dargetan, dass die IV-Stelle unter Beachtung des ihr obliegenden Untersuchungsgrundsatzes umfassende medizinische Untersuchungen und Begutachtungen (polydisziplinär, neurologisch, allgemeinmedizinisch, mehrfach psychiatrisch sowie auch im Zentrum X._ am Spital Y._) veranlasst hat, dass aber gleichwohl keine plausible und überzeugende psychiatrische Diagnose mit Krankheitswert gestellt werden konnte (wie die Ärztinnen des RAD ausgeführt haben, keine Demenz, keine relevante Depression, keine Psychose und anamnestisch keine Hinweise auf eine Persönlichkeitsstörung). Entgegen seiner Auffassung kann der Beschwerdeführer aus dem Fehlen einer psychiatrischen Diagnose nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wenn sich widersprechende medizinische Beurteilungen gegenüberstehen und das Krankheitsbild nicht geklärt werden kann, ist - wie die Vorinstanz bereits dargetan hat - nicht zum Vornherein von einer ungenügenden Sachverhaltsabklärungen auszugehen, sondern gerade bei solch umfassend vorgenommenen Abklärungen wie vorliegend eine besonders sorgfältige Beweiswürdigung durch das Gericht vorzunehmen. Dies hat die Vorinstanz hier einlässlich getan und auch nachvollziehbar ausgeführt, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung auf weitere Abklärungen zu verzichten ist, zumal sich das kantonale Gericht auf mehrere Berichte des RAD stützen konnte, dessen gesetzliche Aufgabe gerade darin besteht, die medizinischen Verhältnisse zu beurteilen (Art. 59 Abs. 2bis IVG, Art. 49 IVV; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 219; <ref-ruling> E. 3.3.2 S. 257; Urteil 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 5.1.2). Zu dieser Beweiswürdigung äussert sich der Beschwerdeführer jedoch nicht; eine konkrete Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Vorinstanz fehlt. Damit bleiben seine Rügen weitestgehend appellatorisch, was im Rahmen der gesetzlichen Kognition (E. 1) nicht ausreicht (vgl. Urteile 9C_706/2011 vom 26. September 2011 und 9C_366/2011 vom 31. Mai 2011). Schliesslich ist seine pauschale Kritik nicht geeignet, die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich zu werten.
3. Die im Sinne von Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Dezember 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d']
|
[]
|
ee43cb7a-77f2-405f-a899-94fc14d36da2
| 2,006 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. M._ a travaillé en qualité d'ouvrier de production au service de la société X._ SA durant les périodes du 5 mai 2003 au 20 février 2004 et du 23 février 2004 au 28 mai suivant, sur la base de deux contrats de mission successifs conclus, le premier avec l'entreprise de travail temporaire Y._ SA (ci-après : le contrat Y._), le second avec l'entreprise Z._ (ci-après : le contrat Z._). Ces deux contrats prévoyaient un salaire horaire de base de 21 fr. 06, auquel s'ajoutait une indemnité de vacances correspondant à 10,64 % de ce montant, soit 2 fr. 24 par heure. Le contrat Y._ prévoyait un horaire de travail de « 8h/jour-variable », l'attestation fournie par l'employeur faisant état d'un horaire normal de travail en vigueur dans l'entreprise de 42,5 heures par semaine. Le contrat Z._ prévoyait un horaire moyen de « 8h par jour travaillé », l'horaire normal de travail dans l'entreprise étant, selon l'attestation de l'employeur, de « 40 heures par semaine (travail en équipe) ».
M._ a requis l'octroi d'une indemnité de chômage à partir du 31 mai 2004.
Par décision du 28 octobre 2004, confirmée sur opposition le 9 mars 2005, la Caisse de chômage OCS du Valais (ci-après : la caisse) a fixé le gain assuré à 3'660 fr.
Par décision du 28 octobre 2004, confirmée sur opposition le 9 mars 2005, la Caisse de chômage OCS du Valais (ci-après : la caisse) a fixé le gain assuré à 3'660 fr.
B. M._ a recouru contre la décision sur opposition devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en concluant à l'octroi d'une indemnité de chômage fondée sur un gain assuré plus élevé.
Statuant le 5 août 2005, la juridiction cantonale a annulé la décision sur opposition attaquée et renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle a considéré que le gain assuré réalisé au service de Y._ SA avait été calculé de manière erronée, dans la mesure où la caisse s'était fondée sur un horaire hebdomadaire de travail de 40 heures au lieu de 42,5 heures, comme cela ressortait de l'attestation de l'employeur.
Statuant le 5 août 2005, la juridiction cantonale a annulé la décision sur opposition attaquée et renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle a considéré que le gain assuré réalisé au service de Y._ SA avait été calculé de manière erronée, dans la mesure où la caisse s'était fondée sur un horaire hebdomadaire de travail de 40 heures au lieu de 42,5 heures, comme cela ressortait de l'attestation de l'employeur.
C. La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, au rétablissement de sa décision sur opposition du 9 mars 2005.
M._ conclut au rejet du recours, sous suite de dépens.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le calcul du gain assuré servant à fixer le montant de l'indemnité de chômage allouée à l'intimé.
1. Le litige porte sur le calcul du gain assuré servant à fixer le montant de l'indemnité de chômage allouée à l'intimé.
2. Aux termes de l'art. 23 al. 1, première phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Cette disposition ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui a édicté l'<ref-law>.
L'<ref-law> dispose que le calcul du gain assuré est fondé sur le salaire moyen des six derniers mois de cotisation - trente jours étant réputés constituer un mois de cotisation, les périodes de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées (<ref-law>) - avant le début du délai-cadre d'indemnisation. Selon l'<ref-law>, le gain assuré est toutefois déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1er. L'<ref-law> précise que la période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage, l'assuré devant avoir, au jour précité, cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.
L'<ref-law> concerne la situation particulière où le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail. Dans ce cas, le gain assuré est calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement. Selon la jurisprudence, le terme « mois » figurant à l'<ref-law> désigne les mois civils, les mois durant lesquels l'assuré n'a pas exercé d'activité n'étant pas pris en compte au nombre des douze derniers mois au sens de cette disposition (<ref-ruling> consid. 4e).
L'<ref-law> concerne la situation particulière où le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail. Dans ce cas, le gain assuré est calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement. Selon la jurisprudence, le terme « mois » figurant à l'<ref-law> désigne les mois civils, les mois durant lesquels l'assuré n'a pas exercé d'activité n'étant pas pris en compte au nombre des douze derniers mois au sens de cette disposition (<ref-ruling> consid. 4e).
3. 3.1 Tant la caisse que la juridiction cantonale ont considéré que le gain assuré de l'intimé doit être calculé sur la base des règles fixés à l'<ref-law>. Sur le vu des certificats de salaire qui révèlent des variations de mois en mois, ce point de vue n'est pas critiquable. Au demeurant, il n'est pas contesté par l'intimé.
3.2 La caisse a calculé le gain assuré en prenant en considération le salaire mensuel moyen convenu contractuellement, compte tenu d'une durée de travail hebdomadaire de 40 heures, tant en ce qui concerne le contrat Y._ que le contrat Z._. A l'appui de ce point de vue, elle allègue que l'horaire hebdomadaire normal de travail est de 40 heures dans la société X._ SA, entreprise au service de laquelle l'assuré a travaillé sur la base des deux contrats de mission. Peut importe, dès lors, le fait que l'attestation de l'employeur remplie par Y._ SA le 15 juin 2004 indiquait un horaire normal de travail contractuel de 42,5 heures par semaine.
De son côté, la juridiction cantonale a considéré que le contrat Y._ prévoyait un horaire « variable », de sorte qu'il y a lieu de se fonder sur l'attestation de cet employeur qui indique un horaire hebdomadaire de 42,5 heures.
3.3 En l'occurrence, le contrat de mission passé entre l'assuré et Y._ SA le 29 avril 2003 prévoit un horaire de 8 heures par jour, « variable ». En outre, l'attestation de l'employeur remplie le 15 juin 2004, indique 42,5 heures par semaine en ce qui concerne tant l'horaire normal de travail en vigueur dans l'entreprise que l'horaire normal de travail contractuel de l'assuré. Subséquemment, le chiffre de 42,5 a été corrigé et remplacé par celui de 40 par une main inconnue. Il apparaît, certes, que l'horaire hebdomadaire normal de l'entreprise au service de laquelle l'assuré travaillait était de 40 heures. Il n'en demeure pas moins, sur le vu des fiches de salaires établies par Y._ SA, que l'intéressé accomplissait le plus souvent un horaire hebdomadaire encore sensiblement supérieur au nombre de 42,5 heures attesté par Y._ SA. Dès lors, on ne saurait se rallier au point de vue de la recourante, selon lequel le gain assuré doit être calculé en fonction d'un horaire de travail de 40 heures. En effet, le seul argument invoqué par la caisse à l'appui de cette solution n'apparaît pas convaincant. Si l'<ref-law> a effectivement pour but d'éviter des discriminations, c'est essentiellement en empêchant la prise en compte d'heures supplémentaires par rapport à la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement. Or, en l'occurrence, la juridiction cantonale a correctement appliqué cette disposition en se fondant sur l'horaire hebdomadaire moyen de 42,5 heures convenu contractuellement et attesté par Y._ SA le 15 juin 2004, écartant ainsi les nombreuses heures que l'assuré accomplissait en plus, comme cela ressort des fiches de salaire établies par ladite société.
Cela étant, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
Cela étant, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
4. L'intimé, qui obtient gain de cause, est représenté par un mandataire de la DAS, Protection juridique. Il a droit à une indemnité de dépens pour la procédure fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ; arrêt non publié H. du 27 janvier 1992, K 44/91, cité in <ref-ruling> consid. 2).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. La recourante versera à l'intimé la somme de 600 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
3. La recourante versera à l'intimé la somme de 600 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, à l'Office régional de placement et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 19 novembre 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61']
|
ee447162-0a89-44bd-90c5-ec083ef971c6
| 2,009 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 21. Oktober 2009 (Poststempel) gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. September 2009, worin ein Gesuch von F._ um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wurde,
|
in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die von der Mutter des Beschwerdeführers überdies ohne Vollmacht eingereichte Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. November 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee447fb6-9534-4624-a0a8-522217aa56ec
| 2,012 |
de
|
Sachverhalt:
A. Die Cash Back VAT Reclaim AG (Beschwerdegegnerin 1) mit Sitz in Cham wurde am 9. Juli 1991 unter der Firmenbezeichnung CB Cash Back AG ins Handelsregister des Kantons Zug eingetragen. Die Firmenänderung wurde am 2. Juli 2004 im SHAB publiziert. Die Gesellschaft bezweckt vornehmlich das Erbringen von Dienstleistungen und Beratungen in Steuerangelegenheiten, insbesondere betreffend Warenumsatzsteuern, Mehrwertsteuern, öffentliche Gebühren und Abgaben im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Warenlieferungen, Transporten, Dienstleistungen sowie Übermittlungen von EDV-Daten, Lizenzen und Royalties.
Die United Cash Back AG, Cham, (Beschwerdegegnerin 2) wurde am 18. Mai 2005 ins Handelsregister des Kantons Zug eingetragen. Sie bezweckt die Vermittlungstätigkeit im Bereich der internationalen Beratung, speziell im Bereich Mehrwertsteuer. Sie kann damit zusammenhängende Dienstleistungen erbringen, Finanzierungen tätigen und vermitteln, sich an anderen Unternehmen beteiligen, Eigentumsrechte und Lizenzen erwerben, verkaufen und konzessionieren sowie Immobilien erwerben, verwalten und verkaufen.
Die Beschwerdegegnerinnen sind sodann seit 1995 bzw. 2008 Inhaberinnen der Marke "Cashback" bzw. "Cash Back". Die Beschwerdegegnerin 1 liess zudem im Jahre 1996 den Domainnamen cashback.ch registrieren.
Die Gründung der Cashback Management GmbH, Zug, (Beschwerdeführerin 1) wurde am 23. Juni 2009 im SHAB publiziert, diejenige der Cashback Promotion GmbH, Zug, (Beschwerdeführerin 2) am 25. Juni 2009. Beide Gesellschaften bezwecken das Erbringen von Beratungs- und Dienstleistungen jeglicher Art zur Förderung von Einkaufsgemeinschaften und Handelspartnern.
X._ (Beschwerdeführer 3) ist bei der Beschwerdeführerin 1 Vorsitzender der Geschäftsführung und Gesellschafter, bei der Beschwerdeführerin 2 Geschäftsführer und Gesellschafter. Er liess den Domainnamen cashback-company.ch registrieren.
B. Mit Klage vom 18. Januar 2010 verlangten die Beschwerdegegnerinnen vom Kantonsgericht Zug, den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss <ref-law> im Falle der Zuwiderhandlung und unter Ansetzung einer Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu verbieten, die Firmen "Cashback Management GmbH" und "Cashback Promotion GmbH" zu führen und die Begriffe "Cashback" oder "Cash Back" als Firma oder Firmenbestandteil zu verwenden; dem Beschwerdeführer 3 sei unter Androhung der Bestrafung gemäss <ref-law> im Falle der Zuwiderhandlung und unter Ansetzung einer Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu verbieten, den Domainnamen www.cashback-company.ch zu benutzen oder durch Dritte benutzen zu lassen.
Mit Urteil vom 17. Februar 2011 sprach das Kantonsgericht die verlangten Verbote aus.
Die Beschwerdeführer erhoben Berufung an das Obergericht des Kantons Zug. Dieses wies die Berufung mit Urteil vom 25. Oktober 2011 ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 25. Oktober 2011 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an das Kantonsgericht Zug als erste Instanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2011 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerdegegnerinnen machten ihre Klage vom 18. Januar 2010, die sie auf Firmen-, Marken- und Lauterkeitsrecht stützten, vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272; ZPO) anhängig. Das Kantonsgericht, auf dessen Verfahren demnach noch das bisherige kantonale Prozessrecht Anwendung fand (<ref-law>), war gemäss § 9 des Gesetzes des Kantons Zug über die Organisation der Gerichtsbehörden vom 3. Oktober 1940 (aGOG/ZG) betreffend Markenrecht als einzige kantonale Instanz und betreffend Firmen- und Lauterkeitsrecht als erste kantonale Instanz zuständig. Das Obergericht behandelte die Berufung deshalb nur insoweit, als sich das angefochtene Urteil auf Firmen- und Lauterkeitsrecht stützte. Es führte aus, betreffend Markenrecht habe die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen gestanden. Allerdings erübrigten sich Ausführungen zur markenrechtlichen Anspruchsgrundlage ohnehin, da das Kantonsgericht die Klage bereits gestützt auf Firmenrecht guthiess und das Obergericht diese Auffassung bestätigte.
Das angefochtene Urteil des Obergerichts bildet insofern ein zulässiges Anfechtungsobjekt der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72, 75 Abs. 1 und 2, 90 BGG). Der Streitwert von Fr. 50'000.-- überschreitet die Grenze nach <ref-law>. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Vorbehalten bleibt eine rechtsgenügliche Begründung (<ref-law>).
1.2 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1).
2. Das Obergericht hiess die Klage gestützt auf Firmenrecht gut, weshalb es die lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlage nicht weiter prüfte. Vor Bundesgericht ist demnach einzig zu beurteilen, ob das Urteil des Obergerichts vor Bundesrecht standhält, soweit es sich auf Firmenrecht stützt.
2.1 Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von allen in der Schweiz bereits eingetragenen Firmen von Gesellschaften in der Rechtsform der AG, der GmbH und der Genossenschaft deutlich unterscheiden (<ref-law>), ansonsten der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen kann (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 575; <ref-ruling> E. 1 S. 370). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (<ref-ruling> E. 5 S. 403; <ref-ruling> E. 2a S. 165; <ref-ruling> E. 3a). Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht grundsätzlich frei geprüft wird (<ref-ruling> E. 4 S. 359 mit Hinweisen).
Da Aktiengesellschaften ihre Firma grundsätzlich frei wählen können, stellt die Rechtsprechung an deren Unterscheidungskraft im Allgemeinen strenge Anforderungen (BGE <ref-ruling> E. 1 S. 370). Das Bundesgericht schützt in ständiger Rechtsprechung Firmen auch gegenüber Unternehmen, die in einer anderen Geschäftsbranche tätig sind. Allerdings sind die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen strenger, wenn zwei Unternehmen aufgrund der statutarischen Bestimmungen im Wettbewerb stehen können oder sich aus einem anderen Grund an die gleichen Kundenkreise wenden; Gleiches gilt bei geografischer Nähe der Unternehmen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 580; <ref-ruling> E. 1 S. 324; <ref-ruling> E. 1 S. 235; Urteil 4A_315/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2.1, in: sic! 2/2010 S. 101).
Ob zwei Firmen sich hinreichend deutlich unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu prüfen, den sie beim Publikum hinterlassen. Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinander gehalten werden können. Im Gedächtnis bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder ihren Sinn hervorstechen; solche Bestandteile haben daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung (<ref-ruling> E. 3 S. 576; <ref-ruling> E. 2b/cc S. 168; <ref-ruling> E. 1). Dies trifft insbesondere für reine Fantasiebezeichnungen zu, die in der Regel eine stark prägende Kraft haben. Umgekehrt verhält es sich bei gemeinfreien Sachbezeichnungen. Grundsätzlich stehen auch Firmen, die als Bestandteile im Wesentlichen derartige Bezeichnungen enthalten, unter dem Schutz des Ausschliesslichkeitsanspruchs gemäss Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR (<ref-ruling> E. 3 S. 576; <ref-ruling> E. 2b S. 226). Wer dieselben Sachbezeichnungen ebenfalls als Firmenbestandteile verwendet, hat deshalb für eine hinreichend deutliche Abhebung von der älteren Firma zu sorgen, indem er sie mit individualisierenden zusätzlichen Elementen ergänzt (<ref-ruling> E. 3 S. 576 mit Hinweisen). Bereits ein verhältnismässig kennzeichnungsschwacher Zusatz kann allerdings ausreichen, um genügend Abstand zu einer älteren Firma zu schaffen, die gleiche Sachbezeichnungen wie die jüngere aufweist (BGE <ref-ruling> E. 1; Urteil 4C.197/2003 vom 5. Mai 2004 E. 5.3 und 5.4, nicht publ. in: <ref-ruling>).
2.2 Die Vorinstanz erwog, die durchschnittlichen Verkehrskreise würden den Firmenbestandteilen "Cash Back" bzw. "Cashback" den deutschen Wortsinn "Bargeld zurück" beimessen. Daraus könne jedoch entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht abgeleitet werden, bei den fraglichen Firmenbestandteilen handle es sich um einen reinen Sachbegriff, der jedermann zur Verfügung stehen müsse und nicht monopolisiert werden könne. Beim Firmenbestandteil "Cash Back" bzw. "Cashback" handle es sich um keine firmenrechtliche Sachbezeichnung, die die Tätigkeiten der hier involvierten Firmen umschreibe. Es sei vielmehr eine Fantasiebezeichnung, der für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung zukomme. Die klägerischen und die beklagtischen Firmen stimmten in ihrer prägenden Fantasiebezeichnung überein und differierten nur in Bestandteilen mit schwacher Kennzeichnungskraft. Es bestehe daher Verwechslungsgefahr, die durch die geografische Nähe der involvierten Firmen noch verstärkt würde.
3. 3.1 Die Beschwerdeführer beantragen die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und fechten mithin auch das Verbot der Benutzung des Domainnamens www.cashback-company.ch durch den Beschwerdeführer 3 an. Diesbezüglich beschränken sich die Beschwerdeführer allerdings darauf, beiläufig und ohne weitere Begründung zu behaupten, eine Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben, weshalb die Verwendung des Domainnamens zu erlauben sei. Insofern mangelt es an einer genügenden Begründung (Erwägung 1.2), weshalb auf diesen Punkt der Beschwerde nicht einzutreten ist.
3.2 Mit Bezug auf die Firmen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 beharren die Beschwerdeführer auf ihrem Standpunkt, dass es sich beim Ausdruck "Cashback" bzw. "Cash Back" um einen reinen Sachbegriff handle, der als solcher nicht viel zur Unterscheidung des Kennzeichens beitrage. Zusammen mit den Zusätzen "Promotion" und "Management" unterschieden sich die Firmen der Beschwerdeführer jedoch deutlich von den klägerischen Firmen.
Zur Begründung dieses Standpunkts wiederholen sie grösstenteils wörtlich ihre Ausführungen in der Berufung, ohne sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Auch damit genügen sie den Begründungsanforderungen kaum, was das Eintreten auf ihre Vorbringen in Frage stellt (vgl. Erwägung 1.2). Dieselben sind ohnehin unbegründet:
Inhaltlich stützen die Beschwerdeführer ihren Standpunkt weiterhin und einzig auf den Beschluss des deutschen Patent- und Markenamtes vom 21. Oktober 2009, gemäss dem die Marke "Cashback" mangels Kennzeichnungskraft als schutzunfähig zu löschen ist. Sie reichen als Novum eine per E-Mail erteilte Auskunft von Rechtsanwalt A._ aus Düsseldorf vom 8. November 2011 ein, der ausführt, der Beschluss sei in Rechtskraft erwachsen. Das Novum ist unzulässig (<ref-law>), da ohne Weiteres schon vor dem angefochtenen Urteil Anlass bestand, die Rechtskraft des deutschen Beschlusses nachzuweisen, auf den sich die Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren beriefen, und die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer auch nicht feststellte, jener Beschluss sei nicht rechtskräftig.
Unabhängig von der Rechtskraft des Beschlusses des deutschen Patent- und Markenamtes kommt diesem ohnehin keine bindende Wirkung zu für die hier zu beurteilende Frage der Verwechselbarkeit der klägerischen und der beklagtischen Firmen. Wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob, handelt es sich dabei nicht um ein gerichtliches Urteil. Auch beurteilte das deutsche Amt die Kennzeichnungskraft des Zeichens aufgrund deutscher Rechtsnormen, die mit den schweizerischen nicht identisch sein müssen. Die Beurteilung erfolgte überdies bezogen auf die markenrechtliche Schutzfähigkeit des Zeichens, während es hier um Firmenrecht geht. Die Beschwerdeführer vermögen daher ihren Standpunkt, dass es sich beim Ausdruck "Cashback" bzw. "Cash Back" um einen reinen Sachbegriff handle, nicht erfolgreich zu belegen, indem sie aus dem besagten Beschluss des deutschen Patent- und Markenamtes zitieren.
3.3 Aus firmenrechtlicher Sicht stellt ein Begriff eine reine Sachbezeichnung dar, wenn er die Tätigkeit des Unternehmens oder das Rechtssubjekt als solches umschreibt (CHRISTIAN HILTI, Firmenrecht, in: SIWR Bd. III/2, 2. Aufl. 2005, S. 21; MARTINA ALTENPOHL, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 13 zu <ref-law>). Dass der Begriff Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Unternehmenstätigkeit hinweisen, reicht nicht, um ihn zu einer Sachbezeichnung zu machen. Analog zum Markenrecht ist zu fordern, dass der beschreibende Charakter solcher Begriffe vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein muss (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 503; <ref-ruling> E. 5.1 S. 228; <ref-ruling> E. 1.5; je mit Hinweisen).
3.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz messen die durchschnittlichen Verkehrskreise dem Firmenbestandteil "Cash Back" bzw. "Cashback" den deutschen Wortsinn "Bargeld zurück" bei. Die Beschwerdeführer teilen diese Auffassung. Wenn sie allerdings darin - ohne weitere Begründung - eine reine firmenrechtliche Sachbezeichnung erblicken, kann ihnen nicht gefolgt werden. Vielmehr hielt die Vorinstanz zutreffend dafür, dass der Firmenbestandteil "Cash Back" bzw. "Cashback" nicht erkennen lässt, welche Tätigkeiten die so bezeichneten Firmen ausübten. Das Zeichen wecke einzig die Vorstellung, dass diese Firmen im weiteren Sinn im Geldgeschäft tätig seien. Keinesfalls sei daraus ohne Fantasieaufwand ableitbar, dass der statutarische Zweck der Firmen und damit ihr Tätigkeitsfeld im Erbringen von Dienstleistungen und Beratungen in Steuerangelegenheiten (Beschwerdegegnerin 1), in der Vermittlungstätigkeit im Bereich der internationalen Beratung (Beschwerdegegnerin 2) bzw. in Beratungs- und Dienstleistungen jeglicher Art zur Förderung von Einkaufsgemeinschaften und Handelspartnern (Beschwerdeführerinnen 1 und 2) bestehe.
Der erkennbare Sinngehalt von "Cash Back" bzw. "Cashback" weckt möglicherweise die unbestimmte Sachassoziation, dass die so bezeichneten Unternehmen im Geldgeschäft tätig sind. Dieser vage Hinweis genügt nicht zur Annahme einer Sachbezeichnung. Der Ausdruck "Bargeld zurück" ist nicht derart konkret beschreibend, dass ohne Denkarbeit oder Fantasieaufwand klar wird, welche Tätigkeit die besagten Unternehmen ausüben. Mangels klarer Bedeutung kann der Firmenbestandteil "Cash Back" bzw. "Cashback" daher nicht als reine Sachbezeichnung qualifiziert werden. Vielmehr ist ihm mit der Vorinstanz eine fantasievolle Komponente zuzugestehen, die ihn in den streitbetroffenen Firmen prägend hervorstechen lässt. Er hat daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks der streitbetroffenen Firmen erhöhte Bedeutung.
Im prägenden Bestandteil stimmen die streitbetroffenen Firmen überein. Zu Recht berücksichtigte die Vorinstanz, dass die Verwechselbarkeit durch den Umstand, dass der prägende Bestandteil in drei der streitbetroffenen Firmen am Anfang steht, noch verstärkt wird. Weiter hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass es sich bei den übrigen Bestandteilen, in denen sich die beklagtischen Firmen von den klägerischen unterscheiden, durchwegs um schwache Firmenbestandteile ohne Kennzeichnungskraft handelt. Das gelte für Hinweise auf die Rechtsform, wie AG und GmbH, wie auch für die hierzulande gebräuchlichen und allgemein verständlichen Bezeichnungen "United" für "Vereinigt", "Management" für "Geschäftsführung" und "Promotion" für "Werbekampagne", und ebenso für das Akronym "VAT". Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass es sich bei all diesen Zusätzen um kennzeichnungsschwache Bestandteile handelt. Als solche vermögen sie die streitbetroffenen Firmen nicht hinlänglich zu individualisieren, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Namentlich reichen die Zusätze "Management" bzw. "Promotion" in den beklagtischen Firmen nicht aus, um genügend Abstand zu den älteren klägerischen Firmen zu schaffen, hinsichtlich deren prägenden Bestandteils "Cashback" sie übereinstimmen. Zutreffend berücksichtigte die Vorinstanz ferner, dass die Verwechslungsgefahr dadurch verstärkt wird, dass die involvierten Unternehmen ihren Sitz in der gleichen Region haben.
3.5 Die Vorinstanz verletzte demnach kein Bundesrecht, indem sie die Klage gestützt auf <ref-law> wegen Verwechslungsgefahr der streitbetroffenen Firmen guthiess. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer in solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt, in solidarischer Haftbarkeit.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen, in solidarischer Haftbarkeit.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, I. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. März 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '86911840-b484-41f3-a0da-3a624a74475c', '0c3b063f-0a8f-4aae-9cd3-9be1ac1f6eb2', '5ea52f78-3efd-4df1-8df6-213fad748d13', 'c09f0c93-087e-4b43-8ece-7d4ddf2d6d95', '724637e5-dfd2-4d7e-bba1-7daedce326a8', '775b802a-5c96-456b-b01c-c208be6a089b', '0c3b063f-0a8f-4aae-9cd3-9be1ac1f6eb2', '86911840-b484-41f3-a0da-3a624a74475c', 'b25af390-f1ed-4765-beaf-e644f41747a9', '8b09be72-983c-432b-959a-61181395b714', '86911840-b484-41f3-a0da-3a624a74475c', 'c09f0c93-087e-4b43-8ece-7d4ddf2d6d95', '0c3b063f-0a8f-4aae-9cd3-9be1ac1f6eb2', '86911840-b484-41f3-a0da-3a624a74475c', '87234273-de9d-4dbf-91d7-3f7fd47d82db', '86911840-b484-41f3-a0da-3a624a74475c', '0c3b063f-0a8f-4aae-9cd3-9be1ac1f6eb2', 'a0c9f8b8-afe6-4ab5-9112-0b46df5880fd', 'e9d9dc06-e6d8-40b7-a98e-50ad220ff81c', 'af04bea9-c247-43b1-be47-1027e8199abc', 'a4dfc5dc-90a2-4dcb-bc6b-a65f0994fe42']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']
|
ee472cb1-b6a1-417e-bbd4-dc68332881e9
| 2,014 |
fr
|
Faits:
A.
Depuis le 15 juillet 2007, Y._ et Z._ sont locataires d'un appartement de trois pièces à Genève, pour un loyer de 15'672 fr. et des charges de 1'500 fr. par an (soit 1'306 fr. resp. 125 fr. par mois). Le 15 juillet 2010, ils ont engagé contre la bailleresse X._ SA une procédure en exécution de travaux et en réduction momentanée de loyer qui a été tranchée par jugement du 1er février 2012.
Par contrat du 29 novembre 2010, les locataires ont remis l'appartement en sous-location à A._ pour un loyer mensuel de 1'500 fr., charges comprises. Le contrat, conclu pour une durée d'une année, était renouvelable moyennant l'accord écrit des deux parties.
Le lendemain 30 novembre 2010, les locataires ont informé la régie immobilière en charge de l'immeuble que la locataire Z._ quittait l'appartement et renonçait au bail, tandis que le locataire Y._, en raison d'un séjour professionnel à l'étranger, allait sous-louer l'appartement meublé à A._ pour une durée de douze à vingt-quatre mois, moyennant un loyer mensuel de 1'500 fr., charges comprises. La régie a refusé de libérer la locataire Z._ et a sollicité des informations complémentaires. Les locataires ont fourni une copie du contrat de sous-location, mais n'ont pas donné les informations requises concernant le séjour professionnel du locataire Y._ à l'étranger.
La régie a refusé d'autoriser la sous-location en invoquant deux motifs: d'une part, les locataires refusaient de lui communiquer des précisions sur le séjour professionnel à l'étranger du locataire Y._; d'autre part, le contrat de sous-location ne prévoyait pas de répercuter sur le sous-loyer la réduction de loyer sollicitée dans la procédure judiciaire qui était alors en cours. La régie a sommé les locataires de réintégrer les lieux au plus tard le 28 février 2011, faute de quoi le bail serait résilié en vertu de l'<ref-law>.
Par courrier du 20 février 2011, les locataires ont fait savoir qu'ils refusaient de réintégrer le logement. Ils ont précisé que le locataire Y._ avait eu une opportunité de travailler comme ingénieur géologue en Côte d'Ivoire pour une durée de deux ans, mais qu'en raison de la situation politique et sécuritaire dans ce pays, il avait finalement renoncé à ce projet sans toutefois dénoncer le contrat de sous-location. Ils ont produit une attestation de la sous-locataire certifiant qu'il était prévu de répercuter une éventuelle réduction de loyer sur le sous-loyer.
Par avis officiel du 16 mars 2011 se référant à l'<ref-law>, la bailleresse a résilié le contrat avec effet immédiat pour le 30 avril 2011, en raison du refus des locataires de réintégrer l'appartement.
B.
B.a. Le 12 avril 2011, les locataires ont saisi la Commission genevoise de conciliation en matière de baux et loyers; la conciliation n'a pas abouti. Le 5 juillet 2011, ils ont déposé une demande en contestation du congé devant le Tribunal des baux et loyers.
Le 29 novembre 2011, le locataire Y._ a informé la régie qu'il prolongeait la sous-location, précisant qu'il était en recherche d'emploi et avait la ferme intention de réintégrer l'appartement à brève échéance, une fois sa situation stabilisée.
Par jugement du 14 septembre 2012, le Tribunal des baux et loyers a constaté la validité du congé. Il a en particulier retenu que si le locataire Y._ avait peut-être encore l'intention de partir à l'étranger au début de l'année 2010, ce projet n'était plus d'actualité au moment où il avait remis son appartement en sous-location; cette remise avait coïncidé avec l'emménagement chez une dame qui allait donner naissance à leur enfant commun au début du mois d'août 2011.
B.b. Le 29 octobre 2012, les locataires ont interjeté appel. Statuant par arrêt du 7 août 2013, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice a annulé le jugement de première instance et constaté l'inefficacité du congé.
La Chambre a notamment retenu ce qui suit: Les explications du locataire selon lesquelles il a la ferme intention de réintégrer son appartement, moyennant l'obtention préalable d'un travail à Genève lui permettant d'en assumer le loyer, ne sont nullement incohérentes. Les circonstances qui l'ont initialement amené à sous-louer l'appartement - à savoir une opportunité professionnelle en Côte d'Ivoire, qui n'a finalement pas abouti en raison de la situation politique instable - sont établies et légitimes. Il en va de même des circonstances qui l'ont empêché de réintégrer jusqu'alors l'appartement, à savoir son incapacité à assumer seul le loyer courant ensuite de chômage et d'épuisement du droit aux indemnités journalières dès février 2012. Le fait qu'il ait logé chez sa compagne et mère de leur enfant, le temps de trouver du travail à Zurich, n'annihile pas non plus la crédibilité de sa thèse, ce d'autant plus (sic!) qu'il était logé gratuitement. Enfin, qu'il ait trouvé un emploi et un logement à Zurich ne permet pas non plus d'exclure la ferme intention de revenir par la suite à Genève afin de se rapprocher de sa fille, lorsque sa situation professionnelle le permettra.
C.
La bailleresse (ci-après: la recourante), qui agit sans être représentée par un avocat, saisit le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile; elle conclut principalement à ce que l'appel cantonal des locataires soit déclaré irrecevable, subsidiairement à ce que la validité du congé donné le 16 mars 2011 soit constatée. Les locataires (ci-après: les intimés) concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. L'autorité précédente se réfère à son arrêt.
|
Considérant en droit:
1.
La recourante soutient d'abord que l'appel cantonal des locataires a été introduit tardivement. A son avis, le délai de recours a commencé à courir le jour où le postier a tenté de notifier le jugement de première instance à l'avocate des locataires; celle-ci, en tant que professionnelle susceptible de recevoir tous les jours des actes judiciaires par la voie postale, devait organiser une réception diligente des actes susceptibles de lui être notifiés. Il y aurait lieu d'appliquer la théorie de la réception absolue et de retenir que le délai était échu le 21 octobre 2012.
La Chambre cantonale a constaté que le postier avait vainement tenté de notifier le jugement de première instance à l'avocate des locataires le 20 septembre 2012, que le délai de garde avait expiré le jeudi 27 septembre, que le délai d'appel de trente jours avait couru jusqu'au samedi 27 octobre 2012 et qu'il avait été prolongé jusqu'au jour ouvrable suivant, à savoir le lundi 29 octobre 2012. L'appel avait précisément été déposé ce jour-là, soit en temps utile.
Selon l'<ref-law>, l'acte judiciaire est réputé notifié lorsqu'il a été remis au destinataire (al. 2). Il est en outre réputé notifié, en cas d'envoi recommandé, lorsque celui-ci n'a pas été retiré, à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (al. 3 let. a). La théorie de la réception absolue ne s'applique donc pas.
La Chambre cantonale n'a pas explicitement constaté à quelle date l'avocate des locataires avait réceptionné le jugement de première instance. Mais rien n'indique que l'acte aurait été retiré avant l'échéance du délai de garde; au contraire, l'arrêt attaqué évoque une prolongation de délai accordée par la poste, et les parties s'accordent à dire que le retrait a eu lieu le 2 octobre 2012. Le grief de tardiveté est infondé.
2.
La recourante se plaint ensuite d'établissement inexact des faits. Elle fait grief à la Chambre cantonale de ne pas avoir retenu les faits nouveaux qu'elle aurait régulièrement introduits au stade de l'appel.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>); en tant que cour suprême, il est instance de révision du droit, et non pas juge du fait. Il peut certes rectifier ou compléter les faits s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitraire, ce pour autant que la correction soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 et art. 105 al. 2 LTF). Néanmoins, l'exception prévue par ces dispositions ne permet pas aux parties de rediscuter les faits de la cause comme si elles plaidaient devant un juge d'appel. S'il entend faire rectifier l'état de fait, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions pour ce faire seraient réalisées (<ref-ruling> consid. 6.2); dans la mesure où le grief a trait au caractère arbitraire de l'établissement des faits, les exigences de motivation sont celles, plus strictes, de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3).
Le litige porte en l'occurrence sur la validité du congé donné le 16 mars 2011. Pour se prononcer sur cette question, il faut se placer au moment où le congé a été signifié. Des faits survenant ultérieurement ne sont pas susceptibles d'influer a posteriori sur cette qualification; tout au plus peuvent-ils fournir un éclairage sur les intentions des parties au moment de la résiliation (<ref-ruling> consid. 2.1 in fine p. 62; arrêt 4A_623/2010 du 2 février 2011 consid. 2.4). La recourante ne démontre pas en quoi les faits en question seraient importants pour juger de la validité du congé donné le 16 mars 2011. Il n'y a pas à entrer en matière plus avant (cf. au surplus infra, consid. 4.1 in fine).
3.
La recourante se plaint en outre d'arbitraire dans l'appréciation des faits.
3.1. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution soit concevable, voire même préférable. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsqu'elle est manifestement insoutenable, se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables, ou encore s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 4.2).
3.2. Pour l'essentiel, la recourante se réfère à l'opinion du juge de première instance et expose longuement quelles conclusions devaient à son avis être tirées de certains faits et moyens de preuve. Il s'agit d'une motivation largement appellatoire qui, au surplus, se rapporte partiellement à des faits postérieurs à la date de résiliation du contrat de bail, et dont il n'est pas démontré qu'ils seraient susceptibles de modifier l'appréciation des intentions des intimés à ce moment-là.
3.3. Se référant à des déclarations de l'intimé Y._, la recourante soutient que celui-ci, contrairement à ce qu'a retenu la Chambre cantonale, n'avait aucune intention clairement perceptible au moment où il a conclu le contrat de sous-location le 29 novembre 2010. L'intimé répond, sans autre explication, qu'il a renoncé au projet en Côte d'Ivoire alors que son appartement venait d'être sous-loué, ce qui sous-entend qu'il avait encore l'intention de se rendre en Côte d'Ivoire lorsqu'il a conclu le contrat de sous-location.
La Chambre cantonale, contrairement au juge de première instance, a retenu que l'intimé Y._ avait été amené à sous-louer l'appartement à cause de l'opportunité professionnelle qui s'offrait en Côte d'Ivoire. Mais elle a aussi cité les déclarations suivantes de l'intimé Y._ à l'audience du 21 mars 2012: "L'opportunité en Côte d'Ivoire s'est présentée dans le courant du premier semestre 2010. En octobre-novembre, j'ai compris que ce n'était pas opportun vu la crise en Côte d'Ivoire. C'est [dans, réd.] les quelques semaines avant décembre 2010 que j'ai conclu le contrat avec [la sous-locataire]. A ce moment-là, je me disais que si ce n'était pas la Côte d'Ivoire, ce serait ailleurs".
Il ressort de cette déposition, faite par l'intimé lui-même, qu'il n'avait plus de projet professionnel précis au moment de la conclusion du contrat de sous-location le 29 novembre 2010, comme l'a d'ailleurs retenu le juge de première instance. Dans la mesure où la Chambre cantonale dit le contraire, sa constatation non motivée doit être qualifiée d'arbitraire. Cela n'est toutefois pas encore déterminant; car l'intention de réintégrer l'objet loué dans un avenir prévisible doit être examinée au moment du congé.
3.4. A ce moment-là, l'intimé, au chômage, était logé gratuitement par sa compagne enceinte de ses oeuvres. La Chambre cantonale a constaté que cet état des choses "n'annihile pas non plus la crédibilité de la thèse soutenue par les locataires", à savoir que l'intimé avait la ferme intention de réintégrer l'objet loué "moyennant l'obtention préalable d'un travail à Genève lui permettant d'en assumer le loyer". La recourante invoque nombre d'arguments pour retenir le contraire; mais cela ne suffit pas pour démontrer que cette constatation est absolument insoutenable.
4.
La recourante, enfin, critique l'application du droit matériel par la Chambre cantonale.
4.1. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués, et rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.1; cf. <ref-ruling> consid. 1.4 in fine). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Pour ce qui concerne la violation d'un droit constitutionnel ou les questions relevant du droit cantonal ou intercantonal (<ref-law>), il ne peut s'en saisir que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-ruling> consid. 2.2).
Dans le cadre du grief d'appréciation arbitraire des faits, la recourante reproche à la Chambre cantonale d'avoir retenu qu'en tant que bailleresse, elle devait tolérer des sous-locations s'il y avait de très vagues possibilités que le locataire réintègre les locaux, ce qui serait manifestement contraire à la jurisprudence bien établie en la matière. Il s'agit là d'une critique de l'application du droit matériel à l'état de fait arrêté.
4.2. Selon la jurisprudence, l'<ref-law> permet au bailleur de résilier un bail d'habitation dans un délai de trente jours pour la fin d'un mois lorsque le locataire, malgré un avertissement écrit, passe outre le refus fondé du bailleur de consentir à la sous-location (<ref-ruling> consid. 3.1). Une sous-location licite (<ref-law>) suppose que le locataire ait l'intention de réutiliser lui-même l'objet loué dans un avenir prévisible; de vagues intentions dans ce sens ne suffisent pas. Il y a lieu d'être relativement restrictif afin d'éviter que le droit à la sous-location ne soit dénaturé. A défaut, le bailleur peut opposer son refus (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 63).
Le bailleur qui donne un tel congé supporte le fardeau de la preuve pour la validité du congé (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 61; ROGER WEBER, in Commentaire bâlois, 5 e éd. 2011, n° 8 ad <ref-law>). Il doit prouver que les conditions d'une résiliation anticipée sont données et, partant, que la sous-location n'est pas licite, par exemple parce que le locataire n'a pas l'intention de réutiliser lui-même l'objet loué dans un avenir prévisible. Apporter la preuve de ce fait interne peut être très difficile, voire impossible pour le bailleur. Il y a lieu d'admettre un devoir de collaboration du locataire (sur ce devoir en général, cf. HANS PETER WALTER, Commentaire bernois, 2012, n° 318 ss ad <ref-law>; <ref-ruling>, à propos des faits négatifs); cela se justifie d'autant plus que le congé litigieux résulte du fait que le locataire a lui-même fait valoir un droit - droit de sous-louer - que le bailleur conteste. Au surplus, le juge établit les faits d'office (art. 243 al. 2 let. c et <ref-law>).
4.3. La Chambre cantonale a constaté la situation suivante au 16 mars 2011, date à laquelle le congé litigieux a été donné: l'intimé cohabitait avec sa compagne, enceinte de leur enfant commun; il était au chômage, mais percevait encore des indemnités, qui n'ont cessé qu'une année après; il ne contribuait pas au paiement du loyer dû par sa compagne; il cherchait un travail à Genève; la crédibilité de la thèse selon laquelle il réintégrerait l'objet loué une fois qu'il aurait un emploi lui permettant d'assumer le loyer (1'431 fr., charges comprises) n'était pas annihilée.
Sur la base de ces éléments, on ne saurait retenir, chez l'intimé, une intention de réintégrer l'objet loué dans un avenir prévisible, au sens où l'entend la jurisprudence; tout au plus peut-on parler de vagues intentions. L'intimé n'a rien apporté pour démontrer une intention plus précise. Il y a lieu de retenir que la sous-location n'était pas licite et que la recourante était partant habilitée à donner un congé anticipé.
5.
Le recours doit ainsi être admis et la validité du congé constatée. Les intimés, qui succombent, supportent les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens à la recourante, qui a procédé sans être représentée par un avocat et ne prétend pas avoir subi des frais particuliers (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 4). Il n'y a ni frais ni dépens pour la procédure cantonale genevoise (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis.
2.
Il est constaté que le congé donné le 16 mars 2011 pour le 30 avril 2011 est valide.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge des intimés, solidairement entre eux.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 14 février 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
La Greffière: Monti
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '191d9575-aa0c-4abc-be7c-7559f8e52b9f', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '15f7af7c-d42a-4f99-b96c-17e72a21a89c', '191d9575-aa0c-4abc-be7c-7559f8e52b9f', '191d9575-aa0c-4abc-be7c-7559f8e52b9f', '6485f522-129d-443b-aea9-32bb48a215d3', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'b6dd10e7-780b-4d05-925e-335d220956ae']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']
|
ee47b7b0-0117-47c7-91ab-541ae2353698
| 2,002 |
de
|
wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- Am 22. August 2001 beschloss das Bezirksgericht Bülach (I. Abteilung) als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, dass die Beschwerde von Z._ gegen die vom Betreibungsamt A._ in der Betreibung Nr. ... am 14. März 2001 erlassene Pfändungsankündigung abgewiesen werde, soweit darauf einzutreten sei.
Den von Z._ hiergegen eingereichten Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde am 20. Dezember 2001 seinerseits ab, soweit darauf einzutreten war.
Z._ nahm diesen Beschluss am 3. Januar 2002 in Empfang. Mit einer vom 14. Januar 2002 datierten Eingabe führt er Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die kantonale Instanz anzuweisen, die Sache in einem den Bestimmungen von Art. 6 EMRK und Art. 14 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103. 2) entsprechenden Verfahren neu zu beurteilen. Ausserdem ersucht er darum, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen und einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zuzugestehen.
Das Obergericht hat ausdrücklich auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Andere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Mit Urteil vom 5. März 2002 hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts erkannt, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde, die der Beschwerdeführer gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 20. Dezember 2001 ebenfalls eingereicht hatte, nicht eingetreten werde.
2.- Der erste Tag der Zehn-Tage-Frist von <ref-law> war der 4. Januar 2002, der letzte der 13. Januar 2002.
Da dieser auf einen Sonntag fiel, war die Beschwerde an die erkennende Kammer spätestens am 14. Januar 2002 der Post zu übergeben. Der Umschlag, in dem die von diesem Tag datierte Beschwerdeschrift bei der Vorinstanz einging, trägt den Stempel des Postamtes A._ vom 15. Januar 2002 (Uhrzeit unleserlich). Der Beschwerdeführer hat am Ende der Beschwerdeschrift vermerkt, die Sendung am 14. Januar 2002, um 23.55 Uhr, in den Briefkasten beim Postamt A._ geworfen zu haben, was er sich von Y._, Wirtin des Restaurants "X._" in A._, durch Erklärung vom 15. Januar 2002 hat bestätigen lassen. Die Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde braucht nicht abschliessend erörtert zu werden:
Wie im Folgenden darzulegen sein wird, ist auf die Beschwerde jedenfalls aus einem andern Grund nicht einzutreten.
3.- Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat die erkennende Kammer ein mündliches Verfahren durchzuführen. Ein solches ist im einschlägigen Bundesrecht indessen nicht vorgesehen (vgl. Art. 62 in Verbindung mit Art. 81 OG).
4.- Im Falle der Kantone mit einem zweistufigen Verfahren können bei der erkennenden Kammer nur die Entscheide der oberen Aufsichtsbehörde angefochten werden (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer das Verfahren vor dem Bezirksgericht beanstandet, ist auf seine Ausführungen deshalb von vornherein nicht einzutreten.
5.- a) Der Beschwerdeführer geht selbst zu Recht davon aus, dass die Rüge eines Verstosses gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (weil diese als Verfassungs- und nicht als Staatsvertragsrecht gilt; <ref-ruling> E. 2c S. 69) im vorliegenden Verfahren nicht zulässig ist. Den Anspruch auf Durchführung eines mündlichen Verfahrens vor den kantonalen Aufsichtsbehörden und die weiteren von ihm als verletzt bezeichneten Verfahrensgarantien leitet er indessen (auch) aus Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II ab.
b) Die erkennende Kammer hat in <ref-ruling> E. 3c S. 206 erklärt, die Verletzung des (einen völkerrechtlichen Vertrag des Bundes im Sinne von <ref-law> darstellenden) UNO-Pakts II könne grundsätzlich mit der Beschwerde gemäss <ref-law> gerügt werden. Diese Auffassung ist von Yvo Hangartner mit dem Hinweis kritisiert worden, die Gründe, die gegen eine Zulassung von Rügen der Verletzung der EMRK im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren angeführt würden, träfen auch beim UNO-Pakt II zu (AJP 1998 S. 1244 f., Ziff. 3).
In <ref-ruling> E. 5a S. 255 hat das Bundesgericht in der Tat festgehalten, die in Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II enthaltene Garantie (Verteidigungsrecht des wegen einer strafbaren Handlung Angeklagten) habe wie die in der EMRK gewährleisteten Rechte ihrer Natur nach verfassungsrechtlichen Inhalt und eine Rüge der Verletzung dieser Garantie sei deshalb in verfahrensrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln wie Rügen der Verletzung von Garantien der EMRK. Ebenso wird in der Literatur davon ausgegangen, die im UNO-Pakt II gewährleisteten Rechte hätten verfassungsrechtlichen Charakter (Claude Rouiller, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in: ZSR 111/1992 I S. 121; Giorgio Malinverni, Les Pactes dans l'ordre juridique interne, in:
Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak [Hrsg. ], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl. , S. 80; Christoph Pappa, UNO-Pakt II: Ergänzung zur EMRK, in:
plädoyer 1998 S. 20; Hangartner, a.a.O.).
c) Nach dem Gesagten kann an der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung nicht festgehalten werden: Wie Verstösse gegen die EMRK (dazu <ref-ruling> E. 3b S. 206) sind auch Verletzungen des UNO-Pakts II nicht mit Beschwerde gemäss <ref-law>, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen. Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
6.- Der Beschwerde hätte im Übrigen kein Erfolg beschieden sein können: Nach Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II hat jedermann Anspruch darauf, dass über eine gegen ihn erhobene strafrechtliche Anklage oder seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen durch ein zuständiges, unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht in billiger Weise und öffentlich verhandelt wird. Weiter wird in dieser Bestimmung unter anderem festgelegt, dass - unter dem Vorbehalt von Interessen Jugendlicher und von Verfahren betreffend Ehestreitigkeiten oder Vormundschaft über Kinder - jedes Urteil in einer Straf- oder Zivilsache öffentlich zu verkünden ist.
a) Der Beschwerdeführer will das betreibungsrechtliche Beschwerdeverfahren als Zivilsache im Sinne der genannten Bestimmung qualifiziert wissen. Im vorliegenden Fall sei es um die "Rückzahlung der von der Zwangsvollzugsbehörde in amtsmissbräuchlicher Weise oder zumindest ... offensichtlich ohne rechtliche Grundlage ... mit Androhung weiteren Ungemachs erzwungenen Zahlung ... von Fr. 334. 20" gegangen. Konkret verletzt worden seien die durch Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II garantierten Ansprüche auf ein faires Verfahren, auf eine billige Anhörung, auf Waffengleichheit, auf Mündlichkeit sowie Partei- und Publikumsöffentlichkeit des Verfahrens, auf öffentliche Urteilsverkündung sowie auf ein unparteiisches und unabhängiges Gericht.
b) Im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren haben die Aufsichtsbehörden nicht über materielle Zivilansprüche der an einem Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten zu entscheiden, sondern einzig darüber zu befinden, ob von diesen beanstandete Amtshandlungen der Vollstreckungsorgane gesetzeskonform sind oder nicht. Dass der Beschwerdeführer hier den Antrag gestellt hatte, es sei ihm der dem Betreibungsamt - zur Tilgung der Betreibungsforderung (<ref-law>) bzw. zur Erwirkung der Beendigung der Betreibung - überwiesene Betrag zurückzuerstatten, vermag daran nichts zu ändern.
Das Betreibungsamt hat die Zahlung für Rechnung der Betreibungsgläubigerin entgegengenommen (<ref-law>), und die Auseinandersetzung über die Rückerstattung des zum zweiten Mal bezahlten Forderungsbetrags hat zwischen dem Beschwerdeführer und der Gläubigerin stattzufinden. Wie für die Europäische Menschenrechtskonvention gilt auch für den UNOPakt II, dass dessen Anwendung von vornherein nur dann in Betracht fällt, wenn der in Frage stehende zivilrechtliche Anspruch innerstaatlich überhaupt gewährt wird (dazu Mark E.
Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention,
2. Auflage, Rz 379), was auf den gegenüber dem Betreibungsamt geltend gemachten Forderungsanspruch nicht zutrifft. Soweit der Beschwerdeführer meint, die Anwendbarkeit des UNO-Pakts II auf das Beschwerdeverfahren aus <ref-ruling> (E. 4 S. 207) ableiten zu können, ist ihm entgegenzuhalten, dass diese Frage dort gar nicht erörtert wurde, weil die erhobene Rüge materiell ohnehin als unbegründet erschien. Findet Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II nach dem Gesagten auf das betreibungsrechtliche Beschwerdeverfahren keine Anwendung, stösst die Rüge seiner Verletzung ins Leere.
7.- Zum angefochtenen Entscheid selbst äussert sich der Beschwerdeführer einzig insofern, als er die Feststellung der Vorinstanz, er habe angesichts der durch die Tilgung der Schuld eingetretenen Beendigung der Betreibung und des damit verbundenen Hinfallens einer Pfändung im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde kein hinreichendes rechtliches Interesse an einer Überprüfung der Rechtmässigkeit der Pfändungsankündigung (mehr) gehabt, als haltlos bezeichnet. Indessen legt er nicht dar, inwiefern die Auffassung des Obergerichts, die Beschwerde habe einem praktischen Zweck des Vollstreckungsverfahrens zu dienen und ein solcher sei hier nicht vorhanden gewesen, gegen Bundesrecht verstossen soll.
8.- a) Die Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt kann sich unter Umständen auch im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren als notwendig erweisen (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 394). Ob dieser Tatbestand hier gegeben ist, mag dahingestellt bleiben. Die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands setzt nämlich in jedem Fall voraus, dass die Beschwerde nicht als aussichtslos erscheint (Art. 152 Abs. 1 OG), was auf Grund des oben Gesagten hier nicht zutrifft. Das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben, ist daher abzuweisen.
b) Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG). Damit stösst das Begehren des Beschwerdeführers, ein kostenloses Verfahren durchzuführen, ihm allenfalls in dieser Hinsicht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ins Leere.
|
Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen, wird abgewiesen.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 16. April 2002
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_010
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
['9b90e46c-ceb3-43e0-ba38-8e1de964b98b', 'ddf52e7a-89f7-4a30-8f26-a04333b6c17a', '83863257-9f24-4fa7-b194-665c93b90b34', 'ddf52e7a-89f7-4a30-8f26-a04333b6c17a', 'ddf52e7a-89f7-4a30-8f26-a04333b6c17a', 'ffc2771a-89a5-4c43-afe2-0b35524425bb']
|
['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab']
|
|
ee47fb13-47e4-4bbb-81a7-9ffdff38e228
| 2,010 |
de
|
Die Präsidentin hat in Erwägung,
dass der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich mit Verfügung vom 9. Dezember 2009 auf ein Begehren der Beschwerdegegnerin nicht eintrat, mit dem sie im Wesentlichen beantragt hatte, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die weitere Führung der Firma "X._" zu unterlassen und im Unterlassungsfall sei das Handelsregisteramt Zürich gerichtlich anzuweisen, die Löschung der Firma der Beschwerdeführerin vorzunehmen;
dass die Beschwerdeführerin am 2. November 2010 beim Bundesgericht gegen diesen Entscheid Beschwerde erhob, mit den Anträgen, den Entscheid für die Namensänderung "X._ AG" und "das Verlangen vor dem Handelsregisteramt um Namensänderung der Firma" gegenstandslos zu erklären;
dass auf die Beschwerde schon deshalb nicht einzutreten ist, weil die Beschwerdeführerin im Verfahren vor Handelsgericht obsiegte und nicht ersichtlich ist, inwiefern sie durch denselben beschwert sein soll und ein Rechtsschutzinteresse an dessen Anfechtung haben soll (Art. 76 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110);
dass eine Beschwerde beim Bundesgericht innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids beim Bundesgericht erhoben werden muss (Art. 100 Abs. 1 und Art. 117 BGG);
dass nach <ref-law> Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen beginnen und dass die Frist eingehalten ist, wenn die Eingabe am letzten Tag der Frist der Post übergeben wird (<ref-law>);
dass die angefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin gemäss den kantonalen Akten am 9. Dezember 2009 zugestellt wurde;
dass die vorliegende Beschwerdeschrift am 2. November 2010 der Post übergeben wurde und damit die Beschwerdefrist offensichtlich nicht eingehalten ist;
dass auf die Beschwerde auch aus diesem Grund nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, da ihr im Zusammenhang mit dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>);
|
im Verfahren nach <ref-law> erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
|
ee483ff8-c599-4d3b-9cec-57056de2a234
| 2,010 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
que par écriture adressée au Tribunal fédéral le 19 janvier 2010, S._ a déclaré recourir contre un jugement du 16 décembre 2009 du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève;
que par ordonnance du 21 janvier 2010, le Président de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a rappelé à la recourante les conditions de recevabilité d'un recours en matière de droit public et l'a rendue attentive au fait que son écriture ne satisfaisait pas aux exigences requises;
qu'il l'a également informée qu'elle pouvait remédier à cette irrégularité avant l'expiration du délai de recours;
que la recourante n'a pas complété son écriture;
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>);
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>);
que les mémoires doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (<ref-law>);
que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2, première phrase LTF);
que pour satisfaire à cette obligation, le recourant doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit;
que l'on doit pouvoir, à la lecture de son exposé, comprendre clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 245; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 60);
qu'en l'occurrence, l'acte de recours ne contient pas une motivation satisfaisant à l'exigence posée à l'<ref-law>;
qu'en effet, la recourante se borne à exposer qu'elle est une citoyenne suisse honnête et qu'elle s'est toujours acquittée de ses cotisations ainsi que de ses impôts;
que ce faisant, elle ne discute pas les motifs de la décision entreprise et ne démontre pas en quoi le jugement attaqué serait contraire au droit;
que le recours ne contient ainsi aucune motivation topique;
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>;
que l'on peut renoncer à la perception d'un émolument judiciaire (art. 66 al. 1, deuxième phrase, LTF),
|
par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 17 février 2010
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: La Greffière:
Frésard Berset
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
|
ee4b26a9-df5a-413f-bd32-2d3c0d7db867
| 2,011 |
de
|
Erwägungen:
1. Im von X._ und seiner Ehefrau eingeleiteten Beschwerde- bzw. Rekursverfahren betreffend die direkte Bundessteuer bzw. die Staats- und Gemeindesteuern 2008 lehnte die Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich das Gesuch der Steuerpflichtigen um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsmittel ab; zugleich setzte sie ihnen Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 700.-- an. Auf die dagegen erhobene Beschwerde von X._ trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Verfügung des Einzelrichters vom 16. Dezember 2010 nicht ein.
Gegen diese von ihm am 20. Januar 2011 entgegengenommene Verfügung beschwert sich X._ mit Rechtsschrift vom 18. Februar (Postaufgabe 19. Februar) 2011 beim Bundesgericht.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung muss sachbezogen sein; erforderlich ist, dass in gezielter Form auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen wird.
Das Verwaltungsgericht hat seinen Nichteintretensentscheid damit begründet, dass der Beschwerdeführer nicht darlege, inwieweit die Steuerrekurskommission Recht verletzt habe, indem sie das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen und die Pflichtigen wegen offener Rechnungen aus früheren Verfahren kautioniert hat. Zu diesem einzigen massgeblichen Thema lässt sich der Rechtsschrift vom 18./19. Februar 2011 nichts Substantielles entnehmen. Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>) und es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten.
Dem auch für das Verfahren vor Bundesgericht gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts kann wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht entsprochen werden (<ref-law>). Damit sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
|
ee4f9025-7f34-4fe9-81f3-b575c6e467cb
| 2,005 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. A._, né en 1952, a travaillé en Suisse depuis 1991 en qualité de régleur pour l'asphaltage des routes. Souffrant de troubles psychiques, il a subi une période d'incapacité totale de travail à partir du 27 septembre 2000. A compter du 13 novembre suivant, la Caisse maladie-accident PHILOS (ci-après : la caisse) lui a servi des indemnités journalières pour perte de gain.
Procédant à l'instruction du dossier, la caisse a confié un mandat d'expertise au docteur S._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Dans un rapport daté du 15 juillet 2001, ce médecin a diagnostiqué : sur l'axe I, un épisode dépressif majeur sévère de degré léger, des troubles paniques sans agoraphobie d'intensité légère, ainsi que de probables antécédents d'abus ou de dépendance à l'alcool; sur l'axe II, des traits de personnalité limite et antisociale; sur l'axe III, un état d'hypertension artérielle; sur l'axe IV, un conflit professionnel dans le cadre d'un licenciement. En regard des affections psychiques, l'expert a considéré que A._ avait subi une incapacité totale de travail à partir du 27 septembre 2000 jusqu'au 15 mai 2001.
Se fondant sur ces conclusions, la caisse a mis fin au versement de ses prestations avec effet au 31 mai 2001 (décision du 20 septembre 2001 confirmée sur opposition le 18 janvier 2002).
Se fondant sur ces conclusions, la caisse a mis fin au versement de ses prestations avec effet au 31 mai 2001 (décision du 20 septembre 2001 confirmée sur opposition le 18 janvier 2002).
B. Saisi d'un recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la caisse, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a confié un mandat d'expertise au docteur P._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Aux termes du rapport établi par ce médecin le 18 mars 2003, A._ souffre d'un trouble psychique majeur, notamment d'un trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère avec symptômes psychotiques congruants à l'humeur (F 33.3.31), et d'un trouble de la personnalité, notamment d'une personnalité émotionnellement labile de type borderline (F 60.3.31). Ces affections entraînent une incapacité totale et définitive de travail de l'assuré dans toute activité lucrative depuis le mois de septembre 2000. Reprenant à son compte ces conclusions, la juridiction cantonale a admis le recours et reconnu à A._, le droit au versement d'indemnités journalières jusqu'à l'échéance de son droit auxdites prestations, soit au-delà du 31 mai 2001, la cause étant renvoyée à la caisse afin qu'elle en détermine le montant (jugement du 28 mai 2003).
B. Saisi d'un recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la caisse, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a confié un mandat d'expertise au docteur P._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Aux termes du rapport établi par ce médecin le 18 mars 2003, A._ souffre d'un trouble psychique majeur, notamment d'un trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère avec symptômes psychotiques congruants à l'humeur (F 33.3.31), et d'un trouble de la personnalité, notamment d'une personnalité émotionnellement labile de type borderline (F 60.3.31). Ces affections entraînent une incapacité totale et définitive de travail de l'assuré dans toute activité lucrative depuis le mois de septembre 2000. Reprenant à son compte ces conclusions, la juridiction cantonale a admis le recours et reconnu à A._, le droit au versement d'indemnités journalières jusqu'à l'échéance de son droit auxdites prestations, soit au-delà du 31 mai 2001, la cause étant renvoyée à la caisse afin qu'elle en détermine le montant (jugement du 28 mai 2003).
C. La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation.
L'intimé conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de l'intimé à des indemnités journalières pour perte de gain au-delà du 31 mai 2001.
1. Le litige porte sur le droit de l'intimé à des indemnités journalières pour perte de gain au-delà du 31 mai 2001.
2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003 n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.2 et les arrêts cités).
2.2 Selon l'art. 72 al. 2 1ère phrase LAMal, le droit à l'indemnité journalière prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié. Les indemnités journalières doivent être versées pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours (art. 72 al. 3 LAMal). En cas d'incapacité partielle de travail, une indemnité journalière réduite en conséquence est versée pendant la durée prévue au troisième alinéa (art. 72 al. 4 LAMal). Le versement d'une indemnité journalière d'assurance-maladie suppose ainsi une incapacité de travail. Est considéré comme incapable de travailler l'assuré qui, à la suite d'une atteinte à la santé, ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore avec le risque d'aggraver son état (<ref-ruling> consid. 1c, 111 V 239 consid. 1b). Pour déterminer le taux de l'incapacité de travail, il faut, selon la jurisprudence, établir dans quelle mesure l'assuré ne peut plus, en raison de l'atteinte à la santé, exercer son activité antérieure, compte tenu de sa productivité effective et de l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. En revanche, l'estimation médico-théorique de l'incapacité de travail n'est pas déterminante (<ref-ruling> consid. 1c et les références). Ces principes, développés sous l'empire de la LAMA, sont également applicables sous le nouveau régime de la LAMal (RAMA 1998 n° KV 45 p. 430).
2.2 Selon l'art. 72 al. 2 1ère phrase LAMal, le droit à l'indemnité journalière prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié. Les indemnités journalières doivent être versées pour une ou plusieurs maladies, durant au moins 720 jours dans une période de 900 jours (art. 72 al. 3 LAMal). En cas d'incapacité partielle de travail, une indemnité journalière réduite en conséquence est versée pendant la durée prévue au troisième alinéa (art. 72 al. 4 LAMal). Le versement d'une indemnité journalière d'assurance-maladie suppose ainsi une incapacité de travail. Est considéré comme incapable de travailler l'assuré qui, à la suite d'une atteinte à la santé, ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore avec le risque d'aggraver son état (<ref-ruling> consid. 1c, 111 V 239 consid. 1b). Pour déterminer le taux de l'incapacité de travail, il faut, selon la jurisprudence, établir dans quelle mesure l'assuré ne peut plus, en raison de l'atteinte à la santé, exercer son activité antérieure, compte tenu de sa productivité effective et de l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. En revanche, l'estimation médico-théorique de l'incapacité de travail n'est pas déterminante (<ref-ruling> consid. 1c et les références). Ces principes, développés sous l'empire de la LAMA, sont également applicables sous le nouveau régime de la LAMal (RAMA 1998 n° KV 45 p. 430).
3. En l'espèce, la caisse recourante conteste la valeur probante du rapport d'expertise du docteur P._ sur la base duquel le jugement entrepris est fondé. En substance, elle fait grief à ce médecin d'avoir confondu le mandat de traitement avec celui d'expertise et d'avoir effectué une analyse fondée sur le postulat de sincérité du patient au détriment d'une analyse critique à partir de diagnostics divergents. Elle lui reproche également d'avoir procédé à un examen clinique ne satisfaisant pas aux exigences d'objectivité, dès lors que les échanges entre l'expert et l'assuré n'ont pas été traduits par un interprète indépendant mais par le fils de celui-ci. Enfin, elle met en cause les compétences du docteur P._ en matière de tests psychométriques, ainsi que sa neutralité et son impartialité d'expert en regard des propos à connotation subjective qu'il a tenus à l'encontre du docteur S._.
3. En l'espèce, la caisse recourante conteste la valeur probante du rapport d'expertise du docteur P._ sur la base duquel le jugement entrepris est fondé. En substance, elle fait grief à ce médecin d'avoir confondu le mandat de traitement avec celui d'expertise et d'avoir effectué une analyse fondée sur le postulat de sincérité du patient au détriment d'une analyse critique à partir de diagnostics divergents. Elle lui reproche également d'avoir procédé à un examen clinique ne satisfaisant pas aux exigences d'objectivité, dès lors que les échanges entre l'expert et l'assuré n'ont pas été traduits par un interprète indépendant mais par le fils de celui-ci. Enfin, elle met en cause les compétences du docteur P._ en matière de tests psychométriques, ainsi que sa neutralité et son impartialité d'expert en regard des propos à connotation subjective qu'il a tenus à l'encontre du docteur S._.
4. 4.1 En principe, le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (<ref-ruling> consid. 3b/aa et les références).
4.2 En outre, l'expert médical appelé à se prononcer sur le caractère invalidant de troubles psychiques doit poser un diagnostic relevant d'une classification reconnue et se déterminer sur le degré de gravité de l'affection. Dans l'éventualité où des troubles psychiques ayant valeur de maladie sont finalement admis, il y a alors lieu d'évaluer le caractère exigible de la reprise d'une activité lucrative par l'assuré, au besoin moyennant un traitement thérapeutique. A cet effet, il faut examiner quelle est l'activité que l'on peut raisonnablement exiger de lui. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (<ref-ruling>; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4c in fine). Ces principes sont valables, selon la jurisprudence, pour les psychopathies, les altérations du développement psychique (psychische Fehlentwicklungen), l'alcoolisme, la pharmacomanie, la toxicomanie et pour les névroses (RCC 1992 p. 182 consid. 2a et les références).
4.3 Enfin, l'on peut et doit attendre d'un expert médecin, dont la mission diffère ici clairement de celle du médecin traitant, notamment qu'il procède à un examen objectif de la situation médicale de la personne expertisée, qu'il rapporte les constatations qu'il a faites de façon neutre et circonstanciée, et que les conclusions auxquelles il aboutit s'appuient sur des considérations médicales et non des jugements de valeur. D'un point de vue formel, l'expert fera preuve d'une certaine retenue dans ses propos nonobstant les controverses qui peuvent exister dans le domaine médical sur tel ou tel sujet: par exemple, s'il est tenant de théories qui ne font pas l'objet d'un consensus, il est attendu de lui qu'il le signale et en tire toutes les conséquences quant à ses conclusions. Enfin, son rapport d'expertise sera rédigé de manière sobre et libre de toute qualification dépréciante ou, au contraire, de tournures à connotation subjective, en suivant une structure logique afin que le lecteur puisse comprendre le cheminement intellectuel et scientifique à la base de l'avis qu'il exprime (voir à ce sujet Jacques Meine, L'expert et l'expertise - critères de validité de l'expertise médicale, p. 1 ss, ainsi que François Paychère, Le juge et l'expert - plaidoyer pour une meilleure compréhension, page 133 ss, in : L'expertise médicale, éditions Médecine & Hygiène, 2002; également <ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
4.3 Enfin, l'on peut et doit attendre d'un expert médecin, dont la mission diffère ici clairement de celle du médecin traitant, notamment qu'il procède à un examen objectif de la situation médicale de la personne expertisée, qu'il rapporte les constatations qu'il a faites de façon neutre et circonstanciée, et que les conclusions auxquelles il aboutit s'appuient sur des considérations médicales et non des jugements de valeur. D'un point de vue formel, l'expert fera preuve d'une certaine retenue dans ses propos nonobstant les controverses qui peuvent exister dans le domaine médical sur tel ou tel sujet: par exemple, s'il est tenant de théories qui ne font pas l'objet d'un consensus, il est attendu de lui qu'il le signale et en tire toutes les conséquences quant à ses conclusions. Enfin, son rapport d'expertise sera rédigé de manière sobre et libre de toute qualification dépréciante ou, au contraire, de tournures à connotation subjective, en suivant une structure logique afin que le lecteur puisse comprendre le cheminement intellectuel et scientifique à la base de l'avis qu'il exprime (voir à ce sujet Jacques Meine, L'expert et l'expertise - critères de validité de l'expertise médicale, p. 1 ss, ainsi que François Paychère, Le juge et l'expert - plaidoyer pour une meilleure compréhension, page 133 ss, in : L'expertise médicale, éditions Médecine & Hygiène, 2002; également <ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
5. 5.1 Pour rendre ses conclusions, le docteur P._ s'est appuyé sur l'ensemble du dossier médical et sur deux entretiens personnels, menés avec l'intimé, seul ou en compagnie de son fils, leur servant d'interprète. Au cours des consultations, il a été frappé par l'attitude perplexe et le regard hébété de l'expertisé qui, immobile sur sa chaise, présentait un fort ralentissement psychomoteur et affichait un faciès particulièrement triste et figé. Il répondait aux questions qui lui étaient posées de façon très monocorde et monotone, n'exprimant un peu d'émotivité qu'à de rares occasions au cours desquelles il a parfois éclaté en sanglots. A plusieurs reprises, il s'est déclaré dépassé par les événements et les difficultés dont il se sent assailli, en imputant la cause aux deux traumatismes cranio-cérébraux dont il a été victime. Il a également exprimé une importante culpabilité, le sentiment de l'inutilité de la vie, ainsi que la conviction de se trouver confronté à d'insurmontables ennuis. Il a en outre signalé de très importants troubles du sommeil, associés à des problèmes d'endormissement et de réveils nocturnes. En présence d'un patient fortement perturbé sur le plan psychique, présentant une anamnèse particulièrement lourde à laquelle s'ajoute une personnalité rigide, peu scolarisée et souffrant de très importantes difficultés adaptatives ainsi que d'une maîtrise très lacunaire de la langue française, l'expert considère toute réinsertion sur la marché du travail comme étant dérisoire.
Au chapitre de son rapport intitulé « Discussion », le docteur P._ explique par ailleurs s'être trouvé devant une situation particulièrement complexe, attendu que l'avis de l'expert divergeait de celui défendu par les médecins traitants. Considérant que c'est « le médecin traitant qui connaît mieux le patient et pas l'expert qui le voit une ou peut-être deux, voire trois fois », il estime qu'une expertise n'a d'utilité que lorsqu'il existe un conflit d'appréciation entre les différents médecins traitants de l'assuré. En l'occurrence, l'avis unanime de ceux-ci rendait inutile la mise en oeuvre de l'expertise du docteur S._. En outre, le docteur P._ exprime son sentiment par rapport à cette expertise qu'il a perçue comme étant « tendancieuse ». Se prononçant notamment sur la valeur des tests psychométriques subis dans ce cadre par l'intimé, il explique avoir constaté à réitérées reprises qu'à chaque fois que, comme en l'occurrence, ils aboutissaient à des résultats pathologiques, le docteur S._ concluait singulièrement à une majoration des symptômes.
Au chapitre de son rapport intitulé « Discussion », le docteur P._ explique par ailleurs s'être trouvé devant une situation particulièrement complexe, attendu que l'avis de l'expert divergeait de celui défendu par les médecins traitants. Considérant que c'est « le médecin traitant qui connaît mieux le patient et pas l'expert qui le voit une ou peut-être deux, voire trois fois », il estime qu'une expertise n'a d'utilité que lorsqu'il existe un conflit d'appréciation entre les différents médecins traitants de l'assuré. En l'occurrence, l'avis unanime de ceux-ci rendait inutile la mise en oeuvre de l'expertise du docteur S._. En outre, le docteur P._ exprime son sentiment par rapport à cette expertise qu'il a perçue comme étant « tendancieuse ». Se prononçant notamment sur la valeur des tests psychométriques subis dans ce cadre par l'intimé, il explique avoir constaté à réitérées reprises qu'à chaque fois que, comme en l'occurrence, ils aboutissaient à des résultats pathologiques, le docteur S._ concluait singulièrement à une majoration des symptômes.
5.2 5.2.1 Si l'on considère le contenu du rapport établi par le docteur P._, en particulier les termes ainsi que l'insistance avec lesquels il critique l'expertise mandatée par la caisse, il s'en dégage la nette impression que sa mission a consisté à trancher la divergence d'opinions opposant le docteur S._ aux médecins traitants de l'intimé, plutôt qu'à procéder à un examen objectif de la situation médicale de la personne expertisée, de rapporter les constatations qu'il en a faites de façon neutre et circonstanciée, ainsi que de livrer des conclusions fondées sur des considérations médicales personnelles et non sur des jugements de valeur. En tant que le docteur P._ qualifie l'expertise du docteur S._ de « tendancieuse », qu'il met en cause les tests psychométriques effectués par ce médecin en se référant à plusieurs autres des rapports d'expertise qu'il a établis, de même qu'il sous-entend sa tendance systématique à soutenir un avis "bien entendu en contradiction avec celui du médecin traitant" (cf. rapport d'expertise judiciaire p. 4), il tient en outre des propos à connotation subjective et dépréciante. Ces éléments sont de nature à ébranler la crédibilité des conclusions de l'expert judiciaire, de sorte qu'on ne saurait les suivre pour cette raison déjà.
5.2.2 On ajoutera que sur le fond, on n'apprend que très peu de chose sur la structure de la personnalité de l'intimé et ses ressources psychiques envers la douleur. En tant qu'il souffre de troubles psychiques ayant valeur de maladie, il incombait pourtant à l'expert d'évaluer le caractère exigible de la reprise d'une activité lucrative par celui-ci, au besoin moyennant un traitement thérapeutique, ce qu'il n'a pas fait. En concluant purement et simplement à l'incapacité totale et définitive de travail, l'expert n'a pas conduit de discussion suivie sur l'existence et l'intensité des critères fondant un pronostic défavorable à l'éventuelle reprise d'une activité lucrative. Les conclusions du docteur P._ sont d'autant moins fondées qu'en sus du diagnostic principal, celui-ci a tenu compte dans son estimation de l'incapacité de travail, d'un certain nombre de facteurs non médicaux, qui de par leur nature ne revêtent pas un caractère invalidant (difficultés d'acculturation, faible scolarisation, connaissances insuffisantes de langue française). Aussi le rapport d'expertise du docteur P._ n'est-il pas non plus convaincant sur le fond.
5.2.3 Enfin, il y a lieu de relever que certaines des questions posées à l'expert judiciaire ont été purement et simplement éludées. Appelé à se prononcer sur les troubles non seulement psychiques mais également physiques de l'assuré, et en particulier sur le point de savoir si les traumatismes crâniens que celui-ci a subis en 1984 et en 1986 ont pu jouer un rôle dans l'apparition des troubles psychiques, le docteur P._ était tenu de s'associer les compétences d'un neurologue et d'établir de concert avec lui un rapport d'expertise pluridisciplinaire, ce qu'il n'a pas fait (voir mandat d'expertise judiciaire du 6 janvier 2003; voir également Meine, op. cit., p. 15). Cela étant, il ne s'est pas conformé au mandat que la juridiction cantonale lui a confié.
5.2.4 Ainsi, il convient de nier toute valeur probante au rapport d'expertise du docteur P._, d'annuler le jugement rendu sur la base de celui-ci et de renvoyer la cause au tribunal cantonal afin qu'il ordonne une nouvelle expertise, de nature pluridisciplinaire cette fois-ci. Sur le vu de ce qui précède, le recours de la caisse se révèle donc bien fondé.
5.2.4 Ainsi, il convient de nier toute valeur probante au rapport d'expertise du docteur P._, d'annuler le jugement rendu sur la base de celui-ci et de renvoyer la cause au tribunal cantonal afin qu'il ordonne une nouvelle expertise, de nature pluridisciplinaire cette fois-ci. Sur le vu de ce qui précède, le recours de la caisse se révèle donc bien fondé.
6. 6.1 Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ).
6.2 L'intimé, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 OJ al. 1 OJ en relation avec l'art. 135 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 28 mai 2003 du Tribunal des assurances du canton de Vaud est annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire de première instance pour qu'elle statue à nouveau en procédant conformément aux considérants.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 28 mai 2003 du Tribunal des assurances du canton de Vaud est annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire de première instance pour qu'elle statue à nouveau en procédant conformément aux considérants.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 13 juin 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: La Greffière:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4']
|
[]
|
ee518a69-36f5-44d4-ad82-dda2efff7005
| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
A.a. Der 1952 geborene A._ (Kläger, Beschwerdeführer) führte seit 1990 ein Einzelunternehmen als Unternehmens- und Personalberater. Am 29. November 2010 schloss er mit der Versicherung B._ AG (nachfolgend: B._; Beklagte, Beschwerdegegnerin) eine Kollektiv-Taggeldversicherung ab ("Business Salary Kollektiv-Taggeldversicherung"). Bei einer Wartefrist von 60 Tagen und einer Leistungsdauer von 730 Tagen war ein fixes jährliches Erwerbseinkommen von Fr. 91'250.--, d.h. Fr. 250.-- pro Tag, versichert. In der Police wurden die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der B._, Ausgabe 2006, zu Vertragsbestandteil erklärt.
A.b. In den Jahren 2009 und 2010 verschlechterte sich der Gesundheitszustand von A._ stark. Mit Schreiben vom 9. September 2011 teilte er der B._ mit, dass er seine Geschäftstätigkeit per 31. Dezember 2011 einstellen werde und daher auf dieses Datum die Kollektiv-Taggeldversicherung kündige. Die B._ bestätigte die Vertragsauflösung per 31. Dezember 2011 und erklärte, dass mit diesem Datum der Versicherungsschutz ende.
A.c. Am 14. Oktober 2011 musste A._ aufgrund eines Nierenversagens hospitalisiert werden. Am 23. Oktober 2011 meldete er der B._ eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 %. Nach Ablauf der Wartefrist von 60 Tagen erbrachte die B._ die vertragliche Taggeldleistung ab dem 13. Dezember bis zum 31. Dezember 2011. Die Ausrichtung weiterer Taggelder lehnte sie ab. Sie begründete dies unter anderem damit, dass es sich vorliegend um eine Schadensversicherung handle und A._ nach dem 31. Dezember 2011 keinen nachweisbaren Erwerbsausfall erlitten habe.
B.
B.a. Am 3. September 2012 erhob A._ Klage beim Kantonsgericht Basel-Landschaft und beantragte, die B._ sei zu verurteilen, Taggeldleistungen ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. August 2012 nebst Zins zu bezahlen, ausmachend Fr. 61'000.--.
B.b. Am 7. Februar 2013 hielt das Kantonsgericht Basel-Landschaft eine Urteilsberatung ab. Es kam dabei zum Schluss, dass es sich beim strittigen Versicherungsverhältnis um eine Schadensversicherung handle, und Versicherungsleistungen demnach grundsätzlich den Nachweis einer erlittenen Erwerbseinbusse voraussetzten. Da diesbezüglich konkrete Angaben in den Akten fehlen würden, stellte es den Fall mit Beschluss vom 7. Februar 2013 aus und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an. A._ wurde Frist bis zum 12. April 2013 gesetzt, um sich zum Bestand und zur Höhe des Erwerbsausfalls zu äussern und Beweisanträge zu stellen.
B.c. Mit Replik vom 13. Mai 2013 führte A._ aus, er besitze seit 1994 eine Taggeldversicherung mit einem fest vereinbarten Taggeld von Fr. 250.--. Die Beklagte habe seit der Übernahme dieses Vertrages im Jahre 2006 auch immer die jeweilige Prämie eingenommen und im Leistungsfall das entsprechende Taggeld ausbezahlt, ohne den Nachweis eines Erwerbsausfalls zu verlangen. Dies entspreche der Praxis bei Selbstständigerwerbenden, bei denen der Schaden viel aufwändiger zu berechnen sei als bei Angestellten. Er sei deshalb nach wie vor der Ansicht, dass das Taggeld unabhängig von einer allfälligen Erwerbseinbusse geschuldet sei, da er mit der Beklagten eine Summenversicherung vereinbart habe. Die Ausführungen zum erlittenen Erwerbsausfall ab dem 1. Januar 2012 erfolgten eventualiter.
B.d. Mit Urteil vom 5. Juni 2014 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Klage teilweise gut und verurteilte die B._ zur Zahlung von Fr. 18'618.60 nebst Zins. Das Kantonsgericht kam zum Schluss, das Versicherungsvertragsverhältnis sei als Schadensversicherung zu qualifizieren. Weiter entschied es, dass A._ seine Erwerbstätigkeit auch eingestellt hätte, wenn er nicht erkrankt wäre, jedoch erst auf den 31. März 2012, weshalb er bis zu diesem Datum einen Verdienstausfall geltend machen könne.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt A._, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 5. Juni 2014 sei aufzuheben. Er wiederholt die erstinstanzlich gestellten Klagebegehren und beantragt eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Der Beschwerdeführer reichte eine Replik ein.
|
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, womit als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss <ref-law> in Betracht kommt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 3; <ref-ruling> E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (<ref-law>). Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hat als einzige kantonale Instanz im Sinne von <ref-law> und <ref-law> entschieden, weshalb die Beschwerde in vermögensrechtlichen Angelegenheiten gemäss <ref-law> unabhängig vom Erreichen der Streitwertgrenze nach <ref-law> zulässig ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 4 ff., 799 E. 1.1 S. 800). Die Beschwerdefrist ist eingehalten (<ref-law>). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt rechtsgenügend begründeter Rügen auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Zwischen den Parteien ist die Auslegung des Versicherungsvertrags umstritten. Während die Vorinstanz mit der Beschwerdegegnerin von einer Schadensversicherung ausging, die den Nachweis eines Erwerbsausfalles voraussetze, macht der Beschwerdeführer geltend, es liege eine Summenversicherung vor.
Im Gegensatz zur Schadensversicherung ist bei der Summenversicherung die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls unabhängig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlitten hat (<ref-ruling> E. 3.2.4 S. 532 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 364 f.; <ref-ruling> E. 4c f. S. 49 ff.).
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei ihrer Auslegung zu Unrecht das vorvertragliche Verhältnis der Parteien unberücksichtigt gelassen und habe damit die Beweise willkürlich gewürdigt sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
3.1. Die Vorinstanz stellte zunächst fest, es bestehe keine tatsächliche Willensübereinstimmung der Parteien hinsichtlich der Ausgestaltung des Versicherungsvertrags als Schadens- oder Summenversicherung. Die Vorinstanz legte daraufhin die Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip aus und kam insbesondere unter Berücksichtigung des klaren Wortlautes der AVB 2006 zum Schluss, es liege eine Schadensversicherung vor. An dieser Qualifikation könnten die ergänzenden Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Replik vom 13. Mai 2012 nichts ändern. Soweit er geltend mache, dass die versicherungsvertragliche Vorgeschichte der Police vom 29. November 2010 in der Klage zu wenig verdeutlicht worden sei, seien entsprechende Vorbringen "als verspätet zu betrachten" (Vorinstanz, E. 4). Die angesprochene Vorgeschichte, welche der Kläger für die Beurteilung des Verhältnisses als Schadens- oder Summenversicherung als relevant erachte, sei "in der Klage mit keinem Wort erwähnt" worden (Vorinstanz, E. 4). Für das Gericht habe deshalb kein Anlass bestanden, vor der Urteilsberatung in diese Richtung weitere Abklärungen vorzunehmen bzw. einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen. Nach <ref-law> berücksichtige das Gericht neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung. Die neuen Vorbringen des Beschwerdeführers seien jedoch nach der Urteilsberatung vom 7. Februar 2014 erfolgt, anlässlich welcher sie (die Vorinstanz) gestützt auf die vorgängigen Parteivorbringen zum Schluss gelangt sei, es liege eine Schadensversicherung vor. Sie habe das Verfahren danach nur ausgestellt, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, einen Erwerbsausfall nachzuweisen, weshalb die nachträglichen Vorbringen zur Qualifikation der Versicherung unberücksichtigt bleiben müssten.
3.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe in E. 4 des angefochtenen Urteils falsch festgestellt, er habe die Vorgeschichte der Police in der Klage nicht erwähnt. Er verweist auf seine Ausführungen in Ziff. 17 seiner Klage inkl. angebotener Belege 18 und 19. Gerade die Vorgeschichte zeige auf, dass es sich beim vorliegenden Versicherungsvertragsverhältnis um eine Summenversicherung handle. Die Vorinstanz habe damit ein Sachverhaltselement nicht gewürdigt, welches für die Qualifikation des Versicherungsvertrags von Bedeutung sei. Die Vertragsauslegung beruhe mithin auf einem willkürlich nicht vollständig erfassten Sachverhalt, womit die Vorinstanz auch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt habe. Die Vorinstanz habe das Verfahren nach der Urteilsberatung vom 7. Februar 2013 zu Unrecht auf die Frage nach dem Erwerbsnachweis beschränkt und somit dem Beschwerdeführer das Recht auf eine Stellungnahme zur Frage in diesem Punkt (der Vorgeschichte der Police), mithin das rechtliche Gehör, verweigert.
3.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 17 f. mit Hinweisen). Gemäss <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts und damit die Beweiswürdigung nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann. Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90; Urteil 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>).
3.4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verlangt, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 127; <ref-ruling> E. 5.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2 S. 242, 49 E. 3a S. 51; je mit Hinweisen). Er verleiht den Parteien in Gerichtsverfahren das Recht, sich vor Fällung des Entscheids zur Sache zu äussern und mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (<ref-ruling> E. 3.4 S. 102; <ref-ruling> E. 2.1 S. 127; <ref-ruling> E. 3.2 S. 272; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE <ref-ruling> E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen).
3.5. Wenn die Vorinstanz ausführt, der Beschwerdeführer habe die Vorgeschichte der Police in der Klage mit keinem Wort erwähnt (oben E. 3.1), so stellt sie den Sachverhalt aktenwidrig fest. Der Beschwerdeführer hat in der Klage an der von ihm in der Beschwerde zitierten Stelle (oben E. 3.2) ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe "niemals den Nachweis eines Erwerbsausfalls verlangt und auch in keiner Weise auf einen konkreten Schaden des Klägers abgestellt, sondern allein aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers die vertraglich vereinbarte, fixe Summe ausgezahlt. In ebendieser Weise verfuhr die Beklagte schon im Jahre 2010, als sie dem Kläger aufgrund einer vertraglich praktisch identischen Kollektiv-Krankentaggeldversicherung Leistungen erstattete" (Klage, Ziff. 17 S. 6 f.). Damit belege das tatsächliche Handeln der Beschwerdegegnerin das Vorliegen einer Summenversicherung. Der Beschwerdeführer legte der Klage als Beweis die Leistungsabrechnungen der Beschwerdegegnerin vom 7. Juni 2010 und vom 20. Juli 2010 bei (Beilagen 18 und 19). Die Vorinstanz hat weder dieses Vorbringen noch die angebotenen Beweismittel gewürdigt.
3.6. Die Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Replik hat die Vorinstanz mit der Begründung unberücksichtigt gelassen, es handle sich um verspätet vorgebrachte neue Tatsachen und Beweismittel.
3.6.1. Hat das Gericht den Sachverhalt (wie im vorliegenden Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m. <ref-law>) von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (<ref-law>). Ein Kollegialgericht entscheidet nach der Urteilsberatung, also der richterlichen Entscheidfindung. Die ZPO regelt die Entscheide in <ref-law>. Die Urteilsberatung ist mithin die Beratung des Gerichts, die zu einem Endentscheid nach <ref-law> oder zu einem Zwischenentscheid nach <ref-law> führt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7274 Ziff. 5.3.1, 7343 f. Ziff. 5.15).
3.6.2. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zum Prozesssachverhalt kam sie an der Urteilsberatung vom 7. Februar 2013 lediglich zum Schluss, dass es sich beim strittigen Versicherungsvertragsverhältnis um eine Schadensversicherung handle. Mit ihrem Beschluss vom 7. Februar 2013 stellte sie den Fall aus und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an. Dieser Beschluss stellt weder einen verfahrensabschliessenden Endentscheid nach <ref-law> noch einen Zwischenentscheid nach <ref-law> dar, sondern eine prozessleitende Verfügung (vgl. <ref-law>). Die Qualifikation des Versicherungsvertrags als Schadensversicherung fand keinen Niederschlag im Dispositiv; ein Zwischenentscheid zu dieser Frage wäre nach <ref-law> denn auch nicht möglich, könnte doch durch abweichende oberinstanzliche Qualifikation des Versicherungsvertrags als Summenversicherung nicht sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden. Da mithin vor dem zweiten Schriftenwechsel noch keine Urteilsberatung i.S.v. <ref-law> stattfand, beschränkte die Vorinstanz diesen zu Unrecht unter Berufung auf den genannten Artikel. Die in der Replik vorgebrachten neuen Tatsachen und Beweismittel stellen somit keine unzulässigen Noven dar.
3.7. Eine Gehörsverletzung gemäss <ref-law> setzt voraus, dass die einschlägigen Vorbringen und Beweismittel rechtserheblich sind (oben E. 3.3). Sollten die nicht berücksichtigten Vorbringen und Beweismittel dazu führen, dass die Auslegung der Willenserklärungen zu einer Summenversicherung führen würden, so würden dem Beschwerdeführer Taggeldleistungen unabhängig vom Nachweis einer konkreten Erwerbseinbusse zustehen. Die Vorinstanz hat die Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Replik nur zusammengefasst wiedergegeben und hat sich nicht damit auseinandergesetzt. Der Beschwerdeführer bringt vor, die nicht gehörten Vorbringen seien geeignet, die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu beeinflussen. Er habe mit seinen Ausführungen aufgezeigt, dass die Parteien schon vor dem vorliegend relevanten Versicherungsvertrag mehrere Taggeldversicherungen abgeschlossen hätten. Im vorher bestehenden Vertrag sei der gleiche fixe Jahreslohn und das gleich hohe Taggeld vereinbart gewesen und dieser Vertrag sei als Summenversicherung gelebt worden. Er habe daher davon ausgehen dürfen, dass es sich auch beim aktuellen Vertrag um eine Summenversicherung handle. Diese Vorbringen erscheinen i.S.v. <ref-law> rechtserheblich. Die Vorinstanz hat somit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem sie dessen Ausführungen in der Klage und in der Replik zum vorvertraglichen Verhältnis der Parteien nicht berücksichtigt hat.
Eine Heilung des Verfahrensmangels durch das Bundesgericht fällt ausser Betracht, weil die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen im vorinstanzlichen Urteil fehlen und das Bundesgericht ohnehin nicht über dieselbe Kognition verfügt; eine Rückweisung mit dem Zweck, dass sich die Vorinstanz mit den einschlägigen Ausführungen des Beschwerdeführers auseinandersetzt, erscheint somit nicht als blosser formalistischer Leerlauf (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 197 f.; <ref-ruling> E. 2.2 f. S. 204 f.; je mit Hinweisen).
4.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 5. Juni 2014 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführer dringt mit seinen Begehren nur teilweise durch. Da zum jetzigen Zeitpunkt zudem noch ungewiss ist, in welchem Umfang er in der Sache obsiegen wird, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten; da die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten ist, hat sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE <ref-ruling> E. 4 S. 446 mit Hinweis).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 5. Juni 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', '4adbc321-1261-4c57-9863-04075206b854', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4adbc321-1261-4c57-9863-04075206b854', '8f66bb8a-9b00-49c5-8c26-980a34d3590b', '0ff0f954-0ba4-4244-9593-2e538af295f7', '30a97a30-2b61-44b9-b947-d2aee763cdc3', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '16eaef14-8614-4800-9415-c2771a6da645', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'c6623601-a3b9-4e4c-9126-9c79df983355', '16eaef14-8614-4800-9415-c2771a6da645', 'eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']
|
ee51bc6c-8c8b-4df5-8d55-b893372dc6fc
| 2,013 |
fr
|
Faits:
A. Par ordonnance du 4 octobre 2012, le Président ad hoc de la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a déclaré irrecevables les requêtes de révision et d'interprétation formées par X._ à l'encontre du jugement prononcé le 13 avril 2011 par la cour précitée.
B. X._ interjette un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'ordonnance cantonale dont il réclame l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à une cour cantonale indépendante pour nouvelle décision. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire, ainsi que l'octroi de l'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écriture.
|
Considérant en droit:
1. L'ordonnance attaquée a été rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit pénal. Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des <ref-law>, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (<ref-law>). Les griefs invoqués seront traités dans le cadre du recours en matière pénale.
2. 2.1 Le recourant se plaint de n'avoir pas été préalablement informé de la composition de la cour cantonale. Il invoque son droit à un procès équitable, en particulier le motif de récusation tiré de l'art. 56 let. f CPP. Il reproche au Président ad hoc d'avoir statué in casu alors qu'il ne pratique plus le droit pénal depuis de nombreuses années. En statuant entre les 28 août 2012 et 4 octobre 2012, celui-ci n'aurait de plus pas pris le temps nécessaire pour maîtriser le dossier et trancher en connaissance de cause. Le recourant réclame la nomination de magistrats extraordinaires compte tenu des liens que les membres de la juridiction cantonale sont susceptibles d'entretenir avec la Banque cantonale du Valais et du fait que tous se sont précédemment saisis du dossier à une reprise au moins.
2.2 Le grief n'est pas recevable faute d'épuisement des instances cantonales (<ref-law>). En effet, le recourant invoque un motif de récusation lié aux personnes ayant composé la cour et soutient avoir appris qu'elles en faisaient partie uniquement au moment de prendre connaissance de la décision. En pareille configuration, il lui incombait de procéder conformément à l'<ref-law>. A défaut, son grief est irrecevable. Au demeurant, il est infondé pour les motifs suivants.
2.3 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat, mais seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles du plaideur ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 608; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 21; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 240 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 25). Les motifs de récusation mentionnés à l'<ref-law> concrétisent ces garanties. La récusation d'un magistrat s'impose en particulier lorsque certains motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention (art. 56 let. f CPP). Cette dernière disposition a la portée d'une clause générale (cf. arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.2 et les réf. cit.).
En particulier, le fait que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a toutefois renoncé à résoudre une fois pour toute la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 117; <ref-ruling> consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités). Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet. Il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF <ref-ruling> consid. 1.1 et la jurisprudence citée).
2.4 En l'occurrence, le recourant ne démontre pas en quoi la situation ou le comportement du magistrat et de la greffière seraient de nature à faire naître un doute sur leur impartialité. En particulier, il n'établit pas que ceux-ci seraient prévenus contre lui en raison de rapports étroits qu'ils entretiendraient avec la Banque Cantonale du Valais. Ses affirmations à cet égard sont insuffisantes. Qu'ils soient le cas échéant clients de celle-ci ne permet pas en soi d'admettre qu'ils auraient un parti pris. De même, le recourant n'explique pas que le Président ad hoc ait précédemment pris part à une décision qui prédéterminerait l'issue de la cause. Les circonstances dont le recourant se prévaut ne donnent aucunement l'apparence de prévention, pas plus qu'elles ne font redouter une activité partiale de la part de la juridiction de révision.
3. Le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir omis de tenir des délibérations publiques.
La procédure de révision est régie par l'<ref-law>. Il n'existe pas de droit à des débats publics pour une telle procédure (cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, n° 14 ad <ref-law>). Quoi qu'il en soit, le recourant n'expose pas de manière conforme à l'<ref-law> en quoi des garanties constitutionnelles ou conventionnelles auraient concrètement été violées dans le cas d'espèce mais se borne à des affirmations et à citer de manière générale de la jurisprudence. Son grief est irrecevable.
4. Le recourant se plaint d'une mauvaise application du droit de fond (violation des art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 aCP, 146 al. 1 et 21 al. 1 aCP, art. 251 ch. 1 et 24 al. 1 aCP, art. 138 ch. 1 al. 2 et ch. 2 aCP et art. 305bis ch. 1 aCP). Il reproche également à la juridiction cantonale de l'avoir privé de la production de moyens de preuve susceptibles de démontrer que la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a rendu son jugement du 13 avril 2011 dans l'ignorance de faits et de moyens de preuve essentiels.
Le Tribunal fédéral n'examine, en général, que les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). De plus, la violation de droits fondamentaux doit être invoquée et motivée de manière précise (<ref-law>). Ainsi, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68 et arrêts cités).
Comme en instance cantonale, le recourant se borne à rediscuter la constatation des faits et l'appréciation des preuves à laquelle la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a procédé dans son jugement du 13 avril 2011. Il ne démontre pas en quoi les considérations cantonales selon lesquelles il n'a invoqué aucun motif de révision ou d'interprétation valables au sens des art. 410 et 83 CPP seraient erronées. Il s'agit pourtant du seul aspect susceptible d'être pertinent pour le présent recours. Le recourant n'explique notamment pas en quoi la juridiction de révision aurait faussement considéré que la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan n'avait pas méconnu le fait que la commission de placement n'était pas un organe de la CRPE; qu'elle n'avait pas ignoré les deux avenants manuscrits au contrat d'option du 4 décembre 1996; qu'elle avait exposé de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles elle avait retenu que la CRPE n'avait pas consenti au rachat d'actions Y._, cela nonobstant le dépôt de quatre copies - certifiées conformes - de déclarations datées du 27 mai 1999 (ordonnance attaquée p. 9-10). Dès lors que le recourant n'expose pas en quoi le prononcé d'irrecevabilité contesté violerait le droit, plus précisément les dispositions en matière de révision (<ref-law>, 385 CP), son recours est irrecevable faute de répondre aux exigences de motivation de l'<ref-law>.
5. Comme les conclusions du recours étaient dépourvues de chance de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra supporter les frais judiciaires (<ref-law>), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de la situation financière qu'il allègue.
6. Vu l'issue du litige, la requête tendant à l'octroi de l'effet suspensif se révèle sans objet.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du Valais, IIe Cour pénale.
Lausanne, le 1er février 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Gehring
|
CH_BGer_006
|
Federation
| null | null | null |
penal_law
|
nan
|
['c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', '113503dd-fb40-49c4-ab70-550db35296ee', 'b43bcfd2-36e9-4caf-b54b-2de9705bcbc6', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']
|
ee526177-06ea-482b-a4ac-2274b108b540
| 2,009 |
de
|
Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich führte eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen des Verdachtes qualifizierter Drogendelikte. Am 1. Oktober 2007 wurde gegen den Angeschuldigten Untersuchungshaft angeordnet. Diese wurde mehrmals verlängert (letztmals mit haftrichterlicher Verfügung vom 30. September 2008).
B. Am 4. Dezember 2008 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage beim Bezirksgericht Zürich wegen mehrfachen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2008 ordnete der Haftrichter des Bezirksgerichtes Zürich an, dass der Angeklagte in Sicherheitshaft verbleibe. Bei diesem Entscheid stützte sich der Haftrichter auf die bisher ergangenen haftrichterlichen Verfügungen, die Anklageschrift vom 4. Dezember 2008 und die "übrigen Akten" der Staatsanwaltschaft.
C. Gegen den haftrichterlichen Entscheid vom 17. Dezember 2008 gelangte X._ mit Beschwerde vom 16. Januar 2009 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Haftsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Der kantonale Haftrichter beantragt mit Vernehmlassung vom 26. Januar 2009 (sinngemäss) die Abweisung der Beschwerde, während die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet hat. Der Beschwerdeführer replizierte am 3. Februar 2009.
|
Erwägungen:
1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid betreffend Fortdauer der strafprozessualen Haft (in Form von Sicherheitshaft). Die Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> sind grundsätzlich erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der kantonale Haftrichter habe über die Fortdauer der strafprozessualen Haft entschieden, ohne ihn zuvor angehört bzw. zur Vernehmlassung eingeladen zu haben. Damit sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör im Haftprüfungsverfahren verletzt worden. Der Beschwerdeführer rügt (unter anderem) eine Verletzung von <ref-law>, Art. 5 Ziff. 3 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II.
3. Der Haftrichter bestätigt in seiner Vernehmlassung vom 26. Januar 2009, dass er den Beschwerdeführer vor Erlass der angefochtenen Verfügung nicht angehört hat. Beim Entscheid über die Fortdauer der strafprozessualen Haft nach Anklageerhebung (in Form von Sicherheitshaft) handle es sich nicht um ein "Haftprüfungsverfahren im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK". Auch das Zürcher Strafprozessrecht sehe nicht vor, dass dem Angeklagten oder dessen Verteidiger Gelegenheit zu geben wäre, zum Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung von Sicherheitshaft Stellung zu nehmen. Gemäss dem "klaren Wortlaut von <ref-law>/ZH" würden am Bezirksgericht Zürich in solchen Fällen "praxisgemäss" weder der Angeklagte einvernommen, noch Beweise abgenommen, sofern sich der Angeklagte zuvor in Untersuchungshaft befunden habe. Dieser habe im Anschluss an den Entscheid über die Fortführung der Haft als Sicherheitshaft "sofort die Möglichkeit", bei der Staatsanwaltschaft ein Gesuch um Haftentlassung zu stellen und damit ein Haftbeschwerdeverfahren einzuleiten. Erst dieses sei dann kontradiktorisch auszugestalten. Dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör bereits bei der Anordnung der Untersuchungshaft sowie bei den haftrichterlichen Prüfungen der Fortsetzung der Untersuchungshaft gewährt worden.
4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Haftanordnungs- und Haftprüfungsverfahren ist im zürcherischen Strafprozessrecht wie folgt geregelt: Hat der Untersuchungsbeamte beim Haftrichter Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft gestellt, gibt der Haftrichter dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit, sich zu den Vorbringen der Untersuchungsbehörde zu äussern. Er gewährt ihnen Einsicht in die vom Untersuchungsbeamten unterbreiteten Akten. Der Angeschuldigte ist auf sein Verlangen vom Haftrichter persönlich anzuhören (<ref-law>/ZH). Der Haftrichter kann eine mündliche Verhandlung anordnen und den Untersuchungsbeamten zum persönlichen Erscheinen verpflichten. Es findet kein Beweisverfahren statt (<ref-law>/ZH). Der Haftrichter befindet aufgrund der vorgelegten Akten und der Vorbringen der Parteien über Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft (<ref-law>/ZH). Stellt der Angeschuldigte (nach <ref-law>/ZH) ein Gesuch um Aufhebung der Untersuchungshaft oder erfolgt (gestützt auf <ref-law>/ZH) von Amtes wegen eine richterliche Haftprüfung, sind betreffend rechtliches Gehör die genannten Bestimmungen (von §§ 61-62 StPO/ZH) anwendbar (<ref-law>/ZH; vgl. Andreas Donatsch, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., § 64 N. 29 f.). Ist Anklage erhoben worden, so befindet über die Sicherheitshaft in Sachen des Bezirksgerichtes dessen Haftrichter (<ref-law>/ZH). Befand sich der Angeklagte bis zur Anklageerhebung in Untersuchungshaft, so wird er nicht einvernommen, und es werden keine Beweise abgenommen (<ref-law>/ZH). Allerdings ist das rechtliche Gehör des Inhaftierten auch bei der Anordnung von Sicherheitshaft zu wahren (vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, Zürich, 4. Aufl. 2004, Rz. 716). Stellt der Angeklagte ein Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft und will der Ankläger dem Gesuch nicht entsprechen, sind wiederum die §§ 61-62 StPO/ZH anwendbar (<ref-law>/ZH), weshalb der Angeklagte sogar einen Anspruch hat auf persönliche Anhörung durch den Haftrichter (<ref-law>/ZH; vgl. Donatsch, a.a.O., § 68 N. 14-15; Schmid, a.a.O., Rz. 716a).
5. Beim Entscheid des Haftrichters, die bisherige Untersuchungshaft sei (nach erfolgter Anklageerhebung) als Sicherheitshaft weiterzuführen, handelt es sich nicht um eine erstmalige Haftanordnung im Sinne von <ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Die betreffenden Garantien sind hier klarerweise nicht anwendbar. Dies gilt namentlich für den grundrechtlichen Anspruch des in Untersuchungshaft versetzten Angeschuldigten auf persönliche Anhörung durch den Haftanordnungsrichter (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 175 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall sind hingegen <ref-law> bzw. Art. 5 Ziff. 4 EMRK massgeblich. Entgegen der Ansicht des kantonalen Haftrichters beschränken sich diese Verfahrensgarantien nicht ausschliesslich auf Haftbeschwerdeverfahren, die durch ein Haftentlassungsgesuch des Inhaftierten eingeleitet wurden. Die Behörden haben die grundrechtlichen Minimalansprüche von <ref-law> vielmehr auch dann zu beachten, wenn das Prozessgesetz eine richterliche Haftprüfung von Amtes wegen vorsieht (vgl. <ref-ruling> E. 4-6 S. 299-308 mit Hinweisen; Urteile 1B_48/2007 vom 16. April 2007 E. 2.5 = EuGRZ 2007 S. 722; 1B_145/2007 vom 19. September 2007 E. 3.2). Zu diesen Minimalansprüchen gehört insbesondere das (durch Art. 31 Abs. 4 i.V.m. <ref-law> geschützte) Recht des Inhaftierten, sich vor einem strafprozessualen Haftfortsetzungsentscheid zu Anträgen der Untersuchungs- oder Anklagebehörde vernehmen zu lassen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 277; <ref-ruling> E. 3c S. 175 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 300a; <ref-ruling> E. 4b S. 301; <ref-ruling> E. 3 S. 88, je mit Hinweisen). Auch dem vom Haftrichter angerufenen <ref-law>/ZH liesse sich im Übrigen nicht entnehmen, dass dem Inhaftierten vor der richterlichen Anordnung von Sicherheitshaft das rechtliche Gehör vollständig verweigert werden könnte. Nach dieser Bestimmung (und in Übereinstimmung mit <ref-law>) entfällt hier lediglich der Anspruch auf persönliche Anhörung durch den Haftrichter (vgl. Schmid, a.a.O., Rz. 716). Hinzu kommt, dass noch in der Haftverlängerungsverfügung vom 30. September 2008 als Haftgrund Kollusionsgefahr genannt (und der Haftgrund der Fluchtgefahr offen gelassen) wurde, während laut angefochtenem Entscheid vom 17. Dezember 2008 nun die Haft auf Fluchtgefahr gestützt werden soll.
6. Das Grundrecht des Inhaftierten auf rechtliches Gehör wurde im hier zu beurteilenden Haftprüfungsverfahren offensichtlich verletzt. Dieser Verfahrensfehler kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nicht "geheilt" werden, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Der kantonale Haftrichter wird den Angeklagten im hängigen Haftprüfungsverfahren unverzüglich zur Vernehmlassung einzuladen haben, bevor er (in Nachachtung der Verfahrensgarantien von <ref-law>) neu über die allfällige Fortsetzung der strafprozessualen Haft (in Form von Sicherheitshaft) entscheidet.
Gerichtskosten sind nicht zu erheben (<ref-law>). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist hingegen eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung vom 17. Dezember 2008 des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, wird aufgehoben, und die Haftsache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich (Kasse des Bezirksgerichts Zürich) hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu entrichten.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Forster
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', '66ee134d-9479-4297-82c3-c844ef444862', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', 'd4588fd9-b18d-4406-976a-5d8a81a6f243']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa']
|
ee527700-181b-4737-985b-3ced9fb0e582
| 2,012 |
de
|
Sachverhalt:
A. M._ ist bei der innova Versicherungen AG obligatorisch krankenpflegeversichert. 2010 stellte ihm der Krankenversicherer eine Versichertenkarte zur Verwendung für die Rechnungsstellung der Leistungen nach dem Krankenversicherungsgesetz zu. Mit Verfügung vom 13. April 2010 lehnte die innova Versicherungen AG das Gesuch von M._ um Rücknahme der Karte ab, woran sie mit Einspracheentscheid vom 19. Mai 2010 festhielt.
B. Die Beschwerde des M._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. Januar 2012 ab.
C. M._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 6. Januar 2012 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, die Versicherungskarte zu benützen.
|
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse auch des vorinstanzlichen Verfahrens. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, wenn das kantonale Versicherungsgericht in der Sache entschieden hat, obschon es an einer Eintretensvoraussetzung fehlte (<ref-ruling> E. 2 S. 9; <ref-ruling> E. 3.1 S. 127; Urteil 9C_815/2011 vom 22. Februar 2012 E. 1).
2. Anfechtungsgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete der Einspracheentscheid vom 19. Mai 2010 (Urteile 9C_185/2011 vom 15. September 2011 E. 1.1 und 8C_679/2010 vom 10. November 2010 E. 3.4), mit welchem der Krankenversicherer in Bestätigung seiner Verfügung vom 13. April 2010 die Rücknahme der (auch) dem Versicherten zugestellten Versichertenkarte nach <ref-law> ablehnte. Dieser stellte in der dagegen erhobenen Beschwerde folgendes Rechtsbegehren: "Der Bezug und die Nutzung der neuen Versichertenkarte ist nicht obligatorisch, d.h. ich darf die neue Versichertenkarte wieder an den Versicherer zurückgeben. Aus dem Nichtbezug und der Nichtnutzung der neuen Versichertenkarte dürfen mir keine Nachteile entstehen". Zur Begründung machte er geltend, einzelne Bestimmungen der Verordnung vom 14. Februar 2007 über die Versichertenkarte für die obligatorische Krankenpflegeversicherung (VVK) und der eCH-0064-Spezifikationen für das System Versichertenkarte überschritten den Delegationsrahmen von <ref-law>, verletzten das Datenschutzgesetz (DSG) und widersprächen der informationellen Selbstbestimmung (zu diesem Begriff Urteil 6B_4/2011 vom 28. November 2011 E. 2.2; <ref-law>).
3. Der Krankenversicherer hielt im vorinstanzlich angefochtenen Einsprachentscheid fest, die von ihr herausgegebene Versichertenkarte entspreche den Vorgaben gemäss den Ausführungsbestimmungen zu <ref-law>. Diesbezüglich habe er als untergeordnetes Organ der mittelbaren Bundesverwaltung keine Überprüfungsbefugnis. Die Frage der Rechtsgültigkeit einzelner Vorschriften der VVK könne damit offenbleiben. Der Einspracheentscheid ist somit eine Verfügung im Sinne von <ref-law> (Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten). Das Rechtsbegehren des Versicherten in der dagegen erhobenen Beschwerde ging auf die Feststellung, er sei nicht zur Verwendung der vom Krankenversicherer zugestellten Versichertenkarte verpflichtet, was allfällige Sanktionen im Unterlassungsfalle ausschliesse.
4. 4.1 Feststellungsverfügungen gemäss <ref-law> haben stets individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand; nicht feststellungsfähig ist eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 392 mit Hinweisen; Urteil 1A.188/06 vom 8. Februar 2007 E. 3). Mit Erhalt der Versichertenkarte ist der oder die Versicherte verpflichtet, sie beim (künftigen) Bezug von Leistungen zu verwenden (Art. 10 Abs. 1 VVK; ebenso Art. 12 lit. a VVK). Der Versicherer ist befugt, eine angemessene Gebühr zu erheben, wenn die versicherte Person die Karte nicht vorweist und sie dadurch zusätzliche Aufwendungen bei der Vergütung von Leistungen verursacht (Art. 10 Abs. 2 VVK).
4.2 Nach <ref-law> ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist gleich auszulegen wie derjenige nach <ref-law> für das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt somit vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des oder der Rechtsuchenden durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Dabei wird verlangt, dass die Beschwerde führende Person durch den angefochtenen Verwaltungsakt (Verfügung oder Einspracheentscheid) stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen; Urteil 9C_822/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1).
Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf Feststellungsbegehren. Zusätzlich ist verlangt, dass das Interesse an der (sofortigen) Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (<ref-law>) nicht durch einen rechtsgestaltenden Entscheid gewahrt werden kann (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 75; <ref-ruling> E. 1 S. 259). Nicht feststellungsfähig sind rein theoretische oder abstrakte bzw. hypothetische Rechtsfragen. Auch das Feststellungsverfahren dient der Klärung der Rechtslage im Einzelfall, zumindest solange als dem Gesuchsteller daraus nicht unzumutbare Nachteile entstehen (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 84). Anderes gilt, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 103; <ref-ruling> E. 1.1 S. 81). Ist ein Feststellungsentscheid ergangen, ohne dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist er durch die Rechtsmittelinstanz aufzuheben (<ref-ruling> E. 3.3 S. 292; <ref-ruling> E. 3f S. 520; Urteil 2C_803/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.2.2).
4.3 Die gesetzliche Pflicht zur Verwendung der Versichertenkarte für die Rechnungsstellung der Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (<ref-law>, Art. 10 Abs. 1 VVK) stellt eine generell-abstrakte Verhaltensregel dar, an die im Unterlassungsfalle Sanktionen geknüpft werden können. Sie begründet kein hinreichendes schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, die Verwendung der Karte sei für den Beschwerdeführer nicht obligatorisch und aus deren Nichtbenützung dürften ihm keine Nachteile entstehen. Daran ändert das grundsätzliche Interesse an der Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der VVK, der Verordnung des EDI vom 20. März 2008 über die technischen und grafischen Anforderungen an die Versichertenkarte für die obligatorische Krankenpflegeversicherung (VKK-EDI) sowie der eCH-0064-Spezifikationen für das System Versichertenkarte nichts (zur Überprüfungsbefugnis von bundesrätlichen Verordnungen Urteil 2C_587/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 3.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit, sollte die Nichtbenützung der Karte tatsächlich die Auferlegung von Gebühren gestützt auf Art. 10 Abs. 2 VVK zur Folge haben, eine allfällige Sanktion dannzumal anzufechten und dem kantonalen Versicherungsgericht die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit einzelner Bestimmungen der zu <ref-law> erlassenen Verordnungen zur vorfrageweisen Prüfung im Rahmen inzidenter Normenkontrolle (vgl. Urteil B 77/06 vom 18. April 2007 E. 4) zu unterbreiten.
4.4 Die Vorinstanz hätte somit aus formellen Gründen (mangelndes schutzwürdiges Interesse) nicht auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 19. März 2010 eintreten dürfen. Von einer förmlichen Aufhebung des angefochtenen Entscheides ist indessen aus prozessualen Gründen abzusehen.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. März 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler
|
CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['577bfc3d-bada-498a-8b87-84bb221ee902', '00a3eb0c-c36c-4695-a300-1aadb738b851', '139760b5-0e4c-4a80-ae16-0de9893e8f5b', '577bfc3d-bada-498a-8b87-84bb221ee902', '709accfc-57f5-4eec-82b6-8febfac70e61', '648cf8fa-db3b-4661-9c6b-9f47722272f0', '199eb648-8590-471e-a811-67efe6d2fb5f', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07', 'b36ac7bb-abe7-4ff2-b973-01f3d647c1c6', 'b241b905-a0e1-4a20-bc91-d6cc745ca0a5']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']
|
ee535def-5f60-4651-b737-394a4dbef29d
| 2,007 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der aus der früheren Republik Jugoslawien bzw. Serbien-Montenegro stammende X._ (geb. 1978) heiratete am 29. Oktober 1998 seine im Kanton Zürich niedergelassene Landsfrau Y._, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt wurde. Aus der Ehe sind zwei Kinder (geb. 2001 und 2004) hervorgegangen.
Mit rechtskräftigem Urteil vom 14. Januar 2004 sprach das Bezirksgericht Zürich X._ der qualifizierten, banden- und gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121) schuldig und ordnete - unter Aufschiebung einer Strafe - eine Arbeitserziehungsmassnahme an, die X._ bereits zuvor am 30. Januar 2002 angetreten hatte; weiter wurde er verpflichtet, vom unrechtmässigen Erlös Fr. 10'000.-- an die Staatskasse zurückzuzahlen. Am 17. März 2006 wurde X._ aus der Massnahme entlassen.
Am 30. Januar 2004 wurde auch seine Ehefrau, Y._, wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus bestraft; in der Folge verfügte der Regierungsrat des Kantons Zürich, sie werde für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz ausgewiesen. Diese Anordnung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigt. Am 9. Juli 2004 wies das Bundesgericht die von Y._ gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (Urteil 2A.250/2004 vom 9. Juli 2004). Auch ein Wiedererwägungsgesuch blieb ohne Erfolg (Urteil 2A.261/2005 vom 6. Mai 2005). Auf ein weiteres Wiedererwägungsgesuch von Y._ - die inzwischen von ihrem Ehemann getrennt lebte - trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht ein; ihre dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit rechtskräftigem Entscheid vom 14. Dezember 2005 ab. Der Regierungsrat des Kantons Zürich setzte Y._ am 6. März 2006 eine Frist bis zum 30. April 2006, um die Schweiz mit ihren Kindern zu verlassen.
Am 1. Juni 2005 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von X._ um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab. Dagegen wandte sich X._ an den Regierungsrat des Kantons Zürich, welcher seinen Rekurs am 26. April 2006 abwies. Auf die von X._ gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 25. Oktober 2006 nicht ein.
Am 1. Juni 2005 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von X._ um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab. Dagegen wandte sich X._ an den Regierungsrat des Kantons Zürich, welcher seinen Rekurs am 26. April 2006 abwies. Auf die von X._ gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 25. Oktober 2006 nicht ein.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Dezember 2006 beantragt X._ dem Bundesgericht, die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts und des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2006 bzw. 26. April 2006 aufzuheben und die Sache zu Neubeurteilung an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
C. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2006 erkannte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zwar ist am 1. Januar 2007 das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 1205) in Kraft getreten. Gemäss <ref-law> ist hier allerdings noch das alte Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) anwendbar, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist.
1. Zwar ist am 1. Januar 2007 das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 1205) in Kraft getreten. Gemäss <ref-law> ist hier allerdings noch das alte Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) anwendbar, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist.
2. 2.1 Gemäss § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen ist die Beschwerde ans Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, trifft dies zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (<ref-ruling> E. 1.1.1). Das Verwaltungsgericht ist insoweit zum Schluss gekommen, der dem Beschwerdeführer an sich nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zustehende Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei wegen seiner Verurteilung wegen eines Verbrechens erloschen; auch nach Art. 8 EMRK bestehe kein solcher Rechtsanspruch; auf die Beschwerde könne daher nicht eingetreten werden.
2.2 Der Beschwerdeführer behauptet nicht das Bestehen eines Bewilligungsanspruches; er anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass ihm kein Rechtsanspruch auf Bewilligungsverlängerung zustehe, womit gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig sei. Er rügt hingegen - mit der insoweit (auch gegen den vorangegangenen kantonalen Sachentscheid) grundsätzlich zulässigen staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. <ref-ruling> E. 3b) - eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben (<ref-law>).
2.2 Der Beschwerdeführer behauptet nicht das Bestehen eines Bewilligungsanspruches; er anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass ihm kein Rechtsanspruch auf Bewilligungsverlängerung zustehe, womit gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig sei. Er rügt hingegen - mit der insoweit (auch gegen den vorangegangenen kantonalen Sachentscheid) grundsätzlich zulässigen staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. <ref-ruling> E. 3b) - eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben (<ref-law>).
3. 3.1 In Bezug auf den Grundsatz von Treu und Glauben beruft sich der Beschwerdeführer darauf, dass ihm der Staatsanwalt im Strafverfahren für sein kooperatives Verhalten mündlich zugesichert habe, er werde keine Ausweisung beantragen und sich beim Migrationsamt bezüglich der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für ihn einsetzen. Die Nichtverlängerung untergrabe diese Zusicherung der Strafbehörde.
3.2 Diese Rüge ist unbegründet. Zwar kann sich unter Umständen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ergeben (<ref-ruling> E. 3a). Es besteht indessen schon auf Grund der von Straf- und fremdenpolizeilichem Verwaltungsverfahren verfolgten verschiedenen Zwecke keine Verpflichtung der Verwaltungsbehörden, von den Strafbehörden in dieser Hinsicht angestellte Überlegungen zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht hat zudem zu Recht erwähnt, das Bezirksgericht habe denn auch tatsächlich auf eine Landesverweisung verzichtet; dies im Gegensatz zu den meisten Mitangeklagten.
3.2 Diese Rüge ist unbegründet. Zwar kann sich unter Umständen aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ergeben (<ref-ruling> E. 3a). Es besteht indessen schon auf Grund der von Straf- und fremdenpolizeilichem Verwaltungsverfahren verfolgten verschiedenen Zwecke keine Verpflichtung der Verwaltungsbehörden, von den Strafbehörden in dieser Hinsicht angestellte Überlegungen zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht hat zudem zu Recht erwähnt, das Bezirksgericht habe denn auch tatsächlich auf eine Landesverweisung verzichtet; dies im Gegensatz zu den meisten Mitangeklagten.
4. 4.1 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt der Beschwerdeführer darin, dass die Vorinstanzen seinem Beweisantrag, einen Amtsbericht des Staatsanwalts über die ihm in seinem Heimatland drohende Gefahr für Leib und Leben einzuholen, nicht nachgekommen seien. Wäre der verlangte Bericht eingeholt worden, hätte die nach Art. 17 ANAV vorzunehmende Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfallen müssen, zumal ihm im Übrigen eine günstige Prognose zu stellen sei.
4.2 Dieser Einwand steht mit der materiellen Würdigung des vorliegenden Falles untrennbar in engem Zusammenhang, weshalb praxisgemäss darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. <ref-ruling>).
4.2 Dieser Einwand steht mit der materiellen Würdigung des vorliegenden Falles untrennbar in engem Zusammenhang, weshalb praxisgemäss darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. <ref-ruling>).
5. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer ersucht für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Dem Gesuch kann schon wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht entsprochen werden (Art. 152 OG).
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer daher die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG), wobei seinen finanziellen Verhältnissen bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen wird (Art. 153a Abs. 1 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Januar 2007
Im Namen der II. Öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332']
|
ee53b568-a3ef-48d3-9522-5d4828eddeec
| 2,012 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen das Urteil vom 23. Oktober 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, das (als obere SchK-Aufsichtsbehörde) eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen einen Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde (Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdegegners, Feststellung der Nichtigkeit der von der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner eingeleiteten Betreibung über Fr. 8'798'523.65, Anweisung an das Betreibungsamt zur Löschung dieser Betreibung im Betreibungsregister) abgewiesen hat,
in das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung für das bundesgerichtliche Verfahren,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht zunächst auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwies, wonach die Beschwerdeführerin weder belegt noch dargetan habe, weshalb der Beschwerdegegner (seit 3. Mai 2012 Verwaltungsrat der Bank Y._ sowie dessen Präsident) persönlich für die Forderungen (angebliche Schadenersatzforderung gemäss Zahlungsbefehl vom 25. Mai 2012) gegen die Bank Y._ haften solle, die behaupteten forderungsbegründenden Ereignisse hätten sich lange vor dem Amtsantritt des Beschwerdegegners zugetragen, den einzigen Anlass für die Betreibung bilde die heutige Position des Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerin bezwecke damit, die höchsten Chargen der Bank Y._ in ihren Streit mit der Bank hineinzuziehen und Druck auszuüben, was mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun habe und schikanös sowie rechtsmissbräuchlich sei, ausserdem gehe die Beschwerdeführerin nicht einmal ansatzweise auf die Forderungshöhe ein, es handle sich um eine Fantasieforderung,
dass das Obergericht sodann erwog, dem Beschwerdegegner gegenüber bestehe weder eine Geschäftsherren- noch eine Organhaftung für die Jahre zurückliegenden Sachverhalte, was sich schon aus der kurzen Amtsdauer des Beschwerdegegners ergebe, die Betreibung sei lediglich zwecks Druckausübung auf die Bank Y._ erfolgt, auch vor Obergericht habe die Beschwerdeführerin keinerlei auch nur im Ansatz plausiblen Hinweise auf eine Forderung bzw. auf den geltend gemachten Umfang dieser Forderung gegen den Beschwerdegegner gemacht, zu Recht habe die erste Instanz diese Forderung als Fantasieforderung qualifiziert, weil die reine Schikanebetreibung mit der Zwangsvollstreckung nichts zu tun habe, sei sie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wegen Rechtsmissbräuchlichkeit nichtig, was die Aufsichtsbehörde feststellen könne (Urteil des Bundesgerichts 5A_588/2011), der vorinstanzliche Entscheid sei demzufolge nicht zu beanstanden,
dass die Beschwerde nach <ref-law> zum Vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin Rügen vorbringt, die nicht Gegenstand des kantonalen Verfahrens bilden konnten und daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein können,
dass ferner die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, die bereits vom Obergericht widerlegten Einwendungen vor Bundesgericht zu wiederholen,
dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern das Urteil des Obergerichts vom 23. Oktober 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass die Beschwerdeführerin ausserdem missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
|
erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee53d24c-0e02-45d4-9d8b-90e49a135280
| 2,002 |
it
|
Fatti:
Fatti:
A. La D._ SA, con sede a M._, è stata costituita nel 1963 con lo scopo di esercitare un'impresa di costruzioni. Il consiglio di amministrazione era composto di A._ e B._, presidente rispettivamente vicepresidente, entrambi con diritto di firma individuale a partire dal 4 giugno 1985 e fino alla dichiarazione di fallimento pronunciata il 7 giugno 1999, come pure di C._, membro, con diritto di firma individuale, dal 5 dicembre 1995 al 19 febbraio 1998.
Il 29 maggio 1998 la società è stata posta al beneficio di una moratoria concordataria di sei mesi, prorogata in due occasioni di ulteriori complessivi sei mesi, prima che il Pretore del Distretto di D._, in data 13 aprile 1999, ne determinasse la revoca e, con decreto 7 giugno 1999, dichiarasse il fallimento della società.
Con tre distinte decisioni del 6 dicembre 1999 la Cassa di compensazione della Società svizzera degli impresari-costruttori, constatato di aver subito un danno di fr. 363'865.15 a causa del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della fallita per il periodo da maggio 1996 a maggio 1998, ne ha postulato il risarcimento, in via solidale, da A._ e B._ per l'intero importo, nonché da C._ limitatamente a fr. 299'255.20 per il periodo da maggio 1996 a dicembre 1997, essendo essa responsabile del mancato pagamento solo fino al 31 dicembre 1997.
Con tre distinte decisioni del 6 dicembre 1999 la Cassa di compensazione della Società svizzera degli impresari-costruttori, constatato di aver subito un danno di fr. 363'865.15 a causa del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della fallita per il periodo da maggio 1996 a maggio 1998, ne ha postulato il risarcimento, in via solidale, da A._ e B._ per l'intero importo, nonché da C._ limitatamente a fr. 299'255.20 per il periodo da maggio 1996 a dicembre 1997, essendo essa responsabile del mancato pagamento solo fino al 31 dicembre 1997.
B. A seguito dell'opposizione degli amministratori, la Cassa ha promosso in data 19 gennaio 2000 azione nei loro confronti dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendone la condanna al risarcimento dei predetti importi con vincolo di solidarietà.
Mediante giudizio 22 marzo 2001 la Corte cantonale, congiunti i procedimenti, ha accolto le petizioni.
Mediante giudizio 22 marzo 2001 la Corte cantonale, congiunti i procedimenti, ha accolto le petizioni.
C. Contro il giudizio cantonale gli interessati, assistiti dagli avv. Tuto Rossi e Manuela Rainoldi, hanno inoltrato a questa Corte un ricorso di diritto amministrativo postulandone l'annullamento.
La Cassa propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
|
Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Qualora la lite non verta sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
1.2 Oggetto della controversia è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora, per quel che riguarda questi ultimi, essi attengono alla legislazione cantonale, per cui il loro esame sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni, il quale è legittimato a statuire unicamente circa gli oneri di diritto federale (<ref-ruling> consid. 1 e riferimenti). Nella misura in cui riguarda danni addebitabili al mancato versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile.
1.2 Oggetto della controversia è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora, per quel che riguarda questi ultimi, essi attengono alla legislazione cantonale, per cui il loro esame sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni, il quale è legittimato a statuire unicamente circa gli oneri di diritto federale (<ref-ruling> consid. 1 e riferimenti). Nella misura in cui riguarda danni addebitabili al mancato versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile.
2. In via preliminare i ricorrenti eccepiscono la perenzione della pretesa.
2.1 Per l'<ref-law>, il diritto di richiedere il risarcimento di un danno si prescrive quando la cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ha avuto conoscenza dello stesso. Questo termine, contrariamente alla lettera del disposto, è di perenzione, la quale, come tale, deve essere accertata d'ufficio (<ref-ruling> consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e sentenze ivi citate). La cassa è reputata avere conoscenza del danno quando, facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il pagamento dei contributi, ma potevano giustificare l'obbligo di risarcire il danno (<ref-ruling> consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e sentenze ivi citate). Nell'ipotesi di un fallimento, questo momento non coincide necessariamente con quello in cui la cassa ha conoscenza del riparto finale o le è rilasciato un atto di carenza beni; secondo la giurisprudenza, il creditore, che intende domandare il risarcimento di una perdita subita in un fallimento o in un concordato con abbandono dell'attivo, è sufficientemente a conoscenza del pregiudizio, di regola, quando viene depositata la graduatoria: in quel momento il creditore conosce, o può conoscere, l'importo dell'inventario, la propria collocazione nella graduatoria, nonché il dividendo prevedile (<ref-ruling> consid. 3b, 119 V 92 consid. 3 e riferimenti ivi citati). Difficilmente, invece, il Tribunale federale delle assicurazioni, conformandosi alla prassi del Tribunale federale (cfr. <ref-ruling>, 11 II 57 consid. 3a) e in considerazione del breve termine di un anno per fare valere la pretesa di risarcimento danni, ammette di anticipare il dies a quo per la decorrenza di tale termine di perenzione a un momento precedente (<ref-ruling> consid. 4d, 121 V 242).
Secondo la prassi di questa Corte, infatti, solo eccezionalmente e in presenza di circostanze particolari, la parte danneggiata può acquisire la conoscenza necessaria già prima del deposito della graduatoria (<ref-ruling>). In particolare, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di stabilire come, in caso di rifiuto di omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo, la cassa di compensazione creditrice possa essere tenuta ad informarsi sui motivi di tale rifiuto e ad intraprendere, se del caso, le misure necessarie per la salvaguardia del termine di perenzione. La cassa deve in siffatta evenienza mostrarsi attiva e diligente, almeno a partire dal giorno di pubblicazione del dispositivo del giudizio con il quale è stata rifiutata l'omologazione del concordato (VSI 1995 pag. 173 consid. 4d).
In una recente sentenza, questa Corte ha precisato la propria prassi applicando i suesposti principi, validi in caso di rifiuto di omolgazione di un concordato, parimenti alla revoca della moratoria concordataria, e rilevando che alla cassa, una volta revocata la moratoria concordataria, incombe lo stesso dovere di informazione (<ref-ruling>).
2.2 Alla luce della suesposta giurisprudenza, la pronunzia cantonale, che situa il momento dell'insorgenza del danno al 13 aprile 1999 - quando cioè il Pretore ha revocato la moratoria concordataria -, e ritiene che la Cassa si sarebbe potuta rendere conto in questa occasione dell'irrecuperabilità del suo credito, merita di essere tutelata. Non può per contro trovare accoglimento la tesi dei ricorrenti, i quali sostengono che l'amministrazione avrebbe avuto conoscenza del danno già a partire dal 30 ottobre 1998, quando cioè venne pubblicata sul Foglio ufficiale la prima proroga della moratoria concordataria, in quanto già in questo momento la Cassa - dopo che la commissaria del concordato aveva prospettato un dividendo del 10-15% per i creditori chirografari - avrebbe dovuto prevedere che avrebbe subito un danno. Tale conclusione, che presuppone un'ulteriore anticipazione del dies a quo del termine di perenzione annuale rispetto a quanto suindicato (consid. 2.1), contrasta con la prassi del Tribunale federale delle assicurazioni, dalla quale non sussiste valido motivo per discostarsi.
2.2 Alla luce della suesposta giurisprudenza, la pronunzia cantonale, che situa il momento dell'insorgenza del danno al 13 aprile 1999 - quando cioè il Pretore ha revocato la moratoria concordataria -, e ritiene che la Cassa si sarebbe potuta rendere conto in questa occasione dell'irrecuperabilità del suo credito, merita di essere tutelata. Non può per contro trovare accoglimento la tesi dei ricorrenti, i quali sostengono che l'amministrazione avrebbe avuto conoscenza del danno già a partire dal 30 ottobre 1998, quando cioè venne pubblicata sul Foglio ufficiale la prima proroga della moratoria concordataria, in quanto già in questo momento la Cassa - dopo che la commissaria del concordato aveva prospettato un dividendo del 10-15% per i creditori chirografari - avrebbe dovuto prevedere che avrebbe subito un danno. Tale conclusione, che presuppone un'ulteriore anticipazione del dies a quo del termine di perenzione annuale rispetto a quanto suindicato (consid. 2.1), contrasta con la prassi del Tribunale federale delle assicurazioni, dalla quale non sussiste valido motivo per discostarsi.
3. 3.1 A._, B._ e C._, facendo valere una violazione del diritto di essere sentito, censurano la mancata assunzione da parte dei primi giudici dei documenti contabili relativi alla fallita depositati presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti (UEF) di D._, che avrebbero potuto dimostrare l'assenza da parte loro di ogni responsabilità per l'omesso pagamento dei contributi sociali.
3.2 Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (<ref-ruling> consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
Se però gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
3.3 In merito all'acquisizione dell'incarto dell'UEF di D._, giova qui ricordare ai ricorrenti che non può essere richiesta in termini generici l'edizione di documentazione, ritenuto che è preciso dovere processuale delle parti indicare con esattezza - dopo aver proceduto come lo consente il diritto di consultazione dedotto dall'<ref-law> (cfr. sull'estensione di siffatto diritto Peter, Commento basilese, no. 15 all'<ref-law>) - i documenti utili a dimostrare i motivi di discolpa invocati a sostegno del loro corretto agire.
I membri del consiglio d'amministrazione devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto rigore formale è di consentire all'autorità giudicante di valutare la rilevanza di ogni mezzo di prova ritualmente offerto. L'asserita violazione del diritto di essere sentito non può pertanto essere fondata sul fatto che i primi giudici non abbiano dato seguito alla domanda generica di edizione dell'intero incarto 29/99 dell'UEF di D._, dal momento che i ricorrenti - ai quali va rammentato che il richiamo di documenti non può essere elevato a comodo artifizio per procrastinare e complicare inutilmente l'iter procedurale - non si sono preoccupati di procurarsi tale materiale probatorio e nemmeno hanno indicato gli atti specifici - tra quelli presenti in incarti fallimentari di regola parecchio corposi e articolati - da assumere.
Ne consegue che non sussiste in concreto alcuna violazione del diritto di essere sentito da parte della precedente istanza.
Ne consegue che non sussiste in concreto alcuna violazione del diritto di essere sentito da parte della precedente istanza.
4. 4.1 Va ora accertato se A._, B._ e C._, rispettivamente presidente, vicepresidente e membro del consiglio di amministrazione della E._ SA, siano da considerare responsabili giusta l'<ref-law> per il mancato pagamento dei contributi paritetici.
4.2 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, la Corte cantonale ha già correttamente ricordato che i presupposti a fondamento dell'obbligo di risarcimento dei danni ai sensi dell'<ref-law> sono, oltre all'esistenza del danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro e l'intenzionalità o la negligenza grave di quest'ultimo. In sostanza, l'obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro - nella cui nozione sono compresi pure gli organi di una società anonima - è un compito prescritto dal diritto pubblico. A questo riguardo il Tribunale federale delle assicurazioni ha più volte ricordato che il venir meno a detto compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell'<ref-law> e comporta il risarcimento integrale del danno (<ref-ruling> consid. 2a e sentenze ivi citate).
Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimassero il datore di lavoro a non versare i contributi o potessero scusarlo dal procedervi (<ref-ruling> consid. 1b e 193 consid. 2b; cfr. pure <ref-ruling> consid. 4b). L'obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi sostengono e provano motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (<ref-ruling> consid. 1b).
4.3 I ricorrenti sostengono a giustificazione del loro operato che il differimento dal maggio 1996 al maggio 1998 del pagamento dei contributi alle assicurazioni sociali sarebbe avvenuto allo scopo di permettere la prosecuzione dell'attività aziendale, ossia di far fronte alle pretese delle ditte fornitrici e di ottenere i materiali indispensabili per terminare i lavori appaltati ed incassarne il controvalore, garantendo così la sopravvivenza della E._ SA e la contestuale capacità di onorare gli arretrati nei confronti della Cassa. Asseriscono inoltre di aver avuto il convincimento di superare la crisi finanziaria, reputata momentanea, sivvero che avrebbero personalmente contratto un debito di fr. 1'200'000.- con la Banca X._ per attuare il risanamento della società e rilevano che altrimenti, se la società non avesse avuto concrete prospettive di risollevarsi, la stessa non avrebbe potuto beneficiare di una proroga della moratoria concordataria. In conclusione osservano che determinante è stata la decisione 4/19 novembre 1998 della Commissione di vigilanza per l'applicazione della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore (LEPIC), che ha avuto come conseguenza la radiazione della ditta dall'albo degli impresari costruttori, con conseguente impedimento di assumere nuovi lavori e di concretizzare il risanamento societario.
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza.
Dalla documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre dovuto richiamare al pagamento la E._SA, adire le vie esecutive e rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E._ SA al 31 dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70 nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la radiazione della società dall'albo delle imprese di costruzione.
È vero che i ricorrenti affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di risanamento della società, accollandosi personalmente un debito di fr. 1'200'000.- contratto dalla E. _ SA con la Banca X._". Va però ricordato che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto rilevante, se esso non viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi liberatoria i ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli prodotti e nemmeno risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova atti a dimostrare che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato nell'interesse della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio di puro parlato senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la comune esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi e comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr. 1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile, non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le ditte fornitrici - tra cui: F._ SA, G._ SA, H._ SA, I.._ SA e L.._ SA -, per consentire di "portare a termine i lavori assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti della Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di pregio, gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e nemmeno citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori realmente conclusi.
Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo peraltro molto lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco verosimile che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di specie - la Cassa riguardo a ogni suo credito (<ref-ruling>; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la società aveva non indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni 1995-1997, per poi dare luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non sfociata in un decreto di omologazione. L'eluso versamento dei contributi non può quindi essere riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità.
4.5 Né giova ai ricorrenti richiamarsi all'istanza di proroga della moratoria concordataria dell'ottobre 1998, formulata dal commissario, secondo cui vi sarebbero state buone prospettive di riuscita. Siffatta ipotesi costituisce a ben vedere un discutibile atto dilatorio dell'organo del concordato che ha omesso di considerare elementi rilevanti per formulare prognosi affidabili benché fossero ormai decorsi cinque mesi dalla concessione della moratoria. Così, il commissario non si è curato dell'esigenza di quantificare l'importo occorrente - definito solo come "ingente" - e nemmeno di indicare concretamente le modalità di finanziamento, limitandosi ad allegazioni incerte ed ambigue, inidonee a sostanziare elementi favorevoli alla posizione della E._ SA. Non era infatti possibile fare soverchio affidamento sulla possibilità di incassare un importo tra fr. 250'000.- e fr. 350'000.- da una ditta (M._ SA) che non era in grado di far fronte ai suoi impegni perché altre ditte (N._/O._SA) non riuscivano a loro volta ad onorare i propri debiti. L'alea fondata sulle capacità di pagamento di ditte in difficoltà, creditrici a loro volta di società poste nella medesima situazione, non consentiva di nutrire serie speranze. Né può essere seguito l'assunto del commissario quando prospetta la vendita di "terreni di proprietà privata degli azionisti", quando solo si tenga presente che agli atti non esiste alcun impegno vincolante di questi ultimi - peraltro nemmeno nominati - di mettere a disposizione le loro proprietà immobiliari a favore dei creditori della E._ SA, né la situazione del mercato immobiliare, che nel 1998 era notoriamente molto depresso nel Cantone Ticino, lasciava seriamente sperare di ottenere plusvalenze da siffatte operazioni.
In tale contesto, il fatto che i ricorrenti abbiano asserito ma non dimostrato di aver investito nella ditta, a fondo perso, un'ingente somma e che il commissario del concordato abbia loro inizialmente prospettato un esito favorevole della procedura concordataria è lungi dal costituire esimente.
4.6 In definitiva, gli amministratori, continuando a differire nel tempo il pagamento dei contributi a danno della Cassa, nonostante fossero consapevoli dei delicati equlibri finanziari su cui si muoveva la società - e non solo negli ultimi tempi della sua vita economica, ma già a partire dal 1992 -, che imponevano misure drastiche e immediate, hanno disatteso i doveri di diligenza esigibili, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella alla quale gli stessi interessati - peraltro non neofiti del settore - appartenevano (<ref-ruling> consid. 4 e sentenze ivi citate).
4.6 In definitiva, gli amministratori, continuando a differire nel tempo il pagamento dei contributi a danno della Cassa, nonostante fossero consapevoli dei delicati equlibri finanziari su cui si muoveva la società - e non solo negli ultimi tempi della sua vita economica, ma già a partire dal 1992 -, che imponevano misure drastiche e immediate, hanno disatteso i doveri di diligenza esigibili, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella alla quale gli stessi interessati - peraltro non neofiti del settore - appartenevano (<ref-ruling> consid. 4 e sentenze ivi citate).
5. 5.1 A._, B._ e C._ censurano inoltre le modalità di valutazione del danno oggetto della richiesta e chiedono una riduzione dell'importo da risarcire nella misura del 10-15% per concolpa della Cassa, nonché l'esclusione dal suo calcolo dei contributi per la previdenza professionale, che sarebbero a torto stati conteggiati.
5.2 Ora, nella misura in cui il ricorso di diritto amministrativo eccepisce una presa in considerazione degli oneri per la previdenza professionale, esso è inammissibile trattandosi di un novum.
Va ricordato che in concreto il potere d'esame del Tribunale federale delle assicurazioni è esercitato nei limiti dell'art. 105 cpv. 2 OG, per cui la possibilità di allegare fatti nuovi o di far valere nuovi mezzi di prova è molto ridotta. Secondo la giurisprudenza, allegazioni tardive non permettono di considerare incompleti o inesatti ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG gli accertamenti fattuali dei primi giudici (<ref-ruling> consid. 1c; VSI 1994 pag. 219 consid. 2b).
Nell'evenienza concreta, mai in precedenza i ricorrenti hanno contestato l'importo perché comprensivo dei contributi per la previdenza sociale. Così, nella loro memoria di risposta del 2 marzo 2000 davanti ai primi giudici, gli amministratori si erano limitati a postulare "una congrua riduzione dell'importo da corrispondere alla Cassa in ragione della provata concolpa di quest'ultima", senza ulteriore motivazione.
In via abbondanziale va comunque rilevato che dalla documentazione agli atti non risulta essere stato addebitato ai ricorrenti il mancato pagamento dei contributi per la previdenza professionale, tutti i conteggi facendo riferimento unicamente agli oneri AVS/AI/IPG e CAF.
5.3 Infondata e al limite della temerarietà è per contro la richiesta formulata dai ricorrenti di ridurre l'importo da risarcire alla Cassa del 10/15% per il solo fatto che quest'ultima, come inizialmente prospettato dal commissario del concordato nell'ottobre 1998 e in data 23 novembre 1998, avrebbe potuto sperare di incassare tale percentuale se il concordato fosse stato omologato e se non fosse intervenuta la decisione - a loro non imputabile ed indipendente dalla propria volontà - da parte della Commissione di vigilanza LEPIC di radiare la società dall'albo delle imprese.
Come ha già avuto modo di osservare questa Corte in una recente sentenza (<ref-ruling> segg.), l'obbligo di risarcire il danno giusta l'<ref-law> può essere ridotto (in applicazione analogica dell'<ref-law>, rispettivamente dell'<ref-law>), nella misura in cui causa adeguata del danno o del suo aggravamento sia stata una grave violazione del dovere di diligenza da parte dell'amministrazione.
Ora, la Cassa non può di certo essere ritenuta responsabile della mancata omologazione del concordato. Né le può essere altrimenti imputata una grave violazione dei propri doveri di diligenza. Al contrario, dalla documentazione agli atti risulta che l'amministrazione, per tutelare i suoi interessi, ha regolarmente - già a partire dal 1993 - escusso la fallita e reso attenti gli interessati della loro responsabilità, così come ha pure correttamente insinuato il proprio credito nell'ambito della moratoria concordataria. Quanto poi agli ostacoli che i ricorrenti rimproverano alla Commissione di vigilanza LEPIC - comunque da qualificare come res inter alios acta nei rapporti con la Cassa -, la censura contrasta chiaramente con gli atti, avendo la citata Commissione più volte rilevato che la decisione di radiazione dall'albo era stata presa, dopo avere a più riprese chiesto invano la collaborazione da parte degli amministratori della fallita.
Ne consegue che non si giustifica alcuna decurtazione dell'importo da risarcire alla Cassa.
Ne consegue che non si giustifica alcuna decurtazione dell'importo da risarcire alla Cassa.
6. Infine C._ contesta le conclusioni dei giudici cantonali che l'hanno ritenuta corresponsabile del danno cagionato alla Cassa. Rileva che, anche se membro del consiglio di amministrazione della fallita, non si è mai occupata in prima persona né dell'amministrazione e in particolare della gestione della società, né tanto meno delle decisioni riguardanti il pagamento dei contributi sociali, l'amministrazione effettiva della ditta essendo esclusivamente affidata a A._ e B._, presidente rispettivamente vicepresidente della stessa, nei confronti dei quali non si poteva pretendere che esercitasse un vero controllo.
Sennonché l'interessata sembra misconoscere la portata dell'<ref-law>. Accettando a partire dal 1995 il mandato di membro del consiglio di amministrazione, essa si è assunta anche tutti gli oneri che da tale funzione derivano. Infatti la fiducia riposta in A._ e B._ non l'esimeva dal dovere di controllare l'insieme delle attività importanti della società e ciò a maggior ragione in quanto sapeva o doveva sapere che quest'ultima versava in gravi problemi di liquidità. Già solo per il disinteresse mostrato dalla ricorrente, che non si è preoccupata di verificare - e di intervenire di conseguenza - che i contributi sociali venissero regolarmente pagati, l'operato della Corte cantonale, che ha rilevato una grave violazione del suo dovere di diligenza ed ha ammesso una sua piena responsabilità, deve essere confermato.
Ne consegue che C._ dovrà risarcire, in solido con A._ e B._, il danno subito dalla Cassa limitatamente a fr. 299'255.20.
Ne consegue che C._ dovrà risarcire, in solido con A._ e B._, il danno subito dalla Cassa limitatamente a fr. 299'255.20.
7. Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG e contrario). Le spese processuali, che seguono la soccombenza, devono pertanto essere poste a carico dei ricorrenti (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG).
|
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Le spese giudiziarie, fissate in complessivi fr. 9000.-, sono poste a carico di A._, B._ e C._ per fr. 3000.- ciascuno e verranno compensate con gli anticipi versati; gli importi eccedenti verranno loro retrocessi.
2. Le spese giudiziarie, fissate in complessivi fr. 9000.-, sono poste a carico di A._, B._ e C._ per fr. 3000.- ciascuno e verranno compensate con gli anticipi versati; gli importi eccedenti verranno loro retrocessi.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['111d9b56-9f29-4756-8c46-a3a0be7404d2']
|
['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '3a458761-b4f1-4df4-855c-4050a2aa56c9', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'f69faaf4-edbd-4c41-95bd-e481c08f5880', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '0f6c547f-7cf0-4a20-90dc-598bd7fdf786']
|
ee54514f-5120-4e1a-ad8e-dc1e57b724f6
| 2,008 |
de
|
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 5. Juli 2005 des Gemeindegerichts von Z._, Serbien, wurde die Ehe von X._ und Y._, Staatsangehörige von Serbien-Montenegro bzw. Bundesrepublik Jugoslawien, geschieden und der gemeinsame Sohn A._, geb. im 2001, unter die gemeinsame elterliche Sorge gestellt. Weiter wurde bestimmt, dass sich A._ in den ersten 15 Tagen des Monats unter der Obhut seiner Mutter und die zweiten 15 Tagen unter der Obhut seines Vaters aufhalten soll. Das serbische Gericht hat keine Unterhaltsregelungen getroffen.
Am 12. Oktober leitete Y._ beim Richteramt Olten-Gösgen eine Klage auf Abänderung und Ergänzung des serbischen Scheidungsurteils ein. Mit Urteil vom 15. Februar 2007 teilte das Amtsgericht Olten-Gösgen die elterliche Sorge für A._ der Mutter zu, gewährte dem Vater ein Besuchs- und Ferienrecht und ordnete eine Erziehungsbeistandschaft betreffend das Besuchsrecht an. Weiter verpflichtete es den Vater zu Unterhaltsbeiträgen zugunsten des Kindes. Das Begehren um Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an Y._ wurde abgewiesen.
B. Gegen das Urteil des Amtsgerichts erhob X._ Appellation betreffend die Zuteilung der elterlichen Sorge für A._ und die Besuchs- und Ferienrechtsregelung. Y._ appellierte betreffend die Unterhaltsbeiträge zugunsten des Kindes.
Mit Urteil vom 11. Dezember 2007 bestätigte das Obergericht, Zivilkammer, des Kantons Solothurn die Zuteilung der elterlichen Sorge für A._ an die Mutter. Ebenso bestätigte es die vom Amtsgericht getroffene Besuchs- und Ferienrechtsregelung und die Errichtung der Erziehungsbeistandschaft. Weiter verpflichtete des den Vater zu Unterhaltsbeiträgen zugunsten des Kindes von Fr. 750.-- pro Monat.
C. Mit Eingabe vom 15. Januar 2008 führt X._ "Nichtigkeitsbeschwerde" und beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Mit dem angefochtenen Urteil werden die elterlichen Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt) als Folgen der Scheidung geregelt, so dass es sich um einen Entscheid in Zivilsachen handelt (<ref-law>). Streitpunkt vor Bundesgericht ist u.a. die elterliche Sorge, weshalb eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt. Gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig und die Eingabe ist als solche entgegenzunehmen.
1.2 Rechtsschriften haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten (<ref-law>). Aus der Eingabe des Beschwerdeführers geht hervor, dass er in der Sache sinngemäss verlangt, es sei auf die Klage auf Abänderung und Ergänzung des serbischen Scheidungsurteils mangels Zuständigkeit des Amtsgerichts Olten-Gösgen nicht einzutreten; eventualiter sei ihm die elterliche Sorge zuzuteilen und hierzu das Kind anzuhören.
1.3 Weiter hat die Beschwerde nach <ref-law> eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist nur soweit einzutreten, als sie den Begründungsanforderungen genügen.
1.4 Mit der Beschwerde nach <ref-law> kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Dabei bedeutet "offensichtlich unrichtig" willkürlich (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252).
Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat das Obergericht in Bezug auf den Vorwurf von häuslicher Gewalt nicht festgestellt, dass er die Beschwerdegegnerin tatsächlich geschlagen habe, so dass die entsprechende Bestreitung ins Leere geht. Das Gleiche gilt für die Vorbringen betreffend SMS-Mitteilungen, deren Urheberschaft das Obergericht bereits als bestritten bezeichnet hat. Soweit der Beschwerdeführer sich gegen Tatsachenfeststellungen des Obergerichts wendet, ohne eine Rüge im Sinne von <ref-law> hinreichend darzulegen, können seine Ausführungen nicht berücksichtigt werden.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass Wohn- und Aufenthaltsort von A._ nicht Olten, sondern Welschenrohr sei, und daher das Amtsgericht Thal-Gäu, und nicht das Amtsgericht Olten-Gösgen zuständig sei, um über die Kinderbelange zu entscheiden.
2.1 In internationalen Sachverhalten sind gemäss Art. 1 MSA - in sinngemässer Anwendung (<ref-law>), da die Republik Serbien nicht Vertragsstaat ist - zur Regelung der Kinderbelange (<ref-ruling> E. 2a/bb S. 302; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 590) grundsätzlich die Gerichte des Staates zuständig, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (internationale Zuständigkeit). Nach der Lehre ist die interne bzw. örtliche Zuständigkeit in erster Linie ebenfalls am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes gegeben, sofern die Regelung der Kinderbelange nicht Nebenfolge eines Prozesses ist, dessen interne Zuständigkeit sich nach anderen, z.B. scheidungsrechtlichen (<ref-law>) Regeln richtet (Bucher, L'enfant en droit international privé, Genf 2003, Rz. 328).
2.2 Der Beschwerdeführer stellt nicht in Frage, dass der gewöhnliche Aufenthalt von A._ in der Schweiz liegt und die schweizerischen Gerichte zuständig sind, über die Zuteilung der elterliche Sorge zu entscheiden. Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht hervor, dass die interne bzw. örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der Kinderbelange Streitgegenstand war. Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass A._ insbesondere bei Klageeinreichung als damals 41⁄2-jähriger unbestrittenermassen bei seiner Mutter in Olten war. Die Vorbringen des Beschwerdeführers laufen auf die Einrede der fehlenden (örtlichen) Zuständigkeit des Amtsgerichts Olten-Gösgen und den Antrag hinaus, es sei das Amtsgericht Thal-Gäu zuständig zu erklären. Dass dieses Begehren bereits vor der Vorinstanz vorgebracht worden sei, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Insoweit liegt ein neues Begehren im Sinne von <ref-law> vor, welches unzulässig ist, und kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Ebenso wenig ist der Einwand zulässig, nur das Amtsgericht Thal-Gäu sei für vorsorgliche Massnahmen zuständig, zumal diese nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides sind.
3. Im kantonalen Verfahren war unstrittig, dass die vom serbischen Gericht ausgesprochene gemeinsame elterliche Sorge anerkennbar und diese Anordnung in Anwendung schweizerischen Rechts abzuändern ist. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, die Regeln über die Sorgerechtszuteilung verletzt zu haben, wenn es A._ in die elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin gegeben hat.
3.1 Gemäss Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB hat das Gericht namentlich die elterliche Sorge einem Elternteil zuzuteilen und dabei alle für das Kindeswohl massgebenden Umstände zu berücksichtigen. Auf die Meinung der Kinder ist, soweit tunlich, Rücksicht zu nehmen (vgl. <ref-law>). Im Übrigen sind für die Zuteilung die vom Bundesgericht in der langjährigen Rechtsprechung zum früheren <ref-law> umschriebenen Kriterien wegleitend. Entscheidend ist das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 209, 317 E. 2 S. 319; <ref-ruling> E. 3 S. 354 f.). Den Bedürfnissen der Kinder ist gemäss ihrem Alter, ihren Neigungen und ihrem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich zu entsprechen. Als massgebliche Gesichtspunkte stehen dabei im Vordergrund die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern, ihre erzieherischen Fähigkeiten und ihre Bereitschaft, die Kinder in eigener Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen. Auch dem Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse ist Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 3 S. 201 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 382 f.). Das letztgenannte Kriterium erhält bei ungefähr gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht (<ref-ruling> E. 4a S. 209). Bei der Beurteilung steht den kantonalen Behörden, welche die Parteien und die Verhältnisse besser kennen als das Bundesgericht, ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn einschlägige Kriterien grundlos ausser Betracht geblieben oder offenkundig falsch gewichtet worden sind, oder wenn die Zuteilung auf Überlegungen abgestützt worden ist, die unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die dargelegten bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 355; <ref-ruling> E. 2 S. 319).
3.2 Das Obergericht hat sich im Wesentlichen auf die umfassenden Berichte vom 2. Juni 2006 und 29. September 2006 der Familienberatung Olten-Gösgen (B._, dipl. Sozialarbeiterin FH) und die Anhörung der Parteien gestützt. Ferner erwähnt es den Bericht des Belgrader Instituts für mentalen Schutz, Abteilung für Ehe und Familie, vom 24. Dezember 2004, in welchem die Zuteilung an die Mutter empfohlen wurde. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, dass sich beide Elternteile um das Wohl von A._ sorgen. Das 63⁄4 Jahre alte Kind benötige noch umfassende Betreuung, und die Mutter habe die Möglichkeit und den Willen, diese leisten. Der Vater habe hingegen Schwierigkeiten, seinen Sohn während der Arbeitszeiten zu betreuen. Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer wiederverheiratet und eine Tochter habe und seine Ehefrau nicht erwerbstätig sei, spreche nicht automatisch für die Zuteilung des Sorgerechts für A._. Der Beschwerdeführer habe vor Obergericht die im Familienbericht wiedergegebene latente Drohung, er werde "selber handeln" im Fall, dass die Schweizer Behörden nicht seinem Wunsch entsprechen würden, bestätigt, indem er u.a. in Serbien ein neues Verfahren in der Sache anhängig gemacht habe. Der Beschwerdeführer sehe an der Beschwerdegegnerin nicht eine einzige positive Seite im Bezug auf die Betreuung von A._. Im Gegensatz dazu betone die Beschwerdegegnerin die Wichtigkeit, dass A._ auch zu seinem Vater, den er liebe, eine gute Beziehung haben könne. Das Obergericht hat erwogen, dass auf Seiten der Mutter die Bereitschaft, dem Kind den Kontakt zum anderen Elternteil zu ermöglichen, grösser sei. Es hat geschlossen, dass unter Berücksichtigung der gesamten Umstände die elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin zuzuteilen sei.
3.2.1 Das Obergericht geht von der Erziehungsfähigkeit beider Parteien aus. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe das Kriterium der Stabilität der Verhältnisse bei der Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge falsch angewendet, geht sein Einwand fehl. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat das Obergericht die Stabilität seiner Verhältnisse nicht in Frage gestellt. Im Übrigen ist das sinngemässe Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach das Kind bei ihm auf stabile Verhältnisse treffen würde, unbehelflich, weil dies allein die Zuteilung der elterlichen Sorge nicht zu rechtfertigen vermag. Mit seinen weiteren Vorbringen vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, inwiefern die Vorinstanz die Stabilität der Verhältnisse auf Seiten der Beschwerdegegnerin verkannt hat. Seine tatsächlichen Ausführungen (wonach u.a. die Beschwerdegegnerin schwanger sei und mit ihrem jetzigen Verlobten in Serbien lebe, wo sie ein Haus baue und ohnehin besser integriert sei) finden im angefochtenen Entscheid keine Stütze und können nicht berücksichtigt werden (<ref-law>). Inwiefern der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin Sozialhilfe empfange, für die Stabilität ihrer Verhältnisse von Bedeutung und von der Vorinstanz zu Unrecht ausser Acht gelassen worden sei, setzt der Beschwerdeführer nicht auseinander. Sodann wendet er sich gegen die vom Obergericht festgestellte Tatsache, dass A._ im Zeitraum der Einreichung der Klage bei der Beschwerdegegnerin gewesen sei. Dass das Kind in Wirklichkeit bei ihm gewesen sei, stellt eine unzulässige Kritik an Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid dar.
3.2.2 Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht hervor, dass das Obergericht für die Zuteilung des Sorgerechts in entscheidender Weise darauf abgestellt hat, dass der Beschwerdeführer an der Beschwerdegegnerin keine einzige positive Seite bezüglich der Betreuung von A._ sieht. Die Vorinstanz hat sich dabei auf die Parteibefragung und den Familienbericht gestützt und festgestellt, dass der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin nicht allzuviel hält, ihr sogar die Erziehungsfähigkeiten abspricht und die Mutter selbst im Beisein des Kindes abwehrt.
Nach der Rechtsprechung gilt die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, als ein entscheiderheblicher Gesichtspunkt, gerade wenn die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile gegeben ist (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 210). Dazu gehört, dass der die Obhut innehabende Elternteil den Kontakt des Kindes zum andern Elternteil nicht negativ beeinflusst, sondern fördert (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3 S. 320), denn für die Entwicklung und Identität des Kindes ist seine Beziehung zu beiden Elternteilen wichtig (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 590). Vorliegend hat das Obergericht erkannt, dass die Haltung des Beschwerdeführers für die Obhutszuteilung erheblich ist, zumal weder die Erziehungsfähigkeit der Parteien noch die Stabilität von deren Verhältnissen in Frage stehen. Wenn die Vorinstanz im Wesentlichen darauf abgestellt hat, dass der Beschwerdeführer nicht wirklich in der Lage sei, den Paarkonflikt von der Elternrolle zu unterscheiden, kann nicht davon gesprochen werden, dass sie unerhebliche Umstände berücksichtigt oder erhebliche Umstände ausser Acht gelassen habe. Vor diesem Hintergrund stellt der Schluss des Obergerichts, A._ sei in die elterliche Sorge der Mutter zu geben, keine Bundesrechtsverletzung dar.
4. Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass die elterliche Sorge für A._ der Beschwerdegegnerin zugeteilt worden sei, ohne auf die Sichtweise des Kindes Rücksicht zu nehmen, obwohl dieses älter als sechs Jahre sei. Sinngemäss macht der Beschwerdeführer geltend, das Kind sei zu Unrecht im kantonalen Verfahren nicht persönlich angehört worden.
4.1 <ref-law> bestimmt, dass bei Anordnungen über Kinder diese in geeigneter Weise durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören sind, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Diese Norm findet auf alle gerichtlichen Verfahren Anwendung, in denen Kinderbelange zu regeln sind. Das Bundesgericht hat im Sinn einer Richtlinie festgehalten, dass die Kinderanhörung grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich ist (<ref-ruling> E. 1). Dieses Schwellenalter, ab dem eine Anhörung grundsätzlich in Frage kommt, ist jedoch zu unterscheiden von der kinderpsychologischen Erkenntnis, dass formallogische Denkoperationen erst ab ungefähr elf bis dreizehn Jahren möglich sind und auch die sprachliche Differenzierungs- und Abstraktionsfähigkeit erst ab diesem Alter entwickelt ist (vgl. Felder/ Nufer, Die Anhörung des Kindes aus kinderpsychologischer Sicht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz. 4.131). Vor diesem Alter geht es bei der Kinderanhörung einzig darum, dass sich das urteilende Gericht ein persönliches Bild machen kann und über ein zusätzliches Element bei der Sachverhaltsfeststellung und Entscheidfindung verfügt (vgl. Bräm, Die Anhörung des Kindes im neuen Scheidungsrecht, in: AJP 1999, S. 1569; Schweighauser, in: FamKommentar Scheidung, N. 7 zu <ref-law>). Soweit jedoch das Kind seinen Anspruch nicht selbst wahrnehmen kann, setzt seine Anhörung einen entsprechenden Antrag einer Verfahrenspartei voraus; diesfalls ist das Gericht zur Anhörung verpflichtet, weil sie als Pflichtrecht ausgestaltet ist (Urteil 5C.209/2005 vom 23. September 2005, E. 3, Pra 2006 Nr. 17 S. 124 f.).
4.2 Im Zeitpunkt des Urteils des Amtsgerichts war A._ noch nicht sechs Jahre alt und hatte das für eine persönliche Anhörung massgebende Schwellenalter noch nicht erreicht. Anhaltspunkte, welche im konkreten Fall die Anhörung des Kindes dennoch aufgedrängt hätten und übergangen worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.3 S. 557), macht der Beschwerdeführer nicht geltend und sind im Übrigen nicht ersichtlich. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht keinen Anlass gesehen hat, eine persönliche Anhörung des noch nicht 6-jährigen A._ durch das Amtsgericht zu thematisieren. Im Zeitpunkt des obergerichtlichen Entscheides hatte A._ das Schwellenalter zwar überschritten. Im Alter von 63⁄4 Jahren kann er indessen seinen Anspruch auf Anhörung nicht selbst wahrnehmen und der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass im kantonalen Verfahren ein Antrag auf Anhörung von A._ gestellt und übergangen worden sei. Das Obergericht durfte insoweit ohne Verletzung von Bundesrecht von einer Anhörung des Kindes absehen.
4.3 Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang allenfalls sinngemäss kritisiert, das Obergericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt, sind seine Vorbringen unbehelflich. Wohl stellt die Anhörung des Kindes auch ein Mittel zur Sachverhaltsfeststellung dar (vgl. E. 4.1), welche nach <ref-law> von Amtes wegen zu erfolgen hat (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 412), und kann die Anhörung urteilsunfähiger Kinder erforderlich sein, weil sich daraus Hinweise auf die Eltern-Kind-Beziehung ergeben können (vgl. Rumo-Jungo, Die Anhörung des Kindes unter besonderer Berücksichtigung verfahrensrechtlicher Fragen, AJP 1999, S. 1579 und 1581 f.).
Das Obergericht hat den für die Zuteilung des Sorgerechts erheblichen Sachverhalt anhand der Anhörung der Eltern (<ref-law>) erforscht und gestützt auf die zur Sorgerechtsfrage erstellten Berichte der Familienberatung Olten-Gösgen differenzierte Feststellungen zur Eltern-Kind-Beziehung getroffen, was der Beschwerdeführer selber nicht in Frage stellt. Er legt nicht dar, dass er im kantonalen Verfahren in hinreichender Weise seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen sei (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 412) und Vorbringen übergangen worden seien, welche die Anhörung von A._ erforderlich gemacht hätten, um weitere entscheiderhebliche Hinweise auf die Eltern-Kind-Beziehung zu erlangen. Im Weiteren sind das Interesse an einer eingehenden Sachverhaltsfeststellung und die Gründe, von der Anhörung des Kindes abzusehen, gegeneinander abzuwägen (vgl. Reusser, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz. 4.85). A._ wurde von der Sozialarbeiterin B._ in deren Bericht anlässlich der Hausbesuche als verunsichert wirkendes Kind wahrgenommen, und von der Kinderpsychiaterin Dr. C._ wird A._ ebenfalls als eher ängstlich und unsicher beschrieben. Auf diese Hausbesuche und die Gespräche mit der Kinderpsychiaterin hat das Obergericht Bezug genommen. Der Beschwerdeführer übergeht, dass für die Vorinstanz Anhaltspunkte bestanden haben, um von der Anhörung von A._ abzusehen, auch wenn er die Altersschwelle während des Appellationsverfahrens um einige Monate überschritten hat. In der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt, inwiefern das Obergericht sein Ermessen (<ref-law>) verletzt bzw. den Begriff der "wichtigen Gründe" im Sinne von <ref-law> verkannt habe, wenn es von der Anhörung abgesehen hat. Insoweit kann auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden (<ref-law>).
5. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Die Voraussetzungen, um dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, sind gegeben (<ref-law>). Eine Parteientschädigung entfällt, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist und der Beschwerdegegnerin keine Kosten entstanden sind.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Levante
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 100 | 19 | 285 |
civil_law
|
nan
|
['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd714cc2d-418e-4fa2-a72e-3057f4d91f8d', '79b866c3-f960-4a29-a403-bda5c7ea541e', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', '3f16665a-8a9e-489b-952b-c13ad4111969', '6eee43e1-9bd8-49ec-b18e-2c410e47c122', '0f75e2e1-9ddd-46ff-b08f-2d3a7c971ea2', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', '3f16665a-8a9e-489b-952b-c13ad4111969', 'ea6ea918-9952-4db0-b349-616dbfd17277', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', 'ea6ea918-9952-4db0-b349-616dbfd17277', '479e66a4-1460-4f46-b5be-cf529f5d4e52', '928a1ee4-3d6c-46fc-99be-1c3cecffca9d', '928a1ee4-3d6c-46fc-99be-1c3cecffca9d', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']
|
ee54919a-02b1-4afd-888b-3a7471484cc6
| 2,004 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. Le 17 septembre 2003, le Parquet général de la Fédération de Russie a remis aux autorités suisses une demande d'entraide établie le 15 août 2003 par le juge d'instruction chargé des affaires de grande importance auprès du Parquet général, Salavat Kounakbaéivitch Karimov. Fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959 et entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 9 mars 2000 pour la Russie, la demande était présentée pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre le ressortissant russe G._, des chefs d'escroquerie, d'abus de confiance et d'insoumission à une décision judiciaire, commis dans le cadre d'un groupe organisé. En tant que dirigeant de la banque Menatep (ci-après: Menatep), G._ se serait, avec l'aide de Platon Leonidovitch Lebedev, approprié frauduleusement un lot d'actions du capital de la société A._, au détriment de l'Etat, afin de prendre le contrôle de la société. G._ aurait refusé de se soumettre à l'injonction judiciaire de restituer le lot d'actions en question. Entre 1994 et 2002, il aurait organisé avec ses comparses la vente, par A._ et des intermédiaires, de grandes quantités de concentré d'apatite (phosphate de calcium utilisé comme engrais) aux sociétés suisses F._ et O._, à un prix inférieur à celui du marché (de l'ordre de 30 USD par tonne métrique). F._ et O._ auraient revendu l'apatite à l'étranger, au prix du marché (de l'ordre de 40 à 78 USD par tonne métrique). Les autorités requérantes soupçonnaient que les fonds ainsi détournés avaient été blanchis en Suisse. La demande tendait à la remise de la documentation concernant F._ et O._, à l'audition de leurs dirigeants, à la saisie et à la remise de la documentation bancaire relative aux opérations décrites, ainsi qu'à la détermination du sort des fonds.
Le 31 octobre 2003, l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) a délégué au Ministère public de la Confédération l'exécution de la demande, laquelle a été complétée à plusieurs reprises.
Le 14 novembre 2003, le Parquet général de la Fédération de Russie a précisé qu'était aussi impliqué dans le blanchiment des fonds Mikhail Borissovitch Khodorkovski, fondateur du groupe Menatep. Celui-ci détenait la totalité du capital-actions de plusieurs sociétés mêlées à l'affaire. Il était signalé également que Menatep était titulaire de différents comptes bancaires, à Genève et Zurich.
Selon le complément du 18 novembre 2003, Khodorkovski avait été inculpé, dans le même contexte de faits, pour escroquerie, abus de confiance, insoumission à une décision judiciaire, appropriation, soustraction d'impôt et faux dans les titres, commis dans le cadre d'un groupe organisé. Khodorkovski aurait dirigé l'opération consistant à mettre la main sur le capital de A._, ainsi que les ventes à F._ et O._. Avec Lebedev, Khodorkovski aurait obtenu frauduleusement des subventions pour un montant total de 407'120'540,28 RUR. Pour le blanchiment des fonds provenant des opérations délictueuses mises à la charge des prévenus, ceux-ci se seraient servis de sociétés dépendant de Menatep, parmi lesquelles Yukos Universal Ltd (ci-après: Yukos), active dans la production et le commerce du pétrole. La demande tendait à la saisie de la documentation relative à plusieurs comptes détenus par les différentes sociétés contrôlées par Menatep et Yukos, dont R._, ainsi que par les personnes physiques associées aux affaires de Khodorkovski, dont NN._, DD._, BB._ et CC._.
Le 12 mars 2004, l'autorité requérante a demandé qu'un représentant du Parquet général soit autorisé à participer à l'exécution des actes d'entraide. Elle a également produit une ordonnance rendue le 12 mars 2004 par le juge pour le district de Basmany de la ville de Moscou. Des actions civiles avaient été formées devant ce tribunal pour obtenir de Khodorkovski et consorts le paiement d'un montant total de 127'000'000'000 RUR, en relation avec l'appropriation des actions de A._. A titre de garanties, le juge a ordonné la saisie des fonds déposés sur tous les comptes détenus par les prévenus et les sociétés impliquées, dont R._ ainsi que par plusieurs tiers, auprès de divers établissements bancaires en Suisse.
Selon le complément du 19 mars 2004, Yukos aurait vendu à des sociétés qu'elle contrôlait du pétrole et des produits dérivés à des prix inférieurs à celui du marché. Les destinataires auraient revendu ces produits à leur prix véritable. Le butin, correspondant à la différence de prix, aurait été blanchi en Suisse. Au complément était jointe une décision rendue le 18 mars 2004 par le juge pour le district de Basmany, ordonnant le séquestre de comptes ouverts en Suisse, pour les besoins de la procédure pénale en cours.
Le 25 mars 2004, le Ministère public a rendu une décision d'entrée en matière ordonnant le séquestre des comptes n°hhh et iii ouverts auprès de la banque U._ par la société W._ et par R._ (ch. 2 du dispositif). Sur ces comptes ont été saisis des avoirs d'une valeur de 8249,16 USD et de 3'029'672'637 USD.
Le 25 mars 2004, le Ministère public a rendu une décision d'entrée en matière ordonnant le séquestre des comptes n°hhh et iii ouverts auprès de la banque U._ par la société W._ et par R._ (ch. 2 du dispositif). Sur ces comptes ont été saisis des avoirs d'une valeur de 8249,16 USD et de 3'029'672'637 USD.
B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, W._ et R._ demandent principalement au Tribunal fédéral de lever le séquestre de leurs comptes. A titre subsidiaire, elles requièrent la levée partielle du séquestre, à différentes fins. Elles invoquent les art. 2, 18, 28 et 74a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), ainsi que le principe de la proportionnalité.
Le Ministère public et l'Office fédéral proposent de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable.
Invitées à répliquer, les recourantes ont maintenu leurs conclusions.
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Au regard de l'art. 37 al. 3 OJ, l'arrêt devrait en principe être rédigé dans la langue de la décision attaquée, soit l'allemand. Il se justifie toutefois de déroger à cette règle et de statuer en français, car la plupart des actes relatifs aux recours formés à propos de la demande sont rédigés dans cette langue. Des raisons d'économie et de cohérence plaident pour cette solution. Au demeurant, les recourantes, qui ne parlent aucun idiome particulier, n'en subissent aucun dommage. Quant aux avocats suisses, ils sont censés connaître les langues officielles de la Confédération (cf. consid. 1a non publié de l'<ref-ruling>).
1. Au regard de l'art. 37 al. 3 OJ, l'arrêt devrait en principe être rédigé dans la langue de la décision attaquée, soit l'allemand. Il se justifie toutefois de déroger à cette règle et de statuer en français, car la plupart des actes relatifs aux recours formés à propos de la demande sont rédigés dans cette langue. Des raisons d'économie et de cohérence plaident pour cette solution. Au demeurant, les recourantes, qui ne parlent aucun idiome particulier, n'en subissent aucun dommage. Quant aux avocats suisses, ils sont censés connaître les langues officielles de la Confédération (cf. consid. 1a non publié de l'<ref-ruling>).
2. La Confédération suisse et la Fédération de Russie sont toutes deux parties à la CEEJ. Peut également s'appliquer en l'occurrence la Convention européenne relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er décembre 2001 pour la Russie. Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit interne régissant la matière, soit l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11), qui sont applicables aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel, et lorsque le droit interne est plus favorable à l'entraide que le traité (<ref-ruling> consid. 1a p. 136; <ref-ruling> consid. 2 p. 142; <ref-ruling> consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2a p. 191/192; <ref-ruling> consid. 1a p. 271, et les arrêts cités). Est réservé le respect des droits fondamentaux (<ref-ruling> consid. 7c p. 617).
2. La Confédération suisse et la Fédération de Russie sont toutes deux parties à la CEEJ. Peut également s'appliquer en l'occurrence la Convention européenne relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er décembre 2001 pour la Russie. Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit interne régissant la matière, soit l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11), qui sont applicables aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel, et lorsque le droit interne est plus favorable à l'entraide que le traité (<ref-ruling> consid. 1a p. 136; <ref-ruling> consid. 2 p. 142; <ref-ruling> consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2a p. 191/192; <ref-ruling> consid. 1a p. 271, et les arrêts cités). Est réservé le respect des droits fondamentaux (<ref-ruling> consid. 7c p. 617).
3. Aux termes de l'<ref-law>, peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture, en cas de préjudice immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de valeurs. Il incombe au recourant d'indiquer, dans l'acte de recours, en quoi consiste le dommage et de démontrer que celui-ci ne serait pas réparé par un prononcé annulant, le cas échéant, la décision de clôture à rendre ultérieurement. Quant au préjudice à prendre en considération, il peut s'agir de l'impossibilité de satisfaire à des obligations contractuelles échues (paiement de salaires, intérêts, impôts, prétentions exigibles, etc.), du fait d'être exposé à des actes de poursuite ou de faillite, ou la révocation d'une autorisation administrative, ou de l'impossibilité de conclure des affaires sur le point d'aboutir. La seule nécessité de faire face à des dépenses courantes ne suffit pas, en règle générale, à rendre vraisemblable un préjudice immédiat et irréparable au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3 p. 354).
3.1 Les recourantes contestent ces exigences. Elles soutiennent que la notion de dommage irréparable au sens de l'<ref-law> devrait être interprétée conformément à l'art. 87 al. 2 OJ, à teneur duquel le recours de droit public est recevable contre les décisions incidentes s'il peut en résulter un dommage irréparable; or, selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, le séquestre pénal cause au propriétaire des fonds saisis un préjudice irréparable au sens de cette disposition (<ref-ruling> consid. 4 p. 187; <ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 1b p. 101, et les arrêts cités; il convient de relever également qu'au regard de l'<ref-law> mis en relation avec l'art. 101 let. a OJ, il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision de séquestre pour que le recours de droit administratif soit recevable; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 186/187, et les arrêts cités).
3.2 La thèse défendue par les recourantes (cf. aussi dans ce sens: Moreillon (ed), Commentaire de l'entraide internationale en matière pénale, Bâle, Genève, Munich, 2004, N.12 ad <ref-law>; Maurice Harari/Corinne Corminboeuf, EIMP révisée: considérations critiques sur quelques arrêts récents, PJA 1999 p. 139 ss, 146/147; cf. également Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Bâle, 2001, N.547) doit être rejetée (cf. <ref-ruling>).
Le séquestre conservatoire de fonds est une mesure de contrainte (<ref-ruling> consid. 4b p. 464/465). La décision y relative est de nature incidente; elle intervient après le prononcé de la décision d'entrée en matière (<ref-law>) ou simultanément avec celle-ci, et avant la décision de clôture (<ref-law>). Elle est attaquable séparément de la décision de clôture, pour autant qu'elle cause au détenteur un dommage immédiat et irréparable (<ref-law>). Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, cette notion n'est pas la même que celle des art. 87 al. 2 OJ et 45 al. 1 PA. En premier lieu, le libellé de ces dispositions est différent. Alors que les art. 87 al. 2 OJ et 45 al. 1 PA évoquent uniquement un préjudice irréparable (soit celui que l'annulation de la décision contestée ne réparerait pas), l'<ref-law> ajoute à cette condition que le dommage soit immédiat, c'est-à-dire imparable, ce dont il incombe au recourant de fournir la démonstration (<ref-ruling>). En deuxième lieu, les exigences supplémentaires que pose l'<ref-law> par rapport à ce qui prévaut dans le recours de droit public et le recours de droit administratif ordinaire s'expliquent par les particularités de la procédure d'entraide. La révision de l'EIMP de 1996 a notamment porté sur la suppression de la double voie de recours qui permettait, sous l'empire de la loi dans sa teneur originale de 1981, d'attaquer la décision d'entrée en matière, puis la décision de clôture. Dès l'instant où le législateur a opté pour la solution consistant à ouvrir la voie du recours uniquement contre la décision de clôture et, conjointement avec elle, les décisions incidentes antérieures (<ref-law>), le recours contre les décisions incidentes antérieures a été logiquement exclu. Exceptionnellement toutefois, le législateur a permis que soient entreprises avant la décision de clôture notamment les décisions portant sur la saisie d'objets ou de valeurs (<ref-law>), pour autant qu'il en résulte un dommage immédiat et irréparable. Cela montre bien qu'après avoir opté en faveur de la solution consistant à ouvrir les voies de recours seulement à la fin de la procédure d'entraide, le Parlement a néanmoins voulu réserver la possibilité d'entreprendre les décisions de séquestre, mais seulement dans une mesure très réduite (cf. le Message du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 13, et les prises de position du Conseiller national Comby, BO 1995 CN p. 2645, et du Conseiller aux Etats Küchler, BO 1996 CE p. 246). A défaut, chaque séquestre pourrait faire l'objet d'un recours, ce qui irait à l'encontre de l'objectif fondamental de la révision de 1996.
Le séquestre conservatoire de fonds est une mesure de contrainte (<ref-ruling> consid. 4b p. 464/465). La décision y relative est de nature incidente; elle intervient après le prononcé de la décision d'entrée en matière (<ref-law>) ou simultanément avec celle-ci, et avant la décision de clôture (<ref-law>). Elle est attaquable séparément de la décision de clôture, pour autant qu'elle cause au détenteur un dommage immédiat et irréparable (<ref-law>). Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, cette notion n'est pas la même que celle des art. 87 al. 2 OJ et 45 al. 1 PA. En premier lieu, le libellé de ces dispositions est différent. Alors que les art. 87 al. 2 OJ et 45 al. 1 PA évoquent uniquement un préjudice irréparable (soit celui que l'annulation de la décision contestée ne réparerait pas), l'<ref-law> ajoute à cette condition que le dommage soit immédiat, c'est-à-dire imparable, ce dont il incombe au recourant de fournir la démonstration (<ref-ruling>). En deuxième lieu, les exigences supplémentaires que pose l'<ref-law> par rapport à ce qui prévaut dans le recours de droit public et le recours de droit administratif ordinaire s'expliquent par les particularités de la procédure d'entraide. La révision de l'EIMP de 1996 a notamment porté sur la suppression de la double voie de recours qui permettait, sous l'empire de la loi dans sa teneur originale de 1981, d'attaquer la décision d'entrée en matière, puis la décision de clôture. Dès l'instant où le législateur a opté pour la solution consistant à ouvrir la voie du recours uniquement contre la décision de clôture et, conjointement avec elle, les décisions incidentes antérieures (<ref-law>), le recours contre les décisions incidentes antérieures a été logiquement exclu. Exceptionnellement toutefois, le législateur a permis que soient entreprises avant la décision de clôture notamment les décisions portant sur la saisie d'objets ou de valeurs (<ref-law>), pour autant qu'il en résulte un dommage immédiat et irréparable. Cela montre bien qu'après avoir opté en faveur de la solution consistant à ouvrir les voies de recours seulement à la fin de la procédure d'entraide, le Parlement a néanmoins voulu réserver la possibilité d'entreprendre les décisions de séquestre, mais seulement dans une mesure très réduite (cf. le Message du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 1 ss, 13, et les prises de position du Conseiller national Comby, BO 1995 CN p. 2645, et du Conseiller aux Etats Küchler, BO 1996 CE p. 246). A défaut, chaque séquestre pourrait faire l'objet d'un recours, ce qui irait à l'encontre de l'objectif fondamental de la révision de 1996.
4. R._ est une société dont le capital est entièrement détenu par Yukos. Celle-ci exploite plusieurs gisements pétrolifères dans des régions inhospitalières de la Russie (notamment le Grand Nord). Afin d'assurer à ses employés la possibilité de se réinstaller après leur retraite dans d'autres régions de Russie, Yukos a mis sur pied, en 1999 et 2000, un projet intitulé "Yukos Veteran Program". Celui-ci a consisté à transférer environ 10% du capital social de Yukos à R._. Les bénéficiaires, soit les personnes ayant travaillé au moins dix ans au service de Yukos à compter du 1er janvier 1999 et dont la demande a été agréée, reçoivent le produit de la vente d'une part déterminée des actions de Yukos.
W._ est une société des Iles anglo-normandes. Le 25 avril 2001, Yukos a passé un accord ("Appointment of Custodian Trustee") avec W._, en confiant à celle-ci comme "Trustee" le mandat de gérer les fonds confiés à R._, selon des modalités et des procédures définies.
W._ est titulaire du compte n°hhh et R._ du compte n°iii. Selon le formulaire ("A") joint aux documents d'ouverture, Khodorkovski, Lebedev, G._, NN._, DD._, BB._ et CC._, sont les ayants droit de ces comptes. Les avoirs saisis sur le compte n°iii se décomposent en 223'699'175 actions de Yukos, d'une valeur de 2'863'339'709 USD, et d'un montant de 166'332'709 USD, correspondant aux dividendes cumulés. Compte tenu des liens étroits unissant W._ à R._, l'une étant la gérante de l'autre, il convient de considérer globalement la situation des deux comptes. Au titre du dommage irréparable, les recourantes font valoir que la saisie de leurs comptes paralyserait leur activité et les empêcherait de faire fonctionner le fonds de retraite qu'elles gèrent. En particulier, il leur serait impossible de vendre les actions de Yukos au fur et à mesure des besoins des bénéficiaires du fonds, selon les règles fixées. En outre, W._ ne pourrait plus obtenir de R._ le remboursement de ses frais de gestion, selon ce qui est prévu à l'art. 8 de l'accord du 25 avril 2001. Enfin, les recourantes ne disposeraient plus des moyens nécessaires pour la défense de leurs intérêts, en Russie et en Suisse.
A première vue, de telles allégations ne sont pas suffisantes pour démontrer l'existence d'un dommage irréparable au sens de la jurisprudence qui vient d'être rappelée. Les recourantes qui se fondent erronément sur le principe que le dommage irréparable au sens de l'<ref-law> doit être interprété dans le même sens que l'art. 87 al. 2 OJ (cf. consid. 3 ci-dessus), ne font pas état d'obligations contractuelles échues ou d'autres besoins immédiats auxquels elles devraient faire face. Cela étant, il convient de prendre en compte la particularité du cas. Il est constant que le but des recourantes est de gérer un fonds assimilable à une institution de prévoyance sociale. Les avoirs déposés sur les comptes des recourantes sont destinés à financer le capital de départ auquel ont droit les bénéficiaires du fonds, selon des modalités définies de manière précise dans l'accord du 21 avril 2001. Cela exige une gestion suivie, attentive et soigneuse. Même si aucune prestation ne devrait être fournie avant 2005, cela ne signifie pas que dans l'intervalle le fonds pourrait être laissé en sommeil. Il n'est pas envisageable, comme semble le faire le Ministère public, de paralyser indéfiniment la gestion du fonds, quitte à lever ponctuellement le séquestre pour libérer les avoirs nécessaires au paiement de prestations individuelles, au fur et à mesure des requêtes des bénéficiaires. S'ajoute à cela que W._ n'est pas libre de disposer à sa guise des avoirs déposés (qu'il s'agisse des actions ou des dividendes), puisque leur destination et répartition sont réglées selon l'accord précité. Or, le séquestre conservatoire vise uniquement à éviter que les personnes poursuivies dans l'Etat requérant disposent de ce que l'on soupçonne être le produit du crime. Un tel risque n'est pas démontré en l'espèce. Quant à la perspective d'une remise ultérieure des fonds, en vue de leur confiscation ou restitution dans l'Etat requérant (cf. <ref-law>), elle paraît bien éloignée pour justifier le séquestre.
En conclusion, eu égard à l'ensemble des circonstances spéciales du cas, la condition du préjudice immédiat et irréparable au sens de l'<ref-law> doit être tenue pour remplie.
En conclusion, eu égard à l'ensemble des circonstances spéciales du cas, la condition du préjudice immédiat et irréparable au sens de l'<ref-law> doit être tenue pour remplie.
5. Lorsqu'il entre en matière exceptionnellement sur un recours dirigé contre une décision incidente, le Tribunal fédéral se borne à examiner le bien-fondé de la mesure contestée. Il ne lui appartient pas de vérifier si la demande doit être admise, point qui ne peut être résolu qu'avec le prononcé de la décision de clôture (arrêt 1A.195/1999 du 29 septembre 1999, consid. 2e). Lorsque la décision attaquée autorise la présence d'agents étrangers lors de l'exécution de la demande d'entraide (<ref-law>), l'intérêt à prendre en compte est lié à la protection du principe de spécialité et à la sauvegarde de la procédure d'entraide. Il s'agit d'éviter que l'autorité étrangère ne prenne connaissance d'informations ou de renseignements avant l'entrée en force de la décision de clôture, ou que ces informations ou renseignements ne parviennent à une autorité étrangère non autorisée ou conduisant une enquête pour les besoins de laquelle l'entraide ne peut être accordée. Lorsque la décision attaquée porte, comme en l'espèce, sur la saisie d'avoirs déposés sur un compte bancaire (<ref-law>), l'intérêt à prendre en compte est lié au respect du principe de la proportionnalité. Il s'agit d'éviter que le séquestre ne porte sur des fonds étrangers à l'objet de la demande ou hors de proportion avec celui-ci. En d'autres termes, l'autorité qui entre en matière sur la demande et, en exécution de celle-ci, ordonne un séquestre, doit vérifier que cette mesure de contrainte est réclamée par l'Etat requérant, qu'elle se trouve dans un rapport suffisamment étroit avec les faits exposés dans la demande et qu'elle n'est pas manifestement disproportionnée par rapport à l'objet de celle-ci (cf. arrêt 1A.86/2004 du 8 juin 2004, destiné à la publication).
5. Lorsqu'il entre en matière exceptionnellement sur un recours dirigé contre une décision incidente, le Tribunal fédéral se borne à examiner le bien-fondé de la mesure contestée. Il ne lui appartient pas de vérifier si la demande doit être admise, point qui ne peut être résolu qu'avec le prononcé de la décision de clôture (arrêt 1A.195/1999 du 29 septembre 1999, consid. 2e). Lorsque la décision attaquée autorise la présence d'agents étrangers lors de l'exécution de la demande d'entraide (<ref-law>), l'intérêt à prendre en compte est lié à la protection du principe de spécialité et à la sauvegarde de la procédure d'entraide. Il s'agit d'éviter que l'autorité étrangère ne prenne connaissance d'informations ou de renseignements avant l'entrée en force de la décision de clôture, ou que ces informations ou renseignements ne parviennent à une autorité étrangère non autorisée ou conduisant une enquête pour les besoins de laquelle l'entraide ne peut être accordée. Lorsque la décision attaquée porte, comme en l'espèce, sur la saisie d'avoirs déposés sur un compte bancaire (<ref-law>), l'intérêt à prendre en compte est lié au respect du principe de la proportionnalité. Il s'agit d'éviter que le séquestre ne porte sur des fonds étrangers à l'objet de la demande ou hors de proportion avec celui-ci. En d'autres termes, l'autorité qui entre en matière sur la demande et, en exécution de celle-ci, ordonne un séquestre, doit vérifier que cette mesure de contrainte est réclamée par l'Etat requérant, qu'elle se trouve dans un rapport suffisamment étroit avec les faits exposés dans la demande et qu'elle n'est pas manifestement disproportionnée par rapport à l'objet de celle-ci (cf. arrêt 1A.86/2004 du 8 juin 2004, destiné à la publication).
6. Selon la demande et ses compléments, les autorités requérantes ont expressément demandé la remise des documents relatifs aux mouvements opérés sur les comptes détenus ou contrôlés par Khodorkovski, Lebedev, G._, NN._, DD._, BB._ et CC._, ainsi qu'à la saisie de ces comptes. En rendant la décision attaquée, le Ministère public s'est conformé à la mission confiée par l'Etat requérant, puisque Khodorkovski, Lebedev, G._, NN._, DD._, BB._ et CC._ sont les ayants droit des comptes n°hhh et iii, selon le formulaire ("A") joint aux documents d'ouverture. Il n'y a pas lieu d'approfondir en l'état le point de savoir si les véritables détenteurs du compte sont les bénéficiaires du fonds de pension.
6. Selon la demande et ses compléments, les autorités requérantes ont expressément demandé la remise des documents relatifs aux mouvements opérés sur les comptes détenus ou contrôlés par Khodorkovski, Lebedev, G._, NN._, DD._, BB._ et CC._, ainsi qu'à la saisie de ces comptes. En rendant la décision attaquée, le Ministère public s'est conformé à la mission confiée par l'Etat requérant, puisque Khodorkovski, Lebedev, G._, NN._, DD._, BB._ et CC._ sont les ayants droit des comptes n°hhh et iii, selon le formulaire ("A") joint aux documents d'ouverture. Il n'y a pas lieu d'approfondir en l'état le point de savoir si les véritables détenteurs du compte sont les bénéficiaires du fonds de pension.
7. A l'instar de ce qui prévaut pour les mesures provisoires, le prononcé d'une décision incidente portant sur la saisie de fonds est possible même si, à ce stade de la procédure, toutes les conditions d'octroi de l'entraide ne sont pas encore remplies; une mesure de contrainte, tel qu'un séquestre, n'est refusée que si les prétentions de l'Etat requérant sont manifestement mal fondées (cf. <ref-ruling> consid. 4b/dd p. 276/277, et 116 Ib 96 consid. 3a p. 99-101, concernant l'<ref-law>).
De la demande et de ses compléments, il ne ressort pas que les recourantes auraient joué un rôle quelconque dans les opérations qui sont à l'origine de la demande - soit l'acquisition frauduleuse du capital-actions de A._, ainsi que la vente d'engrais et de pétrole à des sociétés suisses dominées par Menatep, à un prix trop bas. Les autorités russes soupçonnent que les comptes des recourantes pourraient avoir servi au blanchiment du produit des infractions mises à la charge de Khodorkovski et consorts, raison pour laquelle elles réclament la documentation y relative et la saisie des fonds.
A ce propos, les recourantes exposent que les avoirs saisis proviennent des actions remises par Yukos à R._ et du produit des dividendes. Cette affirmation mérite d'être vérifiée. Il conviendra notamment d'éclaircir l'origine exacte des fonds. En l'état, les conditions d'une remise de la documentation relative aux comptes n°hhh et iii ne sont manifestement pas réunies. Faute d'indications à ce propos, l'autorité requise se trouve en effet dans l'impossibilité de déterminer, même de la manière la plus ténue, en quoi les fonds saisis représenteraient le produit des opérations liées à l'acquisition de A._ ou à la vente d'engrais et de pétrole. Or, si la demande étrangère présentée pour les besoins de la répression de faits de blanchiment ne doit pas nécessairement contenir la preuve de la commission de ce délit ou de l'infraction principale, et souffre de se limiter à faire état de transactions suspectes (<ref-ruling>), l'Etat requérant ne peut cependant se contenter de produire une simple liste de personnes recherchées et des montants détournés; il lui faut joindre des éléments propres à démontrer, au moins à première vue, que les comptes dont le séquestre est demandé ont effectivement servi au transfert des fonds dont on soupçonne l'origine délictueuse (<ref-ruling>, consid. 3a non publié; <ref-ruling> consid. 6a non publié; cf. par exemple l'arrêt 1A.267/2003 du 14 janvier 2004). Le dossier ne contient aucun élément suffisant sur ce point. Il appartiendra au Ministère public d'inviter l'Etat requérant à remédier au défaut qui affecte la demande. La question de savoir si le séquestre pourrait être maintenu dans l'intervalle ne se pose pas en l'occurrence, car la mesure contestée doit de toute manière être levée au regard du principe de la proportionnalité (consid. 8 ci-dessous).
A ce propos, les recourantes exposent que les avoirs saisis proviennent des actions remises par Yukos à R._ et du produit des dividendes. Cette affirmation mérite d'être vérifiée. Il conviendra notamment d'éclaircir l'origine exacte des fonds. En l'état, les conditions d'une remise de la documentation relative aux comptes n°hhh et iii ne sont manifestement pas réunies. Faute d'indications à ce propos, l'autorité requise se trouve en effet dans l'impossibilité de déterminer, même de la manière la plus ténue, en quoi les fonds saisis représenteraient le produit des opérations liées à l'acquisition de A._ ou à la vente d'engrais et de pétrole. Or, si la demande étrangère présentée pour les besoins de la répression de faits de blanchiment ne doit pas nécessairement contenir la preuve de la commission de ce délit ou de l'infraction principale, et souffre de se limiter à faire état de transactions suspectes (<ref-ruling>), l'Etat requérant ne peut cependant se contenter de produire une simple liste de personnes recherchées et des montants détournés; il lui faut joindre des éléments propres à démontrer, au moins à première vue, que les comptes dont le séquestre est demandé ont effectivement servi au transfert des fonds dont on soupçonne l'origine délictueuse (<ref-ruling>, consid. 3a non publié; <ref-ruling> consid. 6a non publié; cf. par exemple l'arrêt 1A.267/2003 du 14 janvier 2004). Le dossier ne contient aucun élément suffisant sur ce point. Il appartiendra au Ministère public d'inviter l'Etat requérant à remédier au défaut qui affecte la demande. La question de savoir si le séquestre pourrait être maintenu dans l'intervalle ne se pose pas en l'occurrence, car la mesure contestée doit de toute manière être levée au regard du principe de la proportionnalité (consid. 8 ci-dessous).
8. Selon ce principe qui s'applique à tous les stades de la procédure d'entraide, l'étendue du séquestre doit rester en rapport avec le produit de l'infraction poursuivie. Cette exigence résulte également de l'art. 27 par. 2 CBl, à teneur duquel lorsqu'une demande de mesures provisoires vise la saisie d'un bien qui pourrait faire l'objet d'une décision de confiscation consistant en l'obligation de payer une somme d'argent, cette demande doit aussi indiquer la somme maximale que l'on cherche à récupérer sur ce bien.
La décision de saisie rendue le 12 mars 2004 par le juge du district de Basmany indique que le dommage subi à raison des manoeuvres frauduleuses entourant l'acquisition du capital de A._ auraient causé un dommage de 283'142'000 USD. Dans le même contexte de fait, des plaignants auraient émis des prétentions civiles pour un montant total de 127'000'000'000 RUR, qui se rapproche du montant total des séquestres ordonnés en Suisse par le Ministère public, soit 6'200'000'000 CHF environ. La demande et ses compléments ne contiennent toutefois aucun élément permettant de déterminer, même de manière minimale, la cause, la nature et l'étendue d'un dommage aussi considérable, qui serait de nature à justifier le prononcé du séquestre contesté. En outre, il est impossible en l'état de préciser à quelle part du dommage allégué se rapportent les avoirs saisis sur les comptes n°hhh et iii.
Bien fondé à cet égard, le recours doit être admis et le ch. 2 du dispositif de la décision attaquée annulé. Il n'est pas exclu, de prime abord, que le Ministère public puisse prendre ultérieurement une autre mesure de contrainte. Cela présupposerait toutefois que les incertitudes relatives à l'exposé des faits poursuivis soient dissipées.
Bien fondé à cet égard, le recours doit être admis et le ch. 2 du dispositif de la décision attaquée annulé. Il n'est pas exclu, de prime abord, que le Ministère public puisse prendre ultérieurement une autre mesure de contrainte. Cela présupposerait toutefois que les incertitudes relatives à l'exposé des faits poursuivis soient dissipées.
9. Il est statué sans frais (art. 156 OJ). Le Ministère public versera aux recourantes une indemnité à titre de dépens (art. 159 OJ).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le chiffre 2 du dispositif de la décision attaquée annulé.
1. Le recours est admis et le chiffre 2 du dispositif de la décision attaquée annulé.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Le Ministère public de la Confédération versera aux recourantes une indemnité de 5000 fr. à titre de dépens.
3. Le Ministère public de la Confédération versera aux recourantes une indemnité de 5000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourantes et au Ministère public de la Confédération, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 144 708).
Lausanne, le 10 juin 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['d5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '1a1056dc-76e4-4fbf-8498-4e604ca38ed0', 'a37d0335-220e-4958-bcd6-32cbebdf6b9a', 'd470b1fc-c483-44c1-ae0a-96278d8e524d', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', 'cbdcb7fd-638a-4574-a3ca-e19015666245', '3b668243-ce96-4ec5-8f96-54f5e4f65b66', 'ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', 'cbdcb7fd-638a-4574-a3ca-e19015666245', '127c295a-9595-4388-a0b5-f940a85222bd', 'cbdcb7fd-638a-4574-a3ca-e19015666245', '4b805d9d-0c06-41ba-a8f3-200e915a20e9', '8f6fb969-80e8-4633-a3ba-2bccb6d19633', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'a4b59538-47d6-41da-bf12-a115dd47846c']
|
['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']
|
ee558a40-8332-4b97-be26-41945984d71f
| 2,014 |
fr
|
Faits :
Faits :
A.
A.a. A.A._, né en 1969, et B.A._, née en 1963, se sont mariés le 27 octobre 2001, sous le régime de la séparation de biens. De leur union est issue une fille, C._, née en 2002.
A.A._ a deux autres enfants nés d'une précédente union, l'un en 1992 et l'autre en 1997, qui vivent auprès de leur mère en Suède et à l'entretien desquels il pourvoit.
B.A._ a une autre fille, D._, née en 1996 d'une précédente union, qui a vécu depuis son plus jeune âge auprès de sa mère et de son beau-père. Celui-ci a pris en charge la quasi totalité des frais la concernant, en particulier ceux d'une école privée, de 28'000 fr. environ par année, école que D._ a fréquentée durant quatre ans.
B.
B.a. Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 29 novembre 2012, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a, notamment, dit que les intérêts hypothécaires et les charges courantes du domicile conjugal sis à U._ sont mis à la charge de l'épouse, qui en a la jouissance, et condamné le mari à contribuer à l'entretien de sa famille, y compris D._, par le versement d'une contribution d'entretien de 21'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises, dès le 1 er mars 2013, sous déduction des montants déjà payés en vertu des ordonnances de mesures superprovisionnelles rendues les 21 mars et 28 mai 2013.
B.b. Chacune des parties a formé appel contre cette décision, contestant notamment le montant de la contribution d'entretien. Par arrêt du 14 février 2014, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel du mari et partiellement admis celui de l'épouse, en ce sens qu'il a condamné A.A._ à contribuer à l'entretien de sa famille par le versement d'une pension mensuelle de 24'000 fr., allocations familiales en sus, dès le 1 er mars 2013, sous déduction des montants déjà payés en vertu des ordonnances de mesures superprovisionnelles précitées.
C.
Par acte posté le 26 mai 2014, A.A._ exerce un recours en matière civile contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme, en ce sens qu'il est condamné à contribuer à l'entretien de sa femme et de leur fille par le versement d'une pension de 6'000 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1 er mars 2013, et à s'acquitter des intérêts hypothécaires ainsi que de l'amortissement de la dette hypothécaire du domicile conjugal, les charges courantes étant supportées par l'épouse. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il se plaint de la violation de son droit d'être entendu et de celle de l'art. 9 Cst. dans l'établissement des faits de même que dans l'application des art. 8 et 176 CC.
L'intimée propose le rejet du recours.
Le Juge délégué s'est référé aux considérants de son arrêt.
D.
Par ordonnance du 16 juin 2014, l'effet suspensif a été accordé pour les contributions d'entretien dues jusqu'au 30 avril 2014.
|
Considérant en droit :
1.
1.1. Le présent recours a été interjeté en temps utile (<ref-law>) et dans la forme légale (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4) prise en matière civile (<ref-law>) par l'autorité supérieure du canton statuant en dernière instance et sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Le litige porte sur la contribution d'entretien en faveur de l'épouse et des enfants, à savoir une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse requise est atteinte (art. 51 al. 1 et 4, 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a en outre qualité pour recourir (art. 76 al. 1 let. a et b LTF).
1.2. Dès lors que les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 5), seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (<ref-law>), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4.3).
Saisi d'un recours fondé sur l'<ref-law>, le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit fédéral que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.2; arrêt 5A_59/2012 du 26 avril 2012 consid. 1.3 et les références, non publié in <ref-ruling>). De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit censurée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.4; <ref-ruling> consid. 6.1; <ref-ruling> consid. 2.6 et les références). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 10.1; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1.4 et les arrêts cités).
1.3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, une rectification ou un complément des constatations de fait n'entre en considération que si l'autorité précédente a violé des droits constitutionnels, les art. 95, 97 et 105 al. 2 LTF ne s'appliquant pas directement (<ref-ruling> consid. 7.1, 585 consid. 4.1). Toutefois, l'application de l'art. 9 Cst. aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige les constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le résultat de la décision (<ref-ruling> consid. 1.2.2; arrêts 5A_146/2014 du 19 juin 2014 consid. 1.3; 5A_875/2013 du 10 avril 2014 consid. 1.3; 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 2.2; 5A_567/2011 du 10 février 2012 consid. 2.2). Lorsque le recourant entend faire compléter les faits - pertinents et qui auraient été omis en violation de l'art. 9 Cst. -, il doit les désigner avec précision en se référant aux pièces du dossier; le complètement suppose en effet que les allégations de fait correspondantes aient été introduites régulièrement et en temps utile dans la procédure cantonale, qu'elles aient été considérées à tort comme dépourvues de pertinence ou aient été simplement ignorées; si ces exigences ne sont pas respectées, les faits invoqués sont réputés nouveaux, partant irrecevables (arrêts 5A_582/2012 du 11 février 2013 consid. 2.2; 5A_559/2012 du 17 janvier 2013 consid. 1.7 et les références).
Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 1b et les références). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.1.2; <ref-ruling> consid. 4.3); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort du litige. Cette retenue est d'autant plus grande lorsque, comme en l'espèce, le juge n'examine la cause que d'une manière sommaire et provisoire (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2b/bb).
2.
Le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement de ses revenus.
A titre liminaire, il faut relever que, sur ce point, le recourant invoque aussi la violation de son droit d'être entendu, sans toutefois que sa critique n'ait de portée propre par rapport à celle d'arbitraire. Il y a donc lieu d'emblée de rejeter ce grief, pour autant que recevable.
2.1. L'autorité cantonale a retenu, de manière générale, que le recourant est nu-propriétaire, avec son frère et ses deux soeurs, de la succession de son père décédé en 1987. Sa mère, E.A._, en est usufruitière et encaisse les dividendes versés par les sociétés du groupe familial F._ SA, dont le capital-actions est de 164'994'025 fr. En 2002, la fortune commune des héritiers a été estimée à 118'524'555 fr.
S'agissant des ressources du recourant, elle a considéré que, jusqu'en 2011, celui-ci avait vécu essentiellement sur les donations de sa mère, de l'ordre de 7 millions au total pour les années 2003 à 2012. En effet, depuis 2003, celle-ci avait fait donation au recourant de 6'193'082 fr. (2'050'000 fr. le 8 avril 2003, 1'030'000 fr. le 1er avril 2010 et 3'113'082 fr. le 21 mars 2009) et lui avait en outre versé, entre 2010 et 2012, des transferts d'usufruit à hauteur de 596'889 fr. au total (500'000 fr. en 2010, 72'000 fr. en 2011 et 24'889 fr. en 2012). Elle s'était aussi acquittée des frais d'écolage de C._, de 30'000 fr. par an. Ce soutien avait pour origine le rendement des actions de l'entreprise familiale. Toutefois, en dépit des difficultés économiques rencontrées par cette entreprise en 2008, E.A._ avait continué à effectuer des donations: notamment, alors que le recourant soutenait qu'il ne pouvait plus, dès 2011, assurer à sa famille le train de vie d'antan en raison de la cessation des versements de sa mère, il avait acquis cinq voitures de luxe en 2012 et dépensé 40'000 fr. au moyen de sa carte de crédit pour le seul mois de décembre 2012. Dans tous les cas, les perspectives du groupe familial étaient actuellement favorables, celui-ci ayant dégagé un résultat net de 27,7 millions en 2013 et son chiffre d'affaires ayant progressé de 7,1% pour atteindre 1,35 milliards. Pour ces motifs, et bien que E.A._ eût, dans une lettre du 18 juin 2013, attesté qu'elle ne ferait plus de pareilles libéralités à ses enfants, l'autorité cantonale a considéré qu'elle allait en réalité vraisemblablement continuer à en effectuer certaines. Sur la base de ces éléments, elle a donc retenu que le train de vie du couple pouvait être maintenu au-delà de l'année 2011 alors même que le recourant soutenait le contraire.
Le juge précédent a en outre constaté qu'en sus des libéralités précitées, le recourant retirait aussi des revenus de son activité lucrative. Depuis le mois de septembre 2011, il travaillait en effet auprès de G._ en qualité de Senior Relationship Manager pour un revenu mensuel de 19'821 fr., gratification comprise. Il percevait en outre un salaire mensuel de 625 fr. 40 en tant qu'administrateur de la société F._ SA et des loyers mensuels de 455 fr. pour la location de six places de parc, ce qui portait ses revenus à 21'000 fr. par mois au total.
Enfin, l'autorité cantonale a retenu que le recourant avait des expectatives de gains. Il était en effet copropriétaire à raison d'1⁄4, avec sa fratrie, de prés agricoles à V._, d'une valeur fiscale de 919 fr. pour sa part, et de trois immeubles en France, grevés d'une hypothèque de 5'500'000 fr., d'une valeur fiscale de 669'595 euros pour sa part; E.A._ avait cédé à ses enfants son usufruit sur ces trois derniers biens. La communauté héréditaire qu'il formait avec sa fratrie était aussi propriétaire en main commune de huit immeubles à W._, d'une valeur fiscale de 5'146'000 fr. au total. Il était encore propriétaire en main commune avec sa fratrie et une tante d'un immeuble à X._, d'une valeur fiscale de 3'200 fr., et d'une part de copropriété d'un bien-fonds à Y._, d'une valeur fiscale de 8'000 fr. Or, le recourant avait déclaré que l'hoirie avait l'intention de vendre un certain nombre de ces biens, ce qui rendait vraisemblable la réalisation prochaine de gains; elle avait d'ailleurs déjà aliéné en 2008 un chalet à Z._, ce qui avait rapporté au recourant la somme de 715'104 fr. 25, tandis que les immeubles sis en France étaient mis en vente depuis 2009 et pouvaient au demeurant être loués. L'autorité cantonale a aussi mentionné que, par lettre du 4 mai 2006, E.A._ avait, par l'intermédiaire de son mandataire, exprimé le voeu que le recourant devienne propriétaire et administrateur unique de H._.
2.2.
2.2.1. Le recourant reproche à l'autorité cantonale un établissement arbitraire des faits sur trois points. Premièrement, il soutient que les revenus futurs de sa mère ne peuvent pas lui être imputés au motif que celle-ci est la seule à encaisser les dividendes versés par les sociétés du groupe familial et qu'elle a attesté dans un courrier de juin 2013 qu'elle ne continuerait pas à faire de pareilles libéralités à ses enfants. Il ajoute que c'est sans explication sur les perspectives réelles de rendement des actions, sur le disponible de sa mère et sur la décision de F._ SA au sujet de la redistribution des dividendes 2014 que l'autorité cantonale a déduit que les libéralités passées perdureront avec certitude. Deuxièmement, il soutient que c'est à tort que l'autorité cantonale a retenu qu'il est propriétaire et administrateur de trusts. A cet égard, il expose qu'en 1997, sa mère avait constitué un trust et une société offshore (H._), que ceux-ci détenaient des avoirs qui lui appartenaient et qu'elle les lui destinait à son décès seulement; en avril 2010, elle avait toutefois décidé de liquider cette structure et de lui faire don du solde des avoirs, soit la somme de 1'030'000 fr. Troisièmement, le recourant prétend qu'il n'a pas obtenu 7 millions en dons de sa mère. Il conteste avoir reçu, en sus des trois donations de 2'050'000 fr., 3'113'082 fr. et 1'030'000 fr., des transferts d'usufruit entre 2010 et 2012, mais admet avoir perçu 57'200 fr. en 2010, sur lesquels il a remboursé 24'000 fr., et 4'100 fr. en 2012.
2.2.2. S'agissant, premièrement, des libéralités octroyées par sa mère, le recourant se méprend sur le degré de preuve requis dans le cas particulier. Il soutient en effet que l'autorité cantonale ne pouvait pas tenir pour certaines les libéralités futures de sa mère. Or, le juge précédent n'avait pas à être convaincu de l'existence de ce fait: il suffisait que celui-ci soit rendu vraisemblable (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2b/bb et les références; arrêts 5A_557/2013 du 23 décembre 2013 consid. 1.3; 5A_810/2012 du 22 mars 2013 consid. 1.4). Pour le reste, le recourant ne s'en prend pas à l'opinion de l'autorité cantonale selon laquelle il est vraisemblable que sa mère verse encore ses donations malgré le courrier de 2013 dans lequel elle affirme le contraire, puisqu'alors même que l'entreprise était en difficulté, en 2008, elle a persévéré dans cette pratique, qu'elle a soutenu cesser ses libéralités seulement en raison des difficultés de l'entreprise et qu'actuellement, les perspectives d'avenir de la société étaient favorables, enfin, que vu les termes utilisés («pareilles libéralités»), elle n'excluait pas tout versement futur, mais seulement des libéralités de l'ampleur de celles effectuées jusqu'alors. Lorsque le recourant ajoute que l'état de fait lacunaire ne permet pas de déterminer si sa mère peut continuer ses versements, il méconnaît que, pour démontrer l'arbitraire sur ce point, il lui appartenait d'exposer avoir allégué et offert de prouver, conformément aux règles du CPC, les faits prétendument omis (cf. supra consid. 1.3).
Pour ce qui est, deuxièmement, de la qualité du recourant de propriétaire et d'administrateur d'un ou de plusieurs trusts, savoir si l'autorité cantonale a ou non arbitrairement retenu ce fait peut rester indécis, vu que celui-ci n'a pas d'influence sur le résultat de la cause. En effet, même si l'autorité cantonale a relevé cet élément, elle a toutefois retenu que le recourant pouvait s'acquitter de la contribution d'entretien de 24'000 fr. au moyen de sa fortune immobilière, des libéralités versées par sa mère et des revenus de son activité lucrative.
Troisièmement, en ce qui concerne le montant des libéralités effectuées par la mère du recourant, même si l'arrêt querellé ne le précise pas, on comprend, à la lecture de la réponse de l'intimée du 10 février 2014 à l'appel du recourant, que l'autorité cantonale s'est fondée sur les allégués et offres de preuve cités en pages 4 s. de cette écriture, notamment la pièce n° 153; c'est ainsi que, en sus des donations non contestées par le recourant, elle a admis le montant de 500'000 fr. pour l'année 2010, alors que l'intimée alléguait la somme de 532'000 fr., puis les montants de 72'000 fr. et de 24'889 fr. pour les deux années suivantes, comme allégué par l'intimée. Dans la mesure où le recourant se borne à soutenir que les versements ressortant de la pièce n° 153 n'ont pas été effectués par sa mère, sans toutefois donner d'explication sur leur origine, il ne démontre pas l'arbitraire de la décision attaquée: soit ces versements sont effectivement le fait de sa mère, soit ils ont une autre provenance, et il incombait alors au recourant de l'expliquer clairement pour qu'on puisse déterminer s'il est insoutenable de considérer que cette source de revenus n'existe plus. Au demeurant, la question du montant exact des libéralités effectuées par le passé n'est pas déterminante. En effet, le recourant ne prétend pas que son train de vie était financé autrement que par les libéralités de sa mère et par sa fortune, que ce soit par la substance de celle-ci ou les revenus qu'elle génère; de plus, il n'a pas établi l'arbitraire de la constatation selon laquelle sa mère continuerait à effectuer des donations qui, même si elles n'atteindraient plus un montant annuel moyen de 777'800 fr. (soit 7 millions sur 9 ans), seraient au moins suffisantes pour maintenir le train de vie existant durant la vie commune.
Au vu de ce qui précède, le grief d'arbitraire dans l'établissement des revenus du recourant doit être rejeté.
3.
Le recourant se plaint en outre d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et l'application de l'<ref-law> s'agissant des charges de l'intimée.
3.1. L'autorité cantonale a tout d'abord relevé qu'en première instance, l'intimée avait invoqué des charges mensuelles de 20'974 fr.; en appel, elle s'était référée à un tableau des dépenses indispensables au maintien de ses conditions de vie, dont il ressortait un montant de 56'366 fr. 70, mais concluait au versement d'une pension mensuelle globale de 47'000 fr. en détaillant les postes à couvrir. Le recourant faisant valoir que les budgets successifs présentés par l'intimée étaient émaillés d'exagérations, l'autorité cantonale a ensuite examiné la vraisemblance de chacune des charges contestées et a fixé les dépenses nécessaires au maintien du train de vie de l'épouse et de ses deux filles à 25'239 fr. 55 par mois. Toutefois, l'intimée ayant reconnu en audience qu'elle parviendrait à réadapter ses charges pour que celles-ci ne dépassent pas 24'000 fr. par mois, l'autorité cantonale a arrêté la pension globale à ce montant.
3.2. A l'encontre de l'établissement de ces faits, le recourant se borne à affirmer que, sous prétexte que l'intimée a fait plusieurs états de ses charges, en dernier lieu sous la forme d'un «tableau incompréhensible» accompagné d'un «nombre incalculable de factures pour 2005 à 2013», et qu'elle a réduit en appel ses charges à 24'000 fr., le budget de celle-ci serait «totalement fantaisiste». Bien qu'il ne précise pas lesquelles, il affirme que les charges retenues par le juge ne seraient pour la plupart pas prouvées par pièces.
Cette argumentation est manifestement appellatoire: d'une part, outre qu'il ne fait pas de référence précise à des pièces du dossier, le recourant ne s'en prend pas à la motivation de l'autorité cantonale qui, elle, a saisi la portée du tableau produit et a été en mesure d'examiner chacun des postes contestés; d'autre part, le recourant tient des propos contradictoires en tant qu'il prétend qu'il appartenait à l'intimée de rendre son train de vie vraisemblable, mais lui reproche d'avoir produit des pièces précisément à cette fin. Il suit de là que le grief est irrecevable (<ref-law>).
4.
Le recourant se plaint aussi, sur plusieurs points, de l'application arbitraire de l'<ref-law>.
4.1. La majorité de ses arguments doivent être d'emblée rejetés, pour autant que recevables. En tant qu'il rediscute à plusieurs reprises sa situation financière (principalement la question des libéralités faites par sa mère, que ce soit à propos de leur existence, de leur régularité ou de leur actualité), il reprend le grief d'arbitraire dans l'établissement de ses revenus, qui a déjà été rejeté (cf. supra consid. 2). A cet égard, il reste seulement à préciser que, dans la mesure où l'autorité cantonale a tenu pour vraisemblable que la mère du recourant continuerait à effectuer des libéralités en faveur de celui-ci, le point de savoir si elle peut, ou non, être tenue de le faire n'a aucune portée. De plus, en tant que le recourant soutient - tout en admettant que la substance de sa fortune peut être mise à contribution pour assurer le maintien des conditions de vie antérieures de sa famille - que ses immeubles sont impossibles à réaliser au motif qu'ils sont en copropriété ou en propriété en main commune, il soulève une critique de fait qui ne répond pas aux exigences du principe d'allégation, l'autorité cantonale ayant retenu que la volonté concrète de l'hoirie était vraisemblablement de vendre ces immeubles; lorsqu'il ajoute que certains immeubles ne peuvent pas être vendus car ils sont grevés d'un usufruit en faveur de sa mère, le recourant se méprend en outre manifestement au sujet des effets de ce droit réel limité sur la propriété, qui confère seulement à son bénéficiaire un droit de jouissance complet sur la chose (cf. <ref-law>). Enfin, dans la mesure où il prétend que la substance de sa fortune ne peut pas être mise à contribution dès lors que ses revenus suffisent à assurer l'entretien de sa famille, il reprend son grief d'arbitraire dans l'établissement des dépenses nécessaires à maintenir le niveau de vie antérieur, grief qui a été déclaré irrecevable (cf. supra consid. 3). Il résulte par ailleurs de ce qui précède que son moyen relatif à l'intangibilité du minimum vital, qui repose lui aussi sur des faits dont il n'a pas démontré le caractère arbitraire, est devenu sans objet.
Ainsi, les deux seuls griefs d'arbitraire dans l'application du droit devant encore être traités sont, d'une part, celui portant sur la notion de dépenses indispensables, auquel est liée la critique concernant l'octroi d'une contribution d'entretien anticipant sur la liquidation du régime matrimonial (cf. infra 4.2), et, d'autre part, celui portant sur l'obligation d'entretien du recourant envers la fille majeure de l'intimée (cf. infra 4.3).
4.2. Le recourant prétend que les charges mensuelles d'employée de maison par 3'500 fr., d'homme à tout faire par 1'000 fr., de vacances par 1'400 fr., de bien-être/fitness par 600 fr. et d'entretien du jardin et matériel de jardinage par 370 fr. constituent des dépenses exorbitantes, de sorte que la contribution d'entretien, qui comprend celles-ci, permet à l'intimée de se constituer une épargne, ce qui n'est pas le but de l'octroi d'une pension.
4.2.1. En cas de situation économique favorable, dans laquelle les frais supplémentaires liés à l'existence de deux ménages séparés sont couverts, l'époux créancier peut prétendre à ce que la pension soit fixée de façon telle que son train de vie antérieur, qui constitue la limite supérieure du droit à l'entretien, soit maintenu (<ref-ruling> consid. 3b; arrêts 5A_475/2011 du 12 décembre 2011 consid. 4.2; 5A_205/2010 du 12 juillet 2010 consid. 4.2.3). La comparaison des revenus et des minima vitaux est alors inopportune; il convient plutôt de se fonder sur les dépenses nécessaires au maintien du train de vie (<ref-ruling> consid. 2), méthode qui implique un calcul concret (arrêts 5A_798/2013 du 21 août 2014 consid. 3, destiné à la publication; 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 4.2.1; 5A_27/2009 du 2 octobre 2009 consid. 4; 5A_288/2008 du 27 août 2008 consid. 5.4; 5A_732/2007 du 4 avril 2008 consid. 2.2). Le principe de l'égalité de traitement des époux en cas de vie séparée ne doit en effet pas conduire à ce que, par le biais d'un partage du revenu global, se produise un déplacement de patrimoine qui anticiperait sur la liquidation du régime matrimonial (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 8).
Dans un ménage fortuné, il n'est pas insoutenable de prendre en considération des dépenses de luxe pour fixer la contribution d'entretien. Sont en revanche exclues celles qui, de par leur nature ou leur montant, sont tellement insolites qu'on ne peut raisonnablement pas les faire entrer dans le concept d'entretien. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé, en 1992, que des dépenses telles que la location à l'année d'une suite de trois pièces dans un hôtel quatre étoiles, à raison de 300'000 fr. puis 400'0000 fr. environ par année, alors que la personne loue un appartement, ainsi que des frais annuels de l'ordre de 20'000 fr. pour le coiffeur, 18'000 fr. pour le fleuriste et 11'500 fr. pour les taxis relevaient de la prodigalité, même si le débirentier avait assumé certains coûts ou fait régulièrement des libéralités durant la vie commune; admettre le contraire serait revenu à lui imposer des dépenses exorbitantes, le plus souvent purement fantaisistes, consenties à bien plaire et incompatibles avec la notion d'entretien (arrêt 5P.67/1992 du 12 mai 1992 consid. 2a; cf. aussi arrêt 5A_793/2008 du 8 mai 2009 consid. 3.3). Savoir si une dépense est insolite ou exorbitante relève du pouvoir d'appréciation du juge.
4.2.2. En l'espèce, le recourant se borne à énoncer les postes qu'il conteste en indiquant leur montant puis à les qualifier de dépenses exorbitantes. Ce faisant, il ne donne aucune indication concrète qui permettrait de considérer que les postes relatifs à l'entretien de la maison et de ses extérieurs sont superflus. Il ne conteste pas non plus la motivation de l'autorité cantonale sur ces questions. Dès lors, sa critique ne répond manifestement pas aux exigences de motivation requises (<ref-law>). Quant aux postes susceptibles d'être appréciés de façon plus abstraite, à savoir les frais de vacances et ceux de bien-être/fitness, leurs montants ne sont pas si élevés qu'il soit arbitraire de les comptabiliser dans les charges de l'intimée. En tant qu'il est recevable, le grief d'arbitraire dans l'application de l'<ref-law> doit donc être rejeté sur ce point ainsi que sur celui, qui lui est lié, relatif à la constitution d'une épargne de l'intimée en raison d'une contribution d'entretien trop élevée.
4.3. Dans un dernier moyen, le recourant soutient qu'en sa qualité de beau-père, il ne peut pas être tenu de payer les charges afférentes à sa belle-fille D._, de surcroît majeure depuis le mois de février 2014.
4.3.1. L'autorité cantonale a tout d'abord retenu que l'intéressée vivait depuis son plus jeune âge auprès de sa mère et de son beau-père, son père, qui réside à Londres, ne participant que très modestement à son entretien. Le recourant avait régulièrement payé l'entier des frais d'écolage de celle-ci en sus des dépenses courantes la concernant sans solliciter de participation du père de l'enfant, qui n'avait pas donné suite à une demande allant dans ce sens. Durant la vie commune, le recourant n'avait jamais élevé d'objection à contribuer à l'entretien de la fille de l'intimée. Le juge précédent a ensuite estimé que la séparation des époux ne justifiait pas qu'on s'éloigne de la convention tacite de ceux-ci au sujet de l'entretien de l'enfant, dont l'accession à la majorité ne suffisait en outre pas à libérer le recourant de son devoir d'entretien envers elle. Il convenait ainsi d'intégrer les frais d'entretien de celle-ci dans les charges de l'intimée.
4.3.2.
4.3.2.1. Le recourant soutient qu'il appartient aux parents biologiques de l'enfant de contribuer à son entretien, sa propre obligation étant subsidiaire. Il ajoute que l'intimée a une fortune de 200'000 fr., la fille de celle-ci une fortune de 35'000 fr., et que cette dernière perçoit une contribution d'entretien de son père. Enfin, l'intéressée étant majeure, il n'aurait en tout cas plus aucun devoir d'entretien envers elle.
4.3.2.2. Il résulte du devoir général d'assistance entre époux selon l'<ref-law>, concrétisé à l'<ref-law>, que les conjoints doivent en principe s'entraider financièrement pour l'éducation des enfants issus d'une précédente union ou nés hors mariage (<ref-ruling> consid. 3). Le devoir d'assistance du conjoint - qui s'applique aussi à l'entretien de l'enfant majeur (cf. arrêts 5A_685/2008 du 18 décembre 2008 consid. 3.2.4; 5C.53/2005 du 31 mai 2005 consid. 4.1, publié in FamPra.ch 2005 p. 969) - est toutefois subsidiaire. Lorsque l'enfant vit auprès de sa mère et de son beau-père, le père biologique répond donc en principe de ses besoins en argent (<ref-law>). Le devoir d'assistance du nouveau conjoint se résume alors à compenser une éventuelle différence entre une contribution insuffisante du père biologique et les besoins de l'enfant ainsi qu'à supporter le risque lié à l'encaissement des contributions d'entretien (<ref-ruling> consid. 2b).
Lorsque l'enfant concerné vit dans la communauté familiale, le coût de son entretien est pris en compte selon les dispositions sur l'entretien de la famille, soit selon l'<ref-law>. Le nouveau conjoint subvient aux dépenses d'entretien de la famille diminuées des prestations versées pour l'enfant et remplit ainsi en même temps son devoir d'assistance en tant qu'époux (<ref-law>) et beau-père (<ref-law>). Pour cette raison, quand, durant la vie commune, le nouveau conjoint a subvenu aux besoins de l'enfant de son époux en ayant conscience que celui-ci a renoncé à la contribution d'entretien due par le parent biologique, il convient d'admettre qu'il existe une convention entre les époux concernant le montant de l'apport financier du beau-père. Cette convention sur l'accomplissement du devoir d'entretien de la famille, au sens de l'art. 163 al. 1 et 2 CC, doit en principe être prise en considération dans la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale (arrêt 5P.242/2006 du 2 août 2006 consid. 5, publié in FamPra.ch 2006 p. 950 et les références).
4.3.2.3. En l'espèce, par les arguments qu'il soulève, le recourant ne démontre pas l'arbitraire de la décision attaquée. Même si son devoir d'assistance est subsidiaire par rapport à l'obligation d'entretien des parents biologiques, il a accepté, en connaissant la situation financière tant de l'enfant que de ses parents, de prendre en charge son entretien. C'est donc sans violer l'art. 9 Cst. que l'autorité cantonale a pris en compte cette convention dans la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, et ce quand bien même la fille de l'intimée est devenue majeure (cf. supra consid. 4.3.2.2). Autant qu'il est suffisamment motivé, le grief doit, partant, être rejeté.
5.
En conclusion, le recours en matière civile doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge du recourant (<ref-law>), qui versera en outre des dépens à l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Une indemnité de 5'000 fr., à verser à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 20 novembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Mairot
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 127 | 24 | 329 |
civil_law
|
nan
|
['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'd5acad08-4ad6-4280-9603-bbe63158482d', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '24aca779-6e2b-4fe9-9e74-990efbaa28bb', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', '1fda3d96-5793-4c2e-a8bd-3f209f126096', '389a32f3-4aa7-4681-b846-5ec06bb7696b', '1fda3d96-5793-4c2e-a8bd-3f209f126096', 'cb04dd96-f38c-47b9-8449-c340aa0b3888', 'bffeee58-4222-4284-8d3c-c557fb5db1f6', '0ca3655a-aa0d-43fe-b77c-ce614c5bcd08']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']
|
ee55a038-3ad0-47de-a688-92582cf23c1f
| 2,011 |
fr
|
Faits:
A. A.a X._ est décédé le 2 avril 2000 laissant pour héritières ses cinq filles, à savoir C._, B._, D._, E._ et A._.
A.b Par acte authentique du 7 octobre 1997, le défunt a pris les dispositions de dernière volonté suivantes:
"Article premier.
Je révoque et annule toutes dispositions pour cause de mort que j'aurais pu prendre antérieurement aux présentes.
Article deuxième.
J'institue pour héritières de tous mes biens à mon décès, chacune pour le montant de sa réserve, mes cinq filles C._, B._, D._, E._ et A._.
À défaut de l'une ou de l'autre, je lui substitue ses descendants, par parts égales entre eux et par souche à tous les degrés.
Article troisième.
Je lègue la quotité disponible de ma succession à celle (celles) de mes filles qui se portera (porteront) attributaire(s) de mon chalet "...." à F._.
Article quatrième.
J'exprime le v?u que mon chalet soit attribué à celles de mes filles qui en garderont la propriété, si possible pour une valeur équivalent (recte: équivalant) au montant de l'estimation fiscale valable au jour de mon décès. Les attributaires devront toutefois inscrire au registre foncier une annotation de quote-part au gain, en ce sens que, pour le cas où elles devraient vendre le chalet, notamment pour des raisons financières, le gain qu'elles réaliseraient devrait être partagé, sans aucune diminution pour les années de possession, avec mes autres héritières non attributaires du chalet, et ce pour une durée de vingt-cinq ans dès l'attribution."
B. B.a Le 12 janvier 2007, C._, D._ et E._ ont ouvert action en partage successoral devant le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois.
B.b Me G._ a été désigné en qualité de notaire commis au partage de la succession le 9 juillet 2007.
Selon le premier rapport intermédiaire du 28 février 2008, les biens successoraux à partager sont composés exclusivement de la parcelle n° 936 du cadastre de la commune de F._, qui comprend un chalet de deux logements, et du compte BCV sur lequel sont déposés les revenus locatifs de l'immeuble précité. La valeur vénale de la parcelle a été arrêtée à 620'000 fr. par rapport d'expertise du 5 juin 2009. Cette estimation a été admise par les parties qui demeuraient cependant en désaccord sur l'attribution de l'immeuble, chacune ayant émis le désir de l'acquérir.
Dans son rapport final du 30 décembre 2009, le notaire commis au partage a fixé les indemnités dues pour l'occupation des logements du chalet. Il a ensuite constaté qu'il n'y avait pas d'autre alternative que l'attribution globale de l'immeuble à l'un des groupes d'héritières, à savoir C._, D._ et E._, d'une part, ou B._ et A._, d'autre part. Il a en outre recommandé de retenir celui qui en proposera le meilleur prix lors d'une vente aux enchères organisée entre héritières, à moins qu'éventuellement les éléments plaidant pour une attribution en fonction de leur situation personnelle et des v?ux exprimés par elles soient suffisamment importants pour empêcher la vente. S'agissant de la répartition du prix de vente, il a relevé que, moyennant restitution de la cédule hypothécaire, B._ avait droit au remboursement de la somme de 50'000 fr. et que, conformément aux volontés du de cujus, le groupe attributaire devait bénéficier de la quotité disponible.
B.c Par jugement du 17 mai 2010, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a ordonné le partage de la succession (I) et la vente aux enchères de la parcelle n° 936 du cadastre de la commune de F._, qui aura lieu entre cohéritières seulement, sous la responsabilité de Me G._ avec l'assistance de l'Huissier, sur la base d'une valeur de 620'000 fr. minimum (II), a dit que la soulte sera répartie entre les cohéritières dont l'offre aura été refusée, sur la même base des décomptes effectués par Me G._ dans son rapport d'expertise (III), que l'attribution de la parcelle sera assortie d'une convention de droit au gain d'une durée de 25 ans (IV), que les avoirs sur le compte BCV seront répartis à parts égales entre les cinq héritières (V), que A._ est la débitrice de C._, D._ et E._, solidairement entre elles, de la somme de 51'321 fr. 60 avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 2005 (VI), que cette somme sera augmentée chaque mois d'un montant de 400 fr. dès le 1er octobre 2009 et jusqu'au jour où les héritières non attributaires de la parcelle n° 936 du cadastre de la commune de F._ auront libéré les lieux (VII), que B._ et A._ sont débitrices solidaires de C._, D._ et E._, solidairement entre elles, de la somme de 1'050 fr. avec intérêt à 5 % dès le 29 janvier 2009 (VIII). Il n'a pour le reste pas alloué de dépens, a réparti les frais communs à parts égales entre les parties et mis à la charge de B._ et A._ les frais d'expertise et de l'audience incidente.
B.d Statuant sur le recours de B._ et A._, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a partiellement admis par arrêt du 26 août 2010, en ce sens qu'elle a supprimé les points VI et VII concernant les indemnités de loyers et a réparti l'ensemble des frais de première instance à parts égales entre les cinq héritières. Pour le reste, le jugement de première instance a été confirmé.
C. Le 2 décembre 2010, B._ et A._ exercent un recours en matière civile, subsidiairement un recours constitutionnel subsidiaire contre cet arrêt. Elles concluent à ce que la parcelle n° 936 du cadastre de la commune de F._ leur soit attribuée (subsidiairement à A._) à la valeur vénale de 620'000 fr. contre le versement de la somme de 85'500 fr. à chacune des intimées. Subsidiairement, pour le cas où la vente aux enchères entre cohéritières serait maintenue, elles concluent à ce que l'attribution de la parcelle ne soit pas assortie d'une convention de part au gain et que la vente soit dirigée par le Président du Tribunal de l'arrondissement de l'Est vaudois, subsidiairement par un notaire désigné par le Président, avec mission de répartir la soulte entre les cohéritières dont l'offre aura été refusée. Plus subsidiairement, elles concluent à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. Elles ont requis que l'effet suspensif soit attribué à leur recours. À l'appui de leurs conclusions, elles invoquent une violation des art. 9 Cst. et 611 al. 2 CC, ainsi qu'un déni de justice formel, en tant que les autorités cantonales ont considéré le testament comme insuffisamment explicite et ont ordonné la vente de l'immeuble. Elles se plaignent en outre d'une violation des art. 573 et 577 CPC/VD en relation avec le rapport final du notaire commis d'office, d'une part, et la procédure d'estimation de l'immeuble, d'autre part.
La Présidente de la Cour de céans a déclaré la requête d'effet suspensif sans objet, le recours ayant effet suspensif de par la loi.
Invitées à se déterminer sur le recours, les intimées concluent à son rejet dans leurs observations du 24 mars 2011. La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
|
Considérant en droit:
1. Interjeté en temps utile (<ref-law>) ainsi que dans les formes légales (art. 42 al. 1 et 2 LTF), contre une décision finale (<ref-law>), par deux parties qui ont partiellement succombé en dernière instance cantonale (<ref-law> et <ref-law>), dans une affaire de partage successoral (<ref-law>) dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (<ref-law>), le recours en matière civile est recevable. Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire n'est pas ouvert (<ref-law>).
2. En substance, la cour cantonale a jugé que chacune des héritières s'était portée attributaire du chalet au sens de l'article troisième du testament du 7 octobre 1997. Interprétant ledit testament, elle a considéré que les dernières volontés du de cujus ne contenaient aucune réponse explicite sur la manière dont le partage devait être opéré dans cette hypothèse et, faute d'accord entre les parties, elle a ordonné que l'immeuble, dont la valeur dépasse largement celle des parts héréditaires, soit mis en vente aux enchères entre elles conformément à l'<ref-law>. Elle a ensuite confirmé le droit au gain voulu par le de cujus. S'agissant des griefs relatifs au droit cantonal, l'autorité cantonale les a rejetés pour le motif que le rapport final du notaire commis au partage n'était pas tardif, d'une part, et que la procédure d'estimation était superflue en cas de vente, d'autre part. Pour le reste, elle a suivi les considérations des recourantes concernant les indemnités d'occupation et la répartition des frais de procédure.
3. Les recourantes s'en prennent tout d'abord à l'interprétation du testament retenue par l'autorité précédente. Elles font valoir que la volonté du de cujus est clairement exprimée en ce sens que l'immeuble doit être attribué - si possible au montant de l'estimation fiscale au moment du décès - et non vendu aux enchères, ni même entre les seules héritières. Elles soutiennent également que le legs de la quotité disponible ne constitue pas une simple règle de partage, mais un legs préciputaire. Elles en déduisent que seule une attribution de l'immeuble est envisageable et qu'il convenait dès lors de préciser la volonté du de cujus s'agissant des critères d'attribution en tenant compte des circonstances personnelles de chacune des héritières. Sur ce point, elles soutiennent que les intimées ne se sont portées que tardivement attributaires de l'immeuble et que leur centre d'intérêts est ailleurs, alors que A._ a toujours démontré son intention d'acquérir le chalet dans lequel elle vit, qu'elle s'est installée dans la région depuis 1993, y possède un commerce depuis 1997 et s'est beaucoup occupée de son père.
3. Les recourantes s'en prennent tout d'abord à l'interprétation du testament retenue par l'autorité précédente. Elles font valoir que la volonté du de cujus est clairement exprimée en ce sens que l'immeuble doit être attribué - si possible au montant de l'estimation fiscale au moment du décès - et non vendu aux enchères, ni même entre les seules héritières. Elles soutiennent également que le legs de la quotité disponible ne constitue pas une simple règle de partage, mais un legs préciputaire. Elles en déduisent que seule une attribution de l'immeuble est envisageable et qu'il convenait dès lors de préciser la volonté du de cujus s'agissant des critères d'attribution en tenant compte des circonstances personnelles de chacune des héritières. Sur ce point, elles soutiennent que les intimées ne se sont portées que tardivement attributaires de l'immeuble et que leur centre d'intérêts est ailleurs, alors que A._ a toujours démontré son intention d'acquérir le chalet dans lequel elle vit, qu'elle s'est installée dans la région depuis 1993, y possède un commerce depuis 1997 et s'est beaucoup occupée de son père.
3.1 3.1.1 Le testament est une déclaration de volonté unilatérale, non soumise à réception. Son interprétation doit donc viser à déterminer la volonté réelle du disposant. Le juge doit partir du texte du testament, qui seul exprime valablement la volonté librement manifestée du disposant. Si celui-ci est clair, il n'a pas à recourir à d'autres éléments d'interprétation. En revanche, si les dispositions testamentaires manquent de clarté au point qu'elles peuvent être comprises aussi bien dans un sens que dans un autre, le juge doit interpréter les termes dont le testateur s'est servi en tenant compte de la logique interne du testament, voire de circonstances extrinsèques lorsque celles-ci permettent d'éclairer la volonté exprimée dans le texte, aussi confuse ou incomplète soit-elle; il peut également se référer à l'expérience générale de la vie et au principe du favor testamenti, selon lequel, entre deux solutions possibles, il faut choisir la plus favorable au maintien de l'acte (<ref-ruling> consid. 3 et les références citées; WEIMAR, Berner Kommentar, 2009, n. 93 ss. Einl. ad <ref-law>). Le juge doit toutefois toujours rechercher la volonté réelle du disposant; une interprétation fondée sur le principe de la confiance, soit selon le sens compris de bonne foi par le destinataire de la déclaration de volonté, est exclue (<ref-ruling> consid. 3.1, 106 consid. 1.1 et les références citées; STEINAUER, Le droit des successions, 2006, n. 289 s.; WEIMAR, op. cit., n. 61 et 71 s. Einl. ad <ref-law>).
3.1.2 Lorsqu'il procède à l'interprétation, le juge peut présumer que ce qui est déclaré dans le texte correspond à ce qui a été voulu dans la mesure où, normalement, le disposant comprend les mots qu'il écrit selon le sens général de la langue (langage courant, langage juridique; cf. RASELLI, Erklärter oder wirklicher Wille des Erblassers?, in PJA 1999, p. 1263). Il peut toutefois arriver que le terme ou l'expression utilisés par le disposant soient ambigus ou inexacts, soit en raison d'une simple faute d'orthographe, soit parce que l'expression a été employée dans un sens différent de celui qu'elle a dans la langue courante ou dans le langage juridique. Dès lors, conformément à l'<ref-law>, qui s'applique par analogie à l'interprétation des dispositions de dernière volonté (<ref-law>), il y a lieu de rechercher la volonté réelle du disposant, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont il a pu se servir (WEIMAR, op. cit., n. 69 Einl. ad <ref-law>). Celui qui prétend que la volonté du disposant diffère du texte et du sens courant supporte le fardeau de la preuve (<ref-ruling> consid. 1.2; cf. également RASELLI, op. cit., p. 1267 et les références citées; BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2007, n. 22 ad <ref-law>).
3.1.3 Le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation des dispositions de dernière volonté effectuée par l'autorité cantonale. Il est toutefois lié par les constatations de fait, dont peuvent être déduits la volonté interne du disposant et les motifs qui l'ont inspiré (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2a et les références citées). Le recourant ne peut remettre en cause ces constatations de fait que si elles ont été établies de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire de manière arbitraire, ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>; pour l'interprétation d'un testament, cf. arrêt 5A_114/2008 du 7 août 2008 consid. 2.3 publié in RNRF 2009, p. 299).
3.2 La cour cantonale a considéré que toutes les héritières étant attachées au chalet et voulant en garder la propriété, elles s'en étaient toutes portées attributaires au sens de l'article troisième du testament du 7 octobre 1997, et ce en dépit du fait qu'avant l'ouverture d'action, les intimées avaient été d'accord de l'attribuer à A._. Interprétant le testament, la cour a estimé que les dernières volontés du de cujus ne permettaient pas de l'attribuer à l'une plutôt qu'à l'autre; en particulier, le de cujus n'avait nullement indiqué que l'immeuble devait être octroyé à celle de ses filles qui voulait y demeurer et qui habitait déjà à H._, village voisin de F._, précisant que s'il avait entendu conférer à cet élément une portée décisive, il n'aurait pas manqué de l'indiquer. Elle en a déduit que le testament ne contenait aucune réponse explicite sur la manière dont le partage devait être opéré dans l'hypothèse où toutes les héritières se porteraient attributaires du chalet et qu'il fallait donc se référer aux critères légaux. Faute d'accord entre les parties sur l'attribution du chalet, dont la valeur dépasse largement celle des parts héréditaires, elle en a ordonné la mise en vente aux enchères entre les parties conformément à l'<ref-law>.
3.3 Cette interprétation ne peut être suivie. Les dispositions du de cujus manquent certes de clarté puisqu'il n'a pas désigné l'attributaire ou fixé plus précisément les critères de détermination de celle-ci. Il s'est en effet contenté d'"exprimer le v?u" que le chalet soit attribué à celles de ses filles "qui en garderont la propriété". Toutefois, il a utilisé le verbe "garder" en relation avec la propriété du chalet, ce qui, dans le langage courant, signifie "conserver pour soi", "ne pas se dessaisir". Par ce terme, il a manifesté la volonté que le chalet soit maintenu en mains familiales le plus longtemps possible. En outre, il a clairement manifesté la volonté de favoriser une reprise avantageuse de l'immeuble, puisqu'il a attribué à la ou aux héritières qui se porteront attributaires, la quotité disponible (article troisième) et exprimé le v?u que la valeur d'attribution soit, si possible, arrêtée au montant de l'estimation fiscale au jour du décès, avec annotation d'une quote-part au gain (article quatrième). Des termes mêmes et de la logique interne du testament, on déduit que le disposant entendait favoriser celle ou celles de ses filles qui non seulement demanderont l'attribution du chalet, mais qui le conserveront le plus sûrement, en facilitant leur reprise financière de celui-ci.
3.4 Il y a donc lieu de déterminer laquelle ou lesquelles des filles sont susceptibles de conserver le plus durablement la propriété du chalet.
La cour cantonale a constaté que les intimées avaient fait part de leur volonté de se retirer de l'hoirie en 2006, deux d'entre elles ayant même précisé être disposées à céder leur part à A._. En outre, lorsqu'elles ont ouvert action, elles n'ont pas conclu à l'attribution du chalet, mais ont indiqué que la recourante A._ désirait l'acquérir. Par courrier du 16 avril 2007, elles ont cependant proposé de reprendre les parts des recourantes et ont maintenu ces conclusions depuis lors. S'agissant de leurs situations personnelles, la cour cantonale a constaté que C._ et son époux disposaient d'une villa à M._ et d'une propriété en Espagne, que D._ et son mari étaient propriétaires d'un grand appartement à Zurich et d'un chalet à I._ et que E._, ayant laissé sa propriété de J._ à sa fille, habitait un appartement à K._. En outre, les juges cantonaux ont relevé que les trois intimées louaient l'appartement inférieur du chalet, mais qu'elles ne s'y rendaient que très épisodiquement, D._ l'occupant plus régulièrement.
Quant aux recourantes, la cour cantonale a constaté que B._ vivait dans sa propriété de L._, qu'elle possédait un terrain à H._ et qu'elle avait concédé un prêt de 50'000 fr. pour lequel elle disposait d'une cédule hypothécaire grevant le chalet. En ce qui concerne A._, elle a retenu qu'elle travaillait à H._, résidait dans l'appartement supérieur du chalet et se chargeait de l'entretien depuis le décès de son père. En outre, il ressort du dossier qu'elle a toujours voulu acquérir le chalet de son père.
Dans ces circonstances, les recourantes présentent, en raison des liens plus étroits qu'elles ont noués aussi bien avec la région qu'avec l'immeuble, de meilleures garanties que le chalet demeure dans la propriété de la famille du défunt. En effet, l'une y vit et exerce ses activités dans le village voisin et l'autre dispose d'un droit de gage sur le bien immobilier - en raison d'un prêt accordé pour son entretien - et est propriétaire d'un terrain dans la région. Les intimées n'ont par contre que des liens beaucoup plus lâches et moins stables avec l'immeuble.
Le recours doit donc être admis et la parcelle n° 936 du cadastre de la commune de F._ doit être attribuée aux recourantes.
3.5 Ce motif suffit à l'annulation de l'arrêt querellé et à l'admission des conclusions principales si bien qu'il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les autres griefs soulevés par les recourantes.
4. En application de l'article troisième du testament du 7 octobre 1997, les recourantes ont droit, en qualité d'attributaires de l'immeuble, à la quotité disponible et les intimées ne reçoivent que le montant de leur réserve. Celui-ci devrait être fixé en tenant compte de l'ensemble des biens de la succession, y compris le compte bancaire sur lequel sont versés les loyers. Cela étant, faute de conclusions prises contre le point du dispositif de l'arrêt cantonal qui confirme la répartition de celui-ci à parts égales, le montant des soultes sera arrêté en fonction du seul immeuble. La valeur vénale a été fixée à 620'000 fr. par expertise et acceptée par les parties. De ce montant, il y a lieu de déduire le prêt accordé par B._ et garanti par gage à hauteur de 50'000 fr. En conséquence, les soultes dues par les recourantes aux intimées pour l'attribution de l'immeuble s'élèvent à 85'500 fr.
5. Le recours doit donc être admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que la propriété de la parcelle n° 936 du cadastre de la commune de F._ est attribuée aux recourantes qui s'acquitteront de soultes à hauteur de 85'500 fr. en faveur de chacune des intimées. Les frais de justice, arrêtés à 7'000 fr., sont mis solidairement à la charge des intimées qui succombent (<ref-law>). Les intimées verseront en outre aux recourantes, créancières solidaires, une indemnité de dépens à hauteur de 7'000 fr. (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Il appartiendra à l'autorité cantonale de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que:
1.1 La propriété de la parcelle n° 936 du cadastre de la commune de F._ est attribuée à A._ et B._.
1.2 A._ et B._ sont condamnées solidairement à verser des soultes de 85'500 fr. à chacune des intimées, C._, D._ et E._.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis solidairement à la charge des intimées.
3. Une indemnité de 7'000 fr., à payer à titre de dépens aux recourantes, créancières solidaires, est mise solidairement à la charge des intimées.
4. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 4 mai 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Richard
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['32055821-7581-42b6-8652-9aaca7fd7726', '95e28cd7-4923-4789-b008-31cffc7db3a0', '2456edc1-bb59-417a-86a4-31f2c249a31f', '2456edc1-bb59-417a-86a4-31f2c249a31f', '43b8246e-04ed-44eb-8d17-5ec4c63d59c3', '4d4a50ca-51a3-4b5e-9908-61884bc43887']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']
|
ee5674a3-f2fc-4d86-be26-f187496493e6
| 2,008 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen den Präsidialentscheid vom 19. August 2008 des Kantonsgerichts St. Gallen, das ein Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen Kreisgerichtspräsident Y._ (im Rahmen der Vollstreckung einer eheschutzrichterlichen Besuchsrechtsregelung) abgewiesen hat,
in die - das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abweisende - Verfügung vom 18. September 2008 samt Aufforderung an den Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'000.-- für das bundesgerichtliche Verfahren,
in die Bestätigung der Bundesgerichtskasse, wonach der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt worden ist,
|
in Erwägung,
dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 19. August 2008 erwog, der Beschwerdeführer lege keine konkreten, das Vertrauen in die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters erschütternden Umstände dar, sondern beschränke sich auf allgemeine Hinweise (Nichtrechtbekommen in früheren Verfahren, unkorrektes Verhalten des Richters, Vertrauensverlust), die für die Begründung eines Ausstandsbegehrens nicht ausreichten, zumal allfällige Verfahrensfehler mit den dafür vorgesehenen Rechtsmitteln zu rügen gewesen wären,
dass die mehrere Seiten umfassenden Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Eingabe an das Bundesgericht allesamt neu und damit unzulässig sind (<ref-law>), hatte sich doch der Beschwerdeführer in seiner an das Kantonsgericht gerichteten Eingabe auf die allgemeine Bemerkung beschränkt, der abgelehnte Richter habe sich ihm gegenüber während des gesamten Verfahrens nicht korrekt verhalten,
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), wobei im vorliegenden, die Vollstreckung eines eheschutzrichterlichen Entscheids betreffenden Verfahren nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (<ref-law>, <ref-ruling> E. 5.2),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen, 133 IV 286 E. 1.4 S. 287f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht - abgesehen von seinen neuen und damit unzulässigen Beschwerdevorbringen - nicht auf die entscheidenden kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Präsidialentscheid des Kantonsgerichts vom 19. August 2008 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonsgericht St. Gallen sowie Kreisgerichtspräsident Y._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
ee569e48-b91d-4a32-a4cd-91983cba1438
| 2,011 |
de
|
Sachverhalt:
A. X._ (Jahrgang 1967) und Y._ (Jahrgang 1968) heirateten am 9. März 2000. Sie sind die Eltern der zwei unmündigen Kinder A._ (geboren 2000) sowie B._ (geboren 2001).
Die Ehefrau widmete sich vorwiegend der Kinderbetreuung, während der Ehemann in einem Vollzeitpensum erwerbstätig war. Am 6. Mai 2008 erfolgte die Trennung. Mit dringlicher Anordnung vom 7. Mai 2008 stellte die Eheschutzrichterin des Kreisgerichts St. Gallen die beiden Kinder in die Obhut des Ehemannes, da die Ehefrau zusammen mit ihrem damaligen neuen Freund anscheinend einen Wegzug nach Frankreich plante (in der Folge aber nie vollzog). Mit Entscheid vom 4. März 2009 wurden die familiären Verhältnisse abschliessend geregelt: Gestützt auf einen eingeholten Sozialbericht beliess die Eheschutzrichterin die Kinder in der Obhut des Ehemannes. Sie anerkannte zwar die "grundsätzlich nicht umstrittenen Erziehungsfähigkeiten" der Mutter, stellte aber entscheidend darauf ab, dass der Vater weniger dazu neige, um die Kinder zu kämpfen und sie für sich zu vereinnahmen. Sodann regelte die Eheschutzrichterin insbesondere das Recht der Ehefrau auf Kontakt mit den Kindern, ordnete in diesem Zusammenhang eine Beistandschaft an, wies das eheliche Einfamilienhaus dem Ehemann und den Kindern zur alleinigen Nutzung zu und verpflichtete den Ehemann zu folgenden Unterhaltszahlungen: Fr. 3'125.-- vom 1. Mai 2008 bis zum 30. April 2009; Fr. 1'455.-- vom 1. Mai 2009 bis zum 30. April 2010 sowie Fr. 255.-- ab 1. Mai 2010.
B. Gegen diesen Entscheid rekurrierten beide Ehegatten an das Kantonsgericht St. Gallen. Mit Zwischenentscheid vom 16. April 2009 regelte der Einzelrichter das Kontaktrecht der Ehefrau neu und ordnete seinerseits eine Beistandschaft zwecks Kinderübergabe sowie zur Vermittlung an. Im Mai 2009 wurde beim Kinder- und Jungendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich (Dienststelle C._) ein Gutachten zur Obhutsfrage in Auftrag gegeben. Anfangs Februar 2010 lag dieses vor. Das von einer Oberärztin und zwei Psychologinnen erstellte Gutachten kam zum Schluss, dass die beiden Kinder in die Obhut der Mutter zu stellen seien. Mit Entscheid vom 31. März 2010 stellte der Einzelrichter im Familienrecht des Kantonsgerichts St. Gallen die beiden Kinder - entgegen der gutachterlichen Empfehlung - in die Obhut des Ehemannes, regelte das Besuchs- und Ferienrecht der Ehefrau und verpflichtete den Ehemann, der Ehefrau monatlich im Voraus folgende Ehegattenunterhaltsbeiträge zu bezahlen: Fr. 3'000.-- ab 7. Mai 2008, Fr. 2'350.-- ab 1. Januar 2010 sowie Fr. 1'600.-- ab 1. Juli 2010; im Übrigen bestätigte er den vorinstanzlichen Entscheid (betreffend Beistandschaft, Wohnungszuweisung sowie Kostenverlegung).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 6. Mai 2010 gelangt die Ehefrau (nachfolgend Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht und verlangt im Wesentlichen, die Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder unter gleichzeitiger Regelung des Besuchs- und Ferienrechts des Beschwerdegegners (Ziff. 1), einen Ehegattenunterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 4'300.-- sowie einen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 800.-- pro Kind (Ziff. 2), die Zuweisung des ehelichen Einfamilienhauses (Ziff. 3), die vorinstanzliche Kostentragung gemäss Verfahrensausgang (Ziff. 4), die aufschiebende Wirkung (Ziff. 5), einen Prozesskostenvorschuss für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 6'000.-- (Ziff. 6) sowie eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin (Ziff. 7).
Mit Verfügung vom 11. Mai 2010 wies die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung die Gesuche um aufschiebende Wirkung sowie um vorsorgliche Massnahmen ab, sistierte das Verfahren bis zum Entscheid über den Prozesskostenvorschuss, für den der kantonale Massnahmerichter zuständig ist, und hielt fest, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegebenenfalls später entschieden werde. Mit Entscheid vom 25. Oktober 2010 verpflichtete das Kantonsgericht St. Gallen, den Beschwerdegegner zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 6'000.-- für das Verfahren vor Bundesgericht.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2010 unterbreitete die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel.
Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid über die Anordnung von Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (<ref-law>). Es handelt sich dabei um einen Endentscheid in Zivilsachen (<ref-law> und <ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 395 f.). Erst als Folge der Kinderzuteilung geht es auch um die Unterhaltsbeiträge. Familienrechtliche Klagen mit finanziellen Nebenfolgen gelten als nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten, wenn die Regelung dieser Folgen notwendiger Bestandteil des Entscheides über die nicht vermögensrechtliche Streitigkeit ist (Urteil 5A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2). Damit sind die Voraussetzungen für die Beschwerde in Zivilsachen gegeben.
1.2 Eheschutzentscheide sind Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (<ref-ruling> E. 5 S. 396 f.). Nach <ref-law> kann demnach nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Zur Anwendung gelangt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Es muss klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 591 f.).
Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss im Einzelnen aufgezeigt werden, in welcher Hinsicht der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Es reicht nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss im Einzelnen aufgezeigt werden, in welcher Hinsicht der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Es reicht nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
1.3 Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, Beweise abzunehmen und Tatsachen festzustellen, über die sich das kantonale Sachgericht nicht ausgesprochen hat (<ref-ruling> E. 6.1 S. 214). Neue Beweismittel dürfen vor Bundesgericht einzig soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gab (<ref-law>). In der Beschwerde ist darzulegen, inwiefern diese Voraussetzungen für die Abnahme neuer Beweismittel erfüllt sind (<ref-ruling> E. 3 S. 395; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 226 f.).
Echte Noven, d.h. Tatsachen, die sich erst nach dem Zeitpunkt zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen (mehr) vorgetragen werden durften, sind vor Bundesgericht - jedenfalls soweit sie den angefochtenen Entscheid in der Sache betreffen - unbeachtlich (<ref-ruling> E. 2.1 S. 344; <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229).
Soweit die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren neue Behauptungen aufgestellt bzw. Beweismittel eingereicht hat, ist darauf nicht einzutreten.
2. 2.1 Strittig ist im vorliegenden Fall primär die Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder. Mangels entsprechender Eventualanträge sind alle weiteren vorliegend strittigen Punkte (Besuchsrecht, Ferienrecht, Ehegattenunterhalt, Kinderunterhalt, Zuweisung des Einfamilienhauses sowie Verteilung der vorinstanzlichen Kosten) nur unter der Voraussetzung zu prüfen, dass die Beschwerdeführerin in der Obhutsfrage obsiegt.
2.2 Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu <ref-law>) befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten unmündige Kinder haben (<ref-law>). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern.
Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten (Urteil 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2 und 4.4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 753 ff.). Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 209; <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 319 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 354 f.; BGE 5A_798/2009 vom 4. März 2010 E. 5.3).
Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Sachgericht über grosses Ermessen (vgl. alle soeben zitierten Urteile). Auf Willkürbeschwerde hin kann das Bundesgericht deshalb nur eingreifen, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 la 107 E. 2c S. 109; <ref-ruling> E. 4b S. 6 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 99).
3. 3.1 Im Zusammenhang mit der Obhutsfrage stellte die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht Folgendes fest:
Im Mai 2009 wurde beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich (Dienststelle C._) ein Gutachten zur Beziehung zwischen Eltern und Kindern in Auftrag gegeben. Mitte 2009 berief die Vorinstanz einen runden Tisch ein, an dem sich die Eltern, deren Vertreter, die Gutachterin sowie der Beistand unter der Leitung des Kantonsgerichts beteiligten. Dabei trafen die Parteien mehrere Abmachungen zur Verbesserung der Verhältnisse. Wenige Stunden später verängstigte die Mutter die Kinder mit einem dramatischen Auftritt vor dem Haus des Vaters. Aufgrund dieses Ereignisses wurde der Kontakt mit der Mutter einstweilen sistiert und erst mit einzelrichterlicher Verfügung vom 29. September 2009 wieder aufgenommen.
Anfangs Februar 2010 lag das Gutachten vor; es empfahl, die Kinder in die Obhut der Mutter zu stellen, da sie eher für eine persönliche Betreuung sorgen könne und mehr Toleranz gegenüber dem anderen Elternteil aufbringe. Weiter wurde die Aufnahme einer Elternberatung und die Weiterführung der Beistandschaft vorgeschlagen. Etwa zur selben Zeit verbrachten die Kinder mit der Mutter Ferien in einem Wintersportort. Der Ferienaufenthalt musste auf dringenden Wunsch der Kinder vorzeitig abgebrochen werden. Seither will der Knabe der Mutter nicht mehr begegnen, und das Mädchen besucht sie nach einem Unterbruch von mehreren Wochen nur noch tageweise. Die Gutachterin hat diesen Vorfall nicht mehr untersuchen und keine Schlüsse daraus ziehen können.
Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids (d.h. am 31. März 2010) lebten die Kinder bereits seit rund 23 Monaten beim Beschwerdegegner. Während dieser Zeit erschwerten mehrere Zwischenfälle die Wiederannäherung der Kinder an die Mutter. Beide Seiten haben in individueller Weise auf den fortgesetzten Partnerkonflikt reagiert, was ihre Erziehungsfähigkeiten in unterschiedlicher Art beeinträchtigt hat. Gemäss den von der Vorinstanz für zutreffend erachteten Feststellungen der Gutachterin hat sich die Ehefrau unter dem Einfluss der erlittenen Kränkungen und dem dadurch ausgelösten emotionalen Stress zu mitunter spektakulären Angriffen auf den Ehemann hinreissen lassen, wobei die Kinder einzelne Szenen miterlebten. Der Ehemann seinerseits hat die Kinder in den Partnerschaftskonflikt einbezogen. Er hat mit Unterstützung seines Umfelds die Mutter und ihre Verhaltensweisen abgewertet und den Kindern so ein negatives Elternbild vermittelt. Beide Kindern äussern den Wunsch, beim Vater bleiben zu können, und sind derzeit nicht oder nur schwer dazu zu bewegen, Kontakt mit der Mutter zu halten.
Das Gutachten wollte indes auf diesen klar geäusserten Kindeswillen nicht abstellen, da die damals acht bzw. neun Jahre alten Kinder damit nur die vom Vater induzierte Meinung ausdrücken würden und sich kein eigenes Urteil bilden könnten. Folglich seien die Kinder bei der Mutter zu platzieren, denn diese würde ihnen wohl eine ungehinderte Beziehung zu beiden Eltern ermöglichen, während der Vater sie vermutlich negativ gegen den anderen Elternteil beeinflusse.
3.2 Die Vorinstanz erachtete die gutachterliche Beurteilung der Obhutsproblematik "als faktisch nicht ganz nachvollziehbar". Die Ehefrau habe in periodischen Gefühlsausbrüchen mehrmals die Kontrolle über sich verloren und vor den Kindern ihre Abneigung gegenüber dem Vater ausgedrückt. Des Weiteren folge das Gutachten offensichtlich dem Konzept der sog. Eltern-Entfremdung (Parental Alienation Syndrome; PAS) und schliesse kurzerhand auf eine Obhutsumteilung. Dies entspreche nicht dem Kindeswohl. Schliesslich habe sich die Situation nach Abschluss des Gutachtens bzw. in den mit der Mutter verbrachten Wintersportferien 2010 insoweit zugespitzt, als der Knabe den Kontakt zur Mutter verweigere und auch das Mädchen damit verstärkt Mühe bekunde. Eine Umteilung liesse sich nur mit Zwang bewerkstelligen, wodurch das Kindeswohl Schaden nähme.
Wenn Vorinstanz und Beschwerdeführerin vorliegend von einer Umteilung der Obhut sprechen, meinen sie damit lediglich eine erstmalige definitive Zuteilung der Obhut, die von der provisorischen abweicht. Auch diese Problematik ist indes grundsätzlich nach den gleichen Kriterien zu beurteilen wie eine Obhutsumteilung im eigentlichen Sinne.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, diese sei bei ihren Ausführungen, wonach das gerichtliche Gutachten dem Konzept der sog. Eltern-Entfremdung (Parental Alienation Syndrome; PAS) folge und deshalb fachlich nicht überzeugend sei, nicht auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin eingegangen, wonach gar kein Fall von PAS vorliege und die Gutachterinnen - entgegen der vorinstanzlichen Sichtweise - sehr wohl eine individuelle Kindeswohlprüfung vorgenommen hätten.
Sodann erachtet es die Beschwerdeführerin als willkürlich, dass die Vorinstanz - unter Hinweis auf ihre impulsiven Handlungen und Gefühlsausbrüche - das Gutachten als "faktisch nicht ganz nachvollziehbar" bezeichnete und von ihm abwich, denn im Gutachten seien ihre impulsiven Handlungen und Gefühlsausbrüche sowie deren Auswirkungen auf die beiden Kinder bereits berücksichtigt.
In den Augen der Beschwerdeführerin verkennt die Vorinstanz schliesslich, dass das Gutachten die Empfehlung auf Obhutszuteilung an sie insbesondere auch mit ihrer besseren Eigenbetreuungskapazität begründet habe. Zudem habe die Vorinstanz auch zur Frage der Betreuungskontinuität willkürliche Annahmen getroffen. Sie gehe nämlich in keiner Weise auf den Umstand ein, dass der Beschwerdegegner die beiden Kinder in Zukunft nicht mehr durch die beiden Grosseltern, sondern durch seine neue Lebenspartnerin betreuen lassen wolle, wie er dies im Rahmen der gutachterlichen Befragung zum Ausdruck gebracht habe.
4.2 Diese Einwendungen erweisen sich als unberechtigt, denn die Vorinstanz hat eine eigene Kindeswohlprüfung vorgenommen und letztlich das Kriterium der Stabilität der Verhältnisse in den Vordergrund gerückt, was zumindest im Ergebnis bzw. insofern als dadurch vom Gutachten abgewichen wird, nicht willkürlich ist (s. dazu E. 4.3 hiernach).
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass sich die Kinder an den Vater "klammern" und mit der Mutter "möglichst wenig zu tun haben möchten", wobei der Knabe seit den Wintersportferien 2010 den Kontakt zur Mutter gänzlich verweigert. Beide Kindern äusserten klar den Wunsch, beim Beschwerdegegner zu bleiben.
Das Gutachten erachtet diesen Kindeswillen nicht für massgebend, da er lediglich vom Beschwerdegegner induziert sei. Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, der Ehemann habe zwar die Kinder in den ungelösten Partnerstreit einbezogen und mit Unterstützung seines Umfeldes die Mutter und ihre Verhaltensweisen abgewertet, so dass den Kindern ein negatives Elternbild vermittelt worden sei. Andererseits hielt die Vorinstanz dem Beschwerdegegner aber auch zugute, dass er in den Gerichtsverhandlungen ein gewisses Verständnis für die schwierige Situation der Beschwerdeführerin ausgedrückt und wenigstens ansatzweise Bereitschaft zur Versöhnung gezeigt hat.
Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz unter anderem auch vorwirft, die negativen Beeinflussungen des Beschwerdegegners bzw. seines Umfelds gänzlich übergangen zu haben, geht ihre Rüge offensichtlich fehl.
Zur Beschwerdeführerin erwog die Vorinstanz, diese habe in ihren periodischen Gefühlsausbrüchen mehrmals die Kontrolle über sich verloren und vor den Kindern ihre Abneigung gegenüber dem Vater ausgedrückt; dabei habe sie sich zu mitunter spektakulären Angriffen auf den Ehemann hinreissen lassen, wobei sie dadurch die Kinder verängstigte, die einzelne dieser Szenen miterleben mussten.
Daraus erhellt, dass sich beide Eltern mit Blick auf das Kindeswohl unsachgemäss verhalten haben; andererseits hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Erziehungsfähigkeit beider Eltern - obschon beeinträchtigt - im Grundsatz doch noch als gegeben zu betrachten sei.
4.3 Nicht nur eine Obhutsumteilung gegen den Kindeswillen, sondern auch ein - vom Kind ausdrücklich gewollter - Verbleib in einem negativ geprägten Umfeld kann das Kindeswohl beeinträchtigen (HARRY DETTENBORN, Kindeswohl und Kindeswille, 3. Aufl., 2010, S. 129 und S. 132). Eine gegen den Kindeswillen erfolgende Obhutsumteilung auf den nicht manipulativ-intriganten Elternteil ist indes grundsätzlich nur dann in Betracht zu ziehen, wenn sich dieser Elternteil in der Vergangenheit seinerseits nicht manipulativ-intrigant oder zumindest (bezüglich der Kinder) verantwortungslos verhalten hat. Dies trifft vorliegend auf die Beschwerdeführerin nicht zu, auch wenn ihr ein gewisses Verständnis für ihre schwierige Lage als Mutter mit entzogener Obhut entgegengebracht wird.
In Fällen wie dem vorliegenden, in denen sich beide Elternteile in irgendeiner Form mit Bezug auf die Kinder manipulativ-intrigant bzw. verantwortungslos verhalten haben, erscheint ein Festhalten am Status Quo grundsätzlich sachgerechter, zumal eine Umteilung der Obhut schon per se ein heikles Unterfangen ist. Zudem fällt vorliegend auch der Faktor Zeit ins Gewicht: Je länger ein Verfahren dauert, desto problematischer wird eine Obhutsumteilung gegen den Kindeswillen und desto mehr gewinnt das Kriterium der Stabilität der Verhältnisse an Bedeutung (DETTENBORN, a.a.O., S. 133). Vorliegend befanden sich die beiden Kinder bereits zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids (31. März 2010) seit rund 23 Monaten in der väterlichen Obhut. In Anbetracht dieser Umstände durfte die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, das Zuteilungskriterium der Stabilität der Verhältnisse so weit priorisieren, dass auch die bessere Eigenbetreuungskapazität der Beschwerdeführerin sowie eine allfällige personelle Änderung im väterlichen Betreuungsumfeld daran nichts zu ändern vermögen (vgl. auch Urteil 5C.212/2005 vom 25. Januar 2008 E. 4.4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 753 ff.).
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt überdies, die Vorinstanz habe weder Dr. med. D._ noch Dr. E._ als Zeuginnen bzw. Expertinnen zur Situation der Kinder befragt und dadurch das rechtliche Gehör verletzt.
Bei der Erstgenannten handelt es sich um eine Beraterin der Beschwerdeführerin, bei der Zweitgenannten um eine Beraterin des Beschwerdegegners. Da die Vorinstanz zur Situation der Kinder ein Gutachten angeordnet hatte, durfte sie auf die Befragung der vorgenannten beiden Personen verzichten, und zwar namentlich auch mit Blick auf die summarische Natur des vorliegenden Verfahrens. Dass diese Befragung verlangt wurde, um abzuklären, in welchem Zustand sich die Kinder nach Abbruch der Wintersportferien bzw. nach Beendigung des Gutachtens befanden, ändert daran nichts. Denn die Vorinstanz befand implizit, sie sei selbst in der Lage, sich über die Auswirkungen dieser jüngsten Ereignisse auf die Kinder ein Bild zu machen. Es liegt insofern keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
5.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe nicht begründet, wie sie - ohne die Kinder je gesehen oder angehört zu haben - zum Schluss kommt, ein Obhutswechsel lasse sich nur mit eigentlichem Zwang bewerkstelligen, und es müsse zunächst die Mutter-Kind-Beziehung wieder aufgebaut werden (dies obwohl die Gutachterinnen festgestellt hätten, dass die Kinder eine gute, liebe und vertrauensvolle Beziehung zu beiden Elternteilen haben).
Die Vorinstanz hat unter anderem festgestellt, dass der Knabe seit Abbruch der mit der Mutter verbrachten Wintersportferien dieser nicht mehr begegnen will, das Mädchen die Mutter - nach einem Unterbruch von mehreren Wochen - nur noch tageweise besucht und die Gutachterinnen diesen jüngsten Vorfall bzw. seine Auswirkungen nicht mehr untersuchen konnten. Aufgrund dieser erst nach Vorliegen des Gutachtens eingetretenen veränderten Sachlage kann der Vorinstanz keine Willkür vorgeworfen werden. Im Übrigen ist die von der Beschwerdeführerin betonte gutachterliche Aussage, wonach beide Kinder eine gute, liebe und vertrauensvolle Beziehung zu beiden Elternteilen haben, aus dem Zusammenhang gerissen und verschweigt die ebenfalls bereits im Gutachten thematisierten Probleme in der Eltern-Kind-Beziehung, so dass sich allein damit keine Rüge begründen lässt.
5.3 Sodann wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, sie habe ihr Abweichen vom Gutachten namentlich damit begründet, dass sich die Lage seit dem Gutachten bzw. seit den Sportferien weiter zugespitzt habe. Seither würden sich die Kinder an den Vater "klammern", während sie mit der Mutter möglichst wenig zu tun haben möchten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es ergebe sich aus den Akten, dass die Gutachterinnen noch vor Ablieferung des Gutachtens über diese jüngsten Entwicklungen im Bild gewesen seien, dennoch aber die Zuteilung der Obhut an die Beschwerdeführerin empfohlen hätten.
Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, wo die erwähnten Entwicklungen im Gutachten selbst thematisiert oder auch nur vermerkt sind. Entscheidend ist nicht die Kenntnis der Gutachterinnen, sondern das, was im Gutachten zum Ausdruck kommt. Wussten die Gutachterinnen zwar von den Ereignissen, wie dies die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Akten geltend macht, erwähnten sie diese Ereignisse indes mit keinem Wort, durfte die Vorinstanz insofern vom Gutachten abweichen, als sie diesen Ereignissen eine wesentliche Bedeutung zumass. Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auf Weiterungen wie die Zulassung von Ergänzungsfragen an die Gutachterinnen verzichtet hat, kann ihr - mit Blick auf die summarische Natur des vorliegenden Verfahrens - nicht als Willkür angelastet werden.
5.4 Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da E-Mails oder Telefongespräche, mit denen die Vorinstanz auf E-Mails des Beschwerdegegners betreffend die Ereignisse in den Wintersportferien geantwortet habe, nicht in den Akten dokumentiert seien. Die Beschwerdeführerin verweist namentlich auf ein vom Beschwerdegegner in Form eines Papierausdrucks eingereichtes E-Mail vom 3. Februar 2010, 23:08 Uhr, das dieser dem Beistand F._ betreffend den damals aktuellen Wintersportferienvorfall gesendet hatte. Diese E-Mail ging "CC" auch an den vorinstanzlichen Einzelrichter. Im E-Mail-Text schreibt der Beschwerdegegner nebenbei: "Hier: Besten Dank für die guten Ratschläge von Frau G._." Bei der Genannten handelt es sich um die Gerichtsschreiberin, die den vorinstanzlichen Entscheid mitunterzeichnet hat. Die Beschwerdeführerin rügt, die Gerichtsakten enthielten keine Aktennotiz über den in der genannten E-Mail erwähnten Kontakt zwischen Gericht und Gegenpartei. Sie verweist zudem auf zwei weitere bei den Akten liegende E-Mail-Ausdrucke, aus denen sich ergibt, dass der Beschwerdegegner das Gericht kurze Zeit vor dem erwähnten E-Mail kontaktiert und um Rat gefragt hat, wie er sich mit Blick auf die damals in Gang befindlichen Ereignisse in den Wintersportferien 2010 verhalten solle.
Von diesen E-Mails bzw. E-Mail-Ausdrucken erfuhr die Beschwerdeführerin, als ihr das Kantonsgericht mit Schreiben vom 3. März 2010 die Stellungnahme des Beschwerdegegners zum eingeholten Gutachten sowie weitere Unterlagen zustellte. Mit Schreiben vom 9. März 2010 wandte sich die Beschwerdeführerin in der Folge wiederum an die Vorinstanz, allerdings ohne die unterlassene Protokollierung zu beanstanden oder sich nach entsprechenden Aktennotizen zu erkundigen. Die Beschwerdeführerin legt auch nicht dar, die unterlassene Protokollierung in einer anderen Eingabe vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils beanstandet zu haben. Infolgedessen bleibt es ihr nach Ergehen des vorinstanzlichen Urteils verwehrt, diesen Umstand vor Bundesgericht als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu rügen, zumal sich die Beschwerdeführerin vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils bewusst sein musste, dass die mit dem erwähnten Kontakt zusammenhängenden Umstände (betreffend Vorfall in den Wintersportferien 2010) im Hinblick auf die Urteilsfällung jedenfalls nicht offensichtlich belanglos sein würden.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführerin unterliegt und wird kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist hingegen kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (<ref-law>). Nachdem der Beschwerdegegner verpflichtet wurde, der Beschwerdeführerin einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.-- zu bezahlen, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter im Familienrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. April 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schwander
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'dfd74028-8aac-4257-b770-41e8c67f9f0e', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '834e117f-5258-436f-aa3b-d6cc6a832e07', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', 'ea6ea918-9952-4db0-b349-616dbfd17277', '3f16665a-8a9e-489b-952b-c13ad4111969', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '59c2f8b5-73cd-4c17-ac1d-23d78e002de5']
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']
|
ee5707f7-193e-49bc-b1d4-472a07e36050
| 2,001 |
de
|
A.- Gestützt auf die Ergebnisse näherer Abklärungen zur Überprüfbarkeit des Arbeitszeitausfalls verpflichtete die Arbeitslosenkasse Graubünden die Firma X._ AG (nachfolgend Firma) mit Verfügung vom 3. August 1999, die für die Zeit vom 1. Dezember 1995 bis 30. April 1996 bereits ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen im Betrag von Fr. 78'607. 10 zurückzuerstatten.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit am 12. April 2000 eröffnetem Entscheid vom 5. Januar 2000 gut und hob die Verfügung vom 3. August 1999 auf.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die kantonale Arbeitslosenkasse die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen.
Die Firma schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach <ref-law> muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (<ref-ruling> Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss <ref-law> (<ref-ruling> Erw. 2b/aa mit Hinweisen; SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a), und zwar unbesehen darum, ob sie förmlich oder formlos zugesprochen worden sind (<ref-ruling> Erw. 2b/aa; <ref-ruling> oben, 111 V 332 Erw. 1; ARV 1995 Nr. 12 S. 64 Erw. 2b). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/1997 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c).
b) Laut <ref-law> haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit eingestellt ist, unter den in der Bestimmung aufgeführten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach <ref-law> Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Der Arbeitgeber muss somit für jeden einzelnen Arbeitnehmer, für den er den Anspruch geltend macht (<ref-law>), den Arbeitsausfall gesondert ausweisen können. Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist weiter erst dann genügend kontrollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist. Nur auf diese Weise ist Gewähr geboten, dass die an gewissen Tagen geleistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist (vgl. Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N 5 zu Art. 31), bei der Feststellung des monatlichen Arbeitsausfalls Berücksichtigung findet (ARV 1999 Nr. 34 S. 202 Erw. 2a).
2.- Die Beschwerdegegnerin verfügte nicht über ein Gerät zur Erfassung der Arbeitszeit. Ebenso wenig hat sie oder einer der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer, allesamt Piloten der Firma, täglich umfassende Rapporte über die geleistete Arbeitszeit geführt. Die in jedem Helikopter befindlichen Logbücher geben ferner einzig Auskunft darüber, wann welcher Pilot wie lange geflogen ist. Über die darüber hinausgehenden Tätigkeiten, wie etwa das Vor- und Nachbereiten eines Flugs, liegen dagegen keinerlei Aufzeichnungen vor. In den Akten findet sich einzig eine von diversen Angestellten der Firma unterzeichnete Erklärung vom 15. Januar 1999 über den durchschnittlichen Zeitbedarf eines Piloten für die Flugvorbereitung sowie für die dem Einsatz nachfolgenden Arbeiten (Tageskontrolle, Administrativarbeiten).
Es mag durchaus zutreffen, dass Erfahrungswerte, wie sie im Schreiben vom 15. Januar 1999 behauptet werden, in Verbindung mit den ausgewiesenen Arbeitszeiten für die Haupttätigkeit Fliegen gewisse Aussagen über den tatsächlichen Arbeitsausfall zulassen. Diese sind jedoch pauschal und berücksichtigen den Einzelfall nicht. Von einer ausreichenden Überprüfbarkeit der (Tages-)Arbeitszeit jedes einzelnen der betroffenen Arbeitnehmer (Erw. 1b hievor) kann somit eindeutig nicht gesprochen werden. Das Kriterium der fehlenden Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit ist demnach entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen klar erstellt. Im Umstand, dass die Arbeitslosenkasse diese gesetzliche Anspruchsvoraussetzung zunächst nicht berücksichtigt hat, liegt die zweifellose Unrichtigkeit der wiedererwägungsweise aufgehobenen Verfügung. Da die Berichtigung angesichts des in Frage stehenden Betrages ferner von erheblicher Bedeutung ist, sind die Voraussetzungen für die Rückforderung grundsätzlich erfüllt.
3.- Weiter ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit die Rückforderung der Arbeitslosenkasse verwirkt ist.
a) Gemäss <ref-law> verjährt der Rückforderungsanspruch innert eines Jahres, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen. Unter dem Ausdruck "nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (<ref-ruling> Erw. 1, 122 V 274 Erw. 5a, je mit Hinweisen).
b) Die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren ist offenkundig gewahrt, womit die Verwirkungsfrage allein unter dem Blickwinkel der relativen einjährigen Frist näher zu untersuchen ist.
Im Rahmen der Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen für in die Abrechnungsperiode September und Oktober 1996 fallenden, von der Firma geltend gemachten Entschädigungsansprüche forderte die Arbeitslosenkasse die Firma am 19. Dezember 1997 auf, u.a. intern geführte Stundenrapporte einzureichen. Die Firma nahm zu dieser Aufforderung am 9. September 1998 schriftlich Stellung und präzisierte in einem weiteren Schreiben vom 14. Oktober 1998, nicht nur für die Monate September und Oktober 1997, sondern auch für die Zeit von Anfang Dezember 1995 bis Ende April 1996 nur über Logbücher als Arbeitszeitnachweis zu verfügen. Mit der Kenntnisnahme dieses Schreibens musste die Verwaltung bei gebotener Aufmerksamkeit erkennen, dass ein Rückforderungsanspruch für die vergüteten Kurzarbeitsentschädigungen der Abrechnungsperioden Dezember 1995 bis April 1996 besteht.
Davor lagen keine entsprechenden Anhaltspunkte vor. Selbst wenn die Firma, wie von ihr behauptet, von der Arbeitslosenkasse jedoch bestritten, bereits anlässlich einer mündlichen Unterredung vom 28. Januar 1998 das ausschliessliche Führen von Logbüchern in den Abrechnungsperioden Dezember 1995 bis April 1996 angedeutet hätte, durfte die Beschwerdeführerin in guten Treuen die definitive Stellungnahme abwarten.
Auch könnte ihr diesfalls nicht vorgeworfen werden, nicht die erforderlichen Anstrengungen unternommen zu haben, um innert absehbarer Zeit ein klares Bild zur Rückforderungsfrage zu erhalten (vgl. <ref-ruling> Erw. 4b), hat sie doch das Beibringen der Belege am 17. August 1998 moniert und am 17. September 1998 auf die Eingabe vom 9. September 1998 reagiert. Infolgedessen ist für die Fristauslösung der 14. Oktober 1998 als massgebend zu betrachten. Die Rückforderungsverfügung vom 3. August 1999 ist somit auf alle Fälle innert der einjährigen Verwirkungsfrist ergangen.
4.- Weiter beruft sich die Beschwerdegegnerin erfolglos auf den Schutz des guten Glaubens (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223), welcher unter Umständen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung eines Rechtsuchenden gebieten kann. Soweit die Firma auf die Auszahlungen der hier in Frage stehenden Abrechnungsperioden Dezember 1995 bis April 1996 verweist, so sind diese von vornherein ungeeignet, einen Vertrauenstatbestand für diese Zeit zu begründen, da die erste dieser Zahlungen erst gegen Ende April 1996 erfolgt ist; zu einem Zeitpunkt also, an dem die Dispositionen für das Erfassen des Arbeitszeitausfalles der hier interessierenden Abrechnungsperioden bereits getroffen waren. Gesagtes gilt auch für möglicherweise ab diesem Zeitraum von der Verwaltung getätigte Äusserungen. Ferner mag es durchaus zutreffen, dass sich die Firma vor der erstmaligen Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigungen im Jahre 1993 bei der kantonalen Amtsstelle über die Anspruchsvoraussetzungen und das weitere Vorgehen informiert hat und danach auch Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt erhielt, obwohl sie (bereits damals) einzig Logbücher als Arbeitszeitnachweis geführt hatte. Indessen behauptet selbst sie nicht, im Rahmen dieser Vorgespräche ausdrücklich eine Auskunft erhalten zu haben, wonach das Führen der Logbücher als Arbeitszeitnachweis genügen soll. Abgesehen davon ist angesichts des seitherigen Zeitablaufs kaum anzunehmen, dass sich dies noch beweismässig erhärten liesse. Allein allgemein gehaltene Ausführungen von Seiten der Verwaltung oder das Ausrichten der das Jahr 1993 betreffenden Kurzarbeitsentschädigung vermögen nicht einen Vertrauensschutz dahingehend zu schaffen, dass die Firma auf eine Auszahlung der hier interessierenden Kurzarbeitsentschädigungen von Dezember 1995 bis April 1996 ohne Zeiterfassung vertrauen durfte, zumal bezüglich der Anspruchsvoraussetzung nach <ref-law> keine Informationspflicht bestand (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b/aa mit Hinweisen) und die Vergütung einer Kurzarbeitsentschädigung trotz der in Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG festgeschriebenen Pflicht der Kasse, vor der Auszahlung u.a. die persönlichen Voraussetzungen nach <ref-law> zu prüfen, nicht mit einer verbindlichen Aussage für die Zukunft gleichgestellt werden darf.
5.- Endlich ist die von der Firma aufgeworfene Frage nach dem Erlass der Rückerstattungsschuld nicht im vorliegenden Verfahren zu beantworten (vgl. <ref-law>).
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden vom 5. Januar 2000 aufgehoben.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, dem Arbeitsamt Graubünden und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 5. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2']
|
ee586a22-0c5a-4641-bc3d-87e85af3f46d
| 2,012 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen das Urteil vom 5. Juni 2012 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, das (in teilweiser Gutheissung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen seine am 25. Mai 2012 auf Grund von Art. 397a Abs. 1 ZGB angeordnete Einweisung in die Psychiatrische Klinik A._) den Beschwerdeführer (unter Vorbehalt der Sicherstellung der Zahlung der Krankenkassenprämien zwecks Gewährleistung der lebensnotwendigen immunsuppressiven Medikation) aus der Klinik entlassen hat,
|
in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer in seinen Eingaben an das Bundesgericht im Wesentlichen die Zusprechung von Schadenersatz sowie einer Genugtuung wegen angeblich widerrechtlicher fürsorgerischer Freiheitsentziehung beantragt,
dass indessen diese Begehren nicht Gegenstand des - auf die Frage der Rechtmässigkeit der Klinikeinweisung beschränkten - kantonalen Verfahrens bildeten und daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein können,
dass es sich vielmehr um Begehren nach Art. 429a ZGB handelt, die bei den zuständigen kantonalen Gerichten gegenüber dem Kanton geltend zu machen sind,
dass daher auf die - mangels Zuständigkeit des Bundesgerichts offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG nicht einzutreten ist,
dass auf die Beschwerde selbst dann nicht einzutreten wäre, wenn mit ihr (sinngemäss) die Feststellung der Widerrechtlichkeit des fürsorgerischen Freiheitsentzugs beantragt werden sollte,
dass nämlich ein blosses Feststellungsinteresse kein hinreichendes Interesse im Sinne von Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG begründet, weil die vom Beschwerdeführer behaupteten Rechtsverletzungen im Rahmen der Anspruchsvoraussetzung der widerrechtlichen Freiheitsentziehung (Art. 429a Abs. 1 ZGB) richterlich überprüft würden (<ref-ruling>),
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
|
erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Psychiatrischen Klinik A._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. September 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['bd1422b4-3af2-4e63-a53d-7c78f3e778c7']
|
[]
|
Subsets and Splits
Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
Filter Cited Rulings by ID
Retrieves all records from the validation dataset where the cited_rulings match a specific ID, providing basic filtering.