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wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- Der "Sonntagsblick" vom 22. Mai 1994 enthielt einen Artikel, in dem über die Einweisung der alkoholkranken "Maya Z." in die psychiatrische Klinik Rheinau durch den Arzt Martin Gottlieb Kraska am 17. März 1993 berichtet wurde. Obwohl dieser die Patientin seit dem November 1991 behandelte, ist dem Artikel zu entnehmen, dass der Arzt die ihm vorher nicht bekannte Patientin unter Verletzung der einschlägigen Regeln ohne hinreichenden medizinischen Grund und ohne Begutachtung einzig aufgrund eines Telefongesprächs vom gleichen Tag mit deren Ehemann einwies.
Die gegen die Ringier AG und den Journalisten Y._ eingelegte Klage, mit der Martin Gottlieb Kraska die Feststellung der Verletzung seiner Persönlichkeit durch den Artikel vom 22. Mai 1994, die Publikation des Urteilsdispositivs an geeigneter Stelle im Sonntagsblick und eine Genugtuung verlangt hatte, wies das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 31. Oktober 1996 ab. Die vom Kläger erhobene Berufung blieb erfolglos. Das Obergericht des Kantons Zürich wies das Feststellungs- und das Publikationsbegehren mit Beschluss und Urteil vom 13. Februar 1998 ab und trat auf das Begehren um Ausrichtung einer Genugtuung in einer durch das Gericht zu bestimmenden Höhe nicht ein. Die von Martin Gottlieb Kraska gegen das obergerichtliche Erkenntnis eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Juli 1999 teilweise gut, strich den letzten vollständig auf S. 25 unten des obergerichtlichen Urteils stehenden Satz und wies die Beschwerde im Übrigen ab, soweit es auf sie eintrat.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Martin Gottlieb Kraska hauptsächlich, der Entscheid des Kassationsgerichts sei insoweit aufzuheben, als damit die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen worden ist. Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. Ferner hat Martin Gottlieb Kraska den Entscheid des Obergerichts vom 13. Februar 1998 beim Bundesgericht mit Berufung angefochten.
In Rücksicht auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat der Präsident der II. Zivilabteilung mit Verfügung vom 16. September 1999 auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet und dem Kläger die Behandlung seines Gesuchs auf Antrag des bundesgerichtlichen Referenten in Aussicht gestellt.
2.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 4a bis c S. 332 ff.). Soweit der Beschwerdeführer nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, das Kassationsgericht habe im Sinne seiner Beschwerdebegründung neu zu entscheiden, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. Zulässig, aber überflüssig ist der Antrag auf Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch das Kassationsgericht: Sollte der Antrag auf Aufhebung des Entscheids vom 17. Juli 1999 gutzuheissen sein, so hätte das Kassationsgericht ohnehin den Weisungen des bundesgerichtlichen Entscheids gemäss neu über die Sache zu befinden (<ref-ruling> E. 3c/bb).
3.- Soweit sich der Beschwerdeführer zur Prozessgeschichte und zum Urteil des Obergerichts äussert, genügt er der Vorschrift von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG offensichtlich nicht (dazu <ref-ruling> E. 1c S. 73, 121 I 113 E. 3a, 119 Ia 197 E. 1d) und übt bloss appellatorische Kritik am obergerichtlichen Beweisergebnis, auf die nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 4c S. 230, 118 Ia 20 E. 5c S. 27 unten). Auf seine Kritik am obergerichtlichen Entscheid kann auch deshalb nicht eingetreten werden, weil im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur der kantonal letztinstanzliche Entscheid angefochten werden kann (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG), weshalb im Folgenden nur Rügen geprüft werden, die sich gegen das Urteil des Kassationsgerichts selber richten.
4.- Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV liegt willkürliche Beweiswürdigung nur vor, wenn der Richter seinen grossen Ermessensspielraum bei der Würdigung der Beweise offensichtlich missbraucht hat, wenn das Beweisergebnis geradezu unhaltbar ist oder wenn es auf einem offenkundigen Versehen beruht. Der Richter muss z. B. die Beweise krass einseitig zu Gunsten einer Partei gewürdigt oder wichtige Beweise völlig ausser Acht gelassen haben (<ref-ruling> E. 4b, 118 Ia 28 E. 1b, 116 Ia 85 E. 2b). In der Beschwerdeschrift muss unter Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids aufgezeigt werden, inwiefern Beweise geradezu unhaltbar oder der tatsächlichen Situation offensichtlich zuwiderlaufend gewürdigt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 4c S. 230, 118 Ia 20 E. 5c S. 27 unten, allgemein 122 I 70 E. 1c S. 73, 121 I 113 E. 3a, 119 Ia 197 E. 1d).
Nach § 117c aEGzZGB/ZH (vgl. dazu <ref-law>; E. Spirig, Zürcher Kommentar, N 51 f. und 73 zu <ref-law>) ist der Arzt verpflichtet, einen Patienten unmittelbar vor der Einweisung in eine psychiatrische Klinik persönlich zu untersuchen. Hier unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die alkoholkranke Patientin zwar seit 1991 behandelt und somit schon lange persönlich gekannt, sie jedoch nur per Telefon eingewiesen hat. In diesem Zusammenhang hat das Kassationsgericht erkannt, das Obergericht habe nicht willkürlich festgestellt, es wäre dem Beschwerdeführer entweder möglich gewesen, selber zur Patientin zu fahren oder den an ihrem Wohnort zuständigen Notfallarzt herbeizurufen; das Unterlassen beider Varianten dürfe ohne Willkür als Verstoss gegen die Vorschrift von § 117c aEGzZGB/ZH betrachtet werden.
a) Der Beschwerdeführer findet, das Kassationsgericht habe die erste Begründung des Obergerichts verfassungswidrig geschützt, weil er nicht gleichzeitig die Sanität hätte aufbieten und zur Patientin fahren können, wie das Obergericht festgestellt habe; diesem Umstand sei das Kassationsgericht willkürlich ausgewichen, indem es erkannt habe, er hätte nach der Alarmierung der Sanität zur Patientin fahren können. Denn damit verkenne es, dass er zu spät gekommen wäre, weil die Patientin von der Sanität schon abgeholt gewesen wäre, bevor er überhaupt hätte eintreffen können.
Soweit er mit seinen Schilderungen der zeitlichen Verhältnisse und der Varianten, was er zuerst und danach hätte tun können, Willkür begründen will, verkennt er den Sinn des angefochtenen Entscheids. Das Kassationsgericht hat im Ergebnis erkannt, das Obergericht habe nicht unter Verletzung der Verfassung festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer zur Patientin hätte begeben können; ob er die Sanität vorher oder nachher hätte bestellen können, spielt für das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens insoweit keine Rolle (<ref-ruling> E. 5 S. 57), sondern stellt allenfalls bloss einen Mangel in der Begründung dar, aus dem allein Willkür nicht abgeleitet werden kann (<ref-ruling> E. 4a S. 211, 123 III 261 E. 4a S. 270 je mit Hinw. ). Da diese nicht bereits dann vorliegt, wenn eine andere Entscheidvariante möglich oder gar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 2a S. 88 mit Hinw. , 120 Ia 369 E. 3a, 119 Ia 113 E. 3a), hätte der Beschwerdeführer, um erfolgreich Willkür darzutun, z. B. begründen müssen, weshalb es unmöglich gewesen wäre, die Sanität anzuweisen, bei der Patientin bis zu seinem Eintreffen zu warten.
Wenn der Beschwerdeführer zur Notwendigkeit der telefonischen Einweisung weiter geltend macht, es habe sich um einen absoluten Notfall gehandelt und das Kassationsgericht habe sich keine Vorstellung von den zeitlichen Verhältnissen machen können, so gibt er selber zu, dass anders hätte gehandelt werden müssen, um § 117c aEGzZGB/ZH zu beachten.
b) Der Beschwerdeführer findet das Urteil des Kassationsgerichts auch insofern willkürlich, als darin festgestellt wird, er hätte zumindest den zuständigen Notfallarzt zur Patientin schicken können; dabei wäre wegen der Schwierigkeit, den zuständigen Notfallarzt zu finden, der sich zudem meistens ohne vorübergehende Schliessung seiner Praxis nicht frei machen könne, zu viel Zeit verlorengegangen. Auch damit übt er unzulässige appellatorische Kritik an der gegenteiligen Würdigung des Kassationsgerichts und verkennt, dass er nicht einmal behauptet, geschweige denn rechtsgenüglich begründet, er habe vergeblich andere Varianten geprüft, bevor er die Patientin telefonisch einwies.
c) Die Schlussfolgerung des Kassationsgerichts, die obergerichtliche Feststellung eines Verstosses des Beschwerdeführers gegen § 117c aEGzZGB/ZH verletze die Verfassung nicht, kann schon deshalb nicht als falsch (<ref-ruling> E. 1b S. 355; vgl. 116 III 70 E. 2b S. 71 f., 104 Ia 131 E. 2b S. 137) bezeichnet werden, weil der Beschwerdeführer insoweit, als er sich überhaupt mit ihr befasst, den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht Rechnung trägt.
5.- Die Frage, ob der Beschwerdeführer seine Bedürftigkeit glaubhaft belegt, kann offen bleiben, weil die staatsrechtliche Beschwerde, die sich gegen die Beweiswürdigung richtet, nicht den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt, sich nicht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu auseinandersetzt und von vornherein als aussichtslos erschienen ist (Art. 152 Abs. 1 OG; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 271). Ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege somit abzuweisen, wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG); eine Parteientschädigung schuldet er jedoch nicht, weil den Beschwerdegegnern mangels Einholung einer Vernehmlassung keine Kosten entstanden sind (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
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1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000. -- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 29. Februar 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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de
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Sachverhalt:
A.
Die 1969 geborene A._ war bei der B._ AG als kaufmännische Angestellte tätig gewesen und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert. Am 26. Januar 2011 unterzog sie sich aufgrund einer segmentalen Instabilität L3/L4 und L4/L5 und einer medianen Diskushernie L3/L4 sowie einer Protrusion L4/L5 einer Mikrodiskektomie L3/L4 von links sowie einer interspinösen Stabilisation L3/L4 (Diam) und L4/L5 (Bacjac). Dr. med. C._, Facharzt FMH für Neurochirurgie, Klinik D._, führte im Operationsbericht vom 26. Januar 2011 aus, da sich intraoperativ eine Überbeweglichkeit auch des Segments L4/L5 gezeigt habe, sei dort eine interspinöse Bacjac-Stabilisation durchgeführt worden. Wegen eines postoperativen Infekts erfolgte am 23. März 2011 eine Wundexzision auf der Höhe L3/L4 (Austrittsbericht der Klinik D._ vom 25. März 2011). Anlässlich einer Kontrolluntersuchung bei unveränderten lumbosakralen Beschwerden schien gemäss Dr. med. C._ das Segment L4/L5 etwas überdistrahiert mit leicht kyphotischer Fehlstellung. Am 16. Mai 2011 entfernte Dr. med. E._, Leitender Arzt/stellvertretender Chefarzt am Spital F._, aufgrund des lumbalen Infekts mit dem Probionibacterium acnes die beiden Implantate (Bericht des Spitals F._ vom 10. Juni 2011). Am 6. November 2011 liess A._ das Ereignis vom 26. Januar 2011 als Unfall melden, da ein Behandlungsfehler vorliege; ohne ihre Einwilligung habe Dr. med. C._ ein zweites Implantat im Segment L4/L5 eingesetzt. Gestützt auf eine chirurgisch-orthopädische Beurteilung des Dr. med. G._, Facharzt für Chirurgie FMH, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, SUVA Versicherungsmedizin, vom 28. Januar 2013 verneinte die SUVA mit Verfügung vom 10. April 2013 ihre Leistungspflicht. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 18. Juli 2013).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 20. Oktober 2014 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien ihr die gesetzlichen Leistungen nach UVG rückwirkend ab dem 26. Januar 2011 zu gewähren. Ferner wird um unentgeltliche Prozessführung ersucht.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
2.1. Eine Leistungspflicht der Unfallversicherung setzt von hier nicht anwendbaren Ausnahmen abgesehen voraus, dass der Gesundheitsschaden Folge eines Unfalles ist. Ein Unfall ist gemäss Art. 4 ATSG die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat.
2.2.
2.2.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der äussere Faktor ungewöhnlich, wenn er - nach einem objektiven Massstab - nicht mehr im Rahmen dessen liegt, was für den jeweiligen Lebensbereich alltäglich und üblich ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 76; <ref-ruling> E. 2a S. 284). Dies gilt auch, wenn zu beurteilen ist, ob ein ärztlicher Eingriff den gesetzlichen Unfallbegriff erfüllt (BGE <ref-ruling> E. 2b S. 28). Nach der Praxis ist es indessen mit dem Erfordernis der Aussergewöhnlichkeit streng zu nehmen, wenn eine medizinische Massnahme infrage steht (<ref-ruling> E. 1b S. 38; <ref-ruling> E. 2b S. 284). Die Vornahme des medizinischen Eingriffs muss unter den jeweils gegebenen Umständen vom medizinisch Üblichen ganz erheblich abweichen und zudem, objektiv betrachtet, entsprechend grosse Risiken in sich schliessen.
2.2.2. Ob der Unfallbegriff, namentlich das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors, im Rahmen einer Krankenbehandlung, für welche der Unfallversicherer grundsätzlich nicht leistungspflichtig ist, ausnahmsweise erfüllt ist, ist aufgrund objektiver medizinischer Kriterien zu prüfen. Die Frage ist nur dann zu bejahen, wenn die ärztliche Vorkehr als solche den Charakter des ungewöhnlichen äusseren Faktors aufweist, denn das Merkmal der Aussergewöhnlichkeit bezieht sich nach der Definition des Unfallbegriffs nicht auf die Wirkungen des äusseren Faktors, sondern allein auf diesen selbst. Ein Behandlungsfehler kann den Unfallbegriff namentlich dann erfüllen, wenn es sich um grobe und ausserordentliche Verwechslungen und Ungeschicklichkeiten oder sogar um absichtliche Schädigungen handelt, mit denen niemand rechnet oder zu rechnen braucht. Ob ein Unfall im Sinne des obligatorischen Unfallversicherungsrechts vorliegt, beurteilt sich unabhängig davon, ob der Arzt oder die Ärztin einen Kunstfehler begangen hat, der eine (zivil- oder öffentlichrechtliche) Haftung begründet (SZS 2014 S. 593, 8C_283/2014; SVR 2012 UV Nr. 11 S. 37, 8C_708/2011).
3.
3.1. In sachverhaltlicher Hinsicht steht fest und ist unbestritten, dass Dr. med. C._ den Eingriff vom 26. Januar 2011 intraoperativ auf ein weiteres Wirbelsäulensegment ausdehnte, indem er neben der mit der Beschwerdeführerin abgesprochenen Mikrodiskektomie L3/L4 und der interspinösen Stabilisation L3/L4 auch eine interspinöse Stabilisation auf der Höhe L4/L5 mittels eines Bacjac-Implantats vornahm, wofür keine Operationseinwilligung vorlag.
3.2. Das kantonale Gericht verneinte in Würdigung der medizinischen Aktenlage, namentlich gestützt auf die versicherungsmedizinische Aktenbeurteilung des Dr. med. G._ vom 28. Januar 2013, dass dieses Vorgehen als äusserer Faktor das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit erfülle. Dr. med. G._ habe überzeugend dargelegt, dass der von Dr. med. C._ durchgeführte Eingriff sowohl in Bezug auf dessen intraoperativer Erweiterung als auch bezüglich der Implantatwahl nicht derart aussergewöhnlich sei, um den Unfallbegriff zu erfüllen. Vor dem Hintergrund der während der Operation gestellten Diagnose sei die Versorgung eines weiteren Wirbelsäulensegments weder mit einer ausserordentlichen Verwechslung beziehungsweise Ungeschicklichkeit noch mit einer absichtlichen Schädigung, mit der niemand rechnet oder zu rechnen braucht, zu vergleichen. Ebenso wenig liege mit Blick auf den postoperativen Verlauf mit der Wundinfektion ein Unfall vor.
3.3. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Sie macht erneut geltend, sie sei präoperativ nicht darüber aufgeklärt worden, dass intraoperativ erhobene, vorher nicht bekannte Befunde einen erweiterten Eingriff indizieren könnten. Sie habe keine Einwilligung zum Einsetzen des Bacjac-Implantats auf der Höhe L4/5 erteilt. Sie habe die möglichen Risiken nicht gekannt und hätte mit diesen auch nicht rechnen können. Überdies sei nicht erwiesen, dass die präoperative Diagnostik ausreichend war und ob Wirbelsäuleninstabilitäten bei einem generalisierten Hypermobilitätssyndrom überhaupt mit interspinösen Implantaten zu behandeln seien. Bei ohnehin äusserst umstrittener Diagnose habe sie nicht damit rechnen müssen, dass der operierende Arzt ein zusätzliches - und schon gar nicht ein anderes als das besprochene - Implantat einbaue, zumal die Operation ambulant erfolgt sei; die Fachärzte seien sich zudem über dessen Einsatz bei der vorliegenden Diagnose nicht einig.
3.4. Mit dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin, dass auch eine allenfalls mangelhafte Aufklärung über den geplanten Eingriff mit möglicher Erweiterung desselben nicht vermöchte, die vorgenommene Behandlung als solche als ungewöhnlich im Sinne des Unfallbegriffs erscheinen zu lassen. Für Dr. med. G._ war die von Dr. med. C._ beschriebene, während der Operation vorgefundene, vermehrte segmentale Beweglichkeit auch in Höhe L4/L5 hinsichtlich des im Austrittsbericht der Klinik H._ vom 28. Juli 2011 festgehaltenen, chronischen lumbovertebralen Syndroms unter anderem bei Hyperlaxidität nachvollziehbar. Die intraoperative Ausdehnung des Eingriffs im Sinne der Durchführung eines für ein Wirbelsäulensegment bewilligten Operationsverfahrens auf ein weiteres Wirbelsäulensegment, wofür dieselbe Diagnose gestellt wurde, weiche aus medizinischer Sicht nicht ganz erheblich vom medizinisch Üblichen ab, auch wenn normalerweise präoperativ allgemein aufgeklärt werde, dass während der Operation neu erhobene Befunde eine Ausdehnung des Eingriffs indizieren könnten. Die Vorinstanz schloss hieraus zutreffend, dass mit diesem operativen Vorgehen die Ungewöhnlichkeit im Sinne des Unfallbegriffs nicht vorliegt. Die Versicherte wurde unbestrittenermassen über das Operationsverfahren als solches und die möglichen Risiken des Eingriffs aufgeklärt, wobei sie ihre Einwilligung zur Stabilisierung des Wirbelsäulensegments auf der Höhe L3/L4 gab. Auch wenn fachärztlicherseits umstritten sein sollte, ob die Einsetzung der Implantate im Generellen und die Benützung eines Bacjac-Implantats im Besonderen als indizierte Behandlung bei der vorliegenden Diagnose anzusehen ist und zudem einzig das Einsetzen eines Implantats auf der Höhe L3/L4 mit der Versicherten besprochen worden war, besitzt die Vorkehr des Dr. med. C._ (einschliesslich der Implantatwahl) mit Blick auf den intraoperativen Befund nicht den Charakter eines ungewöhnlichen äusseren Faktors, wie sich aus der nachvollziehbaren Beurteilung des Dr. med. G._ ergibt. Anders als beim zu beurteilenden Eingriff im von der Versicherten angerufenen Urteil 8C_526/2007 vom 29. April 2008, in: SVR 2008 UV Nr. 22 S. 82, ergibt sich aus der medizinischen Aktenlage nicht, dass bei der hier vorzunehmenden Mikrodiskektomie und der Implantateinlage in grober Weise nicht sachgerecht vorgegangen worden wäre. Anhaltspunkte für grobe und ausserordentliche Verwechslungen und Ungeschicklichkeiten oder für absichtliche Schädigungen, mit denen niemand rechnet oder zu rechnen braucht, liegen keine vor, weshalb kein unfallversicherungsrechtlich relevanter Behandlungsfehler ausgewiesen ist. Dem steht auch der komplikationsbehaftete, postoperative Verlauf nicht entgegen. Ein Unfall im Rechtssinne ist daher mit dem kantonalen Gericht nicht anzunehmen.
4.
Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege kann ihr gewährt werden; sie hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 1, 2 und 4 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Markus Schultz wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. April 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla
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Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1970, hatte am 30. Mai 1997 einen Autounfall erlitten. Er bezog deswegen seit dem 1. März 2002 eine Invalidenrente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei einer Erwerbsunfähigkeit von 100 Prozent; des Weiteren hatte ihm die SUVA eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 73 Prozent zugesprochen (Verfügung vom 9. Januar 2003 und Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2003). Gestützt auf ein von der Invalidenversicherung eingeholtes Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle MEDAS vom 6. November 2012 ermittelte die SUVA einen Invaliditätsgrad von 31 Prozent und setzte die Rente mit Verfügung vom 31. Juli 2013 und Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2013 entsprechend herab.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 14. Mai 2014 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Das kantonale Gericht hat die für die Rentenrevision massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es wird darauf verwiesen.
3.
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss im Wesentlichen geltend, dass eine Verbesserung der unklaren Beschwerden, die zur ursprünglichen Rentenzusprechung geführt hatten, nicht nachzuweisen und eine Rentenrevision gestützt auf eine andere als die damalige medizinische Einschätzung unzulässig sei.
3.1. Das kantonale Gericht hat sich zu den ärztlichen Berichten, die der ursprünglichen Rentenverfügung vom 9. Januar 2003 zugrunde lagen, und zum MEDAS-Gutachten eingehend geäussert. Die Rentenzusprechung sei massgeblich gestützt auf die neuropsychologische und psychiatrische Einschätzung der Ärzte der Klinik B._ vom 6. November 2002 erfolgt. Die beim Unfall durchgemachte milde traumatische Hirnverletzung, Doppelbilder, die sich bei Tätigkeiten mit hohen visuellen Anforderungen auswirkten (starke Verlangsamung und Fehleranfälligkeit), Schmerzen, die zu einer deutlichen Leistungseinschränkung führten, und eine depressive Entwicklung mit starker Leistungshemmung begründeten ein mittelschweres bis schweres Zustandsbild, welches eine berufliche Eingliederung in der freien Wirtschaft verunmöglichte. Demgegenüber sei anhand der Begutachtung durch die MEDAS-Ärzte aus neuropsychologischer und aus psychopathologischer Sicht von einem erheblich verbesserten Gesundheitszustand auszugehen. Die Untersuchungen zeigten klinisch keine hinreichenden Anhaltspunkte mehr für Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen, Kurz- oder Langzeitgedächtnisstörungen und Vergesslichkeit. Auch konnten keine hinreichenden Symptome für eine depressive Episode evaluiert werden.
3.2. Die SUVA hatte mit Verfügung vom 9. Januar 2003 und Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2003 ihre Leistungspflicht für das Unfallereignis vom 30. Mai 1997 anerkannt und dem Versicherten zufolge der traumatischen Hirnverletzung, welche er sich dabei zugezogen hatte, und der anhaltenden, für eine solche Verletzung typischen Beschwerden eine Invalidenrente zugesprochen. Damit haftete sie im Wesentlichen gemäss der sogenannten Schleudertrauma-Praxis für ein "buntes" Beschwerdebild, welches - ausgehend von den Ergebnissen der medizinischen Forschung - einem Unfall mit Schädel-Hirntrauma zugeschrieben werden und eine Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit verursachen kann, auch wenn die festgestellten Funktionsausfälle organisch nicht nachweisbar sind (SVR 2010 UV Nr. 30 S. 120, 8C_537/2009 E. 6.2).
Nach Dr. med. C._ und Frau Dr. med. D._, SUVA Versicherungsmedizin, war die erlittene milde traumatische Hirnverletzung irrelevant für die damaligen neuropsychiatrischen Befunde. Da der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Unfalls erst 27-jährig und zuvor neurologisch gesund gewesen sei, habe diese Verletzung keine dauerhaften einschneidenden neurologischen oder neuropsychologischen Störungen zu verursachen vermögen (Beurteilung vom 17. Dezember 2002). Dass organische Unfallfolgen objektiv nicht ausgewiesen seien, bestätigte sich nunmehr auch anhand der Begutachtung durch die MEDAS, was beschwerdeweise nicht bestritten wird.
Der Beschwerdeführer hatte sich beim Unfall darüber hinaus Brüche im Gesicht sowie an den Schultern zugezogen. Mit Rücksicht auf anhaltende Beschwerden an der linken Schulter erachtete SUVA-Kreisarzt Dr. med. E._ nach der ärztlichen Abschlussuntersuchung vom 23. November 2001 nur noch eine diesem Leiden angepasste Tätigkeit als zumutbar. Der Beschwerdeführer litt unter einer angeborenen Deformität des Musculus sternocleidomastoideus mit Neigung des Kopfes nach links (ICD-10 Q68.0). Nach den beim Unfall erlittenen Gesichtsverletzungen sah er Doppelbilder. Nach Einschätzung der Frau Dr. med. F._, SUVA Unfallmedizin, vom 24. September 2001 waren diese - nach den durchgeführten erfolglosen chirurgischen Massnahmen - durch Abdeckung des linken Auges zu vermeiden.
3.3. Unbestritten sind zunächst die nach der Verletzung namentlich der linken Schulter anhaltenden Beschwerden. Die MEDAS-Gutachter bescheinigen mit Rücksicht darauf nunmehr für eine leidensangepasste Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit mit einer Leistungsminderung von 20 Prozent. Des Weiteren klagt der Beschwerdeführer auch weiterhin über Doppelbilder. Diese waren jedoch bereits nach den damaligen Abklärungen und chirurgischen Korrekturen nur durch das Abdecken des linken Auges zu verhindern. Es ist dazu festzuhalten, dass Einäugigkeit nach der auf medizinischer Erkenntnis beruhenden Praxis nur selten die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt, da auch der Einäugige nach einer gewissen Anpassungszeit räumlich zu sehen vermag und in vielen beruflichen Tätigkeiten Binokularsehen nicht zwingend erforderlich ist (SVR 2004 IV Nr. 13 S. 37, I 29/02 E. 4.2 und E. 6 mit zahlreichen Hinweisen; Urteil 8C_474/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 7.2).
3.4. Was die neuropsychologischen Defizite betrifft, beanstandet der Beschwerdeführer insbesondere die vorinstanzlichen Ausführungen zu seiner Fahrfähigkeit. Diese waren indessen für die hier allein massgebliche Beurteilung der Rentenberechtigung nicht entscheidwesentlich (vgl. aber unten E. 3.7).
3.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der neurologische MEDAS-Gutachter die gleichen Befunde erhoben habe wie Dr. med. G._ in der Klinik B._. Es fällt indessen auf, dass in seinem Verlaufsgutachten vom 13. November 2002 unter den Diagnosen diesbezüglich lediglich leichte Gleichgewichtsstörungen aufgeführt wurden. Dies vermochte und vermag allein keine erheblichen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu begründen. Der Beschwerdeführer beruft sich gestützt auf die Ausführungen im Privatgutachten des Dr. med. G._ vom 21. Dezember 2013 im Übrigen auch auf Einschränkungen durch die Beschwerden am linken Arm. Diese wurden von den MEDAS-Gutachtern jedoch ausdrücklich berücksichtigt (oben E. 3.3).
3.6. Der Beschwerdeführer klagt über Schlaf- und Konzentrationsprobleme, Nervosität sowie Zukunftsängste, welche seiner Auffassung nach bei der gutachtlichen Einschätzung der von ihm geltend gemachten depressiven Symptomatik zu Unrecht unterschätzt worden seien. Das kantonale Gericht hat sich dazu zutreffend geäussert und erkannt, dass die psychiatrische Gutachterin eine psychische Störung mit Krankheitswert mit einlässlicher Begründung ausgeschlossen habe.
3.7. Damit ist insgesamt entscheidwesentlich, dass bei der ursprünglichen Rentenzusprechung vorab psychisch und neuropsychologisch bedingte Beschwerden berücksichtigt worden sind. Nach der MEDAS-Begutachtung sind zwischenzeitlich jedoch weder psychiatrische Befunde noch neuropsychologische Defizite mehr zu erheben. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die neuropsychologische Symptomvalidierung unzulänglich sei und den Ausschluss einer entsprechenden Beeinträchtigung nicht zu begründen vermöge. Ausschlaggebend ist jedoch, dass die in den einzelnen Testverfahren gezeigten Leistungen und namentlich auch eine ausgeprägte Verlangsamung aus neuropsychologischer Sicht nicht zu erklären und auch nicht vereinbar waren mit den Verhaltensbeobachtungen der Neuropsychologin und den Schilderungen des Beschwerdeführers zu seinem Alltag. Auch der psychiatrischen Gutachterin fielen keine entsprechenden Anhaltspunkte für das geltend gemachte schwere Leiden auf. Sie konnte namentlich keine Einschränkung im sozialen und im Integrationsniveau feststellen. Eine psychiatrische Betreuung, selbst eine medikamentöse Therapie, waren trotz der beklagten Schwere der Beeinträchtigung nie erfolgt. Die psychiatrische Gutachterin begründete eingehend, dass und weshalb eine unfallbedingte Einschränkung des Tagesablaufs des Beschwerdeführers nicht auszumachen sei. So ist den Ausführungen insbesondere zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in der Lage sei, mit dem eigenen Auto (siebenplätziger VW Sharan) und mit seinen Kindern Einkäufe und andere Besorgungen zu verrichten, Arzttermine wahrzunehmen und sich um administrative Belange zu kümmern. Gestützt auf die Schilderungen der Gutachter ist eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes ausgewiesen.
4.
Die Ausführungen von Verwaltung und Vorinstanz zu den erwerblichen Auswirkungen der Gesundheitsschädigung werden beschwerdeweise nicht beanstandet und geben keinen Anlass zu Weiterungen.
5.
Die vom Beschwerdeführer beantragte Verfahrensvereinigung ist nicht angezeigt, weil seine Beschwerden nicht den gleichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen. Über die Beschwerde im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren wird mit Urteil 8C_176/2014 entschieden.
6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).
Die Kosten privat eingeholter Gutachten sind dem Versicherten zu vergüten, soweit die Parteiexpertise für die Entscheidfindung unerlässlich war (<ref-law>; <ref-ruling>; Urteil I 1008/06 vom 24. April 2007 E. 3.1). Dies ist dann der Fall, wenn sich der medizinische Sachverhalt erst aufgrund des Privatgutachtens schlüssig feststellen lässt und dem Unfallversicherer insoweit eine Verletzung der ihm im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes obliegenden Pflicht zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung vorzuwerfen ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, und dem Antrag auf Kostenersatz für das Gutachten des Dr. med. G._ vom 21. Dezember 2013 ist daher mit der Vorinstanz nicht stattzugeben.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. November 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. F._, geboren 1939, kündigte per Ende Mai 2001 sein langjähriges Arbeitsverhältnis, um vorzeitig in den Ruhestand zu treten. Er bezieht seit dem 1. Juni 2001 eine Rente der beruflichen Vorsorge und liess sich einen Teil des in der zweiten Säule angesparten Kapitals auszahlen, um es in die Säule 3a umzuschichten. Aufgrund der Börsenbaisse sah sich F._ gezwungen, sich am 30. Oktober 2002 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anzumelden. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau lehnte mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 den Anspruch ab, da F._ sich vorzeitig habe pensionieren lassen und er innert der - gemäss <ref-law> mit der Pensionierung beginnenden - Rahmenfrist keine beitragspflichtigen Beschäftigungen vorweisen könne.
A. F._, geboren 1939, kündigte per Ende Mai 2001 sein langjähriges Arbeitsverhältnis, um vorzeitig in den Ruhestand zu treten. Er bezieht seit dem 1. Juni 2001 eine Rente der beruflichen Vorsorge und liess sich einen Teil des in der zweiten Säule angesparten Kapitals auszahlen, um es in die Säule 3a umzuschichten. Aufgrund der Börsenbaisse sah sich F._ gezwungen, sich am 30. Oktober 2002 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug anzumelden. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau lehnte mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 den Anspruch ab, da F._ sich vorzeitig habe pensionieren lassen und er innert der - gemäss <ref-law> mit der Pensionierung beginnenden - Rahmenfrist keine beitragspflichtigen Beschäftigungen vorweisen könne.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 24. Februar 2003 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 24. Februar 2003 ab.
C. F._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung seien ihm ab dem 30. Oktober 2002 Arbeitslosenentschädigungen auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 9. Dezember 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1.2 Die Arbeitslosenkasse hat in der Verfügung vom 9. Dezember 2002 die hinsichtlich Beitragszeit geltenden Voraussetzungen (<ref-law>, Art. 9 Abs. 1 und 3 AVIG, <ref-law>) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen bleibt, dass das Arbeitslosenversicherungsrecht in Bezug auf die Beitragszeit besondere Vorschriften für vorzeitig Pensionierte enthält. Art. 13 Abs. 3 (in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. a) AVIG ermächtigt den Bundesrat - zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge sowie Arbeitslosenentschädigung - die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend zu regeln, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss <ref-law> pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Gestützt darauf hat der Bundesrat in <ref-law> in der seit dem 1. Juni 2002 geltenden Fassung unter der Marginalie "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter" folgende Bestimmung erlassen:
"1Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, wird nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben.
2Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte:
a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihm nach Artikel 22 AVIG zustünde.
3Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Altersleistungen einer ausländischen obligatorischen oder freiwilligen Altersversicherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um eine Vorruhestandsleistung handelt."
3Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Altersleistungen einer ausländischen obligatorischen oder freiwilligen Altersversicherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um eine Vorruhestandsleistung handelt."
2. Streitig ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Beschwerdeführer als vorzeitig pensioniert im Sinne des <ref-law> zu gelten hat und demzufolge nur Beitragszeiten nach der auf den 31. Mai 2001 erfolgten Kündigung berücksichtigt werden können, was Vorinstanz und Verwaltung bejahen, der Versicherte hingegen verneint.
2.1 Der Beschwerdeführer bezieht seit dem 1. Juni 2001 eine Rente der zweiten Säule und liess sich einen Teil des Vorsorgekapitals ausbezahlen. Da er dies ohne weiteres machen konnte, lag offensichtlich ein entsprechender Anspruch vor, was jedoch den Eintritt des Versicherungsfalles - d.h. die Pensionierung - voraussetzt. Vorzeitige Pensionierung im Sinne des <ref-law> meint denn auch - im Gegensatz zur sinngemässen Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - Bezug von Leistungen der beruflichen Altersvorsorge (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweis) und damit Eintritt des Versicherungsfalles der zweiten Säule, auch wenn das Rentenalter der ersten Säule noch nicht erreicht ist (vgl. <ref-law>); eine andere Auslegung ist angesichts des Wortlautes (insbesondere von <ref-law>) und des Sachzusammenhangs (insbesondere <ref-law>) nicht denkbar. Wäre dagegen keine vorzeitige Pensionierung beabsichtigt gewesen, hätte der Beschwerdeführer keine Rente beantragt und sich sein Altersguthaben nicht (teilweise) auszahlen lassen, sondern er hätte das gesamte Kapital als Austrittsleistung entweder auf eine neue Vorsorgeeinrichtung oder auf eine Freizügigkeitspolice oder auf ein Freizügigkeitskonto überweisen lassen (vgl. Art. 2 ff. FZG). Daran ändert nichts, dass der ausbezahlte Teil des Kapitals in die gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) umgeschichtet worden und damit weiterhin der Altersvorsorge verhaftet geblieben ist, denn die Umschichtung setzte notwendigerweise voraus, dass das entsprechende Kapital ausbezahlt und dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt worden ist, was infolge der Gebundenheit der Gelder in der zweiten Säule eben nur - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 5 FZG) - nach Eintritt des Versicherungsfalles möglich gewesen ist. Ebenso wenig kann sich der Versicherte darauf berufen, die bezogene Kapitalleistung künftig zur Amortisation der Hypothek seines Wohneigentums zu verwenden, da die vorzeitige Pensionierung - wie soeben ausgeführt - bereits im Jahr 2001 erfolgt ist und ein Vorbezug des Kapitals aus der zweiten Säule zum Erwerb von Wohneigentum (hier zur Rückzahlung der Hypothek) sachlogisch vor Eintritt des Versicherungsfalles - d.h. vor der (vorzeitigen) Pensionierung - erfolgt sein muss, was hier jedoch nicht zutrifft. Damit ist der Zeitpunkt für den Bezug des Vorsorgekapitals - entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - gerade entscheidend; in dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass - wie es der Versicherte vorbringt - Personen nach erfolgtem Kapitalvorbezug zwar Leistungen der Arbeitslosenversicherung erhalten können, dies aber nur dann der Fall ist, wenn der Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist und das Kapital z.B. für Wohneigentum verwendet wird (vgl. Art. 30c BVG) oder nach Eintritt des Versicherungsfalles die Voraussetzungen des <ref-law> erfüllt sind. Im Weiteren ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seit Juni 2001 einen Teil seines Vorsorgekapitals in Form einer Rente bezieht, was wiederum erst nach Eintritt des Versicherungsfalls möglich ist.
2.2 Die vorzeitige Pensionierung geschah weder aus wirtschaftlichen Gründen noch beruhte sie auf zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge, sondern ist freiwillig erfolgt, was für die Unterstellung unter <ref-law> ausschlaggebend ist (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil W. vom 25. Februar 2003, C 290/00). Damit fällt der Versicherte unter <ref-law>, wonach nur nach der vorzeitigen Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigungen als Beitragszeiten angerechnet werden, welche Regelung im Übrigen vom Eidgenössischen Versicherungsgericht als gesetz- und verfassungsmässig (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil W. vom 25. Februar 2003, C 290/00) sowie als mit der EMRK übereinstimmend (Urteil A. vom 15. April 2003, C 85/02) erachtet worden ist. Somit besteht mangels Erfüllung der Mindestbeitragszeit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Auch in Anbetracht der misslichen finanziellen Situation des Beschwerdeführers ist wegen der klaren rechtlichen Lage keine andere Lösung möglich, da eine den Versicherten begünstigende Auslegung des <ref-law> eine Rechtsbeugung darstellen würde.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Rechtsdienst und Entscheide, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 3. Juli 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
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nan
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[]
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| 2,011 |
de
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In Erwägung,
dass das Obergericht des Kantons Luzern die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 27. Juli 2011 verpflichtete, dem Beschwerdegegner Fr. 14'721.25 netto nebst Zins zu zahlen, ihm für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 15. Juni 2008 einen Lohnausweis auszustellen, den AHV-Ausweis sowie 24 Namenaktien der X._ AG herauszugeben, diese rechtsgültig zu übertragen und den Beschwerdegegner im Aktienbuch als Aktionär einzutragen;
dass die Beschwerdeführerin mit vom 23. September 2011 datiertem, aber am 21. September 2011 der Post übergebenem Schreiben erklärte, das Urteil des Obergerichts mit Beschwerde anzufechten, und folgenden Antrag stellte:
"Ich stelle hiermit den Antrag um eine Fristerstreckung von 30 Tagen, aus gesundheitlichen Gründen, zur Einreichung der detaillierten Beschwerdegründe meinerseits. Ein Arztzeugnis kann nachgereicht werden."
dass dieses Schreiben an das Bundesgericht in Luzern adressiert wurde;
dass das Schreiben von Luzern an die gemäss Art. 31 Abs. 1 des Reglementes für das Bundesgericht (SR 173.110.131) für arbeitsrechtliche Streitigkeiten zuständige I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgericht in Lausanne weiter geleitet wurde und dort am 26. September 2011 eintraf;
dass die Beschwerdeführerin mit Brief der Präsidentin der I. zivilrechtlichen Abteilung vom 28. September 2011 darauf hingewiesen wurde, dass die dreissigtägige Frist zur Einreichung der Beschwerde (<ref-law>) nicht erstreckt werden könne, weil es sich dabei um eine gesetzliche Frist im Sinne von <ref-law> handle;
dass die Beschwerdeführerin mit dem Brief zudem auf die Begründungsanforderungen an eine Beschwerde aufmerksam gemacht und festgehalten wurde, dass die Begründung der Beschwerde in der Regel innerhalb der dreissigtägigen Frist zu erfolgen habe;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht ein weiteres, vom 29. September 2011 datiertes, aber am 13. Oktober 2011 der Post übergebenes Schreiben einreichte, in welchem sie wiederholte, das Urteil des Obergerichts vom 27. Juli 2011 mit Beschwerde anzufechten, und dieses Urteil kritisierte;
dass dagegen in diesem Schreiben keine Rede mehr davon war, dass der Verfasser aus gesundheitlichen Gründen verhindert gewesen sei, innerhalb der dreissigtägigen Frist eine Beschwerdebegründung einzureichen;
dass das Urteil des Obergerichts vom 27. Juli 2011 der Beschwerdeführerin gemäss der Empfangsbestätigung am 30. August 2011 zugestellt wurde;
dass die dreissigtägige Frist zur Einreichung der Beschwerde am folgenden Tag zu laufen begann (<ref-law>) und am 29. September 2011 ablief, weshalb die Beschwerdeschrift spätestens an diesem Tag der Post übergeben werden musste (<ref-law>);
dass das zweite Schreiben der Beschwerdeführerin, das am 13. Oktober 2011 der Post übergeben wurde, dem Bundesgericht somit verspätet eingereicht wurde;
dass im vorliegenden Fall weder Art. 43 noch Art. 42 Abs. 5 oder 6 BGG anwendbar sind (vgl. zu Letzterem <ref-ruling> E. 2.4.2), weshalb eine Beschwerdeergänzung nach Ablauf der dreissigtägigen Frist ausgeschlossen ist;
dass das vom 23. September 2011 datierte Schreiben der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Begründungsanforderungen an eine Beschwerde (<ref-law>) offensichtlich nicht erfüllt;
dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die A._AG betreibt seit den Fünfzigerjahren in der Schwerzi einen Altautoverwertungsbetrieb. Dieser erstreckt sich über eine Gesamtfläche von 6'600 m2. Das Betriebsareal gliedert sich in verschiedene Betriebsbereiche: Fahrzeugannahme, Annahmelager, Vorbehandlung, Zwischenlager, Demontage, Ersatzteillager, Lager fester Abfälle, Lager flüssiger Abfälle, Lager Restkarosserien bzw. Autowracks und Pressen. Gemeinde und Kanton erteilten hierfür im Verlauf der Jahre verschiedene bau- und gewässerschutzrechtliche Bewilligungen; zum Teil wurden diese befristet und nicht mehr erneuert.
Das Gebiet Schwerzi befindet sich in der Landwirtschaftszone. Im regionalen Richtplan Oberland von 1985 war hier ein Autosammelplatz festgelegt. Anlässlich der Revision des Richtplans im Jahre 1998 wurde diese Festlegung wegen entgegenstehender planungsrechtlicher Grundsätze aufgehoben.
Das Gebiet Schwerzi befindet sich in der Landwirtschaftszone. Im regionalen Richtplan Oberland von 1985 war hier ein Autosammelplatz festgelegt. Anlässlich der Revision des Richtplans im Jahre 1998 wurde diese Festlegung wegen entgegenstehender planungsrechtlicher Grundsätze aufgehoben.
B. Ende 1994 ersuchte die A._AG die Baudirektion des Kantons Zürich um einen Vorentscheid im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700). Das Gesuch betraf den Neubau einer Werk- und Lagerhalle, eines überdachten Platzes für verschiedene Arbeiten sowie eines gedeckten Abstellplatzes für Unfallautos und Betriebsfahrzeuge. Das Projekt sollte der gewässerschutzrechtlichen Sanierung dienen und eine rationellere Betriebsabwicklung ermöglichen. Die Baudirektion lehnte das Gesuch am 13. Juli 1995 ab. Hiergegen erhob die A._AG Rekurs an den Regierungsrat, der das Verfahren im Einvernehmen mit den Beteiligten bis auf weiteres sistierte.
In der Folge liess das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) gutachterliche Berichte über die Altautoverwertung erarbeiten, die es alsdann der A._AG zur Stellungnahme unterbreitete. Zudem vereinbarten das AWEL und die A._AG, dass letztere den Behörden die Skizze eines redimensionierten Sanierungskonzepts zur Beurteilung einreiche. Dieser Vereinbarung kam die A._AG am 10. November 2000 nach. Anlässlich der Besprechung vom 16. November 2000 wurde von Amtsvertretern die Meinung geäussert, das redimensionierte Projekt bzw. Konzept stelle eine gute Grundlage für den Entscheid über dessen Bewilligungsfähigkeit dar. Im Mai 2002 teilte die Baudirektion der A._AG mit, dass das Gesuch um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG auch für das reduzierte Sanierungsprojekt vom November 2000 nicht in Aussicht gestellt werden könne. Nach eingegangener Stellungnahme der A._AG verfügte die Baudirektion am 24. Februar 2003 was folgt:
I. Das reduzierte Sanierungsprojekt der A._AG vom 10. November 2000 wird gestützt auf Art. 24 RPG abgelehnt. Demgemäss wird die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für das reduzierte Sanierungsprojekt verweigert.
II. Die in der Vernehmlassung von der A._AG gestellten Anträge werden abgelehnt.
III. Die A._AG wird verpflichtet, ab sofort Unfallautos unter Dach und Restkarosserien im Freien nur noch einstöckig zu lagern. Ab dem 1. Januar 2004 ist die Lagerung von Unfallautos und Restkarosserien im Freien gänzlich untersagt.
IV. Das heutige Areal der A._AG (gemäss Kataster-Kopie vom 12. Januar 1988) in der "Schwerzi" (Im Ried 9) wird ab dem 1. Januar 2007 mit einem Verbot der Altautoverwertung und des Autohandels belegt.
V. Die A._AG wird verpflichtet, die bestehenden Bauten und Anlagen mit provisorischer Baubewilligung bis zum 31. Dezember 2007 abzubrechen bzw. zu beseitigen:
- Abwasseranlage (provisorische Einleitungsbewilligung 16. August 1967)
- Vorplatzabwasser (provisorische Einleitungsbewilligung vom 8. Dezember 1967)
- Provisorische Werkplatzüberdachung (provisorische Bewilligungen vom 20. November 1974, vom 16. Mai 1975 sowie vom 17. Juni 1975)
- Einleitung Meteorwasser (provisorische Einleitungsbewilligung vom 2. Juni 1975)
VI. Die A._AG wird verpflichtet, den Standort des Verwertungsbetriebs in der "Schwerzi" einer Altlastenvoruntersuchung zu unterziehen und dem AWEL Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft bis 30. Juni 2003 einen entsprechenden Untersuchungsbericht in achtfacher Ausfertigung vorzulegen.
VII. (Grundbuchanmerkung des Verbots gemäss Disp.-Ziff. III)
VIII. -X. (Gebühren, Rechtsbelehrung, Mitteilung)"
VIII. -X. (Gebühren, Rechtsbelehrung, Mitteilung)"
C. Den gegen die vorerwähnte Verfügung der Baudirektion erhobenen Rekurs hiess der Regierungsrat am 19. November 2003 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und beauftragte die Baudirektion, über das reduzierte Sanierungskonzept der A._AG eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchzuführen. Zudem verpflichtete er die A._AG, den Standort des Verwertungsbetriebs in der Schwerzi einer Altlastenvoruntersuchung zu unterziehen und dem AWEL innert sechs Monaten nach Rechtskraft des Rekursentscheids einen entsprechenden Untersuchungsbericht vorzulegen.
Die Stadt Uster gelangte gegen diesen Beschluss an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Entscheid vom 19. August 2004 die Beschwerde gut, hob den angefochtenen Beschluss auf und bestätigte unter Ansetzung neuer Vollzugsfristen die Verfügung der Baudirektion vom 24. Februar 2003.
Die Stadt Uster gelangte gegen diesen Beschluss an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Entscheid vom 19. August 2004 die Beschwerde gut, hob den angefochtenen Beschluss auf und bestätigte unter Ansetzung neuer Vollzugsfristen die Verfügung der Baudirektion vom 24. Februar 2003.
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 6. Dezember 2004 verlangt die A._AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Rekursentscheid des Regierungsrats vom 19. November 2003 sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz bzw. an die Baudirektion des Kantons Zürich zurückzuweisen mit der Auflage, der Beschwerdeführerin die Verwirklichung des reduzierten Sanierungsprojekts im Sinne einer teilweisen Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu befehlen. Subeventualiter sei die Sache in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Baudirektion des Kantons Zürich zurückzuweisen mit der Auflage, die Beschwerdeführerin zur Einreichung eines erneut reduzierten Sanierungsprojekts anzuhalten.
Die Stadt Uster beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Die Baudirektion und der Regierungsrat des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Verwaltungsgericht schliesst unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) erachtet den Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis als richtig und beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
Die Stadt Uster beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Die Baudirektion und der Regierungsrat des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Verwaltungsgericht schliesst unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) erachtet den Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis als richtig und beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
E. Mit Verfügung vom 27. Januar 2005 erkannte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) unter anderem zulässig gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über die Zonenkonformität von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen sowie über Bewilligungen im Sinne der Artikel 24-24d RPG. Nach Art. 37a RPG regelt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, welche vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind. Gleich wie Art. 24c RPG ist auch Art. 37a RPG nur auf solche Bauten anwendbar, die seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt wurden, durch die nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen jedoch zonenwidrig geworden sind. Art. 37a RPG behandelt somit einen Spezialfall der grundsätzlich in Art. 24c RPG geregelten Bestandesgarantie (Peter Karlen, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, in: ZBl 102/2001 S. 291 ff., 302). Art. 37a RPG ist erst im Differenzbereinigungsverfahren bei der Revision der Art. 24 ff. RPG entstanden (vgl. Rudolf Muggli, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998, Raum & Umwelt, Bern 1998, N. 1 zu Art. 37a). Dies mag erklären, weshalb er in Art. 34 Abs. 1 RPG nicht ausdrücklich erwähnt wird. Gestützt auf Art. 37a RPG erteilte Bewilligungen gehören jedoch materiell klarerweise zu den Anordnungen im Sinne von Art. 24-24d RPG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit grundsätzlich auch gegen Verfügungen, die in Anwendung von Art. 37a RPG ergangen sind, zulässig (Urteil des Bundesgerichts 1A.227/2004 vom 6. April 2005, E. 1; 1A. 119/2004 vom 6. Juli 2004, E. 1.1; 1A.176/2002 vom 28. Juli 2003, E. 1).
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ebenfalls gegen Anordnungen ergriffen werden, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang zu einer im Rahmen dieses Rechtsmittels zu beurteilenden Frage aufweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 262; <ref-ruling> E. 1a S. 173). Im vorliegenden Fall kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur vorgebracht werden, das Verwaltungsgericht habe eine Bewilligung nach Art. 37a RPG zu Unrecht verweigert, sondern es kann auch die damit im Zusammenhang stehende Verfügung, mit der in zeitlich gestaffelter Abfolge die Lagerung von Unfallautos im Freien zunächst nur noch einstöckig gestattet und später gänzlich untersagt wird, die Altautoverwertung und der Autohandel verboten werden und bestehende Bauten und Anlagen mit provisorischer Bewilligung abzubrechen sind, beanstandet werden (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 254 ff.; <ref-ruling> E. 6 S. 221 ff.). Indessen sind auch solche Beanstandungen nur im Rahmen des vorliegenden Streitgegenstandes zulässig. Dieser wird zunächst durch das Baugesuch der Beschwerdeführerin bestimmt. Rechtsbegehren, die darauf hinauslaufen, dass dem Entscheid des Bundesgerichts andere als die mit dem Baugesuch angestrebten baulichen Änderungen zu Grunde gelegt werden (s. E. 4.2.1 hiernach), sind unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 1A.110/2001 vom 4. Dezember 2001, E. 1.1). Insoweit kann somit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter Vorbehalt der vorerwähnten Ausführungen einzutreten.
1.3 Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht die richtige Anwendung des Bundesrechts, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens frei (Art. 104 lit. a OG). Zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 OG gehört auch die Bundesverfassung, weshalb die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (<ref-ruling> E. 1b S. 302; <ref-ruling> E. 2d/bb S. 47, je mit Hinweisen). An die Begründung der Beschwerde ist das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Nachdem als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 105 Abs. 2 OG). Eine Ermessensüberprüfung steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 104 lit. c OG; <ref-ruling> E. 5a S. 390, 497 E. 1b/aa S. 500 mit Hinweisen).
1.4 Der rechtserhebliche Sachverhalt geht mit genügender Klarheit aus den Akten hervor. Auf den beantragten Augenschein kann daher verzichtet werden.
1.4 Der rechtserhebliche Sachverhalt geht mit genügender Klarheit aus den Akten hervor. Auf den beantragten Augenschein kann daher verzichtet werden.
2. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, für den Vergleich zwischen "Bestehendem und Geplantem" wären an sich nur die vor 1980 errichteten Gebäude rechtlich massgebend. Vereinfachend werde jedoch vom heutigen Ist-Zustand ausgegangen und damit der 1988 vorgenommene An- und Umbau miteinbezogen, was mit Blick auf das Ergebnis zulässig erscheine. Im Ist-Zustand seien gemäss Projektunterlagen ungefähr 1240 m2 überdachte Flächen vorhanden (Hauptgebäude 600 m2, Werkhalle mit Schrottpresse 350 m2, Einstellhalle 135 m2, verschiedene Ersatzteillager 155 m2). Das Sanierungsprojekt sehe vor, alle vorhandenen Bauten ausser dem Hauptgebäude abzubrechen. Das Hauptgebäude solle um ca. 16 m verlängert und daneben eine neue, 8 m hohe Halle von ca. 75 m mal 45 m Grundfläche errichtet werden. Die Fläche der neuen Bauten betrage insgesamt ca. 3'585 m2. Auch unter Berücksichtigung, dass die heutige ca. 12.5 m hohe Schrottpresse abgebrochen und möglicherweise die Fläche, auf welcher Altautos im Freien gelagert würden, vermindert werde, sei offensichtlich, dass das nach Art. 43 Abs. 2 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV, SR 700.1) zulässige Erweiterungsmass von 30% bei weitem überschritten werde. Von einer massvollen Erweiterung könne klarerweise keine Rede mehr sein. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats sei daher aufzuheben; die Bewilligungsverweigerung durch die Baudirektion erweise sich als rechtmässig.
2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht. In rechtlicher Hinsicht vertritt sie die Auffassung, ihr seinerzeit in Übereinstimmung mit den geltenden materiellrechtlichen Vorschriften eingerichteter und mehrmals erweiterter Betrieb falle unter den Schutz der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und von Treu und Glauben (Art. 9 BV). Daran ändere nichts, dass verschiedene provisorisch bzw. befristet erteilte gewässerschutzrechtliche Bewilligungen zwischenzeitlich abgelaufen seien. Ihre Bauten und Anlagen seien in ihrem Bestand und ihrer bisherigen Nutzung grundsätzlich geschützt und dürften unter bestimmten Voraussetzungen auch gewissen Änderungen unterworfen werden. Die Beschwerdeführerin stelle nicht in Abrede; dass gewichtige öffentliche Interessen vorliegend eine Anpassung ihres Betriebs an die geltenden abfall- und gewässerschutzrechtlichen Vorschriften gebieten würden. Ihre Bereitschaft zu einer entsprechenden Sanierung werde nun aber aus raumplanerischen Gründen nicht erlaubt, was stossend sei. In einem Fall wie dem vorliegenden dürfe es keine Rolle spielen, dass das Sanierungsprojekt den Rahmen des Zulässigen im Sinne von Art. 43 RPV gegebenenfalls nicht vollumfänglich respektiere. Eine raumplanerische und umweltrechtliche Gesamtbetrachtung ergebe, dass der bestehende Zustand insgesamt erheblich und dauerhaft verbessert werde und eine Verweigerung der Bewilligung für den Betroffenen zudem mit gravierenden wirtschaftlichen Konsequenzen verbunden wäre.
2.1.1 Soweit die Beschwerdeführerin damit geltend machen will, die Eigentumsgarantie im Sinne der Bestandesgarantie gehe über den Schutz von Art. 43 RPV hinaus, ist ihr nicht zu folgen. Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum nur innerhalb der Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Zu beachten sind namentlich die Anforderungen der Raumplanung (BGE 117 Ib S. 243 E. 3a S. 246 mit Hinweisen). Die Eigentumsgarantie schützt nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (BGE <ref-ruling> E. 6c S. 225). Die Baufreiheit und damit auch das Recht zur Erweiterung oder zum Ersatz einer Baute bestehen daher nur innerhalb der Vorschriften, die der Gesetzgeber über die Nutzung des Grundeigentums erlassen hat (Urteil des Bundesgerichts 1A.110/2001 vom 4. Oktober 2001, E. 8.1, publ. in ZBl 103/2002 S. 615). Wie erwähnt (vgl. E. 1.1 hiervor), regelt nach Art. 37a RPG der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind. Der Bundesrat hat die entsprechenden Voraussetzungen in Art. 43 RPV festgelegt. Ob die angestrebten baulichen und betrieblichen Änderungen auf der Parzelle der Beschwerdeführerin unter die Bestandesgarantie fallen, bemisst sich somit ausschliesslich nach dieser Bestimmung.
2.1.2 Der Beschwerdeführerin ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich bezüglich der provisorisch bzw. befristet bewilligten Bauten und Anlagen auf die Bestandesgarantie und den Vertrauensschutz beruft und geltend macht, daran ändere nichts, dass diese Bewilligungen in der Zwischenzeit abgelaufen seien. Befristete Baubewilligungen grenzen ihre zeitliche Geltungskraft ein. Nach einer bestimmten Frist fällt die Baubewilligung von selbst, d.h. ohne behördliche Anordnung, dahin (Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, Bern 2002, S. 319; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band I, Zürich 1999, Rz. 528 S. 147). Vorliegend wurden für die Abwasseranlage, das Vorplatzwasser, die Werkplatzüberdachung und die Einleitung des Meteorwassers jeweils provisorische bzw. befristete Bewilligungen erteilt. Diese Fristen sind seit Jahren abgelaufen. Einen Anspruch auf Verlängerung von Bewilligungen, die im Einklang mit ihrer gesetzlichen Grundlage befristet wurden, verleiht die Eigentumsgarantie nicht; sie schützt nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (BGE <ref-ruling> E. 6c S. 225 mit Hinweisen). Eine gegenteilige Auffassung lässt sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch nicht auf Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 22 ff. abstützen. Den vorerwähnten Bauten und Anlagen fehlt heute eine rechtsgültige Baubewilligung. Sie ermöglichen eine widerrechtliche Nutzung des Grundeigentums und stehen somit nicht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, musste sich die Beschwerdeführerin aufgrund der langjährigen "Vorgeschichte" auch bewusst sein, dass sie mit weiteren Verlängerungen der befristeten Bewilligungen nicht mehr rechnen konnte (vgl. dazu E. 4.1 hiernach). Unter diesen Umständen ist auch ihre Berufung auf den Vertrauensschutz unbehelflich.
Stehen nach dem Gesagten nur solche Bauten und Anlagen unter dem Schutz der Eigentumsgarantie, deren Bewilligung im Zeitpunkt eines Änderungsgesuchs rechtsgültig ist, so fallen vorliegend einzig diejenigen darunter, welche das Verwaltungsgericht beim Flächenvergleich als Ist-Zustand angeführt hat (vgl. E. 2 hiervor).
2.2 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, dass eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Regierungsrats zu den Voraussetzungen gemäss Art. 43 Abs. 1 RPV an sich unterbleiben könne, nachdem das Bauvorhaben an einer von ihm nicht näher geprüften Voraussetzung (Art. 43 Abs. 2 RPV) scheitere.
Der Regierungsrat hat in seinem Rekursentscheid das Baugesuch unter dem Gesichtspunkt von Art. 43 Abs. 1 RPV beurteilt und nicht vorab oder zusätzlich geprüft, ob eine Bewilligung nicht bereits auf Grund von Art. 43 Abs. 2 und/oder Abs. 3 RPV ausser Betracht fällt. Auch die Baudirektion hatte sich als Bewilligungsbehörde mit dem Bauvorhaben ausschliesslich unter dem Aspekt von Art. 43 Abs. 1 RPV auseinandergesetzt, wobei sie jedoch im Gegensatz zur Rekursinstanz zum Schluss kam, dem Vorhaben stünden lit. b und f von Abs. 1 entgegen. Des Weiteren stellte die Baudirektion fest, die zonenwidrig genutzte Fläche werde durch das Sanierungsprojekt nicht vergrössert, so dass sich insofern weitere Ausführungen zur Anwendbarkeit von Art. 43 Abs. 2 und 3 RPV erübrigten. Es könne daher offen bleiben, ob diese Vorschriften analog auch auf wesentliche Erweiterungen des Volumens anwendbar seien. Der Regierungsrat hat sich mit dieser Frage nicht näher befasst. Aus seinem Stillschweigen ist zu schliessen, dass er sich von den gleichen Überlegungen wie die Baudirektion leiten liess. Sie finden allerdings nur dann eine Stütze, wenn bei der Feststellung des Ist-Zustands nicht allein die zonenwidrig genutzten Gebäudeflächen berücksichtigt werden, sondern zusätzlich auch das zonenwidrig genutzte Betriebsareal miteinbezogen wird.
Im Gegensatz zu seinen Vorinstanzen hat das Verwaltungsgericht dem Ist-Zustand allein das Flächenmass der zonenwidrig genutzten Gebäude zu Grunde gelegt (vgl. E. 2 hiervor). Ob als massgebliche Referenzfläche diejenige des gesamten Betriebsareals oder bloss der Bauten beizuziehen ist, ist vorliegend insoweit von Bedeutung, als sich je nach Ausgangszustand eine Gesamtbeurteilung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 RPV erübrigt (vgl. E. 2.3 hiernach). Das Bundesgericht konnte diese Frage bis heute offen lassen (vgl. dazu Urteil 1A.227/2004 vom 6. April 2005, E. 3.1 und 3.2; 1A.176/2002 vom 28. Juli 2003, E. 6.2). Die unterschiedlichen Auffassungen des Verwaltungsgerichts einerseits und seiner Vorinstanzen andererseits legen es nahe, sich nachfolgend damit auseinander zu setzen.
2.2.1 Art. 37a RPG privilegiert gewerblich genutzte Bauten gegenüber anderen altrechtlichen Bauten ausserhalb der Bauzone insofern, als er - im Gegensatz zu Art. 24c Abs. 2 RPG - nicht nur eine teilweise, sondern auch eine vollständige Zweckänderung zulässt. Der Gesetzgeber wollte damit bestehenden Gewerbebetrieben ausserhalb der Gewerbezone die nötige Flexibilität für Modernisierungen und Umstrukturierungen einräumen. Damit sollte deren Konkurrenzfähigkeit gesichert und eine Fortführung des Betriebs durch die nächste Generation ermöglicht werden (Nationalrat Durrer, AN 1997 1862; Nationalrat Baumberger, AN 1998 503; so auch Rudolf Muggli, Begriffe zum Bauen ausserhalb der Bauzone, Raum und Umwelt 2003 S. 17-39, insbes. S. 21; Bundesamt für Raumentwicklung, a.a.O., Teil I, S. 47; Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.2). So werden auch vollständige Zweckänderungen zugelassen (Art. 37a RPG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 RPV) und die Beschränkung zur Erweiterung der zonenwidrig genutzten Fläche auf 100 m2 findet nur ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens Anwendung. Schliesslich ist eine Erweiterung über dieses Mass hinaus zulässig, sofern sie für die Fortführung des Betriebs erforderlich ist (Art. 43 Abs. 3 RPV). Im Übrigen sind die Voraussetzungen für Änderungen an zonenwidrig gewordenen Bauten und Anlagen nach Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV im Wesentlichen dieselben wie nach Art. 37a RPG in Verbindung mit Art. 43 RPV. Ob bei einer zonenwidrig genutzten Baute, die unter Inanspruchnahme des ebenfalls zonenwidrig genutzten Umschwungs erweitert werden soll, nur die Gebäudeflächen oder zusätzlich auch der Umschwung zur Referenzfläche zu zählen ist, ist demnach in beiden Fällen nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen.
2.2.2 Nach den Erläuterungen des Bundesamtes für Raumentwicklung zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen zum Vollzug, Bern 2000/01, Ziff. 2.4.4 S. 46, ist bei Art. 42 RPV von der zonenwidrig genutzten Fläche auszugehen. Mit diesem Begriff solle - in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3 S. 98) - klar gestellt werden, dass der Flächenvergleich nicht auf die Bruttogeschossfläche reduziert werden dürfe. Vielmehr sei der tatsächliche Umfang der Erweiterung massgebend, auch wenn diese in der Erstellung von Garagen, Heizungs-, Keller-, Estrichräumen oder Ähnlichem bestehe. Dies bedeute jedoch nicht, dass bei bereits zonenwidrig genutzten Flächen die Zonenwidrigkeit beliebig verstärkt werden dürfe. So gelte etwa die Umwandlung von Estrichräumen in normal beheizte, befensterte und damit bewohnbare Räume ebenfalls als Erweiterung, auf welche die Grenze von Absatz 3 anwendbar sei.
Dieser Auffassung des Bundesamtes ist beizupflichten. Auch die blosse Ausstattung einer bereits zonenwidrig genutzten Fläche kann zu derart neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt führen, dass sie die bisherige Zonenwidrigkeit erheblich verstärkt und damit einem Erweiterungsbau gleich zu setzen ist. Es rechtfertigt sich daher, auch solche Änderungen den in Art. 42 Abs. 3 RPV festgelegten Erweiterungsmassen zu unterstellen. Nicht anders verhält es sich, wenn Flächen von einem insgesamt zonenwidrig genutzten Grundstück für die Erweiterung des darauf befindlichen Gebäudes beansprucht werden. Auch in einem solchen Fall wird die Zonenwidrigkeit des einbezogenen Umschwungs derart verstärkt, dass der Erweiterungsbau als neue zonenwidrig genutzte Fläche zu qualifizieren ist und er sich daher an die Masse gemäss Art. 42 Abs. 3 RPV zu halten hat. Die gegenteilige Auffassung führte zu einer unhaltbaren Ausdehnung der Besitzstandsgarantie; mit ihr soll einzig eine massvolle Erweiterung gewährleistet sein (Art. 24c Abs. 2 RPG). Davon könnte jedoch keine Rede mehr sein, wenn selbst bei einer neu vorgesehenen, erheblich gesteigerten Zonenwidrigkeit die gesamte Grundstückfläche als massgebliche Referenzfläche betrachtet würde, obwohl sie bis anhin in weit abgeschwächter Form zonenwidrig genutzt wurde.
2.2.3 Die vorerwähnten Ausführungen zu Art. 42 Abs. 3 RPV treffen mit Ausnahme reiner Zweckänderungen (vgl. dazu E. 2.2.1 hiervor) auch auf Art. 43 Abs. 2 und 3 RPV zu, zumal keine Gründe für eine in dieser Hinsicht unterschiedliche Behandlung auszumachen sind. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass dem geplanten Sanierungsprojekt vom November 2000 als Referenzfläche einzig die bis 1980 zonenwidrig genutzten Gebäudeflächen und nicht das gesamte zonenwidrig genutzte Betriebsareal zu Grunde zu legen ist. Das Verwaltungsgericht hat demnach zu Recht zunächst einen Vergleich zwischen den bestehenden und geplanten Gebäudeflächen gezogen und gestützt darauf geprüft, ob das Sanierungsprojekt bewilligungsfähig ist. Dass es bei der Ermittlung der Referenzfläche nicht vom massgeblichen Stichtag (31. Dezember 1979) ausgegangen ist, sondern auch den 1988 vorgenommenen An- und Umbau mit einbezogen hat, hat nach seinen zutreffenden Feststellungen keine Auswirkungen auf das Ergebnis.
2.3 Wie erwähnt (vgl. E. 2 hiervor), steht unbestrittenermassen fest, dass nach dem Sanierungsprojekt vom November 2000 das Hauptgebäude um 16 m verlängert und die verschiedenen Nebenbauten durch eine neue Halle mit einer Grundfläche im Ausmass von 75 m mal 45 m und einer Gebäudehöhe von 8 m ersetzt werden sollen. Die Fläche der neuen Bauten beläuft sich damit auf insgesamt ca. 3'585 m2, während die Referenzfläche aller bestehenden Bauten ca. 1'240 m2 beträgt. Das Verwaltungsgericht hat gestützt darauf zu Recht festgestellt, dass die geplante Erweiterung das nach Art. 43 Abs. 2 RPV zulässige Mass von 30% bei weitem übersteigt. Eine andere Frage ist jedoch, ob das umstrittene Sanierungsprojekt überhaupt nach dieser Bestimmung zu beurteilen ist, oder ob nicht vielmehr Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV zur Anwendung gelangt. Wie noch aufzuzeigen sein wird, ist diese Frage vorliegend allerdings insofern nicht von Belang, als sich am Ergebnis so oder anders nichts ändert (vgl. dazu E. 2.5 hiernach).
Soweit die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht vorhält, es hätte das Sanierungsprojekt nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Flächenerweiterung, sondern darüber hinaus auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung beurteilen müssen, ist ihr nicht beizupflichten. Art. 43 RPV lässt gleich wie Art. 42 RPV nur massvolle Erweiterungen zu. Dabei hat der Verordnungsgeber im Interesse der Rechtssicherheit das Höchstmass zulässiger Erweiterungen in Art. 43 Abs. 2 und 3 RPV begrenzt und damit zum Ausdruck gebracht, dass bei dessen Überschreitung in jedem Fall nicht mehr eine massvolle Erweiterung vorliegt und es damit an einer wesentlichen Voraussetzung für eine Bewilligung nach Art. 43 RPV fehlt. Eine Gesamtbetrachtung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 lit. a-f RPV ist demzufolge nur vorzunehmen, wenn die Erweiterungsmasse nach Art. 43 Abs. 2 und 3 RPV eingehalten sind. Auch in dieser Hinsicht unterscheidet sich Art. 43 RPV grundsätzlich nicht von den in Art. 42 RPV getroffenen Regelungen. Da vorliegend das in Art. 43 Abs. 2 RPV festgelegte Erweiterungsmass um ein Mehrfaches überschritten ist, brauchte das Verwaltungsgericht das umstrittene Sanierungsprojekt somit nicht einer Gesamtbetrachtung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 RPV zu unterziehen (vgl. <ref-ruling> E. 3d S. 220; Urteil des Bundesgerichts 1A.227/2004 vom 6. April 2005, E. 3). Insbesondere lässt sich die geplante bauliche Erweiterung auch nicht damit begründen, dass dadurch sämtliche bestehenden abfall- und gewässerschutzrechtlichen Probleme behoben würden. Diese Vorkehren sind wohl im Rahmen der Würdigung nach Art. 43 Abs. 1 RPV wesentlich, können jedoch nicht dazu dienen, eine Vergrösserung der massgeblichen Referenzfläche um beinahe das Dreifache zu rechtfertigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.71/2001 vom 17. Dezember 2001, E. 3c).
2.4 Die Stadt Uster ist der Auffassung, Art. 37a RPG möge zwar dem Bundesrat einen Ermessensspielraum zugestehen. Gleichwohl sei aber vom Wortlaut der Bestimmung auszugehen, wonach nur Zweckänderungen, nicht aber Erweiterungen gewerblicher Bauten von der Normierung erfasst würden. Gegenüber der Vorinstanz brachte sie zusätzlich vor, Erweiterungen seien nur nach Art. 24c RPG zulässig.
Im Gegensatz zu Art. 37a RPG werden in Art. 43 RPV nicht nur Zweckänderungen, sondern auch Erweiterungen unter den dort genannten Voraussetzungen als zulässig bezeichnet. Dass der Bundesrat als Verordnungsgeber damit die an ihn delegierte Kompetenz überschritten hat, lässt sich nach den zutreffenden Darlegungen des Verwaltungsgerichts nicht behaupten. Der Gesetzgeber wollte den Bestandesschutz für zonenwidrig gewordene gewerbliche Bauten und Anlagen einer Spezialregelung unterziehen. Damit verfolgte er das Ziel, den sich ausserhalb der Bauzonen befindlichen Gewerbebetrieben jene Umstrukturierungen und Strukturbereinigungen zu ermöglichen, die zwecks Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erforderlich sind. Bei dieser Zielsetzung liegt es nahe, dass der vom Bundesrat zu konkretisierende Art. 37a RPG nicht nur reine Zweckänderungen, sondern auch massvolle Erweiterungen erfassen sollte (Bundesamt für Raumentwicklung, Erläuterungen, a.a.O., Ziff. 2.4.5 S. 47). Art. 43 RPV, der in begrenztem Rahmen auch Erweiterung zulässt, beruht somit auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Das Bundesgericht ist in seinen bisherigen Urteilen denn auch selbstredend davon ausgegangen und hat Erweiterungen von zonenwidrig gewordenen gewerblichen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone stets unter dem Gesichtspunkt von Art. 43 RPV geprüft (vgl. <ref-ruling> E. 3d S. 220; Urteil des Bundesgerichts 1A.227/2004 vom 6. April 2005, E. 3; 1A.176/2002 vom 28. Juli 2003, E. 5.2.2 und 6.1). Auch die herrschende Lehre geht davon aus, dass solche Erweiterungen nach Art. 43 RPV zu beurteilen sind (vgl. dazu Karlen, Ausnahmebewilligung, S. 302; Hänni, a.a.O., S. 201; Balthasar Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 485 S. 147; Rudolf Kappeler, Die baurechtliche Regelung bestehender Gebäude, Zürich 2001, Rz. 3961 S. 902; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, Zürich 2003, Ziff. 18.3.6.1 S. 18-29 f. und Rz. 18.3.6.3 S. 18-31; gl.M. wohl auch Ulrich Zimmerli, Zu den Neuerungen im Raumplanungsrecht, recht 2001, Heft 3 S. 97, der die Erweiterung allerdings nicht ausdrücklich nennt). Dem Einwand der Stadt Uster zum Anwendungsbereich von Art. 37a RPG in Verbindung mit Art. 43 RPV ist somit nicht zu folgen.
2.5 Es stellt sich allerdings die Frage, ob nicht andere Gründe einer Prüfung des umstrittenen Sanierungsprojekts unter dem (alleinigen) Gesichtswinkel von Art. 43 RPV entgegenstehen: So sind nach dieser Bestimmung einzig solche zonenwidrig gewordene gewerbliche Bauten und Anlagen zu beurteilen, bei denen Zweckänderungen und/oder Erweiterungen vorgesehen sind. Erneuerungen und Wiederaufbauten fallen demgegenüber in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV (vgl. dazu: Bundesamt für Raumentwicklung, a.a.O., Ziff. 2.4.5 S. 47; Zimmerli, a.a.O., S. 97; Hänni, a.a.O., S. 201 FN 624; Heer, a.a.O., Rz. 485 S. 147, Fritzsche/Bösch, a.a.O., Ziff. 18.3.6.4 S. 18-31).
2.5.1 Das Sanierungsprojekt sieht einerseits die Verlängerung des bestehenden Hauptgebäudes und andererseits eine neue Halle vor, welche die abzubrechenden Nebenbauten ersetzen soll (vgl. E. 2 hiervor). Was die Verlängerung des Hauptgebäudes betrifft, handelt es sich fraglos um eine Erweiterung, die nach Art. 43 RPV zu beurteilen ist. Hingegen trifft dies auf die neue Halle nicht zu. Sie dient nicht der flächenmässigen Erweiterung eines bestehenden Gebäudes, sondern tritt an Stelle verschiedener Nebenbauten: Für die Bewilligungsfähigkeit dieser Neubaute stellt sich daher zunächst die Frage, ob sie als Ersatz- oder Wiederaufbaute im Sinne von Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV qualifiziert werden kann. Ist dies zu verneinen, ist eine Bewilligung nur unter den Voraussetzungen von Art. 24 RPG zulässig. Art. 43 RPV ist in solchen Fällen von vornherein nicht anwendbar.
2.5.2 Ersatz- oder Wiederaufbauten gelten nur dann nicht als Neubauten, wenn sie sowohl in der Grösse als auch der Nutzungsart der ursprünglichen Baute ungefähr entsprechen. Sie dürfen also höchstens teilweise Änderungen beinhalten, um nicht unter Art. 24 RPG zu fallen (Haller/Karlen, a.a.O., Rz 739 S. 204). Die hierfür massgeblichen Kriterien hat der Verordnungsgeber in Art. 42 RPV festgelegt. Danach kann von einer massvollen Änderungen unter anderem dann nicht mehr die Rede sein, wenn die zonenwidrig genutzte Fläche um mehr als 30 Prozent erweitert wird (Art. 42 Abs. 3 lit. a RPV). Die bei Wiederaufbauten maximal zulässige Flächenerweiterung entspricht somit derjenigen gemäss Art. 43 Abs. 2 RPV. Steht der geplanten Halle aufgrund seiner Ausmasse Art. 43 Abs. 2 RPV entgegen, ist sie demzufolge auch nach Art. 42 Abs. 3 lit. a RPV nicht bewilligungsfähig. Es spielt daher im Ergebnis keine Rolle, dass das Verwaltungsgericht und seine Vorinstanzen das umstrittene Sanierungsprojekt als Ganzes unter dem Gesichtswinkel von Art. 43 RPV beurteilt haben.
Kann die neue Halle nicht als Ersatz- oder Wiederaufbau qualifiziert werden, fällt sie als Neubaute unter Art. 24 RPG. Dass hierfür die dort genannten Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, ist offensichtlich.
2.5.3 Ist die neue Halle aus den dargelegten Gründen nicht bewilligungsfähig und fehlt es damit bereits an einer wesentlichen Voraussetzung für die Bewilligung des Sanierungsprojekts als solches, braucht nicht darüber entschieden zu werden, ob bei der Bemessung der zulässigen Flächenerweiterung die Neubaute und die Erweiterung des Hauptgebäudes zusammen oder separat zu beurteilen sind.
2.6 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass bei der Beurteilung des Sanierungsprojekts als Referenzfläche nicht diejenige des gesamten Betriebsareals, sondern einzig der bestehenden Gebäude beizuziehen ist. Davon ausgehend ergibt sich, dass die gemäss Art. 42 Abs. 3 lit. a und b RPV maximal zulässige Flächenerweiterung allein schon durch die geplante Halle um ein Mehrfaches überschritten wird. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob das Sanierungsprojekt allenfalls mit den zusätzlichen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 42 RPV vereinbar ist. Dasselbe gilt sinngemäss auch, wenn es entgegen den vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 2.5.1 hiervor) als Ganzes unter dem Aspekt von Art. 43 RPV beurteilt wird. Das Verwaltungsgericht war daher aufgrund der massiven Flächenüberschreitung nicht gehalten, das Sanierungsprojekt auch auf seine Vereinbarkeit mit den in Art. 43 Abs. 1 lit. a-f RPV genannten Kriterien zu überprüfen. Dass es trotzdem auch dazu einige Bemerkungen anbrachte, erfolgte nicht mit Blick auf eine zusätzlich vorzunehmende Gesamtbetrachtung, sondern um auf weitere Unzulänglichkeiten im Rekursentscheid hinzuweisen. Darauf braucht daher vorliegend nicht näher eingegangen zu werden.
2.6 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass bei der Beurteilung des Sanierungsprojekts als Referenzfläche nicht diejenige des gesamten Betriebsareals, sondern einzig der bestehenden Gebäude beizuziehen ist. Davon ausgehend ergibt sich, dass die gemäss Art. 42 Abs. 3 lit. a und b RPV maximal zulässige Flächenerweiterung allein schon durch die geplante Halle um ein Mehrfaches überschritten wird. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob das Sanierungsprojekt allenfalls mit den zusätzlichen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 42 RPV vereinbar ist. Dasselbe gilt sinngemäss auch, wenn es entgegen den vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 2.5.1 hiervor) als Ganzes unter dem Aspekt von Art. 43 RPV beurteilt wird. Das Verwaltungsgericht war daher aufgrund der massiven Flächenüberschreitung nicht gehalten, das Sanierungsprojekt auch auf seine Vereinbarkeit mit den in Art. 43 Abs. 1 lit. a-f RPV genannten Kriterien zu überprüfen. Dass es trotzdem auch dazu einige Bemerkungen anbrachte, erfolgte nicht mit Blick auf eine zusätzlich vorzunehmende Gesamtbetrachtung, sondern um auf weitere Unzulänglichkeiten im Rekursentscheid hinzuweisen. Darauf braucht daher vorliegend nicht näher eingegangen zu werden.
3. Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter, die Sache sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz bzw. an die Baudirektion zurückzuweisen mit der Auflage, ihr die Verwirklichung des reduzierten Sanierungsprojekts trotz fehlender raumplanungsrechtlicher Bewilligungsfähigkeit im Sinne einer teilweisen Herstellung des gesetzmässigen Zustands zu befehlen. Zur Begründung führt sie an, eine Stilllegung des Betriebs lasse sich mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbaren. Daran ändere sich nichts, dass das Sanierungsprojekt in raumplanerischer Hinsicht gewisse Probleme aufweise. Ihr Interesse an einer Weiterführung des Gewerbebetriebs sei hoch zu gewichten. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebiete es daher, ihr die Realisierung des reduzierten Sanierungsprojekts unbesehen der raumplanungsrechtlichen Konflikte zu bewilligen.
3.1 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die (teilweise) Aufhebung und Rückweisung einer Sache an das Verwaltungsgericht oder eine ihrer Vorinstanzen nur in Frage kommt, wenn der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt ist und das Bundesgericht nicht aufgrund eigener Beweiserhebungen in der Sache entscheiden will (BGE 120 lb 305 E.5a S. 311), die Regelung eines Rechtsverhältnisses im Ermessensbereich der Behörde liegt (BGE 117 lb 225 E. 7a S. 235; 115 lb 347 E. 2e S. 357) oder die Vorinstanz unzulässigerweise einen Nichteintretensentscheid gefällt und die Beschwerde noch nicht materiell behandelt hat (BGE 119 lb 56 E. 2c S. 60 f.; vgl. zum Ganzen auch: Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 233 f.; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1005 f. S. 353). Solche Voraussetzungen sind hier nicht gegeben; insbesondere ist der für die Beurteilung des umstrittenen Sanierungsprojekts relevante Sachverhalt vollständig und mit genügender Klarheit festgestellt worden.
3.2 Dem Antrag auf Rückweisung der Sache an eine vorinstanzliche Behörde stehen zudem noch weitere Gründe entgegen:
3.2.1 Dieser Antrag zielt im Kern darauf ab, die zuständige Behörde mit der Auflage, dass die gewässerschutz- und abfallrechtlichen Vorschriften eingehalten werden, zur Bewilligung des Sanierungskonzepts zu verpflichten. Die Beschwerdeführerin verkennt hierbei, dass eine derartige Verpflichtung unter Verletzung raumplanungsrechtlicher Vorschriften auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zur Diskussion stehen kann. Dieser Verfassungsgrundsatz dient dem Schutz vor (unrechtmässigen) Eingriffen in Freiheitsrechte, nicht aber zu ihrer Erweiterung über das gesetzlich Zulässige hinaus.
3.2.2 Soweit die Beschwerdeführerin die beantragte Rückweisung zusätzlich damit begründet, dass die Stilllegung ihres Betriebs unverhältnismässig sei, betrifft dies eine materiellrechtliche Frage, welche das Bundesgericht gestützt auf die vorliegenden Akten ohne weiteres selbst beurteilen kann. Eine Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht oder die Baudirektion erübrigt sich somit auch hinsichtlich dieses umstrittenen Punkts.
Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält eine Massnahme stand, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zur ihrer Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen steht (<ref-ruling> E. 3e/cc S. 15 mit Hinweisen). Unverhältnismässig ist ein Beseitigungsbefehl nur dann, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (Urteil 1A.141/2003 vom 16. Dezember 2003, E. 4.1 mit Hinweis). Vorliegend dient der Beseitigungsbefehl der Wiederherstellung von wichtigen, in Art. 75 und 76 BV umschriebenen Zielen der Raumplanung und des Gewässerschutzes, die in Art. 24 ff. RPG und Art. 6 ff. GSchG konkretisiert worden sind. Die Abweichungen der (bloss) provisorisch bewilligten Bauten und Anlagen von diesen Bestimmungen sind klarerweise nicht derart, dass sie als geringfügig bezeichnet werden können. Ihre Beseitigung ist daher nicht zu beanstanden. Genügt der Betrieb hinsichtlich Gewässerschutz und Abfallbeseitigung offensichtlich nicht dem geltenden Recht, mangelt es ihm für eine Fortführung an grundlegenden Voraussetzungen. Unter diesen Umständen erweist sich der angefochtene Entscheid auch als verhältnismässig, soweit damit die von der Baudirektion verfügte Stilllegung des Gewerbebetriebs geschützt wurde.
Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält eine Massnahme stand, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zur ihrer Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen steht (<ref-ruling> E. 3e/cc S. 15 mit Hinweisen). Unverhältnismässig ist ein Beseitigungsbefehl nur dann, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (Urteil 1A.141/2003 vom 16. Dezember 2003, E. 4.1 mit Hinweis). Vorliegend dient der Beseitigungsbefehl der Wiederherstellung von wichtigen, in Art. 75 und 76 BV umschriebenen Zielen der Raumplanung und des Gewässerschutzes, die in Art. 24 ff. RPG und Art. 6 ff. GSchG konkretisiert worden sind. Die Abweichungen der (bloss) provisorisch bewilligten Bauten und Anlagen von diesen Bestimmungen sind klarerweise nicht derart, dass sie als geringfügig bezeichnet werden können. Ihre Beseitigung ist daher nicht zu beanstanden. Genügt der Betrieb hinsichtlich Gewässerschutz und Abfallbeseitigung offensichtlich nicht dem geltenden Recht, mangelt es ihm für eine Fortführung an grundlegenden Voraussetzungen. Unter diesen Umständen erweist sich der angefochtene Entscheid auch als verhältnismässig, soweit damit die von der Baudirektion verfügte Stilllegung des Gewerbebetriebs geschützt wurde.
4. Subeventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, die Sache sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Baudirektion zurückzuweisen mit der Auflage, die Beschwerdeführerin zur Einreichung eines erneut reduzierten Sanierungsprojekts anzuhalten.
4.1 Das Verwaltungsgericht schloss aus der jahrelangen Vorgeschichte, dass die Beschwerdeführerin nicht gewillt oder nicht in der Lage sei, ein Sanierungsprojekt vorzulegen, das den Rahmen des gemäss Art. 43 RPV Zulässigen einhalte und zugleich die erforderliche gewässerschutzrechtliche Sanierung sicherstelle. Somit bestehe kein Anlass, die Angelegenheit nochmals an die Baudirektion zurückzuweisen, um die Beschwerdeführerin zur Einreichung eines erneut überarbeiteten Projekts anzuhalten.
Die Beschwerdeführerin rügt diese Sachverhaltsfeststellungen als willkürlich. Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, da unbesehen davon eine Rückweisung der Sache an die Baudirektion im Sinne des Subeventualantrags ausser Betracht fällt (vgl. E. 4.2 hiernach). Nicht zu folgen ist der Beschwerdeführerin, soweit sie sich auch in diesem Zusammenhang auf Treu und Glauben beruft. Anlässlich der Besprechung vom 16. November 2000 äusserten sich Vertreter zweier Ämter einzig dahingehend, dass das redimensionierte Projekt bzw. Konzept eine gute Grundlage für den Entscheid über dessen Bewilligungsfähigkeit darstelle. Allein diese Aussage vermochte noch keineswegs begründete Erwartungen auf eine Bewilligungserteilung durch die zuständige Baudirektion zu wecken. Im Übrigen musste sich die Beschwerdeführerin im Klaren sein, dass die Amtsvertreter für eine derartige Zusicherung gar nicht befugt gewesen wären. Auch die Berücksichtigung der gesamten Vorgeschichte führt zu keinem anderen Ergebnis. Ein Vertrauen begründendes Verhalten der Behörde auf Bewilligung des Sanierungsprojekts lässt sich daraus nicht herleiten. Ebenso wenig ist ersichtlich, auf Grund welcher Umstände die Beschwerdeführerin damit hätte rechnen dürfen, dass ihr die Baudirektion im Verweigerungsfall nochmals Gelegenheit bieten würde, ein erneut reduziertes Sanierungsprojekt zur Bewilligung einzureichen.
4.2 Die Beschwerdeführerin erblickt in der unterlassenen Rückweisung an die Baudirektion eine krasse Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Nach ihrer Meinung hätte darauf nur verzichtet werden dürfen, wenn die Ausarbeitung eines Projekts mit den für die Weiterführung des Betriebs erforderlichen Massnahmen und unter Berücksichtigung der raumplanungsrechtlichen Vorgaben von Art. 43 RPV von vornherein nicht in Frage kommen würde. Davon könne vorliegend jedoch keine Rede sein. Aufgrund des abschlägigen Entscheids der Vorinstanz habe sie sich veranlasst gesehen, ein erneut reduziertes Sanierungsprojekt ausarbeiten zu lassen. Das neue Projekt vom 2. Dezember 2004 zeige auf, dass es durchaus möglich sei, die gewässerschutz- und abfallrechtlichen Probleme ohne grössere Veränderungen des Gebäudebestands zu beheben. Aus ihrer Sicht sei (auch) das neue Vorhaben mit den Voraussetzungen von Art. 43 RPV vereinbar, wobei sich eine Bewilligung allenfalls auch auf Art. 24c Abs. 2 RPV abstützen lasse.
4.2.1 Gegenstand des vorliegenden Baubewilligungsverfahrens bildet einzig das reduzierte Sanierungsprojekt vom November 2000. Soweit die Beschwerdeführerin die beantragte Rückweisung der Sache an die Baudirektion mit einem im Vergleich dazu weiter reduzierten Sanierungsprojekt begründet, hält sie sich nicht an den Rahmen des Streitgegenstands. Dieser ist nicht dadurch gewahrt, dass das neue Projekt im Vergleich zum früheren weniger weitgehende Änderungen aufweist. Eine unzulässige Abweichung vom Streitgegenstand liegt auch vor, wenn ein (neues) Bauprojekt vorgelegt wird, mit dem sich die Bewilligungsbehörde und seine Rechtsmittelinstanzen bis anhin nicht zu befassen hatten. Auf das Subeventualbegehren ist somit nicht einzutreten.
4.2.2 An diesem Ergebnis ändert auch die Befürchtung der Beschwerdeführerin nichts, dass sich die Behörde nach Vorliegen des Endentscheids des Bundesgerichts mit ihrem erneut reduzierten Sanierungsprojekt nicht mehr befassen oder trotz Behandlung des neuen Gesuchs die angeordneten Vollstreckungsmassnahmen sukzessive durchsetzen könnte, bevor über das neue Sanierungsprojekt rechtskräftig entschieden worden sei.
Ob ein erneut redimensioniertes Projekt, wie dasjenige vom 12. Dezember 2004, bewilligungsfähig ist, ist im Rahmen eines neuen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen. Die Einleitung eines solchen ist indessen nicht Aufgabe der Bewilligungsbehörde. Es ist der Beschwerdeführerin jedoch unbenommen, von sich aus ein neues, entsprechend geändertes Baugesuch einzureichen. Wird hierbei den Einwänden gegen das frühere Gesuch Rechnung getragen oder liegen in anderer Hinsicht massgeblich veränderte Verhältnisse vor, hat sich die Baubehörde grundsätzlich damit zu befassen (Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Aufl., Bern 1995 N. 8 zu Art. 34; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 271 S. 126; Fritzsche/Bösch, a.a.O., Ziff. 20.5.1.3 S. 20-26). Insofern sind die Befürchtungen der Beschwerdeführerin unbegründet.
Ob ein erneut redimensioniertes Projekt, wie dasjenige vom 12. Dezember 2004, bewilligungsfähig ist, ist im Rahmen eines neuen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen. Die Einleitung eines solchen ist indessen nicht Aufgabe der Bewilligungsbehörde. Es ist der Beschwerdeführerin jedoch unbenommen, von sich aus ein neues, entsprechend geändertes Baugesuch einzureichen. Wird hierbei den Einwänden gegen das frühere Gesuch Rechnung getragen oder liegen in anderer Hinsicht massgeblich veränderte Verhältnisse vor, hat sich die Baubehörde grundsätzlich damit zu befassen (Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Aufl., Bern 1995 N. 8 zu Art. 34; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 271 S. 126; Fritzsche/Bösch, a.a.O., Ziff. 20.5.1.3 S. 20-26). Insofern sind die Befürchtungen der Beschwerdeführerin unbegründet.
5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Obsiegenden Behörden wird im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 159 Abs. 2 OG). Die von der Stadt Uster vorgebrachten Gründe sind nicht geeignet, um vorliegend von dieser Regel abzuweichen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Stadt Uster, der Baudirektion, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_001
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| 2,014 |
de
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In Erwägung,
dass A._ (Beschwerdeführer) in einem von der X._ AG beim Bezirksgericht Zofingen gegen ihn angestrengten Zivilverfahren die Verlegung des Verfahrens an ein Gericht ausserhalb des Kantons verlangte;
dass der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. Februar 2013 aufforderte, das Gesuch zu begründen und soweit möglich zu belegen;
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. März 2013 eine Begründung nachreichte;
dass das Bezirksgericht Zofingen mit Entscheid vom 11. Juli 2013 auf das Ausstandsgesuch nicht eintrat;
dass das Bezirksgericht insbesondere erwog, die vom Beschwerdeführer vorgebrachten pauschalen, nicht näher ausgeführten Argumente seien zum Vornherein nicht geeignet, einen Ausstand zu begründen;
dass das Obergericht des Kantons Aargau eine vom Beschwerdeführer gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid vom 11. Juli 2013 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. September 2013 abwies, soweit es darauf eintrat, und das Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit als gegenstandslos abschrieb;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit Eingabe vom 27. November 2013 erklärte, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. September 2013 mit Beschwerde anfechten zu wollen;
dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegründung unter anderem auf das Beschwerdeverfahren 6B_1083/2013 verweist, das über "erhebliche Unregelmässigkeiten" beim Bezirksgericht Zofingen Aufschluss geben soll;
dass das Bundesgericht im Verfahren 6B_1083/2013 mit Urteil vom 9. Dezember 2013 auf die vom Beschwerdeführer erhobene Beschwerde gegen einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, mit dem seine vom Bezirksgericht Zofingen verhängte Bestrafung wegen unrechtmässigen Erwirkens von Sozialleistungen bestätigt wurde, mangels hinreichender Begründung nicht eintrat (Urteil 6B_1083/2013 vom 9. Dezember 2013);
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>);
dass der Beschwerdeführer zwar Art. 6 und Art. 14 EMRK erwähnt, jedoch nicht konkret aufzeigt, inwiefern die Vorinstanz mit ihrem Entscheid gegen diese Bestimmungen verstossen hätte;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 27. November 2013 die erwähnten Begründungsanforderungen daher offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass das sinngemäss gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren bereits wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer bei diesem Verfahrensausgang kostenpflichtig wird (<ref-law>);
dass dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (<ref-law>);
|
erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
[]
|
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|
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| 2,015 |
de
|
Erwägungen:
1.
A._ geriet am 28. Oktober 2013 mit seinem PW von der Sonne geblendet in Amriswil auf die Gegenfahrbahn und verursachte dabei eine Kollision mit einem korrekt entgegenkommenden Lieferwagen. An beiden Fahrzeugen entstand Sachschaden. Aufgrund dieses Vorfalls verurteilte die Staatsanwaltschaft Bischofszell A._ mit Strafbefehl vom 19. November 2013 wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 600.--.
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Thurgau entzog A._ mit Verfügung vom 7. Februar 2014 den Führerausweis für die Dauer von zwei Monaten. Den dagegen von A._ erhobenen Rekurs wies die Rekurskommission für Strassenverkehrssachen des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 26. Juni 2014 ab. Gegen diesen Entscheid erhob A._ am 22. Juli 2014 Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 28. Januar 2015 ab.
2.
A._ reichte am 16. März 2015 beim Bundesgericht eine als Beschwerde bezeichnete Eingabe gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. Januar 2015 betreffend "Autounfall vom 28.10.2013" ein. Da der angefochtene Entscheid der Beschwerde nicht beilag, forderte ihn die Bundesgerichtskanzlei mit Verfügung vom 17. März 2015 auf, den fehlenden Entscheid bis am 27. März 2015 einzureichen. Mit Eingabe vom 27. März 2015 reichte A._ den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 28. Januar 2015 beim Bundesgericht ein. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung, die zur Abweisung seiner Beschwerde führte, nicht auseinander und legt nicht dar, inwiefern die Begründung des Verwaltungsgerichts bzw. dessen Entscheid selbst rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Auf eine Kostenauflage ist zu verzichten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Strassenverkehrsamt, der Rekurskommission für Strassenverkehrssachen und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
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|
|
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| 2,005 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
que D._, né en 1998, souffre de troubles autistiques (ch. 401 OIC);
que le 25 février 2002, ses parents ont demandé à l'AI de prendre en charge une thérapie cognitive connue sous le nom d'Applied Behavioral Analysis (ABA) et destinée aux enfants souffrant de ces troubles;
que l'Office AI a opposé un refus à ladite demande par décision du 10 mars 2004, confirmée sur opposition le 17 mai 2004;
que par jugement du 10 novembre 2004, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition;
que par l'intermédiaire de ses parents, D._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au remboursement des frais encourus pour la thérapie ABA ainsi que des frais d'écolage;
que l'Office AI conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement de première instance ainsi que de sa décision sur opposition;
que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose également le rejet du recours au terme d'un préavis fondé sur l'appréciation de son service médical;
que les premiers juges ont exposé correctement les dispositions légales et réglementaires applicables au présent cas (art. 13 LAI, 2 al. 3 OIC et chiffre 401 OIC) ainsi que les conditions auxquelles une méthode de traitement est réputée scientifiquement reconnue (<ref-ruling> consid. 2b/cc; VSI 2001 p. 71, 2000 p. 232);
qu'en ce qui concerne la thérapie ABA, le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l'occasion de juger que celle-ci n'était pas, en l'état actuel de la science, largement reconnue par les chercheurs et les praticiens, de sorte qu'elle ne saurait être prise en charge par l'AI (arrêt F. du 18 mai 2004, I 757/03);
que le recourant sollicite implicitement du Tribunal fédéral des assurances une modification de sa jurisprudence quant à la prise en charge de la thérapie ABA;
qu'il n'apporte aucun élément nouveau ni pertinent qui justifierait de procéder à une nouvelle analyse de la thérapie litigieuse, sous l'angle du caractère scientifiquement reconnu;
qu'en l'état, les conditions d'un revirement de jurisprudence ne sont dès lors pas remplies en l'espèce, cela d'autant moins que l'OFAS a rappelé les nombreuses critiques émises par la communauté scientifique à l'égard de la thérapie ABA, démontrant ainsi de manière convaincante l'absence d'unanimité dans la communauté médicale quant à son efficacité;
qu'il en découle que le recours est infondé,
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par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la procédure prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la procédure prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 avril 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière:
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Erwägungen:
1.
A._ ist türkischer Staatsangehöriger, wurde indessen 1983 in der Schweiz geboren. Vom 10. Juli 1995 bis zum 27. Dezember 1999 lebte er bei Verwandten in seiner Heimat. A._ wurde seit 2001 hier als Jugendlicher wie Erwachsener wiederholt straffällig: Am 15. Juni 2010 bzw. 24. August 2011 ist er im Kanton Solothurn zu einer Freiheitsstrafe von 39 Monaten und 15 Tagen verurteilt worden (Betäubungsmittelhandel, mehrfache Gefährdung des Lebens, mehrfache fahrlässige schwere Körperverletzung, fahrlässige Körperverletzung, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit). A._ hatte ohne Führerausweis bei seiner ersten Autofahrt überhaupt mit einem leistungsstarken Auto auf der Autobahn mit rund 200 km/h "in unverantwortlicher Art und Weise" und einer "extrem gefährlichen und risikobehafteten Fahrweise" aus "Spass an der Geschwindigkeit" einen Unfall provoziert, wobei mehrere Menschen zum Teil lebensgefährlich verletzt wurden und A._ sich der polizeilichen Kontrolle entzog. Seine Straftaten als Jugendlicher umfassten unter anderem mehrfache Raubüberfälle; dabei traktierte er auch ein bereits am Boden liegendes, wehrloses Opfer noch mit mehreren Fusstritten. Am 11. November 2009 war er verwarnt worden (Sozialhilfeabhängigkeit). Am 10. Mai 2012 widerrief das Migrationsamt Basel-Stadt seine Niederlassungsbewilligung und wies ihn weg, was das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 13. Februar 2014 bestätigte. A._ beantragt vor Bundesgericht, ihm die "Möglichkeit zu geben, in der Schweiz zu leben".
2.
2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig ist oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Willkür liegt nicht bereits dann vor, wenn eine andere Sicht ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn sich die vorinstanzliche Beurteilung als offensichtlich unhaltbar erweist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt bzw. in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht weiter ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.).
2.2. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, die bereits vor dem Appellationsgericht erhobenen, von diesem jedoch verworfenen Einwände zu wiederholen und zu behaupten, der Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung sei mit Blick auf seine familiären Verhältnisse (am 25. Februar 2003 geborener Sohn, Beziehung zu Bruder und Mutter, die seiner bedürften) unverhältnismässig. Mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu setzt er sich unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (Willkür) in keiner Weise sachbezogen auseinander. Er legt nicht dar, inwiefern die Beweiswürdigung und die Feststellung des Sachverhalts bezüglich der fehlenden Verbundenheit zur Schweiz als offensichtlich unhaltbar zu gelten hätten (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; "qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht": <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Da der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellung anerkennt bzw. die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht verfassungsbezogen bestreitet, ist diese der bundesgerichtlichen Beurteilung zugrunde zu legen.
3.
3.1. Bei dieser Vorgabe ist die vorgenommene Interessenabwägung in keiner Weise zu beanstanden; sie entspricht Gesetz und bundesgerichtlicher Praxis (vgl. etwa die Urteile 2C_166/2013 vom 12. November 2013 und 2C_205/2013 vom 7. März 2013) : Der Beschwerdeführer ist zwar in der Schweiz geboren, hat sich hier aber weder beruflich noch sozial zu integrieren vermocht. Sämtliche Hilfestellungen und Warnungen hat er nicht genutzt; aus den Arbeitserziehungsanstalten floh er, wobei er sofort wieder straffällig wurde. Seine Straftaten waren Delikte gegen Leib und Leben, wobei er keinerlei Rücksichten nahm oder danach Reue oder Einsicht zeigte. In den Strafverfahren ist aufgrund seiner erhöhten Aggressivität, seiner hohen Selbstbezogenheit, dem Fehlen von Schuldgefühlen und Reue, seiner Selbstüberschätzung und seinem "Ausgeliefertsein" gegenüber Stimmungsschwankungen eine "dissoziale Persönlichkeitsstörung" diagnostiziert worden. Wegen seiner entsprechenden, praktisch nicht behandelbaren Persönlichkeitsstörung ist weiterhin von einem hohen Risiko für Straftaten und speziell für Gewalthandlungen auszugehen. Es besteht damit ein entsprechend grosses Interesse daran, ihn von der Schweiz fernzuhalten.
3.2. Mit seinem Sohn pflegt der Beschwerdeführer kaum Kontakte; dessen Existenz hat er ursprünglich überhaupt nicht erwähnt. Gegen die Mutter seines Sohnes ist er während Jahren aggressiv und gewalttätig gewesen. Seine (neue) Freundin, die er heiraten möchte, konnte gestützt auf das unverbesserliche Verhalten des Beschwerdeführers von vornherein nicht davon ausgehen, sie würde eine allfällige Beziehung mit ihm in der Schweiz leben können. Dass er aus seinen Fehlern inzwischen gelernt habe, ist wenig glaubwürdig, hat er doch die Mutter seines Sohnes in der ersten Hälfte des Jahres 2013 wiederum bedroht, nachdem er sie bereits früher gemäss dem angefochtenen Entscheid "spitalreif" geschlagen hatte. Die Beziehungen zu seinem Bruder und seiner Mutter gehen nicht über das zwischen Familienangehörigen Übliche hinaus. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer mit den türkischen Verhältnissen und der entsprechenden Sprache vertraut, hat er sich doch in seiner Jugend dort bei Verwandten aufgehalten.
4.
4.1. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Ergänzend kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG).
4.2. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Mai 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
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Faits:
Faits:
A. Alain Bregnard s'est présenté comme candidat unique de la liste "Sans parti Ajoie et Clos-du-Doubs" dans le district de Porrentruy, lors de l'élection du Parlement cantonal jurassien en automne 2002. Il a obtenu 2'099 suffrages, ce qui correspond à 0,95 % des suffrages exprimés. Alain Bregnard s'est également présenté, sous la liste "Indépendant-e-s et sans parti du Jura", à l'élection des députés au Conseil des Etats, qui s'est déroulée en automne 2003. Il a obtenu 1'047 suffrages, soit 2,3% des suffrages exprimés.
La Chancellerie d'Etat de la République et canton du Jura (ci-après: la Chancellerie d'Etat) est intervenue à plusieurs reprises sans succès auprès d'Alain Bregnard pour lui réclamer le remboursement des frais d'impression des bulletins officiels découlant de sa candidature aux élections précitées en invoquant l'art. 14 al. 3bis de la loi jurassienne sur les droits politiques (LDP jur.), qui prévoit une prise en charge de ces frais par les candidats non élus lorsque la liste sur laquelle ces derniers se sont présentés n'a pas obtenu 5% des suffrages exprimés.
Par décision sur opposition du 19 mars 2004, elle a mis à la charge d'Alain Bregnard les frais d'impression de la liste "Sans parti Ajoie et Clos-du-Doubs" lors de l'élection du Parlement cantonal en automne 2002, par 1'240.70 fr., ainsi que les frais d'impression se rapportant à sa participation à l'élection du Conseil des Etats en automne 2003, par 1'140.55 fr. Alain Bregnard a recouru le 19 avril 2004 contre cette décision auprès de la Chambre administrative du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura. Il contestait la validité de l'art. 14 al. 3bis LDP jur. en se fondant sur un arrêt rendu le 1er avril 1998 par le Tribunal fédéral et publié aux <ref-ruling> au terme duquel cette juridiction a fixé à environ 1% des suffrages exprimés le seuil à partir duquel le remboursement des frais d'impression des listes pour les élections au Parlement cantonal fribourgeois pouvait être exigé.
Le Président de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura (ci-après: la Cour constitutionnelle) a invité les parties à se déterminer sur la compétence éventuelle de la cour, s'agissant d'une question relevant des droits politiques. Par arrêt du 27 août 2004, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours d'Alain Bregnard et statué sans frais ni dépens. Elle a estimé qu'en l'absence d'un quorum direct ou indirect en droit jurassien, le seuil de 5% des suffrages exprimés pour la prise en charge définitive par la collectivité publique des frais d'impression et de distribution des listes était trop élevé, mais qu'une limite quelque peu supérieure à celle de 1% fixée par le Tribunal fédéral, arrêtée à 3%, était adéquate.
Le Président de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura (ci-après: la Cour constitutionnelle) a invité les parties à se déterminer sur la compétence éventuelle de la cour, s'agissant d'une question relevant des droits politiques. Par arrêt du 27 août 2004, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours d'Alain Bregnard et statué sans frais ni dépens. Elle a estimé qu'en l'absence d'un quorum direct ou indirect en droit jurassien, le seuil de 5% des suffrages exprimés pour la prise en charge définitive par la collectivité publique des frais d'impression et de distribution des listes était trop élevé, mais qu'une limite quelque peu supérieure à celle de 1% fixée par le Tribunal fédéral, arrêtée à 3%, était adéquate.
B. Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des droits politiques, Alain Bregnard demande au Tribunal fédéral de casser cet arrêt, d'ordonner à la Cour constitutionnelle de rendre une décision conforme à la jurisprudence fédérale en disant que l'impression des bulletins de la liste "Sans parti Ajoie et Clos-du-Doubs" et de la liste "Indépendant-e-s sans parti du Jura" ne saurait être mise à sa charge, de rétablir une égalité de traitement vis-à-vis des autres formations politiques et de lui allouer une indemnité pour le tort moral et l'atteinte à l'image subis.
La Cour constitutionnelle et le Gouvernement de la République et canton du Jura concluent au rejet du recours.
La Cour constitutionnelle et le Gouvernement de la République et canton du Jura concluent au rejet du recours.
C. Par une ordonnance du 22 octobre 2004, le Juge présidant la Ire Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par le recourant.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 324, 388 consid. 1 p. 389 et la jurisprudence citée).
1.1 En vertu de l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît des recours de droit public concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et aux votations cantonales, quelles que soient les dispositions de la constitution cantonale et du droit fédéral régissant la matière. Le recours de droit public pour violation du droit de vote permet de se plaindre de la violation de toutes les prescriptions qui sont en relation avec les droits politiques, telles celles concernant le remboursement des frais d'impression et de distribution des listes électorales. Le recourant est atteint dans sa situation juridique et son action politique par l'arrêt attaqué, qui le contraint à rembourser les frais d'impression des listes sur lesquelles il s'est présenté aux élections au Parlement cantonal et au Conseil des Etats intervenues en automne 2002, respectivement en automne 2003; il a, partant, qualité pour recourir par la voie du recours de droit public fondé sur l'art. 85 let. a OJ en invoquant une violation de son droit à l'égalité des chances et à l'égalité de traitement entre partis politiques (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 58).
1.2 Les exigences de motivation posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ s'appliquent aussi en matière de recours pour violation du droit de vote (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189 et les arrêts cités). En l'occurrence, Alain Bregnard tient pour contraire à la garantie de l'égalité des chances en matière de droits politiques l'obligation qui lui est faite de rembourser les frais d'impression des listes électorales sur lesquelles il s'est présenté lors des élections au Conseil des Etats et au Parlement cantonal tenues en automne 2002, respectivement en automne 2003. La contestation a donc un double objet. Il convient d'examiner si les exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ sont satisfaites pour chacune des élections en cause.
Le recourant se réfère à un arrêt publié aux <ref-ruling> en relation avec le grief tiré de la violation de l'égalité de traitement. Dans cette affaire, qui concernait le remboursement des frais d'impression et de distribution des listes pour l'élection des députés au Grand Conseil du canton de Fribourg, le Tribunal fédéral a considéré qu'un seuil d'un ordre de grandeur d'environ 1% du total des suffrages exprimés, en-deçà duquel le remboursement pouvait être exigé des candidats, était approprié au regard des garanties du droit constitutionnel fédéral (<ref-ruling> précité, consid. 6b p. 71). En l'espèce, le recourant invoque précisément cette limite de 1%, qui devrait, selon lui, être respectée pour que l'égalité des chances ne soit pas compromise. S'agissant de l'élection au Conseil des Etats, où sa liste a recueilli 2,3% des suffrages exprimés, on voit clairement en quoi consiste le grief de violation des droits politiques. De ce point de vue, le recours de droit public répond aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Cette condition n'est en revanche pas respectée, en ce qui concerne l'autre objet de la contestation. En effet, la liste sur laquelle Alain Bregnard s'est présenté lors des élections au Parlement cantonal n'a pas atteint le seuil de 1% des suffrages exprimés dans la circonscription électorale. Le recourant, qui accorde dans son argumentation une portée décisive à cette limite, ne démontre pas en quoi l'obligation de rembourser les frais d'impression, lorsque ce seuil n'est pas atteint, violerait le principe d'égalité ou, plus généralement, les garanties en matière de droits politiques. Il ne cherche en particulier pas à établir en quoi la situation de fait et de droit qui prévaut dans le canton du Jura pour les élections parlementaires étaient à ce point différentes de celles qui existaient dans l'arrêt précité pour justifier un traitement différencié en sa faveur (cf. <ref-ruling> consid. 4.5 p. 392). Le recours ne satisfait donc pas sur ce point aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ et doit être déclaré irrecevable en tant qu'il porte sur le remboursement des frais d'impression des listes pour les élections au Parlement cantonal jurassien intervenues en automne 2002. Cette question ne doit donc être examinée qu'en relation avec l'élection des députés au Conseil des Etats intervenue en automne 2003.
1.3 Le recours pour violation des droits politiques n'a en principe, comme les autres recours de droit public, qu'une nature cassatoire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 189; <ref-ruling> consid. 1f p. 173; <ref-ruling> consid. 1d p. 188). Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation partielle ou totale de l'arrêt attaqué sont donc irrecevables. Il en va ainsi de la demande en indemnité pour le tort moral et l'atteinte à l'image subis.
1.3 Le recours pour violation des droits politiques n'a en principe, comme les autres recours de droit public, qu'une nature cassatoire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 189; <ref-ruling> consid. 1f p. 173; <ref-ruling> consid. 1d p. 188). Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation partielle ou totale de l'arrêt attaqué sont donc irrecevables. Il en va ainsi de la demande en indemnité pour le tort moral et l'atteinte à l'image subis.
2. Saisi d'un recours de droit public fondé sur l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit constitutionnel, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui règlent le contenu et l'étendue du droit de vote ou qui sont en relation étroite avec celui-ci (<ref-ruling> consid. 2 p. 190); il n'examine en revanche que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 178; <ref-ruling> consid. 2 p. 3, 357 consid. 3 p. 360 et les arrêts cités). En présence de deux interprétations également défendables, il s'en tient à celle retenue par la plus haute autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 2c p. 339; sur l'évolution du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, voir <ref-ruling>).
2. Saisi d'un recours de droit public fondé sur l'art. 85 let. a OJ, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit constitutionnel, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui règlent le contenu et l'étendue du droit de vote ou qui sont en relation étroite avec celui-ci (<ref-ruling> consid. 2 p. 190); il n'examine en revanche que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation d'autres règles du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 178; <ref-ruling> consid. 2 p. 3, 357 consid. 3 p. 360 et les arrêts cités). En présence de deux interprétations également défendables, il s'en tient à celle retenue par la plus haute autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 2c p. 339; sur l'évolution du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, voir <ref-ruling>).
3. Le recourant fait valoir une violation du principe d'égalité ancré à l'art. 8 al. 1 Cst. qu'il s'agit d'examiner dans le cadre de la garantie des droits politiques.
3.1 L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, que ce soit sur le plan fédéral, cantonal ou communal. Selon l'art. 34 al. 2 Cst., qui codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral établie sous l'empire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (arrêt 1P.298/2000 du 31 août 2000 consid. 3a publié in ZBl 102/2001 p. 188; <ref-ruling> consid. 2a p. 58; <ref-ruling>38 consid. 3 p. 141, 187 consid. 3a p. 190), cette garantie protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Le Tribunal fédéral a déduit de cette garantie le droit pour chaque citoyen de participer à une élection, comme électeur ou candidat, avec les mêmes chances de succès, pour autant qu'il remplisse les exigences requises. De même, les partis doivent être en mesure de participer aux élections à des conditions similaires. De ce point de vue, le principe d'égalité et l'interdiction de toute discrimination sont une composante importante de la liberté de vote et d'élection (<ref-ruling> consid. 2a p. 443 et les références citées). Les élections ne doivent pas se résumer à une confirmation des forces politiques en présence; les électeurs doivent au contraire pouvoir se former une opinion sur la base la plus libre et la plus complète possible (<ref-ruling> consid. 5 p. 192; <ref-ruling> consid. 2a p. 444). Le droit à la libre formation de l'opinion en matière d'élections exclut en principe toute influence directe des autorités qui serait de nature à fausser la formation de la volonté des citoyens. Les autorités doivent se comporter de façon politiquement neutre et il ne faut pas que l'on puisse les identifier à certains groupements ou à certaines tendances. Les interventions indirectes de la collectivité sous la forme de mesures de soutien ou d'aide sont cependant admises dans la campagne électorale. Ces mesures sont, jusqu'à un certain point, indispensables au bon déroulement des élections. Pour être compatibles avec l'art. 34 al. 2 Cst., elles ne doivent toutefois pas avoir d'effets sur la formation et l'expression de la volonté des électeurs et ne pas favoriser un candidat ou un groupement politique particulier (<ref-ruling> consid. 2a p. 58 et les références citées).
3.2 Selon l'art. 81 de la Constitution jurassienne, l'Etat reconnaît le rôle des partis politiques et favorise leur activité. Le mandat impératif contenu dans cette disposition doit être concrétisé dans la loi; il implique une prestation positive de l'Etat ou des communes (Jean Moritz, Commentaire de la Constitution jurassienne, vol. II, Courrendlin 2002, ch. 3 ad art. 81, p. 421). Dans le canton du Jura, l'aide des pouvoirs publics aux partis prend notamment la forme d'une prise en charge des frais d'impression et de distribution des listes pour les élections cantonales ou communales (art. 14 al. 3 LDP jur.). Cette prise en charge, lors d'élections au système proportionnel, est limitée aux listes ayant obtenu 5% des suffrages exprimés ou un élu dans leur circonscription. En revanche, les frais d'impression et de distribution des bulletins n'ayant pas obtenu ce résultat doivent être acquittés par les candidats figurant sur la liste, solidairement entre eux, ou par la personne morale ayant présenté la liste (art. 14 al. 3bis LDP jur.).
3.3 La prise en charge des frais d'impression des listes électorales est une forme de soutien aux partis politiques qui doit être accordé en principe pareillement à tous les partis afin d'éviter que l'Etat n'agisse, par une telle mesure, sur la concurrence entre les partis. Les élections doivent déterminer l'importance future respective des groupements en présence sans que les forces politiques existantes ne soient avantagées. Tous les partis doivent donc pouvoir se présenter à égalité de chances devant le corps électoral et on ne saurait admettre une intervention des autorités qui favoriserait les partis majoritaires au détriment des autres formations politiques (<ref-ruling> consid. 5a p. 62/63; Yvo Hangartner/Andreas Kley, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zurich 2000, n. 2623, p. 1050).
D'un point de vue purement formel, un système qui autorise le remboursement des frais d'impression des listes électorales aux partis qui obtiennent un certain résultat électoral alors qu'il le refuse aux autres implique un traitement discriminatoire des candidats et des partis qui remplissent toutes les conditions constitutionnelles et légales pour participer à une élection. L'égalité dans la loi et l'égalité des chances n'excluent toutefois pas qu'un traitement différencié des partis puisse exceptionnellement se justifier en ce qui concerne l'octroi de contributions aux frais électoraux. La collectivité ne saurait en effet être tenue de soutenir financièrement tous les partis, indépendamment de leur importance sur la scène politique. Un soutien étatique inconditionnel pourrait en effet encourager la multiplication de très petits partis ainsi que leur participation aux élections, avec la conséquence - préjudiciable au fonctionnement démocratique - que nombre de suffrages exprimés ne seraient pas pris en considération. Il existe ainsi un intérêt public à soutenir d'abord les partis qui rencontrent un certain écho dans le corps électoral, c'est-à-dire qui disposent d'une base minimale quant au nombre d'adhérents et au champ de leurs préoccupations, afin que ces partis puissent garantir une certaine durée et continuité dans leur activité politique (<ref-ruling> consid. 5c/cc p. 65; arrêt 1P.120/1996 du 12 septembre 1996 consid. 4 publié in ZBl 98/1997 p. 359).
Le succès électoral constitue un critère objectif pour mesurer l'importance et la représentativité d'un parti politique ou d'un mouvement électoral au sein de la population. Aussi, l'imposition d'un quorum pour le remboursement des frais d'impression des listes n'est pas nécessairement incompatible avec le principe d'égalité des chances (Message du Conseil fédéral à l'appui de la révision partielle de la loi fédérale sur les droits politiques, FF 1993 III 483 ch. 32 p. 507). S'il dispose à cet égard d'une certaine marge d'appréciation, le législateur cantonal n'est cependant pas totalement libre. La compatibilité d'une telle mesure avec le principe d'égalité des chances doit s'apprécier au regard des circonstances particulières dans lesquelles le soutien aux candidats ou aux partis est refusé. Parmi les critères qui entrent en ligne de compte, le Tribunal fédéral mentionne notamment le caractère ouvert et pluraliste du système politique, les exigences requises pour participer à une élection, la taille du cercle ou de l'arrondissement électoral dans lequel le nombre minimum de suffrages est requis et l'éventuelle combinaison des limitations du remboursement des frais d'impression des listes avec les règles sur le quorum, qui imposerait un seuil bas (<ref-ruling> consid. 5b p. 64 et consid. 6b p. 70/71).
3.4 On distingue plusieurs types de quorum. Ainsi, le quorum direct exclut de la répartition des mandats toutes les listes qui n'ont pas atteint un certain pourcentage, fixé dans la constitution ou par la loi, des voix valablement exprimées dans la circonscription électorale (<ref-ruling> consid. 7.1.1 p. 197). Le quorum indirect fait dépendre la participation des listes à la répartition des mandats restants de l'atteinte du quotient électoral, lequel correspond au nombre des suffrages exprimés divisé par le nombre de sièges à pourvoir dans la circonscription, augmenté d'un. Il exclut ainsi de la répartition des mandats restants une liste qui ne recueille pas de siège lors de la première répartition (<ref-ruling> consid. 7.1.2 p. 198). Le quorum naturel correspond au pourcentage de voix qu'une liste doit recueillir pour obtenir un mandat lors de la première répartition (100 divisé par le nombre de sièges à attribuer augmenté d'un). Il varie selon la taille des circonscriptions électorales et du nombre de sièges à pourvoir; ainsi, plus le nombre de mandats à attribuer est restreint, plus une liste doit recueillir de voix afin d'obtenir au moins un siège lors de la première répartition (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 80; <ref-ruling> consid. 7.1.2 p. 198 et les références citées).
3.5 Le canton du Jura a droit à deux représentants au Conseil des Etats, élus pour une durée de quatre ans selon le système de la représentation proportionnelle (art. 71 et 73 LDP jur.). L'élection a lieu dans le canton, qui constitue une seule circonscription (art. 72 LDP jur.). Les sièges sont répartis entre les listes suivant les règles fixées à l'art. 40 LDP jur. Selon cette disposition, le nombre total des suffrages de toutes les listes est divisé par le nombre des sièges du district, augmenté d'un; le résultat porté au nombre entier immédiatement supérieur est le quotient électoral (let. a); chaque liste obtient autant de sièges que le nombre de ses suffrages contient de fois le quotient électoral (let. b); si tous les sièges ne sont pas répartis, le nombre de suffrages de chaque liste est divisé par le nombre de sièges qu'elle a déjà obtenus, augmenté d'un (let. c). Un siège est attribué à la liste qui a le plus fort quotient. L'opération se répète jusqu'à ce que tous les sièges soient répartis. En cas d'égalité de quotient pour le dernier siège, le sort décide.
Les élections des représentants jurassiens au Conseil des Etats se caractérisent ainsi par l'absence de quorum direct ou indirect. La répartition des sièges se fait selon la méthode dite de "Hagenbach-Bischoff" : dans un premier temps, les sièges sont attribués à l'aide d'un quotient électoral obtenu en divisant le nombre total des suffrages de liste par le nombre de sièges à pourvoir plus un; les sièges restants sont ensuite attribués aux listes qui présentent le plus fort quotient lorsque l'on divise le nombre de leurs suffrages par le nombre de sièges qu'elles ont déjà obtenus plus un (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 205). Le quotient électoral tient lieu de quorum naturel. Aussi, pour obtenir de plein droit l'un des deux sièges au Conseil des Etats dévolus au canton du Jura, lors de la première répartition, un parti ou un candidat indépendant doit impérativement recueillir 33,33% des voix valablement exprimées (cf. Moritz, op. cit., ch. 59 ad art. 74 Cst. jur., p. 240).
3.6 Dans l'arrêt paru aux <ref-ruling> (consid. 7), qui concernait les élections parlementaires fribourgeoises selon le système de la représentation proportionnelle, le Tribunal fédéral a jugé que le fait de limiter le remboursement des frais d'impression des listes électorales aux seuls partis ayant obtenu au moins 7,5 % des suffrages de liste par circonscription - limite tenant lieu de quorum direct - violait la garantie constitutionnelle des droits politiques. Il s'est alors référé au nombre de voix recueillies par le Parti évangélique populaire, qu'il a mis en relation avec le total des suffrages valablement exprimés, pour apprécier la représentativité de ce parti dans les circonscriptions où il avait déposé une liste. Il a estimé à environ 1% des voix exprimées le pourcentage minimum nécessaire pour admettre qu'un parti disposait d'une résonance suffisante auprès de la population concernée et pour exclure une prise en charge des frais d'impression de ses listes électorales. Il a dès lors admis que le Parti évangélique populaire avait droit à une contribution étatique aux frais d'impression de ses listes pour le district dans lequel il avait recueilli plus de 1% des voix.
Dans le cas présent, l'élection des députés jurassiens au Conseil des Etats se singularise par le quorum naturel particulièrement élevé requis pour qu'une liste obtienne l'un des deux sièges à pourvoir lors de la première répartition. Or, la représentativité d'un parti qui recueille quelque 1% des suffrages exprimés lors d'une élection donnée n'est pas la même selon que le quorum, direct ou naturel, est fixé à 7,5% ou, au contraire, à 33,33% des suffrages exprimés. Si elle peut être admise dans le premier cas, il n'en va pas de même dans le second. La résonance d'un parti au sein du corps électoral ne saurait s'apprécier uniquement d'après le nombre de voix recueillies par une liste; il convient également de tenir compte du nombre de voix à atteindre pour espérer obtenir un mandat lors de la première répartition. Dans l'arrêt publié aux <ref-ruling>, le seuil de l'ordre de 1% des suffrages valablement exprimés pour la prise en charge des frais d'impression des bulletins officiels était fixé pour l'élection d'un parlement cantonal, où le quorum naturel ou direct ne peut en règle générale être supérieur à 10% (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 et 5.4 p. 83 et les arrêts cités). Cet arrêt prend en considération le quorum pour les élections parlementaires à la proportionnelle - qui était de 7,5% dans le canton de Fribourg - nettement plus bas que celui à atteindre dans le cas actuel. En même temps, il fait ressortir que la compatibilité du seuil à franchir pour le remboursement des frais d'impression des listes électorales par l'Etat doit s'apprécier au regard des circonstances particulières et énumère non exhaustivement les critères qui entrent en ligne de compte (cf. infra, consid. 3.3 in fine). Partant, pour apprécier correctement la représentativité d'un parti ou d'une candidature indépendante lors des élections des députés jurassiens au Conseil des Etats, il convient de tenir compte, en sus du nombre de voix effectivement recueillies, de l'écart qui sépare ce chiffre du nombre de suffrages qu'une liste devrait atteindre pour obtenir de plein droit un siège lors de la première répartition (quorum naturel ou direct) ou, en l'absence d'un quorum indirect, pour avoir une réelle chance de succès lors de la deuxième répartition.
3.7 En l'espèce, la liste sur laquelle Alain Bregnard s'est présenté lors des élections au Conseil des Etats en automne 2003 a obtenu 1'047 voix sur un total de 44'831 suffrages valablement exprimés dans le canton, soit en proportion 2,3%. Compte tenu du quotient électoral de 33,33%, il devait récolter quelque quatorze fois plus de voix s'il entendait se voir attribuer l'un des deux sièges à pourvoir lors de la première répartition. Par ailleurs, le nombre de voix recueillies ne lui permettait pas plus de briguer le ou les mandats restants lors de la seconde répartition. Le résultat obtenu était donc par trop éloigné d'un éventuel succès électoral pour admettre que les idées défendues par Alain Bregnard avaient recueilli un écho suffisant au sein de la population, lors des élections en cause, et qu'il ne s'agissait pas d'une candidature marginale sans réelle chance de succès. Le recourant ne démontre d'aucune manière le contraire. Il était donc conforme aux principes dégagés par la jurisprudence de ne pas tenir la liste sur laquelle il s'était présenté pour représentative et de lui imposer le remboursement des frais d'impression de sa liste. Le seuil de 3% des suffrages exprimés fixé par la Cour constitutionnelle pour qu'un parti échappe à l'obligation de rembourser les frais d'impression de ses listes lors des élections au Conseil des Etats n'est en tout cas pas contraire à la garantie des droits politiques exprimée à l'art. 34 Cst.
3.8 Vu ce qui précède, et compte tenu du pouvoir d'appréciation laissé aux cantons dans ce domaine, la solution retenue ne saurait être considérée comme discriminatoire, s'agissant à tout le moins des élections des députés jurassiens au Conseil des Etats. La Chancellerie d'Etat n'a donc pas violé les droits constitutionnels du recourant en exigeant qu'il rembourse les frais d'impression des bulletins officiels concernant cette élection, par 1'140.55 fr.
3.8 Vu ce qui précède, et compte tenu du pouvoir d'appréciation laissé aux cantons dans ce domaine, la solution retenue ne saurait être considérée comme discriminatoire, s'agissant à tout le moins des élections des députés jurassiens au Conseil des Etats. La Chancellerie d'Etat n'a donc pas violé les droits constitutionnels du recourant en exigeant qu'il rembourse les frais d'impression des bulletins officiels concernant cette élection, par 1'140.55 fr.
4. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. Suivant la pratique qui prévaut en matière de recours de droit public pour violation des droits politiques, il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire auprès du recourant qui succombe (arrêt 1P.2/1993 du 7 avril 1993 consid. 2b publié in ZBl 95/1994 p. 79). La République et canton du Jura n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 2 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à la Chancellerie d'Etat et à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura.
Lausanne, le 25 mai 2005
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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Nach Einsicht
in die Beschwerde des D._ vom 11. Mai 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 21. März 2012,
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in Erwägung,
dass die Beschwerde nach <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (<ref-law>); <ref-law> nennen dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt ebenso wenig (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.) wie blosse Verweisungen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; <ref-ruling> E. 4.10 S. 302),
dass im vorliegenden Fall die Eingabe des Beschwerdeführers den vorerwähnten Anforderungen offensichtlich nicht gerecht wird, indem sie sich mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz namentlich nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, wobei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist,
dass die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift weitgehend appellatorische Kritik aufweist und bezüglich des materiellen Gehalts der Begründung praktisch ausschliesslich Wiederholungen der Beschwerde enthält, welche der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers schon vor dem kantonalen Verwaltungsgericht eingereicht hat (<ref-ruling> E. 2.1 ff. S. 245 ff.), wobei die Begründung in weiten Teilen wörtlich der bereits vor dem erstinstanzlichen Gericht erhobenen Beschwerde entspricht,
dass der Beschwerdeführer auch mit den kurzen neu eingefügten, namentlich gegen die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin gerichteten Ausführungen nicht in konkreter und hinreichend substanziierter Weise aufzeigt, inwiefern die Vorinstanz eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. - soweit überhaupt geltend gemacht - eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte,
dass deshalb auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass dem Verfahrensausgang entsprechend die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Juni 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz
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de
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(Sozialhilfe), hat sich ergeben:
A.- Der aus dem Kosovo stammende R._ (geb. 1959) reiste in den achtziger Jahren in die Schweiz ein und arbeitete hier in der Folge jeweils als Saisonnier bei verschiedenen Landwirten. Im April 1995 erlitt R._ einen Arbeitsunfall, worauf er keiner Erwerbstätigkeit mehr nachging.
Er lebt seither bei seinen Brüdern in Alterswil und verfügt zum Zweck der medizinischen Behandlung über eine regelmässig verlängerte Kurzaufenthalterbewilligung L.
Im April 1996 ersuchte R._ bei der Sozialkommission Sense-Mittelland um Sozialhilfeleistungen. Am 28. Mai 1996 gewährte ihm diese einen monatlichen Unterstützungsbeitrag von Fr. 675.--. Hiergegen erhob R._ am 1. Juli 1996 Einsprache; dabei machte er namentlich geltend, seinen Geschwistern könne nicht länger zugemutet werden, ihn zu beherbergen, weshalb die ihm auszurichtenden Leistungen anzupassen seien.
Während des Einspracheverfahrens trat die Gemeinde Alterswil aus der Sozialkommission Sense-Mittelland aus.
Rechtsanwalt Kaufmann gelangte hierauf für R._ wiederholt an deren Sozialkommission. Diese stellte sich auf den Standpunkt, R._ habe die Schweiz zu verlassen; im Übrigen sei die Gemeinde Giffers als früherer Arbeits- und Wohnort von R._ für eine allfällige Sozialhilfe zuständig.
Eine Besprechung am 5. Oktober 1998 brachte keine Klärung, weshalb die Sozialkommission am 12. Oktober 1998 das Gesuch von R._ förmlich abwies. Der Gesuchsteller habe sich, trotz Aufforderung hierzu, nicht hinreichend über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie diejenigen seiner Brüder ausweisen können und deshalb seine Mitwirkungspflichten verletzt.
B.- R._ gelangte hiergegen an das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass der Sozialdienst Alterswil die mit Verfügung vom 28. Mai 1996 durch den Sozialdienst Sense-Mittelland verfügten Beiträge ab April 1996 zuzüglich Verzugszinsen zu bezahlen habe; zudem sei die Gemeinde zu verpflichten, ihm die notwendige materielle Hilfe zu gewähren, die ab Januar 1998 mindestens die Miete für ein Studio, die Krankenversicherungsbeiträge sowie den laufenden Unterhalt gemäss den anwendbaren Normen der Sozialfürsorge zuzüglich Verzugszins umfasse.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 30. Dezember 1999 teilweise gut und stellte fest, dass die Sozialkommission Alterswil ab April 1996 bis 12. Oktober 1998 R._ Sozialhilfebeiträge von monatlich Fr. 675.-- schulde. Die weiteren Anträge wies es hingegen wegen Verletzung der Mitwirkungspflichten des Gesuchstellers ab. Mangels einer gesetzlichen Grundlage sprach es diesem für die Zeit von April 1996 bis Oktober 1998 auch keine Verzugszinsen zu.
C.- R._ hat am 7. Februar 2000 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg und die Sozialkommission Alterswil beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1f S. 355; <ref-ruling> E. 1b S. 328, mit Hinweisen). Zulässig ist somit einzig das Begehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Wäre diesem zu entsprechen, müsste die kantonale Instanz - unter Berücksichtigung des Ergebnisses des bundesgerichtlichen Verfahrens - so oder anders ohne besondere Anweisungen neu entscheiden (vgl.
BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 354, mit Hinweis). Der Antrag, die Sache hierfür an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, ist somit überflüssig; es ist darauf nicht weiter einzugehen.
b) Am 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung in Kraft getreten, deren Art. 12 nunmehr ausdrücklich ein Recht auf Hilfe in Notlagen vorsieht. Da der Entscheid des Verwaltungsgerichts am 30. Dezember 1999 noch unter dem alten Recht erging, ist seine Verfassungsmässigkeit jedoch ausschliesslich auf dessen Grundlage zu prüfen. Dies schadet dem Beschwerdeführer indessen nicht, da das Bundesgericht bereits unter dem alten Recht ein ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht auf Existenzsicherung anerkannt hat, das die Kantone und Gemeinden verpflichtet, Bedürftige zu unterstützen (<ref-ruling> ff.). Der Beschwerdeführer rügt im Übrigen in erster Linie nicht eine Verletzung dieses Anspruchs, sondern eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts bzw. eine offensichtlich unhaltbare Anwendung des kantonalen Sozialhilferechts.
2.- Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhalts nur auf Willkür hin, dies auch wenn die Tragweite einer speziellen Verfassungsgarantie zur Diskussion steht (<ref-ruling> E. 3 S. 19). Eine willkürliche, mit Art. 4 aBV unvereinbare Sachverhaltsfeststellung liegt vor, wenn die Behörde ihrem Entscheid Tatsachen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen (<ref-ruling> E. 1b S. 30, mit Hinweisen).
Entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers war dies hier nicht der Fall:
a) Das Verwaltungsgericht hielt fest, die Sozialkommission habe den Betroffenen am 5. Oktober 1998 über seine persönliche Situation befragen wollen, doch habe sich dieser geweigert, weitere Angaben zu liefern. Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, ist nicht geeignet, diese Ausführungen als willkürlich erscheinen zu lassen. Wie den Akten entnommen werden kann, wollten der Beschwerdeführer und sein Anwalt am 5. Oktober 1998 tatsächlich keine Angaben über den Stand des Zivilverfahrens gegen den ehemaligen Arbeitgeber des Gesuchstellers machen. Erst nachträglich besannen sie sich eines Besseren und erklärten nunmehr, nur "vorläufig" hierüber nicht informiert zu haben. Das Verwaltungsgericht durfte, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen, der Gesuchsteller habe auch im Beschwerdeverfahren keinerlei Angaben über die finanzielle Situation seiner Angehörigen gemacht, obwohl er hierzu bereits von der Sozialkommission aufgefordert worden sei. Sein Einwand, er habe nicht gewusst und nicht wissen können, welche Angaben er hätte liefern sollen, könne er doch keine negative Tatsache beweisen, wäre allenfalls bis vor der Sitzung vom 5. Oktober 1998 berechtigt gewesen. Aus dem verfassungsmässigen Recht auf Existenzsicherung ergibt sich nämlich für die Behörde auch eine verfahrensmässige Pflicht, dem Bedürftigen zu ermöglichen, ihr die relevanten Angaben zu liefern, was eine gewisse im Einzelfall zu bestimmende Aufklärungs- bzw. Fürsorgepflicht voraussetzt. Dieser ist die Sozialkommission der Gemeinde Alterswil anfänglich wohl kaum genügend nachgekommen; bei der Sitzung vom 5. Oktober 1998 waren aber sowohl der Beschwerdeführer wie sein Anwalt darüber informiert, was von ihnen erwartet wurde; dennoch haben sie die entsprechenden Angaben nicht geliefert, obwohl ihnen dies - trotz des zweifelhaften Verhaltens der Sozialkommission bis zu diesem Zeitpunkt - zumutbar gewesen wäre.
b) Gemäss Art. 24 des Freiburger Sozialhilfegesetzes vom 14. November 1991 (SHG) muss, wer materielle Hilfe beantragt, "dem Sozialdienst über seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse genau Auskunft geben und die für die Abklärung erforderlichen Unterlagen einreichen". Kommt der Gesuchsteller dieser Pflicht nicht nach, kann die Hilfe verweigert werden (Art. 24 Abs. 2 SHG). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts hätte der Gesuchsteller zwar nicht beweisen müssen, dass er über keine Einkünfte bzw. finanziellen Quellen verfügt, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, doch hätte er zumindest zur Abklärung seiner finanziellen Verhältnisse beitragen müssen, wozu mit Blick auf die Verwandtenunterstützungspflicht - wie von der Sozialkommission verlangt - auch Auskünfte über die wirtschaftliche Lage der Eltern und der Geschwister gehört hätten. Diese Auffassung ist nicht offensichtlich unhaltbar: Nach Art. 3 SHG gilt als bedürftig, wer sich in sozialen Schwierigkeiten befindet oder für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufzukommen vermag.
Die Sozialhilfe wird gemäss Art. 5 SHG gewährt, soweit der Bedürftige von seiner Familie nicht gemäss den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches unterhalten werden und er keine anderen gesetzlichen Leistungen geltend machen kann, auf die er Anspruch hat. Nach <ref-law> in der Fassung, wie sie bis Ende 1999 galt, konnten nicht nur - wie heute - Verwandte in auf- und absteigender Linie, sondern auch Geschwister zu Unterstützungsleistungen herangezogen werden. Unter diesen Umständen war es nicht unzulässig, vom Beschwerdeführer diesbezüglich nähere Auskünfte zu verlangen. Zwar sind solche Informationen einem Gesuchsteller nicht immer ohne weiteres bekannt und kann ihm je nach den Umständen nur schwerlich zugemutet werden, sich hiernach zu erkundigen. Im vorliegenden Fall tut der Beschwerdeführer dies indessen nicht rechtsgenüglich dar, wenn er nicht weiter ausführt, inwiefern es ihm nicht zugemutet werden durfte, von seinen Geschwistern gewisse Angaben einzuholen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2a); im Übrigen ist wenig wahrscheinlich, dass er deren finanzielle Verhältnisse nicht kennt, nachdem er mittlerweile seit einigen Jahren bei diesen lebt. Der Beschwerdeführer gab auch über seine eigene Situation nicht erschöpfend Auskunft. Dazu hätte, nachdem er 1995 verunfallt war, auch gehört, dass er sich über allfällige sozialversicherungsrechtliche Leistungen - wozu nicht nur die Invaliden-, sondern auch die Unfallversicherung gehört - ausgewiesen hätte. Zwar hat auch die Sozialbehörde ihre Abklärungen wenig sachbezogen geleitet und hätte es ihr gut angestanden, die massgebenden Fragen direkt und früher zu stellen, doch kann dem Verwaltungsgericht, dessen Entscheid allein Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, nicht vorgeworfen werden, es habe in offensichtlich unhaltbarer Weise angenommen, der Beschwerdeführer sei seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen.
c) Blieben die finanziellen Verhältnisse aber ungeklärt und durfte das Verwaltungsgericht willkürfrei davon ausgehen, der Beschwerdeführer habe seine Mitwirkungspflichten bei der Feststellung des Sachverhalts verletzt, war es verfassungsrechtlich haltbar, ihm die Sozialhilfe mit Wirkung ab 12. Oktober 1998 zu verweigern. Sollte der Beschwerdeführer seine Behauptungen über die familiären und finanziellen Verhältnisse substanziieren, wäre es jedoch an den kantonalen Instanzen, das neue Gesuch sofort und förderlich zu prüfen.
3.- a) Das Verwaltungsgericht hat die Sozialbehörde verpflichtet, dem Beschwerdeführer für die Zeit vom April 1996 bis 12. Oktober 1998 Sozialhilfe in der Höhe von monatlich Fr. 675.-- zu leisten, weil die Gemeinde Alterswil den entsprechenden Entscheid der damals noch zuständigen Sozialkommission Sense-Mittelland ihrerseits nicht angefochten habe und die Verletzung der Mitwirkungspflicht erst auf die Befragung vom 5. Oktober 1998 zurückgehe. Wenn das Verwaltungsgericht entgegen den Anträgen des Beschwerdeführers den entsprechenden Betrag nicht erhöhte, ist dies schon deshalb nicht verfassungswidrig, weil es - wie dargelegt - willkürfrei davon ausgehen durfte, die massgeblichen finanziellen Verhältnisse seien auf Grund der ungenügenden Mitwirkung des Beschwerdeführers zu diesem Zeitpunkt nicht klar erstellt gewesen.
b) Zu Recht wendet der Beschwerdeführer jedoch ein, es hätte ihm zumindest für die rückständigen Sozialhilfebeiträge Verzugszinsen zugesprochen werden müssen:
aa) Es entspricht einem allgemeinen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz, dass der Schuldner öffentlichrechtlicher Geldforderungen Verzugszinsen zu bezahlen hat, wenn er sich mit seiner Leistung im Verzug befindet (<ref-ruling> E. 4b S. 258 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 363; ASA 53 558 E. 3; Rhinow/ Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31). Allerdings sind nach der - kritisierten (vgl. Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 31 [B./II. ]) - Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Bereich der Sozialversicherung keine Verzugszinsen geschuldet, sofern solche nicht gesetzlich vorgesehen sind (<ref-ruling> ff., mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt, soweit im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, hiervon abzuweichen. Solche können etwa in einem widerrechtlichen oder trölerischen Verhalten der Verwaltungsorgane liegen (<ref-ruling> E. 2, mit Hinweisen).
bb) Auf Grund der sachlichen Nähe von Sozialhilferecht und Sozialversicherung ist es nicht willkürlich, wenn die Verzugszinspflicht verneint wird, falls das Gesetz nicht seinerseits eine solche ausdrücklich vorsieht. Das Verwaltungsgericht hätte sich aber mit der Frage befassen müssen, ob im konkreten Einzelfall nicht dennoch ausnahmsweise ein Verzugszins geschuldet war. Wie es selber festgestellt hat, sind dem Beschwerdeführer durch die Sozialkommission Sense-Mittelland Sozialhilfebeiträge zugesprochen worden, ohne dass die Gemeinde Alterswil diesen Entscheid nach dem damals massgebenden Recht angefochten hätte. Statt die Sozialhilfe im zugesprochenen Umfang auszuzahlen, hat sich die Gemeinde, nachdem sie einen eigenen Sozialdienst eingerichtet hatte, vor allem darum bemüht, ihre Zuständigkeit in Frage zu stellen und bei der kantonalen Fremdenpolizei zu erreichen, dass der Beschwerdeführer das Land verlassen muss. Wird berücksichtigt, dass die Sozialhilfe namentlich gerade auch dann zu leisten ist, wenn die bedürftige Person "nicht rechtzeitig" für ihren Lebensunterhalt aufkommen kann (Art. 3 SHG), lief dieses Verhalten aber - das zur Folge hatte, dass der Beschwerdeführer ihm schon 1996 zugesprochene Beiträge erst heute erhält - dem Zweck des Sozialhilferechts diametral zuwider. Es ist deshalb offensichtlich unbillig und mit dem Willkürverbot nicht zu vereinbaren, dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen keine Verzugszinsen zuzusprechen.
4.- a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkt begründet; im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
b) Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt (Art. 152 OG).
Diesem kann entsprochen werden, da seine prozessuale Bedürftigkeit ausgewiesen ist und sein Begehren, soweit es nicht gutgeheissen wird, nicht zum Vornherein aussichtslos erschien.
Da die Gemeinde Alterswil Vermögensinteressen wahrgenommen hat, wird sie im Umfang ihres Unterliegens kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 2 OG). Indessen rechtfertigt es sich nicht, dem Beschwerdeführer zu ihren Lasten eine Parteientschädigung zuzusprechen, nachdem dieser lediglich in einem Nebenpunkt obsiegt. Sein Anwaltshonorar ist im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Bundesgerichtskasse zu übernehmen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 30. Dezember 1999 wird insoweit aufgehoben, als dem Beschwerdeführer keine Verzugszinsen zugesprochen wurden. Im Übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren Rechtsanwalt Bruno Kaufmann als unentgeltlicher Rechtsvertreter beigegeben.
3.- Die bundesgerichtlichen Kosten werden der Gemeinde Alterswil im Teilbetrag von Fr. 600.-- auferlegt.
4.- Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Bruno Kaufmann, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'800.-- ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sozialkommission der Gemeinde Alterswil sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof, schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 3. Juli 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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Fatti:
Fatti:
A. Il 7 dicembre 2005 il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb), concernente i lavori di pavimentazione e di manutenzione della rete delle strade cantonali per il biennio 2006-2007, lotto X._ Malcantone e Ceresio.
Il bando di concorso prevedeva cinque criteri di aggiudicazione, tra cui quelli denominati "Attendibilità dei prezzi dell'offerta (25 %)" e "Organizzazione del cantiere (10 %)". Per il primo, le disposizioni particolari del capitolato precisavano che la valutazione andava fatta soprattutto in rapporto ai quantitativi e a possibili travasi di oneri tra le posizioni del capitolato; inoltre sarebbe stato verificato il 20 % delle posizioni dell'elenco prezzi del preventivo più importanti dal punto di vista economico corrispondenti all'80 % circa del volume dell'offerta (posizione n. 224.100.2). Per il secondo, le citate disposizioni indicavano tre parametri che andavano ponderati, tra cui quello della "Sicurezza sul cantiere" (posizione n. 224.100.3).
Le disposizioni particolari contenevano inoltre una riserva secondo la quale il committente non avrebbe deliberato i lavori qualora l'importo dell'offerta non fosse stato coperto dal credito oppure il rapporto "costo-beneficio" non fosse stato sostenibile. A tal fine il committente depositava una busta chiusa, contenente un preventivo della spesa massima sopportabile, che sarebbe stata messa a disposizione del Tribunale cantonale amministrativo in caso di ricorso (posizione n. 238.300).
In tempo utile sono state presentate offerte da tre consorzi, le quali sono state aperte il 27 gennaio 2006. Dal relativo verbale risulta che, prima di procedere all'apertura delle offerte, il committente ha depositato, in busta chiusa e sigillata mediante la firma dei presenti, il preventivo di spesa che intendeva sopportare quale importo massimo per i lavori oggetti dell'appalto e che sarebbe servito quale base per la valutazione del criterio "Attendibilità dei prezzi".
In tempo utile sono state presentate offerte da tre consorzi, le quali sono state aperte il 27 gennaio 2006. Dal relativo verbale risulta che, prima di procedere all'apertura delle offerte, il committente ha depositato, in busta chiusa e sigillata mediante la firma dei presenti, il preventivo di spesa che intendeva sopportare quale importo massimo per i lavori oggetti dell'appalto e che sarebbe servito quale base per la valutazione del criterio "Attendibilità dei prezzi".
B. Il 21 marzo 2006 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha aggiudicato i lavori al Consorzio B._, al quale sono stati attribuiti 563,5 punti per un'offerta complessiva di fr. 2'297'901.30.
B. Il 21 marzo 2006 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha aggiudicato i lavori al Consorzio B._, al quale sono stati attribuiti 563,5 punti per un'offerta complessiva di fr. 2'297'901.30.
C. Il 7 aprile 2006 il Consorzio A._, classificatosi al secondo posto con 559,8 punti per un'offerta globale di fr. 2'254'272.75, è insorto dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo. Il 27 aprile successivo il giudice delegato ha aperto la busta sigillata e ha notificato alle parti il preventivo aggiornato ivi contenuto; il documento menzionava anche quali fossero, per ogni singola tratta di lavori, le posizioni più importanti considerate per valutare l'attendibilità dei prezzi. Il ricorso è stato respinto con giudizio del 2 giugno 2006.
C. Il 7 aprile 2006 il Consorzio A._, classificatosi al secondo posto con 559,8 punti per un'offerta globale di fr. 2'254'272.75, è insorto dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo. Il 27 aprile successivo il giudice delegato ha aperto la busta sigillata e ha notificato alle parti il preventivo aggiornato ivi contenuto; il documento menzionava anche quali fossero, per ogni singola tratta di lavori, le posizioni più importanti considerate per valutare l'attendibilità dei prezzi. Il ricorso è stato respinto con giudizio del 2 giugno 2006.
D. Il 7 luglio 2006 il Consorzio A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con cui chiede che la sentenza cantonale sia annullata; per il caso che il contratto con il committente non fosse ancora stato concluso, chiede anche l'annullamento dell'aggiudicazione e che gli venga assegnato l'appalto. In via subordinata domanda il rinvio degli atti al Consiglio di Stato affinché provveda in tal senso oppure, in via ancor più subordinata, completi l'istruzione della causa ed emani una nuova decisione. Nel caso in cui il menzionato contratto fosse già stato stipulato, il ricorrente chiede, oltre all'annullamento del giudizio impugnato, che sia accertata l'illiceità dell'aggiudicazione.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo e il Consiglio di Stato hanno confermato le proprie argomentazioni. Da parte sua il consorzio aggiudicatario ha postulato la reiezione in ordine e nel merito del gravame nonché la conferma della sentenza querelata.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo e il Consiglio di Stato hanno confermato le proprie argomentazioni. Da parte sua il consorzio aggiudicatario ha postulato la reiezione in ordine e nel merito del gravame nonché la conferma della sentenza querelata.
E. Con decreto presidenziale del 24 agosto 2006 è stata respinta l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel ricorso.
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Diritto:
Diritto:
1. La decisione impugnata è stata emanata prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.100; cfr. RU 2006 1069); conformemente alla regola speciale enunciata dall'<ref-law>, alla presente vertenza si applica ancora la legge federale sull'organizzazione giudiziaria, del 16 dicembre 1943 (OG; RU 1969 784 segg.; cfr. anche l'<ref-law>).
1. La decisione impugnata è stata emanata prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.100; cfr. RU 2006 1069); conformemente alla regola speciale enunciata dall'<ref-law>, alla presente vertenza si applica ancora la legge federale sull'organizzazione giudiziaria, del 16 dicembre 1943 (OG; RU 1969 784 segg.; cfr. anche l'<ref-law>).
2. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità di un rimedio di diritto, senza essere vincolato dalle opinioni espresse dalle parti (<ref-ruling> consid. 1 e richiami).
2.1 Proposto tempestivamente contro una decisione di natura finale e resa da un'autorità cantonale di ultima istanza in materia di appalti pubblici (art. 36 LCPubb), il ricorso di diritto pubblico, unico rimedio esperibile a livello federale, è, in linea di principio, ammissibile dal profilo degli art. 84 segg. OG (<ref-ruling> consid. 3b).
Avendo partecipato senza successo alla procedura di aggiudicazione, il consorzio ricorrente dispone di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare, nell'ambito del citato rimedio, censure riferite non soltanto allo svolgimento della procedura, ma anche al merito della decisione adottata dal committente (<ref-ruling> consid. 4).
2.2 Nelle loro risposte sia il consorzio aggiudicatario che il Consiglio di Stato hanno osservato che parte dei lavori stradali oggetto del concorso erano urgenti ed andavano eseguiti prima dell'inverno 2006/2007. In queste condizioni si pone il quesito di sapere se il contratto d'appalto con il committente sia già stato sottoscritto. In tale evenienza, il ricorrente potrebbe chiedere soltanto che venga accertata l'illiceità della delibera, mentre le sue rimanenti conclusioni sarebbero inammissibili (<ref-ruling> consid. 5a). Sennonché, dato che per i motivi esposti di seguito il ricorso sfugge comunque ad un esame di merito, non è necessario approfondire tale aspetto.
2.3 Giusta l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, l'atto di ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, specificando in cosa consista la violazione. Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non applica quindi d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate dal ricorrente e solo se le stesse sono sufficientemente sostanziate: il ricorso deve perciò contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se e perché, ed eventualmente in quale misura, la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 1.6, 113 consid. 2.1 e rispettivi riferimenti).
Inoltre, un ricorso ove si censura la violazione dell'<ref-law> nell'applicazione del diritto cantonale non può essere sorretto da argomentazioni con cui la parte ricorrente si limita a contrapporre il suo parere a quello dell'autorità cantonale, come se il Tribunale federale fosse una giurisdizione superiore di appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione delle norme invocate (<ref-ruling> consid. 7a). Il ricorrente deve invece indicare con precisione la norma di diritto cantonale che, a suo avviso, è stata applicata in modo errato o non è stata applicata affatto, nonché spiegare in modo dettagliato perché il giudizio impugnato - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - è manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2.1, 49 consid. 4, 173 consid. 3.1 con rispettivi rinvii).
È alla luce di questi principi che va esaminato il presente gravame.
È alla luce di questi principi che va esaminato il presente gravame.
3. Dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo il ricorso verteva, oltre che su alcune questioni formali, sull'applicazione delle disposizioni particolari concernenti i criteri dell'attendibilità dei prezzi dell'offerta e dell'organizzazione del cantiere. In primo luogo il ricorrente ha rimproverato al committente di avere modificato il criterio dell'attendibilità dei prezzi in quanto, da un lato, aveva valutato posizioni che non raggiungevano l'80 % del volume prescritto dal capitolato e, dall'altro, aveva scelto il 20 % delle posizioni economicamente più importanti non dell'insieme dei lavori del lotto, ma rispetto ad ogni singolo capitolo o sottocapitolo. In secondo luogo è insorto contro il punteggio, a suo parere arbitrario e discriminante, attribuitogli per il parametro di aggiudicazione "sicurezza".
Premesso che il concorso era retto dalla legge ticinese sulle commesse pubbliche, la quale definisce i criteri di aggiudicazione ed impone, in virtù del principio della trasparenza, che essi siano indicati nel bando affinché sia preclusa al committente la possibilità di giustificare scelte secondo parametri elaborati a posteriori (cfr. art. 1 lett. a e 32 LCPubb), il Tribunale cantonale amministrativo ha stabilito che, nel caso concreto, il principio della trasparenza era stato rispettato: il committente aveva infatti informato i concorrenti, prima di aprire le offerte, di avere già selezionato - nel preventivo depositato - le posizioni che avrebbe preso in considerazione per valutare l'attendibilità dei prezzi. Riguardo alla scelta e al peso di queste posizioni, la Corte ticinese ha osservato che le critiche del ricorrente, oltre ad essere tardive in quanto avrebbero dovuto essere proposte entro dieci giorni dalla notifica o dalla presa di conoscenza, erano comunque infondate. In particolare il riferimento alle percentuali (20 %-80 %) stabilite alla posizione n. 224.100 delle disposizioni particolari del capitolato non era infatti proponibile, dal momento che queste modalità erano state superate dalla nuova regola, che era persino preferibile dal profilo del principio della trasparenza poiché precludeva al committente la possibilità di scegliere determinate posizioni allo scopo di privilegiare l'una o l'altra offerta. I giudici cantonali non si sono invece espressi sulle censure concernenti il parametro di aggiudicazione "sicurezza".
Premesso che il concorso era retto dalla legge ticinese sulle commesse pubbliche, la quale definisce i criteri di aggiudicazione ed impone, in virtù del principio della trasparenza, che essi siano indicati nel bando affinché sia preclusa al committente la possibilità di giustificare scelte secondo parametri elaborati a posteriori (cfr. art. 1 lett. a e 32 LCPubb), il Tribunale cantonale amministrativo ha stabilito che, nel caso concreto, il principio della trasparenza era stato rispettato: il committente aveva infatti informato i concorrenti, prima di aprire le offerte, di avere già selezionato - nel preventivo depositato - le posizioni che avrebbe preso in considerazione per valutare l'attendibilità dei prezzi. Riguardo alla scelta e al peso di queste posizioni, la Corte ticinese ha osservato che le critiche del ricorrente, oltre ad essere tardive in quanto avrebbero dovuto essere proposte entro dieci giorni dalla notifica o dalla presa di conoscenza, erano comunque infondate. In particolare il riferimento alle percentuali (20 %-80 %) stabilite alla posizione n. 224.100 delle disposizioni particolari del capitolato non era infatti proponibile, dal momento che queste modalità erano state superate dalla nuova regola, che era persino preferibile dal profilo del principio della trasparenza poiché precludeva al committente la possibilità di scegliere determinate posizioni allo scopo di privilegiare l'una o l'altra offerta. I giudici cantonali non si sono invece espressi sulle censure concernenti il parametro di aggiudicazione "sicurezza".
4. Nella presente impugnativa il consorzio ricorrente riprende, in sostanza, gli argomenti sollevati in sede cantonale e si duole, inoltre, sia del fatto che nessun suo rappresentante fosse presente al momento dell'apertura delle offerte sia di essere stato informato del cambiamento del metodo di valutazione soltanto con la notifica del preventivo da parte del giudice delegato. Adduce quindi di proporre un ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali dei cittadini, segnatamente del diritto all'uguaglianza giuridica e del correlato principio di trasparenza ed invoca, a tratti, nel seguito del gravame, anche l'arbitrio.
4.1 Il principio della parità di trattamento (<ref-law>) e la protezione dall'arbitrio (<ref-law>) sono diritti fondamentali su cui può essere basato un ricorso di diritto pubblico ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. a OG. Il principio di trasparenza, al contrario, non ha questo rango e non conferisce quindi al cittadino un diritto costituzionale individuale. Esso è recepito nella legislazione europea e svizzera sulle commesse pubbliche (cfr. <ref-ruling> consid. 7c) ed è enunciato, ad esempio, all'art. 1 cpv. 3 lett. c del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP). Potrebbe quindi essere invocato in quanto tale nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione del Concordato (art. 84 cpv. 1 lett. b OG). In un gravame esperito per lesione dei diritti costituzionali (art. 84 cpv. 1 lett. a OG) non ha invece portata propria e la sua asserita violazione può quindi essere esaminata solo dal profilo dell'arbitrio, in relazione con l'applicazione del diritto cantonale.
4.2 Questa Corte valuta infatti unicamente dal profilo dell'arbitrio l'applicazione della legislazione cantonale sugli appalti pubblici (sentenza non pubblicata 2P.111/2003 del 21 gennaio 2004, consid. 1.3), in concreto la legge ticinese sulle commesse pubbliche, sulla quale è fondata la sentenza contestata. Sennonché, come illustrato in precedenza, la censura d'arbitrio non dev'essere invocata in modo generico, ma deve essere sostanziata con chiarezza, indicando con precisione le norme di diritto cantonale che sarebbero state applicate in modo manifestamente errato o insostenibile oppure che si sarebbe omesso di considerare. Orbene nella motivazione - di una ventina di pagine - il ricorrente non menziona una sola disposizione della legge sulle commesse pubbliche, eccettuati gli art. 8 e 24 a cui accenna brevemente nel riassunto dei fatti.
Lo stesso dicasi anche per quanto concerne il principio della parità di trattamento. Le protezioni conferite al cittadino dagli art. 8 (uguaglianza giuridica) e 9 (protezione dall'arbitrio) Cost. sono strettamente legate (<ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 6 e rispettivi riferimenti). Nemmeno il ricorrente sembra d'altronde conferire portata propria alla censura: la enuncia in due soli passaggi, insieme con il principio di trasparenza, ma ancora una volta senza accompagnarla da motivazioni riferite al diritto cantonale: non spiega infatti quali disposizioni della legge ticinese sulle commesse pubbliche sarebbero state applicate in urto con il principio dell'uguaglianza o sarebbero di per sé lesive del menzionato principio costituzionale.
4.3 Da quel che precede discende che le censure concernenti la violazione del principio della parità di trattamento e del divieto dell'arbitrio sono inammissibili. Il gravame, infatti, si riduce in sostanza ad un'argomentazione appellatoria con la quale il ricorrente contrappone il suo punto di vista a quello della Corte cantonale, senza tuttavia riuscire a spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato sarebbe lesivo dei diritti costituzionali da lui invocati. Orbene, come spiegato in precedenza (consid. 2.3), il Tribunale federale non è un'istanza d'appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione ed interpretazione della normativa cantonale. Il ricorrente ha semmai il dovere di illustrare chiaramente quale norma giuridica l'istanza cantonale avrebbe violato in modo contrario alla Costituzione federale e precisare in che consista una simile violazione. Cosa che, nel caso di specie, non è stata fatta.
4.3 Da quel che precede discende che le censure concernenti la violazione del principio della parità di trattamento e del divieto dell'arbitrio sono inammissibili. Il gravame, infatti, si riduce in sostanza ad un'argomentazione appellatoria con la quale il ricorrente contrappone il suo punto di vista a quello della Corte cantonale, senza tuttavia riuscire a spiegare in maniera compiuta e precisa in quale misura il giudizio impugnato sarebbe lesivo dei diritti costituzionali da lui invocati. Orbene, come spiegato in precedenza (consid. 2.3), il Tribunale federale non è un'istanza d'appello a cui compete di rivedere liberamente il fatto e il diritto e di ricercare la corretta applicazione ed interpretazione della normativa cantonale. Il ricorrente ha semmai il dovere di illustrare chiaramente quale norma giuridica l'istanza cantonale avrebbe violato in modo contrario alla Costituzione federale e precisare in che consista una simile violazione. Cosa che, nel caso di specie, non è stata fatta.
5. Per quanto concerne la censura riferita all'applicazione arbitraria del criterio della sicurezza da parte del committente, la stessa è ugualmente inammissibile. Come rilevato dal ricorrente, tale critica era stata sollevata dinanzi alla Corte cantonale, la quale tuttavia non l'ha esaminata. Dal momento che la censura principale (cioè il cambiamento del criterio dell'attendibilità dei prezzi) era stata respinta, il criterio della sicurezza non aveva infatti più alcuna pertinenza, poiché anche se al consorzio ricorrente fosse stato attribuito il medesimo punteggio di quello accordato al consorzio aggiudicatario, ciò non avrebbe infatti modificato il risultato finale (cfr. la tabella "riepilogativa valutazione offerta" ove, se si conferissero i medesimi punti ai due consorzi per quanto concerne la sicurezza, si giungerebbe ad un totale di 563,5 per il consorzio aggiudicatario, rispettivamente di 560,8 per il consorzio ricorrente). Orbene nell'impugnativa il ricorrente nulla adduce per spiegare in che misura il risultato finale sarebbe stato modificato se il Tribunale cantonale amministrativo avesse accolto il suo gravame su questo punto. Anche in proposito il ricorso sfugge pertanto ad un esame di merito.
Da quel che precede discende che il ricorso si avvera del tutto inammissibile, come eccepito a ragione dalla controparte.
Da quel che precede discende che il ricorso si avvera del tutto inammissibile, come eccepito a ragione dalla controparte.
6. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non viene concessa un'indennità a titolo di ripetibili della sede federale al consorzio resistente, il quale non si è fatto assistere da un avvocato e ha presentato una risposta sbrigativa (<ref-ruling> consid. 6b), né ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta solidalmente a carico delle ditte ricorrenti.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta solidalmente a carico delle ditte ricorrenti.
3. Non si assegnano ripetibili per la sede federale.
3. Non si assegnano ripetibili per la sede federale.
4. Comunicazione alle parti, rispettivamente al loro patrocinatore, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
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CH_BGer_002
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Federation
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Faits:
A.
Par contrat de travail conclu le 13 décembre 2006, Z._ a été engagée, en qualité de veilleuse dès le 20 novembre 2006 (pour six veilles par mois), par X._ SA.
Son salaire horaire de base a été fixé à 17 fr.72, avec en sus 4.78% pour les jours fériés, 8.33% pour les vacances, ainsi que 8.33% pour le 13e salaire. Une indemnité de 10 fr. pour chaque veille avait en outre été prévue.
Le contrat de travail de l'employée est complété par les " Conditions générales de travail pour le personnel et Directives d'application (ci-après: les conditions générales). L'art. 5.1.2 des conditions générales prévoit que " le salaire de base minimum est fixé par la Convention d'Etat (CCT21) " (applicable dès le 1er janvier 2007).
Selon la CCT21, le salaire de base minimum pour la classe 2 échelon 1 (correspondant à la fonction de l'employée) était de 20 fr.70 de l'heure pour 2007, 20 fr.80 pour 2008, 21 fr.40 pour 2009 et 21 fr.25 pour 2010.
L'employée a donné son congé pour le 31 août 2010.
B.
Après l'échec de la conciliation, l'employée a saisi le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, le 14 juin 2012, d'une demande dirigée contre son ex-employeuse concluant au paiement de 20'668 fr.50 (pour la période du 1er janvier 2007 au 31 août 2010), prétention réduite à 19'598 fr.70 lors de l'audience du 13 décembre 2012.
Elle a soutenu que la défenderesse lui doit 12'156 fr.65 de différence sur le salaire de base (l'employeuse n'ayant pas adapté son salaire, le 1er janvier 2007, aux conditions fixées par la CCT21), 1'823 fr.80 pour les indemnités de nuit, 1'969 fr.20 correspondant au temps de repos selon l'art. 17b al. 2 LTr, 813 fr.54 pour les indemnités pour jours fériés, 1'417 fr.73 pour les indemnités vacances et 1'417 fr.73 pour le 13e salaire.
La défenderesse a conclu à l'incompétence du tribunal saisi et, subsidiairement, au rejet de la demande.
Après avoir admis sa compétence, par décision incidente du 28 septembre 2012, le Tribunal civil, par jugement du 5 février 2013, a donné raison à l'employée, condamnant la défenderesse à payer à celle-ci la somme de 19'231 fr.69, avec intérêts à 5% l'an dès le 30 septembre 2010.
La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois, par arrêt du 22 août 2013, a admis très partiellement l'appel de la défenderesse et, statuant à nouveau, condamné celle-ci à verser à la demanderesse la somme de 18'900 fr.90 brut.
L'autorité cantonale n'est pas parvenue à établir la volonté réelle et commune des parties s'agissant du salaire minimal depuis janvier 2007. Procédant à l'interprétation selon le principe de la confiance, elle a retenu que les parties entendaient, par le renvoi contenu à l'art. 5.1.2 des conditions générales, appliquer la CCT21 prévoyant une rémunération minimale supérieure depuis 2007. Elle a également jugé que l'employée avait droit à un supplément salarial pour le temps de repos compensatoire qui aurait dû lui être accordé en vertu de l'art. 17b al. 2 LTr.
C.
L'employeuse exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal neuchâtelois. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions cantonales et à ce que la demande de l'employée soit déclarée mal fondée, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au premier juge pour nouvelle décision. La recourante invoque une violation du droit fédéral (art. 6, 18 CO et art. 17b al. 2 LTr), ainsi qu'un établissement inexact des faits (<ref-law>).
L'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
L'effet suspensif sollicité par la recourante a été octroyé par ordonnance présidentielle du 24 octobre 2013.
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Considérant en droit:
1.
1.1. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire en matière de droit du travail dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313).
1.3. Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.4. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
Il incombe à la partie recourante, qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente, d'expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287 s. et consid. 6.2 p. 288). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
2.
2.1. La recourante invoque une constatation inexacte des faits, soit un établissement arbitraire (art. 9 Cst.).
Dans ses diverses observations, la recourante ne conteste pas le point de fait pertinent en l'espèce, soit la constatation selon laquelle l'art. 5.1.2 des conditions générales dispose expressément que " le salaire de base minimum est fixé par la Convention d'Etat (CCT21) ". Les arguments qu'elle présente, dans une autre perspective, en lien avec l'arrêt 2C_728/2011 et le point 2.1 des conditions générales ne sont pas propres à influer sur le sort de la cause (cf. supra consid. 1.4).
La seule critique soulevée, sous le couvert de l'établissement arbitraire des faits, en rapport avec l'art. 5.1.2 des conditions générales vise en réalité l'interprétation qu'en a effectuée la cour cantonale (cf. infra consid. 2.3).
Enfin, affirmer qu'une constatation cantonale ne " se fonde sur aucun élément au dossier " ou qu'une cause parallèle (mentionnée par la cour précédente) " n'est pas identique à celle qui occupe la présente procédure " n'équivaut pas à une démonstration respectant les exigences tirées des art. 105 al. 2 et 106 al. 2 LTF.
2.2. Revenant sur l'interprétation du contrat, la recourante laisse entendre que c'est en violant le droit fédéral que la cour cantonale est arrivée à la conclusion que la volonté réelle des parties ne pouvait pas être établie.
Déterminer la commune et réelle intention des parties (interprétation subjective) est une question de fait (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 412 s.). La recourante ne prétend toutefois pas que c'est en écartant certains faits de manière arbitraire (art. 9 Cst.) que l'autorité précédente n'a pas pu établir la volonté réelle des parties. La critique soulevée dans ce contexte est donc irrecevable (cf. supra consid. 1.4).
2.3. Revenant à la charge sous l'angle de l'application du principe de la confiance (interprétation objective), la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir ignoré le comportement de l'intimée depuis le moment de la conclusion du contrat jusqu'à celui de la résiliation des rapports de travail.
S'il est possible de prendre en compte les circonstances postérieures à la conclusion du contrat d'assurance pour établir la volonté subjective des parties (<ref-ruling> consid. 1 p. 366 et les références), les circonstances déterminantes, sur la base desquelles le juge doit rechercher la volonté objective des parties, sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté (<ref-ruling> consid. 4.2. p. 382 et l'arrêt cité), à l'exclusion des événements postérieurs (arrêt 4C.321/2005 du 27 février 2006 consid. 3.1). La critique présentée par la recourante est dès lors sans consistance.
S'agissant de l'argument fondé sur une acceptation tacite de l'employée (cf. <ref-law>), il est dénué de toute pertinence. L'acceptation à laquelle il est fait référence dans cette disposition présuppose l'existence d'une offre reconnaissable émanant de l'autre partie, soit en l'espèce de l'employeuse (arrêt 4A_443/2010 du 26 novembre 2010 consid. 10.1.4 et les références). Tel n'est pas le cas en l'espèce. Dans le contrat daté de décembre 2006, les parties sont convenues de se référer, dès le 1er janvier 2007, aux grilles salariales de la CCT21. L'employeuse s'est écartée du salaire minimal prévu par la convention et a continué à appliquer le tarif initial (versé en 2006) sans donner la moindre information à l'employée.
Le simple fait que l'employée ait reçu pendant presque quatre ans un salaire inférieur à celui convenu entre les parties n'implique en soi, contrairement à ce que pense la recourante, aucune acceptation tacite du tarif réduit. En effet, il n'est pas rare qu'un employé, durant le rapport de travail, répugne à faire valoir l'intégralité de ses prétentions par crainte de perdre son poste. Il a été jugé que le simple écoulement du temps pendant le délai de prescription ne peut être interprété ni comme une renonciation à la prétention, ni comme son exercice abusif (<ref-ruling> consid. 2 p. 274 s.). Qu'un travailleur ne fasse pas valoir sa prétention durant le rapport de travail ne permet pas de déduire, pour les mêmes raisons, que cette prétention n'existe pas (arrêt 4A_452/2012 du 3 décembre 2012 consid. 2.3).
Quant à la critique émise par la recourante en rapport avec l'art. 5.1.2 des conditions générales qui, selon elle, ne concerne que le personnel soignant rémunéré mensuellement (l'employée n'étant donc pas concernée par cette disposition), elle ne convainc pas. Comme l'a démontré la cour cantonale (cf. arrêt entrepris consid. 6 p. 8 s.), il résulte de la construction de l'art. 5.1 des conditions générales que l'art. 5.1.2 vise " tout employé de la société quelle que soit sa fonction dans l'entreprise ", le personnel rémunéré mensuellement n'étant visé spécialement qu'à partir de l'art. 5.1.4. Pour défendre sa thèse, la recourante fournit une interprétation qui ne trouve appui qu'en partie sur les constatations cantonales relatives à la formulation et au contenu de l'art. 5.1.2, ce qui n'est pas admissible (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 413).
Cela étant, l'interprétation du contrat entreprise par la cour cantonale ne prête pas le flanc à la critique. Il n'importe ici de connaître la volonté intime de l'employeuse, le principe de la confiance permettant précisément d'imputer à celle-ci le sens objectif de sa déclaration (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 413). Il est en l'espèce établi que les conditions générales contiennent un renvoi à la CCT21 et que l'employeuse n'a pas apporté de modification à ses conditions générales au 1er janvier 2007. Même à admettre qu'un doute subsisterait quant au résultat de l'interprétation objective du contrat, la conclusion ne serait pas différente, l'interprétation des conditions générales devant alors se faire en défaveur de leur rédactrice (<ref-ruling> consid. 1b p. 158).
Le moyen tiré de la transgression des art. 6 et 18 CO est infondé.
2.4. La recourante estime que c'est en violant le droit fédéral que la cour cantonale a considéré qu'il convenait d'ajouter au salaire convenu entre les parties un supplément destiné à compenser les désavantages entraînés par le travail de nuit (cf. art. 17b al. 2 Ltr).
Dans son raisonnement juridique, la recourante se fonde sur divers points de fait qu'elle ajoute à l'état de fait dressé par la cour cantonale. Elle n'indique toutefois pas en quoi celui-ci serait arbitraire et il n'y a pas lieu de s'écarter des constatations contenues dans l'arrêt entrepris (cf. supra consid. 1.4).
Selon les constatations cantonales, le salaire minimum fixé par la CCT21 ne tient pas compte des désavantages liés à une activité régulière de nuit. En effet, le salaire minimum prévu par la grille salariale de cette convention s'applique au travail " habituel ", c'est-à-dire à l'activité de jour (arrêt entrepris consid. 4 p. 7 s.).
Cela étant, on ne saurait considérer que le salaire convenu entre les parties, dès le 1er janvier 2007, est présumé déjà tenir compte des désavantages entraînés par le travail de nuit (cf. a contrario arrêt 4A_268/2012 du 11 septembre 2012 consid. 8.1 publié in JdT 2013 II 2000).
C'est donc à bon droit que la cour cantonale, partant du tarif fixé dans la CCT21, a accordé à l'intimée, de janvier 2007 à août 2010, une somme supplémentaire pour le travail de nuit. L'autorité précédente a déduit de ce montant, pour la même période, l'indemnité de 10 fr. initialement prévue par les parties (cf. let. A), de sorte que son raisonnement est exempt de toute contradiction.
Le grief doit être déclaré mal fondé.
2.5. S'agissant enfin du calcul du montant revenant à l'employée, la recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir établi les faits de façon inexacte.
Elle présente ses propres calculs en laissant entendre que les magistrats précédents ont commis de nombreuses erreurs. Elle ne fournit toutefois aucune motivation circonstanciée permettant de comprendre en quoi l'autorité cantonale aurait sombré dans l'arbitraire (sur l'exigence cf. supra consid. 1.3 et 1.4). Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette critique.
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à l'intimée une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 28 janvier 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Piaget
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Klage vom 13. August 2003 liess H._, dipl. Psychiatriekrankenschwester SRK, beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Schiedsgericht im Sinne von Art. 89 KVG das Begehren stellen, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) sei zu verpflichten, ihr für erbrachte Pflegeleistungen den Betrag von Fr. 8472.10, nebst Zins von 5 % ab 1. August 2002 zu bezahlen. Am 21. August 2003 forderte der Präsident des kantonalen Verwaltungsgerichts als Präsident des Schiedsgerichts die Parteien zur Ernennung ihrer Vertreter im Schiedsgericht auf. Während die Klägerin innert erstreckter Frist Dr. med. S._, Ärztlicher Leiter der Psychiatrischen Klinik X._, nominierte, bezeichnete die Helsana E._, Geschäftsführer von "santésuisse" St. Gallen/Thurgau/ Glarus, als ihren Vertreter. Am 22. September 2003 setzte der Präsident des Verwaltungsgerichts den Parteien eine Frist, um ein allfälliges begründetes Rekusationsbegehren einzureichen. Innert erstreckter Frist liess sich die Klägerin dahin vernehmen, sie verzichte auf eine Opposition gegen den seitens der Beklagten vorgeschlagenen E._. Seine eng mit der Beklagten und ihren Interessen verbundene Funktion als (regionaler) Geschäftsführer der santésuisse wisse das Gericht gewiss zu würdigen. Am 20. November 2003 forderte der Präsident des Verwaltungsgerichts den von der Helsana als Schiedsrichter nominierten E._ auf, zur Frage seiner Unabhängigkeit bzw. zum Vorliegen allfälliger Ausstandsgründe Stellung zu nehmen. Nachdem sich dieser dahingehend hatte vernehmen lassen, er überlasse die Beantwortung der Frage seiner Ausstandspflicht dem Gericht, gelangte der Präsident des Verwaltungsgerichts am 5. Dezember 2003 an die Helsana mit der Frage, ob sie diesbezüglich auf einem förmlichen Entscheid beharre oder eine Ersatznomination vornehmen wolle. Am 17. Dezember 2003 teilte die Helsana mit, sie halte an der Ernennung von E._ als Schiedsrichter fest. Mit Zwischenentscheid vom 11. Februar 2004 lehnte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Bezeichnung von E._ als Schiedsrichter ab und forderte die Beklagte auf, innert einer Frist von 20 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids eine neue Person als Vertreter oder Vertreterin zu nominieren.
A. Mit Klage vom 13. August 2003 liess H._, dipl. Psychiatriekrankenschwester SRK, beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Schiedsgericht im Sinne von Art. 89 KVG das Begehren stellen, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend: Helsana) sei zu verpflichten, ihr für erbrachte Pflegeleistungen den Betrag von Fr. 8472.10, nebst Zins von 5 % ab 1. August 2002 zu bezahlen. Am 21. August 2003 forderte der Präsident des kantonalen Verwaltungsgerichts als Präsident des Schiedsgerichts die Parteien zur Ernennung ihrer Vertreter im Schiedsgericht auf. Während die Klägerin innert erstreckter Frist Dr. med. S._, Ärztlicher Leiter der Psychiatrischen Klinik X._, nominierte, bezeichnete die Helsana E._, Geschäftsführer von "santésuisse" St. Gallen/Thurgau/ Glarus, als ihren Vertreter. Am 22. September 2003 setzte der Präsident des Verwaltungsgerichts den Parteien eine Frist, um ein allfälliges begründetes Rekusationsbegehren einzureichen. Innert erstreckter Frist liess sich die Klägerin dahin vernehmen, sie verzichte auf eine Opposition gegen den seitens der Beklagten vorgeschlagenen E._. Seine eng mit der Beklagten und ihren Interessen verbundene Funktion als (regionaler) Geschäftsführer der santésuisse wisse das Gericht gewiss zu würdigen. Am 20. November 2003 forderte der Präsident des Verwaltungsgerichts den von der Helsana als Schiedsrichter nominierten E._ auf, zur Frage seiner Unabhängigkeit bzw. zum Vorliegen allfälliger Ausstandsgründe Stellung zu nehmen. Nachdem sich dieser dahingehend hatte vernehmen lassen, er überlasse die Beantwortung der Frage seiner Ausstandspflicht dem Gericht, gelangte der Präsident des Verwaltungsgerichts am 5. Dezember 2003 an die Helsana mit der Frage, ob sie diesbezüglich auf einem förmlichen Entscheid beharre oder eine Ersatznomination vornehmen wolle. Am 17. Dezember 2003 teilte die Helsana mit, sie halte an der Ernennung von E._ als Schiedsrichter fest. Mit Zwischenentscheid vom 11. Februar 2004 lehnte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Bezeichnung von E._ als Schiedsrichter ab und forderte die Beklagte auf, innert einer Frist von 20 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids eine neue Person als Vertreter oder Vertreterin zu nominieren.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Helsana die Aufhebung des Zwischenentscheids vom 11. Februar 2004 und die Bestätigung von E._ als Schiedsrichter im kantonalen Verfahren.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und H._ schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die vorinstanzliche Klägerin hat bezüglich des von der Beklagten vorgeschlagenen Mitglieds des Schiedsgerichts kein ausdrückliches Ablehnungsbegehren gestellt und den Entscheid dem Gericht überlassen. Ob sie damit auf das Ablehnungsrecht verzichtet hat (vgl. <ref-ruling> Erw. 4.3, 126 III 255 Erw. 4c), kann offen bleiben. Anders als Art. 22 ff. OG und die meisten kantonalen Prozessgesetze unterscheidet § 7 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau vom 23. Februar 1981 (VRG; RB 170.1; zur Anwendbarkeit des § 7 auf das Verfahren vor dem Schiedsgericht siehe § 69b VRG) nicht zwischen Ausstands- und Ablehnungsgründen (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 4c, 118 Ia 289 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Nach dem kantonalen Verfahrensrecht sind daher auch Befangenheitsgründe von Amtes wegen zu beachten (Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Schriftenreihe der Staatskanzlei des Kantons Thurgau Nr. 1, 1984, S. 32).
1.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von Art. 128 und 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 sowie Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. b VwVG (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 311 f. Erw. 2a). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche innert der für Zwischenverfügungen geltenden Frist von zehn Tagen eingereicht wurde (Art. 106 Abs. 1 OG) und die formellen Anforderungen (Art. 108 Abs. 1 und 2 OG) erfüllt, ist daher einzutreten.
1.3 Bei Streitigkeiten betreffend die Ablehnung oder den Ausstand von Gerichtspersonen im Schiedsverfahren gemäss Art. 89 KVG geht es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen).
1.3 Bei Streitigkeiten betreffend die Ablehnung oder den Ausstand von Gerichtspersonen im Schiedsverfahren gemäss Art. 89 KVG geht es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen).
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG finden dessen Bestimmungen jedoch auf Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht im Sinne von Art. 89 KVG keine Anwendung.
2.2 Im Verfahren vor den kantonalen Schiedsgerichten gemäss Art. 89 KVG haben die Parteien einen aus Art. 30 Abs. 1 BV (Art. 58 Abs. 1 aBV) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch darauf, dass ihre Sache von unabhängigen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richtern ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Der Anspruch ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Umstände vorliegen, welche den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. <ref-ruling> Erw. 5 mit Hinweisen). Des Nachweises, dass ein Richter oder eine Richterin tatsächlich befangen ist, bedarf es nicht (<ref-ruling> Erw. 5a). Das Gebot der Unparteilichkeit gilt für die vorsitzende Person und die übrigen Richterinnen und Richter in gleichem Masse. Diese haben deshalb in Ausstand zu treten, wenn sie mit einer Partei in einer Weise verbunden sind, welche die Besorgnis der Befangenheit begründet (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 314 Erw. 5a mit Hinweisen).
2.3 Nach der Rechtsprechung ist Befangenheit und damit eine Ausstandspflicht zu bejahen, wenn ein Schiedsrichter bei einem Versicherer, der im betreffenden Prozess als Kläger oder als Beklagter auftritt, Funktionen innehat. Ein solcher Schiedsrichter steht für die Gegenpartei aus begreiflichen Gründen im Verdacht, am Obsiegen dieser Kasse ein unmittelbares Interesse zu haben. Dabei kommt es bei Forderungsstreitigkeiten nicht auf den Streitwert oder darauf an, ob der Forderungsbetrag gemessen am Geschäftsaufkommen der Kasse erheblich oder unerheblich ist. Auch bei kleinen Forderungsbeträgen kann der grundsätzliche Aspekt gegenüber dem rein finanziellen weit überwiegen und damit genügend Anlass bilden, als Schiedsrichter einseitig die Interessen der eigenen Kasse zu verteidigen. Das gilt für Organe und in gleicher Weise für jeden Funktionär (vgl. <ref-ruling> Erw. 5c; RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 315 Erw. 5b/bb). Dementsprechend bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung die Ausstandspflicht des geschäftsführenden Direktors der klagenden Krankenkassen und eines ebenfalls als Schiedsrichter tätig gewordenen Mitglieds der Geschäftsleitung einer dieser Kassen (<ref-ruling> Erw. 5d). Gleich entschieden wurde in Bezug auf den Präsidenten eines kantonalen Krankenkassenverbandes im Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung zwischen einer Gruppe der dem Verband angeschlossenen Krankenversicherer und einem Arzt (SZIER 1999 S. 550). Als befangen hat das Gericht auch einen als Vertreter der Krankenversicherer ins Schiedsgericht nominierten Präsidenten des kantonalen Krankenkassenverbandes im Streit um die Rechtmässigkeit der (vom Verband ausgesprochenen) Kündigung der Tarifvereinbarung mit einer Privatklinik betrachtet und festgestellt, dies gelte ungeachtet der Funktionen und Aufgaben, welche ihm innerhalb des Verbandes zukämen (RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 315 Erw. 6). In einem weiteren Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung wurde der vorgeschlagene Ärztevertreter als befangen betrachtet, weil er als Mitglied der Krankenkassenkommission der kantonalen Ärztegesellschaft spezifisch die Interessen seines Berufsstandes gegenüber den Krankenversicherern zu wahren hatte (Urteil W. vom 31. Oktober 1991, K 71/91). Befangenheit bejaht hat das Gericht zudem bei einem als Vertreter der Versicherer "beisitzenden" Schiedsrichter, welcher bereits seit eineinhalb Jahren pensioniert war und zuvor über 20 Jahre Geschäftsführer des Verbandes Zürcher Krankenversicherer gewesen war (Urteil S. vom 25. Mai 2000, K 129/99, Erw. 3c/bb). Verneint hat das Gericht die Befangenheit etwa bei einem Arzt, welcher das der Wirtschaftlichkeitskontrolle dienende Perzentileverfahren entwickelt und nebenberuflich im Auftrag von Ärzte- und Krankenkassenverbänden entsprechende Berechnungen vorgenommen hatte (Urteil W. vom 19. September 1994, K 68/94). Als nicht befangen erachtet hat das Gericht sodann einen ehemaligen Generalsekretär der Vereinigung Schweizerischer Krankenhäuser (VESKA) im Streit um eine Spitaltarifvereinbarung, obwohl der Betroffene an den Vorarbeiten zum Tarifvertrag beteiligt gewesen war (Urteil A. vom 22. August 1996, U 97/96). Verneint wurde ein Ablehnungsgrund ferner bei einer Geschäftsführerin des Kantonalverbandes St. Gallischer Krankenversicherer, zumal diese Tätigkeit im Zeitpunkt des Ablehnungsbegehrens bereits fünf Jahre und mehr zurücklag (Urteil J. vom 26. Juni 2003, K 127/01, Erw. 3.2.1).
2.3 Nach der Rechtsprechung ist Befangenheit und damit eine Ausstandspflicht zu bejahen, wenn ein Schiedsrichter bei einem Versicherer, der im betreffenden Prozess als Kläger oder als Beklagter auftritt, Funktionen innehat. Ein solcher Schiedsrichter steht für die Gegenpartei aus begreiflichen Gründen im Verdacht, am Obsiegen dieser Kasse ein unmittelbares Interesse zu haben. Dabei kommt es bei Forderungsstreitigkeiten nicht auf den Streitwert oder darauf an, ob der Forderungsbetrag gemessen am Geschäftsaufkommen der Kasse erheblich oder unerheblich ist. Auch bei kleinen Forderungsbeträgen kann der grundsätzliche Aspekt gegenüber dem rein finanziellen weit überwiegen und damit genügend Anlass bilden, als Schiedsrichter einseitig die Interessen der eigenen Kasse zu verteidigen. Das gilt für Organe und in gleicher Weise für jeden Funktionär (vgl. <ref-ruling> Erw. 5c; RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 315 Erw. 5b/bb). Dementsprechend bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung die Ausstandspflicht des geschäftsführenden Direktors der klagenden Krankenkassen und eines ebenfalls als Schiedsrichter tätig gewordenen Mitglieds der Geschäftsleitung einer dieser Kassen (<ref-ruling> Erw. 5d). Gleich entschieden wurde in Bezug auf den Präsidenten eines kantonalen Krankenkassenverbandes im Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung zwischen einer Gruppe der dem Verband angeschlossenen Krankenversicherer und einem Arzt (SZIER 1999 S. 550). Als befangen hat das Gericht auch einen als Vertreter der Krankenversicherer ins Schiedsgericht nominierten Präsidenten des kantonalen Krankenkassenverbandes im Streit um die Rechtmässigkeit der (vom Verband ausgesprochenen) Kündigung der Tarifvereinbarung mit einer Privatklinik betrachtet und festgestellt, dies gelte ungeachtet der Funktionen und Aufgaben, welche ihm innerhalb des Verbandes zukämen (RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 315 Erw. 6). In einem weiteren Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung wurde der vorgeschlagene Ärztevertreter als befangen betrachtet, weil er als Mitglied der Krankenkassenkommission der kantonalen Ärztegesellschaft spezifisch die Interessen seines Berufsstandes gegenüber den Krankenversicherern zu wahren hatte (Urteil W. vom 31. Oktober 1991, K 71/91). Befangenheit bejaht hat das Gericht zudem bei einem als Vertreter der Versicherer "beisitzenden" Schiedsrichter, welcher bereits seit eineinhalb Jahren pensioniert war und zuvor über 20 Jahre Geschäftsführer des Verbandes Zürcher Krankenversicherer gewesen war (Urteil S. vom 25. Mai 2000, K 129/99, Erw. 3c/bb). Verneint hat das Gericht die Befangenheit etwa bei einem Arzt, welcher das der Wirtschaftlichkeitskontrolle dienende Perzentileverfahren entwickelt und nebenberuflich im Auftrag von Ärzte- und Krankenkassenverbänden entsprechende Berechnungen vorgenommen hatte (Urteil W. vom 19. September 1994, K 68/94). Als nicht befangen erachtet hat das Gericht sodann einen ehemaligen Generalsekretär der Vereinigung Schweizerischer Krankenhäuser (VESKA) im Streit um eine Spitaltarifvereinbarung, obwohl der Betroffene an den Vorarbeiten zum Tarifvertrag beteiligt gewesen war (Urteil A. vom 22. August 1996, U 97/96). Verneint wurde ein Ablehnungsgrund ferner bei einer Geschäftsführerin des Kantonalverbandes St. Gallischer Krankenversicherer, zumal diese Tätigkeit im Zeitpunkt des Ablehnungsbegehrens bereits fünf Jahre und mehr zurücklag (Urteil J. vom 26. Juni 2003, K 127/01, Erw. 3.2.1).
3. 3.1 Im Lichte dieser Rechtsprechung verstösst es nicht gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz die Befangenheit des im vorliegenden Fall von der Beklagten vorgeschlagenen Schiedsrichters bejaht hat. Der Nominierte ist Geschäftsführer des regionalen Verbandes der Krankenversicherer, dessen Zweck es ist, die gemeinsamen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu vertreten (Art. 4 der Statuten von santésuisse, in Kraft seit 1. Juli 2001). Zu den Aufgaben der santésuisse gehören u.a. die Unterstützung der Mitglieder insbesondere in Fragen der sozialen Kranken- und Unfallversicherung, die Führung von Tarif-, und Vertragsverhandlungen auf nationaler, regionaler und kantonaler Ebene, der Erlass von Reglementen, Richtlinien und Grundsätzen im Rahmen der Statuten sowie die Vertretung der Mitglieder gegenüber Dritten in gerichtlichen Verfahren (Art. 5 der Statuten). Als regionaler Geschäftsführer hat der Nominierte auch die Interessen der Beschwerdeführerin zu wahren. Dabei kann nicht unbeachtet bleiben, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um den gesamtschweizerisch grössten Krankenversicherer (Mitgliederbestand am 1. Januar 2002: 1'090'826) handelt, welchem nach den statutarischen Bestimmungen bei der Ausübung des Stimmrechts in der Generalversammlung (Art. 9) sowie der Zusammensetzung und Wahl des Verwaltungsrats (Art. 12), aber auch mit Blick auf die Höhe des Verbandsbeitrags (Art. 23) ein erhebliches Gewicht in dem als Verein konstituierten Kassenverband zukommt. Aufgrund dieser organisatorisch-wirtschaftlichen Gegebenheiten steht der Nominierte als Leiter des Regionalverbandes der Krankenversicherer in einer qualifizierten Nähe zu dem am Recht stehenden Verbandsmitglied. Dazu kommt, dass er sich vorgängig wenn auch nicht mit dem konkreten Fall befasst, so doch sich in der streitigen Grundsatzfrage engagiert hat. Zum einen hat der von ihm geleitete Regionalverband in einem Zirkular an die Mitglieder vom Dezember 2001 zur Leistungspflicht für die durch selbstständig tätige Krankenschwestern und Krankenpfleger angebotenen "Psychiatrischen Betreuungsdienste" Stellung genommen und die Krankenversicherer dazu angehalten, bestimmte näher umschriebene Massnahmen nicht zu vergüten. Dabei wurde sinngemäss davon ausgegangen, dass seitens gewisser selbstständig tätiger Pflegepersonen zu Unrecht Nichtpflichtleistungen (wie Hilfe bei den alltäglichen Funktionen, Informationen zur Freizeitgestaltung, Lebensbegleitung und -beratung) als Pflichtleistungen verrechnet würden. Diese Mitteilung hat offenbar zumindest dazu beigetragen, dass die Beschwerdeführerin ab Mitte 2002 generell keine Leistungen für ambulante psychiatrische Pflege mehr erbracht hat. Zum andern hat der Nominierte auch öffentlich zur Leistungspflicht der Krankenversicherer für Massnahmen der psychiatrischen Pflege Stellung genommen. Laut einem von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten, im St. Galler Tagblatt vom ... erschienenen Artikel hat er sich gegenüber dieser Zeitung dahingehend geäussert, dass für die allgemeine Lebenshilfe bei psychisch kranken Personen der Staat und nicht die Krankenversicherung zuständig sei. Es seien Fälle bekannt, wo qualifiziertes Pflegepersonal Dienstleistungen erbracht habe, die in den Bereich Lebensberatung oder soziales Umfeld gehörten und klar nicht kassenpflichtig seien. Auch wenn der Leiter des Regionalverbandes der Krankenversicherer gleichzeitig ausgeführt hat, dass eine Abgrenzung ausgesprochen schwierig und eine gerichtliche Klärung erforderlich sei, sind diese Äusserungen aufgrund ihres engen Zusammenhangs und der zeitlichen Nähe zur hier in Frage stehenden Streitsache objektiv geeignet, deren unbefangene und unvoreingenommene Beurteilung durch den Nominierten in Frage zu stellen (vgl. auch Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit. Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 181 f.). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dessen Ernennung zurückgewiesen hat.
3.2 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag zu keiner andern Beurteilung zu führen. Wohl ist der Nominierte nicht Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin. Er steht nach den konkreten Umständen jedoch in einer qualifizierten Nähe zur Beschwerdeführerin, was objektiv den Anschein der Befangenheit zu begründen vermag. Des Weitern trifft zu, dass sich die vorliegende Konstellation von den in <ref-ruling> und 115 V 257 beurteilten Sachverhalten, wo das Eidgenössische Versicherungsgericht die Befangenheit bejaht hat, in wesentlichen Punkten unterscheidet. Mit dieser Rechtsprechung wurde die Ausstandspflicht jedoch nicht auf Kassenfunktionäre beschränkt. Ergänzend hinzuweisen ist insbesondere auf die in RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 309 sowie SZIER 1999 S. 550 publizierten Urteile, wo das Gericht die Befangenheit von Präsidenten kantonaler Krankenkassenverbände bejaht hat (Erw. 2.3 hievor). Damit vergleichbar ist der vorliegende Fall des Geschäftsführers eines Regionalverbandes, wobei erschwerend hinzutritt, dass sich dieser bereits mit der streitigen Grundsatzfrage und dem anwendbaren Tarifvertrag als Vertreter der dem Verband angeschlossenen Krankenversicherer (und damit auch der Beschwerdeführerin) befasst hat (Erw. 3.1. hievor). Nicht gehört werden kann schliesslich der Einwand, die Krankenversicherer kämen in eine nicht zu unterschätzende Schwierigkeit, wenn sie generell keine Vertreter von santésuisse mehr als Schiedsrichter bezeichnen dürften. Das vorliegende Urteil bedeutet nicht, dass Vertreter von santésuisse generell als Schiedsrichter ausgeschlossen sind. Zudem stehen zweifellos auch ausserhalb des Verbandes der Krankenversicherer Personen als Schiedsrichter zur Verfügung, welche die erforderliche Unabhängigkeit und das nötige Fachwissen aufweisen.
3.2 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag zu keiner andern Beurteilung zu führen. Wohl ist der Nominierte nicht Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin. Er steht nach den konkreten Umständen jedoch in einer qualifizierten Nähe zur Beschwerdeführerin, was objektiv den Anschein der Befangenheit zu begründen vermag. Des Weitern trifft zu, dass sich die vorliegende Konstellation von den in <ref-ruling> und 115 V 257 beurteilten Sachverhalten, wo das Eidgenössische Versicherungsgericht die Befangenheit bejaht hat, in wesentlichen Punkten unterscheidet. Mit dieser Rechtsprechung wurde die Ausstandspflicht jedoch nicht auf Kassenfunktionäre beschränkt. Ergänzend hinzuweisen ist insbesondere auf die in RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 309 sowie SZIER 1999 S. 550 publizierten Urteile, wo das Gericht die Befangenheit von Präsidenten kantonaler Krankenkassenverbände bejaht hat (Erw. 2.3 hievor). Damit vergleichbar ist der vorliegende Fall des Geschäftsführers eines Regionalverbandes, wobei erschwerend hinzutritt, dass sich dieser bereits mit der streitigen Grundsatzfrage und dem anwendbaren Tarifvertrag als Vertreter der dem Verband angeschlossenen Krankenversicherer (und damit auch der Beschwerdeführerin) befasst hat (Erw. 3.1. hievor). Nicht gehört werden kann schliesslich der Einwand, die Krankenversicherer kämen in eine nicht zu unterschätzende Schwierigkeit, wenn sie generell keine Vertreter von santésuisse mehr als Schiedsrichter bezeichnen dürften. Das vorliegende Urteil bedeutet nicht, dass Vertreter von santésuisse generell als Schiedsrichter ausgeschlossen sind. Zudem stehen zweifellos auch ausserhalb des Verbandes der Krankenversicherer Personen als Schiedsrichter zur Verfügung, welche die erforderliche Unabhängigkeit und das nötige Fachwissen aufweisen.
4. Dem Prozessausgang entsprechend ist die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 134 OG e contrario; Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 1000.- wird zurückerstattet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 1000.- wird zurückerstattet.
3. Die Helsana Versicherungen AG hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Helsana Versicherungen AG hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 29. Juli 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
i.V.
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['b9abdb9a-ce9f-43f3-9022-26934aedf263']
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[]
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ee656a4b-1fad-4840-8500-dff2d2d8a33e
| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1951 geborene R._ war seit 1. Dezember 2002 zu 40 % bei der Kirche X._ angestellt: bis Ende Juni 2005 als Gemeindemitarbeiterin, danach als Laienpredigerin. Am 18. Juli 2005 zog sie sich bei einem Unfall Kopfverletzungen sowie Schürfwunden am rechten Unterarm und rechten Kniegelenk zu. Am 10. Juli 2006 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau zog diverse Arztberichte, ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 17. April 2008 und einen Abklärungsbericht Haushalt vom 26. Mai 2009 mit Ergänzung vom 23. Dezember 2009 bei. Mit Verfügungen vom 11. März 2010 sprach sie der Versicherten ab 1. Juli bis 30. November 2006 eine ganze Invalidenrente (IV-Grad 72 %) und ab 1. Dezember 2006 bis 29. Februar 2008 eine halbe Invalidenrente (IV-Grad 55 %) zu.
B. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau fest, die Versicherte habe Anspruch auf eine ganze Invalidenrente vom 1. Juli 2006 bis 28. Februar 2007 und auf eine halbe Invalidenrente vom 1. März 2007 bis 31. Mai 2008 (Entscheid vom 25. August 2010).
C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihr ab 1. März 2007 eine ganze Invalidenrente und ab 1. August 2008 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es prüft jedoch grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die Rechtsmängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>).
Der gestützt auf medizinische Akten gerichtlich festgestellte Gesundheitszustand bzw. die damit einhergehende Arbeitsfähigkeit ist Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Gleiches gilt für die auf einem Abklärungsbericht an Ort und Stelle (<ref-law>) basierenden Feststellungen über die Einsatzfähigkeit im Haushalt (Urteil 9C_90/2010 vom 22. April 2010 E. 4.1.1.3). Rechtsfragen sind die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen sowie die Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG) und der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die konkrete Beweiswürdigung ist Tatfrage (nicht publ. E. 4.1 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]).
2. Die streitigen Verfügungen datieren vom 11. März 2010. Zu prüfen ist der Rentenanspruch ab 1. März 2007. Somit sind bis Ende 2007 die damals geltenden Bestimmungen und ab 1. Januar 2008 die neuen Normen der 5. IV-Revision anzuwenden (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220, 130 V 445). Dies ist jedoch ohne Belang, weil diese Revision keine substanziellen Änderungen zur Invaliditätsbemessung gebracht hat, sodass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Praxis weitergilt (Urteil 8C_944/2010 vom 21. März 2011 E. 3). Die Vorinstanz hat die Grundlagen über die Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>; <ref-ruling>), die Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), die Rentenrevision (<ref-law>; vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3. S. 132) und den Beweiswert von Arztberichten (E. 1 hievor) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Soweit die Versicherte auf ihre Ausführungen in der vorinstanzlichen Beschwerde verweist und sie zum integrierenden Bestandteil der letztinstanzlichen Beschwerde erklärt, ist dies unzulässig (<ref-ruling>; SVR 2010 UV Nr. 9 S. 35 E. 6 [8C_286/2009]).
4. 4.1 Die MEDAS stellte im polydisziplinären (neurologischen, psychiatrischen und neuropsychologischen) Gutachten vom 17. April 2008 folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit: Status nach Schädelhirntrauma am 18. Juli 2005 (mit bandförmigen corticalen Gliosherden hochfronto-parietal rechts [DD: traumatisch, ischämisch]; traumatischer Subarachnoidalblutung; ausgedehnten corticalen Ödemen; punktförmigen, balkennahen Läsionen der weissen Substanz links; nicht dislozierter Mittelgesichtsfraktur; leichten bis mittelschweren mnestisch-kognitiven Funktionsstörungen, teils hirnorganisch, teils psychogen bedingt); dissoziative Bewegungsstörung (ICD-10: F44.4; psychische Überlagerung posttraumatisch). In der Tätigkeit als Jugendarbeiterin, Mediatorin oder Seelsorgerin bestehe vollständige Arbeitsunfähigkeit. Für Arbeiten, die selbstständig und in Ruhe ausgeführt werden könnten, wie z.B. Vorbereitung von Predigten und Bearbeitung der alltäglichen Korrespondenz bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Ab 1. Dezember 2006 sei - bei Fortbestehen vollständiger Arbeitsunfähigkeit für die im vorletzten Satz genannten Tätigkeiten - von 25%iger Arbeitsfähigkeit in adaptieren Erwerbstätigkeiten auszugehen, spätestens ab Untersuchungszeitpunkt von einer 50%igen (reduzierte Leistungsfähigkeit bei uneingeschränkt zumutbarer zeitlicher Präsenz, wobei auch Pausen eingeschlossen seien). Bezüglich der Arbeitsfähigkeit im Haushalt liege ihnen leider keine Haushaltsabklärung vor. Sie nähmen - vorbehältlich gegenteiliger Informationen - an, dass die Versicherte unter zumutbarer Mitwirkung der Familienangehörigen ihren Haushalt ohne wesentliche Einschränkung versehen könne.
4.2 Im Abklärungsbericht Haushalt vom 26. Mai/23. Dezember 2009 wurde festgestellt, die Einschränkung habe bis 31. Juli 2007 (Bewohnung eines Einfamilienhauses mit Garten) 31 % und ab 1. August 2007 (Umzug in eine 41⁄2-Zimmerwohnung) 21 % betragen.
5. Die Vorinstanz stellte für den Erwerbsbereich auf das MEDAS-Gutachten vom 17. April 2008 ab und ging bezogen auf ein Vollpensum ab 1. Dezember 2006 von 25%iger und ab Februar 2008 (Zeitpunkt der MEDAS-Untersuchung) von 50%iger Arbeitsfähigkeit in adaptierten Tätigkeiten aus. Betreffend die Einschränkung im Haushalt berücksichtigte sie für die Zeit bis zur MEDAS-Untersuchung den Abklärungsbericht Haushalt vom 26. Mai/23. Dezember 2009; für die Zeit danach verneinte sie eine diesbezügliche Beeinträchtigung. Weiter ermittelte die Vorinstanz nach der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung - bei einer Aufteilung von 60 % Erwerbsarbeit und 40 % Haushaltstätigkeit - für die Zeit vom 1. März 2007 (drei Monate nach Verbesserung der Arbeitsfähigkeit am 1. Dezember 2006) bis 31. Mai 2008 Invaliditätsgrade von 55,49 % (während der Bewohnung eines Einfamilienhauses) bzw. 51,49 % (nach dem Umzug in eine 4-1/2-Zimmerwohnung), was den Anspruch auf eine halbe Rente ergab. Ab 1. Juni 2008 (drei Monate nach Verbesserung der Arbeitsfähigkeit im Februar 2008) errechnete sie einen Invaliditätsgrad von 26,18 %, was zur Verneinung eines weiteren Rentenanspruchs führte. Diesem vorinstanzlichen Ergebnis ist beizupflichten.
6. Unbestritten ist, dass die Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode (<ref-law>, in Kraft gestanden bis Ende 2007; <ref-law>, in Kraft seit 1. Januar 2008; <ref-ruling>) zu erfolgen hat, wobei der Anteil der Erwerbstätigkeit 60 % und derjenige der Betätigung im Haushalt 40 % beträgt.
7. Die Versicherte erhebt insgesamt keine Rügen, welche die vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich bzw. im Haushalt als offensichtlich unrichtig oder als Ergebnis willkürlicher Beweiswürdigung oder als rechtsfehlerhaft nach <ref-law> erscheinen lassen. Insbesondere kann nicht von einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung die Rede sein, weil die dafür u.a. notwendigen Voraussetzungen - unauflösbare Widersprüche tatsächlicher Art oder Beantwortung einer entscheidwesentlichen Tatfrage, wie namentlich bezüglich Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit bzw. Leistungsfähigkeit im Haushalt, auf unvollständiger Beweisgrundlage (Urteil 9C_932/2008 vom 9. April 2009 E. 3.1) - nicht vorliegen. Festzuhalten ist insbesondere Folgendes:
7.1 Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass auf das MEDAS-Gutachten vom 17. April 2008 (E. 4.1 hievor) - entgegen der von der Versicherten behaupteten Beweisuntauglichkeit - abzustellen ist. Zu beachten ist insbesondere, dass die MEDAS unter anderem ein MRI des Neurocraniums vom 25. Februar 2008 einholte und am 11. Februar 2008 einen PACT-Test durchführte, der 131 von 200 möglichen Punkten entsprechend einem leichten Arbeitsplatzniveau mit seltenem Heben und Tragen von 5-10 kg ergab. Die MEDAS-Expertise ist umfassend, schlüssig sowie nachvollziehbar begründet und erfüllt die Anforderungen an eine medizinische Beurteilungsgrundlage (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern von einer Rückweisung der Sache zu weiteren medizinischen Abklärungen entscheidrelevante neue Erkenntnisse zu erwarten wären, weshalb davon - ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes - in antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148) abgesehen werden kann.
7.2 Die Versicherte macht geltend, auf das MEDAS-Gutachten vom 17. April 2008 könne schon deshalb nicht abgestellt werden, weil es im Hinblick auf die streitigen Verfügungen vom 11. März 2010 veraltet sei. Dem kann nicht gefolgt werden, zumal sie nicht substanziiert darlegt und auch nicht aus den Akten hervorgeht, dass seit der MEDAS-Begutachtung eine Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes bzw. ihrer Arbeitsfähigkeit eingetreten wäre.
7.3 Die von der Versicherten angerufenen Berichte der behandelnden Psychiaterin Frau Dr. med. S._, zu Handen des Unfallversicherers vom 24. Januar und 25. Juli 2007- worin von 10%iger Arbeitsfähigkeit ab 1. Dezember 2006 in der angestammten Arbeit ausgegangen wurde - vermögen das MEDAS-Gutachten nicht in Frage zu stellen, zumal behandelnde Arztpersonen mitunter aufgrund ihrer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> E. 4.5 S. 470). Ihre Berichte überzeugen auch insofern nicht, als sie von einer Arbeitsunfähigkeit ausging, ohne eine psychiatrische Diagnose zu stellen; dies bemängelt die Vorinstanz zu Recht auch hinsichtlich ihres Berichts zu Handen der IV-Stelle vom 26. Januar 2007. Dieser Bericht ist zudem insofern nicht plausibel, als Frau Dr. med. S._ darin angab, eine andere Tätigkeit als die angestammte sei nicht zumutbar, weil die Versicherte ihren Beruf liebe und in diesem Bereich kleine, fraktionierte Pensen übernehmen könne. Denn Teilzeitarbeit mit flexibler Arbeitszeit ist grundsätzlich auch in anderen Arbeitsbereichen möglich.
7.4 Die Vorinstanz hat weiter zu Recht festgestellt, dass auch der von der Versicherten ins Feld geführte Bericht des Neurologen Dr. med. C._, Oberarzt, Spital Y._, vom 24. Oktober 2007 das MEDAS-Gutachen nicht zu entkräften vermag. Denn er verneinte eine neurologische Erkrankung. Soweit er die von ihm angegebene volle Arbeitsunfähigkeit allein auf eine psychische Erkrankung zurückführte, fehlte ihm die Fachkompetenz. Seine Annahme einer gänzliche Arbeitsunfähigkeit überzeugt auch insofern nicht, als er gleichzeitig angab, die Versicherte habe eine kleine Aufgabe, wo sie ab und zu eine Predigt halte.
7.5 Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass sich die Angaben der MEDAS zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit (25 % ab 1. Dezember 2006, 50 % ab Februar 2008) auf ein Vollpensum beziehen. Entgegen der Auffassung der Versicherten ergeben sich aus dem MEDAS-Gutachten keine Anhaltspunkte dafür, diese Restarbeitsfähigkeit beziehe sich auf das von ihr vor dem Unfall vom 18. Juli 2005 effektiv innegehabte Arbeitspensum von 40 %. Nicht stichhaltig ist ihr Einwand, folge man der Vorinstanz, hätte sie mit Blick auf ihr damaliges 40%iges Erwerbspensum eine über 100%ige Leistung erbringen können. Denn das vom Arzt nach Eintritt der Invalidität festzulegende Arbeitspensum kann grösser sein als das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete (<ref-ruling> E. 5.1.2 S. 54).
7.5 Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass sich die Angaben der MEDAS zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit (25 % ab 1. Dezember 2006, 50 % ab Februar 2008) auf ein Vollpensum beziehen. Entgegen der Auffassung der Versicherten ergeben sich aus dem MEDAS-Gutachten keine Anhaltspunkte dafür, diese Restarbeitsfähigkeit beziehe sich auf das von ihr vor dem Unfall vom 18. Juli 2005 effektiv innegehabte Arbeitspensum von 40 %. Nicht stichhaltig ist ihr Einwand, folge man der Vorinstanz, hätte sie mit Blick auf ihr damaliges 40%iges Erwerbspensum eine über 100%ige Leistung erbringen können. Denn das vom Arzt nach Eintritt der Invalidität festzulegende Arbeitspensum kann grösser sein als das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete (<ref-ruling> E. 5.1.2 S. 54).
7.6 7.6.1 Der Abklärungsbericht zur Arbeitsfähigkeit im Haushalt ist seiner Natur nach in erster Linie auf die Bestimmung des Ausmasses physisch bedingter Beeinträchtigungen zugeschnitten. Leidet die versicherte Person an einer geistigen oder psychischen Störung oder stehen diese im Vordergrund, kommt den ärztlichen Stellungnahmen zu den gesundheitlich bedingten Einschränkungen erhöhtes Gewicht zu. Stehen die Ergebnisse der Abklärung vor Ort dazu im Widerspruch, kommt in der Regel der fachmedizinischen Einschätzung der Fähigkeit der versicherten Person, ihre gewohnten Aufgaben zu erfüllen, Vorrang zu. Denn für die Abklärungsperson ist es häufig nur beschränkt möglich, das Ausmass des geistigen oder psychischen Leidens und der damit verbundenen Einschränkungen zu erkennen (<ref-ruling> E. 11.1.1 S. 468; Urteil 9C_90/2010 E. 4.1.3.3). Kann die versicherte Person wegen ihrer Behinderung gewisse Haushaltsarbeiten nur noch mühsam und mit viel höherem Zeitaufwand erledigen, muss sie in erster Linie ihre Arbeit einteilen und die Mithilfe von Familienangehörigen beanspruchen. Diese geht weiter als die ohne Gesundheitsschädigung üblicherweise zu erwartende Unterstützung (<ref-ruling> E. 4.2 S. 509 f.).
7.6.2 Aus dem MEDAS-Gutachtens vom 17. April 2008 folgt, dass bei der Versicherten ein geistiger und psychischer Gesundheitsschaden mit neuropsychologischen Störungen besteht. Entgegen ihrem Vorbringen war der MEDAS bekannt, dass sie mit ihrem Ehemann sowie dem damals ins Gymnasium gehenden Sohn zusammenwohnte und seit 1. August 2007 keinen Garten mehr hatte (E. 4.2 hievor). Die Versicherte schilderte der MEDAS das Ausmass ihrer Einschränkungen im Haushalt und gab an, beim Putzen sei eine Arbeitsteilung zwischen ihr, dem Ehemann und dem Sohn vereinbart worden.
In diesem Lichte ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die Zeit ab der MEDAS-Untersuchung (Februar 2008), in deren Rahmen eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit festgestellt wurde, der MEDAS folgend eine Einschränkung im Haushalt verneinte. Hieran ändert nichts, dass die MEDAS ihre Einschätzung mit dem Zusatz "vorbehältlich gegenteiliger Informationen" verband (vgl. E. 4.1 hievor). Letztinstanzlich macht die Versicherte nicht substanziiert geltend, in welchen konkreten Haushaltsbereichen sie in welchem Ausmass behindert bzw. inwiefern eine hinreichende Mitarbeit ihrer Familienangehörigen unzumutbar sei. Es ist mithin nicht dargetan, in welcher Hinsicht die vorinstanzlichen Feststellungen offensichtlich unrichtig oder nicht rechtskonform seien. Soweit die Versicherte vorbringt, seit dem Unfall habe sie keinen Geruch- und Geschmacksinn mehr, was sich insbesondere im Haushalt stark auswirke, kann dem nicht gefolgt werden, da sie keine medizinischen Berichte anführt, die den Verlust dieser Sinne belegen würden.
7.6.3 Für den Zeitraum bis zur MEDAS-Untersuchung ging die Vorinstanz von Einschränkungen der Versicherten im Haushalt aus, wie sie im entsprechenden Abklärungsbericht vom 26. Mai/23. Dezember 2009 festgestellt wurden (E. 4.2 hievor). Es kann letztlich offen bleiben, ob für diesen Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeit im Haushalt überhaupt vorlag, da das Bundesgericht keine reformatio in peius vornehmen kann (<ref-law>). Soweit die Versicherte pauschal vorbringt, der obige Haushaltsabklärungsbericht berücksichtige ihre Defizite nicht umfassend, ist dies unbehelflich. Denn sie legt nicht substanziiert dar, betreffend welche konkreten Haushaltsbereiche dieser Bericht offensichtlich unrichtig oder nicht rechtsgenüglich sei. Soweit sie in diesem Punkt zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf ihre vorinstanzlichen Ausführungen verweist, ist dies unzulässig (E. 3 hievor). Diesbezüglich besteht somit kein Anlass zu Weiterungen.
7.7 Nicht stichhaltig ist das Vorbringen der Versicherten, da das MEDAS-Gutachten am 17. April 2008 erstellt worden sei, könne eine Verbesserung ihrer Arbeitsfähigkeit im Lichte der Dreimonatsfrist nach <ref-law> erst ab 1. August 2008 berücksichtigt werden. Denn laut diesem Gutachten galt diese Verbesserung ab dem Untersuchungszeitpunkt und damit ab Februar 2008, sodass die Vorinstanz den Revisionszeitpunkt zu Recht auf den 1. Juni 2008 festlegte.
8. 8.1 Wird das trotz Gesundheitsschadens zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik ermittelt, ist der entsprechende Tabellenlohn allenfalls zu kürzen. Ohne für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen, ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Der Abzug darf 25 % nicht übersteigen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 327 f.; Urteil 8C_548/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 5.1). Rechtsfrage ist, ob ein Leidensabzug vorzunehmen ist. Die Bemessung seiner Höhe ist ein Ermessensentscheid, der nur korrigiert werden kann, wenn das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
8.2 IV-Stelle und Vorinstanz ermittelten das Invalideneinkommen der Versicherten ausgehend von der Tabelle TA1 der LSE 2006, wobei sie vom tiefsten Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) ausgingen. Die Vorinstanz erwog, die aus psychischer Sicht festgestellten Limitierungen der Arbeitsfähigkeit seien bereits bei der Attestierung der Arbeitsunfähigkeit berücksichtigt und beeinflussten eine adaptierte Tätigkeit nicht noch zusätzlich. Im Umfang von 50 % sei die Versicherte in einer solchen Tätigkeit nicht noch zusätzlich eingeschränkt, weshalb sich auch kein behinderungsbedingter Abzug aufdränge.
Die Versicherte wendet ein, allein mit der zeitlichen Limitierung der Erwerbsfähigkeit werde bei Weitem nicht allen ihren behinderungsbedingten Einschränkungen Rechnung getragen. Mögen damit die kognitiven Funktionsstörungen mit Verlangsamung für alle Aufgaben, stark erhöhter Ermüdbarkeit und Beschränkung der sozialen Funktionen mit u.a. mangelnder Stressintoleranz berücksichtigt sein, seien es die zahlreichen weiteren Beeinträchtigungen in alltäglichen Verrichtungen wie Sprechen, Gehen, Schreiben, Aufstehen, Multitasking (z.B. Zuhören und Aufschreiben, Gehen und Sprechen usw.), koordinierende Bewegungen usw. nicht. Sie habe hierin ausgesprochen Mühe und könne solche Handlungen nur mit voller Konzentration ausführen, was sie wiederum erschöpfe und vermehrt zahlreiche Pausen erfordere. Diese Einschränkungen könnten unvorhersehbar und jederzeit auftreten, weshalb sie auch schwer die Tage planen könne. Dem könne nur mit einem mindestens 15%igen Leidensabzug Rechnung getragen werden.
8.3 Dass die Vorinstanz beim Invalideneinkommen keinen Abzug gewährte, ist im Ergebnis nicht bundesrechtswidrig, da im Lichte des MEDAS-Gutachtens den leidensbedingten Einschränkungen durch das reduzierte Arbeitspensum von 25 % bzw. 50 % hinreichend Rechnung getragen wird (vgl. E. 4.1 hievor) und mit Blick auf die weiteren lohnwirksamen persönlichen und beruflichen Merkmale der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden kann, dass wegen besonderer Umstände die verbleibende Arbeitsfähigkeit nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwertbar wäre. Soweit sie sich z.B. auf Sprechprobleme beruft, ist dem entgegenzuhalten, dass sie gemäss dem Bericht des Dr. med. C._ vom 24. Oktober 2007 in der Lage war, ab und zu eine Predigt zu halten.
9. 9.1 Die allfällige verminderte Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld ist nur unter besonderen Voraussetzungen zu berücksichtigen. Damit die sich durch die schlechte Vereinbarkeit der beiden Tätigkeitsbereiche ergebende negative gesundheitliche Auswirkung berücksichtigt werden kann, muss sie offenkundig und unvermeidbar sein (beispielsweise körperlich anstrengende Berufs- und Haushaltsarbeit oder psychisch belastende berufliche und familiäre Situation [kranker Partner, behindertes Kind etc.]; <ref-ruling> E. 7.3.1 S. 12 f.).
9.2 Die Vorinstanz erwog, wegen Fehlens einer Einschränkung im Haushalt (ab Februar 2008) erübrige sich die Frage nach einer möglichen Wechselwirkung. Eine solche wäre im Übrigen angesichts der medizinischen Situation und dem Umstand, dass der Versicherten die Einteilung der Haushaltsarbeiten zugemutet werden könne, ohnehin zu verneinen
9.2 Die Vorinstanz erwog, wegen Fehlens einer Einschränkung im Haushalt (ab Februar 2008) erübrige sich die Frage nach einer möglichen Wechselwirkung. Eine solche wäre im Übrigen angesichts der medizinischen Situation und dem Umstand, dass der Versicherten die Einteilung der Haushaltsarbeiten zugemutet werden könne, ohnehin zu verneinen
9.3 9.3.1 Die Versicherte wendet ein, weder im MEDAS-Gutachten vom 17. April 2008 noch im Haushaltabklärungsbericht vom 26. Mai/23. Dezember 2009 werde der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsbereich Rechnung getragen. Die MEDAS gehe fälschlicherweise von einer (vollständig) freien Zeiteinteilungsmöglichkeit im Haushalt und der Mithilfe des Ehemannes aus. Die Bereiche beeinflussten sich wechselseitig und sie könne dem nicht durch Ausübung einer anderen zumutbaren Erwerbsarbeit Rechnung tragen. Die medizinische Aktenlage zeige deutlich, dass sich die Beeinträchtigungen aufgrund der Hirnverletzungen auf alle Tätigkeiten auswirkten. Da der Erwerbsanteil 60 % betrage, werde die verbleibende Arbeitsfähigkeit voll ausgeschöpft. Das Vorliegen von Betreuungspflichten sei ebenfalls zu bejahen, da sie vier Kinder grossgezogen habe und weiterhin aufziehe. Die Teilerwerbsarbeit habe sie nicht gewählt, um für sich mehr (Frei-)Zeit zu haben. Demnach sei im anteilsmässig geringeren Haushaltsbereich der maximale Abzug von 15 % zu berücksichtigen.
9.3.2 Das MEDAS-Gutachten und der Abklärungsbericht Haushalt enthalten zur Frage der Wechselwirkung keine Feststellungen. Indessen erhebt die Versicherte keine Einwände, die auf eine offenkundige und das normale Mass überschreitende Belastung schliessen lassen. Soweit sie sich auf die Kinderbetreuung beruft, ist dem entgegenzuhalten, dass hier der Rentenanspruch ab 1. März 2007 zu prüfen ist und ihre vier Kinder Jahrgänge 1978, 1980, 1981 und 1990 haben. Gemäss dem MEDAS-Gutachten wohnte einzig noch der 1990 geborene Sohn bei ihnen. Ein Abzug wegen Kinderbetreuung ist unter diesen Umständen nicht gerechtfertigt. Zudem gab die Versicherte der MEDAS an, beim Putzen sei eine Arbeitsteilung zwischen ihr, dem Ehemann und dem Sohn vereinbart worden. Weiter ist Folgendes festzuhalten: Mit einem Anteil der Betätigung im Haushalt von 40 % der Gesamtaktivität verbleibt genügend Spielraum für eine der gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung tragende Einteilung der Arbeit der Beschwerdeführerin, weshalb auch in diesem Lichte keine das normale Mass überschreitende und somit zusätzlich zu berücksichtigende Reduktion des Leistungsvermögens im Haushalt infolge der allfälligen Beanspruchung im Beruf offenkundig ist (vgl. auch Urteil 8C_729/2009 vom 30. November 2009 E. 4.6).
10. Die vorinstanzliche Berechnung des IV-Grades ist masslich nicht zu beanstanden. Die Versicherte bringt nichts vor, was sie in Frage stellt.
11. Die unterliegende Versicherte trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. März 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar
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CH_BGer_008
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Federation
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft (BA) führt seit Oktober 2004 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen Z._ wegen des Verdachtes des gewerbsmässigen Anlagebetruges und weiterer Delikte. Am 5. März 2007 dehnte die BA das Strafverfahren auf die Ehefrau des Hauptbeschuldigten aus, welche der Geldwäscherei verdächtigt wird. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens erfolgten Hausdurchsuchungen sowie Beschlagnahmungen von Unterlagen und elektronischen Datenträgern in der Zahnarztpraxis und am Privatdomizil von X._ und Y._.
B. Auf Einsprache der von diesen Zwangsmassnahmen Betroffenen vom 8. März 2007 hin ordnete das Bundesstrafgericht, Präsident der I. Beschwerdekammer, am 12. März 2007 die Siegelung der beschlagnahmten Unterlagen und Datenträger an.
C. Am 5. April 2007 stellte die BA ein Gesuch um Entsiegelung der Unterlagen und Datenträger, welches das Bundesstrafgericht, I. Beschwerdekammer (BK), mit rechtskräftigem Entscheid vom 31. Mai 2007 teilweise guthiess. Am 24. Oktober 2007 erfolgte unter Leitung des zuständigen Referenten der BK die Entsiegelung und richterliche Sichtung.
D. Mit rechtskräftigem Teilentscheid vom 21. November 2007 verfügte die BK über die Herausgabe der beschlagnahmten Unterlagen und eines Teils der sichergestellten elektronischen Datenträger zu Ermittlungszwecken an die BA.
E. In einem weiteren Teilerkenntnis vom 27. März 2008 entschied die BK über die Herausgabe der restlichen elektronischen Datenträger zur weiteren Durchsuchung an die BA.
F. Gegen den Entscheid der BK vom 27. März 2008 gelangten X._ und Y._ mit Beschwerde vom 24. April 2008 an das Bundesgericht.
Die BA und das Bundesstrafgericht haben am 15. bzw. 16. Mai 2008 je ausdrücklich auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. Nach Art. 79 i.V.m. <ref-law> ist die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gegen Entscheide der BK zulässig, soweit es sich um Entscheide über Zwangsmassnahmen handelt. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichtes behandelt alle Beschwerden in Strafsachen gegen strafprozessuale Zwischenentscheide (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 280; nicht amtlich publ. E. 3 von <ref-ruling>).
1.1 Zu den beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheiden der BK gehören namentlich Verfügungen betreffend die definitive Entsiegelung bzw. Durchsuchung von Dokumenten und elektronischen Datenträgern zu Ermittlungs- und Beweiszwecken (<ref-ruling> E. 4 S. 67 ff.; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 54; <ref-ruling> E. 1.2 S. 158 f.; Urteile 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008, E. 2.1, und 1S.42/2005 vom 28. März 2006, E. 1.2).
1.2 Angefochten wird hier ein (Teil-)Entscheid der BK, gemäss dem strafprozessual beschlagnahmte und versiegelte elektronische Datenträger zur Durchsuchung durch die BA freigegeben werden. Es handelt sich dabei um einen anfechtbaren Zwangsmassnahmenentscheid i.S.v. <ref-law>.
1.3 Soweit die Beschwerdeführer sich gegen weitere strafprozessuale Zwischenentscheide wenden, die bereits in Rechtskraft erwachsen und nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides sind, kann darauf nicht eingetreten werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 159; Urteil 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008, E. 2.5).
1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Insbesondere wurde der Kostenvorschuss fristgemäss geleistet (vgl. <ref-law>).
2. In ihren Eingaben machen die Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die streitige Entsiegelung bzw. Freigabe von elektronischen Daten zur Durchsuchung verletze Bundesrecht (Art. 69 und 77 BStP).
2.1 Bei der Ver- und Entsiegelung von beschlagnahmten Gegenständen und Daten nach BStP handelt es sich um ein mehrstufiges Verfahren. Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, sind mit Beschlag zu belegen und zu verwahren (Art. 65 Abs. 1 BStP). Die Durchsuchung von Papieren ist mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung des Berufsgeheimnisses durchzuführen (Art. 69 Abs. 1 und Art. 77 BStP). Auch sollen Papiere nur dann untersucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Art. 69 Abs. 2 BStP). Dem Inhaber der Papiere ist womöglich Gelegenheit zu geben, sich vor der Durchsuchung über deren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere versiegelt und verwahrt. In diesem Falle entscheidet über die Zulässigkeit der Durchsuchung bis zur Hauptverhandlung die BK (Art. 69 Abs. 3 BStP).
2.2 Wenn die zuständige Ermittlungs- bzw. Untersuchungsbehörde die Entsiegelung und Freigabe von versiegelten Dokumenten und Daten zu Strafverfolgungszwecken beantragt, leitet die BK das richterliche Entsiegelungsverfahren ein (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 65 ff.). Falls eine Sichtung als grundsätzlich zulässig erachtet wird, entfernt der zuständige Richter das Siegel, und es erfolgt eine Sichtung der Daten und Gegenstände (sog. richterliche Triage). Der Entsiegelungsrichter hat zu prüfen, welche Gegenstände für eine Verwendung durch die Strafverfolgungsbehörden in Frage kommen und welche zum Vornherein ausscheiden (<ref-ruling> E. 4.3 S. 66). Zur Erleichterung der Triage kann der Entsiegelungsrichter Betroffene (oder auch geeignete Sachkundige) beiziehen, was dem Schutz von Geheimnis- und Persönlichkeitsrechten sowie der Nachachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dienen kann (<ref-ruling> E. 4.2-4.3 S. 66 f.; Urteil 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008, E. 2.2). Betroffene, welche die Versiegelung beantragen bzw. schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen geltend machen, haben die Obliegenheit, die zuständige Behörde bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen; auch haben sie jene Datenträger zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung und Versiegelung unterliegen (Urteile 1B_200/2007 vom 15. Januar 2008, E. 2.6, und 1S.5/2005 vom 6. September 2005, E. 7.6). In einem letzten verfahrensabschliessenden Schritt entscheidet die BK (nach erfolgter Triage) definitiv über den Umfang der Daten und Gegenstände, die der Strafverfolgungsbehörde zur weiteren prozessualen Verwendung konkret überlassen werden können (Art. 69 Abs. 3 Satz 3 BStP, vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 66).
3. Im hier zu beurteilenden Verfahren ist noch die Freigabe von elektronischen Daten zur Durchsuchung streitig, welche sich auf fünf CD-ROMs befinden. Das beiläufige Vorbringen der Beschwerdeführer, es sei bezüglich der streitigen Datenträger keine Versiegelung erfolgt, findet in den Akten keine Stütze. Die BK hat bei der Sichtung der Datenträger im Entsiegelungsverfahren zunächst all jene Informationen ausgeschieden, welche sich erkennbar auf ein Patientenverhältnis beziehen. Die übrigen Dateien (die nicht unter das ärztliche Berufsgeheimnis im Sinne von Art. 69 Abs. 1 i.V.m. Art. 77 BStP fallen) hat die BK auf neue Datenträger kopieren lassen, welche im angefochtenen Entscheid zur Durchsuchung durch die BA freigegeben werden. Gleichzeitig hat die BK verfügt, dass sämtliche sichergestellten Daten, die sich auf den Servern der Bundeskriminalpolizei befinden, nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens zu löschen sind.
Das Vorgehen der BK ist bundesrechtskonform. Soweit die Beschwerdeführer diverse Einwände gegen andere strafprozessuale Zwischenentscheide (betreffend Hausdurchsuchung, Beschlagnahme, Versiegelung, Entsiegelung und richterliche Sichtung sowie teilweise Freigabe zur Durchsuchung) erheben, die in Rechtskraft erwachsen und nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides sind, kann darauf nicht eingetreten werden (vgl. oben, E. 1.3). Dass in einer Erwägung des angefochtenen Entscheides ein unzutreffender Vorname der Beschwerdeführerin Y._ genannt werde, ist als offensichtliches redaktionelles Versehen einzustufen. Dem Entscheid (insbesondere dessen Rubrum) lässt sich zweifelsfrei entnehmen, dass auch an der beanstandeten Stelle die Beschwerdeführerin (und keine dritte Person) gemeint sein muss. Der angefochtene Entscheid ist im Ergebnis klar und auch insoweit ohne rechtserheblichen Mangel.
4. Die Beschwerdeführer wenden sich primär gegen das Kostendispositiv des angefochtenen Entscheides. Danach wurde ihnen eine Gerichtsgebühr von je Fr. 5'000.-- auferlegt (nämlich insgesamt Fr. 10'000.-- zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung).
4.1 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass die Beschwerdeführer "teilweise zurecht die Siegelung verlangt" hätten, soweit ihr Berufsgeheimnis tangiert war. Sie hätten sich "in der Folge jedoch nicht weiter um das Verfahren bemüht", seien "der Entsiegelungsverhandlung vom 24. Oktober 2007 unentschuldigt ferngeblieben" und ihren prozessualen Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachgekommen. Darüber hinaus hätten sie auch den Empfang der an sie gerichteten (eingeschriebenen) Postsendungen "konsequent verweigert". All dies habe zur Komplizierung und Verteuerung des Verfahrens beigetragen.
4.2 Die Beschwerdeführer räumen ein, dass sie sich "für eine Nichtteilnahme" an der Entsiegelungsverhandlung bzw. Sichtung der Datenträger "entschieden" hätten. Sie machen nicht geltend, dass sie sich schriftlich (bzw. in den vorliegenden Akten nachvollziehbar) von der auf 24. Oktober 2007 angesetzten Verhandlung abgemeldet hätten. Damit erweist sich die tatsächliche Feststellung der BK, die Beschwerdeführer seien dem Termin unentschuldigt ferngeblieben, nicht als offensichtlich unrichtig (vgl. <ref-law>).
4.3 Die Beschwerdeführer bestreiten auch den Vorwurf der BK nicht, dass ihnen eingeschriebene (an ihre offizielle Wohnadresse gesandte) Gerichtsdokumente nicht hätten zugestellt werden können. Sie stellen sich vielmehr auf den Standpunkt, es sei ihnen aus organisatorischen und "logistischen" Gründen nur schwer möglich, eingeschriebene Post zu empfangen, die an ihre Privatadresse gesendet werde. Die Postfiliale an ihrem Wohnort habe ungünstige Öffnungszeiten. An der Adresse ihrer Zahnarztpraxis seien sie besser erreichbar. Das Zusenden von eingeschriebener Post durch die Vorinstanz bezeichnen sie als "stur" und "lächerlich".
Dieser Standpunkt verdient keinen Rechtsschutz. Dass Gerichtsdokumente (aus Beweisgründen) in der Regel eingeschrieben zugesendet werden müssen, versteht sich von selbst, zumal ihre Zustellung diverse prozessuale Rechtsfolgen auslöst. Es kann den Betroffenen zugemutet werden, dass sie sich in der Weise organisieren, dass ihnen eingeschriebene behördliche Dokumente an ihre offizielle Wohnadresse zugestellt werden können. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die Beschwerdeführer sich auch noch im Verfahren vor Bundesgericht gegen die Zusendung von chargierter Post weiterhin ausdrücklich verwehrt haben ("Einschreiben werden uns aus zeitlichen und logistischen Gründen kaum erreichen können!") und dass eine (am 2. Mai 2008) eingeschrieben an ihre Privatadresse versandte Urkunde des Bundesgerichtes nicht abgeholt wurde.
4.4 Wie bereits dargelegt, haben Betroffene, welche die Versiegelung beantragen bzw. schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen geltend machen, die Obliegenheit, die zuständige Behörde bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen. Auch haben sie jene Datenträger zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Geheimhaltung und Versiegelung unterliegen (vgl. oben, E. 2.2). Die Verweigerung einer solchen Mitwirkung (und die damit verursachte Komplizierung und Verteuerung des Verfahrens) kann sich in begründeten Fällen auch auf die Kostenfolgen des Entsiegelungsentscheides auswirken:
4.5 Die Gerichtsgebühr für Verfahren vor dem Bundesstrafgericht richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung, Kanzleiaufwand und finanzieller Lage der Parteien (Art. 1 des Reglementes über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht vom 11. Februar 2004, SR 173.711.32). Bei Entscheidungen der BK beträgt die (ordentliche) Gerichtsgebühr zwischen Fr. 200.-- und 10'000.-- (Art. 3 des Reglementes). Wenn besondere Gründe es rechtfertigen (insbesondere bei umfangreichen Verfahren) kann die BK die Gerichtsgebühr auf bis zu Fr. 50'000.-- bemessen (Art. 4 lit. c i.V.m. Art. 3 des Reglementes und Art. 245 Abs. 2 BStP). Wie sich aus den Akten ergibt, handelte es sich hier um ein sehr aufwändiges Entsiegelungsverfahren im Rahmen eines komplexen Wirtschaftsstraffalles. Die BK musste grosse Mengen von elektronischen Daten sichten und jene ausscheiden, die Patienteninformationen enthalten. Die Nichtmitwirkung der Beschwerdeführer bzw. ihre fehlende prozessuale Kooperation hat das Verfahren kompliziert und verteuert. Da die Beschwerdeführer (nach eigenen Angaben) beide als Zahnärzte praktizieren, sind die entstanden Kosten je (kumulativ) auf die anspruchsvolle und komplizierte Aussonderung ihrer jeweiligen Patientendaten zurückzuführen. Die BK hat den Beschwerdeführern eine Gerichtsgebühr von je Fr. 5'000.-- auferlegt. Diese liegt im Rahmen des gesetzlichen Tarifes (Art. 3 i.V.m. Art. 1 und Art. 4 lit. c des genannten Reglementes).
5. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie der Bundesanwaltschaft und dem Bundesstrafgericht, I. Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Forster
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
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| 2,014 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 9. April 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 26. Februar 2014 betreffend Invalidenrente,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), während eine rein appellatorische Kritik nicht genügt (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.),
dass die Eingabe des Beschwerdeführers diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> auf einer Rechtsverletzung beruhen oder qualifiziert unzutreffend (unhaltbar, willkürlich: <ref-ruling> E. 8.1 S. 153; Urteil 9C_607/2012 vom 17. April 2013 E. 5.2) oder die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft (vgl. <ref-law>) sein sollen,
dass das kantonale Gericht insbesondere eingehend begründet hat, weshalb es dem Gutachten der Begutachtungsstelle X._ vom 20. April 2012 Beweiskraft im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 4.4 S. 470 f.; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353) beigemessen und nicht auf die Einschätzungen anderer Ärzte, namentlich des behandelnden Psychiaters Dr. med. M._, abgestellt hat,
dass sich der Beschwerdeführer damit - auch wenn er sich auf eine mangelhafte Beweiswürdigung beruft - lediglich in appellatorischer Weise befasst, indem er sich im Wesentlichen unter Verweis auf abweichende Angaben involvierter Arztpersonen auf eine eigene, von der Vorinstanz abweichende Beweiswürdigung und Darstellung seiner gesundheitlichen Verhältnisse beschränkt, was - anders als im kantonalen Verfahren mit freier gerichtlicher Tatsachenprüfung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 381) - im letztinstanzlichen Prozess wegen der gesetzlichen Kognitionsregelung (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) nicht genügt,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass von der Erhebung von Gerichtskosten umständehalber abzusehen (<ref-law>) und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung demzufolge gegenstandslos ist,
|
erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Sammelstiftung 2. Säule der Neuen Aargauer Bank (NAB-2), dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. April 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Nussbaumer
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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|
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|
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| 2,010 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde nach <ref-law> gegen den Beschluss vom 10. Dezember 2009 des Obergerichts des Kantons Zug,
|
in Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 5. März 2010 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihr mit Verfügung vom 28. Januar 2010 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 12. März 2020 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
|
erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. April 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
[]
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|
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| 2,012 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
1. Par ordonnance du 14 novembre 2011, le Service des contraventions de la République et canton de Genève a considéré que B._ s'était rendu coupable de voies de fait sur la personne de A._ et l'a condamné à une amende de 300 fr.
Statuant le 14 février 2012 sur opposition, le même service a libéré le contrevenant de toute peine.
Le Président de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision par A._ au terme d'une ordonnance rendue le 25 avril 2012.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt, de constater que les éléments constitutifs de l'<ref-law> sont réalisés, de dire que B._ s'est rendu coupable de voies de fait à son endroit et de renvoyer la cause à l'autorité inférieure afin qu'une peine soit infligée à l'intimé.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. La Cour de justice a produit son dossier.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
La voie du recours en matière pénale est ouverte pour contester un arrêt qui confirme en dernière instance cantonale une ordonnance de classement d'une procédure pénale.
A teneur de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent des prétentions civiles au sens de cette disposition celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et en tort moral au sens des <ref-law>.
Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre une décision de classement, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, l'on puisse déduire directement et sans ambiguïté quelles prétentions civiles pourraient être élevées et en quoi la décision attaquée pourrait influencer négativement leur jugement (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 et les arrêts cités).
Le recourant, assisté d'un avocat, ne donne aucune indication sur les prétentions civiles qu'il entend élever contre B._ à raison des voies de fait dont il soutient avoir été la victime. Il ne prétend pas avoir subi un dommage matériel, les frais de la procédure pénale ne pouvant être considérés comme tel. De plus, les lésions corporelles doivent en principe impliquer une importante douleur physique ou morale ou avoir causé une atteinte durable à la santé pour donner droit à une indemnité équitable à titre de réparation morale. Parmi les circonstances qui peuvent, selon les cas, justifier l'application de l'<ref-law>, figurent une longue période de souffrance et d'incapacité de travail, de même que les préjudices psychiques importants (<ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 119; <ref-ruling> consid. 2a p. 216). Le recourant prétend avoir reçu un coup au visage de la part de B._, qui aurait provoqué une érosion cutanée au niveau du front. La Cour de justice a toutefois exclu une causalité entre cette lésion, constatée par certificat médical plusieurs jours après les faits, et la bourrade que B._ a admis avoir administrée au recourant. Peu importe en définitive de savoir ce qu'il en est. Même si l'on devait admettre que l'érosion cutanée frontale était la conséquence d'un coup porté par B._, elle n'atteindrait manifestement pas le seuil de gravité nécessaire pour prétendre à l'octroi d'une indemnité pour tort moral (cf. arrêt 6B_970/2010 du 23 mai 2011, qui a dénié toute prétention à ce titre à l'égard d'une victime d'un tympan perforé, d'un traumatisme crânien et d'un hématome de 2 centimètres de diamètre).
Le recourant ne remplit ainsi pas les conditions de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF pour lui reconnaître la qualité pour recourir sur la base de cette disposition. L'hypothèse visée à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF n'entre pas davantage en considération. A._ ne fait enfin valoir aucun grief formel sur lequel il pourrait être entré en matière malgré le défaut de légitimation sur le fond (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 44).
3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>, aux frais du recourant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF).
|
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant ainsi qu'au Service des contraventions et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 13 juin 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,006 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1974 geborene L._ war seit 1991 als Betriebsdisponent in der Firma X._ tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 4. Februar 1997 erlitt er einen Verkehrsunfall. Mit Verfügung vom 18. Mai 2004 sprach die SUVA L._ ab 1. Juni 2004 eine Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % bei einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 71'268.- sowie eine Integritätsentschädigung von 15 % zu. Nachdem die Invalidenversicherung zwischenzeitlich Rentenleistungen zugesprochen hatte, wurde die UVG-Rente mit Verfügung vom 5. November 2004 als Komplementärrente berechnet. Die gegen die Höhe des versicherten Verdienstes erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 2. Februar 2005 ab.
A. Der 1974 geborene L._ war seit 1991 als Betriebsdisponent in der Firma X._ tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 4. Februar 1997 erlitt er einen Verkehrsunfall. Mit Verfügung vom 18. Mai 2004 sprach die SUVA L._ ab 1. Juni 2004 eine Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % bei einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 71'268.- sowie eine Integritätsentschädigung von 15 % zu. Nachdem die Invalidenversicherung zwischenzeitlich Rentenleistungen zugesprochen hatte, wurde die UVG-Rente mit Verfügung vom 5. November 2004 als Komplementärrente berechnet. Die gegen die Höhe des versicherten Verdienstes erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 2. Februar 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher L._ die Ausrichtung der UVG-Rente nach Massgabe eines versicherten Verdienstes von mindestens Fr. 87'264.-, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die SUVA zur Neubeurteilung und Neuverfügung, beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 9. November 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher L._ die Ausrichtung der UVG-Rente nach Massgabe eines versicherten Verdienstes von mindestens Fr. 87'264.-, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die SUVA zur Neubeurteilung und Neuverfügung, beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 9. November 2005 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L._ die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Rechtsbegehren erneuern.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Eingabe vom 2. August 2006 lässt L._ die Kopie eines Schreibens der Pensionskasse Y._ vom 6. Dezember 2004 sowie eines Schreibens der Versicherung Z._ vom 12. November 2004 nachreichen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den versicherten Verdienst für die Bemessung der Renten im Allgemeinen (Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und bei Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach dem Unfall (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie die zur letztgenannten Vorschrift ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> ff. erg. 3b mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den versicherten Verdienst für die Bemessung der Renten im Allgemeinen (Art. 15 Abs. 1 und 2 UVG; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und bei Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach dem Unfall (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie die zur letztgenannten Vorschrift ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> ff. erg. 3b mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen ab 1. Juni 2004 Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 100 %. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des der Rentenberechnung zu Grunde liegenden versicherten Verdienstes.
2.1 Das kantonale Gericht hat den durch die Beschwerdegegnerin ermittelten versicherten Verdienst von Fr. 71'268.- bestätigt mit der Begründung, dieser Betrag entspreche dem vor dem Unfall erzielten, der zwischenzeitlichen normalen Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich angepassten Verdienst. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die normale Lohnentwicklung bei der Firma X._ umfasse auch die jährlichen Lohnklassen-Zuschläge, weshalb von einem versicherten Verdienst von mindestens Fr. 87'264.- auszugehen sei.
2.2 Zwischen dem Unfallereignis vom 4. Februar 1997 und dem Beginn des Rentenanspruchs am 1. Juni 2004 liegen mehr als fünf Jahre. Für diese Konstellation sieht <ref-law> bezüglich des versicherten Verdienstes vor, massgebend sei der Lohn, den die versicherte Person ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher sei, als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Diese Sondernorm bezweckt eine Vermeidung unbilliger Ergebnisse, wenn zwischen dem Unfall und der Rentenzusprechung beispielsweise infolge langwieriger Heilbehandlung mehrere Jahre liegen, während der die Löhne insbesondere infolge Teuerung stark angestiegen sind. Angestrebt wird also die Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen). Hingegen ermöglicht auch die Sonderregel von <ref-law> nicht, eine von der versicherten Person angestrebte berufliche Weiterentwicklung und damit eine ohne Unfall mutmasslich realisierte individuelle Lohnerhöhung mitzuberücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 3b). Der versicherte Verdienst und das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen), bemessen sich nicht nach den gleichen Kriterien. Vielmehr entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, dass Veränderungen des vom Versicherten ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen (<ref-ruling> Erw. 4b). Angesichts dieser grundsätzlichen Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes hätte die Berücksichtigung beruflicher Weiterentwicklungen oder Karriereschritte eine mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbarende Besserstellung derjenigen Versicherten zur Folge, deren Rente nicht innert fünf Jahren nach dem Unfall festgesetzt wird (<ref-ruling> f. mit Hinweisen).
2.3 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Unfallereignisses als Betriebsdisponent in der Lohnklasse 10 eingestuft. Angepasst an die normale Lohnentwicklung in diesem Tätigkeitsbereich ergibt sich gemäss den von der Infrastruktur der Firma X._ am 29. April 2004 bestätigten Angaben für das Jahr vor dem Rentenbeginn ein Lohn von Fr. 71'268.-. Diesen haben die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz zu Recht als massgebenden versicherten Verdienst erachtet. Die im Wesentlichen bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragene Argumentation des Beschwerdeführers, wonach er gemäss Berechnungsblatt der Firma X._ vom 29. April 2004 im Jahr 2003 in der Lohnklasse 16 und ab 1. Januar 2004 in der Lohnklasse 17 eingestuft gewesen wäre und im Jahr vor dem Rentenbeginn ein Einkommen von Fr. 87'264.- erzielt hätte, ist unbehelflich. Diese Angaben der Firma X._ beziehen sich nämlich auf die mutmassliche Lohnentwicklung des Versicherten ohne Unfall basierend auf der üblichen Laufbahn eines Betriebsdisponenten oder Betriebssekretärs. Daraus ist ersichtlich, dass der Lohnklasse 10, in welche der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfallereignisses eingestuft war, die Ämter Betriebsdisponent/Betriebssekretär entsprechen, während in der Lohnklasse 17 die Ämter Fahrdienstleiter/Bahnhofassistent/Verkaufsassistent eingereiht sind. Diese berufliche Weiterentwicklung und die damit verbundene individuelle Lohnentwicklung gehen über die allgemeine Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich hinaus und sind demzufolge bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu Recht nicht berücksichtigt worden. Da sich an diesem Ergebnis auch unter Einbezug der Eingabe vom 2. August 2006 nichts ändert, kann offen bleiben, wie es sich mit der prozessualen Zulässigkeit dieser nachträglichen Stellungnahme verhält (vgl. hiezu <ref-ruling>).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 23. August 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a Am 20. Oktober 2009 erliess die Direktion der Justiz und des Inneren des Kantons Zürich eine Weisung an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, in der sie sich zu Art. 165 Abs. 2 der auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 äusserte. Gemäss dieser Bestimmung haben die Kantone ein oberes kantonales Gericht zu bezeichnen, das als einzige Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen der Handelsregisterämter behandelt. Dazu blieb den Kantonen bis am 31. Dezember 2009 Zeit (<ref-law>).
Nach Auffassung der Justizdirektion ist die in <ref-law> vorgesehene Regelung "gesetzes- und verfassungswidrig" und im Kanton Zürich "folglich nicht umzusetzen". Gegen Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich stehe daher auch ab 1. Januar 2010 wie bis anhin der Rekurs an die Justizdirektion offen, worauf in den Rechtsmittelbelehrungen des Handelsregisteramts Zürich hinzuweisen sei.
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 ersuchte das Bundesamt für Justiz den Vorsteher der Justizdirektion darum, es an sämtlichen Rekursverfahren zu beteiligen, in denen die Justizdirektion nach dem 1. Januar 2010 über Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich befindet.
A.b Am 22. Februar 2010 verfügte das Handelsregisteramt Zürich von Amtes wegen die Löschung des Einzelunternehmens "X._, A._" im Handelsregister und auferlegte dessen Inhaber A._ eine Ordnungsbusse.
Gegen diese Verfügung legte A._ am 18. März 2010 entsprechend der Rechtsmittelbelehrung bei der Justizdirektion des Kantons Zürich Rekurs ein. Mit Verfügung vom 29. April 2010 wies die Justizdirektion den Rekurs ab.
Diese Verfügung wurde dem Bundesamt für Justiz am 4. Mai 2010 zugestellt, ohne dass dieses vorher am Verfahren beteiligt worden wäre.
B. B.a Am 1. Juni 2010 erhob das Bundesamt für Justiz Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei die Verfügung der Justizdirektion aufzuheben und vom Verwaltungsgericht selbst in der Sache zu entscheiden, eventualiter sei die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an das Handelsregisteramt Zürich zurückzuweisen.
Zur Begründung führte das Bundesamt für Justiz aus, die Justizdirektion des Kantons Zürich sei aufgrund von <ref-law> nicht zur Behandlung des Rekurses zuständig. Deren Verfügung sei deshalb aufzuheben, sofern sie sich nicht bereits als nichtig erweise. Die Justizdirektion habe zudem gegen § 5 Abs. 2 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) verstossen, wonach Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde von Amtes wegen an die zuständige Verwaltungsbehörde weiterzuleiten sind.
A._ ergriff gegen die Verfügung der Justizdirektion kein Rechtsmittel.
B.b Mit Entscheid vom 8. September 2010 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des Bundesamts für Justiz ab, soweit es darauf eintrat. Es kam zum Schluss, dass <ref-law> nicht auf die Delegationsnorm von <ref-law> abgestützt werden könne und für die rechtsanwendenden Behörden folglich nicht massgebend sei. Die Justizdirektion habe daher zu Recht ihre Zuständigkeit zur Behandlung des Rekurses gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Zürich bejaht. Als zuständige Rechtsmittelinstanz habe sie die Eingabe von A._ nicht an das Verwaltungsgericht weiterleiten müssen. In der Sache sei nicht ersichtlich und werde mit der Beschwerde auch nicht geltend gemacht, dass die Vorinstanz eine Rechtsverletzung begangen oder den Sachverhalt unrichtig oder ungenügend festgestellt hätte. Es könne deshalb auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Verwaltungsgericht sei anzuweisen, als einzige kantonale Beschwerdeinstanz in der Sache zu entscheiden oder die Sache dem zuständigen oberen kantonalen Gericht zu überweisen.
Die Justizdirektion des Kantons Zürich schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz, das Handelsregisteramt Zürich und A._ liessen sich nicht vernehmen.
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Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 331 mit Hinweisen).
1.1 In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat ein oberes Gericht im Kanton letztinstanzlich entschieden (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend die Löschung eines Einzelunternehmens im Handelsregister ab und ist demnach als Endentscheid zu qualifizieren (<ref-law>). Entgegen den gesetzlichen Vorschriften (<ref-law>) finden sich im angefochtenen Urteil keine Angaben zum Streitwert. Mit Blick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Löschung eines Einzelunternehmens im Handelsregister kann vorliegend ohne gegenteilige Anhaltspunkte jedoch davon ausgegangen werden, dass der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (<ref-law>). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (<ref-law>) wurde eingehalten.
1.1 In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat ein oberes Gericht im Kanton letztinstanzlich entschieden (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend die Löschung eines Einzelunternehmens im Handelsregister ab und ist demnach als Endentscheid zu qualifizieren (<ref-law>). Entgegen den gesetzlichen Vorschriften (<ref-law>) finden sich im angefochtenen Urteil keine Angaben zum Streitwert. Mit Blick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Löschung eines Einzelunternehmens im Handelsregister kann vorliegend ohne gegenteilige Anhaltspunkte jedoch davon ausgegangen werden, dass der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (<ref-law>). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (<ref-law>) wurde eingehalten.
1.2 1.2.1 Nach <ref-law> steht das Beschwerderecht gegen Entscheide namentlich in Handelsregistersachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG) auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabengebiet verletzen kann. Das Beschwerderecht der Bundesbehörden ist abstrakter Natur. Es dient dazu, den Vollzug des Bundesrechts in den Kantonen und in der Bundesverwaltung zu überwachen und dessen richtige und einheitliche Anwendung - wenn nötig letztinstanzlich durch das Bundesgericht - sicherzustellen (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 341). Das Beschwerderecht der Bundesbehörden setzt kein darüber hinausgehendes spezifisches schutzwürdiges (öffentliches) Interesse voraus. Immerhin muss ein mit Blick auf die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in vergleichbaren Fällen zureichendes Interesse an der Beurteilung der aufgeworfenen Probleme bestehen. Dies ist praxisgemäss insbesondere dann der Fall, wenn dem Gericht eine neue Rechtsfrage unterbreitet wird oder eine konkret drohende und nicht anders abwendbare bundesrechtswidrige Entwicklung in der kantonalen Praxis verhindert werden soll (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 342; <ref-ruling> E. 1.1 mit Hinweisen).
1.2.2 Mit der vorliegenden Beschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe Art. 165 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411) zu Unrecht nicht angewandt und damit die Zuständigkeit der Justizdirektion des Kantons Zürich zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich bundesrechtswidrig bejaht. Die Vorbereitung der Handelsregisterverordnung und die Mitwirkung bei deren Vollzug gehört gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) zum Aufgabenbereich des Bundesamts für Justiz. Dieses führt dazu das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (<ref-law>), welches in die Organisation des Bundesamts für Justiz eingegliedert ist (vgl. Organigramm des BJ vom 1. Januar 2010; http://www.bj.admin.ch/content/dam/data/bj/organigramm-d.pdf). Nach <ref-law> ist das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) im Bundesamt für Justiz zur selbständigen Beschwerdeführung an das Bundesgericht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Gerichte ermächtigt. Gemäss dem Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung, Vernehmlassungsentwurf vom 28. März 2008 (http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1399/Bericht.pdf), S. 8 soll mit dieser Regelung die Befugnis zur Beschwerdeführung gegen Entscheide der kantonalen Gerichte in Handelsregistersachen "direkt dem EHRA" übertragen werden. Auf die vom Vorsteher des EHRA und dessen Vorgesetzten unterzeichnete Beschwerde ist damit einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 165 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> verletzt, indem sie die Justizdirektion zur Behandlung des Rekurses von A._ gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Zürich vom 22. Februar 2010 für zuständig erachtete. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätte die Justizdirektion nicht auf das Rechtsmittel von A._ eintreten dürfen, sondern dieses an das zuständige obere kantonale Gericht (vermutlich das Verwaltungsgericht) weiterleiten müssen.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 165 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> verletzt, indem sie die Justizdirektion zur Behandlung des Rekurses von A._ gegen die Verfügung des Handelsregisteramts Zürich vom 22. Februar 2010 für zuständig erachtete. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätte die Justizdirektion nicht auf das Rechtsmittel von A._ eintreten dürfen, sondern dieses an das zuständige obere kantonale Gericht (vermutlich das Verwaltungsgericht) weiterleiten müssen.
2.1 2.1.1 Im Rahmen der Teilrevision des Obligationenrechts, welche am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist (Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], AS 2007 4791) wurden auch die Bestimmungen über das Handelsregister teilweise geändert. Dadurch entstand ein erheblicher Anpassungs- und Änderungsbedarf der Bestimmungen auf Verordnungsstufe (Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung, a.a.O., S. 1), was den Bundesrat dazu veranlasste, die alte Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (aHRegV) total zu revidieren und durch die neue Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 zu ersetzen. Diese trat gemeinsam mit den revidierten Normen des OR am 1. Januar 2008 in Kraft.
Geändert wurden dabei u.a. die Regeln betreffend den Rechtsschutz gegen Verfügungen der kantonalen Handelsregisterbehörden. Die alte HRegV erlaubte den Kantonen, gegen Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter einen zweistufigen Rechtsschutz vorzusehen: Art. 3 Abs. 3 aHRegV schrieb vor, dass eine kantonale Aufsichtsbehörde über Beschwerden gegen Verfügungen des Registerführers zu entscheiden hatte. Handelte es sich dabei nicht um eine gerichtliche Instanz, so konnte gegen deren Entscheid gemäss <ref-law> beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Die Kantone hatten damit die Wahl zwischen einem einstufigen oder zweistufigen Rechtsschutz gegen Verfügungen ihrer Handelsregisterämter: Sie konnten entweder direkt ein Gericht mit der Aufgabe als kantonale Aufsichtsbehörde betrauen und dieses als einzige Beschwerdeinstanz bezeichnen; oder sie konnten eine Verwaltungsbehörde als kantonale Aufsichtsbehörde und erste (verwaltungsinterne) Beschwerdeinstanz einsetzen und gegen deren Entscheide eine Beschwerde an ein Gericht als zweite Beschwerdeinstanz vorsehen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 3b S. 263 f.).
Demgegenüber schreibt Art. 165 der neuen HRegV nunmehr einen lediglich einstufigen kantonalen Instanzenzug gegen Verfügungen der Handelsregisterämter vor. Danach können "Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter angefochten werden" (Abs. 1), wobei jeder Kanton "ein oberes Gericht als einzige Beschwerdeinstanz" bezeichnet (Abs. 2). Zwar können die Kantone als Aufsichtsbehörde über die kantonalen Handelsregisterämter nach wie vor eine Verwaltungsbehörde einsetzen; diese kann aber keine Rechtsprechungsfunktionen, sondern nur noch administrative Aufsichtsfunktionen wahrnehmen (vgl. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 HRegV; GUILLAUME VIANIN, Commentaire romand, 2008, N. 20 zu <ref-law>; MARTIN ECKERT, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 13 f. zu <ref-law>; MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2008, N. 15). Die Übergangsfrist zur Anpassung der kantonalen Rechtsmittelverfahren an die Vorgaben von <ref-law> lief am 31. Dezember 2009 ab (<ref-law>).
2.1.2 Die Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 stützt sich gemäss deren Ingress u.a. auf <ref-law>.
Abs. 1 dieser Norm, welche unter dem Marginale "III. Verordnung des Bundesrates, 1. Im Allgemeinen" steht, lautet wie folgt: "Der Bundesrat erlässt die Vorschriften über die Einrichtung, die Führung und die Beaufsichtigung des Handelsregisters sowie über das Verfahren, die Anmeldung zur Eintragung, die einzureichenden Belege und deren Prüfung, den Inhalt der Eintragungen, die Gebühren und die Beschwerdeführung."
2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass kantonale Gerichte und Behörden befugt seien, Verordnungen des Bundesrats auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit akzessorisch zu überprüfen. Bei unselbständigen Verordnungen sei insbesondere zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten habe. Mit Blick auf die Regelung des einstufigen Rechtsmittelwegs in <ref-law> sei damit zu prüfen, ob die Delegationsnorm des <ref-law> den Bundesrat dazu ermächtige, den innerkantonalen Instanzenzug auf eine einzige gerichtliche Rechtsmittelinstanz zu reduzieren.
Dabei erwog die Vorinstanz, dass sich dem Wortlaut von <ref-law>, gemäss welchem der Bundesrat zum Erlass von Vorschriften über die "Beschwerdeführung" ermächtigt ist, zwar nicht entnehmen lasse, ob damit nur das gerichtliche Verfahren gemeint sei oder auch die Regelung der Gerichtsorganisation. Die Norm sei aber im Kontext von <ref-law>, gemäss welchem die Kantone zur Bestimmung einer kantonalen Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen verpflichtet sind, und dem dazu ergangenen <ref-ruling> zu lesen. In diesem Entscheid habe das Bundesgericht ausgeführt, dass <ref-law> den Kantonen die Möglichkeit einer zweistufigen kantonalen Rechtsmittelordnung offen lasse. Daran habe auch das Inkrafttreten von Art. 98a OG (bzw. nunmehr <ref-law>) nichts geändert. Gemäss dem Bundesgericht habe diese Norm die Kantone zwar dazu verpflichtet, eine gerichtliche Kontrolle in Handelsregistersachen einzuführen, zwinge diese aber nicht dazu, die administrative Aufsicht einer richterlichen Behörde zu übertragen. Ein solcher Eingriff in die durch <ref-law> gewährleistete Organisationsautonomie verlange die bundesrechtlich beabsichtigte Vereinheitlichung der Rechtsanwendung nicht. Daraus schloss die Vorinstanz, dass es nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprochen haben könne, dem Bundesrat in <ref-law> die Kompetenz zum Eingriff in ebendiese Organisationsautonomie zu verleihen.
Die Vorinstanz wies weiter auf <ref-law> hin, wonach die Zuständigkeit für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen bei den Kantonen liegt, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Gestützt auf diese Norm sei der Bund zwar befugt, im Interesse einer einheitlichen Anwendung des Zivil- oder Zivilprozessrechts in die kantonale Organisationseinheit einzugreifen. Der einheitlichen Rechtsanwendung stehe ein zweistufiger kantonaler Rechtsmittelzug aber nicht entgegen. Zudem könne von der in <ref-law> festgelegten Zuständigkeitsordnung nur mittels eines formellen Bundesgesetzes abgewichen werden. Auch aus diesem Grund sei nicht davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber dem Bundesrat in <ref-law> die Kompetenz habe erteilen wollen, in die kantonale Organisationsautonomie einzugreifen.
Aufgrund dieser Erwägungen kam die Vorinstanz zum Schluss, dass <ref-law> keine genügende gesetzliche Grundlage darstelle, "um den innerkantonalen Instanzenzug in Handelsregistersachen per Bundesratsverordnung zu gestalten". Für die rechtsanwendenden Behörden sei <ref-law> somit nicht massgebend.
2.3 Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach <ref-law> für das Bundesgericht verbindlich; es setzt in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 5.1 S. 348 f.; <ref-ruling> E. 6.1 S. 25 f., 162 E. 2.3 S. 166 f., 271 E. 4 S. 275 f., 735 E. 4.1 S. 740; <ref-ruling> E. 2.3 S. 164, 249 E. 5.4 S. 263; je mit Hinweisen). Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 349; <ref-ruling> E. 5.1 S. 571; <ref-ruling> E. 4 S. 276; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 32; <ref-ruling> E. 2.3 S. 164; <ref-ruling> E. 3b S. 41).
2.4 Unter den Verfahrensbeteiligten besteht Einigkeit, dass <ref-law> den Bundesrat zum Erlass von Verordnungsbestimmungen u.a. über das "Verfahren" ("procédure", "procedura") und die "Beschwerdeführung" ("les voies de recours", "le vie di ricorso") im Bereich des Handelsregisterrechts ermächtigt. Umstritten ist, ob diese Begriffe auch die Regelung des innerkantonalen Instanzenzugs in Handelsregistersachen umfassen, wie sie der Bundesrat in <ref-law> umgesetzt hat.
2.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (<ref-ruling> E. 3 S. 154; <ref-ruling> E. 3.5; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweis). Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (<ref-ruling> E. 2.3 S. 376; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 644; <ref-ruling> E. 4.1 S. 252). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht (<ref-ruling> E. 3 S. 154; <ref-ruling> E. 3.5 S. 567 mit Hinweisen). Eine verfassungskonforme Auslegung findet dabei im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranken (<ref-ruling> E. 4.1 S. 703 mit Hinweisen).
2.4.1.1 Der Wortlaut der Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" in <ref-law> eröffnet dem Bundesrat einen weiten Regelungsspielraum. Darunter kann das Rechtsmittelverfahren in all seinen Aspekten verstanden werden, d.h. die Regelung nicht nur der Funktion und Wirkung der Rechtsmittel, sondern etwa auch des Instanzenzugs. Die französischen bzw. italienischen Begriffe der "voies de recours" bzw. "vie di ricorso", welche am ehesten mit "Rechtsmittel" zu übersetzen sind, lassen ebenfalls ein weite Auslegung zu. Die Vorinstanz und die Justizdirektion des Kantons Zürich halten denn auch zu Recht nicht dafür, dass eine grammatikalische Auslegung des <ref-law> ausschlösse, die Regelung des Instanzenzugs unter die delegierten Materien zu subsumieren.
2.4.1.2 Die Delegationsnorm von <ref-law> geht auf Art. 893 des alten Obligationenrechts vom 14. Juni 1881 zurück, welcher bereits eine Rechtsetzungsdelegation u.a. über die "Beschwerdeführung" an den Bundesrat vorsah. Es handelt sich mithin um eine alte Bestimmung, für deren Auslegung die Gesetzesmaterialien keine vorrangige Bedeutung beanspruchen können. Dennoch erhellt aus der Entstehungsgeschichte, dass dem Bundesrat mit der Delegationsnorm "weitester Spielraum" gewährt werden sollte, "da immer wieder neue Einzelfragen eine Lösung verlangen" (Botschaft vom 21. Februar 1928 zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts, BBl 1928 I 205, S. 304 [Hervorhebung hinzugefügt]; vgl. auch EDUARD HIS, in: Berner Kommentar, 1940, N. 3 zu <ref-law>). Auch die im Zuge der Teilrevision des Obligationenrechts vom 16. Dezember 2005 erfolgte jüngste Modifikation von <ref-law>, anlässlich welcher die delegierten Regelungsgegenstände um die "Anmeldung zur Eintragung, die einzureichenden Belege und deren Prüfung" sowie den "Inhalt der Eintragungen" ergänzt wurden, änderte daran nichts. Denn nach der Botschaft handelte es sich dabei lediglich "um eine Klarstellung", welche "die bisherige umfassende Delegation in keiner Weise einschränken" sollte (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts, BBl 2001 3148, S. 3237 [Hervorhebung hinzugefügt]). Dies blieb während der parlamentarischen Debatte unbestritten (Amtl. Bull. NR 2005, S. 106 [Zustimmung des Nationalrats zum Entwurf des Bundesrats], Amtl. Bull. SR 2005, S. 623, 633 [Zustimmung des Ständerats zum Beschluss des Nationalrats]).
2.4.1.3 In systematischer Hinsicht spricht sodann entgegen den Erwägungen der Vorinstanz auch <ref-law>, wonach die Kantone eine kantonale Aufsichtsbehörde zu bestellen haben, und der dazu ergangene Entscheid <ref-ruling> nicht für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der "Beschwerdeführung". Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass der genannte Entscheid des Bundesgerichts lediglich die Frage betraf, ob bereits <ref-law> die Kantone zur Einführung eines einstufigen Instanzenzugs verpflichtet. Das Bundesgericht hat die Frage verneint und ausgeführt, dass <ref-law> einer Rechtsmittelordnung mit zunächst administrativer und nachgeschalteter richterlicher Aufsicht nicht entgegen stehe. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass <ref-law> einen zweistufigen Instanzenzug nicht nur erlaube, sondern gleichsam garantiere. Dass der Gesetzgeber in <ref-law> darauf verzichtet hat, die Kantone zur Einführung eines einstufigen Instanzenzugs anzuhalten, bedeutet nicht, dass der Bundesrat keine entsprechende Anordnung treffen darf. Über den Umfang der Delegation in <ref-law> sagt <ref-law> nichts aus, worauf der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung zu Recht hinweist.
2.4.1.4 Auch eine verfassungskonforme Auslegung des <ref-law> schliesst nicht aus, unter die Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" die Regelung des Instanzenzugs zu subsumieren. Gemäss <ref-law> ist die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts Sache des Bundes. Dazu gehören auch die Registersachen (Handelsregister, Zivilstandsregister, Grundbuch), obwohl diese an sich öffentlich-rechtlicher Natur sind. Denn die Normen des Registerrechts stehen in einem engen Zusammenhang mit dem Zivilrecht und dessen Verwirklichung, weshalb sie als "ergänzendes öffentliches Recht" bzw. "formelles Bundeszivilrecht" traditionellerweise zur Zivilrechtsgesetzgebung gezählt werden (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, Bd. 2, N. 11 zu <ref-law>; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, in: Aubert/Mahon [Hrsg.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse, 2003, N. 5 zu <ref-law>). Zwar überlässt <ref-law> die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen den Kantonen, dies aber nur, "soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht". Sofern die Regelung des Instanzenzugs als Frage der Gerichtsorganisation zu betrachten ist (so etwa AUBERT, a.a.O., N. 12 zu <ref-law>), ist im Begriff der "Beschwerdeführung" des <ref-law> ein solcher Gesetzesvorbehalt i.S. des <ref-law> zu sehen. Von einer eigentlichen "Organisationshoheit der Kantone" kann in diesem Bereich entgegen der Auffassung der Justizdirektion nicht die Rede sein, zumal der Bundesgesetzgeber gerade im Kernbereich des Zivilprozessrechts die Regelung des Instanzenzugs nicht den Kantonen überlassen, sondern mit der Rechtsmittelordnung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) bundesrechtlich festgelegt hat (vgl. SUTTER-SOMM/KLINGLER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 2 zu <ref-law>). Dass dieses Gesetz bei Erlass des angefochtenen Entscheids noch nicht in Kraft stand, ändert daran nichts. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, weshalb <ref-law> eine einschränkende Auslegung der Begriffe des "Verfahrens" und der "Beschwerdeführung" in <ref-law> gebieten sollte, so dass die Regelung des Instanzenzugs nicht darunter zu subsumieren wäre.
2.4.1.5 Schliesslich geht der sinngemäss vorgebrachte Einwand der Zürcher Justizdirektion, dass die Regelung von <ref-law> dem Prinzip der "double instance" gemäss Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG entgegen stehe, fehl.
Gemäss diesem Prinzip hat als Vorinstanz des Bundesgerichts ein oberes kantonales Gericht auf ein Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Entscheid hin zu entscheiden (unter Vorbehalt der vorliegend nicht gegebenen Ausnahmen gemäss Art. 75 Abs. 2 lit. a bis c BGG). Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG verlangt indessen weder, dass die erste Instanz ihrerseits als Rechtsmittelinstanz entscheiden noch dass es sich dabei um eine richterliche Behörde handeln muss. Gerade im Bereich der Verwaltungssachen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen (<ref-law>), kann der erstinstanzliche Entscheid auch durch eine Verwaltungsbehörde getroffen werden. Das BGG verlangt nur, dass solche Entscheide bei einem oberen kantonalen Gericht angefochten werden können. Dieses braucht jedoch nicht zweite Rechtsmittelinstanz zu sein, sondern kann durchaus als erste und einzige kantonale Rechtsmittelinstanz entscheiden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001; BBl. 2001, 4202 ff., 4311, mit Hinweis auf die Registersachen gemäss <ref-law>).
2.4.2 Der Bundesrat hat somit mit der Regelung, wonach ein oberes kantonales Gericht als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz über Beschwerden gegen Verfügungen der Handelsregisterämter zu entscheiden hat, weder seine ihm durch <ref-law> delegierten Rechtsetzungsbefugnisse überschritten noch gegen <ref-law> verstossen. <ref-law> kann sich auf <ref-law> abstützen und steht auch im Einklang mit dem Prinzip der "double instance" gemäss <ref-law>. Die Norm ist verbindlich und damit von den rechtsanwendenden Behörden der Kantone zu beachten.
Der in der Vernehmlassung geäusserte Einwand der Justizdirektion, wonach nicht ersichtlich sei, weshalb im Bereich des Handelsregisterrechts ein einstufiger kantonaler Rechtsmittelzug notwendig sein soll, beschlägt die Zweckmässigkeit von <ref-law> und damit die Ermessensausübung durch den Bundesrat bei der Umsetzung von <ref-law>. Dazu hat sich das Bundesgericht im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle nicht zu äussern (oben E. 2.3 in fine).
2.4.3 Die Vorinstanz hat <ref-law> zu Unrecht die Anwendung versagt. Damit erweist sich ihr Schluss, dass die Justizdirektion des Kantons Zürich zur Behandlung des Rekurses von A._ zuständig sei, als bundesrechtswidrig, denn die Justizdirektion ist kein oberes kantonales Gericht i.S. von <ref-law> und damit weder sachlich noch funktionell zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramts Zürich zuständig.
Der Entscheid einer sachlich und funktionell unzuständigen Behörde leidet an einem schwerwiegenden Mangel, der nach der Praxis einen Nichtigkeitsgrund darstellt, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (<ref-ruling> E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3.3 S. 495; <ref-ruling> E. 2.1; für das Zürcher Verwaltungsverfahren sodann namentlich KÖLZ ET AL. [Hrsg.], VRG, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 30 zu § 5 VRG).
Der Justizdirektion des Kantons Zürich steht auf dem Gebiet des Handelsregisterrechts keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtigkeitsfolge vorliegend die Rechtssicherheit gefährden sollte. Die Vorinstanz hätte deshalb die Verfügung der Justizdirektion vom 29. April 2010, mit welcher diese trotz sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit über den Rekurs von A._ entschieden hat, als nichtig feststellen müssen.
Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 346 mit Hinweisen), namentlich auch im Verfahren vor Bundesgericht (BGE <ref-ruling> E. 2.3 S. 349; vgl. auch Urteil 2C_522/2007 vom 28. April 2008 E. 2, 3.6). Es ist somit vorliegend die Nichtigkeit der Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 29. April 2010 festzustellen und gleichzeitig der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.
3. Ist der Rekursentscheid der Justizdirektion nichtig, erweist sich der Rekurs von A._ vom 18. März 2010 als nach wie vor hängig.
Dass A._ den Rekurs bei einer unzuständigen Instanz eingereicht hat, darf ihm angesichts der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung auf der Verfügung des Handelsregisteramts Zürich, welche die Justizdirektion als Rekursinstanz bezeichnet, nicht zum Nachteil gereichen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 202 f. mit Hinweisen). Wird das Rechtsmittel aufgrund einer unrichtigen Belehrung bei einer unzuständigen Behörde eingereicht, ist die Sache gemäss einem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Amtes wegen an die zuständige Behörde zu überweisen (<ref-ruling> E. 8b S. 238 f.; <ref-ruling> E. 1c S. 333 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 243 f.). Für das Verwaltungsverfahren im Kanton Zürich ergibt sich diese Weiterleitungspflicht ausdrücklich aus § 5 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG), welcher gemäss § 70 VRG nicht nur auf das Verfahren vor der Justizdirektion, sondern auch auf das Verfahren vor dem Zürcher Verwaltungsgericht Anwendung findet. Für die Einhaltung der Fristen ist dabei nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VRG der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Behörde massgebend (Urteil 1P.143/2004 vom 17. August 2004 E. 3.3, insb. E. 3.3.3).
Welches der oberen Gerichte im Kanton Zürich nach <ref-law> zuständig ist, als einzige kantonale Instanz über Beschwerden gegen Verfügungen des Handelsregisteramts zu befinden, bestimmt sich nach Zürcher Recht. Darüber wird die Vorinstanz zu entscheiden haben, obwohl die Eintretenserwägung im angefochtenen Entscheid (E. 1.2) darauf schliessen lässt, dass es sich dabei wohl um das Verwaltungsgericht selbst handelt. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Rekurs von A._ vom 18. März 2010 an das nach <ref-law> zuständige obere Zürcher Gericht überweist bzw. selbst darüber entscheidet, falls das Verwaltungsgericht das zuständige obere Gericht sein sollte.
4. Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Nichtigkeit der Verfügung vom 29. April 2010 der Justizdirektion des Kantons Zürich festzustellen.
Es werden weder Gerichtskosten erhoben noch Parteientschädigungen zuerkannt (Art. 66 Abs. 4 und Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. September 2010 wird aufgehoben.
2. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 29. April 2010 festgestellt.
3. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Entscheidung des Rekurses von A._ vom 18. März 2010 oder zu dessen Überweisung an das zuständige obere Gericht im Kanton Zürich.
4. Es werden weder Gerichtskosten erhoben noch Parteientschädigungen zuerkannt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich, der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, A._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. April 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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CH_BGer_004
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Federation
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civil_law
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nan
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1948 geborene P._ leidet seit Ende der Achtzigerjahre an Hüft- und Rückenbeschwerden. Vom 1. Mai 1992 bis zum 30. Juni 1995 war er als Bauführer bei der Firma R._ AG tätig und bei der Patria Schweizerische Lebensversicherungsgesellschaft, seit 1. Januar 1996 bei der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt berufsvorsorgeversichert. Ab November 1993 war er wegen Hüftarthrose und Rückenleidens vollständig, vom 1. Februar bis Ende Juni 1995, nach Implantation einer Hüfttotalprothese auf beiden Seiten und anschliessender Rehabilitation, zu 50 % arbeitsunfähig. Vom 1. August 1995 bis zum 31. Dezember 1996 war er bei der Firma D._ AG zunächst als Aussendienstmitarbeiter und später als Leiter der Stahlbiegerei vollzeitlich angestellt und bei der Pensionskasse der Firma D._ AG (heute: Pensionskasse Y._) versichert. Anschliessend bezog er während rund eines Jahres Arbeitslosenentschädigung. Zwischen dem 9. Februar und dem 9. August 1998 absolvierte er ein Einarbeitungs- und Förderzeitpraktikum bei der Sozialversicherungsanstalt Graubünden. Ab 10. August 1998 arbeitete er kurze Zeit bei der Firma S._ AG, musste diese Arbeit jedoch wegen starker Zunahme der Rücken- und Hüftgelenkbeschwerden am 3. September 1998 wieder niederlegen. Mit Verfügungen vom 18. Dezember 2000 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Graubünden mit Wirkung ab 1. Januar 1998 eine ganze Invalidenrente nebst Zusatzrente für seine Ehefrau sowie Kinderrenten zu.
A. Der 1948 geborene P._ leidet seit Ende der Achtzigerjahre an Hüft- und Rückenbeschwerden. Vom 1. Mai 1992 bis zum 30. Juni 1995 war er als Bauführer bei der Firma R._ AG tätig und bei der Patria Schweizerische Lebensversicherungsgesellschaft, seit 1. Januar 1996 bei der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt berufsvorsorgeversichert. Ab November 1993 war er wegen Hüftarthrose und Rückenleidens vollständig, vom 1. Februar bis Ende Juni 1995, nach Implantation einer Hüfttotalprothese auf beiden Seiten und anschliessender Rehabilitation, zu 50 % arbeitsunfähig. Vom 1. August 1995 bis zum 31. Dezember 1996 war er bei der Firma D._ AG zunächst als Aussendienstmitarbeiter und später als Leiter der Stahlbiegerei vollzeitlich angestellt und bei der Pensionskasse der Firma D._ AG (heute: Pensionskasse Y._) versichert. Anschliessend bezog er während rund eines Jahres Arbeitslosenentschädigung. Zwischen dem 9. Februar und dem 9. August 1998 absolvierte er ein Einarbeitungs- und Förderzeitpraktikum bei der Sozialversicherungsanstalt Graubünden. Ab 10. August 1998 arbeitete er kurze Zeit bei der Firma S._ AG, musste diese Arbeit jedoch wegen starker Zunahme der Rücken- und Hüftgelenkbeschwerden am 3. September 1998 wieder niederlegen. Mit Verfügungen vom 18. Dezember 2000 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Graubünden mit Wirkung ab 1. Januar 1998 eine ganze Invalidenrente nebst Zusatzrente für seine Ehefrau sowie Kinderrenten zu.
B. Nachdem die Pensionskasse Y._ die Ausrichtung einer Invalidenrente abgelehnt hatte, liess P._ am 13. Februar 2001 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen und statutarischen Leistungen gemäss BVG und Vorsorgevertrag zu entrichten. Nach Beiladung der Helvetia Patria (als Rechtsnachfolgerin der Patria Schweizerische Lebensversicherungsgesellschaft) und der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt sowie Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das Verwaltungsgericht die Klage gut und verpflichtete die beklagte Pensionskasse zu Nachzahlungen im Betrag von Fr. 73'860.-- und Ausrichtung einer monatlichen Invalidenrente ab 1. Oktober 2001 von Fr. 1'619.-- sowie einer Kinderrente von Fr. 324.-- im Monat (Entscheid vom 5. Juli 2001).
B. Nachdem die Pensionskasse Y._ die Ausrichtung einer Invalidenrente abgelehnt hatte, liess P._ am 13. Februar 2001 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen und statutarischen Leistungen gemäss BVG und Vorsorgevertrag zu entrichten. Nach Beiladung der Helvetia Patria (als Rechtsnachfolgerin der Patria Schweizerische Lebensversicherungsgesellschaft) und der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt sowie Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das Verwaltungsgericht die Klage gut und verpflichtete die beklagte Pensionskasse zu Nachzahlungen im Betrag von Fr. 73'860.-- und Ausrichtung einer monatlichen Invalidenrente ab 1. Oktober 2001 von Fr. 1'619.-- sowie einer Kinderrente von Fr. 324.-- im Monat (Entscheid vom 5. Juli 2001).
C. Die Pensionskasse Y._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Klage teilweise gutzuheissen und sie zu verpflichten, Fr. 48'572.-- als Nachzahlung und Fr. 1'619.-- als monatliche Invalidenrente sowie Fr. 324.-- als monatliche Kinderrente ab 1. Oktober 2001 zu bezahlen.
P._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die Helvetia Patria und die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt verzichten auf die Stellung von Anträgen; das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die massgebenden Rechtsgrundlagen über die Leistungspflicht bei einer Mehrzahl von Vorsorgeeinrichtungen und insbesondere die Kriterien der Haftungsabgrenzung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen (Art. 23 BVG; <ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen), über die Höhe der Invalidenrente (Art. 24 BVG) sowie über den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen (Art. 26 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Die Vorinstanz hat die massgebenden Rechtsgrundlagen über die Leistungspflicht bei einer Mehrzahl von Vorsorgeeinrichtungen und insbesondere die Kriterien der Haftungsabgrenzung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen (Art. 23 BVG; <ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen), über die Höhe der Invalidenrente (Art. 24 BVG) sowie über den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen (Art. 26 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht die Pflicht der Beschwerdeführerin zur Ausrichtung von Invalidenleistungen bejaht hat.
2.1 Mit den Parteien ist davon auszugehen, dass ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem seit Ende der Achtzigerjahre bestehenden Hüft- und Rückenleiden und den Beschwerden, die letztmals für längere Zeit ab November 1993 und ab 1. Januar 1997 zu einer vollständigen bzw. zeitweilig 50 %-igen Arbeitsunfähigkeit geführt haben, gegeben ist. Der Beschwerdegegner leidet an einem lumbospondylogenen Syndrom und beidseitiger Coxarthrose (Bericht der rheumatologischen Abteilung der Klinik X._ vom 30. November 1999; Berichte Dr. med. W._ vom 2. November 1998 und 2. Februar 1999). Die Arbeitsunfähigkeitsperioden von November 1993 bis Ende Juni 1995 und ab 1. Januar 1997 waren denn auch durch diese Problematik bedingt. Streitig ist hingegen, ob der zeitliche Zusammenhang mit der früheren Arbeitsunfähigkeitsperiode von Februar 1993 bis Ende Juni 1995 durch die ab 1. August 1996 bei der Firma D._ AG ausgeübte Tätigkeit unterbrochen worden war.
2.2 Die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs setzt, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, voraus, dass der Versicherte nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hat nicht für Rückfälle oder Spätfolgen einer Krankheit einzustehen, die erst Jahre nach Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit eintreten. Anderseits darf nicht bereits eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs angenommen werden, wenn der Versicherte bloss für kurze Zeit wieder an die Arbeit zurückgekehrt ist. Ebenso wenig darf die Frage des zeitlichen Zusammenhanges zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität in schematischer (analoger) Anwendung der Regeln von <ref-law> beurteilt werden, wonach eine anspruchsbeeinflussende Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in jedem Fall zu berücksichtigen ist, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind bei der Frage des zeitlichen Zusammenhangs die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen, namentlich die Art des Gesundheitsschadens, dessen prognostische Beurteilung durch den Arzt und die Beweggründe, die den Versicherten zur Wiederaufnahme der Arbeit veranlasst haben (<ref-ruling> f. Erw. 2c/aa und bb mit Hinweis). In diesem Sinne wird man bei einem invaliden Versicherten auch gestützt auf einen mehr als dreimonatigen Eingliederungsversuch eine Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit nicht bejahen können, wenn jener massgeblich auf sozialen Erwägungen beruhte und eine dauerhafte Wiedereingliederung unwahrscheinlich war (<ref-ruling> Erw. 2c/bb am Ende mit Hinweis). Entscheidend ist, ob der Versicherte während dieser Zeit wirklich eine volle Leistung erbracht hat und ob die dauerhafte Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit gestützt auf die Resultate des Wiedereingliederungsversuchs als wahrscheinlich erscheint (SZS 1997 S. 67/68 Erw. 2a in fine mit Hinweis).
2.3 Nach der Implantation von Hüfttotalprothesen auf beiden Seiten (Operationen vom 5. Januar und 28. Juni 1994) und erfolgreicher Rehabilitation in der Klinik X._ war der Versicherte wieder voll arbeitsfähig (Arztbericht Dr. med. M._ vom 2. November 1998) und gab gegenüber der Firma D._ AG auch selbst an, beschwerdefrei und in seiner Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt zu sein. Eine dauerhafte Wiedereingliederung erschien demzufolge nicht unwahrscheinlich. Daran ändert nichts, dass die Pensionskasse der Firma D._ AG bei der Aufnahme des Versicherten aus gesundheitlichen Gründen einen Vorbehalt anbrachte. Während des Arbeitsverhältnisses bei der Firma R._ AG war der Versicherte wie folgt arbeitsunfähig: Von November 1993 bis 31. Januar 1995 zu 100 % und vom 1. Februar bis 30. Juni 1995 zu 50 %. Bei der Firma D._ AG war er wegen eines Harnweg- sowie eines pulmonalen Infekts während der Probezeit 1995 an einer unbekannten Anzahl Tagen arbeitsunfähig (Schreiben Firma D._ AG an den Versicherten vom 24. Oktober 1995). Wegen Hüft- und Rückenbeschwerden trat sodann vom 8. November bis zum 13. November 1996 und ab 1. Januar 1997 Arbeitsunfähigkeit ein (Arztzeugnis Dr. med. K._ vom 29. November 1996; Schreiben IV-Stelle Chur an Beschwerdeführerin vom 9. August 2001). Der letzte effektive Arbeitstag war am 20. Dezember 1996. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner seine Arbeitsfähigkeit ab 1. August 1995 bis 20. Dezember 1996, also für eine Dauer von ungefähr 17 Monaten wiedererlangt hat. Den Akten lässt sich nichts entnehmen, was darauf hindeutet, dass der Versicherte während dieser Zeit nicht die volle Arbeitsleistung erbracht hätte. Gegenteils ist anzunehmen, die Firma D._ AG hätte ihm anstelle der Beschäftigung als Aussendienstmitarbeiter die Leitung der Stahlbiegerei nicht angeboten, wenn gesundheitliche und nicht fachliche Gründe zur ungenügenden Arbeitsleistung geführt hätten. Angesichts der 17-monatigen Zeitspanne mit voller Arbeits- und Erwerbsfähigkeit mangelt es am für einen Anspruch auf eine Invalidenrente erforderlichen engen zeitlichen Konnex im Sinne der angeführten Rechtsprechung (Erw. 1 hievor) zwischen der Arbeitsunfähigkeit von November 1993 bis Juni 1995 und der nunmehr in Frage stehenden Invalidität. Ob die Arbeitslosenversicherung zu Recht von einer uneingeschränkten Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ausgegangen ist, kann offen bleiben, da die 17−monatige volle Erwerbstätigkeit bei der Firma D._ AG den zeitlichen Zusammenhang zur Arbeitsunfähigkeitsperiode bei der Firma R._ AG ohnehin unterbrochen hat. Eine Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung der Firma S._ AG kommt schliesslich deshalb nicht in Frage, weil eine kurze Besserung oder beschwerdefreie Zeit von drei Wochen nicht ausreicht, um die neue Vorsorgeeinrichtung als leistungspflichtig zu erklären (<ref-ruling> Erw. 2c/aa).
2.4 Nach dem Gesagten kommt es für die Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung einzig darauf an, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang gegeben ist. Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde spielt es demzufolge keine Rolle, dass die Dauer der Arbeitsunfähigkeit während des Anstellungsverhältnisses bei der Firma R._ AG diejenige bei der Firma D._ AG um einiges übertraf. Nur wenn nach einer längeren, vollen Arbeitsfähigkeit angenommen werden kann, die Invalidität sei weggefallen, ist bei erneuter Invalidität die neue Vorsorgeeinrichtung zur Leistung verpflichtet (vgl. Hans-Ulrich Stauffer, Die berufliche Vorsorge, Ziff. 5 zu Art. 23 BVG). Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das kantonale Gericht die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht hat.
2.4 Nach dem Gesagten kommt es für die Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung einzig darauf an, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang gegeben ist. Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde spielt es demzufolge keine Rolle, dass die Dauer der Arbeitsunfähigkeit während des Anstellungsverhältnisses bei der Firma R._ AG diejenige bei der Firma D._ AG um einiges übertraf. Nur wenn nach einer längeren, vollen Arbeitsfähigkeit angenommen werden kann, die Invalidität sei weggefallen, ist bei erneuter Invalidität die neue Vorsorgeeinrichtung zur Leistung verpflichtet (vgl. Hans-Ulrich Stauffer, Die berufliche Vorsorge, Ziff. 5 zu Art. 23 BVG). Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das kantonale Gericht die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin zu Recht bejaht hat.
3. 3.1 Hinsichtlich des Beginns der Leistungspflicht hat die Vorinstanz zutreffend darauf hingewiesen, dass gemäss Art. 26 Abs. 1 BVG sinngemäss die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (<ref-law>) gelten. Gehen die Vorsorgeeinrichtungen ausdrücklich oder unter Hinweis auf das Gesetz vom gleichen Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung, sind sie hinsichtlich des versicherten Ereignisses an die Invaliditätsbemessung der IV-Stelle gebunden, es sei denn, dass diese sich als offensichtlich unhaltbar erweist. Dies gilt auch in Bezug auf die Entstehung des Rentenanspruchs, mithin dort, wo sich die Frage stellt, wann die Arbeitsfähigkeit sich erheblich verschlechtert hat (<ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweisen; SZS 1997 S. 68 Erw. 2b).
3.2 Das kantonale Gericht hat zu Recht erwogen, dass die Feststellungen der IV-Stelle hinsichtlich des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (1. Januar 1997, Beginn des Wartejahres gemäss <ref-law>), entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht offensichtlich unhaltbar sind. Es liegen keine Umstände vor, welche es rechtfertigen würden, von den grundsätzlich bindenden Festlegungen der IV-Organe abzugehen. Es ist nachvollziehbar, dass die Beschwerden des Versicherten sich verstärkten, als er am 1. Mai 1996 seine Tätigkeit im Aussendienst aufgeben musste und mit der körperlich anstrengenderen Führung der Stahlbiegerei betraut wurde, weshalb er sich auch Ende 1996 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete. Die Abklärungen der IV-Stelle Chur haben denn auch ergeben, dass der Versicherte seine Stelle bei der Firma D._ AG behinderungsbedingt aufgeben musste. Es bestehen demnach genügend Indizien für die Annahme, dass sich die erneute Arbeitsunfähigkeit nach dem Wechsel des Versicherten in die Stahlbiegerei gegen Ende 1996 manifestiert hat. Damit fehlt es an ausreichenden Anzeichen für die Annahme, der IV-Entscheid sei offensichtlich unhaltbar, weshalb die Festsetzung des Rentenbeginns auf den 1. Januar 1998 nicht zu beanstanden ist.
3.2 Das kantonale Gericht hat zu Recht erwogen, dass die Feststellungen der IV-Stelle hinsichtlich des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (1. Januar 1997, Beginn des Wartejahres gemäss <ref-law>), entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht offensichtlich unhaltbar sind. Es liegen keine Umstände vor, welche es rechtfertigen würden, von den grundsätzlich bindenden Festlegungen der IV-Organe abzugehen. Es ist nachvollziehbar, dass die Beschwerden des Versicherten sich verstärkten, als er am 1. Mai 1996 seine Tätigkeit im Aussendienst aufgeben musste und mit der körperlich anstrengenderen Führung der Stahlbiegerei betraut wurde, weshalb er sich auch Ende 1996 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete. Die Abklärungen der IV-Stelle Chur haben denn auch ergeben, dass der Versicherte seine Stelle bei der Firma D._ AG behinderungsbedingt aufgeben musste. Es bestehen demnach genügend Indizien für die Annahme, dass sich die erneute Arbeitsunfähigkeit nach dem Wechsel des Versicherten in die Stahlbiegerei gegen Ende 1996 manifestiert hat. Damit fehlt es an ausreichenden Anzeichen für die Annahme, der IV-Entscheid sei offensichtlich unhaltbar, weshalb die Festsetzung des Rentenbeginns auf den 1. Januar 1998 nicht zu beanstanden ist.
4. Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht dem Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Pensionskasse Y._ hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Pensionskasse Y._ hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt, Zürich, der Helvetia Patria, Basel, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. Oktober 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,001 |
it
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Ritenuto in fatto :
A.- Nella primavera del 2001 il lic. iur.
A._ ha sostenuto per la seconda volta gli esami per il conseguimento della patente d'avvocato nel Cantone Ticino. Tra il 21 e il 23 marzo 2001 egli ha partecipato alle prove scritte d'esame, consistenti nella redazione di due pareri giuridici, uno in materia di diritto civile, l'altro in materia di diritto pubblico. All'inizio di quest'ultimo esame, un membro della Commissione esaminatrice presente in aula chiedeva a tutti i candidati di consegnargli il volume II-2000 della Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese (RDAT) o eventuali fotocopie della medesima in loro possesso. La pubblicazione riportava infatti una sentenza del Tribunale federale concernente una fattispecie identica a quella posta alla base dell'esame.
Dando seguito alla richiesta dell'esaminatore, A._ consegnava il volume e iniziava a svolgere il proprio compito scritto.
B.- Con lettera raccomandata del 18 maggio 2001 la Commissione esaminatrice per l'avvocatura del Cantone Ticino ha comunicato a A._ che le prove scritte da lui sostenute erano state considerate nel loro complesso insufficienti.
Nel medesimo scritto veniva altresì precisato che egli avrebbe avuto la possibilità di affrontare per la terza volta tali esami e che, qualora lo avesse desiderato, il 29 maggio 2001 avrebbe potuto incontrarsi con una delegazione della Commissione esaminatrice per un breve commento delle prove effettuate.
Alla data convenuta l'interessato si è dunque incontrato presso la sede del Tribunale di appello a Lugano con il Presidente della Commissione esaminatrice e con due membri della stessa. In quell'occasione gli è stato riferito che il mancato superamento degli esami scritti era da ricondurre all'insufficienza rimediata nella prova di diritto pubblico.
C.- Il 13 giugno 2001 A._ ha chiesto al Tribunale di appello del Cantone Ticino che gli fosse notificata una decisione formale in merito all'esito dell' esame, con indicati i rimedi di diritto esperibili contro la medesima.
In risposta a detto scritto, il 18 giugno 2001 la Camera per l'avvocatura e il notariato del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità competente a pronunciarsi sull'applicazione della legge cantonale sull'avvocatura, del 15 marzo 1983 (LAvv), e del relativo regolamento d'applicazione, del 21 settembre 1984 (RAvv), ha informato l'interessato del fatto che la decisione della Commissione esaminatrice circa l'esito degli esami d'avvocatura era già contenuta nella lettera inviatagli da quest' ultima in data 18 maggio 2001, a cui andava aggiunta la delucidazione orale che gli era stata fornita il 29 maggio 2001 da una delegazione della medesima Commissione.
Il 23 giugno 2001 A._ ha quindi presentato una domanda di riesame della decisione litigiosa, la quale è poi stata dichiarata irricevibile con giudizio del 5 luglio 2001 della Camera per l'avvocatura e il notariato del Tribunale di appello ticinese.
D.- Il 28 giugno 2001 A._ ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con il quale chiede che la decisione resa il 18 maggio 2001 dalla Commissione esaminatrice per l'avvocatura del Cantone Ticino sia annullata. Contesta in sostanza la violazione del principio della buona fede, del principio della legalità, del principio della parità di trattamento e della garanzia del giudice imparziale ed indipendente.
Chiamata ad esprimersi, la predetta Commissione esaminatrice ha domandato che il ricorso venga respinto.
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Considerando in diritto :
1.- a) Il ricorso di diritto pubblico, fondato sulla pretesa violazione dei diritti costituzionali del cittadino e esperito tempestivamente contro una decisione emanata da un'autorità di ultima istanza cantonale in materia di esami per il conseguimento della patente d'avvocato nel Cantone Ticino, è, in linea di principio, ammissibile giusta gli art. 84 cpv. 1 lett. a, nonché 86 e segg. OG. La legittimazione del ricorrente, colpito dal giudizio impugnato nei suoi interessi giuridicamente protetti, è pacifica e non dà adito a dubbi (art. 88 OG).
b) Giusta l'art. 90 cpv. 1 OG, l'atto di ricorso deve soddisfare rigorosamente determinati requisiti di forma: oltre alla designazione del decreto o della decisione impugnata (lett. a), esso deve contenere le conclusioni del ricorrente, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o della norma giuridica che si pretendono violati, specificando in che cosa consista tale violazione (lett. b). Nell'ambito di questo rimedio il Tribunale federale statuisce unicamente sulle censure sollevate dal ricorrente, alla condizione che esse siano sufficientemente sostanziate (<ref-ruling> consid. 1c e rinvii). È dunque alla luce di questi principi che dev'essere esaminato il presente gravame.
2.- a) Il ricorrente fa valere innanzitutto la violazione del principio della buona fede. Afferma che in base alle istruzioni ricevute con il decreto di ammissione agli esami, egli aveva il diritto di tenere con sé durante la prova scritta sostenuta il 23 marzo 2001 tutte le pubblicazioni di dottrina e le raccolte ufficiali di giurisprudenza che voleva. Ravvisa dunque nella decisione di ritirare all'inizio dell'esame il volume RDAT II-2000 un comportamento contraddittorio da parte della Commissione d'esame, atto a trarlo in inganno. Sostiene che se avesse saputo sin da subito che la Commissione aveva la facoltà di limitare il materiale consultabile durante la prova, allora egli avrebbe impostato diversamente la propria preparazione all'esame.
b) L'<ref-law> (e non l'art. 5 cpv. 3 Cost, come erroneamente asserito nel gravame) istituisce un diritto fondamentale del singolo cittadino ad essere trattato secondo il principio della buona fede dagli organi dello Stato (cfr. Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 485). In materia di diritto amministrativo, tale principio tutela l'amministrato nei confronti dell'autorità quando, assolte determinate condizioni, egli abbia agito conformemente alle istruzioni o alle dichiarazioni di quest'ultima. Per prassi un'informazione, anche se erronea, è vincolante quando, intervenendo in una situazione concreta nei confronti di determinate persone, l'autorità era competente a rilasciarla, il destinatario non poteva riconoscerne l'inesattezza e - sempre che nel frattempo l'ordinamento legale non sia cambiato - questi, fidandosi dell'informazione ricevuta, abbia preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio (<ref-ruling> consid. 4c con riferimenti).
c) Nel caso concreto è innegabile che la comunicazione ai candidati del fatto che questi avrebbero potuto presentarsi all'esame scritto di diritto pubblico del 23 marzo 2001 portando con sé tutti i libri di dottrina e tutte le raccolte ufficiali di giurisprudenza era atta a far nascere in quest'ultimi la convinzione che durante la prova avrebbero potuto fare uso illimitato di tali strumenti per assolvere il loro compito. È pertanto verosimile che i candidati abbiano impostato la loro preparazione tenendo conto anche di questa circostanza. Si deve tuttavia considerare che, impedendo ai medesimi di poter consultare il volume II-2000 della suddetta rivista, la Commissione esaminatrice non ha affatto adottato un provvedimento suscettibile di mutare radicalmente le preannunciate condizioni di svolgimento della prova. In effetti, secondo quanto era stato loro comunicato, i candidati hanno comunque potuto usufruire di tutte le rimanenti pubblicazioni dottrinali e giurisprudenziali in loro possesso per redigere il parere giuridico richiesto. Se si tiene conto dei quesiti d'esame che sono stati loro sottoposti, essi disponevano senz'altro di materiale a sufficienza per poter rispondere correttamente ai medesimi. Come giustamente rilevato dalla Commissione esaminatrice, il ritiro del volume RDAT II-2000 non ha quindi per nulla pregiudicato la possibilità dei candidati di superare l'esame: in effetti il provvedimento in parola, volto sostanzialmente ad impedire che questi potessero limitarsi a copiare la soluzione adottata dal Tribunale federale in un caso identico a quello dell'esame, non li ha comunque privati della facoltà di avere libero accesso alle altre fonti dottrinali e giurisprudenziali utili per l'allestimento del parere richiesto. In simili circostanze non si può ancora affermare che la misura litigiosa sia stata tale da disattendere l'affidamento che i candidati, e più in particolare il ricorrente, potevano legittimamente aver riposto nelle indicazioni che erano state fornite prima della prova scritta dalla Commissione esaminatrice in merito alle modalità con cui la stessa si sarebbe svolta.
Per il che, la censura in esame dev'essere respinta.
3.- a) Il ricorrente si duole poi della violazione del principio della legalità. Sostiene che sia in base all' art. 22 RAvv (nella sua versione in vigore al momento dei fatti in questione), sia in base alle disposizioni della Camera dell'avvocatura e il notariato annesse al decreto di ammissione agli esami dell'8 febbraio 2001 che dal piano d'esami del 23 febbraio 2001 era possibile prevedere che all'inizio della prova la Commissione esaminatrice avesse la facoltà di impedire ai partecipanti la consultazione di una raccolta ufficiale di giurisprudenza. Afferma quindi che la decisione di ritirare il volume RDAT II-2000 costituisce un atto arbitrario, assolutamente privo della necessaria base legale. Aggiunge che se egli avesse potuto disporre del volume in oggetto avrebbe avuto tutti gli elementi per superare con successo l'esame scritto di diritto pubblico e avrebbe quindi ottenuto l'accesso alle prove orali.
b) Il principio della legalità, ancorato all'<ref-law> , riguarda l'insieme dell'attività pubblica.
Tranne che in materia di diritto tributario e di diritto penale, tale principio, pur essendo di rango costituzionale, non costituisce un diritto fondamentale la cui violazione può essere censurata autonomamente per mezzo di un ricorso di diritto pubblico. La sua disattenzione può quindi essere fatta valere unicamente insieme ad uno specifico diritto fondamentale. Allorquando, come nel caso di specie, ciò non è il caso, il Tribunale federale esamina questo genere di censura dal punto di vista dell'arbitrio (DTF 123 I consid. 2b e c con rinvii).
Secondo prassi costante, l'arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un'altra soluzione, diversa da quella adottata dall'autorità cantonale, sia immaginabile o addirittura preferibile. Il Tribunale federale si scosta da quella scelta dalle istanze cantonali soltanto se la stessa appare manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, se viola in modo evidente una norma o un principio giuridico incontestato o se contrasta in modo intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5b e rinvii).
c) In concreto, l'agire della Commissione esaminatrice non appare inficiato d'arbitrio. Anzi, dopo che, contro ogni attesa, la fattispecie posta alla base dell'esame era stata pubblicata pochi giorni prima sulla Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese II-2000, in quanto già oggetto di una sentenza del Tribunale federale, era del tutto logico che gli esaminatori prendessero delle misure volte a fare in modo che i candidati non fossero in grado di consultare tale volume durante la prova scritta, onde evitare che, per una parte dei quesiti posti, l'esame non si riducesse ad un semplice esercizio di copiatura e di trascrizione di detto giudizio. Il che non può oggettivamente essere lo scopo di un esame professionale, quale è quello per il conseguimento del brevetto d'avvocato, dove per contro il candidato deve dar prova di ben altre capacità, come in particolare quella di sapere esporre in modo chiaro e logico un proprio ragionamento giuridico. Inoltre la misura contestata era dettata dall'esigenza di evitare che i candidati privi del volume in questione partissero svantaggiati rispetto ai loro colleghi. D'altra parte occorre ancora aggiungere che, contrariamente a quanto sembra sostenere il ricorrente, le disposizioni cantonali disciplinanti lo svolgimento degli esami scritti d'avvocato, e in particolare l'art. 22 RAvv, lasciavano alla Commissione esaminatrice ampia libertà di intervento. Anche sotto questo profilo non si può affatto sostenere che la misura adottata dagli esaminatori possa essere considerata manifestamente destituita di ogni fondamento.
4.- a) Nel suo ricorso l'insorgente afferma pure che il ritiro del volume di giurisprudenza in oggetto avrebbe dato luogo ad una disparità di trattamento tra i candidati. Sostiene infatti che coloro i quali durante l'esame occupavano i banchi nelle prime file hanno dovuto consegnare il volume richiesto, in quanto si trovavano vicini alla posizione occupata dal sorvegliante e quindi non potevano sottrarsi all'ordine che era stato loro impartito.
Cosa questa che invece non si sarebbe verificata per coloro che, trovandosi nelle ultime file, sono riusciti aconservare di nascosto un esemplare della citata pubblicazione o una fotocopia della stessa, che hanno poi potuto utilizzare durante l'esame.
b) A prescindere dal fatto che appare perlomeno dubbio che il ricorrente sia stato in grado con i suoi argomenti di motivare questa parte del gravame in maniera conforme a quanto disposto dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, va detto che la suddetta censura risulta del tutto infondata.
L'insorgente costruisce infatti la propria tesi ricorsuale partendo dal presupposto che una parte dei candidati presenti alla prova scritta avrebbero agito nella circostanza concreta in maniera scorretta, astenendosi dal consegnare al membro della Commissione esaminatrice presente in sala il volume RDAT II-2000 o eventuali fotocopie del medesimo. Sennonché, egli non è stato in grado di apportare nessun elemento concreto in grado di far apparire perlomeno verosimile questa sua affermazione, ragione per la quale si deve ammettere che la premessa su cui si basa tale ragionamento costituisce una semplice ipotesi sprovvista di qualsiasi riscontro oggettivo. Ma anche qualora si volesse ammettere che quanto asserito dal ricorrente sia veramente accaduto, la censura sarebbe comunque da respingere. In effetti, il fatto che alcuni candidati siano riusciti a conservare durante l'esame il volume in parola, sarebbe da ascrivere unicamente al loro comportamento sleale e non dipenderebbe da una scelta o da una decisione in tal senso dell'autorità esaminatrice, la quale, con il suo agire, ha semmai cercato di garantire la parità di trattamento tra tutti i partecipanti alla prova scritta. Ne consegue che la richiesta formulata dall'insorgente di far acquisire agli atti del presente procedimento i lavori d'esame degli altri candidati, le loro testimonianze e le statistiche inerenti alla percentuale di bocciati e di promossi dev'essere respinta, dal momento che si tratta di prove che, in ogni caso, non sarebbero di alcun rilievo per il presente giudizio.
5.- a) Da ultimo il ricorrente pone il quesito di sapere se l'assenza a livello cantonale di un'autorità di ricorso competente a giudicare le contestazioni in materia di esami d'avvocato sia compatibile con le garanzie procedurali previste dall'art. 6 n. 1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101), ed in particolare con la garanzia del giudice imparziale ed indipendente.
A questo proposito fa valere che le contestazioni in materia di esami sono delle vertenze civili ai sensi della predetta disposizione convenzionale e che come tali dovrebbero poter essere dedotte tramite ricorso dinanzi ad un'istanza giudiziaria dotata di pieno potere d'apprezzamento.
b) aa) Il Tribunale federale si è già occupato a più riprese del problema sollevato dall'insorgente, senza tuttavia mai pervenire ad una soluzione definitiva (sentenze non pubblicate del 10 novembre 1995 in re D. consid. 2 e del 29 novembre 1996 in re H. consid. 2). Esso ha comunque sottolineato come la questione dell'applicazione dell'art. 6 n. 1 CEDU si presenti particolarmente delicata per quanto riguarda gli esami professionali, vale a dire per quelle prove il cui superamento costituisce una condizione preliminare e diretta al rilascio dell'autorizzazione all'esercizio di una determinata professione (sentenza non pubblicata del 10 novembre 1995 in re D. consid. 2c). Dal canto suo, la dottrina svizzera si è mostrata divisa su tale problema (cfr. Rainer J. Schweizer, Die Schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, in RDS 1993/II, n. 463 pag. 678; Andreas Kley-Struller, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher" Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, in AJP 1/94 n. 126 pag. 33; Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungrechtspflege, tesi, Berna 1995, pag. 260-261 e 266-267).
La questione sollevata dall'insorgente può in linea di principio restare aperta anche nel presente caso. Se si considera in effetti la fattispecie in esame dal punto di vista del mancato rilascio dell'autorizzazione all'esercizio di una professione - aspetto questo che è il solo a risultare determinate ai fini di un'eventuale applicazione dell'art. 6 CEDU -, si deve dire che il giudizio impugnato non priva definitivamente il ricorrente della possibilità di ottenere il brevetto d'avvocato nel Cantone Ticino, in quanto questi dispone comunque ancora della possibilità di affrontare per la terza volta i relativi esami ed ottenere, in caso di successo, l'autorizzazione desiderata (cfr. art. 6 cpv. 4 LAvv). Attraverso l'emanazione del giudizio litigioso, la Commissione d'esame non ha dunque precluso per sempre all'insorgente la possibilità di esercitare l'attività forense in Ticino. Pertanto egli non può ancora sostenere di essere stato a torto limitato in un suo diritto di carattere civile.
bb) La Corte europea dei diritti dell'uomo ha avuto modo di trattare il tema in parola in una sua sentenza del 28 giugno 1986 in re van Marle c. Paesi Bassi (Serie A, vol. 101). Chiamata in quell'occasione a statuire su dei ricorsi introdotti contro delle decisioni attestanti il mancato superamento dell'esame imposto a dei professionisti olandesi per poter continuare ad esercitare l'attività di esperti contabili, essa ha in sostanza affermato che il giudizio in merito all'esito di un esame non costituisce di principio materia della quale devono occuparsi i tribunali; per il che le garanzie previste dall'art. 6 n. 1 CEDU non dovrebbero valere per questo genere di vertenze. Ora, nel caso di specie il ricorrente non contesta il modo con cui la sua prova scritta del 23 marzo 2001 è stata valutata dalla Commissione esaminatrice, ma sostiene che l'esame avrebbe avuto uno svolgimento irregolare, in quanto, contrariamente alle informazioni ottenute in un primo tempo, egli non ha potuto far uso di una parte del materiale bibliografico che aveva portato con sé per consultazione.
Simili censure non sono a priori improponibili davanti ad un'autorità giudiziaria, se si considera che anche la Corte europea dei diritti dell'uomo nel caso van Marle ha comunque precisato come di massima le contestazioni relative allo svolgimento, dal punto di vista procedurale, di un esame si prestino ad essere vagliate da parte dell'autorità giudiziaria, motivo per il quale le stesse vanno considerate di massima come delle contestazioni civili ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU. Si deve tuttavia rilevare che nel presente caso simili doglianze appaiono strettamente connesse con la valutazione materiale dell'esame: in effetti la questione di sapere se il preteso vizio procedurale abbia influito (ed eventualmente in che misura) sull'esito della prova, non può essere risolta senza verificare preventivamente il contenuto del parere allestito dall'insorgente.
In base a quanto è dato a sapere non si può ad esempio escludere che il ricorrente abbia saputo rispondere correttamente alla domanda il cui argomento era già stato trattato dal Tribunale federale nella più volte menzionata decisione pubblicata sul volume RDAT II-2000, ma non sia stato in grado di superare l'esame a causa delle risposte fornite agli altri quesiti. In questo caso, anche se dovesse essere confermata, l'asserita irregolarità risulterebbe ininfluente per l'esito finale della prova scritta e non giustificherebbe l'annullamento della decisione impugnata.
Da ultimo si deve ancora tenere conto del fatto che nel caso van Marle, oggetto di contestazione davanti alla Corte europea dei diritti dell'uomo erano alcune decisioni rese da una commissione di ricorso nazionale in materia di esami professionali. I giudici di Strasburgo si sono dunque trovati a dover risolvere la questione di sapere quali condizioni debba ossequiare una simile autorità. In questo senso essi hanno chiarito che le commissioni di ricorso in materia di esami devono di regola statuire anche sul corretto svolgimento procedurale della prova, dal momento che, come sopra già accennato, tali questioni si prestano all' esame da parte dei tribunali e possono pertanto essere qualificate come delle contestazioni di carattere civile ai sensi dell'art. 6 CEDU. Sennonché nel caso di specie il giudizio litigioso non era suscettibile di essere impugnato davanti a nessuna istanza di ricorso cantonale. Ora la sentenza van Marle non specifica quali requisiti debba rispettare la procedura davanti all'autorità esaminatrice. La stessa non dice neppure che contro le decisioni relative all'esito di un esame professionale debba per forza essere garantita la possibilità di adire un'istanza di ricorso giudiziaria, in grado di statuire perlomeno sulle questioni procedurali e in materia di arbitrio, in quanto in quel caso un simile problema non si poneva.
cc) In conclusione si deve affermare che il ricorrente non può appellarsi alle garanzie di cui all'art. 6 n. 1 CEDU in quanto, pur non essendo riuscito a superare per la seconda volta gli esami per il conseguimento del brevetto d'avvocato, egli dispone ancora di una terza possibilità per riuscirvi. Inoltre occorre aggiungere che, anche qualora la prassi della Corte europea dei diritti dell'uomo fosse da interpretare nel senso che l'art. 6 n. 1 CEDU impone ai tribunali ad occuparsi delle vertenze in materia di esami professionali, ciò varrebbe al massimo soltanto per le censure rivolte contro eventuali irregolarità procedurali. Ora, le doglianze avanzate dal ricorrente, sebbene di natura essenzialmente formale, presuppongono, per poter essere evase, un giudizio di merito sul contenuto del parere da quest'ultimo allestito; questione questa che invece, anche secondo la prassi delle autorità di Strasburgo, non rientra nel campo di applicazione della predetta disposizione convenzionale. Per il che, anche quest'ultima censura dev'essere disattesa.
6.- Stante quanto precede, il gravame, nella misura in cui è ammissibile, dev'essere integralmente respinto.
La tassa di giustizia va pertanto posta a carico del ricorrente (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).
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Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente e alla Commissione esaminatrice per l'avvocatura del Cantone Ticino.
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CH_BGer_002
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| 2,010 |
fr
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Faits:
A. X._, né en 1942, et dame X._, née en 1954, se sont mariés le 30 mai 1974. Deux filles, aujourd'hui majeures, sont issues de leur union, A._ et B._.
Les époux X._ vivent séparés depuis le mois de mars 2003.
B. B.a Le 22 mars 2006, l'épouse a formé une requête unilatérale en divorce auprès du Tribunal de première instance de Genève.
Par jugement du 18 juin 2008, le tribunal a prononcé le divorce des parties et condamné l'époux à verser à l'épouse les sommes de 261'000 fr. à titre de liquidation du régime matrimonial et 75'000 fr. à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC, ce montant devant être payé par mensualités de 500 fr.
B.b Statuant sur appel et appel incident des époux, par arrêt du 13 novembre 2009, la Cour de justice du canton de Genève a réformé ce jugement en ce sens qu'il a condamné l'époux à verser à l'épouse la somme de 160'262 fr. 40 à titre de liquidation du régime matrimonial, un capital de 75'000 fr. à titre d'indemnité équitable, ainsi qu'une contribution à son entretien de 450 fr. par mois jusqu'au 31 août 2018, date à laquelle elle atteindra l'âge de la retraite.
C. L'époux interjette le 4 janvier 2010 un recours en matière civile, ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que, d'une part, il soit reconnu débiteur de l'intimée, au titre de la liquidation du régime matrimonial, d'une somme de 24'186 fr. 40 et que, d'autre part, la condamnation au versement d'une contribution d'entretien de 450 fr. par mois soit supprimée. Il se plaint d'une violation des art. 204 al. 2 et 208 CC, ainsi que des art. 9 et 26 Cst.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté dans le délai légal (art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), dans une affaire de divorce (art. 72 al. 1 LTF) dont seuls des effets accessoires de nature pécuniaire d'une valeur supérieure à 30'000 fr. sont litigieux (art. 74 al. 1 let. b LTF; <ref-ruling> consid. 2 p. 395), le recours en matière civile est en principe recevable.
Le recourant interjette, dans le même acte, un recours constitutionnel subsidiaire, se plaignant d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Ce faisant, il méconnaît que le recours (ordinaire) en matière civile est ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), lequel comprend le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 448, 462 consid. 2.3 p. 466). Le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) sera donc traité dans le recours en matière civile, les autres conditions de ce recours étant remplies en l'espèce.
1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties. Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), à l'art. 42 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 152).
1.3 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influencer le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), à savoir que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet la violation de l'interdiction de l'arbitraire que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (principe d'allégation; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
2. Demeurent litigieuses les questions relatives à la liquidation du régime matrimonial et à la contribution d'entretien en faveur de l'intimée. Il convient de les examiner successivement (cf. infra, consid. 3 et 4).
3. 3.1 S'agissant de la liquidation du régime matrimonial, la cour cantonale a retenu que le recourant disposait, le 20 mars 2001, à tout le moins d'une fortune de 428'608 fr. En l'espace de quinze mois, à savoir du mois de mars 2001 au mois de juin 2002, il a dépensé la somme de 330'883 fr., correspondant notamment à deux retraits effectués en espèces, respectivement de 100'380 fr. le 24 janvier 2002 et de 43'570 fr. le 25 juin 2002.
Selon la cour cantonale, en ce qui concerne ces deux montants, les enquêtes et pièces versées au dossier rendent plausibles les explications données pour l'utilisation de ces fonds. Il ressort, en effet, des témoignages que l'appelant a perdu, après sa séparation, des sommes importantes au jeu. La procédure ne permet pas de retenir que ces dépenses aient été faites dans l'intention de compromettre la participation du conjoint, au sens de l'art. 208 al. 1 ch. 1 CC. L'appelant a, au surplus, versé à sa fille cadette une somme de 12'000 fr. par an dès le mois d'octobre 2002; il a en outre acheté de nouveaux meubles après sa séparation.
En revanche, s'agissant des autres retraits effectués du 20 mars 2001 au 25 juin 2002, l'appelant s'est limité à produire une facture d'achat de 13'000 fr. pour un véhicule au mois d'août 2001. En cours de procédure, pour expliquer la diminution des avoirs mentionnés sur ses déclarations d'impôts de 1998 à 2001, il a affirmé avoir eu de grosses dépenses, notamment 40'000 fr. pour un séjour du couple aux Etats-Unis et 20'000 fr. pour l'achat de nouveaux meubles. L'appelant n'ayant pas indiqué la date de ces dépenses, qui peuvent avoir eu lieu avant le 20 mars 2001, la cour cantonale a retenu qu'elles ne peuvent dépasser la différence des montants figurant sur les déclarations fiscales pour les années 1999 et 2001, à savoir la somme de 45'731 fr. (81'305 fr. - 35'574 fr.). Il en résulte que l'appelant ne donne aucune explication plausible au sujet de l'utilisation du solde de 272'152 fr. (330'883 fr. - 13'000 fr. - 45'731 fr.) disparu de l'un de ses comptes bancaires au mois de juin 2002, c'est-à-dire en l'espace de quinze mois et avant la séparation du couple. L'importance de cette somme, le silence de l'appelant au sujet de son utilisation, la rapidité avec laquelle il a fait disparaître ces fonds et le fait qu'il n'ait pas mentionné sa situation financière réelle dans ses déclarations fiscales de l'époque tendent à démontrer qu'il a dissimulé des avoirs et qu'il est ainsi toujours en possession du montant minimum de 272'152 fr., qu'il convient de comptabiliser dans ses acquêts. S'y ajoutent les avoirs détenus sur le compte d'épargne 3ème pilier auprès de la Banque cantonale de Genève n° xxxx au moment de la dissolution du régime, à savoir le 22 mars 2006, par 48'372 fr. 75. L'intimée a droit à la moitié de ces montants, à savoir à 160'262 fr. 40 au total (272'152 fr. + 48'372 fr. 75 : 2).
3.2 Le recourant se plaint d'une violation des art. 204 al. 2 et 208 CC; il reproche à la cour cantonale d'avoir pris en considération l'état de sa fortune au 20 mars 2001, alors que le dépôt de la demande en divorce date du 22 mars 2006 et que la séparation des parties remonte au mois de mars 2003. Il soutient qu'il n'avait pas à garder de justificatifs quant à l'utilisation des sommes dépensées entre les mois de mars 2001 et juin 2002, de même que du montant de 100'380 fr. retiré en espèces et dont il a disposé librement jusqu'au dépôt de la demande en divorce au mois de mars 2006. Selon lui, toute autre solution viderait de sa portée l'art. 204 al. 2 CC et constituerait, de surcroît, "une grave atteinte au droit de propriété dont devrait bénéficier tout conjoint à l'égard des biens qui lui appartiennent au sens du droit civil quand bien même ceux-ci entreraient hypothétiquement dans la masse des acquêts en cas d'éventuelle procédure de divorce". Le seul correctif voulu par le législateur à cette règle résiderait dans l'art. 208 CC, dont la cour cantonale a, à juste titre, écarté l'application. En outre, les juges précédents auraient procédé à une appréciation arbitraire des faits en considérant que son silence au sujet de l'utilisation des sommes entre les mois de mars 2001 et juin 2002 tendait à démontrer qu'il avait dissimulé des avoirs et qu'il était ainsi toujours en possession du montant minimum de 272'152 fr. Selon le recourant, il appartenait à l'intimée d'établir l'état des acquêts à la date déterminante selon l'art. 204 al. 2 CC, à savoir au jour du dépôt de sa demande en divorce, et le juge ne pouvait pas substituer sa propre appréciation aux carences de la partie à laquelle incombait le fardeau de la preuve; cette manière de faire serait contraire au droit fédéral et constituerait, de surcroît, une décision arbitraire, qui ne repose sur aucun fondement, si ce n'est la présomption qu'il aurait dissimulé des avoirs. Ainsi, il ne pourrait être condamné à verser à l'intimée, au titre de la liquidation du régime matrimonial, que la moitié des avoirs se trouvant sur le compte auprès de la Banque cantonale de Genève, par 24'186 fr. 40 (48'372 fr. 75 : 2).
3.3 Le recourant méconnaît les règles sur le fardeau de la preuve et l'appréciation des preuves. L'art. 8 CC règle notamment, pour tout le domaine du droit civil fédéral (<ref-ruling> consid. 3 p. 303), la répartition du fardeau de la preuve et, partant, les conséquences de l'échec de celle-ci (<ref-ruling> consid. 2b p. 191 et l'arrêt cité). Il y a échec de la preuve lorsque l'appréciation des preuves ne convainc pas le juge qu'un fait allégué a été établi ou réfuté. S'il parvient à une conviction sur ce point, il n'y a pas échec de la preuve et donc pas de place pour une violation de l'art. 8 CC (<ref-ruling> consid. 2d p. 25; <ref-ruling> consid. 4c p. 117; <ref-ruling> consid. 3a p. 147). En l'espèce, la cour cantonale s'est déclarée convaincue que le recourant est aujourd'hui encore en possession du montant de 272'152 fr. Dès lors, ce fait étant établi, il n'y a plus de place pour une prétendue violation du fardeau de la preuve.
En tant que le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir pris en considération sa fortune au 20 mars 2001, en violation de l'art. 204 al. 2 CC, qui prévoit que la dissolution du régime matrimonial rétroagit au jour du dépôt de la demande en divorce, sa critique est infondée. En effet, les juges précédents n'ont pas estimé ses acquêts au 20 mars 2001, mais considéré qu'il dispose encore de la somme de 272'152 fr., qu'ils lui reprochent d'avoir dissimulée, au moment déterminant pour la liquidation du régime. Quant aux critiques que le recourant émet sur ce dernier point, elles sont purement appellatoires, dès lors qu'il ne réfute nullement les arguments qui ont conduit la cour cantonale à cette appréciation - c'est-à-dire l'importance de la somme, son silence au sujet de son utilisation, la rapidité avec laquelle il a fait disparaître ces fonds et le fait qu'il n'ait pas mentionné sa situation financière réelle dans ses déclarations fiscales (cf. supra, consid. 3.1) - se bornant à invoquer qu'il n'avait pas à conserver des justificatifs. Partant, sa critique est irrecevable sur cette question.
4. 4.1 S'agissant de la contribution due à l'entretien de l'intimée, le recourant fait grief à la cour cantonale de l'avoir condamné à payer 450 fr. par mois jusqu'à la retraite de son ex-épouse, le 31 août 2018, alors qu'il doit également lui verser une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC d'un montant de 75'000 fr. Selon lui, compte tenu du fait qu'il devra payer cette indemnité entre 2010 et le 31 août 2018, cela l'obligera à verser au minimum une somme de 825 fr. par mois. Sa condamnation au paiement d'une pension de 450 fr. en sus entamerait son minimum vital; en outre, l'intimée aurait un disponible mensuel équivalent pratiquement au double du sien.
4.2 Cette critique est manifestement mal fondée. En effet, la cour cantonale a réformé sur ce point le jugement de première instance - qui condamnait initialement le recourant à verser l'indemnité équitable arrêtée à 75'000 fr. par acomptes mensuels de 500 fr. - pour le motif que celui-ci dispose des liquidités suffisantes pour assurer un versement en capital. Or, le recourant n'émet aucun grief à cet égard, respectivement ne démontre pas qu'il ne dispose pas d'une fortune de plus de 150'000 fr., en sus de revenus suffisants pour couvrir ses charges, comme l'ont retenu les juges précédents. Dans ces conditions, son moyen relatif à l'atteinte portée à son minimum vital, respectivement à l'inégalité des disponibles des parties, est sans pertinence.
5. Vu ce qui précède, le recours constitutionnel est irrecevable et le recours en matière civile doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel est irrecevable.
2. Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 23 février 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Aguet
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
Le 1er novembre 2014, A._ (ci-après : la plaignante ou la recourante) a déposé plainte pénale pour viol et vol de peu d'importance. Dans le cadre de cette procédure, elle a requis, le 8 décembre suivant, le bénéfice de l'assistance judiciaire, ainsi que la désignation d'un avocat d'office. Par ordonnance du 11 décembre 2014, le Ministère public de la République et canton de Genève a accordé partiellement l'assistance judiciaire. Il a relevé que la plaignante était indigente, qu'elle indiquait vouloir faire valoir des conclusions civiles et que celles-ci ne paraissaient pas vouées à l'échec; en revanche, le Procureur a estimé que l'assistance d'un avocat n'était pas nécessaire à ce stade de l'instruction.
B.
Par arrêt du 18 février 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé contre cette décision. Elle a constaté qu'au vu de l'absence de déterminations quant à de possibles conclusions civiles, le Ministère public n'aurait pas dû accorder l'assistance judiciaire partielle. Cependant, dès lors que la contestation ne portait que sur la question du refus de désigner un mandataire d'office, l'assistance judiciaire relative à l'exonération d'avances de frais et de sûretés, ainsi que des frais de procédure pouvait être confirmée. Le défaut de conclusions civiles permettait en revanche, par substitution de motifs, de rejeter le recours tendant à la nomination d'un avocat d'office.
C.
Par acte du 23 mars 2015, A._ forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation et, en substance, à la désignation de sa mandataire en tant qu'avocate d'office. A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause. Elle sollicite aussi le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invitée à se déterminer, la Chambre pénale de recours a renvoyé à ses considérants. Quant au Ministère public, il a conclu au rejet du recours. Le 3 juin 2015, la recourante a persisté dans ses conclusions.
|
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>) et contrôle librement les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 59).
1.1. L'arrêt attaqué a été rendu par une autorité statuant en dernière instance cantonale (<ref-law>) dans une cause de droit pénal et le recours en matière pénale - déposé en temps utile (art. 45 al. 1 et 100 al. 1 LTF) - est donc ouvert (<ref-law>). Le refus de l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer à la recourante un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 205; <ref-ruling> consid. 4 p. 338; arrêt 1B_25/2015 du 27 janvier 2015 consid. 2).
1.2. Aux termes de l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>.
En l'occurrence, il ressort du mémoire de recours que la recourante aurait subi, en raison de l'infraction dont elle aurait été la victime, un dommage relevant tant du tort moral que du préjudice matériel (cf. ad 1.1.2 p. 2). Elle affirme en outre être dans l'impossibilité de faire valoir ses droits en réparation sans l'assistance d'un avocat (cf. ad 2.2 p. 5). Au regard de l'issue du litige, il n'y a pas lieu de déterminer si ces allégations - en l'absence de constitution de partie civile - suffisent au regard des exigences de motivation découlant de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 4 s. et les arrêts cités).
2.
La recourante reproche à la Chambre pénale de recours d'avoir violé l'<ref-law>, en retenant qu'elle n'avait pas manifesté sa volonté de participer à la procédure pénale comme demanderesse au civil, en particulier en formulant des conclusions civiles. La recourante soutient que cette absence de déterminations ne permettrait pas de conclure qu'elle aurait renoncé à se constituer partie civile. Elle prétend en particulier que, dès lors que l'enquête était encore à un stade peu avancé, elle n'aurait pas à se déterminer immédiatement sur cette question, étant notamment peu aisé de connaître l'étendue de son dommage.
2.1. Selon l'<ref-law>, la direction de la procédure accorde entièrement ou partiellement l'assistance judiciaire à la partie plaignante indigente (let. a) pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles si l'action civile ne paraît pas vouée à l'échec (let. b). L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que l'assistance judiciaire comprend l'exonération d'avances de frais et de sûretés (let. a), l'exonération des frais de procédure (let. b) et/ou la désignation d'un conseil juridique gratuit, lorsque la défense des intérêts de la partie plaignante l'exige (let. c). Cette norme reprend ainsi les trois conditions cumulatives découlant de l'art. 29 al. 3 Cst., à savoir l'indigence, les chances de succès et le besoin d'être assisté.
Au regard de la teneur de cette disposition, le législateur a ainsi sciemment limité l'octroi de l'assistance judiciaire aux cas où le plaignant peut faire valoir des prétentions civiles. Il a ainsi tenu compte du fait que le monopole de la justice répressive est par principe exercé par l'Etat, de sorte que l'assistance judiciaire de la partie plaignante se justifie en priorité pour défendre ses conclusions civiles (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1160; arrêt 6B_122/2013 du 11 juillet 2013 consid. 4.1). L'<ref-law> n'exclut cependant pas que le conseil juridique assistant le plaignant au bénéfice de l'assistance judiciaire puisse intervenir, déjà au stade de l'instruction préliminaire, également sur les aspects pénaux, qui peuvent avoir une influence sur le principe et la quotité des prétentions civiles (arrêt 1B_341/2013 du 14 février 2014, consid. 2.2). Lorsqu'en revanche le recourant ne fait pas valoir de telles prétentions, il ne peut fonder sa requête d'assistance judiciaire sur l'<ref-law> (arrêt 1B_619/2011 du 31 mai 2012 consid. 2.1).
Dans la mesure du possible, la partie plaignante chiffre ses conclusions civiles dans sa déclaration au sens de l'<ref-law> et les motive par écrit (art. 123 al. 1 1ère phrase CPP). La constitution de partie plaignante devant être opérée avant la clôture de la procédure préliminaire (<ref-law> en lien avec les <ref-law>), elle intervient à un stade où le lésé n'est pas nécessairement en mesure d'établir l'ampleur définitive du préjudice subi, notamment certains éléments qui ne pourraient être déterminés qu'à l'issue de la procédure probatoire de première instance (<ref-law>). Le calcul et la motivation des conclusions civiles doivent être présentés au plus tard durant les plaidoiries (<ref-law>) et ainsi le demandeur au civil - qui s'est formellement annoncé en respect des art. 118 et 119 CPP - bénéficie d'une certaine souplesse (arrêts 6B_578/2014 du 20 novembre 2014 consid. 3.2.1; 1B_254/2013 du 27 septembre 2013 consid. 2.1.2 et les références citées).
2.2. En l'occurrence, la question de l'éventuelle participation de la recourante en qualité de partie civile lui a été soumise lors du dépôt de sa plainte pénale. Sans être alors assistée, elle a expressément indiqué ne pas vouloir se déterminer en l'état. Agissant ensuite par le biais d'une avocate, elle n'a cependant fait aucune déclaration formelle dans ce sens, que ce soit dans sa requête d'assistance judiciaire, dans son recours cantonal ou dans celui déposé devant le Tribunal de céans; ce n'est d'ailleurs que devant celui-ci qu'elle mentionne pour la première fois un possible dommage matériel et un éventuel préjudice moral.
Certes, cette manière de procéder n'est pas inadmissible, puisque la procédure préliminaire n'est pas encore achevée. En revanche, une telle possibilité ne dispense pas la recourante, si elle entend pouvoir déjà bénéficier de l'assistance judiciaire, de remplir les conditions posées à l'<ref-law>, notamment celle relative à une possible action civile. Cela ne présuppose pas que la recourante ait déjà chiffré précisément ses prétentions, mais uniquement qu'elle ait manifesté formellement sa volonté de participer à la procédure pénale en qualité de partie civile. Or tel n'est pas cas en l'espèce. Il est en particulier relevé que la qualité de partie civile ne découle pas implicitement de l'infraction dénoncée.
Partant, la Chambre pénale de recours n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le refus de nomination d'un avocat d'office au vu de l'absence de constitution de partie civile de la recourante.
2.3. La cour cantonale ne viole pas non plus le principe de l'égalité des armes en refusant de désigner un avocat d'office à la recourante.
En effet, le législateur a pris en considération les situations différentes du prévenu et de la partie plaignante, raison pour laquelle il a prévu des conditions différenciées pour la défense d'office de ces deux catégories de parties (art. 132, respectivement 136 CPP). La défense des intérêts des parties précitées obéissant à des règles distinctes, il n'y a pas d'inégalité de traitement entre elles du seul fait que le prévenu serait assisté et pas la recourante.
3.
Il s'ensuit que le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
La recourante a sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire. Cependant, ses conclusions étaient dénuées de chance de succès (<ref-law>) et cette requête doit être rejetée. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire de la recourante, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 26 juin 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
La Greffière : Kropf
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fr
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Faits:
Faits:
A. S._, né en 1949, travaille comme garagiste indépendant depuis 1972. Victime d'un accident le 24 décembre 1971, il a présenté de multiples fractures (mandibule, calcanéum, col de l'astragale, apophyse odontoïde) et plaies au visage, un hématome ayant nécessité la ligature de l'artère carotide et une contusion cérébrale avec reprise de connaissance après trente-six heures. Le cas et des rechutes essentiellement liées à la persistance de douleurs au niveau cervical ont été pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents.
L'intéressé s'est annoncé à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Berne (ci-après: l'office AI) le 14 octobre 2004 et a requis une aide économique.
Entre autres mesures d'instruction, l'office AI s'est procuré le dossier médical de l'assureur-accidents. On y retrouve principalement les rapports produits subséquemment par le docteur C._, généraliste et médecin traitant. Celui-ci a synthétisé l'avis des praticiens consultés à son instigation et retenu une importante cervicarthrose secondaire à la fracture de l'apophyse odontoïde en 1971, un syndrome algoparesthésique bilatéral C7/8 fluctuant depuis 1998, une hypertension artérielle et une artériopathie coronarienne après stent de l'IVA en 2004; les deux premières affections engendraient une immobilisation progressive de la tête et une perte ponctuelle de force et de dextérité dans les membres supérieurs, surtout dans l'exécution de tâches fines ou situées au-dessus du niveau des épaules; la capacité résiduelle de travail était évaluée 50 % (rapport du 12 mars 2005).
Sur le plan économique, S._ a produit la comptabilité de son entreprise (bilans et comptes de profits et pertes) pour les années 1999 à 2004.
Le 27 mai 2005, l'administration a procédé à une «enquête pour activité professionnelle indépendante». Elle a scindé le métier de garagiste en trois champs d'activité (direction et administration [20 %], travaux de réparation [60 %], vente de voitures [20 %]), dans lesquels elle a déterminé l'incapacité de travail de l'assuré en prenant en considération les limitations mentionnées par le docteur C._ (10, 50 et 40 %). Elle a pondéré ces taux en fonction de l'importance de chaque champ (2, 30 et 8 %) pour aboutir à une incapacité globale de 40 %. Se fondant sur les pièces comptables, elle a fixé à 28'500 fr. le revenu d'invalide, estimé à 24'380 fr. la diminution de gain imputable au handicap et arrêté à 52'880 fr. le revenu sans invalidité. La comparaison des revenus a fait ressortir un degré d'invalidité de 46 %.
Se référant expressément au rapport d'enquête, l'office AI a reconnu le droit de l'intéressé à un quart de rente d'invalidité à compter du 1er janvier 2004 (décision du 18 août 2005 confirmée sur opposition le 20 avril 2006).
Se référant expressément au rapport d'enquête, l'office AI a reconnu le droit de l'intéressé à un quart de rente d'invalidité à compter du 1er janvier 2004 (décision du 18 août 2005 confirmée sur opposition le 20 avril 2006).
B. S._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal administratif du canton de Berne concluant à la reconnaissance d'un degré d'invalidité supérieur à 46 %. Il contestait la pondération de l'incapacité de travail dans chaque champ de l'activité de garagiste, qu'il évaluait globalement à 60 %, et critiquait la comparaison des revenus dans la mesure où son salaire annuel n'aurait jamais dépassé 24'000 francs.
Par jugement du 11 septembre 2006, la juridiction cantonale a admis le recours de l'assuré, annulé la décision litigieuse et renvoyé la cause à l'administration pour instruction complémentaire, puis nouvelle décision. Elle estimait notamment que la méthode d'évaluation de l'invalidité utilisée par l'office AI était prohibée par le Tribunal fédéral.
Par jugement du 11 septembre 2006, la juridiction cantonale a admis le recours de l'assuré, annulé la décision litigieuse et renvoyé la cause à l'administration pour instruction complémentaire, puis nouvelle décision. Elle estimait notamment que la méthode d'évaluation de l'invalidité utilisée par l'office AI était prohibée par le Tribunal fédéral.
C. L'administration a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle a requis l'annulation. Elle a conclu à la confirmation de la décision sur opposition soutenant que sa pratique était fondée sur la jurisprudence.
L'autorité cantonale de recours a considéré que seule la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité était justifiée dès lors que le revenu sans invalidité n'était pas déterminable de manière fiable.
Sous suite de frais et dépens, l'intéressé a conclu au rejet du recours. Il s'est rallié à l'avis des premiers juges tout en reprenant l'argumentation développée en première instance.
L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. L'acte attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1205, 1242) de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1. L'acte attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1205, 1242) de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. L'acte attaqué porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Aux termes de l'art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006), en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral n'examine que si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou encore s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette réglementation s'applique à tous les recours déposés après le 30 juin 2006 (ch. II let. c de la loi du 16 décembre 2005 modifiant la LAI).
2. L'acte attaqué porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Aux termes de l'art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006), en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral n'examine que si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou encore s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette réglementation s'applique à tous les recours déposés après le 30 juin 2006 (ch. II let. c de la loi du 16 décembre 2005 modifiant la LAI).
3. L'intimé semble au préalable conclure à l'irrecevabilité du recours dès lors que le jugement cantonal, qui prescrit à l'office recourant de déterminer l'incapacité de gain selon la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, est une décision de renvoi qui, selon lui, ne constituerait pas une décision finale.
Même si elle ne met pas fin à la procédure, une décision de renvoi par laquelle le juge invite l'administration à statuer à nouveau selon des instructions impératives est, sous l'OJ, une décision autonome, susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif, et non une simple décision incidente (<ref-ruling> consid. 1a p. 237, 117 V 237 consid. 1 p. 241 et les références; VSI 2001 p. 121 consid. 1), contrairement à ce qui est le cas sous le régime de la LTF (cf. arrêt 9C_15/2007 du 25 juillet 2007, destiné à la publication).
Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le recours.
Il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le recours.
4. Le litige porte sur le droit de l'intimé à une rente d'invalidité, singulièrement sur le choix de la méthode d'évaluation de cette dernière.
Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels concernant les notions d'invalidité (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI), d'incapacité de travail (art. 7 LPGA) et de gain (art. 6 LPGA), l'échelonnement des rentes (art. 28 al. 1 LAI), l'évaluation de l'invalidité chez les assurés actifs (art. 16 LPGA) selon la méthode générale de comparaison des revenus ou la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, le rôle des médecins en la matière et l'instruction d'office (art. 43 et 61 let. c LPGA). Il suffit donc d'y renvoyer.
Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels concernant les notions d'invalidité (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI), d'incapacité de travail (art. 7 LPGA) et de gain (art. 6 LPGA), l'échelonnement des rentes (art. 28 al. 1 LAI), l'évaluation de l'invalidité chez les assurés actifs (art. 16 LPGA) selon la méthode générale de comparaison des revenus ou la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, le rôle des médecins en la matière et l'instruction d'office (art. 43 et 61 let. c LPGA). Il suffit donc d'y renvoyer.
5. L'administration reproche implicitement aux premiers juges d'avoir violé le droit fédéral en exigeant en l'occurrence l'application de la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral n'est donc pas limité sur cette question.
Comme l'ont à juste titre rappelé la juridiction cantonale et l'office recourant, pour un assuré actif, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité que l'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est ainsi comparé à celui qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues.
Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour non-actifs, procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité).
En l'occurrence, le raisonnement des premiers juges, aux termes duquel ils concluent à l'impossibilité de déterminer le revenu sans invalidité de manière fiable, est convaincant. Pour fixer ce revenu à 52'880 fr., l'administration a additionné le revenu d'invalide, équivalant selon elle à la somme du salaire annoncé et du bénéfice d'exploitation ressortant des pièces comptables (1999-2004) dans la mesure où le début de l'activité indépendante est postérieur de quelques mois à l'accident dont les conséquences se font encore ressentir (28'500 fr.), et de la diminution de gain imputable au handicap, calculé d'après le salaire statistique d'un ouvrier non-qualifié actif dans le secteur du commerce et de la réparation de véhicule automobile employé à 40 % (24'380 fr.). Or, on ne connaît pas l'évolution du revenu de l'intéressé entre 1972 et 1998. Il semble exagéré de le qualifier de revenu d'invalide uniquement parce que l'atteinte à la santé est antérieure au début de l'activité, d'autant plus qu'il est fait mention de «rechutes», dont on ignore la fréquence, pour les cervicalgies et d'algoparesthésie «fluctuantes» depuis 1998 seulement, ce qui laisse supposer de nombreuses et longues périodes durant lesquelles les conséquences de l'accident de 1971 n'avaient pas - ou peu - d'incidence sur la capacité de gain. On ajoutera à cet égard que la rente d'invalidité octroyée par l'assureur-accidents, initialement de 15 %, a été réduite à 10 % dès le 1er janvier 1976. La juridiction cantonale s'est de surcroît déjà exprimée de manière pertinente sur la diminution de gain imputable au handicap. On ne peut en effet pas se fonder sur le salaire d'un ouvrier non qualifié pour chiffrer cette diminution dans la mesure où celui-ci pourrait éventuellement se substituer à l'intimé pour une partie des travaux de réparation, mais en aucun cas pour les tâches relatives à la gestion et à l'administration ou à la vente.
Il apparaît dès lors que la détermination ou l'évaluation des revenus nécessaires à l'application de la méthode générale présente trop d'éléments incertains, de sorte que la décision de renvoi pour application de la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité se justifie entièrement.
Il apparaît dès lors que la détermination ou l'évaluation des revenus nécessaires à l'application de la méthode générale présente trop d'éléments incertains, de sorte que la décision de renvoi pour application de la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité se justifie entièrement.
6. Dans sa réponse, l'intéressé conteste encore les taux d'incapacité de travail retenus par l'office recourant, ainsi que leur pondération pour chaque champ d'activité du métier de garagiste indépendant.
Il s'agit en l'espèce d'une question de fait, que la Cour de céans revoit avec un pouvoir d'examen restreint, recevable dès lors que le dispositif de l'acte attaqué renvoie à des considérants qui participent de la force matérielle (<ref-ruling>) et font partie de l'objet de la contestation (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 164 sv., 125 V 413 consid. 2a-c p. 415 ss, 119 Ib 33 consid. 1b p. 36 et les références).
L'autorité cantonale de recours a déjà répondu de manière exhaustive et convaincante à l'argumentation de l'intimé qui se contente de reprendre les éléments invoqués sans rien y ajouter. Le raisonnement de ce dernier ne fait donc apparaître aucune irrégularité dans la constatation des faits, de sorte que le jugement cantonal n'est pas contraire au droit fédéral.
L'autorité cantonale de recours a déjà répondu de manière exhaustive et convaincante à l'argumentation de l'intimé qui se contente de reprendre les éléments invoqués sans rien y ajouter. Le raisonnement de ce dernier ne fait donc apparaître aucune irrégularité dans la constatation des faits, de sorte que le jugement cantonal n'est pas contraire au droit fédéral.
7. La procédure est onéreuse (art. 132 OJ dans sa teneur en vigueur dès le 1er juillet 2006). L'intéressé, qui obtient gain de cause et est représenté par un avocat, a droit à des dépens (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'office recourant.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'office recourant.
3. L'office recourant versera à l'intimé la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée), à titre de dépens pour l'instance fédérale.
3. L'office recourant versera à l'intimé la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée), à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 octobre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
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|
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| 2,013 |
it
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Fatti:
A.
La B._ SA ha dato in locazione a C.C._ diversi locali di uno stabile situato in via X._ a Y._ per l'attività della A._ Sagl.
Il 16 novembre 2011, in vista della ristrutturazione dello stabile, la proprietaria ha sottoscritto con C.C._ e D.C._, soci e gerenti della A._ Sagl, un accordo che prevedeva la cessazione del rapporto di locazione il 31 dicembre 2011 e la consegna dei locali entro il 29 febbraio 2012.
B.
B.a. Il 12 marzo 2012, dopo avere sollecitato invano la consegna, la B._ SA ha convenuto la A._ Sagl davanti alla Pretura di Lugano, con procedura sommaria di tutela giurisdizionale per casi manifesti (<ref-law>), chiedendo che fosse ordinata l'espulsione.
La convenuta ha eccepito che la liberazione dei locali era stata concordata solo provvisoriamente, per permettere l'esecuzione dei lavori, e che la disdetta non era stata notificata con il formulario ufficiale.
Il Pretore ha dichiarato l'istanza irricevibile con giudizio del 14 febbraio 2013, non ritenendo adempiuti i requisiti dell'<ref-law>.
B.b. Il successivo appello della B._ SA, che indicava come convenuti la A._ Sagl nonché E.C._ e C.C._, è stato accolto parzialmente dalla II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, la quale, con sentenza dell'8 maggio 2013, ha condannato la A._ Sagl "a lasciare l'intero immobile in Via X._ a Y._ ed a restituirne le chiavi entro 10 giorni dal passaggio in giudicato della decisione, ritenuto che in caso contrario l'istante è autorizzata a far sgomberare i vani con l'ausilio della polizia e a distruggere le strutture e le insegne non sgomberate". L'appello è stato dichiarato inammissibile nella misura in cui era rivolto contro E.C._ e C.C._, che non erano stati parti nella procedura davanti al Pretore.
C.
Con atto del 17 giugno 2013 intitolato "Ricorso di diritto civile (con eccezione di incostituzionalità) " la A._ Sagl insorge davanti al Tribunale federale chiedendo che la sentenza d'appello sia annullata e che l'istanza d'espulsione sia respinta, subordinatamente che gli atti siano ritornati all'autorità cantonale per riesame dei fatti alla luce di due testimonianze.
La B._ SA ha risposto di respingere il ricorso.
Le parti hanno confermato le rispettive posizioni con replica e duplica spontanee.
La A._ Sagl non ha chiesto la concessione dell'effetto sospensivo, sebbene per svista sia stata chiesta all'istante una presa di posizione a tale proposito.
|
Diritto:
1.
1.1. Il 9 luglio 2013 il patrocinatore della A._ Sagl ha presentato un'istanza di "ricusa della Prima Corte di Diritto Civile a favore di altri Giudici e/o di un'altra Corte", prevalendosi del motivo generale di prevenzione dell'art. 34 cpv. 1 lett. e LTF. Egli ritiene che i giudici di questa Corte non possano pronunciarsi con la "necessaria serenità" dopo le critiche ch'egli ha rivolto loro. Si riferisce a uno scritto del 28 giugno 2013 inviato al Presidente del Tribunale federale - con copie alla Consigliera federale Simonetta Sommaruga e al Capo della Delegazione ticinese alle Camere federali Lorenzo Quadri - con il quale egli si lamentava del "diniego di motivazione" di alcune sentenze ricevute di recente e, ipotizzando una "difficoltà linguistica" o una "incapacità dei redattori", chiedeva di porre rimedio a tale situazione, "eventualmente adottando le misure organizzative che si impongono di fronte ad una prassi involutiva che tende a ripetersi".
1.2. La domanda di ricusazione è manifestamente irricevibile e può essere decisa preliminarmente all'esame del ricorso, senza che sia avviata la procedura prevista dall'<ref-law> (sentenze 1C_103/2011 del 24 giugno 2011, consid. 2.4, e 5A_162/2008 del 18 aprile 2008). Per tacere del fatto che il patrocinatore della A._ Sagl, che sembra esprimersi solo a titolo personale, non è legittimato a prevalersi dell'<ref-law>, le domande di ricusazione in blocco dei membri di un collegio giudicante sono di principio abusive (sentenza 5A_421/2012 del 20 dicembre 2012, consid. 3.2 e rif.). Aggiungasi, nel caso specifico, il comportamento perlomeno singolare del patrocinatore, che è l'artefice del preteso motivo di prevenzione: egli deduce infatti la mancanza di "serenità" di tutti i giudici nei suoi confronti dalla "critica" ch'egli stesso ha mosso contro l'operato della Corte che sapeva essere competente a decidere il ricorso da lui presentato due settimane prima in rappresentanza della A._ Sagl.
2.
Il ricorso è proposto dalla A._ Sagl, parte soccombente nella sede cantonale (<ref-law>). Nelle varie fasi della vicenda sono comparsi anche i membri della famiglia C._ personalmente, ma il chiarimento della sentenza impugnata, secondo cui è parte convenuta solo la A._ Sagl, non è contestato. Per il resto il ricorso è tempestivo (<ref-law>) ed è volto contro una sentenza finale (<ref-law>) emanata su ricorso dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile (<ref-law>). Il valore litigioso, di fr. 139'640.-- secondo le autorità ticinesi, supera la soglia fissata dall'<ref-law> (per il calcolo cfr. <ref-ruling> consid. 1.1).
Il gravame è pertanto ammissibile come ricorso in materia civile, per mezzo del quale può essere addotta anche la violazione del diritto costituzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.1).
3.
La prima censura è infatti di carattere formale. La conduttrice lamenta la violazione del diritto di essere sentita, poiché l'autorità cantonale ha rifiutato l'acquisizione dei verbali di due deposizioni testimoniali, raccolte in una procedura parallela della Pretura di Lugano, atti ch'essa aveva prodotto con le osservazioni d'appello e ripresenta ora davanti al Tribunale federale.
3.1. La domanda di acquisizione, che la conduttrice fondava sull'<ref-law>, era stata dichiarata inammissibile con decisione 22 marzo 2013 della Presidente della II Camera civile ticinese, per il motivo che nella procedura sommaria dell'<ref-law> non sono ammesse prove nuove. Si tratta di un giudizio incidentale, che può essere impugnato insieme alla decisione finale in conformità con l'<ref-law>. Alla ricorrente sembra però sfuggire tale aspetto; essa non dichiara infatti di impugnare anche la decisione incidentale e non ne chiede neppure l'annullamento. Si può nondimeno concederle ch'essa lo faccia implicitamente, laddove nella motivazione allude alla decisione presidenziale del 22 marzo 2013 e, nelle conclusioni, chiede che sia fatto ordine all'autorità cantonale di riesaminare i fatti alla luce dei documenti stralciati.
3.2. L'impugnazione è comunque infondata nel merito. Il Tribunale federale ha chiarito nella sentenza 4A_420/2012, citata con pertinenza dall'autorità cantonale, che la natura particolare della procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti dell'<ref-law> impone che il giudice d'appello valuti i fatti sulla base delle prove già apprezzate dal primo giudice. La produzione di documenti nuovi è perciò da escludere, anche di quelli che potrebbero essere considerati a norma dell'<ref-law> (consid. 5).
La conduttrice "dissente" dalla conclusione che l'autorità cantonale ha tratto da questa giurisprudenza, ma non contesta il fatto determinante, ovvero la novità temporale dei due verbali rispetto alla sentenza del Pretore. Poco importa, in tali circostanze, che le deposizioni giudiziali confermassero in sostanza il contenuto delle dichiarazioni scritte rilasciate privatamente dai testimoni, prodotte correttamente davanti al Pretore.
4.
Le altre censure attengono essenzialmente alla valutazione dell'immediatezza della prova dei fatti. È pertanto opportuno menzionare i due elementi considerati dalle istanze cantonali.
4.1. In primo luogo l'accordo sottoscritto il 16 novembre 2011; questo è il testo:
"A seguito della ristrutturazione di tutto lo stabile, concordiamo la disdetta dei contratti di affitto (PT negozio, P1 deposito, P2 uffici) per lo stabile di Via X._ a Y._, con termine 31.12.2011.
A seguito della liquidazione della merce presente in negozio, è concesso l'utilizzo dei locali (PT negozio, P1 deposito, P2 uffici) fino al 29.2.2012, senza alcuna pretesa economica (per tutti i locali e incluso le spese comuni 2012).
Se necessario, fino a tale data e alle stesse condizioni, saranno resi disponibili anche uno o due locali al P3.
Al termine della liquidazione, lo sgombero dei suppellettili rimasti nei vari locali, lo smantellamento di strutture e insegne e la pulizia generale dei locali sono a carico della B._ SA."
È stata considerata anche la lettera che la locatrice ha scritto il 29 febbraio 2012 alla conduttrice:
"1. a seguito degli accordi presi in data:
1.1 25.11.2010 / Concerne: deposito P1 - Via X._ - Y._ (copia in allegato)
1.2 16.11.2011 / Concerne: ristrutturazione stabile Via X._ a Y._ - Accordi (copia in allegato)
2. non avendo ricevuto da voi una dichiarazione dai contenuti inequivocabili e nei tempi legali previsti, inerente:
2.1 un ripensamento sulla disdetta
2.2 una richiesta di proroga
Prendiamo le seguenti posizioni:
A. vi preghiamo di indicarci una data per la consegna di tutti i locali e relative chiavi, tramite il modulo "Riconsegna locali Via X._ - Conferma appuntamento" e relativa busta risposta intestata e affrancata raccomandata (in allegato)
B. (omissis)
C. vi ricordiamo che le agevolazioni concesse fino alla data 16.11.2011 erano unicamente per terminare la liquidazione in tempi più che ragionevoli ed accomodanti. Con il termine del 29.2.2012 riteniamo conclusi i rapporti commerciali tra la B._ SA e la Spettabile A._."
4.2. Il Pretore ha costatato da un lato che l'accordo del 16 novembre 2011 attesta la volontà delle parti di porre fine alla locazione il 31 dicembre 2011 con facoltà della conduttrice di occupare i locali fino al 29 febbraio 2012; dall'altro che lo scritto inviato a quest'ultima scadenza "lascia ritenere che in seguito fra le parti siano effettivamente avvenute delle discussioni che a priori non possono essere considerate prive di rilevanza", posto che la conduttrice sosteneva di avere concordato la prosecuzione del rapporto di locazione una volta terminati i lavori. Il primo giudice ne ha dedotto che l'istante non aveva fornito "la prova piena dei fatti rilevanti".
La Corte d'appello ha definito il ragionamento del Pretore "tutt'altro che convincente", non avendo egli stesso ritenuto che le discussioni successive avessero fatto decadere o modificato il primo accordo e non avendo la conduttrice contestato di non avere avuto un "ripensamento" in merito alla disdetta né di avere chiesto una proroga. In appello la conduttrice ha sostenuto che la consegna dei locali non sarebbe più dovuta avvenire perché avrebbe concordato con la controparte che i lavori di risanamento sarebbero stati eseguiti senza interruzione della sua attività commerciale; i giudici ticinesi hanno tuttavia dichiarato l'obiezione nuova e irricevibile in forza dell'<ref-law>. L'autorità cantonale ha in seguito costatato che la conduttrice, pur aderendo alla tesi del Pretore, non ha più preteso che il primo accordo fosse decaduto o fosse stato modificato, ma solo che si trattava di un accordo "parziale e non completo (...) nel senso che (...) la locazione avrebbe dovuto riprendere al termine dei lavori di ristrutturazione". In definitiva l'impegno di riconsegna dell'ente locato il 29 febbraio 2012 era "chiaro ed incontestato". Poco importa se "le parti si fossero pure accordate per una successiva continuazione o ripresa del rapporto locativo oppure ancora se la riconsegna dovesse essere considerata definitiva"; questioni che esulano dalla procedura in esame.
La Corte ticinese ha quindi concluso che ai fini dell'applicazione dell'<ref-law> i fatti rilevanti sono incontestati e la situazione giuridica à chiara.
5.
Il Tribunale federale esamina liberamente l'applicazione dell'<ref-law> (art. 95 lett. a, 106 cpv. 1 LTF). Si fonda di principio sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>), a meno che l'accertamento sia stato effettuato in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto (art. 105 cpv. 2, 97 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 5). Chi rimprovera all'autorità cantonale un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - ossia arbitrario (DTF 133 Il 249 consid. 1.2.2 pag. 252) - deve motivare la censura conformemente alle esigenze poste dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2), indicando chiaramente i diritti costituzionali che si pretendono violati e precisando in cosa consiste la violazione (<ref-ruling> consid. 2.2).
Siccome il giudice cantonale fruisce di un grande potere discrezionale nel campo dell'apprezzamento delle prove (e dell'accertamento dei fatti in genere), occorre dimostrare che la sentenza impugnata ignora il senso e la portata di un mezzo di prova preciso, omette senza ragioni valide di tenere conto di una prova importante suscettibile di modificare l'esito della lite, oppure ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 2.1).
6.
Il ricorso verte soprattutto sull'accertamento dei fatti. Sebbene la discussione sia spesso appellatoria, gli argomenti che la ricorrente espone non sono inammissibili nell'insieme, come propone la locatrice; si possono individuare perlomeno due ordini di censure motivate sufficientemente.
6.1. La conduttrice sostiene che l'accordo del 16 novembre 2011 era "un'intesa parziale che avrebbe permesso alla Parte locatrice di eseguire determinati lavori di manutenzione straordinaria nella parte superiore dello stabile (...) interrompendo provvisoriamente l'attività commerciale della A._ Sagl" e che "la semplice lettura" fa apparire impossibile la cessazione con soli due mesi di preavviso di un'attività commerciale che dura da trentacinque anni. L'accordo sarebbe infatti stato "espressamente inficiato" dalla lettera del 29 febbraio 2012, nella quale la locatrice "ammetteva chiaramente che non fosse stata stabilita una data di riconsegna". È in primo luogo tale "contraddizione interna" a essere arbitraria; essa sarebbe rafforzata dal passaggio della sentenza ove l'autorità cantonale riconosce che la situazione avrebbe dovuto essere chiarita in altra sede.
Contrariamente a quanto sostiene la conduttrice, non è affatto arbitrario inferire dalla lettura dell'accordo del 16 novembre 2011 che le parti avessero pattuito di interrompere il rapporto di locazione. Il testo è chiaro: vi sono fissate in modo inequivocabile e senza condizioni due date precise, una per la "disdetta"e una per la consegna dei locali del piano terreno e dei due piani superiori. Non v'è neppure contraddizione manifesta con la lettera del 29 febbraio 2012, dal momento che la sentenza cantonale accerta in modo vincolante che la conduttrice non ne ha contestato il contenuto, laddove la locatrice costatava l'assenza di ripensamenti concernenti la disdetta e di richieste di proroga. In quello scritto la locatrice non ha "espressamente inficiato" l'accordo del 16 novembre 2011; al contrario, lo ha richiamato (n. 1) e ha confermato esplicitamente il termine del 29 febbraio 2012 per la cessazione dei rapporti con la conduttrice (lettera C).
6.2. Arbitraria sarebbe inoltre la mancata considerazione delle dichiarazioni scritte di F._ e G._, che avrebbero confermato l'esistenza di accordi verbali che annullavano e superavano quello del 16 novembre 2011. La ricorrente spiega che, in forza di tali accordi, le parti in un primo tempo avevano previsto che la conduttrice dovesse uscire solo provvisoriamente dallo stabile; in un secondo tempo esse avrebbero invece pattuito "di terminare il cantiere all'altezza del PT lasciando in loco con la sua normale attività la A._ Sagl". A mente della ricorrente, se l'autorità cantonale avesse tenuto conto di queste testimonianze, non avrebbe potuto rimproverarle di non avere contestato quanto la locatrice affermava nella lettera del 29 febbraio 2012.
Queste censure per un verso si scontrano contro l'accertamento della sentenza impugnata secondo cui la conduttrice non ha più sostenuto in appello che l'accordo scritto originario fosse decaduto o fosse stato modificato, ma ha addotto soltanto che la locazione avrebbe dovuto riprendere al termine dei lavori; per altro verso ignorano che la Corte cantonale ha dichiarato irricevibile l'allegazione concernente la conclusione di un accordo sulla possibilità di eseguire i lavori senza interruzione dell'attività del negozio. Diviene perciò superfluo occuparsi delle deposizioni che, secondo la ricorrente, avrebbero riferito su quest'ultimo fatto.
6.3. Le censure d'arbitrio sono pertanto infondate; l'applicazione del diritto va verificata sulla base dei fatti ritenuti dalla Corte ticinese.
7.
In diritto la ricorrente censura la "violazione dell'<ref-law>-CH in relazione agli artt. 266 e ss CO" riprendendo in sostanza le argomentazioni di fatto svolte in precedenza e contestando che "sussistano le chiarezze manifeste per poter domandare un'espulsione senza prima chiarire la reale situazione intercorrente fra le Parti".
7.1. La portata dell'<ref-law> è stata definita nella <ref-ruling> consid. 5.1.1, riassunta correttamente nella sentenza impugnata, alla quale si può rinviare (consid. 7). Basti qui ricordare, in breve, che si è in presenza di un "caso manifesto" nel senso di questa norma quando la parte che se ne prevale fornisce la prova piena dei fatti, di regola mediante documenti, e le obiezioni dell'altra parte appaiono d'acchito infondate o inconcludenti, cosicché un chiarimento approfondito non sarebbe suscettibile di modificare il convincimento del giudice.
7.2. Dagli accertamenti vincolanti del giudizio impugnato risulta che le parti si erano accordate per la liberazione dell'oggetto locato il 29 febbraio 2012 e che tale accordo non è stato annullato né modificato. La locatrice ha provato questo fatto con documenti. L'obiezione della conduttrice secondo la quale vi sarebbero stati accordi verbali per la ripresa della locazione dopo il risanamento dello stabile non è concludente, poiché, fosse anche fondato, non inficerebbe l'impegno preso dalla conduttrice di uscire comunque il 29 febbraio 2012 per permettere l'effettuazione dei lavori; la Corte cantonale ha quindi lasciato giustamente aperto il chiarimento del carattere definitivo o provvisorio dello sgombero. Infine, l'obiezione della conduttrice in merito all'esistenza di accordi verbali per la continuazione dell'attività commerciale senza interruzione durante i lavori è stata dichiarata proceduralmente irricevibile.
In queste circostanze le condizioni poste dalla giurisprudenza per l'applicazione dell'<ref-law> sono adempiute. L'espulsione dell'inquilino può essere ordinata in questo modo (sentenza 4A_87/2012 del 10 aprile 2012, consid. 3.1.1). La sentenza impugnata rispetta quindi il diritto federale.
8.
Per i motivi che precedono il ricorso è infondato.
Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 2'500.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 3'000.-- a titolo di ripetibili della procedura innanzi al Tribunale federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,002 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Par arrêt du 4 octobre 2000, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève (ci-après: la Cour correctionnelle) a acquitté au bénéfice du doute D._ de la prévention d'infraction d'actes d'ordre sexuel avec des enfants commise sur A._ parce que celle-ci avait passablement varié dans ses dépositions et qu'aucun élément concret n'était venu étayer ses dires. Elle l'a en revanche condamné à vingt-deux jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, pour des actes de même nature perpétrés à l'encontre de B._. Cet arrêt a été communiqué aux parties le 9 octobre 2000.
Par déclaration écrite du 10 octobre 2000, complétée par un mémoire déposé par son mandataire le 24 novembre 2000, la mère de A._, R._, s'est pourvue en cassation contre cet arrêt auprès de la Cour de cassation du canton de Genève (ci-après: la Cour de cassation ou la cour cantonale) en invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves. D._ en a fait de même.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi du condamné le 22 juin 2001. Statuant par arrêt du 12 octobre 2001 sur celui de la partie civile, elle a annulé l'arrêt de la Cour correctionnelle du 4 octobre 2000 et renvoyé la cause à cette autorité pour nouvelle décision. Elle a considéré que la déclaration de pourvoi, déposée au greffe avant la notification de l'arrêt attaqué, avait été formée en temps utile; sur le fond, elle a admis que le doute éprouvé par le jury quant à la culpabilité du prévenu s'agissant des infractions prétendument commises sur la jeune A._ n'était pas justifié et que son verdict devait être annulé.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi du condamné le 22 juin 2001. Statuant par arrêt du 12 octobre 2001 sur celui de la partie civile, elle a annulé l'arrêt de la Cour correctionnelle du 4 octobre 2000 et renvoyé la cause à cette autorité pour nouvelle décision. Elle a considéré que la déclaration de pourvoi, déposée au greffe avant la notification de l'arrêt attaqué, avait été formée en temps utile; sur le fond, elle a admis que le doute éprouvé par le jury quant à la culpabilité du prévenu s'agissant des infractions prétendument commises sur la jeune A._ n'était pas justifié et que son verdict devait être annulé.
B. Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst., D._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il reproche à la Cour de cassation d'avoir admis la recevabilité du pourvoi en cassation formé par R._ au terme d'une interprétation arbitraire du droit cantonal de procédure. Il requiert l'assistance judiciaire.
La Cour de cassation se réfère à son arrêt. L'intimée conclut au rejet du recours. Le Procureur général du canton de Genève propose également de le rejeter dans la mesure où il est recevable.
La Cour de cassation se réfère à son arrêt. L'intimée conclut au rejet du recours. Le Procureur général du canton de Genève propose également de le rejeter dans la mesure où il est recevable.
C. Par ordonnance du 10 décembre 2001, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif présentée par D._.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision par laquelle une autorité cantonale de recours admet un pourvoi contre une ordonnance de non-lieu ou un jugement d'acquittement et renvoie la cause à la juridiction inférieure pour qu'elle statue à nouveau est une décision incidente qui n'entraîne en principe pas de dommage irréparable pour le prévenu (<ref-ruling> consid. 1a p. 253; <ref-ruling> p. 240 et les références citées). Cette jurisprudence, confirmée sous l'empire de l'art. 87 al. 2 OJ dans sa teneur en vigueur depuis le 1er mars 2000 (arrêt du Tribunal fédéral 1P.491/2000, du 29 août 2000, consid. 1b), ne s'applique cependant pas lorsque, comme en l'espèce, la recevabilité même du pourvoi est contestée, dès lors que le recourant ne pourrait plus remettre en cause cette question par la suite si le nouveau jugement devait finalement lui être défavorable (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 157/158 et l'arrêt cité). Il convient par conséquent d'entrer en matière sur le fond du recours, qui répond au surplus aux exigences de recevabilité des art. 84 ss OJ.
1. La décision par laquelle une autorité cantonale de recours admet un pourvoi contre une ordonnance de non-lieu ou un jugement d'acquittement et renvoie la cause à la juridiction inférieure pour qu'elle statue à nouveau est une décision incidente qui n'entraîne en principe pas de dommage irréparable pour le prévenu (<ref-ruling> consid. 1a p. 253; <ref-ruling> p. 240 et les références citées). Cette jurisprudence, confirmée sous l'empire de l'art. 87 al. 2 OJ dans sa teneur en vigueur depuis le 1er mars 2000 (arrêt du Tribunal fédéral 1P.491/2000, du 29 août 2000, consid. 1b), ne s'applique cependant pas lorsque, comme en l'espèce, la recevabilité même du pourvoi est contestée, dès lors que le recourant ne pourrait plus remettre en cause cette question par la suite si le nouveau jugement devait finalement lui être défavorable (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 157/158 et l'arrêt cité). Il convient par conséquent d'entrer en matière sur le fond du recours, qui répond au surplus aux exigences de recevabilité des art. 84 ss OJ.
2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir admis que le pourvoi en cassation avait été formé en temps utile au terme d'une appréciation arbitraire du droit cantonal de procédure.
2.1 Le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal sous l'angle de l'arbitraire; il ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci se révèle insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'interprétation défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - apparaît possible (<ref-ruling> consid. 3b p. 314 et les arrêts cités; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70).
2.2 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre. Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires. A l'inverse, lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (<ref-ruling> consid. 5b/aa p. 194/195 et les arrêts cités).
2.3 Les règles relatives au prononcé, à la forme et au contenu des arrêts de la Cour correctionnelle sont fixées aux art. 326 et suivants du Code de procédure pénale genevois (CPP gen.). L'<ref-law> gen. prévoit qu'en présence de l'accusé, le président, en se référant aux articles de loi sur lesquels l'arrêt est fondé, prononce celui-ci en audience publique (al. 1). Il expose sommairement les circonstances qui ont déterminé la quotité de la peine, le prononcé de toute mesure, l'octroi ou le refus du sursis (al. 2). Si le condamné est mis au bénéfice du sursis, le président l'avertit des conséquences qu'entraînerait pour lui une nouvelle condamnation ou l'inobservation des conditions mises à l'octroi du sursis (al. 3). Le président avertit les parties qu'elles peuvent se pourvoir en cassation par simple déclaration écrite déposée auprès du greffe de la cour, dans le délai de 5 jours. Le président avertit en outre le condamné qu'il peut en tout temps recourir en grâce auprès du Grand Conseil. Le procès-verbal en fait mention (al. 4). A teneur de l'<ref-law> gen., l'arrêt de la Cour correctionnelle est rendu en la forme écrite (al. 1). Il est notifié aux parties par le greffier au plus tard 15 jours après l'audience; en cas de jugement par défaut, l'avis de jugement mentionne le délai de l'opposition, la forme et la juridiction compétente (al. 8).
L'<ref-law> gen., qui détermine les délais de recours à la Cour de cassation, prévoit que la déclaration du pourvoi doit être formée par écrit dans les 5 jours du prononcé ou de la signification du dispositif de la décision attaquée. D'après la jurisprudence de la Cour de cassation, cette norme doit être comprise en ce sens que le délai de 5 jours commence à courir dès la notification pour les décisions qui, tels les jugements du Tribunal de police ou les arrêts de la Cour de justice siégeant en appel de ce Tribunal (cf. art. 232 et 248 CPP gen.), ont à être nécessairement signifiées, mais dès le prononcé de l'arrêt, lorsque la loi ne prévoit pas de communication par écrit (arrêt de la Cour de cassation du 19 février 1981 paru à la SJ 1981 p. 393 consid. 1 p. 395 cité par Pierre Dinichert/Bernard Bertossa/Louis Gaillard, Procédure pénale genevoise, in SJ 1986 p. 509). Tel était le cas, selon l'autorité intimée, des arrêts de la Cour correctionnelle avant l'entrée en vigueur de l'<ref-law> gen.; cette disposition prévoit désormais une notification écrite de l'arrêt aux parties en sus de la communication orale du dispositif à l'audience de jugement prévue à l'<ref-law> gen., de sorte que l'intimée aurait agi en temps utile en déposant sa déclaration de pourvoi six jours après l'audience, mais avant la signification de l'arrêt motivé.
Cette interprétation ne peut être suivie. Les dispositions relatives au prononcé, à la forme et au contenu des arrêts de la Cour correctionnelle et de la Cour d'assises ont fait l'objet d'importantes modifications entrées en vigueur le 19 avril 1997. Le projet initial du Conseil d'Etat, dont sont issus les <ref-law> gen., disposait que les arrêts de la Cour correctionnelle devaient contenir l'indication des voies de recours, y compris le recours en grâce auprès du Grand Conseil. Le Conseil d'Etat entendait ainsi modifier le système existant jusqu'alors, suivant lequel l'indication des voies de droit était donnée par le président lors de l'audience, ce qui faisait immédiatement courir les délais pour la déclaration du pourvoi en cassation, en prévoyant désormais que le condamné est informé des voies de recours par la notification de l'arrêt (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 17 novembre 1994, p. 5291 et 5298). La commission judiciaire du Grand Conseil chargée d'étudier ce projet a préféré s'en tenir au statu quo en stipulant à l'<ref-law> gen. que les voies de recours sont indiquées aux parties lors de la lecture du verdict, mais qu'elles ne devaient pas être reprises dans le contenu de l'arrêt afin de ne pas faire renaître des délais de recours (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 12 décembre 1996, p. 7675). Le projet ainsi remanié a été adopté sans autre discussion. La solution attaquée va donc à l'encontre de la volonté du législateur qui entendait faire courir le délai pour déposer la déclaration de pourvoi en cassation à partir du prononcé de l'arrêt à l'audience de jugement; il importe à cet égard peu que, contrairement à la situation prévalant jusqu'alors, l'arrêt motivé est dorénavant notifié automatiquement par écrit aux parties dans un délai de quinze jours en vertu de l'<ref-law> gen., et non plus uniquement lorsqu'une déclaration de pourvoi en cassation a été déposée; l'arrêt de la Cour correctionnelle ne mentionne en effet pas les voies et délai de recours, cette indication étant uniquement prévue, selon cette disposition, pour les jugements rendus par défaut (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 12 décembre 1996, p. 7676). La solution attaquée se concilie par ailleurs mal avec le texte de l'<ref-law> gen., suivant lequel le président avertit les parties qu'elles peuvent se pourvoir en cassation par simple déclaration écrite déposée au greffe dans la cour, dans un délai de 5 jours. Elle réduirait à une simple règle d'ordre, sans portée juridique, l'indication faite à l'audience des voies et délai de recours.
L'autorité intimée a donc interprété arbitrairement le droit cantonal de procédure en considérant que les parties étaient autorisées à déposer leur déclaration de pourvoi dans les 5 jours suivant la notification de l'arrêt de la Cour correctionnelle. Partant, elle a admis à tort que la déclaration de pourvoi, déposée par l'intimée six jours après le prononcé de l'arrêt, mais avant sa signification, était intervenue en temps utile.
2.4 Les considérations qui précèdent ne conduisent pas nécessairement à l'annulation de l'arrêt attaqué. Pour qu'une telle sanction soit prononcée, la solution litigieuse doit également être arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b p. 56). En l'occurrence, le Président de la Cour correctionnelle a communiqué aux parties le verdict du jury et exposé les considérants essentiels du jugement à l'issue de l'audience du 4 octobre 2000; il a ensuite informé le condamné qu'il disposait d'un délai de 5 jours pour se pourvoir en cassation contre le présent arrêt et qu'il pouvait recourir en tout temps en grâce auprès du Grand Conseil. Il ne ressort en revanche pas du procès-verbal d'audience qu'il aurait averti la partie civile de ce délai, comme l'<ref-law> gen. lui en faisait l'obligation. Celle-ci prétend pour sa part n'avoir appris les modalités de recours que le jour même où elle a déposé sa déclaration de pourvoi; elle invoque en outre des raisons de santé pour expliquer le fait qu'elle n'a agi que le sixième jour suivant le prononcé de l'arrêt de la Cour correctionnelle. La Cour de cassation n'a pas instruit ces différents points. Le Tribunal fédéral ne dispose ainsi pas des éléments nécessaires qui lui permettrait de juger si le retard est excusable et, partant, si la recevabilité du pourvoi déposé un jour après l'échéance du délai de 5 jours prévu à l'<ref-law> gen. devrait malgré tout être admise pour des raisons tirées de la bonne foi. Les conditions d'une substitution de motifs n'étant pas réunies (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 262; <ref-ruling> consid. 3c p. 135, 353 consid. 3c/bb p. 355), l'arrêt attaqué doit être annulé et le dossier renvoyé à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2.4 Les considérations qui précèdent ne conduisent pas nécessairement à l'annulation de l'arrêt attaqué. Pour qu'une telle sanction soit prononcée, la solution litigieuse doit également être arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b p. 56). En l'occurrence, le Président de la Cour correctionnelle a communiqué aux parties le verdict du jury et exposé les considérants essentiels du jugement à l'issue de l'audience du 4 octobre 2000; il a ensuite informé le condamné qu'il disposait d'un délai de 5 jours pour se pourvoir en cassation contre le présent arrêt et qu'il pouvait recourir en tout temps en grâce auprès du Grand Conseil. Il ne ressort en revanche pas du procès-verbal d'audience qu'il aurait averti la partie civile de ce délai, comme l'<ref-law> gen. lui en faisait l'obligation. Celle-ci prétend pour sa part n'avoir appris les modalités de recours que le jour même où elle a déposé sa déclaration de pourvoi; elle invoque en outre des raisons de santé pour expliquer le fait qu'elle n'a agi que le sixième jour suivant le prononcé de l'arrêt de la Cour correctionnelle. La Cour de cassation n'a pas instruit ces différents points. Le Tribunal fédéral ne dispose ainsi pas des éléments nécessaires qui lui permettrait de juger si le retard est excusable et, partant, si la recevabilité du pourvoi déposé un jour après l'échéance du délai de 5 jours prévu à l'<ref-law> gen. devrait malgré tout être admise pour des raisons tirées de la bonne foi. Les conditions d'une substitution de motifs n'étant pas réunies (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 262; <ref-ruling> consid. 3c p. 135, 353 consid. 3c/bb p. 355), l'arrêt attaqué doit être annulé et le dossier renvoyé à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
3. Le recours doit par conséquent être admis au sens des considérants, ce qui rend sans objet la demande d'assistance judiciaire présentée par le recourant. Il peut être exceptionnellement renoncé à la perception d'un émolument judiciaire (art. 154 OJ); le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens qui, vu les circonstances particulières du cas d'espèce, seront mis à la charge de l'Etat de Genève (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis au sens des considérants et l'arrêt attaqué est annulé.
1. Le recours est admis au sens des considérants et l'arrêt attaqué est annulé.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. L'Etat de Genève versera une indemnité de 1'400 fr. au recourant, à titre de dépens.
3. L'Etat de Genève versera une indemnité de 1'400 fr. au recourant, à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, ainsi qu'au Procureur général et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 7 mars 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Z._, geboren 1950, erlitt am 20. September 2001 einen Herzinfarkt. Am 15. April 2004 sprach ihm die IV-Stelle Obwalden rückwirkend ab 1. Dezember 2003 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu. Mit Verfügung vom 26. Januar 2005 hob die IV-Stelle die Rente revisionsweise Ende Februar 2005 auf. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 16. August 2005 fest.
A. Z._, geboren 1950, erlitt am 20. September 2001 einen Herzinfarkt. Am 15. April 2004 sprach ihm die IV-Stelle Obwalden rückwirkend ab 1. Dezember 2003 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu. Mit Verfügung vom 26. Januar 2005 hob die IV-Stelle die Rente revisionsweise Ende Februar 2005 auf. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 16. August 2005 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden am 25. Oktober 2006 gut und hob den Einspracheentscheid vom 16. August 2005 auf. Das Gericht verpflichtete die IV-Stelle, Z._ rückwirkend ab Datum der Einstellung weiterhin eine Viertelsrente der Invalidenversicherung auszurichten.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden am 25. Oktober 2006 gut und hob den Einspracheentscheid vom 16. August 2005 auf. Das Gericht verpflichtete die IV-Stelle, Z._ rückwirkend ab Datum der Einstellung weiterhin eine Viertelsrente der Invalidenversicherung auszurichten.
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid der IV-Stelle sei - gegebenenfalls mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung - zu schützen.
Während Z._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3. Im kantonalen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über die revisionsweise Anpassung einer laufenden Rente bei anspruchserheblicher Änderung des Gesundheitszustands oder dessen erwerblichen Auswirkungen (Art. 17 ATSG und Art. 88a Abs. 1 IVV [in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung]) zutreffend dargelegt. Zu ergänzen ist, dass der Revisionsordnung nach Art. 17 ATSG der Grundsatz vorgeht, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hatte, zurückzukommen, wenn diese zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art. 17 ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung schützen (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2c und 390 Erw. 1b).
3. Im kantonalen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über die revisionsweise Anpassung einer laufenden Rente bei anspruchserheblicher Änderung des Gesundheitszustands oder dessen erwerblichen Auswirkungen (Art. 17 ATSG und Art. 88a Abs. 1 IVV [in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung]) zutreffend dargelegt. Zu ergänzen ist, dass der Revisionsordnung nach Art. 17 ATSG der Grundsatz vorgeht, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hatte, zurückzukommen, wenn diese zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art. 17 ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung schützen (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2c und 390 Erw. 1b).
4. Streitig ist, ob der Beschwerdegegner über Ende Februar 2005 hinaus Anspruch auf eine Viertelsrente hat.
4.1 Das kantonale Gericht hat unbestrittenermassen festgestellt, dass sich der Gesundheitszustand des Versicherten aus kardiologischer Sicht zwischen Erlass der ursprünglichen, eine Viertelsrente zusprechenden Verfügung (15. April 2004) und des Einspracheentscheides (16. August 2005) nicht verbessert hat. Seine Arbeitsfähigkeit war wegen der Herzkrankheit bereits seit 22. September 2003 nicht mehr eingeschränkt. Der von der Vorinstanz daraus sinngemäss gezogene Schluss, die Beschwerdeführerin sei bei der Rentenzusprechung davon ausgegangen, dass die Arbeitsfähigkeit des Versicherten aus anderen Gründen eingeschränkt gewesen sei, beruht indessen auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsannahme (Erw. 2). Aus den Akten geht ohne Weiteres hervor, dass der Beschwerdeführerin der Bericht von Dr. med. K._, Leitender Arzt Kantonsspital X._, vom 29. September 2003, der dem Versicherten aus koronarer Sicht eine volle Arbeitsfähigkeit ab 22. September 2003 bescheinigt, erst als Beilage zu seinem Bericht vom 17. Dezember 2004 zugestellt wurde (siehe dazu auch Erw. 5.1).
4.2 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen, unter denen eine Rentenrevision zulässig ist, zwar nicht erfüllt sind. Da das kantonale Gericht den für die ursprüngliche Rentenzusprechung massgeblichen Sachverhalt aber offensichtlich unrichtig festgestellt hat, ist das Bundesgericht daran nicht gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Es kann daher prüfen, ob die zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung mit der substituierten Begründung der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung geschützt werden kann.
4.2 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen, unter denen eine Rentenrevision zulässig ist, zwar nicht erfüllt sind. Da das kantonale Gericht den für die ursprüngliche Rentenzusprechung massgeblichen Sachverhalt aber offensichtlich unrichtig festgestellt hat, ist das Bundesgericht daran nicht gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Es kann daher prüfen, ob die zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung mit der substituierten Begründung der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung geschützt werden kann.
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin stützte die Zusprache der Viertelsrente medizinisch im Wesentlichen auf den Bericht des Hausarztes des Versicherten, Dr. med. A._, vom 22. September 2003. Dort wurde ihm zwar eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab diesem Datum attestiert. Der Arzt wies indessen ausdrücklich darauf hin, dass der Versicherte die letzten vier Wochen eine kardiale Rehabilitation durchgeführt habe. Der Austrittsbericht der Kardiologie stehe ihm noch nicht zur Verfügung, er werde ihn nach Erhalt nachreichen.
Aus welchen Gründen auch immer die Beschwerdeführerin die ursprüngliche Verfügung vor Eingang dieses Berichtes (siehe Erw. 4.1) erliess, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls geht aus dem Arztbericht des Dr. med. K._ vom 17. Dezember 2004, dem auch der von ihm verfasste Austrittsbericht kardiale Rehabilitation vom 29. September 2003 beilag, klar hervor, dass der Versicherte bereits damals aus kardiologischer Sicht zu 100 % arbeitsfähig war. Dass die Arbeitsfähigkeit im Übrigen zu jenem Zeitpunkt aus anderen als kardialen Gründen invalidenversicherungsrechtlich relevant eingeschränkt gewesen wäre, kann ausgeschlossen werden. Im genannten Arztbericht von Dr. med. A._ vom 22. September 2003 werden zwar nebst der koronaren Herzkrankheit noch eine reaktive Depression und eine generalisierte Arteriosclerosis als sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkende Diagnosen aufgezählt. Allein, klar im Vordergrund der Schätzung des Hausarztes stand die Herzkrankheit. Die Depression konnte - so damals Dr. med. A._ - zwischenzeitlich abgebaut werden und von Seiten der arteriellen Verschlusskrankheit gehe es dem Versicherte im Moment nicht schlecht.
5.2 Steht nach dem Gesagten fest, dass die Arbeitsfähigkeit des Versicherten im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung nicht oder nicht wesentlich herabgesetzt war, war die Zusprechung einer Viertelsrente zweifellos unrichtig. Um im rentenbegründendem Ausmass erwerbsunfähig zu sein, müsste nämlich die am 22. September 2003 attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % auf die anderen diagnostizierten Leiden zurückzuführen gewesen sein, was aufgrund der Akten ausgeschlossen ist.
5.3 Das für eine Wiedererwägung weiter notwendige Erfordernis der Erheblichkeit der Berichtigung der seinerzeitigen Verfügung ist angesichts der zur Diskussion stehenden Dauerleistung ohne Weiteres gegeben (vgl. <ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweis). Da der Beschwerdegegner zur von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage der Wiedererwägung Stellung nehmen konnte, ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt (vgl. <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen).
5.3 Das für eine Wiedererwägung weiter notwendige Erfordernis der Erheblichkeit der Berichtigung der seinerzeitigen Verfügung ist angesichts der zur Diskussion stehenden Dauerleistung ohne Weiteres gegeben (vgl. <ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweis). Da der Beschwerdegegner zur von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage der Wiedererwägung Stellung nehmen konnte, ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt (vgl. <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen).
6. Es bleibt festzuhalten, dass der zur Wiedererwägung führende Fehler bei der Beurteilung eines spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Gesichtspunktes unterlaufen ist (vgl. Art. 85 Abs. 2 IVV). Aus diesem Grund und mangels Meldepflichtverletzung wirkt die Wiedererwägung ex nunc et pro futuro; sie zieht demnach nicht die Pflicht zur Rückerstattung der von der Invalidenversicherung zu Unrecht bezogenen Leistung nach sich (vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AHVG in Verbindung mit Art. 49 IVG [je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002]; seit 1. Januar 2003: Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG; <ref-ruling> Erw. 2, 110 V 301 Erw. 2a).
6. Es bleibt festzuhalten, dass der zur Wiedererwägung führende Fehler bei der Beurteilung eines spezifisch invalidenversicherungsrechtlichen Gesichtspunktes unterlaufen ist (vgl. Art. 85 Abs. 2 IVV). Aus diesem Grund und mangels Meldepflichtverletzung wirkt die Wiedererwägung ex nunc et pro futuro; sie zieht demnach nicht die Pflicht zur Rückerstattung der von der Invalidenversicherung zu Unrecht bezogenen Leistung nach sich (vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AHVG in Verbindung mit Art. 49 IVG [je in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002]; seit 1. Januar 2003: Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG; <ref-ruling> Erw. 2, 110 V 301 Erw. 2a).
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 Satz 2 OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdegegner als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden vom 25. Oktober 2006 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden vom 25. Oktober 2006 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, der Eidgenössischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 30. Januar 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
|
[]
|
[]
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ee70913f-0a85-49b5-ab25-4da5ed1ca18e
| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 13. August 2002 lehnte die IV-Stelle Schwyz ein vom 21. Dezember 2001 datierendes Leistungsgesuch des M._, geboren 1969, betreffend Invalidenrente oder Umschulung ab, dies in Ergänzung der Vorakten, insbesondere des ursprünglichen Leistungsgesuchs vom 23. Januar 2001, welches zum Erlass einer ersten negativen, unangefochten gebliebenen Verfügung vom 16. Mai 2001 geführt hatte, und ferner in Berücksichtigung eines ergänzenden Berichtes des behandelnden Psychiaters, Dr. med. V._, vom 28./29. Januar 2002.
Die hiegegen unter Einreichung eines Berichtes des Dr. med. V._ vom 9. September 2002 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 15. Januar 2003 unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ab.
M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es seien ihm, unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides und der Ablehnungsverfügung vom 13. August 2002, Leistungen der Invalidenversicherung zuzusprechen (berufliche Massnahmen, Invalidenrente ab 1. Dezember 2001); eventualiter sei die IV-Stelle zur Durchführung weiterer medizinischer Abklärungen zu verhalten. In prozessualer Hinsicht wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht.
Während das Verwaltungsgericht und die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliessen, hat das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der angefochtenen Ablehnungsverfügung (hier: vom 13. August 2002) entwickelt haben (<ref-ruling> Erw. 1b), Leistungen der Invalidenversicherung zustehen. Daher ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in materiellrechtlicher Hinsicht für die Beurteilung der Sache nicht massgeblich (<ref-ruling> Erw. 1).
1. Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der angefochtenen Ablehnungsverfügung (hier: vom 13. August 2002) entwickelt haben (<ref-ruling> Erw. 1b), Leistungen der Invalidenversicherung zustehen. Daher ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in materiellrechtlicher Hinsicht für die Beurteilung der Sache nicht massgeblich (<ref-ruling> Erw. 1).
2. Das kantonale Gericht hat in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in allen Teilen zutreffend dargetan, aus welchen Gründen beim Beschwerdeführer kein Invaliditätsgrad vorliegt, der ihm Anspruch auf die anbegehrten Leistungen (Invalidenrente nach <ref-law> und Umschulung gemäss Rechtsprechung zu <ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 2b mit Hinweisen) verschafft. Es wird auf den kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen (Art. 36a Abs. 3 OG).
2. Das kantonale Gericht hat in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in allen Teilen zutreffend dargetan, aus welchen Gründen beim Beschwerdeführer kein Invaliditätsgrad vorliegt, der ihm Anspruch auf die anbegehrten Leistungen (Invalidenrente nach <ref-law> und Umschulung gemäss Rechtsprechung zu <ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 2b mit Hinweisen) verschafft. Es wird auf den kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen (Art. 36a Abs. 3 OG).
3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, gestützt auf den Bericht des behandelnden Psychiaters vom 9. September 2002 geltend gemacht, es bestehe selbst für leichte Tätigkeiten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen.
Der behandelnde Dr. med. V._, erwähnt die «seit Jahren» bestehende Spondylitis ankylosans (Morbus Bechterew), welche den Beschwerdeführer als schmerzhafte Krankheit nicht nur bei der Arbeit sondern in jedem Bereich des täglichen Lebens einschränke. Mit dieser Angabe kontrastiert der aktenmässig dokumentierte Umstand, dass der Beschwerdeführer trotz seiner seit Jahren bestehenden Rückenkrankheit an insgesamt drei Stellen (X._ AG; Y._ AG; Einzelfirma Z._) in rentenausschliessender Weise erwerbstätig gewesen war. Selbst wenn es hinsichtlich der Spondylitis ankylosans oder anderer somatischer Befunde zu einer Verschlechterung gekommen sein sollte, welche die Verrichtung dieser oder ähnlicher Tätigkeiten ausschlösse, ist aufgrund sämtlicher bei den Akten liegenden medizinischen und ergonomischen Abklärungen erstellt, dass der Beschwerdeführer eine körperlich nicht beanspruchende, insbesondere den Rücken schonende Tätigkeit wie zum Beispiel den erlernten Beruf eines Laboranten aus gesundheitlicher Sicht ausüben könnte. Die sodann von Dr. med. V._ übernommenen Angaben des Beschwerdeführers, er sei auch in der Nacht nicht schmerzfrei, sein Schlaf sei sowohl quantitativ als auch qualitativ schlecht und unzureichend, was genüge, dass «ein Mensch eine depressive Neurose» entwickle, stellt keine kritische Auseinandersetzung mit den Angaben des Exploranden dar, wie sie für eine schlüssige psychiatrische Berichterstattung erforderlich ist. Das Gleiche gilt für die Annahme eines ständigen Schmerzes, welcher ebenfalls «noch eine Ursache für seine depressive Entwicklung» darstelle. Es fehlt an einer Darlegung der psychodynamischen Zusammenhänge, insbesondere der Angabe, worin sich denn diese depressive Entwicklung äussert. Eine dermassen im Vagen bleibende depressive Entwicklung sodann ist nicht gleichzusetzen mit einer fachärztlich diagnostizierten Depression im psychiatrischen Sinne. Sodann kommt Dr. med. V._ auf eine ganze Reihe invaliditätsfremder Gesichtspunkte zu sprechen (der Beschwerdeführer könne den in seiner Heimat erlernten Beruf nicht ausüben, obwohl er dies gerne tun würde, und zwar - nebst seiner Krankheit - aus Mangel an Sprachkenntnissen und Unkenntnis der hiesigen Verhältnisse), vorwiegend soziokulturellen Faktoren somit, welche allein die Annahme einer Invalidität nicht zulassen (<ref-ruling>). Deswegen sind diese «geschilderten Umstände» auch irrelevant, soweit der behandelnde Arzt sie als Ursache der depressiven Entwicklung betrachtet. Die abschliessende - apodiktische - Feststellung einer 100 %igen Arbeitsunfähigkeit als Hilfsarbeiter aus psychiatrischer Sicht entbehrt angesichts der fehlenden klinischen Angaben jeglicher Überzeugungskraft. Im Übrigen steht diese Stellungnahme zur Arbeitsunfähigkeit im Widerspruch zur abschliessenden Bemerkung, durch eine Umschulung zum Laboranten könne die Arbeitsfähigkeit verbessert werden, weil in einem Laboratorium keine körperlich schwere Arbeit zu verrichten sei und es für die psychische Verfassung von grossem Vorteil wäre, wenn er auf dem erlernten Beruf arbeiten würde. Daran ist der Beschwerdeführer derzeit weder aus körperlichen noch seelischen Gründen verhindert, sondern aus den Umständen seiner Lebenslage, für welche die Invalidenversicherung nicht einzustehen hat.
Der behandelnde Dr. med. V._, erwähnt die «seit Jahren» bestehende Spondylitis ankylosans (Morbus Bechterew), welche den Beschwerdeführer als schmerzhafte Krankheit nicht nur bei der Arbeit sondern in jedem Bereich des täglichen Lebens einschränke. Mit dieser Angabe kontrastiert der aktenmässig dokumentierte Umstand, dass der Beschwerdeführer trotz seiner seit Jahren bestehenden Rückenkrankheit an insgesamt drei Stellen (X._ AG; Y._ AG; Einzelfirma Z._) in rentenausschliessender Weise erwerbstätig gewesen war. Selbst wenn es hinsichtlich der Spondylitis ankylosans oder anderer somatischer Befunde zu einer Verschlechterung gekommen sein sollte, welche die Verrichtung dieser oder ähnlicher Tätigkeiten ausschlösse, ist aufgrund sämtlicher bei den Akten liegenden medizinischen und ergonomischen Abklärungen erstellt, dass der Beschwerdeführer eine körperlich nicht beanspruchende, insbesondere den Rücken schonende Tätigkeit wie zum Beispiel den erlernten Beruf eines Laboranten aus gesundheitlicher Sicht ausüben könnte. Die sodann von Dr. med. V._ übernommenen Angaben des Beschwerdeführers, er sei auch in der Nacht nicht schmerzfrei, sein Schlaf sei sowohl quantitativ als auch qualitativ schlecht und unzureichend, was genüge, dass «ein Mensch eine depressive Neurose» entwickle, stellt keine kritische Auseinandersetzung mit den Angaben des Exploranden dar, wie sie für eine schlüssige psychiatrische Berichterstattung erforderlich ist. Das Gleiche gilt für die Annahme eines ständigen Schmerzes, welcher ebenfalls «noch eine Ursache für seine depressive Entwicklung» darstelle. Es fehlt an einer Darlegung der psychodynamischen Zusammenhänge, insbesondere der Angabe, worin sich denn diese depressive Entwicklung äussert. Eine dermassen im Vagen bleibende depressive Entwicklung sodann ist nicht gleichzusetzen mit einer fachärztlich diagnostizierten Depression im psychiatrischen Sinne. Sodann kommt Dr. med. V._ auf eine ganze Reihe invaliditätsfremder Gesichtspunkte zu sprechen (der Beschwerdeführer könne den in seiner Heimat erlernten Beruf nicht ausüben, obwohl er dies gerne tun würde, und zwar - nebst seiner Krankheit - aus Mangel an Sprachkenntnissen und Unkenntnis der hiesigen Verhältnisse), vorwiegend soziokulturellen Faktoren somit, welche allein die Annahme einer Invalidität nicht zulassen (<ref-ruling>). Deswegen sind diese «geschilderten Umstände» auch irrelevant, soweit der behandelnde Arzt sie als Ursache der depressiven Entwicklung betrachtet. Die abschliessende - apodiktische - Feststellung einer 100 %igen Arbeitsunfähigkeit als Hilfsarbeiter aus psychiatrischer Sicht entbehrt angesichts der fehlenden klinischen Angaben jeglicher Überzeugungskraft. Im Übrigen steht diese Stellungnahme zur Arbeitsunfähigkeit im Widerspruch zur abschliessenden Bemerkung, durch eine Umschulung zum Laboranten könne die Arbeitsfähigkeit verbessert werden, weil in einem Laboratorium keine körperlich schwere Arbeit zu verrichten sei und es für die psychische Verfassung von grossem Vorteil wäre, wenn er auf dem erlernten Beruf arbeiten würde. Daran ist der Beschwerdeführer derzeit weder aus körperlichen noch seelischen Gründen verhindert, sondern aus den Umständen seiner Lebenslage, für welche die Invalidenversicherung nicht einzustehen hat.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche den wohlbegründeten kantonalen Entscheid in keinem Punkt ernsthaft in Frage zu stellen vermag, hat keine Aussicht auf Erfolg, weshalb die anbegehrte unentgeltliche Verbeiständung entfällt (Art. 152 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Ausgleickasse Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Juli 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['9ed364a5-b60e-402e-8d49-f0b01d61c758', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705']
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ee7143d3-326f-4faf-bc87-3f4faaf5f21e
| 2,006 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. Le 1er février 1999, X._ SA a engagé Y._ en qualité de directeur des finances, pour une durée indéterminée. Primitivement fixé à 150'000 fr. brut par an, le salaire de l'employé a été porté à 240'000 fr. par an dès le 1er juin 2000. Soumis au droit suisse, le contrat était résiliable moyennant le respect d'un délai de congé de trois mois pour la fin d'un mois (art. 11 ch. 1 et 2 et 12 du contrat). L'art. 11 ch. 3 précisait ce qui suit:
"Si la société résilie le contrat sans juste motif (without cause), elle s'engage à:
vous fournir, ainsi qu'à votre famille, cinq billets d'avion en classe affaires de la Suisse au Canada;
verser un montant maximum de CHF 25'000.00 pour le déménagement de votre voiture, des biens du ménage et des effets personnels de la Suisse au Canada; et
continuer à vous verser le salaire en effet lors de la résiliation du contrat, pour une période de trois mois au maximum suivant la date effective de résiliation de votre contrat de travail, date à laquelle vous ne serez plus tenu de fournir de services à la Société, sous réserve des déductions légales applicables".
Le 15 décembre 2000, Y._ s'est trouvé en incapacité de travail totale par suite de maladie, jusqu'au 15 mai 2001. Le 18 décembre 2000, l'employeur a résilié le contrat à l'échéance du 31 mars 2001, ce qu'il a confirmé par courrier du 4 janvier 2001. En raison de la maladie, l'échéance du délai de résiliation a été repoussée au 30 juin 2001, par lettre du 16 mars 2001. Le 11 mai 2001, l'employeur a libéré le travailleur de son obligation de se présenter à son lieu de travail jusqu'à l'échéance du contrat. Depuis lors, et actuellement (réd.: janvier 2006), Y._ est domicilié en Suisse.
Vu l'absence d'accord sur toutes les éventuelles créances découlant de l'extinction des rapports de travail, l'ancien collaborateur a fait notifier à l'ancien employeur, le 8 novembre 2001, un commandement de payer de 131'086 fr. avec intérêt à 5% dès le 31 janvier 2001, frappé d'opposition totale. Par décision du 10 avril 2002, le Président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé la mainlevée provisoire à concurrence de 62'375 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 8 novembre 2001.
Vu l'absence d'accord sur toutes les éventuelles créances découlant de l'extinction des rapports de travail, l'ancien collaborateur a fait notifier à l'ancien employeur, le 8 novembre 2001, un commandement de payer de 131'086 fr. avec intérêt à 5% dès le 31 janvier 2001, frappé d'opposition totale. Par décision du 10 avril 2002, le Président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé la mainlevée provisoire à concurrence de 62'375 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 8 novembre 2001.
B. Le 7 mai 2002, l'employeur a formé une action en libération de dette devant la Ire Cour civile du Tribunal cantonal de Neuchâtel, en concluant à sa libération totale. L'employé a conclu reconventionnellement à la condamnation de la demanderesse à lui payer la somme de 124'742 fr. 95 avec intérêt moyen à 5% dès le 31 mars 2001.
Par jugement du 4 novembre 2005, la cour cantonale a débouté l'employeur de sa demande en libération de dette sous réserve d'un montant de 7'917 fr. 50 (ch. 1), condamné celui-ci à payer 60'000 fr. à l'employé en rejetant la demande reconventionnelle pour le surplus (ch. 2), fixé les frais (ch. 3) et arrêté les dépens (ch. 4).
La Ire Cour civile a retenu en substance que le travailleur avait droit à une indemnité de départ correspondant à trois mois de salaire, soit 60'000 fr., dès la fin des rapports de travail, intervenue le 30 juin 2001. En effet, la résiliation impliquait un délai de trois mois pendant lesquels l'employé travaillait et recevait son salaire; de plus, si l'employeur voulait se séparer de son employé sans juste motif, il devait respecter les conditions contractuelles de l'art. 11 ch. 3, complémentaires et plus favorables à l'employé. Quant au montant de 25'000 fr., correspondant aux frais de déménagement de la Suisse au Canada, payés de façon anticipée le 25 avril 2000, ils ne pouvaient être contestés par la suite, au vu des factures présentées par le travailleur pour ses frais de déménagement du Canada en Suisse, ni être compensés avec le bonus de l'année 2000, également de 25'000 fr.
La Ire Cour civile a retenu en substance que le travailleur avait droit à une indemnité de départ correspondant à trois mois de salaire, soit 60'000 fr., dès la fin des rapports de travail, intervenue le 30 juin 2001. En effet, la résiliation impliquait un délai de trois mois pendant lesquels l'employé travaillait et recevait son salaire; de plus, si l'employeur voulait se séparer de son employé sans juste motif, il devait respecter les conditions contractuelles de l'art. 11 ch. 3, complémentaires et plus favorables à l'employé. Quant au montant de 25'000 fr., correspondant aux frais de déménagement de la Suisse au Canada, payés de façon anticipée le 25 avril 2000, ils ne pouvaient être contestés par la suite, au vu des factures présentées par le travailleur pour ses frais de déménagement du Canada en Suisse, ni être compensés avec le bonus de l'année 2000, également de 25'000 fr.
C. X._ SA (la demanderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, dont elle requiert de statuer qu'elle ne doit pas à Y._ la somme de 32'917 fr. 50 sur le montant de 62'375 fr. alloué par la décision de mainlevée et de rejeter la demande reconventionnelle, avec suite de frais et dépens.
Y._ (le défendeur) conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.1 Interjeté par la demanderesse, qui a partiellement succombé dans ses conclusions libératoires, et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). En revanche, il ne permet pas de se plaindre de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ), ni de la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c p. 252). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 106, 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3).
1.3 Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés par celles-ci (art. 63 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 415), ni par l'argumentation juridique adoptée par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2e/cc p. 29).
1.3 Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés par celles-ci (art. 63 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 415), ni par l'argumentation juridique adoptée par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2e/cc p. 29).
2. Le litige soumis au Tribunal fédéral porte exclusivement sur l'interprétation de deux clauses de l'art. 11 ch. 3 du contrat de travail, soit respectivement le § 3 traitant de l'indemnité de départ et le § 2 relatif aux frais de déménagement, payés par anticipation le 25 avril 2000.
2.1 En présence d'un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 611; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 422). Déterminer ce qu'un cocontractant savait et voulait au moment de conclure relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 611; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 422). Si la cour cantonale parvient à se convaincre d'une commune et réelle intention des parties, il s'agit d'une constatation de fait qui, sous réserve des exceptions prévues aux art. 63 al. 2 et 64 OJ, ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 611; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 422). La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (<ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 2b p. 308).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; <ref-ruling> consid. 5.1.3 p. 276, 606 consid. 4.1 p. 611; <ref-ruling> consid. 3b p. 424). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF <ref-ruling> consid. 3.2 p. 424 s.; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 122). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (<ref-ruling> consid. 3 p. 219, 268 consid. 5.1.3 p. 276; 606 consid. 4.1 p. 611). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent en revanche du fait (<ref-ruling> consid. 5.1.3 p. 276; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 425).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; <ref-ruling> consid. 5.1.3 p. 276, 606 consid. 4.1 p. 611; <ref-ruling> consid. 3b p. 424). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF <ref-ruling> consid. 3.2 p. 424 s.; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 122). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (<ref-ruling> consid. 3 p. 219, 268 consid. 5.1.3 p. 276; 606 consid. 4.1 p. 611). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent en revanche du fait (<ref-ruling> consid. 5.1.3 p. 276; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 425).
2.2 2.2.1 Invoquant l'<ref-law>, la demanderesse reproche premièrement aux juges cantonaux une interprétation insoutenable des termes "une période de trois mois au maximum" figurant à l'art. 11 ch. 3 § 3 du contrat de travail. La période maximale de trois mois devait se calculer au prorata du temps pendant lequel le travailleur était dispensé de fournir ses services, la "effective date of termination" étant discrétionnairement fixée par l'employeur.
Dans son interprétation de l'art. 11 ch. 3 du contrat de travail, la cour cantonale a considéré qu'il fallait tirer de "l'articulation des ch. 2 et 3 de cet article (...) que, en situation normale (et usuelle en droit suisse), la résiliation intervient avec un délai de trois mois pendant lesquels l'employé travaille et reçoit son salaire (art. 11 ch. 2)". Cette prémisse correspond effectivement à la notion générale de congé, selon l'<ref-law>, s'agissant des contrats à durée indéterminée, congé pendant le délai duquel la relation de travail demeure inchangée, en ce sens que l'obligation de travailler subsiste pour le collaborateur jusqu'à l'échéance de la période de résiliation, et, corrélativement, pour l'employeur, l'obligation de payer le salaire et d'éventuelles autres prestations qui lui seraient liées (Staehelin/Vischer, Commentaire zurichois, n. 28 ad <ref-law>; cf. également Brunner/Bühler/Waeber/ Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., Lausanne 2004, n. 12 ad <ref-law>; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., Berne 1996, n. 4c ad <ref-law>). Ainsi, le congé ordinaire ayant été donné en dernier lieu le 16 mars 2001 à l'échéance du 30 juin 2001, le défendeur était tenu d'accomplir ses prestations jusqu'à cette date, contre le paiement de son salaire pour les trois mois pendant lesquels courrait le délai de congé.
Selon une pratique récente et de plus en plus fréquente, l'employeur peut libérer immédiatement le travailleur de son obligation de travailler pendant ce délai, auquel cas il doit fournir le salaire jusqu'à la fin des rapports de travail, sans que le travailleur n'exécute les prestations pour lesquelles il était engagé (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 13 ad art. 335 p. 227; cf. également <ref-ruling> consid. 4a/bb p. 281).
2.2.2 Dans le cas présent, à teneur de l'art. 11 ch. 2 du contrat de travail, les parties ont dérogé à l'<ref-law> en étendant à trois mois le délai de congé en faveur du travailleur, au bénéfice des ajustements rendus possibles par l'<ref-law>. Il s'ensuit que le défendeur a droit au paiement de son salaire jusqu'au 30 juin 2001, soit pendant les trois mois du délai de congé, en application de l'art. 11 ch. 2 du contrat individuel du travail, et que la demanderesse ne peut voir dans la dispense de l'obligation de travailler qu'elle a notifiée à son collaborateur le 11 mai 2001 une réduction de ce délai, qu'elle semble fonder sur l'art. 11 ch. 3 § 3 du contrat, même si les minima légaux de l'<ref-law> sont respectés, dans le cas particulier. Ainsi, le défendeur doit recevoir son salaire pour les mois d'avril à juin 2001, soit en tout la somme de 60'000 fr., au vu des considérations qui précèdent.
Toutefois, la cour cantonale ne pouvait pas donner à l'art. 11 ch. 3 § 3 du contrat la portée d'une stipulation prévoyant une indemnité de départ "complémentaire et plus favorable à l'employé", dans la mesure où la résiliation "sans juste motif" (without cause) équivaut à la dénonciation du contrat en respectant le délai de congé fixé par les parties, en l'espèce de trois mois pour la fin d'un mois, à l'échéance du 30 juin 2001. Dans la mesure où la demanderesse a payé à son ancien collaborateur son salaire jusqu'à cette date, du 30 juin 2001, aucun versement complémentaire n'est dû au travailleur en application de l'art. 11 ch. 3 § 3 du contrat individuel. Dans ces conditions, il importe peu que les parties aient voulu introduire une distinction entre la date du congé et celle de la suspension de l'obligation de travailler, à l'intérieur du délai de congé. Dans ce sens, l'art. 11 ch. 3 § 3 du contrat doit être interprété comme la garantie, pour le travailleur, de l'exécution par l'employeur de son obligation de payer le salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé, soit jusqu'au 30 juin 2001, sans égard à la date à laquelle la dispense de travailler était accordée.
En conséquence, le recours doit être accueilli en ce que la demande reconventionnelle, concluant au paiement d'une indemnité supplémentaire de départ de 60'000 fr., doit être rejetée, ce qui entraîne l'annulation et la suppression du ch. 2 du dispositif du jugement attaqué.
En conséquence, le recours doit être accueilli en ce que la demande reconventionnelle, concluant au paiement d'une indemnité supplémentaire de départ de 60'000 fr., doit être rejetée, ce qui entraîne l'annulation et la suppression du ch. 2 du dispositif du jugement attaqué.
2.3 2.3.1 Dans un second moyen, la demanderesse considère que la cour cantonale a violé les art. 18 et 62 CO en la condamnant au paiement du montant de 25'000 fr., prévu au titre des frais de déménagement de Suisse au Canada, en application de l'art. 11 ch. 3 § 2 du contrat, alors qu'elle y voit une stipulation soumise à une condition suspensive qui ne s'est pas réalisée, ce qui implique la restitution de la somme déjà versée au défendeur, le 25 avril 2000. Pour sa part, ce dernier soutient que ce paiement a été fait en sa faveur, sans condition, ou à la seule et unique condition que le contrat soit résilié sans juste motif, ce qui a été le cas en l'espèce et n'est pas contesté.
Vu le dissentiment des parties sur la portée de l'art. 11 ch. 3 § 2 du contrat, il convient de pratiquer à nouveau l'interprétation normative, selon le principe de la confiance. A cet égard, la disposition litigieuse prévoit que si la société résilie le contrat sans juste motif, ce qui s'est passé et est admis, "elle s'engage à verser un montant maximum de 25'000 fr. pour le déménagement de votre voiture, des biens du ménage et des effets personnels, de la Suisse au Canada".
Les parties s'entendent pour dire que l'engagement contenu à l'art. 11 ch. 3 § 2 du contrat est soumis à une condition suspensive. Dès lors que tout événement futur incertain peut être formulé aussi bien comme condition suspensive que comme condition résolutoire, il convient également d'examiner le libellé de la condition pour la qualifier, en application du principe de la confiance (Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8e éd., Zurich 2003, vol. II, n. 4197 ss p. 366 s.; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3e éd., Berne 2003, n. 11.06 p. 59). Dans le doute, l'interprétation se fait en faveur de la condition suspensive (Tercier, Le droit des obligations, 3e éd., Zurich 2004, n. 820 p. 167).
Dans le cas particulier, l'art. 11 ch. 3 § 2 du contrat s'apparente davantage à une condition suspensive, en ce sens que les parties ont voulu que si la société résiliait le contrat sans motif, elle devait verser un montant maximum de 25'000 fr. pour le déménagement complet de l'employé et de sa famille "de la Suisse au Canada". Ainsi donc, l'avènement de la condition, élément futur incertain, ferait naître l'obligation de payer; par contre, le paiement par anticipation, exécuté le 25 avril 2000, à la demande de l'employé, ne transformait pas cette stipulation en une condition résolutoire, selon laquelle le versement serait une sorte de provision à restituer en cas de non-survenance de la condition. La question est d'ailleurs d'une portée restreinte, dans la mesure où, comme en l'espèce, si une partie a déjà effectué sa prestation, cette dernière peut en demander la restitution selon les règles de l'enrichissement illégitime, au cas où la condition ne se réaliserait pas (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 268 et les références citées; cf. également Tercier, op. cit., n. 815 p. 167).
Enfin, si la condition suspensive produit en général des effets ex nunc, il peut arriver exceptionnellement qu'elle déploie des effets rétroactifs, que les parties peuvent prévoir par convention vu le caractère dispositif de l'<ref-law>, ce qui intervient en cas de remise de possession anticipée (Pichonnaz, Commentaire romand, n. 53 ad <ref-law>), ou à l'occasion d'un paiement préalable, comme celui effectué dans le cas présent en date du 25 avril 2000 (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 268 s.).
2.3.2 En l'espèce, il faut s'interroger sur le fait de savoir si l'art. 11 ch. 3 § 2 prévoit une seule condition suspensive, la résiliation sans juste motif, qui n'est pas contestée, ou deux conditions suspensives, soit la résiliation sans juste motif et le déménagement "de la Suisse au Canada". Dans cette dernière hypothèse, il faut admettre que les conditions suspensives sont cumulatives et non pas alternatives (Pichonnaz, op. cit., n. 37 ad <ref-law>).
Il est constant que les parties ont voulu une indemnisation de l'employé en cas de résiliation du contrat sans juste motif, et que cette obligation conditionnelle a été remplie par anticipation le 25 avril 2000. De plus, il ressort du texte de l'article incriminé non pas l'engagement pur et simple de payer la somme de 25'000 fr., mais un montant approchant ou équivalant à cette dernière, dans la perspective d'un événement précisément décrit, soit le retour du travailleur et de sa famille, avec tous ses biens, au Canada. Il résulte de l'interprétation de cette clause, au regard du principe de la confiance, que l'employeur s'était montré d'accord de payer un montant pouvant ascender à 25'000 fr. et qui devait être ajusté sur la base de la communication des pièces justificatives du déménagement en cause ("receipts"). Le paiement de cette somme n'était dû, respectivement définitivement acquis à l'employé, sous réserve d'ajustement, qu'au moment du déménagement et de la présentation des reçus justifiant les dépenses exposées pour ce dernier. Le versement de la somme de 25'000 fr. n'était donc pas soumis à l'unique condition suspensive que l'employeur résilie le contrat sans juste motif, mais également à celle que le déménagement ait lieu pour un montant pouvant aller jusqu'à 25'000 fr., calculé sur la base des frais engagés pour le transfert du Canada en Suisse, et dans l'hypothèse d'un retour "de la Suisse au Canada".
Or, cette seconde condition, cumulative, ne s'est pas réalisée, puisque le défendeur est actuellement encore domicilié en Suisse. Au vu de cette circonstance, il n'est pas nécessaire d'examiner si le paiement des frais de déménagement était dû, dans l'hypothèse où l'employé aurait déménagé dans un autre pays à la suite de la rupture du contrat, du fait de l'employeur, pour autant que les frais d'un tel transfert, mis à la charge de l'ex-employeur, ne dépassent pas la somme maximale convenue de 25'000 fr.
Ainsi, malgré la rédaction en deux phrases, dont la deuxième n'est pas formellement conditionnelle, l'art. 11 ch. 3 § 2 contient une seconde condition suspensive, cumulative avec celle traitant de la résiliation du contrat sans juste motif, de sorte que la défaillance de cette deuxième condition ne permet pas de faire naître l'obligation contractée à la charge de l'employeur. Ce dernier est donc fondé à demander le remboursement de cette somme de 25'000 fr., selon les règles de l'enrichissement illégitime, le cas échéant avec intérêts, en application de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.2. p. 268 et les références citées).
Ainsi, malgré la rédaction en deux phrases, dont la deuxième n'est pas formellement conditionnelle, l'art. 11 ch. 3 § 2 contient une seconde condition suspensive, cumulative avec celle traitant de la résiliation du contrat sans juste motif, de sorte que la défaillance de cette deuxième condition ne permet pas de faire naître l'obligation contractée à la charge de l'employeur. Ce dernier est donc fondé à demander le remboursement de cette somme de 25'000 fr., selon les règles de l'enrichissement illégitime, le cas échéant avec intérêts, en application de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.2. p. 268 et les références citées).
3. 3.1 Les conditions d'une restitution découlant de l'enrichissement illégitime, au sens de l'<ref-law> sont ainsi remplies, avec cette précision que l'enrichissement provient de la non-réalisation d'une cause future (condictio ob causam non secutam), recouvrant notamment le cas de la dette soumise à une condition suspensive dont l'avènement ne se produit pas (Tercier, op. cit., n. 1681 p. 329; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., vol. I, n. 1485 p. 327; Schwenzer, op. cit., n. 56.08 p. 351 s.). De même, dans la mesure où la demanderesse a eu connaissance de son droit à répétition au moment de la notification du commandement de payer du 8 novembre 2001, et qu'elle s'y est opposée avant d'engager une action en libération de dette le 7 mai 2002, les délais relatif et absolu de l'<ref-law> sont observés.
3.2 Cependant, si le ch. 1 du dispositif du jugement de la cour cantonale du 4 novembre 2005 doit également être annulé, la procédure sera renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle détermine l'étendue de la créance en répétition de l'indu que peut faire valoir la demanderesse, en fonction de la bonne foi vraisemblable du défendeur et de la mesure de son enrichissement au moment où la répétition est exigée, ainsi que pour la détermination des profits tirés sans droit du capital mis à sa disposition le 25 avril 2000. Il appartiendra donc à la cour cantonale d'interpeller les parties sur ces questions et de statuer sur ce point du dispositif.
3.3 De même, la cour cantonale devra se prononcer à nouveau sur les frais de justice et dépens exposés devant (art. 157 et 159 al. 6 OJ).
3.3 De même, la cour cantonale devra se prononcer à nouveau sur les frais de justice et dépens exposés devant (art. 157 et 159 al. 6 OJ).
4. Comme la valeur litigieuse, selon les prétentions du demandeur à l'ouverture de l'action (<ref-ruling> consid. 5b p. 41), dépasse 30'000 fr., la procédure n'est pas gratuite (art. 343 al. 2 et 3 CO). Vu l'issue du litige, soit l'admission en très grande partie du recours et le fait que le sort de la procédure n'est pas définitivement noué en ce qui concerne le montant de la créance en répétition de l'indu, il se justifie de mettre l'émolument judiciaire de 5'000 fr. à raison de 4'000 fr. à la charge du défendeur et de 1'000 fr. à celle de la demanderesse. De même, le défendeur paiera à la demanderesse des dépens légèrement réduits à 5'000 fr. (art. 156 al. 3 et 159 al. 3 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis.
1. Le recours est partiellement admis.
2. Le ch. 2 du dispositif du jugement attaqué est annulé et réformé en ce sens que la demande reconventionnelle du défendeur est entièrement rejetée.
2. Le ch. 2 du dispositif du jugement attaqué est annulé et réformé en ce sens que la demande reconventionnelle du défendeur est entièrement rejetée.
3. Le ch. 1 du dispositif du jugement précité est annulé et la procédure renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ce point dans le sens des considérants du présent arrêt.
3. Le ch. 1 du dispositif du jugement précité est annulé et la procédure renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ce point dans le sens des considérants du présent arrêt.
4. Les ch. 3 et 4 du dispositif du jugement susmentionné sont annulés et la procédure renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant elle.
4. Les ch. 3 et 4 du dispositif du jugement susmentionné sont annulés et la procédure renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant elle.
5. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à raison de 4'000 fr. à la charge du défendeur et de 1'000 fr. à celle de la demanderesse.
5. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à raison de 4'000 fr. à la charge du défendeur et de 1'000 fr. à celle de la demanderesse.
6. Le défendeur versera à la demanderesse une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
6. Le défendeur versera à la demanderesse une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
7. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Ire Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois.
Lausanne, le 20 février 2006
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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nan
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Swisscom Mobile SA reichte am 2. Dezember 2002 bei der Munizipalgemeinde Zermatt ein Baugesuch für die Errichtung bzw. Änderung der Mobilfunkanlage im Kirchturm der Pfarrkirche ein. Die acht bestehenden GSM-900-Antennen sollen durch vier GSM-900-Antennen und vier kombinierte GSM1800/UMTS-Antennen ersetzt werden. Gegen das Baugesuch erhoben X._, Y._ und weitere Personen Einsprache.
Die Gemeinde Zermatt verlangte von der Swisscom Mobile SA und den übrigen Mobilfunk-Anbietern ein Gesamtkonzept über den zukünftigen Ausbau, die Zusammenarbeit und die koordinierte Planung von Antennenanlagen im Gemeindegebiet. Am 25. September 2003 trat die Gemeinde auf das Baugesuch der Swisscom nicht ein, weil kein Gesamtkonzept vorliege.
B. Gegen den Entscheid der Gemeinde reichte die Swisscom Mobile SA Beschwerde beim Staatsrat des Kantons Wallis ein. Am 5. Oktober 2005 wies der Staatsrat die Beschwerde ab. Er qualifizierte den Nichteintretensentscheid der Gemeinde als Bauabschlagsverfügung. Der Staatsrat hielt es für unzulässig, das Baugesuch wegen Fehlens eines Gesamtkonzepts abzuweisen. Dennoch schützte er den Bauabschlag der Gemeinde: Zum einen bestehe keine Garantie, dass die im Standortdatenblatt zugrundegelegte Strahlungsleistung beim Betrieb der Anlage auch eingehalten werde; zum anderen sei keine zuverlässige Messung der realen Strahlung bei UMTS-Anlagen möglich, weshalb nicht überprüft werden könne, ob die in Betrieb genommene Anlage auch tatsächlich den gesetzlichen Vorgaben genüge.
C. Die Swisscom focht den Staatsratsentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Kantonsgericht an. Dieses hiess die Beschwerde am 19. Mai 2006 gut und wies die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Gemeinde Zermatt zurück.
D. Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid haben X._ und Y._ am 25. Juni 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Baubewilligung sei zu verweigern. Eventuell seien die Akten zur Neubeurteilung und zur Einholung der verschiedentlich beantragten Expertenberichte an das Kantonsgericht zurückzuweisen, soweit nicht das Bundesgericht selbst diese Expertenberichte einholen lasse.
Am 11. August 2006 reichten die Beschwerdeführer eine "Ergänzung" ihrer Beschwerde ein.
E. Die Swisscom Mobile AG beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts sei zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. Auch das Kantonsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Einwohnergemeinde Zermatt schliesst auf Gutheissung der Beschwerde und beantragt, ihr sei eine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Staatsrat hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
F. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass der im Standortdatenblatt für OMEN Nr. 2 (Zermatterhof) berechnete Punkt im südlichen Gebäudeteil mit einer NIS-Belastung von 3.49 V/m möglicherweise nicht der am stärksten belastete Punkt sei: Auf der nördlichen Hälfte des Gebäudes sei die Strahlungsbelastung mit 4.6 V/m höher, vorausgesetzt, dass auch dieser Gebäudeteil als Ort mit empfindlicher Nutzung einzustufen sei und keine Gebäudedämpfung geltend gemacht werden könne. Damit werde der Anlagegrenzwert von 5 V/m zu über 80% ausgeschöpft, weshalb eine Abnahmemessung anzuordnen sei.
Die Beschwerdeführer nahmen am 6. November 2006 zu den Vernehmlassungen Stellung und beantragten weitere Abklärungen zur Kontrolle und zur Messung der Mobilfunkstrahlung.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 legte die Swisscom Mobile AG dar, weshalb ihres Erachtens die Berechnung des Standortdatenblatts für OMEN Nr. 2 zutreffe. Die Beschwerdeführer nahmen am 15. Dezember 2006 dazu Stellung. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 reichten die Beschwerdeführer die Publikation des Baugesuchs zum Ausbau des Hotel Zermatterhofs zu den Akten.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der sich im Wesentlichen auf die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) und damit auf Bundesverwaltungsrecht stützt. Dagegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht grundsätzlich offen. Die Beschwerdeführer sind als Bewohner bzw. Eigentümer von Liegenschaften in der Nähe der geplanten Mobilfunkanlage zur Beschwerde legitimiert. Auf die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
1.2 Fraglich ist allerdings, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, soweit die Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung von Bestimmungen des kantonalen Baurechts, des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde sowie des kantonalen Tourismusgesetzes geltend machen.
Regelmässig stellen Bestimmungen zur Zonenkonformität selbständiges kantonales bzw. kommunales Recht dar, das keinen engen Zusammenhang mit Bundesumweltrecht aufweist. Gleiches gilt für Bauvorschriften, beispielsweise zum Schutz des Ortsbildes. Verfassungsverletzungen bei der Auslegung oder Anwendung solcher Bestimmungen können daher grundsätzlich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden; zur Beschwerde legitimiert ist nur, wer die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen rügt (Art. 88 OG; vgl. <ref-ruling> E. 2 ff. S. 84 ff. mit Hinweisen).
Allerdings stützen sich die Beschwerdeführer - wie auch die Einwohnergemeinde Zermatt in ihren Vernehmlassungen vor Kantonsgericht und vor Bundesgericht - in erster Linie auf Art. 20 des Walliser Baugesetzes vom 8. Februar 1996 (BauG). Diese Bestimmung betrifft den Schutz vor Immissionen und weist damit einen engen Zusammenhang zum Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01; USG) und seinen Ausführungsverordnungen, namentlich der NISV, auf. Insofern rechtfertigt es sich, im vorliegenden Fall auch die planungsrechtlichen Rügen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
1.3 Die am 11. August 2006 bei der Post aufgegebene Beschwerdeergänzung ist verspätet, da die Beschwerdefrist bereits am 26. Juni 2006 abgelaufen war und die Beschwerdeführer keine Frist zur Beschwerdeergänzung beantragt hatten. Die Beschwerdeergänzung ist daher im Folgenden nicht zu berücksichtigen.
2. Streitig ist die Änderung der bestehenden Mobilfunkanlage im Kirchturm der Pfarrkirche Zermatt. Mobilfunkanlagen müssen gemäss <ref-law> die Immissionsgrenzwerte gemäss Anh. 2 NISV an allen Orten einhalten, an denen sich Menschen aufhalten können. Zudem muss die Anlage im massgebenden Betriebszustand an allen Orten mit empfindlicher Nutzung den Anlagegrenzwert (hier: 5 V/m gemäss Ziff. 64 lit. c Anh. 1 NISV) einhalten (<ref-law> i.V.m. Anh. 1 NISV). Diese Vorgaben gelten gleichermassen für alte wie für neue Anlagen (Ziff. 65 Anh. 1 NISV), weshalb offen bleiben kann, ob es sich um die Änderung einer alten oder um eine neue Anlage handelt.
2.1 Nach den Berechnungen im Standortdatenblatt hält die projektierte Anlage sämtliche Vorgaben der NISV ein. Diese Angaben wurden vom BAFU als Fachbehörde des Bundes für den Schutz vor nichtionisierender Strahlung überprüft. Das Bundesamt kommt zum Ergebnis, dass die Strahlungsbelastung am OMEN Nr. 2 (Zermatterhof) höher sei als im Standortdatenblatt berechnet, falls auch der nördliche Gebäudeteil als Ort mit empfindlicher Nutzung zu qualifizieren sei und keine Gebäudedämpfung geltend gemacht werden könne. In diesem Fall betrage die NIS-Belastung 4.6 V/m und nicht bloss 3.49 V/m.
2.2 Die Beschwerdegegnerin macht dagegen geltend, lediglich bei dem im Standortdatenblatt als OMEN 2 ausgewiesenen Punkt gebe es eine Öffnung im Dach in Form einer Lukarne mit Fensteröffnung gegen die Sendeantennen im Kirchturm. An allen anderen Stellen sei das Dach aus Metall und weise keine Öffnungen auf, weshalb eine Gebäudedämpfung von 15 dB eingesetzt werden könne. Aufgrund dieser Dämpfung sei die Strahlungsbelastung an allen anderen Stellen des Gebäudes niedriger als am OMEN 2.
2.3 Die Beschwerdeführer bestreiten diese Darstellung. Sie machen geltend, der oberste Stock des Zermatterhofs weise fast bei jedem Zimmer eine Lukarne auf. Im Übrigen seien Umbauarbeiten beabsichtigt: Die Baute solle erweitert, das Dach angehoben und weitere Fenster eingebaut werden, weshalb mit Grenzwertüberschreitungen zu rechnen sei. Das entsprechende Baugesuch sei am 21. Dezember 2006 publiziert worden.
2.4 Legt man die Berechnung des BAFU zugrunde, d.h. geht man davon aus, dass das Dach des Zermatterhofs auf allen Seiten Öffnungen aufweist und deshalb keine Gebäudedämpfung geltend gemacht werden darf, wäre der Anlagegrenzwert von 5 V/m nicht überschritten, sondern lediglich zu 80% ausgeschöpft, mit der Folge, dass eine Abnahmemessung angeordnet werden müsste. Die Beschwerdegegnerin hat sich mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 mit einer solchen Auflage einverstanden erklärt. Die Gemeinde kann daher, sollte sie Zweifel an der Einhaltung des Anlagegrenzwertes im Zermatterhof haben, eine Abnahmemessung anordnen. Dagegen rechtfertigt die vom BAFU berechnete Strahlungsbelastung nicht den Bauabschlag. Insofern kann offen bleiben, ob die Darstellung der Beschwerdegegnerin oder diejenige der Beschwerdeführer zum bestehenden Dach des Zermatterhofs und seinen Öffnungen zutrifft.
2.5 Zum Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Entscheids lag unstreitig noch kein Baugesuch für den Ausbau des Zermatterhofs vor. Ist das Bundesgericht, wie im vorliegenden Fall, an den festgestellten Sachverhalt gemäss Art. 105 Abs. 2 OG gebunden, können nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 99 f. mit Hinweis). Insofern ist die Frage, wie sich ein solches Baugesuch auf die Bewilligungsfähigkeit der streitigen Antennenanlage auswirken würde, im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Immerhin rechtfertigen sich einige Hinweise zum weiteren Vorgehen, sollte tatsächlich ein solches Baugesuch gestellt werden:
Wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat (vgl. <ref-ruling> E. 3 und 4 S. 245 ff.; Entscheid 1A.194/2001 vom 10. September 2002 E. 2, publ. in: URP 2002 S. 780), darf die Bewilligung einer Mobilfunkanlage nicht dazu führen, dass zonenkonforme Nutzungsmöglichkeiten auf den Nachbargrundstücken nicht mehr ausgenützt werden können. Vielmehr muss sichergestellt werden, dass die Antennenanlage jeweils angepasst wird, um die Anlagegrenzwerte auch nach der Realisierung von Nutzungsreserven an den neu entstehenden Orten mit empfindlichen Nutzungen einzuhalten. Die Publikation eines (bewilligungsfähigen) Baugesuchs für den Ausbau des Zermatterhofs wäre somit eine Veränderung des massgeblichen Sachverhalts, die von der Gemeinde berücksichtigt werden müsste. Die Beschwerdegegnerin müsste dann nachweisen, dass der Anlagegrenzwert der NISV auch in den neu entstehenden Orten mit empfindlicher Nutzung eingehalten wird; gegebenenfalls müsste hierfür die Strahlungsleistung der Antennen reduziert werden.
3. Der Staatsrat verweigerte die Baubewilligung, weil nicht gewährleistet sei, dass nicht mit einer höheren als der angegebenen Leistung und mit anderen Winkelbereichen gesendet werde, als im Standortdatenblatt angegeben wurde.
Das Kantonsgericht hielt die Bedenken des Staatsrats zwar für berechtigt, qualifizierte die Bewilligungsverweigerung aber als unverhältnismässig. Es verwies auf die am 31. Dezember 2006 vorgesehene Inbetriebnahme des sogenannten Qualitätssicherungssystems (QS-System), mit dem die Einhaltung der bewilligten Parameter im Sendebetrieb überprüft werden könne. Damit werde dem schutzwürdigen Interesse der Anwohner, die Einhaltung der NIS-Grenzwerte durch objektive und überprüfbare Vorkehren sicherzustellen, genügend Rechnung getragen.
3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das vom BAFU empfohlene Kontrollsystem entspreche nicht den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die objektive bauliche Vorkehrungen verlange (<ref-ruling> E. 4 S. 379 ff. und Entscheid 1A.160/2004 vom 10. März 2005 E. 3.3, publ. in: URP 2005 S. 576). Sie halten das vorgesehene Kontrollsystem und die darin vorgesehenen Fristen für die Übermittlung und Aufbewahrung von Fehlermeldungen und die Behebung festgestellter Überschreitungen für ungenügend. Das System sei angesichts der grossen Anzahl von Antennenstandorten und Datenpunkten auch nicht realisierbar: Die Beschwerdeführer schätzen, dass mindestens 130 Personen ständig beschäftigt werden müssten, um die Datenmenge nur annähernd seriös zu überprüfen. Sie bezweifeln auch, dass der Kanton Wallis in der Lage sei, die gebotene Kontrollfunktion wahrzunehmen. Weiter machen sie geltend, das QS-System könne erst auf Mitte 2007 eingeführt werden, weil erst dann die Resultate der Kabeldämpfungsmessungen verfügbar sein würden, die für das Funktionieren des Systems erforderlich seien. Die Beschwerdeführer stellen in diesem Zusammenhang diverse Anträge:
- Die Beschwerdegegnerin und das BAFU hätten nachzuweisen, dass das QS-System per 1. Januar 2007 definitiv eingeführt werde und die Netzbetreiber über die notwendigen Installationen verfügten;
- Das BAFU habe das vorgesehene Kontrollsystem offenzulegen;
- Der Kanton Wallis sei anzufragen, ob er über die notwendigen Kontrollinstrumente und Ausbildung des Personals verfüge, um die späteren Stichproben auf Einhaltung der bewilligten Werte und der Einhaltung der Grenzwerte durchzuführen;
- Das BAFU sei zu einer Stellungnahme einzuladen, ob die Anpassung der Dämpfungsglieder an die variablen Anforderungen der Sendeleistung (als Alternative zum QS-System) auch anders als durch eine mechanische Vorkehrung vorgenommen werden könnte.
3.2 Die Beschwerdegegnerin bestätigt in ihrer Vernehmlassung, dass das im Rundschreiben des BAFU vom 16. Januar 2006 beschriebene Kontrollsystem rechtzeitig implementiert werde. Die hierfür erforderliche Software zur Überwachung der Sendeleistung sei bei der Swisscom Mobile bereits in Betrieb; diese informiere die kantonalen NIS-Fachstellen, das BAFU und das BAKOM alle drei Monate über den Stand der Umsetzung der Datenbanklösung. Ende 2006 werde eine erste Kontrolle zum ordnungsgemässen Funktionieren des Systems durchgeführt; anschliessend würden die Erfahrungen mit den implementierten QS-Systemen ausgewertet und diese bei Bedarf angepasst.
3.3 Das Bundesgericht hat mehrfach entschieden, dass das vom BAFU empfohlene Qualitätssicherungssystem eine zulässige Alternative zur Kontrolle durch bauliche Vorkehrungen darstellt und grundsätzlich den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an eine wirksame Kontrolle der Emissionsbegrenzungen genügt (vgl. Entscheid 1A.57/2006 vom 6. September 2006 E. 5.1 u. 5.2; vgl. auch Entscheide 1A.54/2006 vom 10. Oktober 2006 E. 5; 1A.60/2006 vom 2. Oktober 2006 E. 3). Auf diese Entscheide wird verwiesen.
Wie das BAFU zutreffend ausführt, soll mit den vorgeschriebenen Audits durch unabhängige, externe Prüfstellen nicht jeder einzelne Datenpunkt überprüft werden. Vielmehr soll das korrekte Funktionieren des gesamten QS-Systems, bestehend aus den Datenbanken, der Software, den Prozessen, der Zuständigkeit und dem Reporting, überprüft werden. Ist einmal der korrekte Ablauf der Systemfunktionen nachgewiesen, erübrigt sich die Kontrolle jedes einzelnen Datenelementes. Die Auditfirmen und bei Bedarf die Vollzugsbehörde können sich daher auf Stichprobenkontrollen beschränken. Insofern erscheinen die Befürchtungen der Beschwerdeführer, wonach das vorgesehene Kontrollsystem von vornherein nicht realisierbar sei und die Kapazitäten von Auditfirmen und kantonalen Vollzugsbehörden überschreite, unbegründet.
Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass die Gemeinde die Verpflichtung zur Einbindung der Mobilfunkanlage in das QS-System der Swisscom in die Baubewilligung aufnehmen müsse (E. 6.1 S. 18 des angefochtenen Entscheids). Vor Erteilung der Baubewilligung müsse sie eine Beurteilung der kantonalen Vollzugsbehörde, d.h. der kantonalen Umweltschutzfachstelle einholen, um sich zu vergewissern, dass die Auflagen gemäss Rundschreiben des BAFU erfüllt seien; allfällige Auflagen der kantonalen Fachstelle seien in die Baubewilligung zu integrieren (E. 6.2.2 S. 19 oben). Damit ist sichergestellt, dass die Antennenanlage nur in Betrieb genommen werden kann, wenn das Qualitätssicherungssystem der Beschwerdegegnerin funktioniert und die Einhaltung der bewilligten Parameter effektiv kontrolliert.
4. Der Staatsrat begründet den Bauabschlag zusätzlich mit dem Fehlen eines zuverlässigen Messsystems für UMTS-Strahlung.
Dagegen ging das Kantonsgericht, gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. insbesondere Entscheid 1A.148/2002 vom 12. August 2003) davon aus, dass es unverhältnismässig sei, die Inbetriebnahme von UMTS-Anlagen vom Vorliegen einer ausgefeilten Messtechnik abhängig zu machen, sondern es genüge, Abnahmemessungen vorerst gestützt auf den Entwurf zur Messempfehlung des BUWAL und des Bundesamtes für Metrologie und Akkreditierung (METAS) vom 17. September 2003 vorzunehmen. Sobald die Fachstellen des Bundes definitive Messvorschriften verordnet haben werden, seien dann verlässliche Kontrollmessungen durchzuführen.
4.1 Das Bundesgericht hat sich in einem neuen Urteil (1A.57/2006 vom 6. September 2006 E. 6) nochmals mit der Frage der Messbarkeit von UMTS-Strahlung beschäftigt. Gestützt auf den Fachbericht des BAFU nahm es an, dass heute Messsysteme existieren, die UMTS-Strahlung zuverlässig messen können und dass das von BAFU und METAS empfohlene Messverfahren für den Nachweis der Einhaltung der Überschreitung der Anlagegrenzwerte geeignet sei. Die Streuung der Messwerte habe sich beträchtlich verringert, nachdem sämtliche Messlabors, die für Code-selektive UMTS-Messungen akkreditiert sind, ihre Messgeräte beim METAS hätten nachkalibrieren lassen; die Messunsicherheit liege heute im gleichen Bereich wie bei Messungen von GSM-Strahlung.
4.2 Die Beschwerdeführer bezweifeln diese Aussage und verlangen präzise Angaben zur Höhe der Messunsicherheit. Zudem sind sie der Auffassung, dass die UMTS-Messempfehlungen vom Bundesrat in Form einer Verordnung erlassen werden müssten.
4.3 Gemäss Art. 12 Abs. 2 Satz 2 und Art. 14 Abs. 2 Satz 2 NISV empfiehlt das BAFU geeignete Mess- und Berechnungsmethoden, um die Einhaltung der Anlage- und Immissionsgrenzwerte zu kontrollieren. Die Messempfehlungen sind Vollzugshilfen des BAFU an die kantonalen Vollzugsbehörden, um eine einheitliche Vollzugspraxis zu ermöglichen. Die kantonalen Behörden sind jedoch, wie der Name ("Empfehlung") bereits ausdrückt, nicht strikt an die Vorgaben des BAFU gebunden, sondern können im Einzelfall eine andere Lösung wählen, wenn diese ebenso tauglich und bundesrechtskonform ist. Im Übrigen geben die Messempfehlungen des BAFU und des METAS als Fachbehörden des Bundes Auskunft über den Stand von Wissenschaft und Technik und entsprechen insoweit Sachverständigengutachten. Es handelt sich somit nicht um Rechtsnormen, die auf dem Verordnungsweg erlassen werden müssten.
4.4 Seit drei Jahren liegt eine Empfehlung des BUWAL und des METAS für die Messung von UMTS-Strahlung in Form eines Entwurfs vor. Dieser Entwurf wurde seither in der Praxis erprobt, nachdem Messlabors mit den UMTS-spezifischen Messgeräten ausgerüstet und für UMTS-Messungen akkreditiert worden sind. Inzwischen ist diese Erprobungsphase abgeschlossen: Das BAFU teilt in seiner Vernehmlassung mit, dass es die Messempfehlung voraussichtlich Ende 2006 finalisieren werde. Damit wird 2007 eine definitive Messempfehlung vorliegen, auf deren Grundlage seriöse Messungen durchgeführt werden können.
Unter diesen Umständen kann die Bewilligung für UMTS-Mobilfunkanlagen nicht aufgrund der fehlenden Messbarkeit der UMTS-Strahlung verweigert werden. Weitere Abklärungen zu dieser Frage erscheinen im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht geboten.
5. Das Kantonsgericht ging davon aus, dass die Mobilfunkanlage in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zonenkonform sei (E. 3 des angefochtenen Entscheids). Eine gesetzliche Pflicht zu einer Gesamtplanung und Koordination für Bauvorhaben dieser Art bestehe weder auf der Ebene des Bundes, noch des Kantons, noch der Gemeinde. Dann aber dürfe der Bauabschlag nicht wegen Fehlens eines Gesamtkonzepts aller Mobilfunkanbieter erteilt werden (E. 4 des angefochtenen Entscheids).
Diese Auffassung hatte bereits der Staatsrat vertreten: Die Baubewilligung sei eine Polizeierlaubnis, auf deren Erteilung Anspruch bestehe, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien (Art. 24 Abs. 1 der kantonalen Bauverordnung vom 2. Oktober 1996). Vorliegend seien keine materiellen Vorschriften oder planerischen Vorgaben des kantonalen oder kommunalen Rechts ersichtlich, welche es ermöglichen würden, den Standort im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen bzw. die Bewilligung von der Beibringung eines Gesamtkonzepts aller gegenwärtigen und zukünftigen Antennenstandorte aller Mobilfunkbetreiberinnen abhängig zu machen (E. 2.4 S. 7 des Staatsratsentscheids).
5.1 Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, Art. 20 Abs. 2 BauG ermögliche es der Gemeinde, Auflagen und Bedingungen zum Schutz der Umwelt in die Bewilligung aufzunehmen oder Projektänderungen zu verlangen, insbesondere um schädliche Immissionen für die Nachbarschaft einzudämmen. Dies genüge als gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer Koordinationspflicht und für die Einreichung eines Gesamtkonzepts. Zusätzlich führen sie das Tourismusgesetz vom 9. Februar 1996 an, das die Gemeinden zur Förderung eines qualitativ hochstehenden Tourismus und zur Achtung der natürlichen und kulturellen Gegebenheiten verpflichte. Schliesslich seien nach Art. 18 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde in der streitbezogenen Zone nur Einrichtungen zulässig, die im öffentlichen Interesse liegen. Es sei Aufgabe der Gemeinde, das öffentliche Interesse zu bestimmen und Auflagen und Projektänderungen zum Schutz der Nachbarschaft zu verlangen.
5.2 Der Immissionsschutz ist bundesrechtlich im USG und den darauf gestützten Verordnungen geregelt. Für den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, hat der Bundesrat die NISV erlassen; diese Verordnung regelt insbesondere auch die Immissionen von Mobilfunksendeanlagen (vgl. Ziff. 6 Anh. 1 NISV). Diese Regelung ist abschliessend, und zwar nicht nur hinsichtlich des Schutzes vor schädlicher und lästiger Strahlung, sondern auch im Bereich des vorsorglichen Immissionsschutzes (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 403). Für das kommunale und kantonale Recht bleibt deshalb kein Raum (so auch Benjamin Wittwer, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, Dissertation Zürich 2006, S. 10 und S. 91 f.; Arnold Marti, Urteilsanmerkung, ZBl 107/2006 S. 213). Insofern findet die kantonale Regelung zum Immissionsschutz in Art. 20 BauG keine Anwendung. Die Gemeinde kann gestützt auf diese Bestimmung keine Auflagen oder Bedingungen verfügen, die über die Anforderungen der NISV hinausgehen.
5.3 Dies bedeutet nicht, dass die Gemeinde keinerlei Möglichkeiten hätte, auf die Standorte von Mobilfunkanlagen Einfluss zu nehmen: Im Rahmen ihrer bau- und planungsrechtlichen Zuständigkeiten ist sie grundsätzlich befugt, Bau- und Zonenvorschriften in Bezug auf Mobilfunksendeanlagen zu erlassen, sofern sie die bundesrechtlichen Schranken, die sich insbesondere aus dem Bundesumwelt- und -fernmelderecht ergeben, beachtet (so schon Urteil 1A.280/2004 vom 27. Oktober 2005, E. 3.7.3, publ. in: ZBl 107/2006 S. 207). Ausgeschlossen sind nach dem oben (E. 5.2) Gesagten bau- oder planungsrechtliche Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung vor nichtionisierender Strahlung. Überdies dürfen die kommunalen Vorschriften nicht die in der Fernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen verletzen, d.h. sie müssen den Interessen an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen (vgl. Art. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]).
Werden die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung eingehalten, so sind ortsplanerische Bestimmungen, die anderen als umweltschutzrechtlichen Interessen dienen, wie z.B. der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers, grundsätzlich möglich (vgl. dazu Wittwer, a.a.O., S. 97 f.; Marti, a.a.O., S. 213). In der Regel wird es sich dabei um Negativplanungen handeln, d.h. um Zonenvorschriften, die Mobilfunkanlagen in bestimmten Zonen grundsätzlich ausschliessen. Denkbar sind aber auch positive Planungen, die besondere Zonen für Mobilfunksendeanlagen ausweisen, sofern es sich um Standorte handelt, die sich besonders gut eignen und eine genügende Versorgung durch alle Mobilfunkanbieter ermöglichen. Der Konzentration von Sendestandorten innerhalb des Siedlungsgebiets werden allerdings durch die Anlagegrenzwerte der NISV enge Grenzen gesetzt (vgl. Ziff. 62 Abs. 1 Anh. 1 NISV, wonach alle Mobilfunksendeantennen, die in einem engen räumlichen Zusammenhang stehen, als eine Anlage gelten und gemeinsam den Anlagegrenzwert einhalten müssen).
5.4 Voraussetzung ist aber in jedem Fall eine gesetzliche Grundlage im kommunalen oder kantonalen Recht (so auch Wittwer, a.a.O., S. 96 f.; Marti, a.a.O., S. 213). Im vorliegenden Fall haben der Staatsrat und das Kantonsgericht willkürfrei das Vorliegen einer solchen Rechtsgrundlage verneint. Besteht somit keine entsprechende Grundlage in den Bau- oder Zonenvorschriften, kann die Gemeinde weder Einfluss auf die Standortwahl nehmen noch, wie im vorliegenden Fall, ein Gesamtkonzept aller Mobilfunkbetreiberinnen für die Standortplanung innerhalb der Bauzone verlangen.
6. Die Beschwerdeführer bringen schliesslich vor, die geltenden Grenzwerte der NISV seien zu hoch und verstiessen gegen das Vorsorgeprinzip gemäss <ref-law> sowie gegen das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit. Diese Frage hat das Bundesgericht schon mehrfach geprüft (grundlegend <ref-ruling> E. 4 S. 404 ff.; vgl. aus jüngerer Zeit die Entscheide 1A.218/2004 vom 29. November 2005 E. 3; 1A.280/2004 vom 27. Oktober 2005 E. 2; 1A.202/2004 vom 3. Juni 2005 E. 2; 1A.146/2004 vom 15. Februar 2005 E. 3; 1A.208/2004 vom 19. Januar 2005 E. 2 und 1A.60/2006 vom 2. Oktober 2006 E. 2). Auf diese Entscheide kann verwiesen werden.
7. Schliesslich rügen die Beschwerdeführer den Kostenentscheid des Kantonsgerichts als willkürlich. Das Kantonsgericht habe nur ihnen und nicht der Gemeinde Kosten auferlegt, mit der Begründung, die Gemeinde verfolge keine Vermögensinteressen. Die Beschwerdeführer verfolgten aber ebenfalls keine Vermögensinteressen, sondern träten als Anwälte für Natur und Mensch auf. Angesicht der neu aufgeworfenen Fragen, über die höchstrichterlich noch nicht entschieden worden sei, rechtfertige es sich, vom Regelfall abzuweichen und auch ihnen keine Kosten aufzuerlegen.
7.1 Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 3a S. 15, 129 E. 5b S. 134; je mit Hinweisen).
7.2 Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht die Kosten nach dem Unterliegerprinzip verteilt, das in Art. 89 Abs. 1 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG) als Regel vorgesehen ist. Der Gemeinde wurden, Art. 89 Abs. 4 VVRG entsprechend, keine Kosten auferlegt, weil diese als Vorinstanz, in ihrem amtlichen Wirkungskreis als Baubewilligungsbehörde, am Verfahren beteiligt war. Die Frage, ob ein Beteiligter Vermögensinteressen oder ideelle Interessen vertritt, spielt nach der gesetzlichen Konzeption nur für die Frage eine Rolle, ob einer beteiligten Behörde ausnahmsweise Kosten aufzuerlegen sind. Im Übrigen haben die Beschwerdeführer, die sich am kantonsgerichtlichen Verfahren mit eigenen Anträgen beteiligten, auch eigene Interessen vertreten, indem sie versuchten, die Mobilfunkstrahlung von ihrem Wohnort fernzuhalten.
Insofern kann dem Kantonsgericht, das sich an den im Gesetz vorgesehenen Regelfällen orientierte, keine Willkür vorgeworfen werden.
8. Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 und 159 OG) und haben - wie auch die Gemeinde Zermatt - keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Swisscom Mobile AG für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Munizipalgemeinde Zermatt, dem Staatsrat des Kantons Wallis und dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Januar 2007
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,001 |
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A.- C._ était aide de cuisine depuis 1987 au café-restaurant "X._", qu'exploitaient A._ et son mari B._. Les parties n'avaient pas conclu de contrat de travail écrit. Il avait été oralement convenu que l'employeur mettrait à disposition du travailleur nourriture et logement, des sommes de 540 fr. et de 270 fr. étant décomptées de ce chef lors du paiement de chaque salaire mensuel.
Jusqu'à son départ, le salarié a touché 1700 fr. net par mois, à quoi s'ajoutait un treizième salaire en fin d'année.
Alors qu'une ambiance familiale avait régné jusque-là au restaurant, les rapports de travail ont pris fin le 18 août 1998, dans un contexte houleux. C._ a soumis son cas aux Syndicats chrétiens, à Sion. Ceux-ci ont contrôlé la situation salariale en se limitant toutefois aux cinq années précédentes, vu la prescription quinquennale de l'art. 128 ch. 3 in fine CO. Au terme de cet examen, des griefs ont été énoncés concernant le calcul du treizième salaire et des frais de nourriture, ainsi que des jours de repos et des jours fériés, insuffisamment compensés par les vacances excédentaires dont le travailleur avait bénéficié chaque année.
De son côté, l'employeur a élevé une prétention en raison des repas et boissons pris par le travailleur au restaurant durant les jours de congé. Il lui a en outre réclamé une participation supplémentaire aux frais de logement en arguant du fait que le salarié s'était installé dans un studio en cours d'emploi.
Le dossier ne révèle pas si les parties étaient membres d'associations signataires des différentes conventions nationales de travail pour les hôtels, restaurants et cafés qui étaient en vigueur dès le début de leurs rapports de travail.
B.- Le 29 septembre 1998, C._ a introduit une action en paiement de 19 966 fr.75, intérêts en sus.
L'employeur a déposé une réponse concluant au rejet de la demande et, à titre reconventionnel, au paiement de 19 932 fr.50 avec intérêts.
Le 11 juin 1999, le Tribunal de travail du canton du Valais a admis partiellement la demande principale, rejeté la demande reconventionnelle, et condamné A._ à verser au demandeur 9415 fr.60 net.
Par jugement du 23 avril 2001, la IIème Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté un appel formé par l'employeur et un appel joint déposé par le travailleur.
Elle a condamné A._ à verser à C._ les montants de 4531 fr. brut, 992 fr.65, 1134 fr.35, 1009 fr.95, 1910 fr.05, le tout avec intérêts.
C.- A._ interjette un recours de droit public fondé sur la violation de l'art. 9 Cst. Elle conclut à l'annulation du jugement du 23 avril 2001.
C._ ne formule pas d'observations.
La cour cantonale se réfère à ses considérants.
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Considérant en droit :
1.- La cour cantonale a jugé atteinte par la prescription toute prétention du travailleur antérieure au 11 juin 1994. Le point n'est pas contesté. Le litige porte sur la question de savoir si, pour la période ultérieure, les parties étaient soumises à une convention collective de travail, en l'occurrence la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 25 mars 1992 (ci-après: CCNT, entrée en vigueur le 1er juillet 1992 et partiellement modifiée les 23 juin 1994 et 14 juin 1995) qui a fait l'objet d'une extension quant à certaines de ses dispositions par arrêté du Conseil fédéral du 10 décembre 1992 (FF 1992 p. 512 s.), au sens de l'<ref-law>. Dénoncée par les partenaires sociaux, elle est devenue caduque le 30 juin 1996.
La cour cantonale a tranché par l'affirmative. Elle a retenu que, durant la procédure de première instance, les parties n'avaient pas contesté leur soumission à l'ensemble des dispositions de la CCNT, la défenderesse s'estimant toutefois libérée des effets de cette convention dès le 1er juillet 1996 - position que la cour a écartée. Elle a considéré qu'en effet, eu égard à l'expérience professionnelle commune du demandeur et de B._, qui avaient déjà oeuvré sous l'empire des conventions collectives des 22 décembre 1983 puis 6 septembre 1988, et dont l'entente était excellente, il fallait admettre qu'à aucun moment de leurs relations contractuelles, quel qu'ait été le niveau de leurs connaissances en ce domaine, les parties n'avaient eu l'intention de se soustraire, en défaveur du travailleur, à telle ou telle clause des CCT successivement en vigueur, d'autant que B._ avait été qualifié de personne loyale et honnête dans toutes les affaires. Il n'était donc pas surprenant que, lorsque la CCNT était devenue caduque le 30 juin 1996, aucun des partenaires contractuels n'ait pris de disposition pour modifier les termes de la collaboration. En tout cas, pour la cour cantonale, la volonté des parties de laisser prolonger les effets des dispositions de la CCNT - pour le moins s'agissant des normes étendues, dans la mesure où les partenaires contractuels n'auraient pas été membres d'associations signataires - pouvait donc être présumée.
La cour cantonale a alors alloué au demandeur, en se fondant sur la CCNT, divers montants à titre de compensation de jours de repos, de vacances et de jours fériés, ou à titre de parts non reçues au 13ème salaire.
2.- La recourante soutient qu'avoir considéré que les parties n'ont jamais eu l'intention de se soustraire aux CCNT successivement en vigueur et présumé leur volonté de laisser prolonger les effets de la CCNT malgré sa caducité au 30 juin 1996 est manifestement contraire aux faits établis et viole gravement les principes juridiques de l'autonomie de la volonté ainsi que de la relativité des contrats. Il y aurait donc arbitraire au sens de l'art. 9 Cst.
a) A l'appui de son recours, l'employeuse fait valoir que la question de la validité prolongée d'une CCT n'a été traitée que dans un ATF publié, l'arrêt Gumy (<ref-ruling>); il y a été posé qu'il n'était pas arbitraire d'admettre qu'une CCT puisse encore, après l'expiration de sa durée de validité, exprimer suivant les circonstances la volonté présumée des parties. Le Tribunal cantonal se serait, semble-t-il, rallié à cette solution, mais celle-ci serait combattue en doctrine; cette manière de voir serait, de plus, en totale contradiction avec la jurisprudence constante du Tribunal fédéral selon laquelle les dispositions d'une CCT ne sont pas applicables à un contrat individuel de travail lorsqu'une ou les deux parties à celui-ci ne sont pas liées par celle-là.
De même, cette solution violerait les principes juridiques clairs et indiscutés de la relativité des contrats et de l'autonomie de la volonté des parties.
b) En tout état de cause, ajoute la recourante, il incombait au Tribunal cantonal d'indiquer en quoi la CCNT était représentative de la volonté présumée des parties; la cour cantonale devait se fonder sur des indices objectifs justifiant de considérer que les partenaires contractuels voulaient implicitement que la CCNT continue à régir leurs rapports. Or le dossier révélerait que les parties n'ont jamais appliqué la CCNT, qu'elles en ignoraient même le contenu; elles y auraient constamment dérogé, plus particulièrement s'agissant du 13ème salaire, des jours de vacances et des jours fériés. La recourante nie n'avoir pas contesté sa soumission à l'ensemble des dispositions de la CCNT: le mémoire-réponse contiendrait la contestation claire de l'allégué 2 du mémoire-demande faisant référence à la CCNT.
3.- a) Le recours de droit public est une voie subsidiaire:
il n'est ouvert que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par un autre moyen au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). Or, en l'espèce, les violations du droit fédéral invoquées auraient pu être soumises au Tribunal fédéral par le biais d'un recours en réforme, s'agissant d'une contestation civile dont la valeur litigieuse est supérieure à 8000 fr. Les moyens résumés au considérant 2a ci-dessus sont donc irrecevables dans la présente procédure.
b) Les moyens résumés au considérant 2b ci-dessus mélangent le fait et le droit.
Dans la mesure où la recourante critique la détermination par la cour cantonale de la volonté présumée des parties, elle s'en prend à une question de droit qui peut être revue dans un recours en réforme (<ref-ruling>, consid. 2b p. 308). Le recours de droit public est donc irrecevable sur ce point.
En revanche, on peut entrer en matière sur la question de savoir si les faits dont la cour cantonale a tenu compte pour établir la volonté présumée des parties ont été constatés de façon arbitraire. L'élément essentiel qui a fondé l'appréciation des magistrats cantonaux à ce propos est l'absence de contestation de la part des parties en ce qui concerne leur soumission à la CCNT du 25 mars 1992, ainsi que le fait que, à aucun moment de leurs relations contractuelles, les parties n'ont eu l'intention de se soustraire, en défaveur du travailleur, à telle ou telle clause des CCT successivement en vigueur. Cette constatation sur la volonté des parties n'a rien d'arbitraire; elle repose sur des circonstances qui permettaient aux juges précédents de la faire. Ces circonstances sont l'expérience professionnelle du demandeur et de son patron, le fait qu'ils avaient déjà oeuvré sous l'empire des CCT des 22 décembre 1983 puis 6 septembre 1988, leur entente excellente, la loyauté et l'honnêteté du restaurateur dans toutes les affaires.
La cour cantonale n'a en particulier pas versé dans l'arbitraire lorsqu'elle a retenu que la recourante n'avait pas contesté avoir été soumise à l'ensemble des dispositions de la CCNT. A ce sujet, le mémoire-demande avait la teneur suivante "(...) A l'engagement, les rapports de travail étaient régis par la convention collective de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT). Le 30 juin 1996, c'est-à-dire au moment de l'échéance de la CCNT, les parties au contrat n'ont pas signé un nouveau contrat qui aurait permis de nouvelles conditions de travail ...)". La recourante s'est déterminée comme suit dans son mémoire-réponse: "admis la non signature d'un nouveau contrat et l'échéance de la CCNT. Contesté le surplus". Même si elle était éventuellement discutable, l'interprétation qu'a donnée la cour cantonale de la position de la recourante n'a rien d'insoutenable. La recourante ne démontre pas comme cela lui incombe (art. 90 al. 1 let. b OJ) que les constatations de la cour cantonale sur l'application par les parties des dispositions de la CCNT en vigueur avant le 30 juin 1996 seraient arbitraires. Il en va pareillement en ce qui concerne les constatations sur l'absence d'intention des parties de se soustraire aux clauses des CCNT et sur l'absence de dispositions prises par elles pour modifier les clauses de leur collaboration après le 30 juin 1996.
4.- L'arrêt est rendu sans frais, vu la valeur litigieuse.
Il ne sera pas alloué de dépens à l'intimé qui n'a pas procédé devant le Tribunal fédéral.
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Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable;
2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire;
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
_
Lausanne, le 15 octobre 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président, La greffière,
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,008 |
fr
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Faits:
A. Le 8 janvier 1996 a été prononcée la faillite de V._ SA, dont les biens réalisables ont été estimés à 52'830 fr. selon l'inventaire de la faillite. Ont été admises à l'état de collocation des créances à concurrence de 1'496'496 fr. 35, montant ramené par la suite à 1'483'594 fr. 05. Parmi les créanciers admis figurent G._ pour 210'812 fr. 45, E._ pour 16'049 fr. 45, F._ pour 35'609 fr. 40, la Banque C._ pour 220'900 fr., la SUVA pour 349'873 fr. 65 et D._ pour 6'188 fr. 50.
L'administration de la faillite a inventorié à l'encontre notamment de A.X._ et de B.X._, qui avaient été élus au conseil d'administration de V._ SA le 27 juin 1995, une prétention pour leur responsabilité d'organe de 1'496'496 fr. 35, correspondant au découvert prévisible, et a cédé cette prétention aux six créanciers précités.
B. B.a Le 8 janvier 2001, les six créanciers cessionnaires ont assigné notamment A.X._ et B.X._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en paiement de 1'483'594 fr. 05 plus intérêts; à titre subsidiaire, ils ont chacun conclu individuellement au paiement du montant de leur créance admise à l'état de collocation. A.X._ et B.X._ ont conclu au rejet de la demande.
B.b Par jugement du 15 septembre 2005, le Tribunal de première instance a condamné A.X._ et B.X._, solidairement avec un autre administrateur de V._ SA, à payer aux demandeurs, à titre de dommages-intérêts, la somme de 1'483'594 fr. 05 plus intérêts à 5% l'an dès le 8 janvier 1996, avec suite de dépens.
B.c Statuant par arrêt du 16 juin 2006 sur appel de A.X._ et de B.X._, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a réformé le jugement de première instance en ce sens que les appelants ont été condamnés solidairement à verser aux demandeurs la somme de 320'870 fr. 50 - correspondant à l'augmentation du surendettement de V._ SA durant la période où les appelants avaient été administrateurs - plus intérêts à 5% l'an dès le 8 janvier 1996. A.X._ et B.X._ ont par ailleurs été condamnés solidairement aux trois quarts des dépens de première instance et d'appel, comprenant des indemnités de procédure de 27'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de G._ et de F._, de 27'000 fr. à ceux de E._ et de 27'000 fr. à ceux de D._, de la Banque C._ et de la SUVA.
B.d Statuant par arrêt du 10 mai 2007 (4P.196/2006) sur le recours de droit public formé par A.X._ et par B.X._, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la Cour de justice.
Sur le fond, il a considéré que la cour cantonale était tombée dans l'arbitraire en fixant à 320'870 fr. 50 le dommage dont les recourants répondaient selon les art. 754 et 757 CO (arrêt du 10 mai 2007, consid. 3.3).
S'agissant des dépens de la procédure cantonale, le Tribunal fédéral a considéré que la Cour de justice ne pouvait sans arbitraire condamner les recourants aux trois quarts des dépens, alors que les intimés avaient obtenu l'adjudication d'un montant représentant à peine plus d'un cinquième des conclusions de leur demande (arrêt du 10 mai 2007, consid. 4.1). Il a par ailleurs invité l'autorité cantonale à tenir compte, dans la fixation des indemnités de procédure, du fait que les intimés avaient toujours procédé ensemble par des écritures communes, ce qui était de nature à réduire les frais exposés par chacun de leurs avocats respectifs (arrêt du 10 mai 2007, consid. 4.2).
B.e Statuant à nouveau par arrêt du 22 février 2008, la Cour de justice a condamné solidairement A.X._ et B.X._ à verser aux demandeurs la somme de 275'000 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 8 janvier 1996. Elle a en outre condamné A.X._ et B.X._, solidairement entre eux, au tiers des dépens de première instance et d'appel, comprenant, à concurrence du tiers desdits dépens, des indemnités de procédure de 6'500 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de G._, de 1'500 fr. à ceux de F._, de 800 fr. à ceux de E._, de 500 fr. à ceux de D._, de 8'800 fr. à ceux de la Banque C._ et de 12'300 fr. à ceux de la SUVA, et a compensé les dépens pour le surplus.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral, A.X._ et B.X._ concluent avec suite de frais et dépens principalement à la réforme de cet arrêt en ce sens que les intimés soient condamnés solidairement à verser aux recourants une indemnité de procédure de 30'000 fr.; à titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur les dépens et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision sur ce point.
Dans une réponse commune au recours, les intimés concluent à l'irrecevabilité des conclusions des recourants tendant au paiement d'une indemnité de procédure de 30'000 fr. et au rejet du recours pour le surplus.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par des parties qui ont partiellement succombé devant l'autorité précédente et qui ont donc en principe qualité pour recourir (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1), le recours, déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prévues par la loi (<ref-law>), est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). La décision entreprise a été rendue en matière civile (<ref-law>) et la valeur litigieuse - qui est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>), sans égard au montant des dépens réclamés comme frais accessoires (<ref-law>) - atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>). La voie du recours en matière civile est dès lors ouverte en l'espèce, et ce également pour attaquer la décision de l'autorité précédente sur les dépens, car la voie de droit contre une décision portant sur les dépens suit celle contre la décision sur le fond (<ref-ruling> consid. 3 et les références citées).
1.2 Les intimés soutiennent que les conclusions des recourants en paiement, par les intimés, d'un montant de 30'000 fr. à titre d'indemnité de procédure seraient irrecevables pour être présentées pour la première fois devant le Tribunal fédéral.
Selon l'<ref-law>, toute conclusion nouvelle est irrecevable. Une conclusion est nouvelle dès lors qu'elle n'a pas été soumise à l'autorité précédente et qu'elle tend à élargir l'objet du litige (Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000 ss, 4137). En l'espèce, le fait que, comme l'exposent les intimés, les parties aient la faculté de prendre des conclusions chiffrées au sujet de l'indemnité de procédure réclamée (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi genevoise de procédure civile, n. 5 ad <ref-law>/GE), ce que n'auraient pas fait les recourants devant la Cour de justice, ne saurait conduire à retenir qu'on est en présence d'une conclusion nouvelle. En effet, le juge doit statuer d'office sur le sort des dépens du procès, qui constituent l'accessoire de ce dernier (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 3 ad <ref-law>/GE et les références citées). Dès lors que les conclusions prises devant le Tribunal fédéral par les recourants portent sur un point - le sort des dépens du procès - sur lequel l'autorité précédente a dûment statué dans le cadre de sa saisine, elles n'élargissent pas l'objet du litige et ne constituent pas des conclusions nouvelles prohibées par l'<ref-law>.
2. 2.1 L'autorité précédente a estimé que dans la mesure où les intimés avaient obtenu gain de cause sur le principe de la réparation du dommage, même s'il ne leur avait été alloué que moins de 20% de leurs conclusions initiales au terme de la procédure (soit 275'000 fr. sur les 1'483'594 fr. 05 réclamés en capital), les recourants succombaient. Elle a considéré qu'il se justifiait dès lors de condamner les recourants au tiers des dépens des deux instances, en précisant que cette part était supérieure au rapport entre le montant finalement alloué et les conclusions initiales afin de tenir compte de la victoire obtenue par les intimés sur le principe de l'obligation de réparer auquel s'opposaient les recourants.
Tenant compte du fait qu'en première instance comme en appel, les intimés avaient procédé conjointement au moyen d'écritures communes, ce qui était de nature à réduire les frais exposés par chacun de leurs avocats respectifs, la cour cantonale, vu le travail fourni et la relative complexité de la cause, a fixé à 30'000 fr. l'indemnité de procédure revenant effectivement à l'ensemble des intimés; elle a précisé que ce montant devait être réparti entre les intimés en tenant compte du montant de leurs créances respectives contre la faillie.
2.2 Les recourants soutiennent que leur condamnation à payer une indemnité de procédure aux intimés et le refus de leur allouer une telle indemnité à la charge des intimés procéderaient d'une application arbitraire (art. 9 Cst.) de l'art. 176 al. 1 et 2 LPC/GE, qui règle la charge des dépens, ainsi que de l'art. 181 al. 1 et 3 LPC/GE, relatif à l'indemnité de procédure qui est comprise dans les dépens. Ils font valoir en substance que même si l'on considère que les intimés obtiennent gain de cause dans une proportion supérieure à celle existant entre le montant finalement alloué et leurs conclusions initiales, et que les recourants doivent ainsi être condamnés au tiers des dépens, il en découlerait nécessairement, sauf arbitraire, que les intimés doivent supporter les deux tiers des dépens et qu'ils doivent donc être condamnés à indemniser les recourants dans la même proportion. Partant, la Cour de justice aurait dû, compte tenu de la proportion de deux tiers/un tiers dans la répartition des dépens, condamner les intimés à payer aux recourants une indemnité de procédure de 30'000 fr.
2.3 En ce qui concerne la charge des dépens, l'<ref-law>/GE dispose que tout jugement, même sur incident, doit condamner aux dépens la partie qui succombe (al. 1); cependant, la partie qui a obtenu gain de cause peut être condamnée à une partie des dépens, sans préjudice des peines prévues contre les parties, si elle a provoqué des frais inutiles ou si ses conclusions sont exagérées (al. 2); le juge peut toujours compenser les dépens entre époux, ascendants et descendants, frères et soeurs, alliés aux mêmes degrés et associés, ainsi que lorsque l'équité le commande (al. 3).
En ce qui concerne la définition des dépens, l'<ref-law>/GE dispose à son alinéa 1 que ceux-ci comprennent les frais de la cause - soit les débours effectifs dont l'alinéa 2 donne une énumération en principe exhaustive (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 1 ad <ref-law>/GE) - et une indemnité de procédure. Selon l'<ref-law>/GE, cette indemnité - qui a pour objet essentiel de couvrir, au moins partiellement, les honoraires de l'avocat que la partie victorieuse a mandaté pour l'assister et la représenter dans son action ou sa défense (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 4 ad <ref-law>/GE) - est fixée en équité par le juge, en tenant compte notamment de l'importance de la cause, de ses difficultés et de l'ampleur de la procédure.
2.4 Le principe fondamental de la répartition des frais et dépens en procédure civile est que les parties y sont condamnées dans la mesure où elles succombent (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozess-rechts, 8e éd. 2006, n. 24 p. 295 et n. 35 p. 297; Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd. 1981, p. 296 et 300; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. 1979, p. 406; Hohl, Procédure civile, tome II, 2002, n. 1976; Message du Conseil fédéral relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 p. 6841 ss, 6908). Le Tribunal fédéral a estimé que tel était clairement le principe applicable en procédure civile bernoise selon l'<ref-law>/BE (arrêts non publiés 4P.227/1992 du 8 décembre 1992, consid. 3c, et 5P.281/1998 du 1er septembre 1998, consid. 3a et 3b), ainsi qu'en procédure civile genevoise selon l'<ref-law>/GE (arrêt non publié 5P.55/2000 du 18 avril 2000, consid. 2b et 2c).
2.5 Pour déterminer quelle est la partie qui succombe et quelle est celle qui obtient gain de cause, il convient de tenir compte aussi bien du sort des conclusions du demandeur que des conclusions, libératoires ou reconventionnelles, du défendeur; cette pratique correspond aussi à celle du Tribunal fédéral touchant les art. 156 et 159 OJ (arrêt non publié 5P.178/1994 du 13 décembre 1994, consid. 3b; Bertossa/ Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 6 ad <ref-law>/GE, avec référence à l'<ref-ruling> consid. 4 p. 156). Il y a donc lieu de déterminer dans quelle proportion chacune des parties obtient gain de cause respectivement succombe, et de répartir les dépens en conséquence entre les parties, les créances en dépens pouvant au final se compenser entièrement ou partiellement (Vogel/Spühler, op. cit., n. 35 p. 297; voir, à titre d'exemples de la pratique du Tribunal fédéral, les arrêts 4C.374/2006 du 15 mars 2007, consid. 6 non publié à l'<ref-ruling>; 4C.368/2005 du 26 septembre 2006, consid. 7 non publié à l'<ref-ruling>; 5C.155/2005 du 2 février 2006, consid. 5 non publié à l'<ref-ruling>; cf. le Projet de Code de procédure civile suisse [FF 2006 p. 7019 ss], qui prévoit que lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais - qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 93 du Projet) - sont répartis selon le sort de la cause (art. 104 al. 2 du Projet), sous réserve d'une répartition en équité selon l'art. 105 du Projet).
2.6 En l'espèce, l'autorité précédente a exposé que, quand bien même les intimés avaient obtenu l'allocation de moins de 20% de leurs conclusions initiales, il fallait considérer qu'ils obtenaient gain de cause dans une proportion supérieure, compte tenu de la victoire obtenue sur le principe de l'obligation de réparer auquel s'opposaient les recourants, et que ces derniers devaient dès lors être condamnés au tiers des dépens (cf. consid. 2.1 supra). À ce stade, le raisonnement de la cour cantonale ne prête pas le flanc à la critique, et il n'est d'ailleurs pas remis en cause par les recourants. En revanche, si l'on considère que les dépens doivent être mis à la charge des recourants à raison d'un tiers, il s'ensuit nécessairement, sauf à violer de manière arbitraire les principes applicables en matière de répartition des dépens, tels qu'ils ont été exposés plus haut, que les dépens doivent être mis à la charge des intimés à raison des deux tiers. En condamnant les recourants au tiers des dépens et en compensant les dépens pour le surplus, l'autorité précédente a arbitrairement refusé de condamner les intimés à supporter les deux tiers des dépens.
2.7 Cela étant, les recourants ne sauraient reprocher à la cour cantonale d'avoir fait fi du principe selon lequel, lorsque plusieurs parties sont représentées par le même avocat, une indemnité unique leur est due (cf. Bertossa/ Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 8 ad <ref-law>/GE). En effet, la cour cantonale a bien fixé une indemnité de procédure unique de 30'000 fr. pour l'ensemble des intimés; si elle a ensuite décidé que ce montant devait être réparti entre les intimés en tenant compte du montant de leurs créances respectives contre la faillie (cf. consid. 2.1 supra), cette répartition ne porte en rien préjudice aux recourants, qui n'ont ainsi pas d'intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée sur ce point (<ref-law>).
3. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, dans la mesure où il est recevable (cf. consid. 2.7 supra). Dès lors qu'il s'agit de statuer à nouveau sur les dépens de la procédure cantonale, ce qui implique de fixer en équité l'indemnité de procédure due aux recourants en application de l'<ref-law>/GE, il convient d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur les dépens de la procédure cantonale et de renvoyer l'affaire à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur ce point (<ref-law>).
Les intimés, qui succombent, supporteront les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF), et verseront aux recourants une indemnité à titre de dépens, toujours solidairement entre eux (art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable.
2. L'arrêt rendu le 22 février 2008 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève est annulé en tant qu'il statue sur les dépens de la procédure cantonale. L'affaire est renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des intimés, solidairement entre eux.
4. Une indemnité de 2'500 fr., à payer aux recourants à titre de dépens, est mise à la charge des intimés, solidairement entre eux.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 19 juin 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Corboz Abrecht
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Faits:
A. Le 6 mars 2003, A._, ressortissante iranienne née en 1979, a déposé pour elle et pour son fils B._, citoyen afghan né en 1999, une demande de naturalisation. Par décision du 25 avril 2008, l'Office fédéral des migrations a autorisé les prénommés à se faire naturaliser dans le canton de Fribourg. Par courrier du 5 mai 2008, l'administration générale de la Ville de Fribourg (ci-après: l'administration communale) a signalé à A._ que son dossier de naturalisation serait soumis au Conseil communal de la Ville de Fribourg (ci-après: le Conseil communal), une fois payée la moitié des arriérés d'impôts du couple A._, séparé depuis le début de l'année 2008.
Dans un courrier daté du 16 avril 2009 et adressé à l'administration communale, les prénommés ont requis la poursuite de l'examen de leur demande de naturalisation. Ils ont également sollicité l'assistance judiciaire. Le fait de subordonner l'achèvement de la procédure de naturalisation au règlement complet de la situation fiscale rendait nécessaire l'assistance d'un avocat pour la protection du droit constitutionnel au minimum vital.
Par décision du 14 mai 2009, le Conseil communal a refusé d'accorder l'assistance judiciaire. Le Préfet de la Sarine (ci-après: le Préfet) a rejeté le recours formé contre la décision communale, par décision du 1er juillet 2009, au motif que la difficulté de la cause ne nécessitait pas le concours d'un avocat. A._ et son fils ont recouru contre cette décision auprès de la Ire Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), le 9 juillet 2009. Le même jour, ils ont également déposé un recours pour déni de justice à l'encontre du Conseil communal auprès du Préfet ainsi qu'une demande de reconsidération de la décision préfectorale du 1er juillet 2009.
Le Conseil communal a refusé d'octroyer le droit de cité à A._ et à son fils, par décision du 28 janvier 2010. Les intéressés ont déposé un recours auprès du Préfet de la Sarine, le 26 février 2010. Celui-ci a dès lors constaté que le recours pour déni de justice du 9 juillet 2009 était devenu sans objet, par décision du 9 février 2010.
Par arrêt du 24 mars 2010, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par la prénommée contre le refus de l'octroi de l'assistance judiciaire. Il a considéré en substance que l'affaire n'était pas complexe au point de nécessiter l'assistance d'un avocat.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de leur accorder l'assistance judiciaire pour la procédure de naturalisation avec effet au 5 décembre 2008. Ils requièrent en outre l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal de céans.
Le Tribunal cantonal et la Ville de Fribourg concluent au rejet du recours en se référant aux considérants de l'arrêt attaqué.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 331).
Le recours est dirigé contre une décision incidente de refus d'octroi de l'assistance judiciaire, prise en dernière instance cantonale; sur le fond, la contestation porte sur l'octroi de la naturalisation ordinaire. La décision attaquée a donc été rendue dans une cause de droit public. Elle se rapporte cependant à une demande de naturalisation ordinaire, au sens des art. 12 ss de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0). En vertu de l'<ref-law>, la voie du recours en matière de droit public prévue aux <ref-law> n'est donc pas ouverte. Le présent recours doit par conséquent être traité comme un recours constitutionnel subsidiaire au sens des <ref-law>. Le fait que le recours soit inexactement intitulé recours en matière de droit public ne prête pas à conséquence (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 302).
Le refus d'accorder l'assistance judiciaire au recourant est susceptible de lui causer un dommage irréparable au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4 p. 338). En tant que parties à la procédure cantonale, disposant de surcroît d'un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée, les recourants ont qualité pour agir selon l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire sont remplies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants estiment que le Tribunal cantonal a constaté les faits de façon manifestement inexacte et incomplète (<ref-law>). A cet égard, ils se plaignent également d'une violation de leur droit d'être entendu.
2.1 En principe, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Toutefois, selon l'<ref-law>, le recourant peut critiquer les constatations de faits à la double condition que ceux-ci aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce qu'il doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités).
2.2 En l'espèce, les recourants reprochent au Tribunal cantonal d'avoir retenu que la lettre du 5 mai 2008 de l'administration communale mentionnait que leur dossier de naturalisation serait soumis au Conseil communal une fois payée leur part des arriérés d'impôts. Ils prétendent que ledit courrier exigeait au contraire le paiement de l'intégralité des dettes d'impôts du couple. S'il est vrai que le texte dudit courrier n'exige pas littéralement un règlement par moitié des dettes du couple, l'attestation de l'Office des poursuites de la Sarine du 19 février 2008, le courrier de la Direction des finances de la Ville de Fribourg du 25 août 2008 et la lettre du Service cantonal des contributions du 24 juillet 2008 précisent tous que les arriérés d'impôts du couple séparé devront être supportés par moitié par chaque partie. Le règlement par moitié des arriérés d'impôts n'est du reste pas contesté par la Ville de Fribourg. Dans ces conditions, une éventuelle précision de l'état de fait litigieux ne permettrait pas de trancher différemment la question de l'octroi de l'assistance judiciaire aux recourants. Faute d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, ce grief doit être écarté.
L'arrêt attaqué indiquerait également à tort que la répartition entre les conjoints séparés des dettes fiscales accumulées par le couple, aurait pu faire l'objet d'un arrangement conventionnel dans le cadre de la procédure matrimoniale. On ne voit pas en quoi cette affirmation serait erronée et on peine à suivre les recourants lorsqu'ils avancent que "la [détermination] du montant exact des arriérés d'impôts et leur répartition interne entre les époux relève de la liquidation du régime matrimonial, laquelle ne peut pas faire l'objet d'une procédure sommaire [...] applicable uniquement aux mesures de protection de l'union conjugale". Pour autant qu'on la comprenne, cette argumentation sort du cadre de la contestation, et ne démontre à tout le moins pas quel intérêt en tireraient les recourants quant à l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure de dépôt d'une demande de naturalisation ordinaire. Ce d'autant moins que les intéressés étaient représentés par un avocat d'office dans la procédure matrimoniale.
Les recourants prétendent aussi que la répartition des arriérés d'impôts entre les ex-époux s'effectuerait sur la base du revenu commun selon la taxation entrée en force et n'aurait été établie ni par le Service des finances de la Ville de Fribourg, ni par le Service cantonal des contributions. Le fait que les autorités fiscales n'aient pas établi le montant des impôts dont répond la recourante serait susceptible d'influer sur la question de la nécessité d'un avocat. Ce grief sort également du cadre du litige puisque les recourants auraient dû contester ce mode de répartition suivant la procédure de recours applicable en matière fiscale, et non pas lors d'une demande de naturalisation ordinaire. De surcroît, cette critique manque de pertinence puisque tant le Service des finances de la Ville de Fribourg que le Service cantonal des contributions ont établi que les époux doivent chacun la moitié du solde d'impôt.
Enfin, c'est à juste titre que le Tribunal cantonal n'a pas traité les arguments que les recourants ont fait valoir dans leur recours dirigé contre la décision de refus d'octroi de la naturalisation rendue par le Conseil communal le 28 janvier 2010. Ces griefs se rapportent en effet à une nouvelle étape de la procédure et ne concernent pas la phase antérieure à la décision du Conseil communal, seul objet de la présente contestation.
Il résulte de ce qui précède que les recourants ne sauraient se prévaloir ni d'un établissement manifestement inexact des faits, ni d'une violation du droit d'être entendu.
3. Sur le fond, la cause porte sur le dépôt d'une demande de naturalisation ordinaire. D'une manière générale, même s'il est important, un tel enjeu ne suffit pas à justifier à lui seul l'octroi d'un avocat d'office, sans quoi cette mesure devrait être accordée dans tous les cas en la matière. Les recourants soutiennent que la complexité de la cause nécessite l'assistance d'un avocat. Ils reprochent au Tribunal cantonal d'avoir considéré à tort que la procédure de naturalisation ordinaire menée devant le Conseil communal n'était pas susceptible d'entraîner des risques importants pour leur situation juridique et ne justifiait pas la désignation d'un avocat d'office. Ils se plaignent d'une violation des art. 29 al. 3 Cst. et 6 § 3 let. c CEDH.
Il n'est pas contesté que les recourants ne disposent pas des ressources suffisantes, ni que la cause serait d'emblée vouée à l'échec. Est dès lors seule litigieuse la question de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire au stade du dépôt de la demande de naturalisation ordinaire auprès du Conseil communal.
3.1 Le principe, l'étendue et les limites du droit à l'assistance judiciaire gratuite sont déterminés en premier lieu par les prescriptions du droit cantonal de procédure, dont le Tribunal fédéral revoit l'application et l'interprétation sous l'angle de l'arbitraire. L'art. 29 al. 1 de la loi fribourgeoise d'assistance judiciaire (LAJ/FR; RSF 136.1) prévoit que l'assistance judiciaire n'est accordée que pour les procédures de recours, d'action, de révision ou d'interprétation de dernière instance cantonale. Dans tous les cas cependant, l'autorité cantonale doit respecter les garanties minimales déduites des art. 6 § 3 lit. c CEDH et 29 al. 3 Cst. et le Tribunal fédéral vérifie librement que cela soit bien le cas (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 133 et les arrêts cités).
Aux termes de l'art. 6 § 3 lit. c CEDH, tout accusé a droit à se défendre lui-même ou à avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, à pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. A teneur de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas des ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire gratuite, à moins que sa cause ne paraisse dépourvue de toute chance de succès; elle a en outre le droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Selon la jurisprudence, il se justifie en principe de désigner un avocat d'office à l'indigent lorsque la situation juridique de celui-ci est susceptible d'être affectée de manière particulièrement grave. Lorsque, sans être d'une portée aussi capitale, la procédure en question met sérieusement en cause les intérêts de l'indigent, il faut en sus que l'affaire présente des difficultés en fait et en droit que le requérant ou son représentant légal ne peuvent surmonter seuls (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 182 et les arrêts cités).
Le point décisif est toujours de savoir si la désignation d'un avocat d'office est objectivement nécessaire dans le cas d'espèce. A cet égard, il faut tenir compte des circonstances concrètes de l'affaire, de la complexité des questions de fait et de droit, des particularités que présentent les règles de procédure applicables, des connaissances juridiques du requérant ou de son représentant, du fait que la partie adverse est assistée d'un avocat, et de la portée qu'a pour le requérant la décision à prendre, avec une certaine réserve lorsque sont en cause principalement ses intérêts financiers (<ref-ruling> consid. 2.5.2 p. 233; <ref-ruling> consid. 2b/cc p. 147; <ref-ruling> consid. 2c/bb p. 51/52, 275 consid. 3a p. 276 et les arrêts cités). La nature de la procédure, qu'elle soit ordinaire ou sommaire, unilatérale ou contradictoire, régie par la maxime d'office ou la maxime des débats, et la phase de la procédure dans laquelle intervient la requête, ne sont pas à elles seules décisives (<ref-ruling> consid. 4b p. 36 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, une cause présente des difficultés justifiant l'intervention d'un avocat lorsqu'elle soulève des questions juridiques délicates comme par exemple le devoir d'agir du personnel hospitalier pour prévenir un suicide (arrêt 1A.121/1998 du 15 septembre 1998 consid. 3d) ou la définition des éléments constitutifs du viol (arrêt 1B_278/2007 du 29 janvier 2008 consid. 3.3). Le Tribunal fédéral a également estimé qu'une cause dans laquelle des accusations d'actes d'ordre sexuel à l'encontre d'un médecin se fondaient uniquement sur le témoignage de la victime présentait des difficultés de fait pouvant nécessiter l'intervention d'un conseil d'office (arrêt 1P.663/2006 du 23 novembre 2006 consid. 4.2).
3.2 Dans le canton de Fribourg, la procédure de naturalisation ordinaire commence par l'introduction de la demande auprès du Service de l'état civil et des naturalisations (ci-après: le Service) au moyen de la formule de demande d'autorisation fédérale de naturalisation, complétée des documents désignés par le règlement d'exécution (art. 9 de la loi du 15 novembre 1996 sur le droit de cité fribourgeois [LDCF; RSF 114.1.1]). Il s'agit d'une lettre exposant les motifs de la demande de naturalisation, d'une photographie récente de la personne requérante et des membres de sa famille compris dans la demande, d'un acte de naissance de chaque membre de la famille compris dans la demande, d'un acte d'état civil attestant de son état civil au jour du dépôt de la demande, d'un certificat de domicile pour tous les membres de la famille compris dans la demande, d'un extrait original de l'office des poursuites du domicile de la personne requérante et de ses précédents lieux de domicile en Suisse pour les cinq années précédant le dépôt de la demande, d'un avis de taxation de la dernière période fiscale ou une attestation de salaire indiquant les prélèvements fiscaux à la source des six derniers mois - au besoin, une attestation du service des contributions peut suffire, notamment pour les personnes récemment assujetties à l'impôt -, d'une photocopie du livret pour étranger et du passeport, d'un extrait du casier judiciaire de la personne requérante, soit d'une copie des carnets scolaires pour les enfants ayant effectué tout ou partie de leur scolarité en Suisse, soit des attestations de scolarité de l'autorité scolaire ainsi que d'autres documents que le Service peut requérir en cas de besoin (art. 1 du règlement sur le droit de cité fribourgeois du 19 mai 2009 [RDCF; RSF 114.1.11]).
Dès réception de la demande, le Service établit un rapport d'enquête sur la situation du requérant. Il est habilité à récolter les renseignements utiles à la constatation de la réalisation des conditions de naturalisation. Il peut requérir la coopération de la Police cantonale, des polices communales et des services administratifs des communes ou des districts (art. 10 al. 1 LDCF). L'enquête sur la situation du requérant porte notamment sur la situation personnelle, sociale, professionnelle et familiale, la situation scolaire, les antécédents judiciaires et les données de police, le respect des obligations publiques, les connaissances linguistiques et le respect du mode de vie en Suisse (art. 10 al. 2 LDCF). Le Service procède également à la vérification des données d'état civil du requérant (art. 10 al. 3 LDCF). Sitôt l'enquête administrative et les vérifications d'état civil effectuées, le Service transmet la demande de naturalisation à l'autorité communale, en vue de la décision d'octroi du droit de cité communal (art. 11 LDCF). Sitôt l'enquête administrative et les vérifications d'état civil effectuées, le Service transmet la demande de naturalisation à l'autorité communale, en vue de la décision d'octroi du droit de cité communal (art. 11 LDCF).
Quant aux conditions d'octroi de la naturalisation, l'art. 6 LDCF précise que le droit de cité fribourgeois peut être accordé à l'étranger: a) s'il remplit les conditions du droit fédéral; b) s'il remplit les conditions de résidence prévues à l'article 8; c) si une commune du canton lui accorde son droit de cité communal; d) s'il remplit ses obligations publiques ou se déclare prêt à les remplir; e) si, au cours des cinq ans qui précèdent le dépôt de la requête, il n'a pas été condamné pour une infraction révélatrice d'un manque de respect de l'ordre juridique; f) s'il jouit d'une bonne réputation; g) s'il remplit les conditions d'intégration.
3.3 En l'occurrence, à l'instar du Préfet, le Tribunal cantonal a considéré que les démarches que doit effectuer le requérant à la naturalisation en vue de l'octroi du droit de cité communal ne revêtent, en principe, aucune difficulté particulière; l'on est en droit d'attendre de l'étranger qui souhaite obtenir la naturalisation qu'il prenne connaissance du droit applicable à sa démarche et qu'il s'investisse personnellement dans cette procédure, dans la mesure de ses aptitudes et ses compétences. En outre, les dispositions légales applicables - à savoir les art. 6 à 8 LDCF - sont claires et leur interprétation ne souffre aucune ambiguïté. La recourante, de langue maternelle françaises selon ses déclarations, qui a suivi toute sa scolarité dans le canton de Fribourg, a étudié la psychologie à l'Université de Fribourg de 2000 à 2008 et a suivi la formation de Certificat d'assistante en gestion du personnel en 2008, dispose manifestement des compétences pour agir seule dans cette procédure. Elle avait d'ailleurs été informée par courrier du 2 octobre 2008 qu'en cas de besoin elle pouvait demander des explications aux services communaux compétents. Enfin, la prétendue complication de l'affaire ne découlait pas de la procédure de naturalisation proprement dite, mais de la répartition entre les conjoints séparés des dettes fiscales accumulées par le couple, - question étrangère à ladite procédure -, de sorte qu'elle ne saurait justifier la désignation d'un mandataire professionnel pour cette procédure aussi. Au demeurant dans la procédure matrimoniale, la recourante était représentée par un avocat d'office, qui ne pouvait ignorer que l'exécution des obligations publiques était une condition mise à l'octroi du droit de cité communal.
3.4 Quant aux recourants, ils avancent différents arguments pour justifier la complexité de la cause et la nécessité de disposer des services d'un avocat. Ils se penchent d'abord sur l'interprétation de l'art. 6 al. 1 let. d LDCF, qui a été modifié le 1er juillet 2008. Ils font référence à cet égard aux arguments au fond développés dans le recours du 26 avril 2010 déposé contre la décision du Conseil communal refusant l'octroi de la naturalisation. Ils avancent ainsi que le courrier de l'administration communale réclamant le paiement de la dette d'impôt, datant du 5 mai 2008, ne serait pas conforme à l'art. 6 al. 1 let. d aLDCF dans son ancienne teneur, lequel prévoyait que lors du dépôt de la demande de naturalisation, "le droit de cité fribourgeois peut être accordé à l'étranger s'il est prêt à remplir ses obligations publiques", alors que la version actuellement en vigueur dispose qu'un tel droit peut être accordé à l'étranger "s'il remplit ses obligations publiques ou se déclare prêt à les remplir".
Les recourants prétendent ensuite que l'art. 6 al. 1 let. d LDCF devrait s'interpréter à la lumière de l'art. 69 al. 2 de la Constitution fribourgeoise entrée en vigueur le 1er janvier 2005. Cette disposition prévoit que "l'Etat et les communes facilitent la naturalisation des étrangères et des étrangers [et que] la loi prévoit un droit de recours contre les refus de naturalisation". La possibilité ou non d'interpréter la LDCF de manière conforme à la Constitution fribourgeoise serait hors de la portée d'étrangers sans formation juridique. Les recourants ajoutent également que l'art. 6 al. 1 let. d LDCF ne concernerait en outre que l'acquisition du droit de cité cantonal, le droit de cité communal étant traité dans un autre chapitre de ladite loi.
Ces différentes questions juridiques ne se posent cependant pas au stade du dépôt de la demande de naturalisation ordinaire, dont la procédure est exposée au considérant 3.2. Une fois la décision du Conseil communal rendue, les intéressés auront, cas échéant, tout loisir de l'attaquer devant le Préfet de la Sarine et d'invoquer ces griefs, - ce qu'ils n'ont du reste pas manqué de faire -. S'ils devaient alors juger nécessaire l'assistance d'un avocat d'office, ils pourront renouveler leur requête devant cette autorité. Il n'en demeure pas moins qu'à ce stade de la procédure, on ne saurait dire que le simple dépôt d'une demande de naturalisation ordinaire soulève des questions de fait ou de droit dont l'énonciation ou l'appréciation dépasserait les capacités des recourants de langue maternelle française ne bénéficiant d'aucune formation juridique. En effet, afin de faciliter le dépôt du dossier, le Service de l'état civil et des naturalisations a édicté un mémento énumérant les conditions d'octroi de la naturalisation ainsi qu'une liste des documents à produire. De plus, il a mis ces guides en ligne sur le site Internet de l'Etat de Fribourg. Ainsi que l'a relevé pertinemment le Tribunal cantonal, les autorités communales sont d'ailleurs à disposition des candidats à la naturalisation pour les aider dans leurs démarches. Dans ces conditions, le fait de remplir la demande d'autorisation fédérale de naturalisation, de déposer un dossier de candidature en vue d'une naturalisation ordinaire contenant les documents énumérés à l'art. 1 RDCF n'atteint pas un degré de difficulté comparable aux cas faisant l'objet de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.1). L'argument suivant lequel la recourante peinerait à trouver un travail correspondant à ses qualifications en raison de sa nationalité étrangère et risquerait de perdre le droit de se présenter aux examens clôturant sa formation n'est pas non plus en mesure de démontrer la difficulté de la cause.
Les autorités cantonales n'ont donc pas violé le droit à l'assistance judiciaire en refusant de désigner un avocat d'office aux recourants, à ce stade de la procédure.
4. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Dès lors que les recourants sont dans le besoin et que leurs conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire doit leur être accordée (<ref-law>). Les recourants requièrent la désignation de Me Alain Ribordy en qualité d'avocat d'office. Il y a lieu de faire droit à cette requête et de fixer d'office les honoraires de l'avocat, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Les recourants sont en outre dispensés des frais judiciaires (<ref-law>). La Ville de Fribourg n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Alain Ribordy est désigné comme défenseur d'office des recourants et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1'500 francs.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à la Ville de Fribourg, au Préfet du district de la Sarine et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ire Cour administrative.
Lausanne, le 10 septembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Féraud Tornay Schaller
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Federation
| null | null | null |
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. Ressortissant algérien né en février 1981, X._ a fait l'objet d'un premier rapport de police le 10 août 2006 pour violation de la législation sur les étrangers. Entre avril 2008 et septembre 2010, il a été condamné à huit reprises pour vols et infraction à la législation sur les étrangers, la dernière fois à une peine privative de liberté de huit mois.
Le 26 août 2008, l'Office fédéral des migrations (ODM) a prononcé à l'encontre de X._ une interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 2 septembre 2013 qui est entrée en force. Les autorités algériennes, qui avaient identifié l'intéressé comme l'un de leurs ressortissants, ont indiqué qu'elles acceptaient d'établir un laissez-passer en vue de son renvoi. L'ODM en a informé la police judiciaire de Genève en janvier 2009.
Le 20 mars 2009, l'Office cantonal genevois de la population (ci-après l'Office cantonal) a prononcé une décision de renvoi de Suisse à l'encontre de X._, exécutoire dès l'accomplissement de sa dernière peine privative de liberté.
B. Le 18 avril 2011, X._, qui avait fini de purger sa dernière condamnation, a été placé en détention administrative pour une durée d'un mois en vue de son renvoi, décision confirmée le 21 avril 2011 par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après le TAPI), l'intéressé s'opposant à son retour en Algérie, en raison des conditions de vie difficiles. Le 12 mai 2011, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours formé par X._ à l'encontre de la décision du TAPI.
Entre-temps, le 28 avril 2011, X._ avait refusé d'embarquer dans un vol à destination d'Alger. Après avoir réitéré son refus de retourner en Algérie aux autorités genevoises, il a fait l'objet, le 17 mai 2011, d'une décision de détention pour insoumission d'une durée d'un mois, confirmée par le TAPI le 19 mai 2011. Son recours auprès de la Cour de justice a été rejeté le 8 juin 2011. Par arrêt du 21 juillet 2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public déposé par l'intéressé (cause 2C_575/2011).
Le 21 juillet 2011, X._ s'est à nouveau opposé à monter dans l'avion qui devait le rapatrier à Alger.
C. A la suite d'une requête de l'Office cantonal du 9 août 2011, le TAPI a autorisé, le 11 août 2011, la prolongation de la détention pour insoumission de X._ pour une durée de deux mois, jusqu'au 8 octobre 2011.
Par arrêt du 23 août 2011, la Cour de justice a rejeté le recours formé par X._ contre le jugement du TAPI du 11 août 2011.
D. A l'encontre de cet arrêt, X._ interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, dans lequel il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce que sa mise en liberté soit ordonnée. Il demande par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
La Police genevoise et l'Office cantonal ont déclaré renoncer à formuler des observations, à l'instar de la Cour de justice, qui persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'ODM n'a pas répondu dans le délai imparti à cet effet.
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Considérant en droit:
1. 1.1 En matière de mesures de contrainte, le recours en matière de droit public est en principe ouvert (<ref-law>; arrêt 2C_10/2009 du 5 février 2009 consid. 2, non publié aux <ref-ruling>).
1.2 Dirigé contre un arrêt final, émanant d'une autorité judiciaire cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le présent recours a été formé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (<ref-law>) par le recourant qui, en vertu de la décision attaquée, voit sa détention pour insoumission prolongée jusqu'au 8 octobre 2011, de sorte qu'il a un intérêt actuel digne de protection à agir (<ref-law>).
2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral revoit librement l'application du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
3. 3.1 A la suite de sa détention en vue du renvoi, le recourant a été placé en détention pour insoumission, ce qui est possible, pour autant que les conditions de l'art. 78 al. 1 LEtr soient remplies (cf. art 78 al. 3 LEtr).
Selon l'art. 78 al. 1 LEtr, si l'étranger n'a pas obtempéré à l'injonction de quitter la Suisse dans le délai prescrit et que la décision exécutoire de renvoi ou d'expulsion ne peut être exécutée en raison de son comportement, il peut être placé en détention afin de garantir qu'il quittera effectivement le pays, pour autant que les conditions de la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion ne soient pas remplies et qu'il n'existe pas d'autres mesures moins contraignantes susceptibles de conduire à l'objectif visé. Le but de la détention pour insoumission est de pousser un étranger tenu de quitter la Suisse à changer de comportement lorsque, à l'échéance du délai de départ, l'exécution de la décision de renvoi entrée en force ne peut être assurée sans la coopération de l'étranger malgré les efforts des autorités (cf. art. 78 LEtr; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 107). La détention pour insoumission apparaît comme une ultima ratio, dans la mesure où il n'existe plus d'autres mesures permettant d'aboutir à ce que l'étranger présent illégalement en Suisse puisse être renvoyé dans son pays. Selon la jurisprudence, elle doit en tous les cas respecter le principe de la proportionnalité et suppose d'examiner l'ensemble des circonstances pour déterminer si elle paraît appropriée et nécessaire (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 107; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 204; <ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 97), étant précisé que plus la détention se prolonge, plus les exigences relatives à la proportionnalité sont accrues (MINH SON NGUYEN, Les renvois et leur exécution en droit suisse, in Les renvois et leur exécution, Berne 2011, p. 115 ss, 183). Le refus explicite de collaborer de la personne concernée est un indice important, mais d'autres éléments entrent aussi en compte (<ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 108; <ref-ruling> consid. 2.2.4 p. 205 s confirmé notamment in arrêt 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 4.3.1). Ainsi, le comportement de l'intéressé, la possibilité qui lui est offerte de mettre concrètement lui-même fin à sa détention s'il coopère, ses relations familiales ou le fait qu'en raison de son âge, son état de santé ou son sexe, il mérite une protection particulière, peuvent aussi jouer un rôle (arrêts 2C_624/2011 du 12 septembre 2011 consid. 2.1; 2C_936/2010 du 24 décembre 2010 consid. 1.3).
3.2 En l'espèce, le recourant, bien que sous le coup d'une décision d'interdiction d'entrée depuis le 26 août 2008, n'a pas quitté la Suisse et a commis de nombreuses infractions. D'avril 2008 à septembre 2010, il a été condamné à huit reprises, la dernière fois à une peine privative de liberté de huit mois. La décision de renvoi prononcée le 20 mars 2009 à son encontre par l'Office cantonal est entrée en force. Placé en détention administrative depuis 18 avril 2011, le recourant a refusé d'embarquer dans un vol ordinaire à destination d'Alger, le 28 avril 2011. Il a alors été placé, le 17 mai 2011, en détention pour insoumission, décision contre laquelle il a recouru en vain jusqu'au Tribunal fédéral, qui a déclaré son recours irrecevable le 21 juillet 2011. Le même jour, le recourant a de nouveau refusé de monter dans l'avion qui devait le rapatrier dans son pays d'origine. Dans ces circonstances, on ne voit pas quelle mesure moins contraignante que le maintien de sa détention pour insoumission pourrait permettre son renvoi en Algérie. En effet, seuls les renvois volontaires vers ce pays, par vols réguliers, sont actuellement possibles, en application de l'article 4 de l'Accord conclu le 3 juin 2006 entre le Conseil fédéral et le Gouvernement de la République algérienne sur la circulation des personnes (RS 0.142.111.279), les pourparlers que mène la Suisse pour permettre les renvois forcés avec les autorités algériennes n'ayant pour l'instant pas abouti (cf. à ce sujet, question du Conseiller national Dominique Baettig du 13 décembre 2010 et la réponse du même jour du Conseil fédéral publiées sous www.parlement.ch; objets parlementaires; réf.10.5600). La détention pour insoumission du recourant remplit donc les conditions de l'art. 78 al. 1 LEtr.
3.3 La détention administrative du recourant a débuté le 18 avril 2011, de sorte que la prolongation en cause ici, qui implique une détention pour insoumission jusqu'au 8 octobre 2011, reste encore dans le délai de six mois prévu à l'art. 79 al. 1 LEtr.
3.4 Enfin, la décision de prolonger la détention pour insoumission de deux mois ne viole pas la proportionnalité, quoi qu'en dise le recourant, compte tenu de l'ensemble des circonstances. Aux éléments qui viennent d'être énumérés (cf. supra consid. 3.2), s'ajoute le fait que l'intéressé n'a pas de relations familiales particulières dans notre pays, qu'il est jeune et ne fait pas état de problèmes de santé. En outre, il lui suffirait d'accepter de monter dans un vol régulier à destination de l'Algérie pour mettre fin à la mesure de contrainte. Le fait qu'il ait déclaré en mai 2011 qu'il préférait passer 24 mois en détention plutôt que de rentrer en Algérie ne suffit pas à qualifier son maintien en détention pour insoumission qui a commencé le 17 mai 2011 de disproportionné, attendu que le but de cette mesure de contrainte est précisément de modifier son comportement, afin qu'il accepte un retour dans son pays. Par conséquent, la mesure apparaît en l'état comme appropriée et nécessaire.
4. Le recourant invoque une violation de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr, au motif que les vols spéciaux à destination de la République algérienne ne sont pas autorisés, de sorte que son renvoi est exclu en pratique, puisqu'il refuse de quitter la Suisse.
4.1 L'article 80 al. 6 let. a LEtr prévoit que la détention est levée notamment lorsque l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles. Sur la base de l'art. 80 al. 6 let. a, la jurisprudence a admis la levée de la détention de Nigérians détenus en vue de leur renvoi au sens de l'art. 76 LEtr, au motif que les vols spéciaux à destination du Nigéria avaient été supprimés, sans qu'il n'y ait aucun indice de reprise de tels vols dans un délai prévisible (arrêts 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3; 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 5 et 2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.2 et les références).
Le recourant, qui se prévaut de la jurisprudence précitée, perd toutefois de vue que ces affaires concernaient des détentions en vue du renvoi, alors qu'il est lui-même détenu pour insoumission (art. 78 LEtr). Or, contrairement à l'objectif de la détention en vue du renvoi, qui est de permettre l'exécution du renvoi de l'étranger en évitant qu'il disparaisse dans la clandestinité (cf. art. 76 LEtr), la détention pour insoumission vise à obtenir un changement de comportement de la personne concernée et ne se justifie que si sa détention en vue du renvoi n'est plus possible sans sa coopération (cf. art. 78 LEtr; arrêt 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 4.3.2; THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Ausländerrecht, Bâle 2009, § 10 p. 460 et 481). C'est du reste pour tenir compte de cette différence que l'art. 78 al. 6 let. a LEtr prévoit, par opposition à l'art. 80 al. 6 let. a LEtr (cf. NGUYEN, op. cit., p. 189), que la détention pour insoumission est levée si un départ de Suisse volontaire et dans les délais prescrits n'est pas possible, bien que l'étranger se soit soumis à l'obligation de collaborer avec les autorités. En d'autres termes, tant que l'impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l'étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut pas se prévaloir de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr en cas de détention pour insoumission. Il ne peut faire valoir l'impossibilité du renvoi pour justifier sa libération que si cette situation n'est pas en lien avec son obligation de collaborer en application de l'art. 78 al. 6 let. a LEtr. Certes, pour l'instant, les vols spéciaux à destination de l'Algérie sont exclus, malgré les pourparlers que mène la Suisse avec cet Etat (cf. supra consid. 3.2). Il n'en demeure pas moins que le recourant peut parfaitement être renvoyé en Algérie s'il coopère. Comme l'impossibilité du renvoi dont il se prévaut dépend de son propre comportement, cette situation ne saurait justifier la levée de sa détention pour insoumission.
5. Le recourant se prévaut aussi d'une violation de l'art. 5 par. 1 CEDH. Il soutient que sa détention ne peut se fonder ni sur la let. b ni sur la let. f de cette disposition. Selon lui, son renvoi ne fait pas l'objet d'une ordonnance rendue par un tribunal et il n'existe aucune obligation prescrite par la loi dont il conviendrait de garantir l'exécution; sa détention ne serait donc pas légitime sous l'angle de l'art. 5 par. 1 let. b CEDH et serait au surplus disproportionnée. En outre, comme son renvoi sur une base volontaire est impossible, aucune procédure d'expulsion ne peut être considérée comme en cours, de sorte que la let. f de l'art. 5 par. 1 CEDH ne lui serait pas non plus opposable.
5.1 Selon l'<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 107 (confirmé in arrêt 2C_936/2010 du 24 décembre 2010 consid. 1.2), la privation de liberté découlant d'une décision pour insoumission repose sur l'art. 5 par. 1 let. f CEDH (détention d'une personne contre laquelle une procédure de renvoi en cours) et sert dans ce cadre à garantir l'exécution d'une obligation prescrite par la loi au sens de l'art. 5 ch. 1 let. b CEDH. Elle suppose qu'une procédure de renvoi soit en cours et n'est admissible que si elle a pour but d'assurer l'exécution du renvoi; en outre, elle peut être ordonnée seulement si la personne concernée n'a pas respecté son devoir de quitter le pays volontairement dans le délai fixé (ATF <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 96). Il faut encore, sous l'angle de la CEDH également, que la détention pour insoumission paraisse proportionnée, ce qui suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 97; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 99 s.).
5.2 En l'occurrence, le recourant a fait l'objet d'une interdiction d'entrée prononcée le 26 août 2006 et d'une décision de renvoi le 20 mars 2009. En dépit de ces décisions, il est resté en Suisse et a toujours affirmé s'opposer à un retour en Algérie. A deux reprises, les 28 avril et 21 juillet 2011, les autorités ont organisé son renvoi par vol normal à direction d'Alger, mais il a refusé de monter dans l'avion. Par ailleurs, comme déjà indiqué, la mesure respecte le principe de la proportionnalité (cf. supra consid. 3.4). La prolongation de la détention pour insoumission du recourant jusqu'au 8 octobre 2011 apparaît ainsi comme une restriction à sa liberté admissible et en l'état actuel proportionnée en regard de l'art. 5 par. 1 let. b et f CEDH.
5.3 La position du recourant, qui se prévaut de l'impossibilité de son renvoi sous l'angle de l'art. 5 ch. 1 let. f CEDH, est manifestement infondée. En effet, la détention pour insoumission suppose précisément que le renvoi ne soit pas possible sans la collaboration de l'étranger concerné, ce qui est le cas en l'espèce. On ne peut donc en déduire que la condition que la procédure tendant à son renvoi soit en cours ne serait plus remplie. A suivre un tel raisonnement, un étranger sous le coup d'un renvoi qui refuse de collaborer et rend lui-même son renvoi impossible en raison de son propre comportement ne pourrait être détenu. Ce n'est à l'évidence pas le sens de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH en relation avec l'art. 5 par. 1 let. b CEDH, qui autorisent précisément une détention en vue de garantir un renvoi de l'étranger qui se refuse à obtempérer (arrêt 2C_624/2011 du 12 septembre 2011 consid. 4.2.3).
Quant aux développements du recourant tendant à démontrer qu'aucune obligation prescrite par la loi ne lui impose de quitter la Suisse, comme l'exige l'art. 5 par. 1 let. b CEDH, ils s'épuisent en un raisonnement inconsistant revenant à jouer sur les mots. En effet, les art. 64 ss LEtr, consacrés aux mesures d'éloignement, prévoient plusieurs dispositions permettant le renvoi de Suisse et il tombe sous le sens qu'un étranger qui a fait l'objet d'une décision de renvoi entrée en force a l'obligation légale de quitter la Suisse, même si, sous réserve de l'art. 65 al. 1 LEtr, le texte de la loi ne le précise pas expressément. On ne voit pas que la jurisprudence de la CourEDH citée par le recourant (cf. arrêt Engel du 8 juin 1976, Serie A vol. 22 par. 69) et confirmée d'ailleurs par le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 7.4 p. 51 s.) exclue cette conclusion. La pratique souligne que l'art. 5 par. 1 let. b CEDH ne doit pas être considéré comme une clause générale permettant de mettre en détention toute personne qui contreviendrait de manière générale à l'ordre et à la tranquillité publics; cette norme tend à mettre des limites pour empêcher les privations de liberté abusives; il est ainsi nécessaire que les règles légales dont la détention sert à assurer l'exécution soient suffisamment précises, concrètes et que leur portée ainsi que leur contenu soient clairement saisissables (<ref-ruling> consid. 7.4 p. 51 s. et les référence). On ne voit pas qu'une mesure d'éloignement au sens des articles 64 ss LEtr ne remplirait pas ces exigences (arrêt 2C_624/2011 du 12 septembre 2011 consid. 4.2.3).
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà indiqué dans l'arrêt 2C_624/2011 précité (loc. cit in fine), la position développée par le recourant revient du reste à remettre en cause la jurisprudence récente qui a admis comme des mesures servant à garantir l'exécution d'une obligation prescrite par la loi au sens de l'art. 5 § 1 lit. b CEDH les détentions pour insoumission prononcées contre des étrangers n'ayant pas obtempéré à une injonction de quitter la Suisse dans le délai prescrit tandis que leur renvoi ne paraît (plus) possible sans leur collaboration (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 107; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 96). Or, aucun motif pertinent ne justifie de s'écarter de cette jurisprudence récente (cf. sur les conditions justifiant une modification de la jurisprudence, <ref-ruling> consid. 3 p. 8 et les références).
6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Comme son recours paraissait d'emblée dénué de chances de succès, le recourant ne saurait bénéficier de l'assistance judiciaire (cf. <ref-law>). Il ne sera pas alloué de dépens (cf. <ref-law>).
Au vu des circonstances de la cause, il se justifie toutefois de ne pas percevoir de frais pour la procédure fédérale (cf. <ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à la Cour de justice (Chambre administrative) et à l'Office cantonal de la population du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 16 septembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Addy
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CH_BGer_002
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Federation
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| 2,001 |
it
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
p r o n u n c i a :
I. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, il
giudizio querelato 25 agosto 1998 essendo annullato.
II. Non si percepiscono spese giudiziarie.
III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale
cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio
federale delle assicurazioni sociali.
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nan
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In den Jahren 1996 bis 1999 plante und baute die Gemeinde Wünnewil-Flammatt ein neues Gebäude für die Primarschule in Flamatt. Mit Vertrag vom 9. Mai 1996 beauftragte sie die A._ AG mit der Ausführung der Architekturarbeiten. In diesem Vertrag, der die SIA-Norm 102 (Ausgabe 1984) für anwendbar erklärt, werden die Grundleistungen aufgezählt und ihr Anteil an der Gesamtleistung in Prozenten angegeben. Zusatzleistungen und "weitere Leistungen" sollten "nach Absprache" erbracht werden. Das Honorar war in Prozenten der Baukosten auf Grund der Schlussabrechnung zu berechnen. Im Anhang zum Vertrag werden die voraussichtlichen Gesamtbaukosten - die tatsächlich unterschritten wurden - auf etwa Fr. 11'800'000.-- und das voraussichtliche Architekten-Honorar in Prozenten der Baukosten auf etwa Fr. 918'600.-- zusätzlich Mehrwertsteuer von etwa Fr. 59'700.-- und Nebenkosten von etwa Fr. 37'300.-- geschätzt.
Nach Beendigung des Neubaus stellte die A._ AG Rechnung betreffend die Grundleistungen im Betrag von Fr. 929'663.--. Die Gemeinde anerkannte die Rechnung und bezahlte sie bis auf Fr. 7'018.--, die sie mit der Begründung zurückbehielt, die Baudokumentation sei noch nicht übergeben worden. Eine weitere Rechnung vom 25. Oktober 1999 für "diversen Zusatzaufwand" bzw. "Zusatzleistungen Architekt" über Fr. 168'030.55 wurde von der Gemeinde bestritten.
Nach Beendigung des Neubaus stellte die A._ AG Rechnung betreffend die Grundleistungen im Betrag von Fr. 929'663.--. Die Gemeinde anerkannte die Rechnung und bezahlte sie bis auf Fr. 7'018.--, die sie mit der Begründung zurückbehielt, die Baudokumentation sei noch nicht übergeben worden. Eine weitere Rechnung vom 25. Oktober 1999 für "diversen Zusatzaufwand" bzw. "Zusatzleistungen Architekt" über Fr. 168'030.55 wurde von der Gemeinde bestritten.
B. Am 14. September 2000 erhob die A._ AG beim Bezirksgericht der Sense Klage gegen die Gemeinde Wünnewil-Flamatt mit den Anträgen, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 175'048.55 nebst 5 % Zins seit 25. November 1999 sowie eines zusätzlichen Mehrwertsteuerprozents auf dem eingeklagten Betrag nebst 5 % Zins seit 25. November 1999 zu verpflichten. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Rechtsbegehren, es sei von ihrem Vorbehalt zur Schadenersatzklage Kenntnis zu nehmen und die Klägerin sei unter Androhung von Strafe zu verpflichten, die Baupläne gemäss Art. 4.5.2 und 4.5.3 der SIA Ordnung 102 herauszugeben.
Das Zivilgericht der Sense wies die Klage mit Urteil vom 6. Juni 2003 ab, hiess die Widerklage teilweise gut und verpflichtete die Klägerin, der Beklagten die Baupläne gemäss Art. 4.5.2 und 4.5.3 der SIA Ordnung 102 herauszugeben. Die Verfahrenskosten wurden der Klägerin auferlegt. Diese reichte gegen das Urteil des Zivilgerichts Berufung ein, die vom I. Appellationshof des Kantonsgerichts Freiburg mit Urteil vom 16. August 2004 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
Das Zivilgericht der Sense wies die Klage mit Urteil vom 6. Juni 2003 ab, hiess die Widerklage teilweise gut und verpflichtete die Klägerin, der Beklagten die Baupläne gemäss Art. 4.5.2 und 4.5.3 der SIA Ordnung 102 herauszugeben. Die Verfahrenskosten wurden der Klägerin auferlegt. Diese reichte gegen das Urteil des Zivilgerichts Berufung ein, die vom I. Appellationshof des Kantonsgerichts Freiburg mit Urteil vom 16. August 2004 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
C. Die A._ AG hat das Urteil des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung beim Bundesgericht angefochten. Mit der vorliegenden Beschwerde beantragt sie, dieses Urteil aufzuheben. Das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde verzichtet. Die Beschwerdegegnerin hat innerhalb der auf ihr Gesuch um dreissig Tage bis 7. Februar 2005 verlängerten Frist keine Vernehmlassung eingereicht.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gilt gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG das Rügeprinzip. In diesem Verfahren wendet das Bundesgericht das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der rechtsgenüglich erhobenen Rügen. In der Beschwerdeschrift sind die als verletzt behaupteten Verfassungsbestimmungen im Einzelnen zu nennen und überdies ist darzutun, inwiefern diese verletzt sein sollen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, als ob dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend überprüft werden könnte, tritt das Bundesgericht praxisgemäss nicht ein. Den Begründungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde genügt namentlich nicht, wenn bloss mit pauschalen Vorwürfen behauptet wird, der angefochtene Entscheid verletze die Verfassung. Vielmehr ist einlässlich darzulegen, weshalb das kantonale Gericht verfassungsmässige Rechte der beschwerdeführenden Partei missachtet haben soll (<ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1c, 492 E. 1b; <ref-ruling> E. 1c).
Was am Ende der Beschwerdeschrift unter dem Titel "Zur Verletzung des Willkürverbotes. <ref-law>" vorgebracht wird, erfüllt die erörterten Begründungsanforderungen nicht, soweit es sich nicht ohnehin um die Wiederholung von bereits vorher in der Beschwerdeschrift Gesagtem handelt. Das Kantonsgericht hat sich in den Erwägungen 2d und 4 des angefochtenen Urteils zu der richterlichen Fragepflicht und zur Kostenverteilung durch das Zivilgericht geäussert und die kantonale Berufung der Beschwerdeführerin insoweit abgewiesen. In der Beschwerdeschrift wird lediglich pauschal behauptet, das Vorgehen der kantonalen Gerichte verstosse gegen Freiburger Prozessrecht und sei daher willkürlich. Dagegen geht die Beschwerdeführerin nicht im Einzelnen auf die Erwägungen des Kantonsgerichts ein und legt namentlich nicht dar, inwiefern diese auf willkürlicher Anwendung oder Auslegung der vom Kantonsgericht zitierten kantonalen Vorschriften beruhen soll. Mangels gehöriger Begründung ist deshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.
Was am Ende der Beschwerdeschrift unter dem Titel "Zur Verletzung des Willkürverbotes. <ref-law>" vorgebracht wird, erfüllt die erörterten Begründungsanforderungen nicht, soweit es sich nicht ohnehin um die Wiederholung von bereits vorher in der Beschwerdeschrift Gesagtem handelt. Das Kantonsgericht hat sich in den Erwägungen 2d und 4 des angefochtenen Urteils zu der richterlichen Fragepflicht und zur Kostenverteilung durch das Zivilgericht geäussert und die kantonale Berufung der Beschwerdeführerin insoweit abgewiesen. In der Beschwerdeschrift wird lediglich pauschal behauptet, das Vorgehen der kantonalen Gerichte verstosse gegen Freiburger Prozessrecht und sei daher willkürlich. Dagegen geht die Beschwerdeführerin nicht im Einzelnen auf die Erwägungen des Kantonsgerichts ein und legt namentlich nicht dar, inwiefern diese auf willkürlicher Anwendung oder Auslegung der vom Kantonsgericht zitierten kantonalen Vorschriften beruhen soll. Mangels gehöriger Begründung ist deshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.
2. Das Kantonsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Zivilgericht zum Ergebnis gelangt, die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Klageschrift und Replik genügten nicht zur ausreichenden Substanziierung der Sachbehauptungen in Bezug auf die eingeklagte Forderung betreffend Zusatzleistungen. Das Kantonsgericht hält dazu fest, in der Sachverhaltsschilderung der Forderungsklage werde zu den behaupteten Zusatzleistungen einzig dargelegt, dass solche geltend gemacht würden; dagegen fehlten Tatsachenbehauptungen, welche die Forderung begründeten. Die Gegenpartei habe bereits in ihrer Klageantwort vom 9. August 2001 darauf hingewiesen, dass sie zu den geltend gemachten Zusatzleistungen mangels Substanziierung nicht Stellung nehmen könne. Die Beschwerdeführerin habe sich in der Replik damit begnügt, dies zu bestreiten und als Beweis die Rechnung vom 25. Oktober 1999 mit der darin erwähnten Beilage (Zusatzleistungen Architekt) einzureichen sowie eine Expertise zu beantragen; auch dieses Dokument enthalte keine Sachverhaltsschilderung zu den Zusatzleistungen, sondern einzig eine thematisch geordnete Stundenaufstellung mit Stichworten.
Die tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts werden in der Beschwerdeschrift nicht in Frage gestellt. Keine Rüge willkürlicher Anwendung der Vorschriften des kantonalen Prozessrechts wird sodann erhoben, soweit das Kantonsgerichts in Anwendung von <ref-law> FR gestützt auf Lehre und Rechtsprechung (Hohl, Procédure civile, Bd. I, Bern 2001, Rz. 756; Extraits 1973 S. 64) davon ausgegangen ist, das kantonale Verfahrensrecht verlange, dass die ausreichend substanziierten Sachbehauptungen in den Rechtsschriften selbst formuliert werden, und dass es nicht genügt, auf beigelegte Urkunden oder sonstige Akten zu verweisen. Dabei handelt es sich um einen dem kantonalen Verfahrensrecht überlassenen Regelungsbereich, in welchen das Bundesrecht nicht eingreift (C. Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 167; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 4 f. zu <ref-law>). Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, vermag zum grössten Teil den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht zu genügen. Zu behandeln ist einzig die Rüge einer Verletzung von <ref-law> durch überspitzten Formalismus.
Die tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts werden in der Beschwerdeschrift nicht in Frage gestellt. Keine Rüge willkürlicher Anwendung der Vorschriften des kantonalen Prozessrechts wird sodann erhoben, soweit das Kantonsgerichts in Anwendung von <ref-law> FR gestützt auf Lehre und Rechtsprechung (Hohl, Procédure civile, Bd. I, Bern 2001, Rz. 756; Extraits 1973 S. 64) davon ausgegangen ist, das kantonale Verfahrensrecht verlange, dass die ausreichend substanziierten Sachbehauptungen in den Rechtsschriften selbst formuliert werden, und dass es nicht genügt, auf beigelegte Urkunden oder sonstige Akten zu verweisen. Dabei handelt es sich um einen dem kantonalen Verfahrensrecht überlassenen Regelungsbereich, in welchen das Bundesrecht nicht eingreift (C. Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 167; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 4 f. zu <ref-law>). Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, vermag zum grössten Teil den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht zu genügen. Zu behandeln ist einzig die Rüge einer Verletzung von <ref-law> durch überspitzten Formalismus.
3. 3.1 Das Verbot des überspitzten Formalismus untersagt dem Gericht, formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe anzuwenden oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen zu stellen und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise zu versperren. Die Verfahrensvorschriften des Zivilprozess-, Strafprozess- und Verwaltungsrechtes haben der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen, weshalb die zur Rechtspflege berufenen Behörden verpflichtet sind, sich innerhalb des ihnen vom Gesetz gezogenen Rahmens gegenüber dem Rechtsuchenden so zu verhalten, dass sein Rechtsschutzinteresse materiell gewahrt werden kann. Allerdings steht nicht jede prozessuale Formstrenge im Widerspruch mit <ref-law>, sondern nur solche, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine derartige Rechtsverweigerung vorliegt (<ref-ruling> E. 2a/bb; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2b/aa; <ref-ruling> E. 5a S. 417, je mit Hinweisen).
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Rüge vor, die vom Kantonsgericht verlangte Substanziierung der Sachbehauptungen in den Rechtsschriften selbst führe im vorliegenden Fall dazu, dass ihr Anwalt die Pflicht gehabt hätte, die ganze Honorarnote in die Rechtsschrift aufzunehmen, oder anders gewendet, sie schlicht nochmals abzuschreiben. In der Konsequenz führe dies zu einer unsinnigen Aufblähung der Rechtsschriften und einer übermässigen Verteuerung der Anwaltskosten. Sie macht sodann geltend, angesichts des Umstandes, dass ihr mit dem Argument der mangelnden Substanziierung auch gleich die Beweisführung verwehrt und damit auch die Durchsetzung ihrer Honoraransprüche wegen rein formeller, rigoros interpretierter Formvorschriften verwehrt worden sei, könne man nicht umhin festzustellen, dass der Beschwerdeführerin der Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt worden sei. Schliesslich weist sie darauf hin, dass die Frage auch vor dem Hintergrund zu beurteilen sei, dass sie alles in ihrer Macht Stehende unternommen - alle ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen eingereicht und umfangreiche Beweisanträge gestellt habe. Angesichts des offensichtlichen Beweisnotstandes müsse auch die Gegenpartei angehalten werden, ihren Mitwirkungsobliegenheiten nachzukommen; einzig weil der Anwalt der Beschwerdeführerin eine sehr wohl substanziierte Honorarnote nicht abgeschrieben habe, sei die Klage abgewiesen worden.
3.3 Alle diese Vorbringen laufen im Wesentlichen auf die Behauptung hinaus, dass es dem Anwalt der Beschwerdeführerin nicht zumutbar gewesen sei, die in der Honorarnote vom 25. Oktober 1999 bzw. in der vierseitigen Beilage in Stichworten aufgelisteten Arbeiten in substanziierte Sachbehauptungen umzuformulieren und in der Klageschrift oder Replikschrift dem Zivilgericht bzw. der Gegenpartei zu unterbreiten. Die Argumentation der Beschwerdeführerin überzeugt indessen nicht. Der von ihr behauptete Hinderungsgrund "unsinniger Aufblähung der Rechtsschriften" geht offensichtlich an den tatsächlich gegebenen Verhältnissen vorbei, denn die sprachliche Formulierung der in der vierseitigen Beilage enthaltenen Angaben hätte die Rechtsschrift höchstens um zehn bis fünfzehn Seiten verlängert. Damit kann von einer Unzumutbarkeit gehöriger Substanziierung der Sachbehauptungen in den Rechtsschriften wegen übermässigen Aufwandes des Anwaltes keine Rede sein. Ebenso wenig überzeugt die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass sie auf die Mithilfe der Gegenpartei angewiesen gewesen wäre. Angesichts des Umstandes, dass die für sie handelnden Architekten ohne weiteres über die aufgelisteten Arbeiten hätten Auskunft geben können, da diese ja von ihnen selbst erbracht worden sein sollen, ist die Behauptung der Beschwerdeführerin als haltlos zu betrachten. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass aufgrund der Einwände der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich ist, warum in der Anwendung der kantonalen Vorschriften betreffend Substanziierung durch das Kantonsgericht eine exzessive, durch den Zweck eines geregelten Zivilprozesses nicht zu rechtfertigende Formstrenge liegt. Die Rüge einer Verletzung von <ref-law> bzw. der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufenen Art. 6 EMRK und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 UNO-Pakt II durch überspitzten Formalismus erweist sich damit als unbegründet.
3.3 Alle diese Vorbringen laufen im Wesentlichen auf die Behauptung hinaus, dass es dem Anwalt der Beschwerdeführerin nicht zumutbar gewesen sei, die in der Honorarnote vom 25. Oktober 1999 bzw. in der vierseitigen Beilage in Stichworten aufgelisteten Arbeiten in substanziierte Sachbehauptungen umzuformulieren und in der Klageschrift oder Replikschrift dem Zivilgericht bzw. der Gegenpartei zu unterbreiten. Die Argumentation der Beschwerdeführerin überzeugt indessen nicht. Der von ihr behauptete Hinderungsgrund "unsinniger Aufblähung der Rechtsschriften" geht offensichtlich an den tatsächlich gegebenen Verhältnissen vorbei, denn die sprachliche Formulierung der in der vierseitigen Beilage enthaltenen Angaben hätte die Rechtsschrift höchstens um zehn bis fünfzehn Seiten verlängert. Damit kann von einer Unzumutbarkeit gehöriger Substanziierung der Sachbehauptungen in den Rechtsschriften wegen übermässigen Aufwandes des Anwaltes keine Rede sein. Ebenso wenig überzeugt die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass sie auf die Mithilfe der Gegenpartei angewiesen gewesen wäre. Angesichts des Umstandes, dass die für sie handelnden Architekten ohne weiteres über die aufgelisteten Arbeiten hätten Auskunft geben können, da diese ja von ihnen selbst erbracht worden sein sollen, ist die Behauptung der Beschwerdeführerin als haltlos zu betrachten. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass aufgrund der Einwände der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich ist, warum in der Anwendung der kantonalen Vorschriften betreffend Substanziierung durch das Kantonsgericht eine exzessive, durch den Zweck eines geregelten Zivilprozesses nicht zu rechtfertigende Formstrenge liegt. Die Rüge einer Verletzung von <ref-law> bzw. der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufenen Art. 6 EMRK und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 UNO-Pakt II durch überspitzten Formalismus erweist sich damit als unbegründet.
4. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Anspruchs auf Mitwirkung am Beweisverfahren (<ref-law>) mit der Begründung, jeder am Gerichtsverfahren Beteiligte habe Anspruch auf die Abnahme formgerecht angebotener Beweismittel, wenn sie eine erhebliche Tatsache betreffen und nicht offensichtlich untauglich sind, um über die Tatsachen Beweis zu erbringen. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1686, S. 354.
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sie ihre Beweismittel - insbesondere die von ihr in der Beschwerdeschrift mehrmals erwähnte Expertise - gerade nicht "formgerecht" angeboten hat, was aber nach ständiger Praxis des Bundesgerichts, auf welche auch die von der Beschwerdeführerin zitierten Autoren abstellen, eine unerlässliche Voraussetzung des verfassungsmässigen Beweisanspruchs bildet (<ref-ruling> E. 2 S. 242; <ref-ruling> E. 1b S. 389; <ref-ruling> E. 6b S. 171; <ref-ruling> E. 3 S. 104). Werden nämlich die erforderlichen Sachbehauptungen nicht oder ungenügend substanziiert in das Prozessverfahren eingeführt, gelten auch die zugehörigen Beweismittel als formell mangelhaft angeboten. Eine Partei kann sich nicht mit allgemeinen, ungenügend substanziierten Behauptungen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen der beweisführenden Partei voraus (<ref-ruling> E. 3; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 5 zu <ref-law> ZH). Damit scheidet eine Verletzung von <ref-law> bzw. der ebenfalls angerufenen Art. 6 und 14 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1 Satz 1 UNO-Pakt II durch das Kantonsgericht aus.
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sie ihre Beweismittel - insbesondere die von ihr in der Beschwerdeschrift mehrmals erwähnte Expertise - gerade nicht "formgerecht" angeboten hat, was aber nach ständiger Praxis des Bundesgerichts, auf welche auch die von der Beschwerdeführerin zitierten Autoren abstellen, eine unerlässliche Voraussetzung des verfassungsmässigen Beweisanspruchs bildet (<ref-ruling> E. 2 S. 242; <ref-ruling> E. 1b S. 389; <ref-ruling> E. 6b S. 171; <ref-ruling> E. 3 S. 104). Werden nämlich die erforderlichen Sachbehauptungen nicht oder ungenügend substanziiert in das Prozessverfahren eingeführt, gelten auch die zugehörigen Beweismittel als formell mangelhaft angeboten. Eine Partei kann sich nicht mit allgemeinen, ungenügend substanziierten Behauptungen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen der beweisführenden Partei voraus (<ref-ruling> E. 3; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 5 zu <ref-law> ZH). Damit scheidet eine Verletzung von <ref-law> bzw. der ebenfalls angerufenen Art. 6 und 14 EMRK sowie Art. 14 Abs. 1 Satz 1 UNO-Pakt II durch das Kantonsgericht aus.
5. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da sie keine Vernehmlassung eingereicht hat.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, I. Appellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. März 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,009 |
it
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Fatti:
A. E._ è proprietario della particella xxx di Magliaso. Il fondo, di 3500 m2, sul quale sorge una casa di abitazione unifamiliare eretta nel 2003, si affaccia lungo il lato est direttamente sul lago Ceresio: verso ovest, esso confina con la particella yyy, appartenente a A.A._, B.A._ e C.A._.
Nel 2005, nel quadro di una procedura di rilascio di una licenza edilizia per la posa di tre pali per l'attracco di natanti, avversata dai vicini, è emerso che, durante i lavori per l'edificazione della nuova villa di E._, erano stati eseguiti, senza previo rilascio della licenza edilizia, interventi di sistemazione esterna dell'area a lago. Si trattava, in sostanza, da una parte, del ripristino di un canneto acquatico sul lago, con conseguente formazione di un canale di circolazione dell'acqua e posa di ghiaia e di grosse pietre sulla riva, e, dall'altra, della sistemazione a prato verde del terreno compreso tra l'abitazione e il lago, nonché della sistemazione del preesistente approdo per le barche, del piazzale retrostante e del muro a confine con la riva del lago. Il 23 maggio 2006 le parti hanno concordato l'inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria e il ritiro di un ricorso introdotto da parte dei vicini.
B. Il 25 settembre 2006 il Municipio di Magliaso, raccolto il preavviso favorevole del Dipartimento del territorio e respinta un'opposizione dei vicini, ha concesso a E._ il permesso edilizio richiesto. Con decisione del 13 febbraio 2007, il Consiglio di Stato ha respinto un ricorso dei vicini. Riguardo al ripristino del canneto, ai relativi lavori di consolidamento della riva e alla formazione del citato canale, il Governo cantonale ha ritenuto ch'essi erano stati eseguiti, con la partecipazione finanziaria del Cantone, conformemente alle istruzioni impartite all'istante dall'Ufficio protezione della natura e allo scopo di ricostruire e salvaguardare un importante ambiente naturale. Riguardo alla darsena, ha accertato che la stessa, realizzata dai precedenti proprietari del fondo, esisteva da lungo tempo, per cui i lavori fatti eseguire da E._, in quanto non già autorizzati con la licenza del 2003, potevano beneficiare del regime previsto dall'art. 39 del regolamento del 9 dicembre 1992 di applicazione della legge edilizia cantonale (RLE) relativo agli edifici e impianti esistenti in contrasto col nuovo diritto. Il Tribunale cantonale amministrativo, adito dai vicini, ne ha respinto il ricorso con giudizio del 30 ottobre 2007.
C. Avverso questa sentenza A.A._, B.A._ e C.A._ presentano un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi. In seguito i ricorrenti hanno inoltrato ulteriori scritti.
Non sono state chieste osservazioni al gravame, ma è stato richiamato l'incarto cantonale.
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Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (<ref-ruling> consid. 1).
1.2 Contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, che ha confermato il rilascio di una licenza edilizia a terzi, è dato dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007 della LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1.1, 353 consid. 2, 249 consid. 1.2) e non più il ricorso di diritto pubblico secondo il previgente OG. Il gravame è di massima ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d, 90 e 100 cpv. 1 LTF.
1.3 La Corte cantonale ha ritenuto certa la legittimazione attiva dei vicini, in quanto proprietari di un fondo confinante: nella decisione governativa si sosteneva che sussisterebbe un interesse degli insorgenti alla salvaguardia dei valori naturalistici e paesaggistici che caratterizzano la zona a lago. I ricorrenti, proprietari di un immobile sito, come rilevato dall'opponente nella sede cantonale, sul lato opposto della particella oggetto dei contestati interventi, non visibili dal loro mappale, e separata da una strada, non si esprimono del tutto sulla loro legittimazione, disattendendo il tal modo l'obbligo di motivazione imposto loro dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF (<ref-ruling> consid. 3.1).
1.3.1 Secondo la giurisprudenza, il semplice assunto d'essere toccato dal rilascio di una licenza edilizia non è sufficiente per fondare la legittimazione a ricorrere al Tribunale federale. Deve piuttosto risultare verosimile che, sulla base delle circostanze concrete, l'interessato, che ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore (art. 89 cpv. 1 lett. a), sia particolarmente toccato dalla decisione impugnata (lett. b) e abbia un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (lett. c): ciò allo scopo di escludere un'inammissibile azione popolare. Per l'adempimento delle condizioni della citata norma si può far capo alla prassi inerente alla legittimazione sviluppata nel quadro del previgente ricorso di diritto amministrativo (art. 103 lett. a OG; <ref-ruling> consid. 1.3, 120 Ib 48 consid. 2).
1.3.2 Certo, in concreto sussiste un legame spaziale sufficientemente stretto con l'oggetto del litigio. Un interesse degno di protezione è tuttavia dato soltanto quando la situazione giuridica o fattuale del ricorrente è influenzata dall'esito del procedimento: l'insorgente dev'essere infatti particolarmente toccato dalla decisione impugnata e avere dunque un interesse personale, che si distingua dall'interesse generale degli altri membri della collettività su cui l'organo ha statuito (<ref-ruling> consid. 3 pag. 357; messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, FF 2001 3885).
1.3.3 Se un vicino vuole impugnare una licenza edilizia deve rendere verosimile, in particolare quando non esiste uno stretto legame spaziale con l'oggetto del litigio, che la sua situazione giuridica o fattuale sia influenzata dall'esito della procedura e che egli abbia un vantaggio pratico all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata. Sussiste quindi un obbligo del vicino di un progetto di costruzione di dimostrare la sua legittimazione: quando non è manifesta, non spetta al Tribunale federale cercare negli atti i motivi che potrebbero fondarla (<ref-ruling> consid. 1.3, 249 consid. 1.1 e 1.3.1, 400 consid 2.2, 353 consid. 1 e 3; sentenza 1C_342/2008 del 21 ottobre 2008 consid. 2). Un interesse particolare è segnatamente ammesso nei casi in cui il progettato impianto implica verosimilmente immissioni sul fondo che si trova nelle sue vicinanze (<ref-ruling> consid. 2b e rinvii; <ref-ruling> consid. 4c; sentenze 1C_82/2007 del 19 novembre 2007 consid. 3.3; 1C_455/2007 del 10 marzo 2008 consid. 3; 1C_18/2008 del 15 aprile 2008 consid. 5.1), circostanza non addotta dai ricorrenti né ravvisabile in concreto.
1.3.4 Nella fattispecie i ricorrenti non adducono alcun vantaggio pratico all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata, né un siffatto interesse o una qualsiasi modifica della loro situazione giuridica o fattuale è ravvisabile. In effetti, essi si limitano ad addurre, peraltro in maniera del tutto generica, l'interesse pubblico a una corretta applicazione del diritto, unico scopo perseguito con il ricorso. Ciò è inammissibile nel quadro di un ricorso in materia di diritto pubblico: d'altra parte i ricorrenti non fanno valere una violazione dei loro diritti di parte (<ref-ruling> consid. 1.3.1 e 1.3.2, 400 consid. 2.2; sentenza 1C_32/2007 del 18 ottobre 2007 consid. 1.2). La legittimazione dei ricorrenti appare quindi più che dubbia; la questione non dev'essere comunque approfondita oltre visto l'esito del gravame.
1.4 Conformemente a quanto stabilito dall'art. 95 LTF, il ricorso ordinario al Tribunale federale può essere presentato, tra l'altro, per violazione del diritto federale e dei diritti costituzionali (lett. a e c). Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il gravame dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché l'atto impugnato viola il diritto (cpv. 2; <ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 1.4). Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste ultime non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling>).
1.4.1 Inoltre, quando, come in concreto, il ricorrente invoca la violazione di diritti costituzionali e di disposizioni di diritto cantonale, giusta l'art. 106 cpv. 2 LTF il Tribunale federale esamina le censure soltanto se sono state esplicitamente sollevate e motivate in modo chiaro e preciso, conformemente alla severa prassi, fondata sull'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, applicabile nel quadro del previgente ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 2.1 e 2.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Le esigenze di motivazione sono inoltre accresciute laddove il ricorrente lamenta l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, dato che ciò equivale a sostenere che i fatti sono stati accertati in violazione dell'art. 9 Cost. e del diritto federale (DTF <ref-ruling> consid. 1.4.1). In questa misura, argomentazioni vaghe o meramente appellatorie e semplici rinvii agli atti cantonali non sono quindi ammissibili (<ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii).
1.4.2 ll ricorrente deve quindi spiegare perché il giudizio impugnato sarebbe non soltanto discutibile, ma manifestamente insostenibile, in contraddizione manifesta con una norma o un principio giuridico indiscusso o chiaramente lesivo del sentimento di giustizia e dell'equità. L'arbitrio non si realizza, inoltre, già per il semplice fatto che le conclusioni del giudice di merito non corrispondono a quelle del ricorrente o ad altre altrettanto sostenibili o addirittura preferibili, ricordato che la decisione impugnata dev'essere arbitraria non solo nelle sue motivazioni, ma anche nel risultato (vedi, sulla nozione di arbitrio, <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.2). Come si vedrà, l'atto di ricorso disattende in larga misura queste severe esigenze di motivazione ed è quindi, in gran parte inammissibile.
2. 2.1 Il Tribunale cantonale amministrativo ha accertato i lavori eseguiti sul fondo part. xxx, in particolare quelli relativi alla darsena e al muro a confine con il lago. Ha ricordato che secondo il Consiglio di Stato una parte di queste trasformazioni sarebbe già stata contemplata dai piani approvati il 7 luglio 2003, relativi all'edificazione della nuova casa, per i quali l'opponente beneficiava di un diritto acquisito alla realizzazione in virtù della licenza edilizia ottenuta in quell'occasione. L'esecutivo cantonale si è quindi limitato a esaminare i rimanenti lavori eseguiti, segnatamente la posa di blocchi di contenimento della superficie di approdo e di un lastricato in beole a monte e a lato della medesima, ritenendo che gli stessi potevano essere autorizzati sulla base dell'art. 39 RLE. Secondo questa norma, edifici e impianti esistenti in contrasto col nuovo diritto possono essere riparati e mantenuti, esclusi lavori di trasformazione sostanziali; trasformazioni più importanti possono tuttavia essere autorizzate se il contrasto col nuovo diritto non pregiudica in modo apprezzabile l'interesse pubblico o quello dei vicini (cpv. 1). Il capoverso 2 riserva le disposizioni più severe applicabili a fattispecie qui non ricorrenti.
I giudici cantonali hanno per contro stabilito che la questione di sapere quali interventi di sistemazione intrapresi dall'opponente sull'area del fondo prospiciente il lago fossero già stati autorizzati con la licenza rilasciata nel 2003 poteva rimanere indecisa, poiché, indipendentemente da detto aspetto, gli stessi dovevano comunque essere autorizzati a posteriori.
2.2 La Corte cantonale ha ritenuto infatti che detti lavori concernono alcuni manufatti (darsena e muro di sostegno) regolarmente costruiti prima dell'entrata in vigore, l'11 dicembre 1985, del piano regolatore comunale, come emergerebbe dalla documentazione prodotta il 24 settembre 2007 dal Municipio. Nella misura in cui queste opere si trovano tra la linea di arretramento II e la riva del lago, all'interno della cosiddetta zona RL, esse sono in contrasto con quanto prescritto dagli art. 32 e 42 cpv. 2 lett. c NAPR, entrati in vigore successivamente e che vietano qualsiasi modifica dello stato naturale del terreno e della riva del lago. Il Tribunale amministrativo ha tuttavia ritenuto che, conformemente all'art. 39 RLE, le costruzioni esistenti in contrasto con il nuovo diritto entrato in vigore in epoca successiva alla loro edificazione possono essere mantenute e riparate. Esso ha stabilito che i lavori litigiosi, pur non essendo completamente privi di importanza, non hanno alterato in misura significativa l'identità dei manufatti già esistenti e neppure hanno contribuito ad accentuare in maniera percettibile i momenti di contrasto di dette opere con il diritto vigente. Sempre secondo la Corte cantonale, nella misura in cui questi interventi hanno in sostanza permesso di consolidare le opere già esistenti, occorre ammettere ch'essi possono beneficiare della disciplina prevista dall'art. 39 RLE, non essendo qualificabili come trasformazione sostanziale e poiché non arrecano alcun pregiudizio all'interesse pubblico né a quello dei vicini.
2.3 I ricorrenti non criticano, se non in maniera del tutto generica, i predetti accertamenti di fatto posti a fondamento della criticata decisione e non si confrontano affatto con le differenti motivazioni e differenziazioni operate dai giudici cantonali.
2.3.1 Riguardo ai lavori litigiosi, essi accennano all'asserita mancata edizione di un piano di sistemazione esterna del fondo del vicino approvato dal Municipio il 7 luglio 2003, al loro dire "misteriosamente mancante agli atti". Ora, con scritto del 21 settembre 2007, il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo aveva invitato il Comune a trasmettere gli incarti precedenti riferiti alle licenze edilizie rilasciate dal Municipio in merito alla costruzione e sistemazione della darsena litigiosa. Egli ha poi concesso alle parti, e segnatamente al rappresentante dei ricorrenti, la facoltà di consultare i documenti trasmessi dal Comune e di presentare eventuali osservazioni. I ricorrenti non sostengono, né ciò risulta dagli atti, ch'essi avrebbero fatto uso, come il vicino, di questa possibilità o che, accertata se del caso l'assenza di determinati atti, ne avrebbero chiesto l'assunzione. Essi non dimostrano quindi l'esistenza di un accertamento inesatto dei fatti, né si è in presenza di una lesione del loro diritto di essere sentiti, visto che nulla impediva loro di chiedere l'assunzione di ulteriori mezzi di prova. D'altra parte, come si vedrà, secondo la tesi della Corte cantonale, non contestata dai ricorrenti, la circostanza di sapere quali lavori sono stati autorizzati nel 2003 non è comunque decisiva.
2.3.2 Sempre con riferimento agli accertamenti fattuali, i ricorrenti rilevano che nella licenza edilizia si parlerebbe di una modifica dell'attracco, mentre a livello ricorsuale di un impianto preesistente. Essi accennano poi a un carente accertamento dei fatti da parte del Municipio riguardo all'esistenza o meno di vegetazione ripuale prima dei criticati interventi, fattispecie al loro dire non verificata neppure dalle autorità cantonali.
Ora, con questi accenni, essi non dimostrano che l'accertamento dei fatti sarebbe stato effettuato in modo manifestamente inesatto o che l'eliminazione del vizio potrebbe essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 LTF). In effetti, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF): può scostarsene solo qualora l'accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF, cioè in maniera arbitraria (art. 105 cpv. 2 LTF, disciplina analoga a quella dell'art. 97 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2.2 e 1.4.3). La parte ricorrente, che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore, deve quindi spiegare in maniera circostanziata per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle eccezioni previste dall'art. 105 cpv. 2 LTF sarebbero realizzate; in caso contrario, come nella fattispecie, non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento della decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 1.4.3; <ref-ruling> consid. 6.2). D'altra parte, gli scritti inoltrati nel 2008 dai ricorrenti, tardivi, sono inammissibili.
3. 3.1 Il ricorso è incentrato sull'assunto secondo cui le autorità cantonali avrebbero interpretato in maniera arbitraria l'art. 39 RLE, pensato, al dire dei ricorrenti, quale "deroga alle misure edilizie, ovvero rispetto al Regolamento stesso o alla legge edilizia", mentre esse avrebbero dovuto applicare unicamente l'art. 42 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), quale disposizione pianificatoria fondata sulla LPT (RS 700). In sostanza, essi fanno valere che la Corte cantonale avrebbe ammesso l'applicabilità dell'art. 39 RLE per giustificare un aggiramento di una norma pianificatoria, ossia l'art. 42 NAPR: secondo i ricorrenti, un intervento in contrasto con quest'ultima norma, che non prevede eccezioni, non potrebbe essere tollerato né accettato, poiché una violazione di una norma vigente costituirebbe "una mancanza di rispetto del diritto attuale e positivo e, quindi, dell'interesse pubblico", oltre a toccare una questione legata alla certezza del diritto e alla parità di trattamento. Riguardo a quest'ultima critica, i ricorrenti neppure tentano tuttavia di dimostrare l'esistenza di un'implicita asserita disuguaglianza di trattamento.
3.2 I semplici richiami agli art. 17 cpv. 1 LPT, concernente le zone protette, segnatamente i laghi e le loro rive (al riguardo cfr. <ref-ruling> consid. 2.4 con riferimenti anche alla dottrina) e 53 cpv. 3 dell'ordinanza federale dell'8 novembre 1978 sulla navigazione nelle acque svizzere (RS 747.201.1) relativa al divieto di navigazione in prossimità delle rive, nulla mutano all'esito del gravame. Del resto, in tale ambito, essi si limitano ad addurre che il canneto è stato rimesso in ordine anche nelle vicinanze dell'attracco, per cui il divieto di navigazione impedirebbe l'approdo di natanti in quest'area.
Con questo accenno essi disattendono tuttavia che, come stabilito in maniera vincolante nella decisione impugnata, la darsena litigiosa è stata costruita prima dell'entrata in vigore dell'art. 42 cpv. 3 NAPR. D'altra parte, i ricorrenti non contestano che, come accertato dalla Corte cantonale, i lavori eseguiti in tale comparto non alterano in misura significativa l'identità dei manufatti già esistenti e non accentuano in maniera percettibile il contrasto con il diritto vigente. Né essi dimostrano che detti lavori pregiudicherebbero in modo apprezzabile l'interesse pubblico o quello dei vicini. In siffatte circostanze, un'applicazione arbitraria dell'art. 39 RLE non è ravvisabile. Ciò a maggior ragione visto che, secondo la dottrina e la prassi, questa norma permette anche trasformazioni di una certa importanza, che travalicano i limiti della tutela delle situazioni acquisite (SCOLARI, Commentario, n. 517 all'art. 70 LALPT; LUCCHINI, Compendio giuridico per l'edilizia, 1999, pag. 136 segg.; sentenze 1P.274/1997 del 18 luglio 1997 consid. 3 e 4 in RDAT 1998-I n. 45 pag. 172; 1P.441/1996 dell'11 febbraio 1997 consid. 3 e 4 in RDAT 1997-II n. 31 pag. 95).
4. 4.1 Per di più, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, la Corte cantonale si è espressa sulla portata dell'art. 42 NAPR, disposizione peraltro integralmente ripresa nell'impugnato giudizio e in particolare del suo terzo capoverso, secondo cui, nella zona residenziale particolare a lago, oltre le linee di arretramento I e II è vietata l'esecuzione di qualsiasi opera di cui ai precedenti capoversi: sono vietati pure i depositi di materiale di varia natura che modificano sostanzialmente la struttura naturale della riva, mentre la sistemazione del terreno è esclusa per le parti dei fondi situati tra la riva del lago e la linea di arretramento II. Essa ha tuttavia ritenuto che nella fattispecie era applicabile l'art. 39 RLE.
4.2 Infine, riguardo ai lavori di ripristino del canneto e di consolidamento della riva lacustre, il Tribunale amministrativo ha ritenuto che i ricorrenti non sembravano apparentemente più contestarne la legittimità. La Corte cantonale ha nondimeno aggiunto che queste opere sono state eseguite in larga misura su area demaniale, con l'autorizzazione e secondo le istruzioni dell'Ufficio della protezione della natura. Per quanto gli interventi di rinaturazione toccano per contro il fondo dell'opponente, la Corte cantonale ha ritenuto che gli stessi sono chiaramente volti al perseguimento degli scopi di carattere naturalistico contemplati da specifiche norme della legislazione federale e cantonale in materia di protezione delle acque, di protezione della natura e del paesaggio, della pesca e della LPT: questi interventi non soggiacciono pertanto, sempre secondo i giudici cantonali, ai divieti imposti dal diritto edilizio di rango inferiore, segnatamente dalle NAPR di Magliaso, per cui nulla si oppone alla loro realizzazione.
4.3 Ora, quando la decisione impugnata, come in concreto, si fonda su diverse motivazioni indipendenti e di per sé sufficienti per definire l'esito della causa, il ricorrente è tenuto, pena l'inammissibilità, a dimostrare che ognuna di esse viola il diritto (<ref-ruling>). I ricorrenti non criticano del tutto la conclusione secondo cui non hanno più contestato i citati lavori, né essi dimostrano l'arbitrarietà della motivazione abbondanziale addotta dai giudici cantonali.
5. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv.1 LTF).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti.
3. Comunicazione ai rappresentanti delle parti, al Municipio di Magliaso, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
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Considérant en fait et en droit:
1. Le 22 décembre 2009, A._, B._, C._, D._ et F._ ont été renvoyés en jugement devant la Cour correctionnelle avec jury de la République et canton de Genève, comme accusés de faux dans les titres et de gestion déloyale dans la procédure P/3409/2001 dite de la Banque Cantonale de Genève.
Le 15 juin 2010, B._, F._ et G._ ont été renvoyés en jugement devant la Cour correctionnelle avec jury pour gestion déloyale aggravée dans la procédure P/12481/2001.
Le 23 novembre 2010, le Président de la Cour de justice de la République et canton de Genève a informé les parties à la procédure P/12481/2001 que celle-ci serait transmise incessamment au Tribunal pénal en application de l'art. 162 ch. 25 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire, compte tenu notamment du fait que le rôle de la section pénale était complet jusqu'à la fin de l'année 2010.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, B._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, de dire que le Président de la Cour de justice de la République et canton de Genève n'est pas compétent pour statuer sur la suite de la procédure et de renvoyer la cause au Ministère public ou à la Cour correctionnelle de la République et canton de Genève pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il n'a pas été demandé de réponses au recours.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
2.1 Aux termes des art. 448 al. 1 et 449 al. 1 du Code de procédure pénale (CPP; RS 312.0), auxquels renvoie l'art. 143 al. 3 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010, les procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur du présent code, le 1er janvier 2011, se poursuivent selon le nouveau droit devant les autorités compétentes sous l'empire de ce droit, à moins que les dispositions qui suivent en disposent autrement. L'<ref-law> prévoit que les débats se poursuivent selon l'ancien droit devant le tribunal de première instance compétent jusqu'alors lorsqu'ils ont été ouverts avant l'entrée en vigueur du présent code. Suivant le texte clair de cette disposition, l'élément décisif pour déterminer la question du droit applicable, respectivement celle de l'autorité compétente pour en traiter dès le 1er janvier 2011, n'est pas la saisine du Tribunal de première instance mais le fait que des débats étaient déjà ouverts à cette date. L'objectif de cette règle est de permettre aux nouvelles autorités d'exercer dès que possible la compétence que leur confère le nouveau droit (cf. Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 p. 1335). L'incidence de ces dispositions transitoires sur l'objet du litige peut rester indécise vu que le recours est en tout état de cause irrecevable.
2.2 Pour autant qu'il puisse être qualifié de décision (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 225), le courrier par lequel le Président de la Cour de justice informe les parties à la procédure P/12481/2001 du transfert imminent de celle-ci au Tribunal pénal est une décision incidente contre laquelle le recours en matière pénale prévu aux <ref-law> n'est ouvert que dans les hypothèses visées aux art. 92 et 93 LTF.
Or, pour pouvoir faire l'objet du recours prévu à l'<ref-law>, une décision séparée portant sur la compétence de l'autorité de jugement doit trancher définitivement la question. Tel n'est pas le cas d'une décision prise par l'autorité d'instruction sur la compétence territoriale des autorités suisses qui ne lie l'autorité de jugement ni en fait ni en droit et qui peut être remise en cause à titre préjudiciel aux débats (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 291), respectivement d'une décision de renvoi à une autorité de jugement que le prévenu tient à tort ou à raison pour incompétente (arrêts 1B_275/2010 du 10 septembre 2010 consid. 2 et 1B_230/2007 du 25 octobre 2007 consid. 2). La décision attaquée a pour seul effet de saisir le Tribunal pénal de la cause par anticipation. Cette saisine n'est pas définitive puisque l'autorité de jugement peut relever d'office son incompétence et qu'il est loisible au recourant de soulever cette question aux débats s'il tient le Tribunal pénal pour incompétent ou s'il estime qu'il a été saisi par une autorité non habilitée pour ce faire (cf. art. 339 al. 2 let. b et 3 CPP; voir aussi Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 p. 1335). La question de la compétence du Tribunal pénal pour statuer sur la procédure P/12481/2001 n'est donc pas définitivement réglée par la décision de transférer incessamment le dossier de la cause à cette autorité de sorte que le recours incident prévu à l'<ref-law> n'est pas ouvert.
Le recourant ne pourrait donc s'en prendre à la décision litigieuse, en vertu de l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF, que si elle l'exposait à un préjudice irréparable ou si l'admission du recours pouvait conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Cette dernière hypothèse n'entre pas en considération au stade actuel de la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 292). La décision attaquée ne cause pas davantage au recourant de préjudice irréparable dans la mesure où elle ne tranche pas définitivement la compétence du Tribunal pénal.
3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable aux frais de son auteur (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'accorder des dépens aux autorités (<ref-law>) et aux intimés qui n'ont pas été invités à déposer des observations.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties ainsi qu'au Ministère public et au Président de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 14 janvier 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Fonjallaz Parmelin
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de
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Sachverhalt:
A. X._ wurde mit Verfügung des Haftrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22. Juni 2009 in Untersuchungshaft versetzt. Ihm wird unter anderem vorgeworfen, am 19. Juni 2009 zusammen mit drei weiteren Beteiligten einen Raubversuch unternommen und mehrere Personen verletzt zu haben.
Am 21. Juli 2009 ersuchte X._ um Entlassung aus der Untersuchungshaft. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl beantragte am 22. Juli 2009 die Fortsetzung der Untersuchungshaft. Mit Verfügung vom 25. Juli 2009 wies der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich das Haftentlassungsgesuch ab. Nach dieser Verfügung dauert die Untersuchungshaft einstweilen bis zum 22. September 2009 fort.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 19. August 2009 beantragt X._ im Wesentlichen, die Verfügung des Haftrichters vom 25. Juli 2009 sei aufzuheben und er sei aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Eventualiter sei die Angelegenheit an den Haftrichter zurückzuweisen, damit dieser die Verfügung vom 25. Juli 2009 hinreichend begründe, und der Beschwerdeführer sei aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Zudem stellt der Beschwerdeführer den Antrag, die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, eine Kopie der Strafakten anzufertigen, damit während der Zeit, in welcher die Akten beim Bundesgericht liegen, das kantonale Strafverfahren ohne Verzögerungen weitergeführt werden könne.
Der Haftrichter und die Staatsanwaltschaft haben auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Die kantonalen Strafakten wurden dem Bundesgericht nicht eingereicht.
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Erwägungen:
1. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach <ref-law> zur Beschwerde berechtigt. Das Bundesgericht kann nach <ref-law> bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden. Der Antrag auf Haftentlassung ist somit zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 272 f. mit Hinweisen). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Die Untersuchungshaft schränkt die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (<ref-law>). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit in Frage. Es bedarf deshalb sowohl nach <ref-law> als auch nach <ref-law> einer Grundlage im Gesetz selbst.
2.1 Im Hinblick auf die Schwere der Einschränkung prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung der kantonalen Rechtsgrundlage frei. Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 186 mit Hinweisen).
2.2 Nach § 58 Abs. 1 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) darf Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, er werde Spuren und Beweismittel beseitigen, Dritte zu falschen Aussagen zu verleiten versuchen oder die Abklärung des Sachverhalts auf andere Weise gefährden (Kollusionsgefahr).
In der angefochtenen Verfügung wird der dringende Verdacht des versuchten Raubs (Art. 140 i.V.m. <ref-law>) und Kollusionsgefahr bejaht. Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Er macht jedoch geltend, es fehle am besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr. Der Haftrichter habe die Kollusionsgefahr unter Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bejaht und damit <ref-law> verletzt.
2.3 Kollusion bedeutet insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit dazu missbraucht, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhalts zu vereiteln oder zu gefährden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt indessen die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen (<ref-ruling> E. 3c S. 35; <ref-ruling> E. 4c S. 261).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die angefochtene Verfügung enthalte lediglich allgemeine Ausführungen zur Kollusionsgefahr bei einer Mehrheit von Tatbeteiligten und Zeugen. Eine Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen der vorliegenden Angelegenheit und mit seinen Vorbringen, die gegen Kollusionsgefahr sprächen, habe der Haftrichter unterlassen. Damit seien sein Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und insbesondere die daraus abgeleitete Begründungspflicht verletzt worden.
2.4 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Begründungspflicht. Die Begründung soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 3.1 S. 277; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen). Nach ausdrücklicher Vorschrift in <ref-law> muss der kantonale Entscheid insbesondere die Begehren, die Begründung, die Beweisvorbringen und Prozesserklärungen der Parteien enthalten, soweit sie nicht aus den Akten hervorgehen (lit. a). Ausserdem sind im angefochtenen Entscheid die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art sowie namentlich die angewendeten Gesetzesbestimmungen zu nennen (lit. b).
2.5 Der Haftrichter hält die Kollusionsgefahr für konkret, weil mehrere Angeschuldigte in die Taten involviert seien und jeder der Angeschuldigten ein erkennbares Interesse bekunde, sein Verhalten in ein möglichst günstiges Licht zu rücken und die Taten zu bagatellisieren. Inwiefern jedoch in Bezug auf den Beschwerdeführer selbst konkrete Indizien für Kollusionsgefahr sprechen, legt der Haftrichter nicht dar. Die angefochtene Verfügung enthält vielmehr allgemeine Ausführungen zur Kollusionsgefahr, wenn mehrere Beteiligte und Zeugen einzuvernehmen sind. Daraus wird nicht ersichtlich, inwiefern beim Beschwerdeführer konkrete Indizien für die Bejahung der Kollusionsgefahr vorliegen könnten und auf welche Tatsachen sich der Haftrichter bei seiner Beurteilung stützt. Der angefochtene Entscheid ist somit nicht mit <ref-law> vereinbar. Auch hat sich der Haftrichter mit den vom Beschwerdeführer erhobenen Einwänden gegen die Kollusionsgefahr nicht in einer den Anforderungen von <ref-law> genügenden Weise auseinandergesetzt. Im Lichte des Beschleunigungsgebots in Haftsachen (<ref-law>) müsste der Haftrichter zudem einleuchtend erklären, weshalb die Untersuchungsbehörde die angeblich notwendige Wiederholung von Zeugeneinvernahmen bisher noch nicht angeordnet hat (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 170 f., 270 E. 3.4.2 S. 281 f.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 27 f.; je mit Hinweisen). Eine sorgfältige Haftprüfung und Entscheidmotivation ist auch deshalb geboten, weil es sich beim Haftrichter im einstufigen Zürcher System um die einzige kantonale richterliche Prüfungsinstanz im Sinne von <ref-law> handelt. Diese wichtige Aufgabe der kantonalen Strafjustiz kann nicht an das Bundesgericht delegiert werden (<ref-ruling> E. 3.5.1 S. 283 mit Hinweisen).
3. Es ergibt sich, dass die Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> gutzuheissen ist, ohne dass eine Einsicht in die kantonalen Strafakten durch das Bundesgericht erforderlich wäre. Es kann somit ausnahmsweise auf deren Beizug verzichtet werden. Die entgegen <ref-law> unterbliebene Einsendung der Strafakten führt im bundesgerichtlichen Verfahren zu keinen Nachteilen, da unter den gegebenen Umständen die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht mehr geprüft werden müssen. Die Vorinstanz wird jedoch darauf hingewiesen, dass zu den Vorakten im Sinne von <ref-law> in Haftfällen auch die Akten der Strafuntersuchung gehören, welche für die Beurteilung der Voraussetzungen der Untersuchungshaft (wie dringender Tatverdacht, besondere Haftgründe, Haftdauer etc.) erheblich sind. Werden diese dem Bundesgericht nicht in Anwendung von <ref-law> innert der Vernehmlassungsfrist zugestellt, besteht die Gefahr von Verzögerungen, die mit dem besonderen Beschleunigungsgebot gemäss <ref-law> nicht vereinbar sind. Zur beförderlichen Weiterführung der Strafuntersuchung während der Hängigkeit einer Beschwerde gegen die Untersuchungshaft kann es sich je nach den konkreten Umständen aufdrängen, Kopien der Strafakten anzufertigen.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den kantonalen Haftrichter zurückzuweisen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 285). Eine sofortige Haftentlassung durch das Bundesgericht (gestützt auf <ref-law>) kann jedoch nicht angeordnet werden, da der Haftrichter zunächst unverzüglich zu beurteilen hat, ob in Bezug auf den Beschwerdeführer konkrete Indizien bestehen, die für Kollusionsgefahr sprechen.
Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang nicht zu erheben (<ref-law>). Hingegen hat der Kanton Zürich dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die Verfügung vom 25. Juli 2009 des Haftrichters am Bezirksgericht Zürich wird aufgehoben, und die Streitsache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu entrichten.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. August 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Haag
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CH_BGer_001
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|
nan
|
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| 2,015 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Beschluss vom 15. Juni 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich, das u.a. ein Gesuch der Beschwerdeführerin (Berufungsbeklagte) um unentgeltliche Rechtspflege für ein Berufungsverfahren (betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils) abgewiesen und die Beschwerdeführerin (unter Säumnisandrohung) zur Einreichung einer Berufungsantwort innert 30 Tagen aufgefordert hat,
in das (sinngemässe) Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren,
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in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Beschwerdeführerin habe anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die Zusprechung von Fr. 60'000.-- zufolge Überhaft anerkannt, wobei sie Fr. 20'000.-- erhalten habe und Fr. 40'000.-- sich noch bei ihrem Verteidiger befänden, ein zwischenzeitlicher Verbrauch der Fr. 20'000.-- sei weder dargelegt noch belegt, ebenso wenig äussere sich die Beschwerdeführerin zu den Fr. 40'000.--, sie verletze ihre Mitwirkungsobliegenheit im Rahmen des Armenrechtsverfahrens, ihr Armenrechtsgesuch sei daher abzuweisen, im Übrigen läge ohnehin keine Mittellosigkeit vor, sofern die Beschwerdeführerin über die Fr. 20'000.-- oder sogar über einen Mehrbetrag verfüge,
dass die Beschwerde nach <ref-law> von vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Beschlusses vom 15. Juni 2015 hinausgehen oder damit in keinem Zusammenhang stehen,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 15. Juni 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass die Beschwerdeführerin ausserdem einmal mehr missbräuchlich prozessiert und die Beschwerde auch aus diesem Grund unzulässig ist (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass das sinngemässe Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>),
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,
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erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juni 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
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|
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1979 geborene P._ bezieht seit September 2003 eine halbe Invalidenrente (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 13. Oktober 2004). Mit Entscheid vom 20. September 2006 hiess die IV-Stelle eine Einsprache unter anderem gegen ihre Verfügung vom 9. Februar 2006, mit welcher die Leistung per August 2003 auf eine Viertelsrente herabgesetzt werden sollte, gut und bestätigte den bisherigen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente. Bereits am 29. Januar 2006 hatte die behandelnde Psychiaterin ein Revisionsgesuch eingereicht. Gestützt auf die Ergebnisse einer interdisziplinären Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) (Expertise vom 22. November 2007) sprach die Verwaltung P._ für den Zeitraum von Februar 2006 bis November 2007 eine ganze sowie mit Wirkung ab Dezember 2007 wiederum eine halbe Invalidenrente zu (Verfügung vom 14. April 2008).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und sprach dem Versicherten für den Zeitraum von Februar 2006 bis Dezember 2007 eine ganze und mit Wirkung ab Januar 2008 eine halbe Invalidenrente zu (Entscheid vom 20. August 2008).
C. P._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, es sei ihm, nach Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der strittigen Verfügung, mit Wirkung ab Februar 2006 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventuell sei festzustellen, dass er mit Wirkung ab Februar 2006 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente habe. Subeventuell sei die Sache zur Einholung eines Obergutachtens unter Miteinbezug eines Infektiologen an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> zur auch unter der Herrschaft des BGG gültigen Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung [<ref-law>]).
2. 2.1 Nach dem vorinstanzlichen Entscheid wird die seit September 2003 laufende halbe Invalidenrente für den Zeitraum Februar 2006 bis Dezember 2007 auf eine ganze Rente erhöht. Strittig ist, ob mit Wirkung ab Januar 2008 wieder eine halbe Invalidenrente geschuldet sei, wie es die Vorinstanz vorsieht, oder ob entsprechend dem beschwerdeführerischen Antrag Anspruch auf eine Dreiviertels- oder eine ganze Invalidenrente besteht (vgl. <ref-law>).
2.2 Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen und die dazu ergangene Rechtsprechung zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen wird. Insbesondere hat die Vorinstanz richtig festgehalten, dass bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Invalidenrente die für die Rentenrevision (<ref-law>) geltenden Bestimmungen analog anzuwenden sind (<ref-ruling> E. 6.1 mit Hinweisen).
3. 3.1 Hinsichtlich der medizinischen Eckdaten stellte das kantonale Gericht auf das Gutachten der MEDAS vom 22. November 2007 ab, wonach der Beschwerdeführer an einer Neurasthenie, einer Persönlichkeitsstörung mit histrionischen, narzisstischen und passiv-aggressiven Zügen, einer HIV-Infektion (Stadium A3), einer chronischen Hepatitis B sowie an einem rezidivierenden lumbovertebralen belastungsabhängigen Schmerzsyndrom leide. Aus psychiatrischer Sicht werde von einer um die Hälfte verminderten Leistungsfähigkeit ausgegangen. Aufgrund der belastungsabhängigen Rückenbeschwerden sei die bisherige Tätigkeit des Zustellbeamten vollumfänglich zumutbar; diese umfasse weder ein wiederholtes Anheben von Lasten über zehn Kilogramm noch "Tätigkeiten in Zwangshaltung". Die diagnostizierten Infektionserkrankungen sprächen gut auf die verordnete antiretrovirale Therapie an. Bedingt durch Nebenwirkungen der im Januar 2007 begonnenen Therapie (Transaminaseanstieg, ausgeprägte Müdigkeit, Übelkeit, Durchfall) und wegen der Mandeloperation im März 2007 sowie einer ab November 2005 dokumentierten Verschlechterung der Abwehrfunktion bzw. damit einhergehenden psychischen Reaktion habe seit dem 7. November 2005 vorübergehend vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden. Jedenfalls für die Zeit nach der Untersuchung durch die MEDAS (17.-19. September 2007) attestierten die Gutachter - unter Vorbehalt der bestehenden "qualitativen Einschränkungen" - eine Arbeitsunfähigkeit von noch 50 Prozent. Diese sei vorzugsweise im Rahmen eines zeitlichen Pensums von 70-75 Prozent bei einem Leistungsgrad von ungefähr 75 Prozent umzusetzen.
Die Vorinstanz erkannte, die gutachtlichen Feststellungen seien schlüssig. Im Hinblick auf die Vorschrift des <ref-law> greife die - auf der Annahme einer Arbeitsfähigkeit von 50 Prozent beruhende - Reduktion der Rente mit Wirkung ab Januar 2008.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, sein Gesundheitszustand habe sich nicht wie von den Gutachtern der MEDAS angenommen nur vorübergehend sondern dauerhaft verschlechtert. Er bestreitet mithin den Bestand eines ab Januar 2008 zum Tragen kommenden leistungsmindernden Revisionsgrundes.
3.2.1 Entgegen der Auffassung des Versicherten ist aber zum einen nicht ersichtlich, inwiefern das Gutachten dem Rückenschaden bloss unzureichend Rechnung trage und insofern nicht beweiswertig wäre (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 352). Zum andern stellt auch der fehlende Beizug eines Infektiologen keinen Mangel der Expertise dar. Die Sachverständigen stellten bei ihrer Begutachtung im Herbst 2007 auf aktuelle Berichte des Fachbereichs Infektiologie am Spital G._ vom 16. Mai und 15. August 2007 ab, wonach die objektiven Befunde einen guten Erfolg der Therapie von HIV und Hepatitis auswiesen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich diesbezüglich weitere Abklärungen aufgedrängt haben sollten. Im Übrigen erscheint auch die Antriebsstörung, sei diese nun organisch oder psychisch begründet, im Rahmen der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in nachvollziehbarer Weise berücksichtigt. Eine allfällige Verschlechterung des Gesundheitszustands nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens (mit Verfügung vom 14. April 2008) wäre nicht mehr Gegenstand dieses Prozesses (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 4).
3.2.2 Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, die hinsichtlich des medizinischen Tatbestands in vollem Umfang auf die gutachtliche Stellungnahme abgestellt hat, sind nach dem Gesagten nicht offensichtlich unrichtig, weshalb das Bundesgericht daran gebunden ist (oben E. 1). Mithin ist die vorinstanzliche Feststellung, auf Ende des Jahres 2007 sei eine revisionsrechtlich massgebende Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten, nicht zu beanstanden.
3.3 Sind Vollständigkeit und Richtigkeit der umstrittenen Tatsachenfeststellungen nicht in Zweifel zu ziehen, so hat das kantonale Gericht zu Recht und ohne das rechtliche Gehör zu verletzen in antizipierter Beweiswürdigung von weiterer Beweiserhebung abgesehen (Urteil 8C_364/2007 vom 19. November 2007 E. 3.2; vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162).
4. Beim Einkommensvergleich (<ref-law>) hat die IV-Stelle in der strittigen Verfügung vom 14. April 2008 sowohl für das Valideneinkommen (hypothetisches Einkommen ohne Gesundheitsschaden) wie auch für das Invalideneinkommen den mit der früheren Tätigkeit des Postangestellten erzielbaren Lohn eingesetzt, nachdem sie sich anlässlich der ursprünglichen Zusprechung einer halben Invalidenrente (ab September 2003) für die Bemessung des Invalideneinkommens noch auf statistische Werte (Tabellenlöhne gemäss Lohnstrukturerhebung [LSE] des Bundesamts für Statistik) gestützt hatte (Verfügung vom 13. Oktober 2004).
4.1 Im Rahmen einer materiellen Revision (<ref-law>) ist die Verwaltung verpflichtet, das neue Leistungsbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht allseitig, das heisst nicht nur mit Bezug auf jenes Sachverhaltssegment, in welchem eine Änderung glaubhaft gemacht worden ist, zu prüfen (<ref-ruling> E. 2d S. 417; <ref-ruling> E. 4b S. 200; SVR 2008 IV Nr. 20 S. 63 E. 4, 9C_237/2007; Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 95/1994, S. 345). Dementsprechend ist das Sozialversicherungsgericht befugt (und verpflichtet), bei Bedarf Teilaspekte des Rechtsverhältnisses von Amtes wegen aufzugreifen, selbst wenn diese bereits in der früheren rechtskräftigen Verfügung beurteilt wurden (SVR 2008 IV Nr. 35 S. 117 E. 3.1, I 822/06).
4.2 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss LSE oder Belege aus der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) der SUVA herangezogen werden (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475; Urteil 8C_72/2008 vom 26. Juni 2008 E. 4.1). Tabellenlöhne können für die Bemessung des Invalideneinkommens allenfalls um maximal 25 Prozent herabgesetzt werden, um verschiedenen Faktoren Rechnung zu tragen, die Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (<ref-ruling> E. 5 S. 78).
4.3 Entsprechend ihrem Vorgehen beim Einkommensvergleich haben die Vorinstanzen nicht mehr geprüft, ob eine Herabsetzung des nach Eintritt der Invalidität erzielbaren Einkommens im Sinne von <ref-ruling> angezeigt sei. Die Verwaltung hatte mit rechtskräftiger Verfügung vom 13. Oktober 2004 noch festgehalten, eine "zusätzliche Kürzung" erscheine "nicht als angemessen". Die kürzungsrelevanten Faktoren sind seither im Gutachten der MEDAS neu umschrieben worden (vgl. unten E. 4.3.2).
4.3.1 Die Bestimmung der Höhe eines getätigten Abzuges ist - der letztinstanzlichen Kontrolle entzogene - Ermessensfrage; die Frage, ob ein sog. Leidensabzug vorzunehmen sei, ist rechtlicher Natur und damit vom Bundesgericht frei überprüfbar (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
4.3.2 Die aus orthopädischer Sicht einzuhaltenden Vorgaben (kein wiederholtes Heben von Lasten über zehn Kilogramm; Vermeiden von Zwangshaltungen) allein mindern die allgemeine wirtschaftliche Verwertbarkeit des Restleistungsvermögens kaum erheblich. Der mit Blick auf mögliche Verweisungstätigkeiten zu beachtende Umstand, dass die Arbeitsfähigkeit von 50 Prozent aus psychiatrischer Sicht "am ehesten" in Form einer Kombination von zeitlicher Einschränkung (70-75 Prozent) und vermindertem Rendement (75 Prozent) umsetzbar ist, kann Anlass eines Leidensabzugs sein, sofern erwartet werden muss, die Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt sei so nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwertbar. Zudem ist der Verschiedenartigkeit der sich je auf die Arbeitsfähigkeit auswirkenden Beeinträchtigungen (gemäss gutachtlichem Diagnosekatalog; oben E. 3.1) Rechnung zu tragen. Allerdings reichte auch die unter diesen Umständen praxisgemässe Korrektur des Tabellenlohns um etwa 15 Prozent nicht aus, um eine anspruchserhebliche Erhöhung des Invaliditätsgrades zu bewirken. Ein höherer Abzug liesse sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht rechtfertigen, da die Einschränkung in der Leistungsfähigkeit bereits mit dem Pensum von 50 Prozent berücksichtigt ist, welches nach der ärztlichen Stellungnahme (E. 3.1) zeitlich und leistungsmässig überproportional verwertet werden kann.
4.3.3 Wird nämlich das gemäss Verfügung vom 14. April 2008 massgebende Jahresvalideneinkommen von Fr. 56'534.- (2007) einem Invalideneinkommen von Fr. 25'560.- (LSE 2006 Tabelle A1 [vgl. oben E. 4.2], Total der monatlichen Bruttolöhne im privaten Sektor, Anforderungsniveau 4 [Fr. 4732.-], umgerechnet auf eine betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit [2007] von 41,7 Stunden, einschliesslich der Nominallohnentwicklung per 2007 [1,6 Prozent gegenüber Vorjahr] und abzüglich eines Leidensabzugs von angenommenen 15 Prozent, x 12 x 0,5 [Einschränkung der Arbeitsfähigkeit um 50 Prozent]) gegenübergestellt, errechnet sich ein Invaliditätsgrad von 55 Prozent. Der vorinstanzliche Entscheid, wonach mit Wirkung ab Januar 2008 Anspruch auf Bezug einer halben Invalidenrente besteht, ist daher im Ergebnis zu bestätigen.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, der Eidgenössische Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. April 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. C._, geboren 1958, arbeitete zuletzt bis zur Auflösung seines Anstellungsverhältnisses am 31. Juli 1999 als Hausangestellter im Altersheim X._. Danach bezog er Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Am 23. August 2000 liess er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anmelden, worauf die IV-Stelle des Kantons Zürich je einen Bericht der Frau Dr. med. R._, FMH Physikalische Medizin, vom 4. September 2000, der Frau Dr. med. O._, Ärztin für Allgemeine Medizin FMH, vom 20. September 2000 sowie des ehemaligen Arbeitgebers vom 22. September 2000 einholte. Im Weiteren liess die IV-Stelle C._ durch das Ärztliche Begutachtungsinstitut Y._ polydisziplinär begutachten (Expertise vom 16. August 2001 mit rheumatologischen Gutachten und psychiatrischen Teilgutachten). Die IV-Stelle lehnte mit Verfügung vom 31. Oktober 2001 den Rentenanspruch ab, da für eine leidensangepasste Tätigkeit eine vollständige Arbeitsfähigkeit bestehe und ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 36 % resultiere.
A. C._, geboren 1958, arbeitete zuletzt bis zur Auflösung seines Anstellungsverhältnisses am 31. Juli 1999 als Hausangestellter im Altersheim X._. Danach bezog er Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Am 23. August 2000 liess er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anmelden, worauf die IV-Stelle des Kantons Zürich je einen Bericht der Frau Dr. med. R._, FMH Physikalische Medizin, vom 4. September 2000, der Frau Dr. med. O._, Ärztin für Allgemeine Medizin FMH, vom 20. September 2000 sowie des ehemaligen Arbeitgebers vom 22. September 2000 einholte. Im Weiteren liess die IV-Stelle C._ durch das Ärztliche Begutachtungsinstitut Y._ polydisziplinär begutachten (Expertise vom 16. August 2001 mit rheumatologischen Gutachten und psychiatrischen Teilgutachten). Die IV-Stelle lehnte mit Verfügung vom 31. Oktober 2001 den Rentenanspruch ab, da für eine leidensangepasste Tätigkeit eine vollständige Arbeitsfähigkeit bestehe und ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 36 % resultiere.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. September 2002 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. September 2002 ab.
C. C._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei die Sache zur neuen Verfügung an die IV-Stelle zurückzuweisen und es sei ihm eine Parteientschädigung für das letzt- und vorinstanzliche Verfahren auszurichten; ferner lässt er die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 31. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 31. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2. Die Vorinstanz hat den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen anhand des Einkommensvergleichs (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen anhand des Einkommensvergleichs (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Streitig ist der Invaliditätsgrad und in diesem Rahmen der Umfang der Arbeitsfähigkeit und die beim Einkommensvergleich zu berücksichtigende Höhe des Einkommens nach Eintritt des Gesundheitsschadens (Invalideneinkommen). Zu Recht nicht umstritten ist dagegen die - anhand des zuletzt erzielten und der Lohnentwicklung angepassten Lohnes festgesetzte - Höhe des Einkommens ohne Invalidität von Fr. 76'173.- (Valideneinkommen).
3.1 Das kantonale Gericht hat auf das Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts Y._ vom 16. August 2001 abgestellt, eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit angenommen und das Invalideneinkommen gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung festgesetzt, wobei es einen leidensbedingten Abzug von 15 % berücksichtigt hat; das dermassen festgesetzte hypothetischen Einkommen beträgt Fr. 47'264.-.
Der Beschwerdeführer wendet ein, dass keine konkret zumutbare Tätigkeit dargetan sei, sodass eine vollständige Erwerbsunfähigkeit resultiere; im Weiteren sei die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit im Einzelfall zu prüfen, was durch den Beizug statistischer Lohnangaben nicht gemacht worden sei; ein hypothetisches Einkommen könne zudem nur angerechnet werden, wenn eine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorliege, was hier indessen nicht der Fall sei. Von einem Invalideneinkommen von Fr. 4000.- pro Monat auszugehen, sei vollkommen unrealistisch; jedenfalls habe die IV-Stelle den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, dass zumutbare Stellen mit diesem Lohn auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zur Verfügung stünden. Der Beizug von statistischen Durchschnittslöhnen sei ohnehin problematisch, da auch viele gesunde Arbeitnehmer weniger verdienten; im Übrigen sei die Zugrundelegung des durchschnittlichen Totals der Lohnstrukturerhebung willkürlich, wenn schon, sei vom unteren Rand der jeweiligen Durchschnittseinkommen auszugehen.
3.2 Vorab ist die Frage der Arbeitsfähigkeit zu prüfen. In dieser Hinsicht geht das Ärztliche Begutachtungsinstitut Y._ im Gutachten vom 16. August 2001 für körperlich schwer belastende Tätigkeiten von einer Arbeitsfähigkeit von 0 %, für wechselbelastende mittelschwere Tätigkeiten von 50 % und für wechselbelastende leichte Tätigkeiten von 100 % aus; zu vermeiden seien das Heben und Tragen von Lasten, die Einhaltung einer fixierten Körperposition über längere Zeit, die Durchführung repetitiver Bewegungsmuster (insbesondere repetitive Überkopfarbeiten mit dem rechten Arm), die Zurücklegung längerer Strecken und das Treppensteigen. Das polydisziplinäre Gutachten ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem ist es in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und enthält begründete Schlussfolgerungen (<ref-ruling> Erw. 3a). Der Bericht der Frau Dr. med. O._ vom 20. September 2000, in welchem von einer Arbeitsfähigkeit für psychisch nicht belastende, leichtere Tätigkeiten ausgegangen wird, spricht nicht gegen die Zuverlässigkeit der Expertise des Ärztlichen Begutachtungsinstituts Y._ (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb), da sie nach ihren eigenen Angaben den Beschwerdeführer nicht sehr gut kennt, weil er nur unregelmässig in der Praxis erscheint. Zudem geht sie von einer depressiven Entwicklung des Patienten aus, wogegen das Ärztliche Begutachtungsinstitut Y._ einzig eine leichte Anpassungsstörung ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit diagnostiziert hat. Auch aus dem Bericht der Frau Dr. med. R._ vom 4. September 2000 kann der Versicherte nichts zu seinen Gunsten ableiten, da diese Ärztin die psychische Entwicklung in ihre Einschätzung der Arbeitsfähigkeit einbezieht.
Damit ist von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten leichten Tätigkeit auszugehen.
3.3 In einem nächsten Schritt ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer diese Restarbeitsfähigkeit (Erw. 3.2) erwerblich umzusetzen vermag. Referenzpunkt für diese Verwertung ist der hypothetische ausgeglichene Arbeitsmarkt (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um einen theoretischen und abstrakten Begriff, der dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von demjenigen der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes; Letzteres gilt auch im Bereich der un- und angelernten Arbeitnehmer. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (<ref-ruling> Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 f. Erw. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob ein Invalider unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob er die ihm verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 291).
Für den Beschwerdeführer stehen - trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen - auf diesem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend leichte Hilfs-, Kontroll- und Überwachungstätigkeiten offen, sodass nicht von realitätsfremden und in diesem Sinne unmöglichen oder unzumutbaren Einsatzmöglichkeiten ausgegangen wird. Denn die zumutbare Tätigkeit ist vorliegend nicht nur in so eingeschränkter Form möglich, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers ausgeübt werden kann (ZAK 1989 S. 322 Erw. 4a). Die Kritik in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verkennt den rein hypothetischen Charakter des ausgeglichenen Arbeitsmarktes, an dem festzuhalten ist, weil nur so die Risiken Arbeitslosigkeit und Invalidität voneinander abgegrenzt werden können. So geht es beim als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt nicht um reale, geschweige denn offene Stellen, sondern um (gesundheitlich zumutbare) Beschäftigungsmöglichkeiten, welche der Arbeitsmarkt von seiner Struktur her, jedoch abstrahiert von den konjunkturellen Verhältnissen, umfasst (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 29. September 1993, I 436/92). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird mit diesem Begriff auch nicht - im Sinne eines Vorwurfes an den Versicherten - unterstellt, ein entsprechendes Einkommen erzielen zu können, "wenn man nur wolle". Vielmehr dient der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts einzig zur Abgrenzung der Leistungsansprüche von Invaliden- und Arbeitslosenversicherung. So hat denn auch der Beschwerdeführer infolge dieser Trennung und der durch die von der Arbeitslosenversicherung angenommenen Vermittelbarkeit ohne weiteres Taggelder der Arbeitslosenversicherung beziehen können.
3.4 Da dem Beschwerdeführer die Verwertung seiner Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zumutbar ist (vgl. Erw. 3.3 hievor) und kein tatsächlich erzieltes Einkommen vorliegt, ist auf statistische Angaben - wie die Schweizerische Lohnstrukturerhebung - abzustellen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb), welche allein die Lohnsituation auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt widerspiegeln können. Nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3b/bb) ist dabei auf den Median der standardisierten Bruttolöhne abzustellen: Gemäss Tabelle A1 der Lohnstrukturerhebung 2000 beträgt der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigten Männer monatlich Fr. 4437.- brutto. Dieser Betrag ist auf die betriebsübliche Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden im Jahre des Verfügungserlasses 2001 (Die Volkswirtschaft 7/2003 S. 90 Tabelle B9.2) aufzurechnen, was unter Berücksichtigung der Lohnentwicklung von 2,5 % für 2001 (Die Volkswirtschaft 7/2003 S. 91 Tabelle B10.2) zum Betrag von monatlich Fr. 4741.20 resp. jährlich Fr. 56'894.40 führt. Den vorhandenen Einschränkungen des Versicherten ist - übereinstimmend mit der Vorinstanz - mit einem behinderungsbedingten Abzug von 15 % Rechnung zu tragen (vgl. <ref-ruling> Erw. 5), was ein massgebendes jährliches Invalideneinkommen von Fr. 48'360.25 ergibt.
Die Kritik in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an der Verwendung statistischer Tabellenlöhne, insbesondere die Auffassung, dass die behinderungsbedingten Abzüge nicht auf 25 % zu begrenzen seien, ist unbegründet. Da auf einen - nicht real existierenden - hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt abzustellen ist (vgl. Erw. 3.3 hievor), müssen die dort vorhandenen Stellen und die dabei zu erzielenden Löhne statistisch dargestellt werden. In diesem Rahmen ist auf ein möglichst breites Spektrum an Stellen zurückzugreifen, welches Gewähr dafür bietet, dass diverse Stellen mit unterschiedlichen Lohnsituationen dargestellt werden, sodass in der Regel der Medianwert massgebend ist. Da die Vorinstanz bei der Bemessung des Invalideneinkommens in Anwendung der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes auf die Angaben der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung abgestellt hat, ist dies auch im Rahmen der Angemessenheitskontrolle gemäss Art. 132 lit. a OG nicht zu beanstanden.
3.5 Bei einem nicht bestrittenen Valideneinkommen von Fr. 76'173.- (Erw. 3 hievor) und einem Invalideneinkommen von Fr. 48'360.25 (Erw. 3.4 hievor) resultiert ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 36,51 % oder gerundet 37 %.
3.5 Bei einem nicht bestrittenen Valideneinkommen von Fr. 76'173.- (Erw. 3 hievor) und einem Invalideneinkommen von Fr. 48'360.25 (Erw. 3.4 hievor) resultiert ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 36,51 % oder gerundet 37 %.
4. Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben.
Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Christof Tschurr, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Christof Tschurr, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Juli 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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fr
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Faits :
Faits :
A. P._ a travaillé en qualité de serrurier dans une entreprise de Neuchâtel depuis le 1er janvier 1991. Le 30 décembre 1993, alors qu'il tentait de retenir une lourde pièce de métal, il a subi une entorse au genou droit. Son état a nécessité quatre interventions chirurgicales .
Le 24 juillet 1995, le prénommé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à son reclassement dans une nouvelle profession, en indiquant qu'il était totalement incapable de travailler depuis le 30 décembre 1993. Par décision du 19 mars 1997, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (OAI) a mis l'assuré au bénéfice d'une formation dans le domaine de l'électronique pour la période du 29 septembre 1997 au 28 septembre 1998. P._ a interrompu cette formation le 17 novembre 1997 pour cause de maladie.
L'OAI a confié une première expertise aux docteurs O._, V._ et A._, respectivement médecin-chef, médecin adjoint et médecin-assistant du/au service de rhumatologie et de médecine physique de l'Hôpital X._ ( rapport du 15 juillet 1998), et une deuxième expertise aux docteurs X._ et D._, respectivement médecin-chef adjoint et médecin-assistant du/au Centre psycho-social Z._ (rapport du 1er septembre 1999).
Par décision du 30 octobre 2000, l'OAI a rejeté la demande de prestations formée par l'assuré, en niant son droit à une rente d'invalidité.
Par décision du 30 octobre 2000, l'OAI a rejeté la demande de prestations formée par l'assuré, en niant son droit à une rente d'invalidité.
B. Saisi d'un recours de l'assuré, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel l'a rejeté par jugement du 29 janvier 2002.
B. Saisi d'un recours de l'assuré, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel l'a rejeté par jugement du 29 janvier 2002.
C. P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, dès le 1er janvier 1995, après mise en oeuvre, le cas échéant, d'une instruction médicale complémentaire.
L'OAI conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
L'OAI conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
D. Par décision du 23 avril 1999, confirmée sur opposition le 29 octobre suivant et, sur recours, par le Tribunal administratif le 29 août 2000, la CNA a octroyé à P._ une rente d'invalidité de 33 1/3 %, rétroactivement dès le 1er décembre 1998, ainsi qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 10 %.
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Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. En procédure fédérale, le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité.
Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables en l'espèce, de sorte que l'on peut y renvoyer.
On ajoutera que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, soit postérieurement à la date de la décision litigieuse (30 octobre 2000), n'est pas applicable en l'espèce (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b). Cet arrêt prend dès lors en considération le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.
On ajoutera que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, soit postérieurement à la date de la décision litigieuse (30 octobre 2000), n'est pas applicable en l'espèce (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b). Cet arrêt prend dès lors en considération le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.
2. D'après une jurisprudence constante, l'administration est tenue, au stade de la procédure administrative, de confier une expertise à un médecin indépendant, si une telle mesure se révèle nécessaire. Lorsque de telles expertises sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (<ref-ruling> consid. 3b/bb).
En outre, il convient de relever qu'une expertise présentée par une partie n'a pas la même valeur que des expertises mises en oeuvre par un tribunal ou par l'administration conformément aux règles de procédure applicables. En vertu des principes énoncés par la jurisprudence concernant l'appréciation des preuves, le juge est toutefois tenu d'examiner si elle est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l'opinion ou les conclusions de l'expert mandaté par le tribunal ou par l'administration (<ref-ruling> consid. 3c).
D'une manière générale, en présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l'élément décisif pour apprécier la valeur probante d'une pièce médicale n'est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (<ref-ruling> consid. 3a et les références; VSI 2001 p. 108 consid. 3a).
D'une manière générale, en présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l'élément décisif pour apprécier la valeur probante d'une pièce médicale n'est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (<ref-ruling> consid. 3a et les références; VSI 2001 p. 108 consid. 3a).
3. 3.1 Les troubles somatoformes douloureux entrent dans la catégorie des affections psychiques, pour lesquelles une expertise psychiatrique est en principe nécessaire quand il s'agit de se prononcer sur l'incapacité de travail qu'ils sont susceptibles d'entraîner. La tâche de l'expert consiste alors à poser un diagnostic dans le cadre d'une classification reconnue et se prononcer sur le degré de gravité de l'affection. Il doit évaluer le caractère exigible de la reprise par l'assuré d'une activité lucrative. Ce pronostic tiendra compte de divers critères, tels une structure de la personnalité présentant des traits prémorbides, une comorbidité psychiatrique, des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale, un éventuel profit tiré de la maladie, le caractère chronique de celle-ci sans rémission durable, une durée de plusieurs années de la maladie avec des symptômes stables ou en évolution, l'échec de traitements conformes aux règles de l'art. Le cumul des critères précités fonde un pronostic défavorable. Enfin, l'expert doit s'exprimer sur le cadre psychosocial de la personne examinée. Au demeurant, la recommandation de refus d'une rente doit également reposer sur différents critères. Au nombre de ceux-ci figurent la divergence entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (VSI 2000 p. 154 consid. 2c; Mosimann, Somatoforme Störungen : Gerichte und (psychiatrische) Gutachten, RSAS 1999, p. 1 ss et 105 ss).
3.2 En ce qui concerne les facteurs psychosociaux ou socioculturels et leur rôle en matière d'invalidité, le Tribunal fédéral des assurances a, dans un arrêt <ref-ruling>, précisé sa jurisprudence relative aux atteintes à la santé psychique. Ainsi, les facteurs psychosociaux ou socioculturels ne figurent pas au nombre des atteintes à la santé susceptibles d'entraîner une incapacité de gain au sens de l'art. 4 al. 1 LAI. Pour qu'une invalidité soit reconnue, il est nécessaire, dans chaque cas, qu'un substrat médical pertinent, entravant la capacité de travail (et de gain) de manière importante, soit mis en évidence par le médecin spécialisé. Plus les facteurs psychosociaux et socioculturels apparaissent au premier plan et imprègnent l'anamnèse, plus il est essentiel que le diagnostic médical précise s'il y a atteinte à la santé psychique qui équivaut à une maladie. Ainsi, il ne suffit pas que le tableau clinique soit constitué d'atteintes qui relèvent de facteurs socioculturels; il faut au contraire que le tableau clinique comporte d'autres éléments pertinents au plan psychiatrique tels, par exemple, une dépression durable au sens médical ou un état psychique assimilable, et non une simple humeur dépressive. Une telle atteinte psychique, qui doit être distinguée des facteurs socioculturels, et qui doit de manière autonome influencer la capacité de travail, est nécessaire en définitive pour que l'on puisse parler d'invalidité. En revanche, là où l'expert ne relève pour l'essentiel que des éléments qui trouvent leur explication et leur source dans le champ socioculturel ou psychosocial, il n'y a pas d'atteinte à la santé à caractère invalidant (<ref-ruling> consid. 5a in fine; VSI 2000 p. 155 consid. 3).
3.2 En ce qui concerne les facteurs psychosociaux ou socioculturels et leur rôle en matière d'invalidité, le Tribunal fédéral des assurances a, dans un arrêt <ref-ruling>, précisé sa jurisprudence relative aux atteintes à la santé psychique. Ainsi, les facteurs psychosociaux ou socioculturels ne figurent pas au nombre des atteintes à la santé susceptibles d'entraîner une incapacité de gain au sens de l'art. 4 al. 1 LAI. Pour qu'une invalidité soit reconnue, il est nécessaire, dans chaque cas, qu'un substrat médical pertinent, entravant la capacité de travail (et de gain) de manière importante, soit mis en évidence par le médecin spécialisé. Plus les facteurs psychosociaux et socioculturels apparaissent au premier plan et imprègnent l'anamnèse, plus il est essentiel que le diagnostic médical précise s'il y a atteinte à la santé psychique qui équivaut à une maladie. Ainsi, il ne suffit pas que le tableau clinique soit constitué d'atteintes qui relèvent de facteurs socioculturels; il faut au contraire que le tableau clinique comporte d'autres éléments pertinents au plan psychiatrique tels, par exemple, une dépression durable au sens médical ou un état psychique assimilable, et non une simple humeur dépressive. Une telle atteinte psychique, qui doit être distinguée des facteurs socioculturels, et qui doit de manière autonome influencer la capacité de travail, est nécessaire en définitive pour que l'on puisse parler d'invalidité. En revanche, là où l'expert ne relève pour l'essentiel que des éléments qui trouvent leur explication et leur source dans le champ socioculturel ou psychosocial, il n'y a pas d'atteinte à la santé à caractère invalidant (<ref-ruling> consid. 5a in fine; VSI 2000 p. 155 consid. 3).
4. La juridiction cantonale s'est fondée sur les avis des experts rhumatologues et des experts psychiatres pour admettre que l'assuré disposait d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, l'état dépressif léger diagnostiqué par le docteur X._ ne constituant pas une atteinte de gravité suffisante pour qualifier d'invalidants les troubles somatoformes douloureux présentés par l'intéressé.
4.1 Sur le plan somatique, les docteurs O._, V._ et A._ ont fait état de gonalgies droites, status après distorsion du genou droit et quatre interventions chirurgicales, cervicalgies chroniques, lombalgies basses. Ils ont fixé la capacité de travail de l'assuré à 40 % dans son ancienne occupation de serrurier et à 100% dans une activité adaptée à sa pathologie. Ces conclusions revêtent entière valeur probante au sens de la jurisprudence précitée.
4.2 Sur le plan psychique, les experts rhumatologues ont mentionné un état dépressif modéré, qui n'aurait pas d'influence sur la capacité de gain de l'assuré. De leur côté, les experts psychiatres ont diagnostiqué un syndrome douloureux somatoforme persistant et un trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée - correspondant respectivement aux affections F 45.4 de la Classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes, dixième révision (CIM-10) de l'Organisation Mondiale de la Santé et F 43.21 du Manuel diagnostique et statistique des troubles mentaux (DSM-IV) de l'Association des psychiatres américains (American Psychiatric Association) - et fixé l'incapacité de travail du recourant à 50 % pour les deux années consécutives à leur rapport, «sans pouvoir exclure a priori une évolution psychopathologique, ce qui imposera une réévaluation du cas après ce délai». En présence de ces deux appréciations divergentes aussi bien quant à l'inventaire des troubles psychiques et à l'incapacité de travail en découlant, il convient d'accorder entière valeur probante aux conclusions des docteurs X._ et D._ - dont la psychiatrie est la spécialité - qui répondent en tous points aux exigences de la jurisprudence (cf. consid. 2 ci-dessus).
4.3 Dans ce contexte, l'appréciation du 27 novembre 2000 du docteur C._, médecin traitant généraliste - postérieure à la décision administrative litigieuse - faisant état d'une aggravation des affections psychiques et fixant à 60-70% le taux global d'incapacité de travail du recourant pour les troubles physiques et psychiques n'est pas apte à mettre en doute l'appréciation des experts rhumatologues et psychiatres, pour les motifs indiqués par les premiers juges. Au demeurant, les médecins du Centre psycho-social neuchâtelois avaient expressément mentionné les deux évolutions possibles de l'état psychique du recourant et préconisé une réévaluation de son cas dans un délai de deux ans dès la date de son rapport (1er septembre 1999).
4.4 Contrairement à ce qu'ont considéré les premiers juges, le recourant ne présente pas uniquement un syndrome somatoforme douloureux, mais également un autre trouble psychique bien défini relevant d'une classification internationale reconnue. Par ailleurs, il ne ressort nullement de la jurisprudence citée au consid. 3.1 ci-dessus que seuls les troubles somatoformes douloureux liés à une comorbidité psychiatrique grave seraient susceptibles d'entraîner une invalidité au sens de la LAI, comme le retient le jugement entrepris. Une telle comorbidité constitue tout au plus l'un des critères, certes important, à prendre en considération dans le cadre d'une évaluation globale de la situation médicale. A cet égard, la signification donnée par la juridiction cantonale à la jurisprudence publiée dans la revue Pratique VSI 2000 p. 156 n'est pas exacte : dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral des assurances avait nié l'existence d'une incapacité de travail fondée sur des troubles somatoformes douloureux; il s'était notamment référé à un rapport psychiatrique excluant une comorbidité psychiatrique grave, mais ce document ne faisait que corroborer les conclusions d'une expertise psychiatrique complète, sur laquelle reposait la conviction du tribunal. En l'espèce, sont réunis un certain nombre de critères permettant d'apprécier le caractère invalidant du trouble somatoforme, conformément à la jurisprudence (comorbidité psychiatrique, affections corporelles chroniques, perte d'intégration sociale, caractère chronique de la maladie sans rémission durable). De surcroît, les éléments du dossier ne permettent pas de retenir une exagération des symptômes ou une simulation. Au contraire, selon les experts, l'aspect volontaire ne joue qu'un faible rôle en comparaison avec les mécanismes inconscients et les défenses mises en jeu que l'assuré ne maîtrise pas.
4.5 Par ailleurs, ces praticiens attribuent les difficultés psychiques du recourant exclusivement aux deux troubles diagnostiqués, soit à un substrat médical pertinent au sens de l'arrêt <ref-ruling>, et non à pas des facteurs de nature socioculturelle, ethnique ou familiale. Ils expliquent essentiellement la présence des troubles psychiques par le fait que l'atteinte physique a représenté pour le recourant une perte incommensurable et produit une cassure qu'il n'a pas pu réparer dans son mode de fonctionnement sans le retour d'une image de lui valide et performante. De l'avis des experts, les affections psychiques dont souffre le recourant sont, à elles seules, de nature à entraver sa capacité de travail à raison de 50 %, soit de manière importante selon la jurisprudence précitée.
4.6 Ces constatations médicales sont suffisantes pour qu'on puisse se convaincre, en accord avec les critères dégagés par la jurisprudence citée au consid. 3, du caractère invalidant du trouble somatoforme douloureux associé au trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée, cela au moins pour les deux ans qui suivent la date du rapport d'expertise, une réévaluation de la situation s'imposant après cette cette période, selon les termes mêmes des experts pour lesquels le tableau psychopathologique présenté par l'assuré à la date de leur rapport était sujet à deux évolutions possibles, soit une éventuelle réintégration du monde du travail, soit une aggravation progressive de l'invalidité faisant obstacle à la reprise d'une activité lucrative.
4.7 Conformément aux conclusions des experts, il y a lieu de retenir que le recourant, même dans une activité adaptée à sa pathologie, présentait une incapacité de travail de 50 %, au plus tard à partir du mois de septembre 1999. Il convient en conséquence de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle détermine les incidences de l'incapacité de travail du recourant sur sa capacité de gain, en procédant à une comparaison des revenus, et statue à nouveau sur son droit à la rente.
4.7 Conformément aux conclusions des experts, il y a lieu de retenir que le recourant, même dans une activité adaptée à sa pathologie, présentait une incapacité de travail de 50 %, au plus tard à partir du mois de septembre 1999. Il convient en conséquence de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle détermine les incidences de l'incapacité de travail du recourant sur sa capacité de gain, en procédant à une comparaison des revenus, et statue à nouveau sur son droit à la rente.
5. La date à partir de laquelle le recourant a présenté une incapacité de travail à raison de ses affections psychiques n'est pas déterminée. Il ressort tout au plus du rapport du docteur X._ que l'on pourrait inscrire l'échec de la tentative du reclassement professionnel par l'assuré (en 1997) dans le contexte d'une phase dépressive latente liée à un processus de deuil. Dans un rapport du 22 septembre 1999, le docteur F._, médecin de l'office intimé, était d'avis, pour sa part, que le handicap psychique aurait dû être débusqué à un stade antérieur. A cette date, il proposait de retenir une incapacité de travail de 100 % depuis le 31 décembre 1993 et de 60 % (avec droit à une demi-rente d'invalidité) dès le 15 juillet 1998 (date de l'expertise rhumatologique). La détermination du début de l'incapacité de travail nécessite également une instruction complémentaire. Il incombera à l'office intimé d'y procéder.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 29 janvier 2002 du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel ainsi que la décision du 30 octobre 2000 de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel sont annulés.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 29 janvier 2002 du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel ainsi que la décision du 30 octobre 2000 de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel sont annulés.
2. La cause est renvoyée à l'office intimé pour instruction complémentaire au sens des motifs et nouvelle décision.
2. La cause est renvoyée à l'office intimé pour instruction complémentaire au sens des motifs et nouvelle décision.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice.
4. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel versera au recourant la somme de 2500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel versera au recourant la somme de 2500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
5. Le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard du procès de dernière instance.
5. Le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard du procès de dernière instance.
6. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 janvier 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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| 2,008 |
it
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Fatti:
A. Il 19 agosto 2004 A._, cittadino italiano, è stato condannato dalla Corte delle Assise criminali di Lugano alla pena di 18 mesi di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 5 anni, entrambe le pene sospese condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni, siccome riconosciuto colpevole di infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti (LStup; RS 812.121). Il giudizio è cresciuto in giudicato incontestato.
Preso atto della suddetta condanna, il 4 giugno 2007 l'Ufficio federale della migrazione ha pronunciato nei suoi confronti un divieto d'entrata valevole fino al 3 giugno 2012. Ad un eventuale ricorso è stato tolto l'effetto sospensivo.
B. Il 9 luglio 2007 A._ ha contestato questo provvedimento al Tribunale amministrativo federale, chiedendo preliminarmente la restituzione dell'effetto sospensivo. L'istanza è stata respinta con decisione incidentale del 16 luglio 2007. Richiamandosi alla condanna penale, i giudici federali di prima istanza hanno giudicato che il comportamento dell'insorgente giustificava una deroga al principio della libera circolazione garantito dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (in seguito ALC o Accordo; RS 0.142.112.681) e che in concreto vi era un interesse pubblico preponderante all'immediata attuazione della misura contestata, prevalente su quello privato dell'interessato.
C. Il 27 luglio 2007 A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con cui chiede che la decisione incidentale del 16 luglio 2007 sia annullata e che venga restituito ed accordato l'effetto sospensivo al ricorso presentato al Tribunale amministrativo federale contro il divieto d'entrata in Svizzera pronunciato nei suoi confronti. Adduce la lesione degli art. 9 e 10 Cost.
Chiamati ad esprimersi il Tribunale amministrativo federale, Corte III, ha rinunciato a formulare osservazioni, mentre l'Ufficio federale della migrazione ha chiesto la reiezione in ordine e nel merito del gravame.
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Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 2 con riferimenti; <ref-ruling> consid. 1.1).
2. 2.1 Giusta l'art. 83 lett. c cifra 1 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti l'entrata in Svizzera. Tale clausola di esclusione si applica anche quando la decisione impugnata concerne un aspetto di procedura, come ad esempio l'effetto sospensivo (cfr. Messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, in: FF 2001 3877). Sennonché come già spiegato dal Tribunale federale in <ref-ruling> consid.1 (vertenza disciplinata dall'allora vigente legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 [OG], il cui art. 100 cpv.1 lett. b n. 3 era dello stesso tenore dell'attuale art. 83 lett. c cifra 1 LTF) così come di recente nella causa 2C_375/2007 dell'8 novembre 2007, consid. 2.2.2 (retta dalla LTF), questo motivo di esclusione non si applica trattandosi dei gravami inoltrati dagli stranieri che possono prevalersi dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone: al fine di evitare una violazione del diritto convenzionale, questa Corte entra infatti nel merito dei loro ricorsi basandosi direttamente sull'art. 11 cpv. 3 ALC. Visto quanto precede, la presente impugnativa è quindi, di principio, ammissibile.
2.2 Secondo l'<ref-law> il ricorso al Tribunale federale è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento. Giusta l'<ref-law>, il ricorso è inoltre ammissibile contro le decisioni che concernono soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre (lett. a) o che pongono fine al procedimento solo per una parte dei litisconsorti (lett. b). Eccettuati i casi disciplinati dall'<ref-law>, il ricorso contro le decisioni pregiudiziali e incidentali, notificate separatamente, è ammissibile unicamente se esse possono causare un danno irreparabile o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 cpv. 1 lett. a e b LTF).
2.3 Come già giudicato da questa Corte, la nozione di pregiudizio irreparabile è stata ripresa dall'art. 87 cpv. 2 OG, di modo che ci si può riferire alla relativa giurisprudenza per interpretare l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1 con richiami). Conformemente a questa prassi, il pregiudizio deve essere di natura giuridica e non di mero fatto; esso è irreparabile se sussiste il rischio che neppure una decisione finale favorevole al ricorrente lo elimini completamente. Semplici inconvenienti di fatto, come ad esempio un prolungamento dei tempi procedurali o un aumento dei costi legati alla causa non rappresentano un danno di natura irreparabile, poiché non si tratta di pregiudizi di natura giuridica (<ref-ruling> consid. 5.2.1; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1c e rispettivi rinvii).
2.3.1 Il ricorrente lamenta disagi materiali dovuti al fatto che vive e lavora in un comune situato a meno di 2 km dalla frontiera svizzera, più facilmente accessibile dal nostro Paese che dall'Italia. Sennonché, come concesso dall'interessato medesimo, si tratta d'inconvenienti di fatto i quali, manifestamente, non sono di natura giuridica.
2.3.2 Il ricorrente adduce poi che fintanto che il divieto d'entrata esplica i suoi effetti, egli è privato del diritto di recarsi sul suolo svizzero, garantitogli quale cittadino comunitario dall'art. 3 ALC ed altresì corollario del diritto alla libertà di movimento sancito dall'<ref-law>, al quale anche i cittadini stranieri, secondo lui, possono appellarsi. È vero che l'immediata esecutività del provvedimento contestato comporta nella fattispecie, come addotto dal ricorrente, l'impossibilità per costui di recarsi in Svizzera durante la procedura di merito. In altre parole, fino all'emanazione del giudizio di merito da parte del Tribunale amministrativo federale, egli è effettivamente impedito di esercitare il diritto d'ingresso in Svizzera di cui fruisce in virtù dell'art. 3 ALC. È quindi indubbio che il rifiuto di restituire l'effetto sospensivo gli cagiona un pregiudizio irreparabile di natura giuridica poiché, quand'anche l'autorità precedente dovesse accogliere il suo gravame, il pregiudizio patito (l'impossibilità di esercitare un suo diritto) non verrebbe soppresso con effetto retroattivo, ma verebbe eliminato solo per il futuro. Anche da questo profilo il ricorso è pertanto ammissibile.
2.4 Per il resto, il ricorso è di massima ammissibile siccome interposto da una persona legittimata ad agire (<ref-law>), nei termini legali (art. 100 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>) e nelle forme richieste (<ref-law>). Va poi ricordato che contro le decisioni in materia di misure cautelari, come in concreto, può essere fatta valere solo la violazione di diritti costituzionali (<ref-law>), censura alla cui disamina questa Corte procede solo se è stata sollevata e motivata adeguatamente (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 6 e rinvii).
3. Il ricorrente rimprovera all'autorità precedente di essersi limitata a richiamare la condanna penale, senza prendere in considerazione le dettagliate circostanze di fatto e di diritto da lui esposte nella sua impugnativa. Il Tribunale amministrativo federale non avrebbe infatti tenuto conto degli elementi a suo favore risultanti dal giudizio penale, come il suo sincero pentimento, il fatto che era incensurato e la prognosi favorevole emessa dai giudici penali né dell'attenuazione della pena e della colpa dovuta al fatto che si trattava esclusivamente di vendita di marijuana. Avrebbe poi negletto che il divieto d'entrata è stato pronunciato 3 anni dopo la crescita in giudicato della sentenza penale ciò che, a parere del ricorrente, dimostrerebbe l'assenza di pericolo imminente per la sicurezza pubblica poiché, in caso contrario, il provvedimento litigioso sarebbe stato pronunciato già nel 2004. Un tal modo di procedere urterebbe quindi in maniera scioccante il sentimento della giustizia nonché porterebbe ad una decisione inficiata d'arbitro.
4. 4.1 Conformemente all'art. 55 della legge federale sulla procedura amministrativa, del 20 dicembre 1968 (PA), applicabile alla procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale (art. 37 della legge sul Tribunale amministrativo federale, del 17 giugno 2005, LTAF), il ricorso ha effetto sospensivo (cpv. 1). Se la decisione non ha per oggetto una prestazione pecuniaria, l'autorità può tuttavia togliere un tale effetto (cpv. 2). La legge non indica i motivi atti a giustificare un simile provvedimento. La giurisprudenza ha tuttavia stabilito che la concessione, la revoca o la restituzione dell'effetto sospensivo dipendono da una ponderazione dei diversi interessi in gioco, cioè dall'esame se i motivi a favore di un'immediata esecutorietà della decisione appaiano più importanti rispetto a quelli che tendono a una soluzione contraria (ossia mantenere il regime precedente sino alla pronuncia di un giudizio definitivo). L'autorità chiamata a pronunciarsi gode di un certo potere di apprezzamento. In genere, essa poggia la propria decisione sui documenti agli atti, che esamina in un giudizio "prima facie", senza ordinare l'assunzione di nuove prove. Nella propria valutazione l'autorità tiene conto del presumibile esito della lite solo se quest'ultimo appare certo (<ref-ruling> consid. 3). Da parte sua, il Tribunale federale si limita a controllare se l'autorità inferiore ha commesso un eccesso o un abuso del potere di apprezzamento: esso annulla la decisione litigiosa solo se l'autorità precedente ha omesso di considerare degli interessi essenziali o se ha eseguito una ponderazione manifestamente errata oppure se la soluzione scelta pregiudica in maniera inammissibile l'esito del litigio, ciò che la fa apparire arbitraria nel suo risultato.
4.2 Nel caso concreto, si deve tuttavia tenere conto dell'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC, secondo cui i diritti conferiti dalle disposizioni dell'Accordo possono essere limitati soltanto da misure giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e pubblica sanità (sulla nozione di ordine pubblico, cfr. <ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 6.2 e riferimenti; causa CGCE del 27 ottobre 1997 Boucherau C-30/77, Racc. 1977 pag. 1999 n. 33-35). Per "misura" va inteso, ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC e della direttiva 64/221/CEE, ogni atto che ha delle ripercussioni sul diritto di ingresso e di soggiorno (<ref-ruling> consid. 3.1 e rinvii). Le deroghe alla libera circolazione vanno quindi interpretate in modo restrittivo. Il ricorso da parte di un'autorità nazionale alla nozione di ordine pubblico per limitare questa libertà presuppone quindi, al di là della turbativa insita in ogni violazione di legge, una minaccia effettiva ed abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della società. Una condanna penale anteriore sarà quindi determinante unicamente se dalle circostanze che l'hanno determinata emerga un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico (<ref-ruling> consid. 3.4.1 e richiami). Ciò equivale a valutare il rischio di recidiva il quale, data la portata del principio della libera circolazione delle persone, non dev'essere ammesso troppo facilmente. Si dovrà quindi tenere conto dell'insieme delle circostanze della fattispecie, segnatamente la natura e l'importanza del bene giuridico minacciato così come la gravità dell'ipotizzabile pregiudizio. In altre parole, la misura dell'apprezzamento dipende dalla gravità della potenziale infrazione: tanto più questa appare importante, quanto minori sono le esigenze in merito al rischio di recidiva (<ref-ruling> consid. 3.3 e riferimenti). Inoltre, come nel caso di qualsiasi altro cittadino straniero, l'esame dev'essere effettuato tenendo presente le garanzie derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo così come del principio della proporzionalità (<ref-ruling> consid. 3.3 e numerosi rinvii).
4.3 Nella fattispecie il Tribunale amministrativo federale si è limitato a richiamare la condanna alla pena di 18 mesi di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 5 anni, entrambe le pene sospese condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, per infrazione aggravata alla LStup inflitta al ricorrente il 19 agosto 2004. Esso non ha tuttavia considerato elementi essenziali risultanti dagli atti, segnatamente non ha tenuto conto delle circostanzi attenuanti prese in considerazione dai giudici penali per mitigare la responsabilità del ricorrente e ravvisare nel suo comportamento gli estremi del sincero pentimento, ossia il fatto che era incensurato, che si era spontaneamente consegnato agli inquirenti ed aveva collaborato sin dall'inizio senza riserve, la circostanza che aveva utilizzato parte di un lascito per risarcire l'indebito profitto conseguito e, infine, la particolarità della situazione creatasi in Ticino sulla questione della canapa (sentenza della Corte delle assise criminali del 19 agosto 2004, pag. 32 n.17.1). L'autorità precedente non ha altresì tenuto presente che la condanna risaliva a tre anni quando è stato pronunciato il divieto d'entrata e che nel frattempo, come documentato dal ricorrente medesimo, questi sembra essere tornato ad una vita regolare, occupandosi in Italia di un agriturismo con ristorante, alloggio e centro ippico. In altre parole, il Tribunale amministrativo federale non ha assolutamente considerato che le informazioni fornite sull'evolvere del ricorrente dopo la sua condanna penale sono favorevoli e non lasciano apparire un rischio attuale di recidiva.
4.4 Ne deriva che la decisione querelata, in quanto rifiuta di restituire l'effetto sospensivo, viola manifestamente l'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC ed è arbitraria nel suo risultato.
5. 5.1 Da quel che precede discende che il ricorso dev'essere accolto e la decisione impugnata annullata, con conseguente restituzione dell'effetto sospensivo al ricorso esperito il 9 luglio 2007 contro il divieto d'entrata emanato dall'Ufficio federale della migrazione.
5.2 Soccombente, l'Ufficio federale della migrazione è comunque dispensato dal pagamento delle spese giudiziarie, in quanto non sono in gioco i suoi interessi pecuniari (<ref-law>). Esso dovrà tuttavia versare al ricorrente, assistito da un avvocato, un'indennità per ripetibili della sede federale (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e viene restituito l'effetto sospensivo al ricorso esperito il 9 luglio 2007 contro il divieto d'entrata valido fino al 3 giugno 2012 pronunciato il 4 giugno 2007 dall'Ufficio federale della migrazione.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. L'Ufficio federale della migrazione rifonderà al ricorrente un'indennità di fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili per la procedura dinanzi al Tribunale federale.
4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, all'Ufficio federale della migrazione e al Tribunale amministrativo federale, Corte III.
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CH_BGer_002
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Federation
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public_law
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nan
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|
ee7caa2a-a8c7-498e-9b4a-ab9c4def243b
| 2,001 |
fr
|
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française et à l'Office fédéral des
assurances sociales.
Lucerne, le 22 janvier 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier :
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
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|
||
ee7e8aec-e356-404a-adb1-70ee7e260da8
| 2,004 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Y._ lebt in einem Alterswohnheim und ist auf Grund einer der Alzheimer-Krankheit ähnlichen Geistesschwäche dauerhaft handlungsunfähig. Mit Beschluss vom 2. November 1999 errichtete die Vormundschaftsbehörde A._ für sie eine Vertretungsbeistandschaft im Sinne von <ref-law>. Auf Gesuch von Y._ bzw. ihres Beistandes ordnete der Einzelrichter des Bezirks Hinwil mit Verfügung vom 8. März 2002 die Gütertrennung zwischen ihr und ihrem Ehemann X._ an. Zugleich verbot er X._, über sein Grundstück in A._ ohne Zustimmung des Beistandes in irgendeiner Form zu verfügen und hielt fest, dass eine superprovisorisch angeordnete Anmerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch bestehen bleibe.
A. Y._ lebt in einem Alterswohnheim und ist auf Grund einer der Alzheimer-Krankheit ähnlichen Geistesschwäche dauerhaft handlungsunfähig. Mit Beschluss vom 2. November 1999 errichtete die Vormundschaftsbehörde A._ für sie eine Vertretungsbeistandschaft im Sinne von <ref-law>. Auf Gesuch von Y._ bzw. ihres Beistandes ordnete der Einzelrichter des Bezirks Hinwil mit Verfügung vom 8. März 2002 die Gütertrennung zwischen ihr und ihrem Ehemann X._ an. Zugleich verbot er X._, über sein Grundstück in A._ ohne Zustimmung des Beistandes in irgendeiner Form zu verfügen und hielt fest, dass eine superprovisorisch angeordnete Anmerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch bestehen bleibe.
B. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von X._ wies das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, mit Beschluss vom 24. Februar 2003 ab. Dagegen führte X._ Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 22. Juli 2003 wies dieses die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von X._ wies das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, mit Beschluss vom 24. Februar 2003 ab. Dagegen führte X._ Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 22. Juli 2003 wies dieses die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. X._ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des kassationsgerichtlichen Beschlusses.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 2a S. 42; <ref-ruling> E. 1 S. 305).
1.1 Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann - abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen - nur ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid angefochten werden (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschluss des Kassationsgerichts stellt einen solchen dar. Hingegen kann nicht auf die Beschwerde eingetreten werden, soweit der Beschwerdeführer auch die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses sowie der Verfügung des Bezirksgerichts beantragt (<ref-ruling> E. 1b S. 394 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 493 f.).
1.2 Entscheide oberer kantonaler Instanzen im Eheschutzverfahren gelten nicht als Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG und sind daher nicht mit Berufung anfechtbar. Damit ist in einem solchen Fall einzig die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; <ref-ruling> E. 2 S. 476 ff.). Unter diesem Aspekt erweist sich die Beschwerde als zulässig.
1.3 Die vorliegende Beschwerdeschrift umfasst umfangreiche Sachverhaltsausführungen, welche einerseits zahlreiche unzulässige neue Vorbringen enthalten (<ref-ruling> E. 3b S. 9; <ref-ruling> E. 3 S. 57), andererseits ohne Geltendmachung von Willkür oder Aktenwidrigkeit teilweise von der Sachdarstellung des Kassationsgerichts abweichen. Diese sind nicht zu beachten.
1.3 Die vorliegende Beschwerdeschrift umfasst umfangreiche Sachverhaltsausführungen, welche einerseits zahlreiche unzulässige neue Vorbringen enthalten (<ref-ruling> E. 3b S. 9; <ref-ruling> E. 3 S. 57), andererseits ohne Geltendmachung von Willkür oder Aktenwidrigkeit teilweise von der Sachdarstellung des Kassationsgerichts abweichen. Diese sind nicht zu beachten.
2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Dies bedingt insbesondere eine eingehende Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 2a S. 3; <ref-ruling> E. 1b S. 495). Diesen Anforderungen genügt die Eingabe des Beschwerdeführers nicht, da insbesondere unzureichend auf die kassationsgerichtliche Begründung eingegangen wird, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
2.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vormundschaftsbehörde vor, anstatt die Interessen der schutzbefohlenen Person zu wahren, in Wirklichkeit ausschliesslich die Gemeindekasse schonen zu wollen. Dies sei unverhältnismässig im Sinne von <ref-law>. Das Kassationsgericht hat diese Rüge in der Sache nicht behandelt, sondern ist darauf nicht eingetreten, weil diesbezüglich nur die Eventualbegründung, nicht aber die Hauptbegründung des Obergerichts angefochten wurde. Damit hätte der Beschwerdeführer im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nur geltend machen können, dieses Nichteintreten sei zu Unrecht erfolgt. Da er jedoch keine entsprechenden Ausführungen macht, kann in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
2.2 In der Sache selbst geht es im Wesentlichen um die Frage, ob die Kosten für die Pflege der Beschwerdegegnerin in erster Linie über ihre güterrechtlichen Ansprüche zu decken sind (und daher zu deren Realisierung die Gütertrennung anzuordnen ist) oder der Heimaufenthalt über staatliche Ergänzungsleistungen zu bezahlen ist. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerdegegnerin könne kein Interesse daran haben, ihren Heimaufenthalt zu Lasten ihrer güterrechtlichen Ansprüche zu finanzieren anstatt über (nicht rückzahlungspflichtige) Ergänzungsleistungen.
Aus dem angefochtenen Beschluss ergibt sich, dass das Kassationsgericht - wie im Übrigen bereits das Obergericht - auf die Frage nach dem Rechtsschutzinteresse der Beschwerdegegnerin an der Gütertrennung mangels hinreichender Substanziierung der entsprechenden Rüge und fehlender Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht eingetreten ist. Nur im Sinne einer Eventualerwägung wird festgehalten, es sei nicht zu beanstanden, dass das Obergericht auf die Frage nach einer Finanzierung des Heimaufenthaltes durch Ergänzungsleistungen nicht eingegangen sei. Der angefochtene Beschluss beinhaltet damit eine Haupt- und eine Eventualbegründung. In einem solchen Fall muss sich ein Beschwerdeführer mit beiden Erwägungen auseinandersetzen und bezüglich jeder hinreichend dartun, dass der Entscheid verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 3b S. 268; <ref-ruling> E. 1b S. 95). Der Beschwerdeführer ficht jedoch nur die Eventualbegründung an. Mit der Frage der Rechtmässigkeit des Nichteintretens wegen mangelnder Substanziierung der Rüge setzt er sich hingegen in keiner Weise auseinander. Entsprechend kann insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.3 Der Beschwerdeführer rügt zudem, es liege ein negativer Kompetenzkonflikt bzw. eine faktische Rechtsverweigerung vor, weil keine gerichtliche Behörde die sich stellende Frage umfassend überprüfen könne: Im vormundschaftlichen Verfahren werde erklärt, die eherechtliche Frage der Anordnung der Gütertrennung könne nicht vor den entsprechenden Aufsichtsbehörden geklärt werden, und die Eheschutzinstanzen würden erklären, sie könnten die Probleme bezüglich den Ergänzungsleistungen nicht klären.
Wie bereits oben (E. 1.1) ausgeführt, ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde einzig der kassationsgerichtliche Beschluss Anfechtungsobjekt. Von vornherein nicht zu hören sind folglich Behauptungen, welche sich auf das vormundschaftliche Verfahren beziehen. Zulässige Vorbringen, wie beispielsweise das Kassationsgericht habe die ihm zustehende Kognition nicht ausgeschöpft, bzw. sei zu Unrecht auf Rügen nicht eingetreten, macht der Beschwerdeführer nicht substantiiert geltend, so dass auch in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
2.4 Schliesslich wirft der Beschwerdeführer dem Kassationsgericht in Bezug auf den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Ergänzungsleistungen Aktenwidrigkeit vor. Die Annahme, das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Ergänzungsleistungen sei abgewiesen worden, treffe nicht zu. Das Kassationsgericht habe lediglich den abweisenden Entscheid des Sozialversicherungsamtes vom 3. April 2001 zur Kenntnis genommen, nicht jedoch den gegenteiligen Entscheid vom 13. Mai 2002.
Dieser Vorwurf ist grundsätzlich begründet: Der Beschwerdeführer hatte den Entscheid vom 13. Mai 2002 im Rahmen des obergerichtlichen Verfahrens ins Recht gelegt und das Obergericht hat diesen, im Gegensatz zum Kassationsgericht, zur Kenntnis genommen. Aus dem Entscheid des Sozialversicherungsamtes ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin seit dem 1. April 2002 Anspruch auf Ergänzungsleistungen hat. Jedoch ist zu beachten, dass bereits das Obergericht als irrelevant angesehen hat, ob die Beschwerdegegnerin Ergänzungsleistungen beziehe. Das Kassationsgericht ist auf die gegen diesen Schluss vorgebrachte Rüge nicht eingetreten bzw. hat sie abgewiesen. Damit hat die Aktenwidrigkeit keine Auswirkungen auf das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses.
2.5 Nicht eingetreten werden kann zudem auf die Vorbringen in Bezug auf die Grundbuchsperre. Zu diesem Punkt bringt der Beschwerdeführer keine eigenständigen Rügen vor, sondern macht einzig geltend, mit der Aufhebung der Anordnung der Gütertrennung gebe es keine Ansprüche der Beschwerdegegnerin mehr, welche zu schützen wären.
2.5 Nicht eingetreten werden kann zudem auf die Vorbringen in Bezug auf die Grundbuchsperre. Zu diesem Punkt bringt der Beschwerdeführer keine eigenständigen Rügen vor, sondern macht einzig geltend, mit der Aufhebung der Anordnung der Gütertrennung gebe es keine Ansprüche der Beschwerdegegnerin mehr, welche zu schützen wären.
3. Damit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beschwerdegegnerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Der 1958 geborene A._ bezog gestützt auf die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 18. April 2002 bei einem Invaliditätsgrad von 46 % vom 1. Oktober 1999 bis 31. Oktober 2000 eine halbe Härtefallrente und ab 1. Januar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Mit Verfügung vom 4. März 2008 erhöhte die Verwaltung den Anspruch revisionsweise per 1. September 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % auf eine halbe Rente. Im Rahmen eines weiteren Revisionsverfahrens holte die nunmehr zuständige IV-Stelle des Kantons Aargau ein interdisziplinäres medizinisches Gutachten der Medizinische Begutachtungsstelle B._ vom 27. August 2012 ein. Mit Verfügung vom 15. Januar 2013 hob sie die Rente auf den ersten Tag des zweiten Monats nach Zustellung der Verfügung auf. Sie begründete dies damit, die Prüfung des Leistungsanspruchs nach den Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket (nachfolgend: SchlBest IVG) habe einen Invaliditätsgrad von lediglich 33 % ergeben. Zugleich sprach die Verwaltung dem Versicherten berufliche Wiedereingliederungsmassnahmen zu.
B.
A._ erhob hiegegen Beschwerde. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau lud die AXA Winterthur als berufliche Vorsorgeeinrichtung bei. Mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 wies es die Beschwerde und zugleich - mangels ausgewiesener Bedürftigkeit - das mit dieser gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und weiterhin eine halbe Rente, eventuell eine Viertelsrente zuzusprechen. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) für das letztinstanzliche Verfahren ersucht.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wird nicht durchgeführt.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die zuletzt ausgerichtete halbe Invalidenrente zu Recht aufgehoben wurde oder ob weiterhin Anspruch auf diese Rente, eventuell auf eine Viertelsrente besteht.
Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid, auf den verwiesen wird, richtig dargelegt. Das betrifft nebst den Bestimmungen und Grundsätzen zum für einen Rentenanspruch mindestens erforderlichen Invaliditätsgrad von 40 %, zur invalidisierenden Wirkung anhaltender somatoformer Schmerzstörungen, zur Invaliditätsbemessung durch Einkommensvergleich und zum Beweisrecht namentlich auch die am 1. Januar 2012 in Kraft getretene Regelung gemäss lit. a SchlBest IVG (soweit hier von Interesse).
Nach Abs. 1 dieser Bestimmung werden Renten, die bei pathogene-tisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden resp. unklare Beschwerdebilder) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Artikel 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Artikel 17 Absatz 1 ATSG nicht erfüllt sind. Gemäss Abs. 4 findet Absatz 1 keine Anwendung auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
3.
Das kantonale Gericht hat erkannt, sowohl die am 18. April 2002 erfolgte Rentenzusprechung als auch die am 4. März 2008 verfügte Rentenerhöhung hätten im Wesentlichen auf einem unklaren Beschwerdebild beruht. Damit seien die Voraussetzungen zur Prüfung des Rentenanspruchs im Sinne von lit. a Abs. 1 SchlBest IVG erfüllt. Im Zeitpunkt der rentenaufhebenden Verfügung vom 15. Januar 2013 lägen in körperlicher Hinsicht namentlich degenerative Diskopathien vor. Deswegen bestehe in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit eines Lagerarbeiters eine volle Arbeitsunfähigkeit; eine angepasste Tätigkeit hingegen sei vollzeitlich zumutbar. Die überdies gestellten psychiatrischen Diagnosen begründeten keine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit.
3.1. Der Beschwerdeführer macht in grundsätzlicher Hinsicht geltend, die Anwendung von lit. a Abs. 1 SchlBest IVG setze voraus, dass die Rente ausschliesslich aufgrund unklarer Beschwerden zugesprochen worden sei. Für eine Rentenaufhebung wäre überdies erforderlich, dass auch im Revisionszeitpunkt ausschliesslich ein unklares Beschwerdebild vorliege. Beides treffe hier nicht zu, hätten doch von Beginn weg und weiterhin nebst unklaren Beschwerden auch organische Ursachen der Arbeitsunfähigkeit bestanden.
Der Einwand ist nicht stichhaltig. Der Umstand, dass eine laufende Rente sowohl für unklare Beschwerden als auch für andere Gesundheitsschäden (nachfolgend: erklärbare Beschwerden) zugesprochen wurde, steht der Anwendung von lit. a Abs. 1 SchlBest in Bezug auf die unklaren Beschwerden nicht entgegen. Das hat das Bundesgericht jüngst entschieden (Urteil 8C_74/2014 vom 16. Mai 2014, zur Publikation vorgesehen). Es kann nichts anderes gelten, wenn im Zeitpunkt der Rentenrevision ebenfalls unklare und erklärbare Beschwerden bestehen. Der Anwendung von lit. a Abs. 1 SchlBest IVG steht damit nichts im Wege, zumal unbestrittenermassen keiner der Ausnahmetatbestände gemäss Abs. 4 der Bestimmung vorliegt.
3.2. Der Versicherte bringt vor, gemäss dem Gutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle B._ vom 27. August 2012 bestehe aufgrund der körperlichen Gesundheitsschädigung aktuell auch in angepassten Tätigkeiten eine um 30 % verminderte Leistungsfähigkeit. Die Vorinstanz hat dies nicht als invalidisierenden Faktor betrachtet. Sie hat dazu erwogen, zwar dürfte aufgrund einer lang dauernden Arbeitsabstinenz und einer wahrscheinlich ungenügenden körperlichen Betätigung infolge der Schmerzchronifizierung und einer somatischen Dekonditionierung eine solche Leistungsminderung bestehen. Gemäss Expertise der Medizinischen Begutachtungsstelle B._ sei dies aber durch eine medizinische Trainingstherapie zwecks Optimierung von Kraft und Kraftausdauer sowie durch Angewöhnung an einen angepassten Arbeitsplatz korrigierbar. Diese Beurteilung überzeugt. Der Versicherte begründet auch nicht, inwiefern sie rechtswidrig sein soll.
3.3. Weitere Einwände betreffen den psychischen Gesundheitszustand und seine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Das kantonale Gericht hat diese Gesichtspunkte nach der Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung anhaltender somatoformer Schmerzstörungen beurteilt.
3.3.1. Nach dieser Rechtsprechung gilt eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung grundsätzlich als mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar und vermag daher keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu begründen. Nur ausnahmsweise, unter bestimmten Voraussetzungen, ist von der Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess auszugehen. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien (<ref-ruling> und seitherige Entscheide). Diese sog. Überwindbarkeitsrechtsprechung findet auch bei anderen unklaren Beschwerdebildern Anwendung (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.1.3 S. 13 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550, je mit Hinweisen).
3.3.2. Die Vorinstanz hat erwogen, im psychiatrischen Teilgutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle B._ vom 8. Juni 2012 seien eine leichte bis grenzwertig mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F33.1) und eine somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) diagnostiziert worden. Selbst wenn von einer mittelgradigen depressiven Episode im eigentlichen Sinne ausgegangen werde, stelle dies nach der Rechtsprechung keine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im Sinne eines verselbstständigten Gesundheitsschadens dar, die es der betroffenen Person verunmöglichte, die Folgen der bestehenden Schmerzproblematik zu überwinden. Damit liege auch keine relevante psychische Komorbidität im Sinne der Überwindbarkeitsrechtsprechung vor. Die weiteren relevanten Kriterien seien ebenfalls nicht hinreichend erfüllt, um den rechtlichen Schluss auf eine invalidisierende psychische Gesundheitsschädigung zu gestatten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss dem interdisziplinären Hauptgutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle B._ vom 27. August 2012 liege eine chronische majore Depression, aktuell leichten bis mittleren Grades, vor, welche sich unabhängig von der Schmerzstörung auf die Arbeits- und Leistungsfähigkeit auswirke, aber auch eine erhebliche Komorbidität zur Schmerzstörung darstelle. Auch weitere Kriterien gemäss der Überwindbarkeitsrechtsprechung seien erfüllt.
3.3.3. Kognitionsrechtlich gilt Folgendes: Im Rahmen der Invaliditätsbemessung betrifft die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung und die gestützt darauf gestellte Diagnose, ebenso eine Tatfrage wie die aufgrund von medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398). Zu diesen vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt auch, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (oder ein damit vergleichbarer syndromaler Zustand) vorliegt, und bejahendenfalls, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (<ref-ruling> E. 1.2 S. 66 ff. mit Hinweis). Die Beantwortung dieser Rechtsfrage obliegt nicht den Arztpersonen, sondern den rechtsanwendenden Behörden (Urteil 9C_302/2012 vom 13. August 2012 E. 4.2.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2012 IV Nr. 56 S. 200). Es können sich daher Konstellationen ergeben, bei welchen von der im medizinischen Gutachten festgestellten Arbeitsunfähigkeit abzuweichen ist, ohne dass dieses seinen Beweiswert verlöre (SVR 2013 IV Nr. 9 S. 21, 8C_842/2011 E. 4.2.2; vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 356).
3.3.4. Die vom Versicherten erwähnte Aussage im Gutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle B._ lässt die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen zur Diagnose nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Das gilt namentlich auch, soweit das kantonale Gericht gestützt auf die fachärzliche Beurteilung des psychiatrischen Experten auf eine nur leichte bis grenzwertig mittelgradige Episode der depressiven Störung geschlossen hat.
Wie die Vorinstanz sodann zutreffend erkannt hat, werden nach der Rechtsprechung leicht-mittelgradige Episoden einer Depression und selbst mittelgradige depressive Episoden regelmässig nicht als von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im Sinne eines verselbstständigten Gesundheitsschadens betrachtet, die es der betroffenen Person verunmöglichte, die Folgen der bestehenden Schmerzproblematik zu überwinden. Daran ändert nichts, wenn die depressive Episode vor dem Hintergrund einer rezidivierenden depressiven Störung diagnostiziert worden ist (Urteile 8C_581/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.2; 8C_213/2012 vom 13. April 2013 E. 3.2, je mit Hinweisen).
In einlässlicher und überzeugender Würdigung der Sach- und Rechtslage hat das kantonale Gericht sodann dargelegt, weshalb die weiteren massgeblichen Kriterien (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.) nicht in genügender Weise vorliegen, um die Schmerzstörung als unüberwindbar zu betrachten. Was der Versicherte einwendet, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Die degenerativen Diskopathien wurden zu Recht nicht als massgebliche chronische körperliche Begleiterkrankung anerkannt, zumal der Versicherte weiterhin in einer angepassten Tätigkeit vollzeitlich arbeitsfähig ist. Für die die Arbeitsfähigkeit nicht beeinflussende Herzproblematik gilt nichts anderes. Die durchgeführten Therapien lassen die Schmerzstörung ebenfalls nicht als unüberwindbar erscheinen, zumal, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, keine konsequent durchgeführte Behandlung im Sinne des entsprechenden Kriteriums durchgeführt wurde und der Versicherte verschiedene ärztlich empfohlene Therapien abgelehnt hatte. Ein sozialer Rückzug in allen Belangen liegt ebenfalls nicht vor, pflegt der Versicherte doch zumindest familiäre und weitere verwandtschaftliche Kontakte im In- und Ausland (vgl. Urteil 9C_973/2012 vom 11. Juli 2013 E. 3.2).
4.
Nach dem Gesagten bleibt es beim von der Vorinstanz definierten Zumutbarkeitsprofil. Das kantonale Gericht hat erwogen, davon ausgehend sei ein Einkommensvergleich für das Jahr 2012 vorzunehmen. Das ohne Gesundheitsschaden mutmasslich erzielte Einkommen (Valideneinkommen) sei gestützt auf die zuletzt realisierten, der Lohnentwicklung angepassten Einkünfte auf Fr. 95'740.- festzusetzen. Das trotz gesundheitsbedingter Beeinträchtigung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) sei mittels Tabellenlöhnen gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu bestimmen und betrage Fr. 62'354.-. Ein leidensbedingter Abzug vom Invalideneinkommen sei nicht gerechtfertigt. Aus dem Vergleich der Einkommen ergebe sich eine Einbusse von Fr. 33'386.-, was einem Invaliditätsgrad von (gerundet) 35 % entspreche. Damit werde der für eine Invalidenrente mindestens erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % nicht erreicht. Die Rente sei daher zu Recht aufgehoben worden.
Der Versicherte postuliert, es sei ein leidensbedingter Abzug von 25 % beim Invalideneinkommen vorzunehmen.
4.1. Praxisgemäss kann von dem anhand von LSE-Tabellenlöhnen ermittelten Invalideneinkommen unter bestimmten Voraussetzungen ein leidensbedingter Abzug vorgenommen werden. Dieser soll persönlichen und beruflichen Umständen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) Rechnung tragen, welche negative Auswirkungen auf die Lohnhöhe der gesundheitlich beeinträchtigten Person haben können. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (<ref-ruling> und seitherige Entscheide). Ob ein leidensbedingter Abzug vorzunehmen sei, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 5.1 S. 72).
4.2. Der Beschwerdeführer begründet den geltend gemachten Abzug mit somatisch und psychisch bedingten Einschränkungen.
Das kantonale Gericht hat erwogen, gemäss gutachterlicher Beurteilung seien angepasste Tätigkeiten vollzeitlich zumutbar. Da der angewandte Tabellenlohn für Männer mit Arbeiten auf dem Anforderungsniveau 4 bereits auf einer Vielzahl von leichten bis mittelschweren Tätigkeiten basiere, wirke sich dies hier kaum aus. Diese Beurteilung ist im Lichte der Rechtsprechung (vgl. aus jüngerer Zeit Urteil 9C_226/2013 vom 4. September 2013 E. 4.2.2 mit Hinweisen) nicht zu beanstanden. Soweit der Versicherte in diesem Zusammenhang geltend macht, ihm seien nur leichte bis sehr leichte Tätigkeiten zumutbar, findet dies in den medizinischen Akten keine verlässliche Stütze. So sind gemäss dem Gutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle B._ vom 27. August 2012 körperlich belastende Tätigkeiten zwar nur noch begrenzt ausübbar, aber nicht gänzlich ausgeschlossen. Im Weiteren wurde bereits festgestellt, dass keine psychisch bedingte Invalidität vorliegt. Auch unter diesem Gesichtswinkel lässt sich ein Abzug daher nicht rechtfertigen.
4.3. Der vorinstanzliche Einkommensvergleich wird im Übrigen nicht beanstandet und gibt keinen Anlass zu Weiterungen. Die Rente wurde demnach zu Recht aufgehoben, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
5.
Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da aktuell die Bedürftigkeit aufgrund der eingereichten Belege ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwältin Dr. Beatrice Gurzeler, Rechtsdienst Integration Handicap, wird als unentgeltliche Anwältin bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwältin Dr. Beatrice Gurzeler, Rechtsdienst Integration Handicap, wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der AXA Winterthur, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Juni 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Lanz
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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|
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| 2,014 |
de
|
In Erwägung,
dass die B._ AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Eingabe vom 10. Dezember 2010 beim Bezirksgericht Uster eine Arrestprosequierungsklage gegen A._, Schweden, (Beklagte, Beschwerdeführerin) anhängig machte;
dass das Bezirksgericht Uster nach Durchführung eines Beweisverfahrens mit Beschluss vom 16. Januar 2014 mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht eintrat;
dass das Bezirksgericht Uster gestützt auf § 64 und § 68 ZPO/ZH die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 9'600.-- den Parteien je hälftig auferlegte und keine Prozessentschädigung zusprach mit der Begründung, die Beklagte habe gegenüber den örtlichen Behörden und dem Gericht falsche bzw. irreführende Angaben zu ihrem Wohnsitz gemacht und die Klägerin habe nach Einholen einer entsprechenden Auskunft bei den zuständigen Behörden in gutem Glauben in Uster geklagt;
dass das Obergericht des Kantons Zürich eine von der Beklagten gegen den bezirksgerichtlichen Beschluss vom 16. Januar 2014 erhobene Beschwerde mit Beschluss und Urteil vom 4. April 2014 abwies, soweit es darauf eintrat;
dass die Beklagte dem Bundesgericht mit Eingabe vom 11. April 2014 erklärte, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2014 mit Beschwerde anfechten zu wollen;
dass die Beschwerde in Zivilsachen nach <ref-law> im vorliegenden Fall nicht erhoben werden kann, weil der erforderliche Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- nicht gegeben ist (<ref-law>);
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne der <ref-law> zu behandeln ist;
dass mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>);
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>);
dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2014 auseinandersetzt und aufzeigt, inwiefern die Vorinstanz mit dem Entscheid ihre verfassungsmässigen Rechte verletzt hätte, sondern dem Bundesgericht einen Sachverhalt unterbreitet, der von dem vorinstanzlich verbindlich festgestellten abweicht, ohne rechtsgenügend zu begründen, inwiefern dies nach <ref-law> zulässig sein soll;
dass die Beschwerdeführerin das Willkürverbot (<ref-law>) sowie den Anspruch auf ein faires Verfahren (<ref-law>) erwähnt, ohne jedoch eine hinreichend begründete Verfassungsrüge zu erheben (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>);
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 11. April 2014 die erwähnten Begründungsanforderungen daher offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);
dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>);
|
erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juni 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann
|
CH_BGer_004
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Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
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[]
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|
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| 2,004 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1945 geborene G._ arbeitete als Monteur in der Metallbaubranche ab 1. Oktober 1991 bei der D._ AG und war dadurch bei der am selben Ort domizilierten Stiftung X._ (nachfolgend: Stiftung) berufsvorsorgerechtlich versichert. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Februar 1992 auf den 31. März 1992. Nachdem G._ am 12. März 1992 während der Arbeit den rechten Ellenbogen an einem metallenen Gegenstand angeschlagen hatte, entwickelte sich eine Epikondylopathie lateralis rechts, die ärztliche Behandlung (namentlich eine am 21. August 1992 operativ durchgeführte Denervation des Epicondylus radialis) notwendig machte. G._ war ab 20. März bis 26. April, vom 22. Juni bis 12. Juli und ab 14. August 1992 vollständig arbeitsunfähig. Eine im März 1993 im zeitlichen Umfang von 50 % aufgenommene, weniger belastende Arbeit gab er wegen zunehmenden multiplen gesundheitlichen Beschwerden im Herbst 1994 auf. Danach war er nicht mehr erwerbstätig. Am 23. September 1993 meldete er sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Eine von der IV-Stelle bewilligte Umschulung zum technischen Kaufmann brach der Versicherte aus gesundheitlichen Gründen ab. Die Verwaltung holte eine Expertise des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 26. Januar 1998 ein, wonach der Versicherte an einer dissoziativen Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (ICD-10 F44.6), chronischem Schmerzsyndrom am rechten Ellenbogen, reaktivem tendomyotischen Syndrom im Schulter-Nackenbereich und Schmerzsyndrom an beiden unteren Extremitäten nach Varizenstripping der Vena saphena beidseits leidet. Die Ärzte schätzten die Arbeitsunfähigkeit in einer intellektuell nicht allzu anforderungsreichen, leichten manuellen Tätigkeit auf 50 % ein, wobei vorwiegend die psychopathogenen Befunde massgeblich waren. Mit Verfügungen vom 20. November 1998 sprach die IV-Stelle G._ eine ganze Rente der Invalidenversicherung (nebst Zusatzrente für die Ehefrau) bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 70 % mit Beginn ab 1. August 1993 zu.
Die Stiftung lehnte das Gesuch um Ausrichtung von Invalidenleistungen im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge und des Reglementes vom November 1986 mit Schreiben vom 18. August 2000 und 20. November 2001 ab.
Die Stiftung lehnte das Gesuch um Ausrichtung von Invalidenleistungen im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vorsorge und des Reglementes vom November 1986 mit Schreiben vom 18. August 2000 und 20. November 2001 ab.
B. G._ liess am 30. Januar 2002 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage einreichen mit den Rechtsbegehren, es seien ihm die gesetzlich und reglementarisch geschuldeten Leistungen zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5 % ab Klageeinreichung, und er sei von der Beitragspflicht für Sparbeiträge an das Altersguthaben zu befreien. Das kantonale Gericht hiess die Klage insoweit teilweise gut, als es im Rahmen des Berufsvorsorgeobligatoriums dem Kläger eine Invalidenrente von jährlich Fr. 9532.40 ab 1. März 1993, Fr. 9837.40 ab 1. Januar 1997, Fr. 9886.60 ab 1. Januar 1999 und Fr. 10'153.60 ab 1. Januar 2001 zusprach, zuzüglich Zins zu 5 % ab 30. Januar 2002, und den Versicherten von der Beitragspflicht gegenüber der Stiftung X._ mit Wirkung ab 1. Juni 1992 befreite; im Übrigen wies es die Klage ab (Entscheid vom 19. November 2002).
B. G._ liess am 30. Januar 2002 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage einreichen mit den Rechtsbegehren, es seien ihm die gesetzlich und reglementarisch geschuldeten Leistungen zuzusprechen, zuzüglich Zins zu 5 % ab Klageeinreichung, und er sei von der Beitragspflicht für Sparbeiträge an das Altersguthaben zu befreien. Das kantonale Gericht hiess die Klage insoweit teilweise gut, als es im Rahmen des Berufsvorsorgeobligatoriums dem Kläger eine Invalidenrente von jährlich Fr. 9532.40 ab 1. März 1993, Fr. 9837.40 ab 1. Januar 1997, Fr. 9886.60 ab 1. Januar 1999 und Fr. 10'153.60 ab 1. Januar 2001 zusprach, zuzüglich Zins zu 5 % ab 30. Januar 2002, und den Versicherten von der Beitragspflicht gegenüber der Stiftung X._ mit Wirkung ab 1. Juni 1992 befreite; im Übrigen wies es die Klage ab (Entscheid vom 19. November 2002).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G._ beantragen, "in teilweiser Abänderung des Urteils vom 19.11.2002 seien dem Beschwerdeführer ab dem 01.03.1993 nebst den obligatorischen auch die reglementarischen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge zu gewähren".
Die Stiftung erhebt die Einrede der Verjährung und beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für sämtliche vor dem 30. Januar 1997 entstandenen Forderungen. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels hat das Eidgenössische Versicherungsgericht dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, zu der von der Stiftung erklärten Einrede der Verjährung Stellung zu nehmen. Davon wurde mit Eingabe vom 9. März 2004 Gebrauch gemacht.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat in teilweiser Gutheissung der Klage vom 30. Januar 2002 die Stiftung dazu verpflichtet, dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. März 1993 die vollen Invalidenleistungen auf der Grundlage des nach den Regeln des BVG zu ermittelnden Altersguthabens (Art. 15 und Art. 24 BVG) auszurichten. Nachdem auf Grund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des G._ nur Ansprüche aus weitergehender Vorsorge streitig sind, ist die Anspruchsberechtigung nach BVG nicht zu prüfen. Im Urteil O. vom 11. Oktober 2004, B 40/04, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in diesem Sinne entschieden, weil es sich bei der Invalidenrentenberechtigung aus obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge um zwei verschiedene Rechtsverhältnisse handelt. Das hat hier auch unter dem Gesichtspunkt der von der Stiftung erhobenen Einrede der Verjährung zu gelten.
1. Das kantonale Gericht hat in teilweiser Gutheissung der Klage vom 30. Januar 2002 die Stiftung dazu verpflichtet, dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. März 1993 die vollen Invalidenleistungen auf der Grundlage des nach den Regeln des BVG zu ermittelnden Altersguthabens (Art. 15 und Art. 24 BVG) auszurichten. Nachdem auf Grund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des G._ nur Ansprüche aus weitergehender Vorsorge streitig sind, ist die Anspruchsberechtigung nach BVG nicht zu prüfen. Im Urteil O. vom 11. Oktober 2004, B 40/04, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in diesem Sinne entschieden, weil es sich bei der Invalidenrentenberechtigung aus obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge um zwei verschiedene Rechtsverhältnisse handelt. Das hat hier auch unter dem Gesichtspunkt der von der Stiftung erhobenen Einrede der Verjährung zu gelten.
2. Streitig ist daher einzig, ob auf Grund des hier intertemporalrechtlich fraglos anwendbaren Reglementes vom November 1986 der Anspruch auf Leistungen bei Invalidität, welche erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetreten ist, auf das obligatorisch zu versichernde Minimum nach BVG eingeschränkt wird, was die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer dagegen bestreitet. Von vornherein nicht beigepflichtet werden kann dem Beschwerdeführer, soweit er einer Anwendung des Reglementes vom 8. Dezember 1997, welches im streitigen Punkt eine materiellrechtlich abweichende Lösung vorsieht, das Wort redet, was einer unzulässigen Vorwirkung gleichkäme.
2.1 Nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid sieht Art. 25 Ziffer 2 des Stiftungsreglementes, im Gegensatz zu Ziffer 1 dieser Bestimmung, nur einen Anspruch auf Leistungen gemäss BVG vor für den Fall, dass der Versicherte innert der Nachdeckungsfrist oder bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zwar bereits vollständig oder teilweise arbeitsunfähig, nicht jedoch invalid gewesen sei. Daher habe der Beschwerdeführer, der zwar arbeitsunfähig geworden aber noch nicht invalid gewesen sei, keine über das BVG hinausgehenden Ansprüche.
Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, die vorinstanzliche Auslegung von Art. 25 des Reglementes schränke den Kreis der Anspruchsberechtigten auf weitergehende Leistungen der beruflichen Vorsorge derart ein, dass praktisch niemand mehr davon profitieren könne. Die Bestimmung sei unklar und daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben so auszulegen, wie sie vom Empfänger verstanden werden durfte.
2.2 Nach Lehre und Rechtsprechung wird das Rechtsverhältnis zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer im Bereich der weitergehenden (vor-, über- und unterobligatorischen) beruflichen Vorsorge nicht durch einen Versicherungsvertrag im Sinne des VVG, sondern durch einen sog. Vorsorgevertrag begründet, der als Innominatkontrakt (sui generis) zu bezeichnen ist. Als solcher untersteht er in erster Linie den allgemeinen Bestimmungen des OR. Das Reglement stellt den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages, d.h. dessen Allgemeine Bedingungen dar, denen sich der Versicherte ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten unterzieht; gegebenenfalls können individuelle Abmachungen hinzutreten. Es ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, wobei jedoch die den Allgemeinen Bedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten sind, wie insbesondere die sog. Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln (<ref-ruling> Erw. 2), wonach mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen).
2.3 Im Abschnitt F. Vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses enthält das Stiftungsreglement Bestimmungen über den Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen (Art. 23), deren Höhe (Art. 24) und in Art. 25 solche über die Nachdeckung/Nachhaftung, wo Folgendes vereinbart ist:
2.3 Im Abschnitt F. Vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses enthält das Stiftungsreglement Bestimmungen über den Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen (Art. 23), deren Höhe (Art. 24) und in Art. 25 solche über die Nachdeckung/Nachhaftung, wo Folgendes vereinbart ist:
1. Die im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses versicherten Leistungen bei Tod und Invalidität bleiben unverändert versichert bis zum Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses, längstens aber während 30 Tagen. Während der Nachdeckungsfrist entstehende Ansprüche werden um bereits gewährte Freizügigkeitsleistungen gekürzt.
2. War eine versicherte Person im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses oder bei Ablauf der Nachdeckungsfrist nicht voll arbeitsfähig, so bleibt der Anspruch auf Invaliditäts- und Todesfallleistungen nach den Bestimmungen des BVG gewahrt.
2.4 Nach der Formulierung von Art. 25 Stiftungsreglement soll der Anspruch der versicherten Person auf Invaliditäts- und Todesfallleistungen dann "nach den Bestimmungen des BVG" gewährt werden, wenn sie im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses (und damit des Vorsorgevertrages) oder bei Ablauf der vertraglichen Nachdeckungsfrist von 30 Tagen "nicht voll arbeitsfähig" war. Diese Bezugnahme auf den Zustand "nicht voll arbeitsfähig" ist zwar missverständlich und kann zweierlei bedeuten: Entweder wollte die Stiftung die im massgeblichen Zeitpunkt teilweise arbeitsunfähige, aber noch nicht invalide Person in der Zukunft nur mit (allfälligen) Invaliditäts- oder Todesfallleistungen nach den obligatorischen Vorschriften des BVG versichern. Gegen diese vorinstanzliche Interpretation spricht, dass in Art. 25 Stiftungsreglement dem Wortlaut nach nicht zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität unterschieden wird, wie aus der Formulierung "nicht voll arbeitsfähig" deutlich hervorgeht. Denn nach den Bestimmungen des BVG wird für die Leistungspflicht nur vorausgesetzt, dass ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen der während der Vorsorgezeit eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der später eingetretenen Invalidität besteht (Art. 23 BVG; <ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 117 f. Erw. 2c/aa und bb mit Hinweisen). Daher liesse sich auch die Auffassung vertreten, die Stiftung habe die fraglichen Leistungen nur insoweit auf das gesetzliche Obligatorium beschränken wollen, als die versicherte Person im Zeitpunkt der Auflösung oder bei Ablauf der Nachdeckungsfrist noch nicht arbeitsunfähig geworden war.
2.5 Indessen ist aus dieser Mehrdeutigkeit als solcher noch nicht der Schluss zu ziehen, dass Art. 25 des Reglementes im Sinne der Unklarheitsregel zu Lasten der Stiftung auszulegen sei. Vielmehr ist bei der Interpretation auch der privatrechtlich geregelten Vorsorgeansprüche insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 4b und seitherige Rechtsprechung; zuletzt bestätigt bezüglich einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung in <ref-ruling> sowie SZS 2004 S. 437 Erw. 3.1, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3c). Träfe die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geäusserte Auffassung zu, dass der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (einschliesslich Ablauf der Nachdeckungszeit) voll arbeitsunfähigen, aber noch nicht berenteten Person nach späterem Eintritt der Invalidität ein Anspruch auf eine reglementarische Invaliditätsleistung erwüchse, würden solche Versicherte ungleich besser gestellt als die Teilarbeitsfähigen, welche für alle nach Ausscheiden aus der Vorsorgeeinrichtung entstehenden Rentenansprüche (oder Rentenerhöhungen) nach insoweit eindeutiger Vorschrift gemäss Art. 25 Ziff. 2 Stiftungsreglement auf das BVG-Minimum verwiesen sind. Für eine solche Differenzierung nach dem Ausmass der beim Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung vorgelegenen Arbeitsunfähigkeit besteht kein sachlicher Grund, und zwar umso weniger als auch der vollständig Arbeitsunfähige - im Wortsinn des Stiftungsreglementes - als "nicht voll arbeitsfähig" bezeichnet werden kann. Aus diesen auslegungsmässigen Erwägungen heraus dringt die Berufung auf die Unklarheitsregel nicht durch. Art. 25 Ziff. 2 des Reglementes von 1986 enthält mit seiner Beschränkung der nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses (einschliesslich Nachdeckungszeit) entstehenden Invalidenrentenansprüche auf das gesetzliche BVG-Minimum eine Lösung, welche viele Vorsorgeeinrichtungen kennen und deren Rechtmässigkeit das Eidgenössische Versicherungsgericht stets bejaht hat (z.B. SZS 1997 S. 557 ff. mit Hinweisen). Mit Art. 25 Ziff. 1 des Reglementes schliesslich hat die streitige Regelung nichts zu tun (vgl. dazu <ref-ruling>), weshalb die Berufung darauf nicht durchdringt.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,000 |
it
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Ritenuto in fatto :
che il 14 luglio 2000 Alvaro Baragiola ha presentato un ricorso alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, trasmesso al Giudice dell'istruzione e dell'arresto (GIAR) per competenza, facendo valere un asserito diniego di giustizia formale in relazione a un procedimento penale nei suoi confronti che risulterebbe sospeso dal 29 maggio 1989;
che nello stesso gravame Alvaro Baragiola ha chiesto di nominargli un difensore d'ufficio e di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio;
che, con giudizio del 23 agosto 2000, il GIAR ha respinto il reclamo per diniego di giustizia;
|
che, con decisione del 7 settembre 2000, il GIAR ha nominato l'avv. Carlo Verda, che già aveva patrocinato Alvaro Baragiola in precedenza, suo difensore d'ufficio, considerando che il gratuito patrocinio dovrebbe essere oggetto di decisione separata;
che Alvaro Baragiola impugna entrambe le decisioni del GIAR con un ricorso di diritto pubblico del 17 settembre 2000 al Tribunale federale;
che egli chiede, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame contro la nomina del difensore d'ufficio, di accogliere il ricorso e di concedergli l'assistenza giudiziaria; fa valere una violazione degli art. 4 vCost. e 6 CEDU; ritiene arbitraria la nomina dell'avv. Carlo Verda, al quale avrebbe revocato il mandato nel 1994 e che non avrebbe quindi più la sua fiducia; considera inoltre eccessiva la durata del procedimento penale;
che l'avv. Carlo Verda comunica che chiederà alla Camera per l'avvocatura e il notariato del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, secondo l'<ref-law>/TI, di essere dispensato dalla difesa contestata;
che il GIAR chiede di respingere il ricorso contro la designazione del difensore d'ufficio, mentre rinuncia a presentare osservazioni sull'asserita denegata giustizia;
che, quanto alla nomina del difensore, il Procuratore pubblico generale si rimette al giudizio del Tribunale federale; chiede invece la reiezione del ricorso per denegata giustizia;
e considerando in diritto :
che il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 125 I 14 consid. 2a, 253 consid. 1a);
che, secondo l'art. 90 OG cpv. 1 OG, il ricorso di diritto pubblico deve contenere le conclusioni del ricorrente (lett. a), la designazione del decreto o della decisione impugnati, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando in che consista la violazione (lett. b); il Tribunale federale si pronuncia in effetti unicamente sulle censure fatte valere e solo se esse sono sufficientemente motivate (<ref-ruling> consid. 1c, 492 consid. 1b);
che, benché queste esigenze di motivazione debbano essere valutate in modo meno severo quando il ricorrente non è patrocinato da un avvocato (<ref-ruling> consid. 2b), visto l'esito del ricorso, si può prescindere dall'esaminare se esso adempia tali requisiti;
che, secondo l'art. 86 cpv. 1 OG, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro decisioni cantonali di ultima istanza;
che, certo, in concreto il GIAR ha deciso quale ultima (e unica) istanza cantonale (cfr. art. 50 cpv. 1 e 284 cpv. 1 CPP/TI);
che tuttavia, per quanto concerne la nomina del difensore d'ufficio, l'<ref-law>/TI prevede la possibilità per l'accusato di chiederne la sostituzione con un'istanza motivata diretta al GIAR (cfr. Rusca/Salmina/Verda, Commento del codice di procedura penale ticinese, Lugano 1997, n. 4 all'art. 53);
che, nella fattispecie, il ricorrente non ha fatto uso di questo rimedio, ma ha impugnato la decisione di nomina del difensore direttamente al Tribunale federale, senza chiederne dapprima la revoca in sede cantonale;
che la censura con cui il ricorrente contesta dinanzi al Tribunale federale la designazione del difensore d'ufficio si rivela pertanto inammissibile per mancanza dell'esaurimento delle istanze cantonali;
che inoltre, secondo l'art. 87 cpv. 1 OG, il ricorso di diritto pubblico èammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza o sulle domande di ricusazione notificate separatamente dal merito; contro altre decisioni incidentali esso è ammissibile soltanto se possono cagionare un pregiudizio irreparabile (art. 87 cpv. 2 OG);
che la decisione che respinge una domanda di sostituzione del difensore d'ufficio non pone fine alla procedura e costituisce una decisione incidentale: essa non riguarda però questioni di competenza o ricusazione secondo l'art. 87 cpv. 1 OG (<ref-ruling> consid. 1c);
che, diversamente dal rifiuto dell'assistenza giudiziaria, essa non provoca, di massima, nemmeno un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 87 cpv. 2 OG (<ref-ruling> consid. 2b);
che ciò deve quindi valere analogamente anche per la decisione di nomina del difensore d'ufficio, come è qui il caso;
che del resto, qualora un difensore d'ufficio dovesse violare ripetutamente e gravemente gli obblighi professionali e deontologici danneggiando l'accusato, esso deve essere tempestivamente sostituito d'ufficio (<ref-ruling> consid. 3d, 120 Ia 48 consid. 2b/bb);
che la censura sarebbe quindi inammissibile anche in applicazione dell'art. 87 OG;
che abbondanzialmente, nel merito, riservato un più ampio esame e un eventuale diverso giudizio da parte della Camera per l'avvocatura e il notariato, adita dall'avv. Carlo Verda sulla base dell'<ref-law>/TI, la censura appare comunque infondata;
che, in effetti, secondo l'<ref-law> , che riprende essenzialmente i principi sviluppati dalla giurisprudenza sulla base dell'art. 4 vCost. (FF 1997 I 170), chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo e al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti;
che una garanzia analoga per l'accusato scaturisce dall' art. 6 n. 3 lett. c CEDU (cfr. <ref-ruling> consid. 4b);
che tali disposizioni non garantiscono all'accusato un diritto incondizionato alla libera scelta del difensore d'ufficio; in particolare egli non può di principio pretenderne la sostituzione adducendo di avere perso, unicamente per motivi soggettivi, la fiducia nel legale (<ref-ruling> consid. 4b; sentenza del 22 dicembre 1999 nella causa S., consid. 4a e b, pubblicata in Rep 1999, n. 18, pag. 109 segg.);
che in concreto il ricorrente si limita a indicare generici motivi soggettivi, affermando di avere revocato nel 1994 il mandato conferito all'avv. Carlo Verda e di non avere fiducia nei suoi confronti; non gli rimprovera tuttavia precise manchevolezze, errori professionali e altre circostanze obiettive che possano oggettivamente giustificare la sua sostituzione (cfr. sentenza del 22 dicembre 1999, citata);
che del resto, invitato dal GIAR con scritto del 23 agosto 2000 a specificare le sue richieste sull'eventuale designazione di un difensore d'ufficio, il ricorrente non aveva indicato alcun motivo che poteva fare ritenere oggettivamente inadeguata la prospettata nomina dell'avv. Carlo Verda, già suo difensore di fiducia;
che anche la censura di diniego di giustizia è infondata;
che la sospensione del procedimento penale era infatti nota al ricorrente, il quale non l'aveva contestata, né aveva sollecitato la continuazione della procedura o adito le istanze ricorsuali superiori per censurare la pretesa inattività dell'autorità inquirente;
che, secondo il ricorrente stesso, era allora suo diritto difendersi come meglio credeva;
che, viste queste circostanze, il ricorrente, che si sarebbe ora venuto a trovare in una situazione giuridica sfavorevole, viola il principio della buona fede rimproverando all'autorità un asserito ritardo nello statuire, avendo egli, perlomeno implicitamente, aderito alla sospensione della causa (cfr. <ref-ruling> consid. 2, 119 Ia 88 consid. 1a, 111 Ia 161 consid. 1; Piergiorgio Mordasini, La buona fede nella nuova procedura penale, in Rep 1994, pag. 60);
che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, deve quindi essere respinto e che l'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto l'istanza di effetto sospensivo; che la domanda di assistenza giudiziaria per questa sede ricorsuale non può essere accolta, ritenuto che il ricorso era sprovvisto di probabilità di esito favorevole sin dall' inizio (art. 152 cpv. 1 OG);
che tuttavia si giustifica, in via eccezionale, di non prelevare una tassa di giustizia.
|
Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
3. Non si preleva una tassa di giustizia.
4. Comunicazione al ricorrente, all'avv. Carlo Verda, al Ministero pubblico e al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino.
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CH_BGer_001
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1952 geborene B._ arbeitete bei der Firma K._ AG (nach verschiedenen Fusionen seit Mitte 2002: F._ AG), als er am 24. September 1984 als Chauffeur einen Berufsunfall erlitt. Seither ist er noch zu 50 % arbeitsfähig. Seit 1986 ist er in der gleichen Firma als Disponent tätig. Er bezieht Leistungen der Unfallversicherung. Mit Verfügungen vom 9. November 1988 sprach ihm die Invalidenversicherung u.a. eine halbe Rente mit Wirkung ab 1. Oktober 1986 zu. Während wiederholte Rentenüberprüfungen zu keiner Änderung des Rentenanspruchs geführt hatten, stellte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, im Rahmen des letzten Revisionsverfahrens fest, dass sich der Invaliditätsgrad zufolge gestiegener Einkünfte auf 37 % reduziert hatte. Mit Verfügung vom 7. August 2002 hob sie die Rente per Ende September 2002 auf.
A. Der 1952 geborene B._ arbeitete bei der Firma K._ AG (nach verschiedenen Fusionen seit Mitte 2002: F._ AG), als er am 24. September 1984 als Chauffeur einen Berufsunfall erlitt. Seither ist er noch zu 50 % arbeitsfähig. Seit 1986 ist er in der gleichen Firma als Disponent tätig. Er bezieht Leistungen der Unfallversicherung. Mit Verfügungen vom 9. November 1988 sprach ihm die Invalidenversicherung u.a. eine halbe Rente mit Wirkung ab 1. Oktober 1986 zu. Während wiederholte Rentenüberprüfungen zu keiner Änderung des Rentenanspruchs geführt hatten, stellte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, im Rahmen des letzten Revisionsverfahrens fest, dass sich der Invaliditätsgrad zufolge gestiegener Einkünfte auf 37 % reduziert hatte. Mit Verfügung vom 7. August 2002 hob sie die Rente per Ende September 2002 auf.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Juni 2003 teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Festsetzung der Rente im Sinne der Erwägungen (festgestellter Invaliditätsgrad von 48,33 %; Prüfung des Härtefalls und Neuverfügung über den Rentenanspruch) an die Verwaltung zurück.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Juni 2003 teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Festsetzung der Rente im Sinne der Erwägungen (festgestellter Invaliditätsgrad von 48,33 %; Prüfung des Härtefalls und Neuverfügung über den Rentenanspruch) an die Verwaltung zurück.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ die Zusprechung einer halben Invalidenrente beantragen.
IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf Stellungnahmen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist einzig die Festsetzung des Einkommens, das der Versicherte erzielen könnte, wenn der Gesundheitsschaden nicht eingetreten wäre (Valideneinkommen).
2. 2.1 Der ohne Invalidität erzielbare Verdienst ist unter Berücksichtigung der individuellen, persönlichen und beruflichen Verhältnisse des Versicherten zu bestimmen. Dabei sind nach der Rechtsprechung zu aArt. 28 Abs. 2 IVG und aArt. 18 Abs. 2 UVG (je in der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; seit 1. Januar 2003 <ref-law>) theoretisch vorhandene berufliche Entwicklungs- oder Aufstiegsmöglichkeiten nur dann zu beachten, wenn sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eingetreten wären. Für die Annahme einer mutmasslichen beruflichen Weiterentwicklung wird daher der Nachweis konkreter Anhaltspunkte dafür verlangt, dass der Versicherte einen beruflichen Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen auch tatsächlich realisiert hätte, wenn er nicht invalid geworden wäre. Es müssen konkrete Hinweise für das behauptete berufliche Fortkommen bestehen, so z.B. wenn der Arbeitgeber dies konkret in Aussicht gestellt oder gar zugesichert hat. Sodann genügen blosse Absichtserklärungen des Versicherten nicht. Vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits durch konkrete Schritte kundgetan worden sein (<ref-ruling>; EVGE 1968 S. 93 Erw. 2a; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b; nicht publizierte Urteile F. vom 28. August 1996, U 12/96, und M. vom 13. September 1996, I 419/95).
2.2 Die Verwaltung ging davon aus, der Beschwerdeführer würde ohne Behinderung heute als Lastwagenchauffeur arbeiten. Mit einlässlicher und zutreffender (vgl. Urteile L. vom 25. Juni 2004 [I 170/03] Erw. 3.2 und W. vom 26. Mai 2003 [U 183/02] Erw. 6.2) Begründung erwog die Vorinstanz (Erw. 3e), dass der Versicherte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne unfallbedingte Einschränkung am 1. Oktober 2002 (Revisionszeitpunkt) als Disponent in einer Transportunternehmung tätig wäre. Sie legte dem Einkommensvergleich die Verdienstmöglichkeit eines Disponenten im Transportgewerbe zu Grunde.
2.2 Die Verwaltung ging davon aus, der Beschwerdeführer würde ohne Behinderung heute als Lastwagenchauffeur arbeiten. Mit einlässlicher und zutreffender (vgl. Urteile L. vom 25. Juni 2004 [I 170/03] Erw. 3.2 und W. vom 26. Mai 2003 [U 183/02] Erw. 6.2) Begründung erwog die Vorinstanz (Erw. 3e), dass der Versicherte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne unfallbedingte Einschränkung am 1. Oktober 2002 (Revisionszeitpunkt) als Disponent in einer Transportunternehmung tätig wäre. Sie legte dem Einkommensvergleich die Verdienstmöglichkeit eines Disponenten im Transportgewerbe zu Grunde.
3. 3.1 Zur Ermittlung der Einkommensmöglichkeiten eines Disponenten im Transportgewerbe holte das kantonale Gericht Auskünfte ein. Danach bezahlt die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers einem Disponenten mit vergleichbarer Dienstzeit und Berufserfahrung bei einem Vollpensum (50 Arbeitsstunden/Woche) Fr. 78 000.- (Schreiben vom 28. Februar 2003). Bei der Firma H._ AG beträgt der durchschnittliche Bruttolohn eines Disponenten Fr. 75 400.- (13 x Fr. 5 800.-; Schreiben vom 22. April 2003). Zugunsten des Beschwerdeführers ging die Vorinstanz von einem Valideneinkommen von Fr. 78 000.- aus. Der Beschwerdeführer verlangt, dieses sei auf Fr. 80 600.- festzusetzen. Da er wegen seiner Behinderung nur zu 50 % arbeite, betrage das Valideneinkommen das Doppelte des tatsächlich erzielten Jahreslohnes (Fr. 40 300.-). Diese Auffassung geht von der nicht zutreffenden Annahme aus, der Beschwerdeführer arbeite in einem Teilzeitpensum von 50 %. Anlässlich einer Arbeitsplatzbesichtigung der SUVA am 13. Juni 2002 erklärte dieser jedoch, sämtliche Arbeitsstunden mit der Zeiterfassung festgehalten zu haben. Danach komme er im Schnitt auf eine wöchentliche Arbeitszeit von gut 50 und mehr Stunden. Dies entspricht indessen der betriebsüblichen Arbeitszeit.
Der Gesundheitsschaden des Versicherten führte also nicht zu einer Teilzeitbeschäftigung. Die Arbeitgeberin entlöhnt nicht eine reduzierte Arbeitszeit mit voller Leistung, sondern eine während der ordentlichen Arbeitszeit erbrachte reduzierte Arbeitsleistung. Dass die Vorinstanz das Valideneinkommen gestützt auf die Angaben der Arbeitgeberin auf Fr. 78 000.- (Vollzeitpensum mit voller Leistungsfähigkeit) festsetzte, ist deshalb nicht zu beanstanden.
3.2 Unbestrittenermassen sind die Voraussetzungen für die Berücksichtigung des erzielten Lohnes von Fr. 40 300.- als Invalideneinkommen erfüllt, liegt doch ein stabiles Arbeitsverhältnis vor, in welchem der Versicherte seine verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft und dafür einen seiner Leistung entsprechenden Lohn erhält.
4. Bei einer behinderungsbedingten Einbusse des Erwerbseinkommens um Fr. 37 700.- ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 48,33 %. Nach <ref-law> (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) besteht damit Anspruch auf eine Viertelsrente, im Härtefall (<ref-law>, <ref-law> je in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) auf eine halbe Rente.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 9. November 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
i.V.
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,010 |
it
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Visto:
il ricorso 13 ottobre 2010 (timbro postale) contro il giudizio 8 settembre 2010 del Tribunale amministrativo federale,
il decreto 19 ottobre 2010 con cui la ricorrente è stata invitata a versare, entro il 3 novembre 2010, l'anticipo delle spese giudiziarie di fr. 500.-,
lo scritto 30 ottobre 2010 (timbro postale) con cui F._ ha ritirato il ricorso e chiesto di essere liberata dal pagamento delle spese giudiziarie,
considerando:
che la causa dev'essere stralciata dai ruoli (<ref-law>),
che il Presidente (o il giudice dell'istruzione) della Corte decide quale giudice unico circa lo stralcio dal ruolo delle cause ritirate (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF) e che, in tale ambito, statuisce sulle spese giudiziarie (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>),
che in caso di desistenza il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie (<ref-law>),
che nella fattispecie si può rinunciare a prelevare le spese processuali (cfr. decreto 9C_7/2007 del 21 febbraio 2007),
|
per questi motivi, il Presidente decreta:
1. La causa è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale,
Corte III, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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CH_BGer_009
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Federation
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nan
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[]
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| 2,008 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen die Verfügung (Ziffer 2) vom 28. November 2007 des Obergerichts des Kantons Solothurn, das (in einem Appellationsverfahren betreffend Sorgerechtszuteilung im Abänderungsprozess) ein vorsorgliches Massnahmebegehren des Beschwerdeführers auf sofortige Zuteilung der elterlichen Sorge über den (1993 geborenen) Sohn A._ an ihn abgewiesen hat,
in die Vernehmlassungen der Beschwerdegegnerin und des Obergerichts, die auf Beschwerdeabweisung schliessen,
in die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege beider Parteien,
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in Erwägung,
dass das vorliegende Verfahren, wie in der Aufforderung zur Beschwerdevernehmlassung ausdrücklich erwähnt, die Massnahmeverfügung betreffend elterliche Sorge (Ziffer 2 der obergerichtlichen Verfügung vom 28. November 2007) und damit einen selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid (im Rahmen eines nicht vermögensrechtlichen Abänderungsprozesses) im Sinne von <ref-law> zum Gegenstand hat,
dass der Beschwerdeführer die fehlende Begründung in der obergerichtlichen Massnahmeverfügung als Verletzung der aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch abgeleiteten Begründungspflicht rügt,
dass sich diese Rüge als begründet erweist, weil das Obergericht seinen Massnahmeentscheid vom 28. November 2007 nicht begründet hat (zur Begründungspflicht: <ref-ruling> E. 3.2 S. 236f.),
dass daran (entgegen der Auffassung des Obergerichts) die Begründung im vorausgegangenen Armenrechtsentscheid vom 6. November 2007 nichts ändert, zumal in der Verfügung vom 28. November 2007 nicht auf den Armenrechtsentscheid verwiesen wird,
dass somit die Beschwerde gutzuheissen und Ziffer 2 der Verfügung vom 28. November 2007 aufzuheben ist,
dass keine Gerichtsgebühr erhoben wird,
dass der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen erhält (<ref-ruling> E. 6b S. 357),
dass damit das (sinngemässe) Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird,
dass das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters), soweit es sich nicht als gegenstandslos erweist, mangels des von <ref-law> vorausgesetzten Nachweises der Bedürftigkeit abzuweisen ist,
dass das Urteil im Verfahren nach <ref-law> ergeht,
|
erkennt das Bundesgericht:
erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 2 der Verfügung vom 28. November 2007 des Obergerichts des Kantons Solothurn (Präsidentin der Zivilkammer) aufgehoben.
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 2 der Verfügung vom 28. November 2007 des Obergerichts des Kantons Solothurn (Präsidentin der Zivilkammer) aufgehoben.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
4. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| 100 | 19 | 285 |
civil_law
|
nan
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. B._, geboren 1951, meldete sich am 25. Januar 2008 unter Hinweis auf einen am 24. Februar 2003 erlittenen Unfall bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Schwyz holte die Akten des Unfallversicherers sowie Berichte des Spitals Y._ ein, wo B._ behandelt wurde. Am 29. September 2008 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass eine Abklärung notwendig sei, welche in der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) erfolgen werde. Die am Gutachten beteiligten Fachärzte seien zurzeit noch nicht bekannt, würden jedoch direkt von der Abklärungsstelle mitgeteilt. Triftige Einwendungen gegen die begutachtenden Personen könnten danach geltend gemacht werden. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2008 lehnte der Rechtsvertreter von B._ die Gutachterstelle MEDAS ab wegen Zugehörigkeit des Chefarztes Dr. med. X._ zur sogenannten Vineyard-Bewegung; diesbezüglich berief er sich auf einen Zeitungsartikel des "Langenthaler-Tagblattes vom 02.03.2003". Mit Zwischenverfügung vom 20. November 2008 hielt die IV-Stelle an der Abklärungsstelle fest und nahm zum Vorwurf der Befangenheit wie folgt Stellung: Bei den bisher durchgeführten gutachterlichen Beurteilungen des Dr. med. X._ und den entsprechenden Gutachten der MEDAS fänden sich keine Hinweise für einen Einfluss durch dessen Glaubensüberzeugung. Die Unterstellung, dass Dr. med. X._ auf die Beurteilung der übrigen Teilgutachten Einfluss nehme, sei nicht belegt. Die Gutachten der MEDAS erfüllten die internationalen Standards und seien jeweils fundiert, nachvollziehbar und schlüssig.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 19. Mai 2009 ab.
C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei das Ausstands- beziehungsweise Ablehnungsbegehren gegen Dr. med. X._ und die MEDAS sowie das Ablehnungsbegehren wegen mangelnder fachlicher Voraussetzungen gutzuheissen. Des Weiteren ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Der als Mitinteressierter beigeladene Chefarzt der MEDAS Dr. med. X._ sowie das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde; die IV-Stelle verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Zwischenverfügung vom 20. November 2008 betrifft ein Ausstandsbegehren, weshalb die Beschwerde gemäss <ref-law> zulässig ist.
2. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
3. Streitig ist einzig, ob die Nähe des Psychiaters Dr. med. X._ zur Vineyard-Bewegung Zweifel an seiner fachlichen Qualifikation zu begründen vermag respektive ob er deswegen als Gutachter ausstandspflichtig ist.
4. Das kantonale Gericht hat die Bestimmung über den Ausstand (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
5. Die IV-Stelle hat in ihrer Zwischenverfügung vom 20. November 2008 über die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ausstands- und Ablehnungsgründe entschieden (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 106) und sich dabei zu Recht gleichzeitig auch zu den materiellen Einwendungen geäussert (vgl. Urteil 9C_199/2009 vom 9. Juni 2009 E. 4.1).
6. Die Beschwerdeführerin stützt sich zur Begründung ihres Ausstandsbegehrens im Wesentlichen auf einen (von ihr jedoch nicht ins Recht gelegten) Artikel in der Mittelland Zeitung vom 2. März 2002 mit dem Titel "Bekehrung geschieht durch den Geist". Die Zeitung publizierte dort zum Thema Spiritualität ein Gespräch mit dem Leiter des Vineyard-Gemeindegründungs-Projekts X._. Konkrete Gründe, weshalb die Nähe des Arztes zu dieser Glaubensgemeinschaft seine Begutachtung der Beschwerdeführerin beeinflussen könnte, werden nicht vorgebracht.
7. 7.1 Die gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. <ref-law> und <ref-law>) zählen zu den Einwendungen formeller Natur. Sie sind geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken. Einwendungen materieller Natur können sich zwar ebenfalls gegen die Person des Gutachters richten. Sie beschlagen jedoch nicht dessen Unparteilichkeit. Oft sind sie von der Sorge getragen, das Gutachten könne mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begutachtenden Person. Solche Einwendungen sind in der Regel mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. Fehlende Sachkunde eines Gutachters bildet keinen Umstand, der Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Gutachters wecken würde. Vielmehr ist bei der Würdigung des Gutachtens in Betracht zu ziehen, dass ein Gutachter nicht genügend sachkundig war (<ref-ruling> E. 6.5 S. 108 f.).
7.2 Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Da sie nicht Mitglied des Gerichts sind, richten sich die Anforderungen zwar nicht nach <ref-law>, sondern nach <ref-law>. Hinsichtlich der Unparteilichkeit und Unbefangenheit kommt <ref-law> indessen ein mit <ref-law> weitgehend übereinstimmender Gehalt zu (SVR 2009 UV Nr. 32 S. 111, 8C_509/2008 E. 4.2). Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (<ref-ruling> E. 7.1 S. 109 f.).
7.3 Nach der hier sinngemäss anwendbaren Rechtsprechung zu <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK werden Voreingenommenheit und Befangenheit angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 240).
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, lässt sich doch anhand von Äusserungen aus dem Jahr 2002 nicht auf eine Voreingenommenheit in einem heute zu erstellenden Gutachten schliessen.
7.4 Bei der Frage der Offenheit des Prozesses und der Richtigkeit des Urteils, welche für das Vertrauen der Parteien in ein rechtsstaatliches und faires Justizverfahren unabdingbar sind, geht es denn auch darum, dass ein Gutachten nicht durch sachwidrige, ausserhalb des Verfahrens liegende Umstände beeinflusst wird (Regina Kiener/Melanie Krüsi, Die Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen, ZSR 2006 I S. 490). Solche können - nebst den eben erörterten Äusserungen zur Person und zum Verhalten einer Partei - etwa in einem persönlichen Interesse am Verfahrensausgang sowie in persönlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen zu einem Verfahrensbeteiligten begründet liegen (Kiener/Krüsi, a.a.O., S. 495 ff.). Aber auch ideelle Bindungen können den Ausstand fordern. Bei Zugehörigkeit des Gutachters und eines Prozessbeteiligten zur selben Interessengemeinschaft ist dies dann der Fall, sofern ein hinreichend enger Zusammenhang zwischen der ideellen Bindung und dem Verfahrensgegenstand besteht beziehungsweise bei hinreichender Identifikation des Gutachters mit den Anliegen der betreffenden Interessengemeinschaft. Ferner kann die Zugehörigkeit zu einer Interessengemeinschaft dann eine Rolle spielen, wenn sie Parteistellung hat (Kiener/Krüsi, a.a.O., S. 499 ff.).
Hier liegt indessen keine der geschilderten Konstellationen vor, weshalb eine Befangenheit des Gutachters wegen eines persönlichen Interesses am Verfahrensausgang nicht zu begründen ist.
7.5 Zusammengefasst kann damit eine Befangenheit allein wegen des Umstandes der Nähe des Gutachters zu einer religiösen Gemeinschaft ohne Anhaltspunkte dafür, dass dieses sachfremde Kriterium die Objektivität seiner Einschätzung in Frage stellen könnte, nicht angenommen werden.
8. 8.1 Mit dem Einwand, wer an Wunder glaube, sei kaum befähigt, ein auf wissenschaftlichen Grundlagen basierendes Gutachten zu verfassen, wird denn auch eher die fachliche Qualifikation des ins Auge gefassten Gutachters in Frage gestellt beziehungsweise werden Einwendungen materieller Natur vorgebracht.
8.2 Fachliche Bedenken mit Bezug auf die Person eines Gutachters sind in der Regel im Rahmen der Beweiswürdigung in Betracht zu ziehen (vgl. aber oben E. 5).
8.3 Entscheidwesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass die verfügbaren medizinischen Unterlagen rechtsprechungsgemäss eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten müssen. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (<ref-ruling> E. 3a S. 352). In BGE 123 V 475 hat das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht, heute Bundesgericht, festgehalten, dass es sich bei den MEDAS um spezialisierte Abklärungsstellen handelt, die auf tarifvertraglicher Grundlage medizinische Abklärungen einzig und allein nach bestem ärztlichem Wissen und Gewissen vorzunehmen haben (E. 4b S. 178). Der Bericht ist sachlich und neutral abzufassen (Urteil I 29/04 vom 17. August 2004 E. 2.2).
8.4 Das Bundesgericht hat sich zum Zusammenwirken von Arzt einerseits und Versicherer beziehungsweise - im Streitfall - Gericht anderseits im Zusammenhang mit der Prüfung des Anspruchs auf Integritätsentschädigung dahingehend geäussert, dass die Erhebung des medizinischen Befundes der hiefür erforderlichen Sachkenntnisse wegen rechtsprechungsgemäss Aufgabe des Arztes und nicht des Richters ist, der die Angaben des Spezialisten dazu - nur, aber immerhin - würdigt (vgl. auch <ref-ruling> E. 4 S. 261 f.). Dass Verwaltung und Gericht sich an die medizinischen Angaben des Arztes zu halten haben, ändert nichts daran, dass die Beurteilung des Integritätsschadens als Grundlage des gesetzlichen Leistungsanspruches letztlich Sache der Verwaltung, im Streitfall des Gerichts, und nicht des Mediziners ist. Im Gegenzug hat sich der Rechtsanwender insofern an Grenzen zu halten, als im Bereich der Integritätsentschädigung der nicht von ihm zu erbringende Einsatz medizinischen Wissens für die Leistungsbeurteilung einen sehr hohen Stellenwert hat. Gelangt er im Rahmen der freien Beweiswürdigung zur Auffassung, es lägen keine schlüssigen medizinischen Angaben zum Vorliegen eines Integritätsschadens vor, bedingt dies regelmässig Aktenergänzungen in medizinischer Hinsicht. Dagegen ist es nicht zulässig, dass das Gericht die massgebenden Gesichtspunkte ausser Acht lässt und, anstelle der medizinischen Befunderhebung, anderen Motiven und Umständen den Vorzug gibt (Urteil U 235/98 vom 15. Oktober 1999 E. 4 a).
8.5 Dies ist auch hier insofern von Belang, als es letztlich Sache des Gerichts ist, die Arbeits(un)fähigkeit der versicherten Person festzustellen. Dabei hat es sich auf schlüssige medizinische Berichte zu stützen; sofern solche nicht vorliegen oder widersprüchlich sind, sind weitere Abklärungen unabdingbar, ansonsten der Untersuchungsgrundsatz verletzt wird (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG; <ref-ruling> S. 195, 122 V 157 E. 1a S. 158, 130 I 180 E. 3.2 S. 183).
8.6 Alleine die Zugehörigkeit zu einer (im evangelikalen Christentum wurzelnden; vgl. Oswald Eggenberger/Georg Schmid [Hrsg.], Kirchen, Sekten, Religionen: religiöse Gemeinschaften, weltanschauliche Gruppierungen und Psycho-Organisationen im deutschen Sprachraum, Zürich 2003, S. 117 ff., 157 ff.) Glaubensgemeinschaft lässt grundsätzlich keinen Zweifel an der fachlichen Kompetenz des Gutachters zu. Dass Dr. med. X._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, über das dem Facharzttitel entsprechende Wissen verfügt, wird denn im Übrigen auch nicht bestritten. <ref-law> gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten. Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln (<ref-ruling> E. 2.3 S. 51). Nach <ref-law> darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Lebensform und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. In diesem Rahmen ist für die Bestimmung des Inhalts der religiösen Überzeugung Bezug zu nehmen auf die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss <ref-law> (<ref-ruling> E. 2.2 S. 51).
Den Glauben an Wunder als Grund, an der fachlichen Kompetenz eines Mediziners zu zweifeln, zuzulassen, würde gläubige Christen gänzlich von der Gutachtertätigkeit ausschliessen. Entscheidend ist jedoch, dass der Gutachter bei der Einschätzung des Gesundheitszustandes der zu explorierenden Person, wie ausgeführt (E. 8.3), nach bestem ärztlichem Wissen vorzugehen hat.
8.7 Auch das Gericht, welches im Streitfall die Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung eines Rentenanspruchs zu beurteilen hat, sich dabei auf entsprechende ärztliche Berichte stützen und daher über die Schlüssigkeit und Zuverlässigkeit des Gutachtens befinden muss, hat die staatlichen Gesetze und nicht die Vorschriften der Religion eines Richters oder einer Richterin anzuwenden (Peter Karlen, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 421). Dass die Rechtsprechung völlig frei von weltanschaulichen Wertungen sei, ist damit nicht gesagt (vgl. dazu etwa Rudolf Ursprung, Wie arbeitet das Bundesgericht? BlSchK 2007 S. 132; zur Parteiaffinität Hansjörg Seiler, Richter als Parteivertreter, in: Marianne Heer [Hrsg.], Der Richter und sein Bild, Bern 2008; David Dürr, in: Zürcher Kommentar, Einleitung, 1. Teilband, Art. 1-7 ZGB, 3. A. Zürich 1998, Vorbem. Art. 1 und 4 N 153, 250, Art. 1 N 533, 567). So hat das Bundesgericht etwa entschieden, dass ein jüdischer Richter wie überhaupt jeder Richter oder jede Richterin, welche(r) an Gott glaubt, an der Entscheidfindung im Fall einer zu beurteilenden Rassendiskriminierung gemäss <ref-law> nicht auszuschliessen sei (Urteil 1P.385/2003 vom 23. Juli 2003 E. 3). Im Urteil P 256/81 vom 1. Mai 1981 wurde festgehalten, dass die schweizerischen Richter entsprechend den Grundsätzen der Demokratie verschiedenen religiösen Bekenntnissen und politischen Parteien angehören. So wenig in Prozessen mit politischem Gehalt bestimmte Richter allein wegen ihrer politischen Herkunft abgelehnt werden können, so wenig ist dies in Fällen mit sonstigem weltanschaulichem Gehalt möglich wegen der Konfessionszugehörigkeit (E. 3b; dazu sogleich noch E. 8.8; zur Ablehnung wegen Zugehörigkeit zu einer politischen Partei, der auch eine der Verfahrensparteien angehört: Urteil 5P.160/2001 vom 13. September 2001 E. 2a).
8.8 Ein spezieller Zusammenhang zwischen Glaubensansichten und dem Streitgegenstand ist indessen ohnehin nicht ersichtlich, hat sich der Gutachter doch nicht zu den Glaubensansichten, sondern zum Gesundheitszustand der Versicherten zu äussern. So wird mit der Beschwerde in keiner Weise dargetan und bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, inwiefern der Glaube an Gott und daran, dass eine Wunderheilung grundsätzlich möglich sei, die Einschätzung des Gesundheitszustandes beziehungsweise der Arbeitsfähigkeit der Versicherten und damit allenfalls auch den Ausgang des Verfahrens - sofern das Gericht auf das ärztliche Gutachten abstellen wird - in unsachlicher Weise beeinflussen könnte.
8.9 Im Übrigen hat sich das Bundesgericht in früheren Fällen dahingehend geäussert, dass die gegen Dr. med. X._ wegen seiner Zugehörigkeit zur Vineyard-Bewegung vorgebrachten Einwände nicht auf konkrete, die Versicherten direkt betreffende Vorkommnisse Bezug nehmen würden und so dessen fachliche Kompetenz sowie Objektivität und Unvoreingenommenheit bei der durchgeführten Begutachtung nicht in Frage stellten. Den Zeitungsartikeln, welche sich mit ihm befassten, liesse sich nichts entnehmen, was die in jenem Fall interessierende Zuverlässigkeit des Gutachtens in Frage zu stellen vermöchte (vgl. etwa Urteile 8C_327/2009 vom 12. Juni 2009 E. 2.1; 8C_311/2008 vom 19. Dezember 2008 E. 5.1.3; 9C_412/2009 vom 10. Juli 2009 E. 3.2.2).
8.10 Schliesslich wird auch nichts vorgebracht, was die Vertrauenswürdigkeit der MEDAS beeinträchtigen würde. Diese Frage hat das Bundesgericht etwa im Rahmen der Erteilung einer Privatschulbewilligung geprüft, weil eine Schulträgerin der Scientology derart nahe stand, dass eine Einflussnahme nicht ausgeschlossen werden konnte; es wurde in diesem Zusammenhang erwogen, die Feststellung, wonach es sich bei der Scientology um ein Gebilde mit hybridem, schwer fassbarem Charakter, das an totalitäre Systeme erinnernde Züge trage, manipulatives Potential aufweise und zum Schutz vor tatsächlichen oder vermeintlichen Gefahren nachrichtendienstliche Aktivitäten entfalte, sei nicht offensichtlich unhaltbar (Urteil 2P.296/2002 vom 28. April 2003 E. 4 und 5). Hier bestehen diesbezüglich indessen keine entsprechenden Anhaltspunkte.
9. Nachdem die formellen wie auch die materiellen Einwendungen - soweit diese hier überhaupt überprüft werden können - gegenüber dem Chefarzt Dr. med. X._ entkräftet wurden, bestehen auch keine Gründe für die Ablehnung sämtlicher anderen Gutachter der MEDAS, weil diese durch ihn beeinflusst sein könnten.
10. Es wird schliesslich geltend gemacht, dass Dr. med. X._ als Beigeladener, aber auch die MEDAS als ganze Abklärungsstelle zufolge dieses Rechtsstreites nicht mehr in der Lage seien, ein unabhängiges Gutachten zu verfassen. Insbesondere wird vorgebracht, dass Dr. med. X._ den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin als Hardliner bezeichne.
Dieser letzte Vorwurf ist indessen nicht zutreffend. Es ist in diesem Zusammenhang richtig zu stellen, dass die Vorinstanz Dr. med. X._ beigeladen hatte und daraufhin dessen Rechtsvertreter, unter Kenntnisgabe an den Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin, über Folgendes informiert hat: "Wir haben Hinweise dafür, dass eine konzentrierte Aktion von im Sozialversicherungsrecht tätigen Anwälten im Gange ist, die darauf abzielt, Dr. X._ und die MEDAS mittels Ausstandsbegehren als Gutachtungsstelle im IV-Bereich auszuschalten oder zu verhindern." Dabei verwies sie unter anderem auf den bereits erwähnten Artikel der Mittelland Zeitung vom 2. März 2002 sowie auf die Rubrik "Personalia" im Plädoyer 6/2008 S. 97. Dem entsprechenden Artikel ist unter anderem folgender Satz zu entnehmen: "Unter Versichertenanwälten gilt X._ als Hardliner."
Wie das Bundesgericht in Urteil 6B_299/2007 vom 11. Oktober 2007 erkannt hat, kann selbst dann, wenn ein Prozessbeteiligter scharfe Kritik an der Gutachtertätigkeit oder an der Person des Gutachters übt, nicht auf Befangenheit des Experten geschlossen werden (E. 5.2.1). In anderem Zusammenhang wurde festgehalten, dass der Umstand, dass der medizinische Sachverständige der Unterstützung von Schleudertraumapatienten durch die Mitglieder der Anwaltskanzlei, welcher der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin angehörte, kritisch gegenüberstehe, für sich allein keine Zweifel an der persönlichen Integrität und der pflichtgemässen Ausübung der Gutachtertätigkeit nach bestem Wissen und Gewissen des Arztes aufkommen lasse (SVR 2009 UV Nr. 32 S. 111, 8C_509/2008 E. 7).
Eine Befangenheit des Dr. med. X._ sowie sämtlicher übrigen Ärzte der MEDAS lässt sich damit auch nicht mit diesem Umstand begründen.
11. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten; <ref-law>) und Verbeiständung (<ref-law>) kann gewährt werden, weil die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen ist und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war. Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Da dem als Mitinteressierten beigeladenen Dr. med. X._ keine eigentliche Parteistellung zukommt und Entschädigungen den Parteien vorbehalten sind (vgl. <ref-law>), steht ihm keine Parteientschädigung zu.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'400.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Januar 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo
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Federation
| null | null | null |
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nan
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fr
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Faits :
Faits :
A. A.a P._ souffre d'ichtyose lamellaire congénitale. Parallèlement à cette atteinte cutanée, elle a développé des troubles psychiques pendant son enfance, qui ont rapidement rendu nécessaire un traitement pédo-psychiatrique ainsi que la fréquentation d'établissements scolaires spécialisés. Par la suite, ses tentatives d'acquérir une formation professionnelle ont échoué, principalement en raison de ses troubles psycho-pathologiques; de même ceux-ci l'ont-ils empêchée de conserver longtemps un emploi ne requérant pas de qualification professionnelle (rapport du 5 septembre 1995 du Centre médical d'observation de l'assurance-invalidité de Lausanne).
Par décision du 15 février 1996, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI) a alloué à la prénommé une rente extraordinaire d'invalidité, avec effet au 1er octobre 1992, en considérant qu'elle présentait un taux d'invalidité de 100 %.
A.b Lors d'une procédure de révision du droit à la rente, l'office AI confia une expertise psychiatrique aux médecins du Centre médical X._, à B._, qui diagnostiquèrent notamment un trouble de déficit de l'attention et d'hyperactivité de l'adulte. Ils posèrent l'indication d'un traitement à la Ritaline, susceptible d'après eux d'améliorer fortement la capacité de travail de l'assurée (expertise du 15 décembre 1999). Malgré de bons progrès sur le plan psychique (rapport du 26 avril 2000 du Centre médical X._), P._ ne recouvra qu'une faible capacité de travail, selon les responsables du centre de formation de l'Association Y._. Au terme d'un stage d'évaluation de 3 mois, ceux-ci firent état d'un manque d'attention et de concentration, ainsi que de difficultés à maintenir un rendement satisfaisant sur le long terme, incompatibles avec une activité professionnelle exercée de manière régulière; ils évaluèrent la capacité de gain de l'assurée à 12 000 fr. par année, dans des activités temporaires telles que celles exercées jusqu'alors (rapport d'évaluation du 15 juin 2001).
Par décision du 19 novembre 2001, l'office AI a maintenu la rente d'invalidité allouée jusqu'alors à l'assurée, au motif qu'elle présentait encore un taux d'invalidité de 80 %.
Par décision du 19 novembre 2001, l'office AI a maintenu la rente d'invalidité allouée jusqu'alors à l'assurée, au motif qu'elle présentait encore un taux d'invalidité de 80 %.
B. P._ déféra cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant, en substance, à l'octroi d'une rente fondée sur un taux d'invalidité de 100 %, plutôt que de 80 %, et au renvoi de la cause à l'office AI pour qu'il examine ses possibilités de réadaptation professionnelle. La juridiction cantonale a rejeté le recours dans la mesure où il n'était pas sans objet, par jugement du 7 juin 2002.
B. P._ déféra cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant, en substance, à l'octroi d'une rente fondée sur un taux d'invalidité de 100 %, plutôt que de 80 %, et au renvoi de la cause à l'office AI pour qu'il examine ses possibilités de réadaptation professionnelle. La juridiction cantonale a rejeté le recours dans la mesure où il n'était pas sans objet, par jugement du 7 juin 2002.
C. L'assurée interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, en prenant des conclusions identiques à celles formulées devant la juridiction cantonale. L'office intimé et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. 1.1 Selon la jurisprudence, un assuré n'a en principe pas d'intérêt digne de protection à faire constater l'existence d'un degré d'invalidité plus élevé que celui retenu par l'administration, lorsqu'il n'en résulte, comme en l'espèce, aucune incidence sur le montant de la rente litigieuse (cf. <ref-ruling> sv. consid. 3b/aa et les références). Partant, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les conclusions de la recourante relatives à la constatation de son degré d'invalidité.
1.2 La décision du 19 novembre 2001 de l'office intimé ne porte que sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité, à l'exclusion de son droit à des mesures d'ordre professionnel (cf. art. 15 à 18 LAI). Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (<ref-ruling> consid. 2a et les références). Tel est bien le cas en l'espèce, au regard notamment du second échange d'écriture mis en oeuvre devant la juridiction cantonale et du rapport intermédiaire du 19 juin 2001 figurant au dossier de l'intimé. Partant, c'est à bon droit que l'instance précédente est entrée en matière sur les conclusions de la recourante tendant à l'octroi de mesures d'ordre professionnel, dont il convient également d'examiner le bien-fondé dans le cadre de la présente procédure.
1.2 La décision du 19 novembre 2001 de l'office intimé ne porte que sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité, à l'exclusion de son droit à des mesures d'ordre professionnel (cf. art. 15 à 18 LAI). Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (<ref-ruling> consid. 2a et les références). Tel est bien le cas en l'espèce, au regard notamment du second échange d'écriture mis en oeuvre devant la juridiction cantonale et du rapport intermédiaire du 19 juin 2001 figurant au dossier de l'intimé. Partant, c'est à bon droit que l'instance précédente est entrée en matière sur les conclusions de la recourante tendant à l'octroi de mesures d'ordre professionnel, dont il convient également d'examiner le bien-fondé dans le cadre de la présente procédure.
2. 2.1 Les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage (art. 8 al. 1 LAI). Celles-ci comprennent en particulier des mesures d'ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement professionnel, service de placement; art. 8 al. 3 let. b LAI; cf. également art. 15 à 18 LAI). Pour déterminer si une mesure est de nature à rétablir, améliorer, sauvegarder ou à favoriser l'usage de la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (cf. <ref-ruling> sv. consid. 2), qui ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance.
2.2 D'après le service de réadaptation de l'office AI (rapports des 6 mars et 19 juin 2001), la recourante n'éprouve pas de problème particulier à trouver un emploi, en particulier dans le domaine de la vente, mais ne parvient pas, le plus souvent, à le conserver au-delà du temps d'essai, en raison de ses troubles psychiques. Ceux-ci se traduisent notamment par un manque de concentration et une hyperactivité, lesquels entraînent une baisse progressive du rendement et de la précision de son travail, ainsi que des conflits avec ses supérieurs ou ses collègues (rapport du 15 juin 2001 de Y._; cf. également le rapport d'expertise psychiatrique du 15 décembre 1999 de X._). Il n'y a pas de motif de s'écarter de ces constatations, qui correspondent du reste largement à celles effectuées en 1995 au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité. Dans ces conditions, force est d'admettre qu'une aide au placement n'apporterait pas d'amélioration durable de la situation de la recourante : elle lui permettrait, au mieux, de passer plus facilement d'une activité temporaire à l'autre, ce qui n'est pas le but visé par l'aide au placement prévue à l'art. 18 al. 1 LAI.
Il n'en va pas autrement des autres mesures d'ordre professionnel prévues par la LAI, en particulier de la prise en charge d'une formation professionnelle initiale, ou d'une partie de cette formation, par l'office AI (art. 16 LAI). L'intimé s'oppose à cette mesure à juste titre, dès lors qu'elle serait probablement mise en échec par les difficultés de l'assurée à s'astreindre à un horaire de travail régulier à long terme, comme en ont fait état les responsables du centre de formation de Y._. Partant, les conclusions de la recourante sur ce point sont mal fondées.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 2 décembre 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:
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Federation
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nan
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| 2,012 |
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Sachverhalt:
A. X._ (Ehemann) und Z._ (Ehefrau) heirateten im Jahre 2006. Aus ihrer Ehe gingen die drei Kinder R._ (geb. 2006), S._ (geb. 2008) und T._ (geb. 2010) hervor. X._ wurde mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 15. Februar 2011 gemäss <ref-law> entmündigt. Das dagegen erhobene Beschwerdeverfahren ist noch hängig.
B. Am 23. Juni 2011 reichte Z._ beim Bezirksgerichtspräsidenten Inn ein Gesuch um Eheschutzmassnahmen ein. Sie beantragte die Zuweisung der Obhut über die Kinder an sie unter Einräumung eines Besuchsrechts an den Vater und verlangte, X._ zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von Fr. 700.-- pro Kind und von Fr. 1'770.-- an sie persönlich zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 10. Januar 2012 genehmigte der Einzelrichter am Bezirksgericht Inn die zwischenzeitlich abgeschlossene Vereinbarung über die Obhut und das Besuchsrecht (Dispositivziff. 1) und verpflichtete X._, rückwirkend ab 1. Juli 2011 für die Dauer des Getrenntlebens monatliche, vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'827.-- (für die Kinder je Fr. 700.-- und für Z._ Fr. 727.--) zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen (Ziff. 2).
C. Am 6. Februar 2012 erhob X._ gegen diesen Entscheid Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Er wurde in diesem Verfahren, wie bereits erstinstanzlich, vertreten durch Rechtsanwalt Schütt. Seine Anträge lauteten wie folgt:
1. a) Ziff. 2 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichtspräsidenten Inn vom 10. Januar 2012 sei aufzuheben.
b) Stattdessen sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten ab 1. Juli 2011 an den Unterhalt der drei Kinder zusammen monatlich im Voraus den Anteil seines Nettoeinkommens (inkl. Kinderzulagen und Anteil 13. Monatslohn) zu zahlen, welcher sein Existenzminimum von CHF 2'422.-- übersteigt.
c) Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten jede Änderung seines Nettoeinkommens durch Vorlage neuer Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen und dergleichen zu belegen und ihr jeweils die Lohnausweise des Vorjahres vorzulegen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Z._ beantragte in ihrer Berufungsantwort die Abweisung der Berufung. Beide Parteien beantragten und erhielten das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Urteil vom 5. April 2012 trat das Kantonsgericht auf die Berufung nicht ein. X._ wurde zu einer Parteientschädigung an Z._ verurteilt, wobei der Kanton für den Fall der Uneinbringlichkeit ihrem Rechtsvertreter ein reduziertes Honorar auszurichten habe. Zudem wurde X._ zur Tragung der Gerichtskosten verurteilt, wobei diese unter Rückforderungsvorbehalt vom Kanton zu tragen seien.
D. Am 18. Mai 2012 hat X._ (Beschwerdeführer) gegen das kantonsgerichtliche Urteil Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur materiellen Beurteilung. Eventuell sei er zu verpflichten, Z._ (Beschwerdegegnerin) ab 1. Juli 2011 an der Unterhalt der drei Kinder zusammen monatlich im Voraus denjenigen Anteil seines Nettoeinkommens (inkl. Kinderzulagen und Anteil 13. Monatslohn) zu zahlen, der sein Existenzminimum von Fr. 2'422.-- übersteigt. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Erwägungen:
1. Angefochten ist - binnen Frist (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) - ein kantonal letztinstanzliches, von einer Rechtsmittelinstanz ausgehendes Urteil (<ref-law>) über eine Eheschutzmassnahme. Es liegt somit eine Zivilsache im Sinne von <ref-law> vor. Strittig ist einzig die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers, mithin eine Frage vermögensrechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 2 S. 395). Der erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- (<ref-law>) ist angesichts der Höhe und der unbestimmten Dauer der Unterhaltspflicht erreicht (<ref-law>). Grundsätzlich ist die Beschwerde in Zivilsachen somit zulässig. Der bevormundete Beschwerdeführer legt eine Ermächtigung der Vormundschaftsbehörde zur Prozessführung vor (vgl. unten E. 2 und 3.1).
Eheschutzentscheide sind Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.2 S. 397, 585 E. 3.3 S. 587). Somit kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
An die Begründung von Verfassungsrügen werden strenge Anforderungen gestellt. Verfassungsrügen müssen in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 400 f.; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die rechtssuchende Partei muss dabei anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids genau angeben, welches verfassungsmässige Recht durch den angefochtenen Entscheid verletzt wurde, und im Einzelnen darlegen, worin die Verletzung besteht. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 399; <ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
2. Das Kantonsgericht hat zunächst festgehalten, der Beschwerdeführer bedürfe für das Berufungsverfahren einer Bewilligung der Vormundschaftsbehörde zur Prozessführung (<ref-law>), habe jedoch - soweit die Akten vollständig seien - keine solche vorgelegt. Auf das Ansetzen einer Nachfrist zur Behebung des Mangels könne verzichtet werden, da auf die Berufung ohnehin nicht eingetreten werden könne.
Die Vorinstanz hat sodann auf <ref-ruling> Bezug genommen und ausgeführt, die Berufung müsse ein Rechtsbegehren enthalten. Dieses müsse so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden könne. Auf Geldzahlung gerichtete Anträge müssten beziffert werden, d.h. es müsste vorliegend gesagt werden, in welchem konkreten Betrag die angefochtenen Unterhaltsbeiträge abzuändern seien. Daran ändere nichts, dass es in der Berufung unter anderem um Kindesunterhalt gehe und in diesem Rahmen die Offizialmaxime gelte. Die Berufung genüge diesen Anforderungen nicht: Der Kindesunterhaltsbetrag werde nicht beziffert, sondern vom erzielten Einkommen und dem Existenzminimum des Beschwerdeführers abhängig gemacht. Beide Positionen seien variabel. Der monatlich zu leistende Betrag lasse sich aus dem Rechtsbegehren damit nicht bestimmen, weshalb aus einer Überführung des Antrags in ein Dispositiv kein vollstreckbarer Titel hervorgehen würde. Es lasse sich aus dem Rechtsbegehren auch kein Höchstbetrag ableiten. Daran ändere auch nichts, wenn die Berufungsbegründung und der angefochtene Entscheid als Auslegungshilfe herangezogen würden. Es seien somit weder hinsichtlich des Kindes- noch des Ehegattenunterhalts genügende Rechtsbegehren gestellt worden, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten sei.
3.1 3.1.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst einen Verstoss gegen <ref-law> und <ref-law>. Indem das Kantonsgericht das Fehlen einer Einwilligung gemäss <ref-law> moniert habe, sei es zugleich implizit davon ausgegangen, dass die von der Amtsvormundin Rechtsanwalt Schütt erteilte Vollmacht nicht gültig sei. In einem solchen Fall hätte das Kantonsgericht eine Nachfrist zur Verbesserung gemäss <ref-law> ansetzen müssen. Zudem wäre die Rechtsfolge einer dergestalt fehlerhaften Eingabe nicht das Nichteintreten gewesen, sondern die Eingabe hätte als nicht erfolgt betrachtet werden müssen. In diesem Fall hätte die Berufungsschrift der Gegenpartei nicht zur Beantwortung zugestellt werden dürfen, so dass ihr auch kein Aufwand entstanden und keine Parteientschädigung zuzusprechen gewesen wäre. Zudem hätte keine Gerichtsgebühr verlangt werden dürfen. Mangels Nachfristsetzung sei die Sache nicht spruchreif gewesen. In einem Stadium, in dem die Sache nicht spruchreif sei, dürfe weder ein Sach- noch ein Nichteintretensentscheid ergehen. Da das Kantonsgericht dennoch einen Nichteintretensentscheid gefällt habe, habe es <ref-law> verletzt.
3.1.2 Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang einzig Verletzungen von Gesetzes-, nicht aber von Verfassungsrecht. Darauf kann nicht eingetreten werden.
3.1.2 Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang einzig Verletzungen von Gesetzes-, nicht aber von Verfassungsrecht. Darauf kann nicht eingetreten werden.
3.2 3.2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich ausserdem dagegen, dass die Vorinstanz sein Rechtsbegehren als zu wenig präzis erachtet hat. Er rügt Verletzungen von <ref-law>. So habe sich Ziff. 1b seiner Rechtsbegehren (oben lit. C) entnehmen lassen, dass er der Beschwerdegegnerin keinen Unterhalt zahlen wollte, da er dort einzig eine Verurteilung zu Zahlung von Kindesunterhalt verlangt habe. Hinsichtlich des Kindesunterhalts sei Ziff. 1a seiner Begehren klar gewesen und hätte zum Urteil erhoben werden können. Ob Ziff. 1b und 1c hinreichend präzis gewesen seien, sei insofern unerheblich. Mit Ziff. 1b und 1c habe er der Beschwerdegegnerin lediglich eine Brücke bauen wollen, damit sie mit der vorläufigen Aufhebung der Unterhaltsbeiträge besser leben könne und künftig nicht auf Abänderungsverfahren angewiesen sei, wenn er wieder mehr verdiene. Ein Urteil des beantragten Inhalts sei entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts vollstreckbar. Im Übrigen habe das Kantonsgericht auch <ref-law> (Offizialmaxime in Kinderbelangen) verletzt. Es hätte die Angemessenheit der Kinderunterhaltsbeiträge von sich aus prüfen müssen, da sich aus Ziff. 1a habe ableiten lassen, dass er die erstinstanzlich festgesetzten Beträge als zu hoch empfinde.
Das Kantonsgericht sei überdies in überspitzten Formalismus (Verstoss gegen <ref-law>) verfallen, weil es die Rechtsbegehren nicht im Zusammenhang mit der Begründung beurteilt habe. Er habe in der Berufungsbegründung detailliert sein Existenzminimum seinem hypothetischen Einkommen gegenübergestellt. Daraus ergebe sich, dass er nicht in der Lage sei, Ehegattenunterhalt zu bezahlen und dass seine Leistungsfähigkeit zu klein sei, als dass es sich lohnen würde, einen Kindesunterhaltsbeitrag festzusetzen.
3.2.2 Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von Gesetzesrecht rügt, kann darauf nicht eingetreten werden. Insbesondere macht er nicht geltend, dass die Vorinstanz die von ihm genannten Vorschriften willkürlich (<ref-law>) angewandt habe.
3.2.3 Hingegen ist auf die Rüge einzutreten, das Kantonsgericht sei in überspitzten Formalismus verfallen. Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung (<ref-law>) liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Insbesondere steht die Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus. Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 621 f. mit Hinweisen).
Die Vorinstanz ist nicht in überspitzten Formalismus verfallen. Sie hat die Begründung der Berufung herangezogen, um den Inhalt der Rechtsbegehren zu bestimmen (oben E. 2). Es geht vorliegend also bloss darum, dass der Beschwerdeführer dieser Begründung einen anderen Gehalt entnimmt, als die Vorinstanz darin erkennen konnte. Wie soeben gesagt, stellt die Begründung ein blosses Hilfsmittel zur Interpretation der gestellten Begehren dar, d.h. es ist grundsätzlich von Letzteren auszugehen. Die Auslegung der Begehren im Zusammenhang mit der Begründung kann vorliegend einzig unter dem Aspekt der Willkür überprüft werden (vgl. E. 1). Es ist nun jedoch nicht willkürlich, wenn das Kantonsgericht auch unter Heranziehung der Berufungsbegründung keinen genügenden Antrag erkennen konnte. Im Vordergrund der Betrachtung stand für das Kantonsgericht nicht die kassatorische Ziff. 1a der Begehren, sondern der materielle Antrag in Ziff. 1b (vgl. oben lit. C). Dies ist nicht zu beanstanden. Wenn der Beschwerdeführer davon ausgeht, Ziff. 1a hätte unverändert zum Urteil erhoben werden können, so mag dies zutreffen, doch betrifft dies nur einen Teil des Urteils und es wäre immer noch zu klären, womit die aufgehobenen Teile zu ersetzen wären. Der Beschwerdeführer geht davon aus, seine Begehren seien in erster Linie auf Abweisung der Unterhaltsforderungen gerichtet gewesen, da er selbst bei Anrechnung eines hypothetischen Einkommens weder Ehegatten- noch Kindesunterhalt bezahlen könne, und Ziff. 1b und 1c seien auf künftige Entwicklungen ausgerichtet gewesen. Dem Wortlaut nach zielte sein materieller Antrag (Ziff. 1b) jedoch nicht auf Abweisung der Eheschutzbegehren der Beschwerdegegnerin, sondern auf Verurteilung zu einer Unterhaltszahlung, die aber in der Höhe nicht beziffert wurde bzw. zur Abfederung künftiger Entwicklungen variabel ausgestaltet sein sollte. Diese Verurteilung sollte ausdrücklich an die Stelle der erstinstanzlich ausgesprochenen Verurteilung treten. Dem Berechnungsbeispiel in der Begründung mag zwar zu entnehmen sein, dass der Beschwerdeführer derzeit - nach eigener Darstellung - weder Ehegatten- noch Kindesunterhalt bezahlen kann. Die Gutheissung seines Begehrens in Ziff. 1b liefe bei Zugrundelegung seiner Berechnung auf die (derzeitige) Verurteilung zur Bezahlung von Fr. 0.-- hinaus. Dies ändert aber nichts daran, dass das Begehren in Ziff. 1b variabel ist und - selbst nach Meinung des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde - in Zukunft variabel bleiben soll. Der Vorinstanz kann nun keine Willkür und kein überspitzter Formalismus vorgeworfen werden, wenn sie diese Variabilität in den Vordergrund gestellt und das Begehren aus diesem Grund für ungenügend befunden hat und insbesondere nicht aus der Berechnung des Beschwerdeführers abgeleitet hat, er fordere derzeit in der Sache eigentlich eine Abweisung der Unterhaltsklage, aber formell eine Verurteilung, um künftige Abänderungsprozesse zu vermeiden. Der Beschwerdeführer macht im Übrigen nicht geltend, es verletze die Verfassung, überhaupt eine Bezifferung der Anträge zu verlangen (vgl. <ref-ruling>). Zu ergänzen bleibt, dass Ziff. 1b zwar tatsächlich - wie der Beschwerdeführer darlegt - nur die Verurteilung zu einer Kindesunterhaltszahlung ausdrücklich verlangt. Die Vorinstanz durfte jedoch ohne Willkür davon ausgehen, dass für den Ehegattenunterhalt nichts anderes gelte, da ein ausdrücklicher anderslautender Antrag fehlte und die Variabilität der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auch der Beschwerdegegnerin zugute kommen könnte.
3.3 Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, war die Beschwerde von Anfang an aussichtslos, so dass sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen ist (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Zingg
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CH_BGer_005
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| 2,013 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 27. April 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 27. März 2013,
|
in Erwägung,
dass das kantonale Gericht mit dem angefochtenen Entscheid die Beschwerde der C._ in dem Sinne guthiess, als es die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 5. Oktober 2012 aufhob und die Sache an diese zurückwies, damit sie, nach Einholung eines polydisziplinären Gutachtens, über den Rentenanspruch ab 1. Dezember 2009 neu entscheide,
dass es sich beim vorinstanzlichen Entscheid um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 481),
dass die Zulässigkeit der Beschwerde somit - alternativ - voraussetzt, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>), oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>),
dass die Beschwerdeführerin in keiner Weise darlegt und auch nicht ersichtlich ist, dass eine dieser Eintretensvoraussetzungen erfüllt ist (zum Erfordernis der rechtsgenüglichen Begründung vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG),
dass solches auch nicht ersichtlich ist, zumal ein Rückweisungsentscheid, mit dem eine Sache zu neuer Abklärung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (<ref-ruling> E. 2 S. 316 f.; <ref-ruling> E. 5.2.2 S. 483), und mit der ergänzenden Sachverhaltsabklärung grundsätzlich kein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten verbunden ist (SVR 2012 IV Nr. 23 S. 97, 9C_329/2011 E. 3.3 mit Hinweisen),
dass demzufolge im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 BGG auf die insgesamt offensichtlich unzulässige Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Aussetzung des Verfahrens zweckmässig sein soll, zumal dessen Ausgang nicht vom Ergebnis einer kardiologischen und psychiatrischen Begutachtung resp. einem diesbezüglich rechtskräftigen Entscheid abhängt, weshalb der beantragten Sistierung nicht stattzugeben ist (<ref-law> [SR 273] in Verbindung mit Art. 71 und Art. 32 Abs. 1 BGG),
dass die Beschwerdeführerin nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird,
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erkennt der Einzelrichter:
1.
Das Sistierungsbegehren wird abgewiesen.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Juni 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2013 setzte die IV-Stelle die bisherige ganze Invalidenrente von B._ auf eine halbe Invalidenrente herab. Im dagegen geführten Beschwerdeverfahren vor dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn liess sich B._ durch Rechtsanwalt A._ vertreten.
Nach durchgeführter Verhandlung informierte das kantonale Versicherungsgericht den Rechtsvertreter über die Möglichkeit einer reformatio in peius, worauf dieser ein Ausstandsgesuch gegen die am Verfahren beteiligten Gerichtspersonen einreichte. Zu dessen Begründung stellte Rechtsanwalt A._ die Kernthese auf, die Möglichkeit einer reformatio in peius sei - auch angesichts des späten Zeitpunktes ihrer Androhung - ohne hinreichenden materiellen Anlass und damit sachfremd motiviert in Aussicht gestellt worden.
Am 30. Januar 2014 eröffnete die Anwaltskammer gegen Rechtsanwalt A._ gestützt auf die aufsichtsrechtliche Meldung vom 10. Oktober 2013 ein Disziplinarverfahren wegen Vorwurfs der Verletzung von Berufspflichten im Sinne von Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61). Nach durchgeführtem Schriftenwechsel wurde ihm mit Beschluss der Anwaltskammer vom 22. Mai 2014 wegen Verstosses gegen die Berufsregeln ein Verweis erteilt.
B.
Gegen den Beschluss der Anwaltskammer vom 22. Mai 2014 liess Rechtsanwalt A._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn führen. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und den Freispruch vom Vorwurf der Verletzung einer Berufspflicht. Das kantonale Verwaltungsgericht wies diese Beschwerde mit Urteil vom 28. November 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. Januar 2015 beantragt Rechtsanwalt A._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 28. November 2014 sowie der Beschluss der Anwaltskammer vom 22. Mai 2014 seien kostenfällig aufzuheben. Seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Vorinstanz und die Anwaltskammer schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Präsidialverfügung vom 2. Februar 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Am 22. Juli 2015 hat der Beschwerdeführer dem Bundesgericht unaufgefordert eine zusätzliche Eingabe eingereicht.
|
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein Endentscheid (<ref-law>) in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts, der nicht unter den Ausnahmekatalog von <ref-law> fällt, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen steht (<ref-law>). Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ist zudem eine letzte kantonale Instanz im Sinne von <ref-law>, deren Urteil nicht beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann. Der Beschwerdeführer ist durch den Entscheid besonders berührt und verfügt über ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (<ref-law>). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 28. November 2014 ist einzutreten. Nicht einzutreten ist auf den Antrag, auch den Beschluss der Anwaltskammer vom 22. Mai 2014 aufzuheben. Dieser wurde durch das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts ersetzt, gilt jedoch als inhaltlich mitangefochten (sog. Devolutiveffekt, <ref-ruling> E. 1.4 S. 144).
2.
Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene vorinstanzliche Urteil beruhe auf einer unrichtigen Anwendung und Auslegung von <ref-law>. Der Vorwurf, die Kritik des Beschwerdeführers sei nicht bzw. nur "indirekt" sachbezogen und deshalb unzulässig gewesen, sei nicht haltbar und überdehne die Anforderungen an die anwaltliche Sorgfaltspflicht im Sinne von <ref-law>. Die geäusserte Kritik sei nicht über das Notwendige hinausgegangen; sie sei nur geäussert worden, um einen Ablehnungsantrag gegenüber den Richtern und dem Gerichtsschreiber zu begründen. Trifft diese Rüge zu, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, und ist auf die gerügten Verletzungen des Verfassungs- und Konventionsrechts (Art. 16, Art. 27 BV; Art. 6, 7 und 10 EMRK) nicht weiter einzugehen. Sie ist deswegen vorab zu behandeln.
2.1. Das BGFA regelt in Art. 12 die Berufspflichten der Anwältinnen und Anwälte. Diese haben ihren Beruf insbesondere "sorgfältig und gewissenhaft auszuüben" (<ref-law>). Diese Verpflichtung hat für die gesamte Berufstätigkeit Geltung und erfasst neben der Beziehung zum eigenen Klienten sowohl die Kontakte mit der Gegenpartei als auch jene mit den Behörden (<ref-ruling> E. 3.2 S. 276; VALTICOS, in: Commentaire romand de la Loi sur les avocats, 2010, N. 51 zu <ref-law>).
2.2. Als Berufspflicht obliegt den Anwältinnen und den Anwälten in erster Linie, die Interessen ihres Klienten bestmöglich zu vertreten. Als Verfechter von Parteiinteressen sind sie einseitig tätig. Dabei dürfen sie energisch auftreten und sich den Umständen entsprechend scharf ausdrücken. Verfassungsrechtlich sind die Äusserungen einer Anwältin oder eines Anwalts in Wahrnehmung der Interessen ihres Klienten durch die Meinungsfreiheit (<ref-law>) gedeckt (<ref-ruling> E. 3 S. 421 ff.; Urteile 2C_652/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 3.2; 2C_1138/2013 vom 5. September 2014 E. 2.2; 2C_737/2008 vom 8. April 2009 E. 3.2).
Aus der Wahrnehmung von Parteiinteressen fliesst nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch die Freiheit, die Rechtspflege zu kritisieren; diese Freiheit ist darüber hinaus im Interesse der Sicherung einer integeren, den rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Rechtspflege unentbehrlich. Erweist sich die Kritik im Nachhinein als unbegründet, wird sie dadurch nicht unzulässig, ansonsten die Anwältinnen und Anwälte eine solche nicht mehr gefahrlos äussern könnten. Gewisse Übertreibungen sind deshalb hinzunehmen (<ref-ruling> E. 8b S. 107 f.; Urteile 2C_652/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 3.2; 2C_1180/2013 vom 24. Oktober 2014 E. 4.1.1).
Gleichwohl sind nicht sämtliche Mittel durch die Ausübung der anwaltlichen Berufspflicht gerechtfertigt. Äusserungen einer Anwältin oder eines Anwalts haben sachbezogen und nicht darauf ausgerichtet zu sein, den Streit eskalieren zu lassen. Unnötig verletzende Äusserungen und solche, welche in keinem Zusammenhang zum Streitgegenstand stehen oder gar wider besseres Wissen erfolgen, sind zu unterlassen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 157; FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, N. 221 f., 230; VALTICOS, a.a.O., N. 46 zu <ref-law>). Soweit Anwältinnen und Anwälte ihren Darlegungsrechten und -pflichten nachkommen und sich im Rahmen sowie in den Formen des Prozesses äussern, ist bedeutsam, dass die Entscheidung darüber, wie und mit welchen Worten die Interessen des Klienten bestmöglich gewahrt werden, ihnen obliegt. Die Aufsichtsbehörden haben sich entsprechend einer gewissen Zurückhaltung zu befleissigen, wenn sie darüber befinden, ob bestimmte Ausführungen wirklich nötig waren oder überzogen und unnötig verletzend sind (Urteile 2C_652/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 3.2; 2C_1138/2013 vom 5. September 2014 E. 2.2).
3.
3.1. Die Äusserungen, für welche der Beschwerdeführer disziplinarrechtlich sanktioniert wurde, erfolgten anlässlich der Vertretung von B._ in einem sozialversicherungsrechtlichen Verfahren.
3.1.1. Mit Verfügung vom 4. Januar 2013 hatte die IV-Stelle die bisherige ganze Invalidenrente von B._ auf eine halbe Invalidenrente herabgesetzt und einer Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen. Dagegen liess B._ am 7. Februar 2013, vertreten durch den Beschwerdeführer, Beschwerde vor dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn erheben.
Nach Eingang der Beschwerdeantwort wies das kantonale Versicherungsgericht den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Nach Erlass mehrerer verfahrensleitender Verfügungen fand am 20. August 2013 eine öffentliche Parteiverhandlung statt. Am frühen Nachmittag des Verhandlungstages reichte der Beschwerdeführer per Fax einen gleichentags eingeholten Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. C._ und in den folgenden Tagen zwei weitere Eingaben zu Rechtsfragen ein.
Mit Verfügung vom 22. August 2013 eröffnete das kantonale Versicherungsgericht das Beweisverfahren wieder und nahm den Bericht von Dr. C._ zu den Akten. Des Weiteren teilte das Gericht mit, es ziehe "unpräjudiziell und nach einer Vorabwürdigung der für eine Schlechterstellung sprechenden Umstände in Erwägung, die angefochtenen Verfügungen (...) zu Ungunsten der Beschwerdeführerin abzuändern (sog. reformatio in peius) ". B._ wurde die Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug ihrer Beschwerde gegeben.
3.1.2. Diese Ankündigung einer möglichen reformatio in peius veranlasste den Beschwerdeführer, namens und auftrags der Klientin ein Ausstandsgesuch gegen die am Verfahren beteiligten Gerichtspersonen einzureichen. Der Beschwerdeführer stellte in seiner Eingabe vom 11. September 2013 die Kernthese auf, die Androhung der reformatio in peius sei aus unsachlichen Gründen erfolgt. Ein Anschein der Befangenheit des Gerichts sei in der laufenden Verschlechterung der Rechtsposition der Klientin durch das Gericht zu erblicken, welche in der Androhung dieser reformatio in peius gemündet habe. Wörtlich führte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe aus:
"Die erste Verschlechterung erfolgte mit der Abweisung des Antrages auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 14. Mai 2013. Die zweite Verschlechterung erfolgte mit der Nichtzulassung von Beweismitteln anlässlich der Vorladungsverfügungen vom 17. und 31. Mai 2013. Dann wurde der unterzeichnete Rechtsanwalt anlässlich des Parteivortrages angehört und er lieferte gute Argumente gegen eine revisionsweise Reduktion der IV-Rente (...). Und nun kommt die dritte Verschlechterung mit der besagten Androhung der reformatio in peius, obwohl aus der vorliegenden Verfügung überhaupt nicht hervorgeht, was sich in der Aktenlage oder in der rechtlichen Beurteilung seit der Erhebung der Beschwerde geändert haben soll."
Den Vorwurf, die reformatio in peius aus unsachlichen Gründen angedroht zu haben, untermauerte der Beschwerdeführer zusätzlich mit dem Argument, die Klientin und er als ihr Anwalt hätten dafür gemassregelt werden sollen, das Verfahren so lange durchgehalten und sich zudem an der Verhandlung vom 22. August 2013 noch erfrecht zu haben, dem Gericht neue Unterlagen einzureichen und neue Beweisanträge zu stellen. Das Vorgehen des Gerichts erwecke den Eindruck eines Disziplinierungsverfahrens, um nicht mehr zu sagen. Das Verfahren sei "kontaminiert".
3.2.
3.2.1. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, sind in einem aufsichtsrechtlichen Disziplinarverfahren die Äusserungen einer Anwältin oder eines Anwalts nicht daran zu messen, ob ein eingereichtes Ausstandsgesuch gegen die am Verfahren beteiligten Gerichtspersonen im Nachhinein - wie vorliegend, vgl. Urteil 9C_821/2013 vom 29. Januar 2014 - als unbegründet beurteilt wurde (vgl. oben, E. 2.2). Ebenso zutreffend ist, dass in der vorgängigen Ankündigung einer reformatio in peius und der Einräumung der Gelegenheit zum Beschwerderückzug an sich kein unzulässiges, sondern, im Gegenteil, ein der Wahrung des Gehörsanspruches der betroffenen Verfahrenspartei dienendes Vorgehen zu erblicken ist (Urteil 9C_821/2013 vom 29. Januar 2014 E. 6.1.2, E. 6.2; vgl. grundlegend für sozialversicherungsrechtliche Verfahren <ref-ruling> E. 2 S. 167 f. zu <ref-law>). Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber dieses Vorgehen für Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht anlässlich des Erlasses des Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) ausdrücklich in <ref-law> vorgeschrieben.
Zu unterscheiden von der Einräumung der Möglichkeit zum Beschwerderückzug im Falle einer sich abzeichnenden reformatio in peius sind die Voraussetzungen, unter welchen zu einer solchen geschritten werden kann. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu <ref-law> ist von der Möglichkeit einer reformatio in peius nur zurückhaltend Gebrauch zu machen und diese auf Fälle zu beschränken, wo der angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist. Eine in eigener Beweiswürdigung eines Gutachtens erfolgende, von der erstinstanzlichen Verfügung abweichende Sachverhaltsfeststellung reicht dazu nicht aus (Urteil 8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 3.5, mit zahlreichen Hinweisen; zustimmend GRIFFEL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG/ZH], 3. Aufl. 2014, N. 11 [Fn 16] zu § 27 VRG/ZH).
3.3. Das kantonale Versicherungsgericht begründete in seiner verfahrensleitenden Verfügung vom 22. August 2013 die Möglichkeit einer reformatio in peius mit ihrem in vorläufiger Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgtem Schluss, das Gutachten der MEDAS Interlaken GmbH vom 6. Juli 2011 sei grundsätzlich beweiskräftig. Sollte diese vorläufige Würdigung zutreffen, wäre von einer gesundheitlichen Verbesserung und damit von einem Revisionsgrund für die Invalidenrente auszugehen; die Beschwerdeführerin könne ihre Schmerzstörung allenfalls mit einer zumutbaren Willensanstrengung auch zu mehr als 50 % überwinden. Dass der Beschwerdeführer angesichts dieser Begründung das Vorliegen der Voraussetzungen einer reformatio in peius in Zweifel zog, erscheint als nachvollziehbare, sachbezogene, und mit Bezug auf einen konkreten Verfahrensabschnitt geäusserte Kritik. Die weiteren Mutmassungen des Beschwerdeführers über die angeblichen Beweggründe des kantonalen Versicherungsgerichts - systematische Schwächung der Rechtsposition bzw. Demontierung der Klientin, um sie zum Beschwerderückzug zu bewegen, Druckausübung mit unsachlichen Argumenten, Disziplinierung wegen der Erfrechung, neue Unterlagen einzureichen und neue Beweismittel zu bezeichnen, "kontaminiertes" Verfahren - waren für die Stellungnahme zur in Aussicht gestellten reformatio in peius unnötig und hätten unterbleiben können. Allerdings kommt den Anwältinnen und Anwälten eine weitgehende Freiheit (Urteil 2C_551/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.1; ["grande liberté", Urteile 2C_652/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 3.2; 2C_1180/2013 vom 24. Oktober 2014 E. 4.1.1]) zu, Behörden und insbesondere die Justiz zu kritisieren (vgl. zur Zulässigkeit, die Fähigkeit eines Regierungsstatthalters zur Amtsausübung wegen Paranoia in Zweifel zu ziehen, Urteil 2C_551/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4; zur Vermutung, ein Vorgehen eines Staatsanwaltes gegen seinen Klienten beruhe ausschliesslich auf rassistischen Beweggründen ["approche au caractère purement raciste de l'affaire relative à son client"] Urteil 2C_652/2014 vom 24. Dezember 2014 E. 3). Diese Äusserungen des Beschwerdeführers, die im Verfahren zur Begründung eines Ausstandsbegehrens erfolgten, sind als blosse, noch nicht sanktionswürdige Übertreibungen anzusehen. Die Beschwerde erweist sich als wegen Verletzung von <ref-law> begründet, und das angefochtene vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Dem bei Einreichung der Beschwerdeschrift anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten (<ref-law>).
Die Vorinstanz wird die Kosten und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu verlegen (Art. 67, Art. 68 Abs. 5 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 28. November 2014 wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Solothurn hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. August 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall
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| 2,010 |
fr
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Faits:
A. Le 14 mars 2007, le Service cantonal des contributions du canton du Valais a rendu une décision concernant un cas d'impôt sur les gains immobiliers dû par A.X._ et B.X._.
A l'encontre de ce prononcé, A.X._, agissant tant en son nom propre qu'au nom de B.X._, a formé un recours à la Commission cantonale de recours en matière fiscale.
En juin 2009, le Service cantonal des contributions a rendu une nouvelle décision faisant droit aux conclusions des recourants.
Par décision de classement du 13 août 2009, le Président de la Commission cantonale de recours en matière fiscale a constaté que le recours était devenu sans objet à la suite du nouveau prononcé du Service cantonal des contributions, a mis les frais de procédure, par 67 fr. 85, à la charge du fisc et n'a pas alloué d'indemnité à titre de dépens. Concernant ce dernier point, il a considéré que, conformément à la pratique constante de la Commission, une telle indemnité n'est en principe accordée - sauf circonstances tout à fait particulières - que lorsque le recourant est assisté d'un mandataire professionnel. Or, en l'occurrence, les recourants avaient agi par l'intermédiaire de l'un d'eux, qui n'avait pas la qualité de mandataire professionnel. En outre, il n'existait pas de circonstances particulières, le dépôt du recours n'ayant pas occasionné de frais considérables aux recourants.
B. A l'encontre de cette décision, A.X._ forme un recours au Tribunal fédéral, en concluant, en substance, à ce qu'elle soit réformée en ce sens que des dépens lui sont alloués et à ce que la cause soit renvoyée à la Commission cantonale de recours en matière fiscale pour qu'elle fixe le montant de ceux-ci.
L'autorité précédente renonce à se déterminer sur le recours.
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Considérant en droit:
1. Le recours porte uniquement sur l'allocation d'une indemnité à titre de dépens. Plus précisément, le recourant conteste, dans son principe, le refus de lui rembourser ses débours.
1.1 La voie de droit qui est ouverte pour contester une décision sur le point des dépens (question accessoire) est la même que celle qui permet de l'attaquer sur le principal (<ref-ruling> consid. 3 p. 144; arrêt 4A_382/2008 du 12 novembre 2008 consid. 1.1), soit en l'occurrence le recours en matière de droit public, puisqu'il s'agit d'une cause de droit public (cf. <ref-law>), relative à l'impôt sur les gains immobiliers, soit à une matière qui ne tombe pas sous le coup de l'une des exceptions de l'<ref-law>. Cette voie de droit est du reste ouverte également en vertu de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; concernant la portée de cette disposition par rapport à la loi sur le Tribunal fédéral, cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 189), du moment que l'impôt sur les gains immobiliers constitue une matière harmonisée (cf. art. 2 al. 1 lettre d et <ref-law>).
Au surplus, interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. <ref-law>), le recours est dirigé contre un jugement final (cf. <ref-law>) rendu par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 lettre d et al. 2 LTF; voir également l'art. 150 al. 2 de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 [RS/VS 642.1], dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2007, ainsi que les arrêts 2C_29/2008 du 28 mai 2008 consid. 2 et 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 2.1, RF 63/2008 p. 630). Il a en outre été déposé dans le délai et la forme prévus par la loi (cf. art. 42 et 100 al. 1 LTF).
1.2 De manière générale, en vertu de l'<ref-law>, le recourant qui fait valoir des prétentions en argent doit prendre des conclusions chiffrées (<ref-ruling> consid. 2 p. 236 s.; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, no 928; Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2009, no 17 ad <ref-law>). Par conséquent, en l'occurrence, pour que son acte soit recevable, le recourant aurait dû produire une liste de ses débours, avec l'indication des montants, ce qu'il n'a fait ni en instance cantonale (dans son courrier du 27 juin 2009 à l'autorité précédente, il s'est limité à énumérer les "postes" de ses débours, à savoir "timbres, dactylo, copies, recherches, dossier papier et dossier numérique"), ni devant le Tribunal de céans (dans son recours du 13 septembre 2009, il évoque les "frais d'envoi, de copies, de classement", sans autres indications). Dans ces conditions, le recours est irrecevable. Au demeurant, si le Tribunal de céans avait pu entrer en matière, il aurait dû de toute manière le rejeter, comme cela ressort des considérants ci-après.
2. Les dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation relatives à la procédure (Titre 5) ne réglant pas la question des dépens, le recours doit être examiné seulement à la lumière du droit cantonal.
2.1 Les art. 150 à 153 de la loi fiscale valaisanne traitent de la procédure de recours devant la Commission cantonale de recours en matière fiscale. L'art. 153 al. 5 a la teneur suivante:
"Sauf les cas dans lesquels l'article 88, alinéa 5, LPJA est applicable, l'autorité de recours allouera, sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause le remboursement des frais nécessaires qui lui ont été occasionnés (dépens) au sens de l'article 91 LPJA."
L'art. 91 de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA; RS/VS 172.6) définit les dépens, de la même manière que la disposition précitée, comme "les frais nécessaires qui [...] ont été occasionnés" à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause (al. 1).
Quant à l'art. 88 al. 5 LPJA, il dispose que "celui qui provoque des frais inutiles est tenu de les supporter dans chaque cas, même s'il obtient gain de cause".
Intitulé "Dépens", l'art. 3 de la loi valaisanne du 14 mai 1998 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives (LTar; RS/VS 173.8) prévoit ce qui suit:
"1 Les dépens, arrêtés globalement, comprennent l'indemnité à la partie pouvant y prétendre (al. 2) et ses frais d'avocat (al. 3). Ils couvrent, en principe, les frais indispensables occasionnés par le litige. [...]
2 L'indemnité allouée à la partie comprend le remboursement de ses débours et, lorsque des circonstances particulières le justifient, un dédommagement pour la perte de temps ou de gain.
3 Les frais d'avocat comprennent les honoraires, calculés selon les articles 26 et suivants de la présente loi, auxquels s'ajoutent les débours".
2.2 Le recourant dénonce une interprétation arbitraire des art. 153 al. 5 de la loi fiscale, 91 al. 1 LPJA et 3 LTar. Il fait valoir que ces dispositions ne font dépendre le droit à des dépens ni de la représentation par un mandataire professionnel, ni de ce que le dépôt du recours ait occasionné des frais considérables, alors que l'autorité précédente a refusé de lui allouer des dépens au motif que ces deux conditions n'étaient pas remplies. L'absence de mandataire professionnel conduirait certes à exclure le remboursement des frais d'avocat au sens de l'art. 3 al. 3 LTar et, à défaut de circonstances particulières, il ne serait pas question d'allouer un dédommagement pour la perte de temps ou de gain en vertu de l'art. 3 al. 2 LTar. En revanche, les deux motifs en question ne changeraient rien au fait que le recourant aurait droit au remboursement de ses débours, au sens de l'art. 3 al. 2 LTar. Par conséquent, les frais "d'envoi, de copies, de classement" qu'il a encourus dans la procédure devant l'autorité précédente devraient lui être remboursés. Le recourant se prévaut en outre de la jurisprudence (cf. not. RVJ 2001 p. 309) selon laquelle le montant des débours est fixé à une somme forfaitaire modique, lorsqu'ils sont inférieurs à la limite posée à l'art. 9 LTar.
2.3 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité précédente paraît concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 1 p. 265; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148).
2.4 L'art. 3 LTar, qui concrétise la notion de dépens en droit valaisan, correspond pour l'essentiel, d'un point de vue systématique et littéral, aux art. 1 à 3 de l'ancien Tarif du 9 novembre 1978 pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral (RO 1978 1956 et les modifications ultérieures), en vigueur sous le régime de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 3 521; abrogée avec effet au 1er janvier 2007): selon l'art. 1 al. 2 de l'ancien Tarif, les dépens se composaient de l'indemnité à la partie adverse et des frais d'avocat de cette dernière (cp. art. 3 al. 1 1ère phrase LTar); l'indemnité à la partie adverse comprenait le remboursement de ses débours, le Tribunal pouvant en outre allouer une indemnité pour la perte de temps ou de gain, lorsque des circonstances particulières le justifiaient (art. 2 de l'ancien Tarif; cp. art. 3 al. 2 LTar); les frais d'avocat consistaient en les honoraires et les débours (art. 3 al. 1 de l'ancien Tarif; cp. art. 3 al. 3 LTar). Or, la jurisprudence fédérale considérait, s'agissant des débours au sens de l'art. 2 al. 1 de l'ancien Tarif, que la partie agissant dans sa propre cause ne pouvait en obtenir le remboursement qu'à la condition, outre de prouver les avoir supportés, que ceux-ci aient été importants ("erheblich"; ATF 113 Ib consid. 6b p. 357; <ref-ruling> consid. 7 p. 136; cf. aussi Martin Bernet, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, 1986, p. 155, qui approuve cette limitation). Sous le régime de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral et du règlement du 31 mars 2006 sur les dépens alloués à la partie adverse et sur l'indemnité pour la représentation d'office dans les causes portées devant le Tribunal fédéral (RS 173.110.210.3), il est de même admis qu'une partie qui défend elle-même ses intérêts n'a en principe pas droit à des dépens, sous réserve de débours exceptionnels, lesquels doivent de plus être établis (arrêt 4A_579/2008 du 26 février 2009 consid. 3).
Quant à la jurisprudence cantonale invoquée par le recourant, il est vrai que dans un arrêt du 16 octobre 2000, la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a considéré que le recourant non représenté par un avocat ne pouvait, faute de circonstances particulières au sens de l'art. 3 al. 2 LTar, prétendre à un dédommagement pour la perte de temps, mais qu'il avait néanmoins droit "au remboursement de ses débours, soit au montant forfaitaire de 10 fr. pour ses frais de port et de photocopies" (RVJ 2001 p. 309). Il s'agit là toutefois d'une pratique du Tribunal cantonal, qui ne saurait lier l'autorité précédente, dont l'interprétation de l'art. 3 al. 2 LTar apparaît soutenable au regard de la jurisprudence fédérale mentionnée ci-dessus, rendue sur la base de dispositions similaires.
Dans ces conditions, l'autorité précédente pouvait sans arbitraire refuser d'allouer des dépens au recourant et en particulier de lui rembourser ses débours. Cela vaut d'autant plus que les débours en question n'étaient pas établis (cf. consid. 1.2 ci-dessus).
3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable.
Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (cf. <ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Des frais judiciaires de 1'000 fr. sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service cantonal des contributions et au Président de la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais.
Lausanne, le 13 janvier 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Vianin
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
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| 2,000 |
de
|
hat sich ergeben:
A.-
Die Gemeinde Guarda erstellte im Jahre 1990 als Be-
standteil der damals neu errichteten kommunalen Wasserver-
sorgungsanlage ein Kleinwasserkraftwerk (Charal 1), dessen
Jahresproduktion im Mittel rund 830'000 kWh beträgt, wovon
280'000 kWh (34 %) im Winter anfallen. Am 4. August 1998
nahm die Gemeinde Guarda ein weiteres kommunales Wasser-
kraftwerk (ARA Giarsun) in Betrieb, welches aufgrund eines
Gemeindeversammlungsbeschlusses vom 21. August 1995 in Ver-
bindung mit einer Bewässerungs- und Kläranlage errichtet
worden war (Turbinenanlage im ARA-Gebäude am Inn-Ufer zur
Mehrfachnutzung des Wassers des Clozzabaches, der Zuleitung
Clozza-Charal sowie der Druckleitung Charal-ARA samt Aus-
gleichsspeicherbecken) und jährlich 2'220'000 kWh produ-
ziert, wovon rund 858'000 kWh (40 %) im Winter anfallen.
Die Gemeinde Guarda, welche die Versorgung der in
ihrem Gebiet ansässigen Stromkonsumenten selber betreibt,
weist damit pro Jahr einen vorwiegend auf die Sommerperiode
entfallenden Produktionsüberschuss von rund 1 Mio. kWh auf.
Die Engadiner Kraftwerke AG (nachfolgend: EKW),
welche die in einer Korporation zusammengeschlossenen Kon-
zessionsgemeinden, worunter die Gemeinde Guarda, mit Energie
beliefert, übernahm seit 1991 die aus dem Kleinwasserkraft-
werk Charal 1 anfallende Rücklieferungsenergie zu gewissen -
inzwischen streitig gewordenen - Bedingungen. Verhandlungen
zwischen der Gemeinde Guarda und der EKW über die Übernahme-
bedingungen für die in den Werken Charal 1 und ARA Giarsun
produzierte Überschussenergie scheiterten im April 1997
endgültig. Auch Verhandlungen mit der - als übergeordnetes
Versorgungsunternehmen betrachteten - Elektrizitäts-Gesell-
schaft Laufenburg AG führten zu keinem Ergebnis. Die Ge-
meinde Guarda gelangte in der Folge gestützt auf Art. 7
Abs. 1 des Energienutzungsbeschlusses vom 14. Dezember 1990
(s.u.) an das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kan-
tons Graubünden u.a. mit dem Begehren, es sei festzustellen,
dass sie berechtigt sei, die in ihren Kleinwasserkraftwerken
produzierte Energie bzw. Überschussenergie an das übergeord-
nete Versorgungsunternehmen abzugeben. Die EKW sei zu ver-
pflichten, die angebotene Energie abzunehmen, wobei diese ab
Inbetriebnahme des Werkes ARA Giarsun mit einem minimalen
Jahresmittelpreis von 16 Rp/kWh zu vergüten sei. Das Depar-
tement wies das Gesuch mit Verfügung vom 8. Oktober 1998 ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden bestätigte
diesen Entscheid mit Urteil vom 1. Juni 1999 (mitgeteilt am
15. September 1999), soweit es auf den Rekurs eintrat.
B.-
Die Gemeinde Guarda führt hiegegen mit Eingabe vom
15. Oktober 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde (Verfahren 2A.526/1999) mit den Begehren, das Ur-
teil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom
1. Juni 1999 aufzuheben und die Anschlussbedingungen für die
beiden Kleinwasserkraftwerkanlagen so festzulegen, dass die
Gemeinde Guarda berechtigt sei, die in diesen Werken regel-
mässig produzierte Energie, eventuell die über ihren Eigen-
bedarf hinaus produzierte Überschussenergie, subeventuell
die 5 % der in ihren Werken jährlich produzierten Elektrizi-
tät übersteigende Menge, an das übergeordnete Versorgungs-
unternehmen abzugeben. Die Engadiner Kraftwerke AG, even-
tuell die Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG, sei zur
Abnahme zu verpflichten, wobei ab dem Zeitpunkt der Inbe-
triebnahme des Werkes ARA Giarsun, d.h. ab 4. August 1998,
ein minimaler Jahresmittelpreis von 16 Rp/kWh zu vergüten
sei.
Mit einer weiteren, ebenfalls vom 15. Oktober 1999
datierenden Eingabe führt die Gemeinde Guarda staatsrechtli-
che Beschwerde (Verfahren 2P.293/1999) mit dem Antrag, das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom
1. Juni 1999 vollumfänglich aufzuheben.
C.-
Das Verwaltungsgericht beantragt, unter Hinweis auf
die Erwägungen seines Urteils, Abweisung der Beschwerden,
soweit darauf einzutreten sei. Das Bau-, Verkehrs- und
Forstdepartement beantragt Abweisung beider Beschwerden. Die
Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG stellt den Antrag,
auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten und
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Engadiner Kraftwerke AG beantragt, auf
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, even-
tuell diese abzuweisen, und die staatsrechtliche Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das ebenfalls zur
Vernehmlassung eingeladene Eidgenössische Departement für
Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation stellt in seiner
Eingabe keinen ausdrücklichen Antrag.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
Die beiden Beschwerden stehen sachlich und prozes-
sual in einem engen Zusammenhang, weshalb es sich rechtfer-
tigt, die Verfahren zu vereinigen und ein einziges Urteil zu
fällen.
2.-
a) Das Urteil des Verwaltungsgerichtes ist ein
letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, der sich auf öf-
fentliches Recht des Bundes stützt (Art. 7 des Bundesbe-
schlusses vom 14. Dezember 1990 für eine sparsame und ra-
tionelle Energienutzung [Energienutzungsbeschluss, ENB],
AS 1991 1018; abgelöst durch Art. 7 des Energiegesetzes vom
26. Juni 1998 [EnG], SR 730.0, in Kraft seit 1. Januar
1999). Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 98 ff. OG liegt nicht
vor, womit das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 255; Urteil
vom 21. März 1997 i.S. Hydro Electra AG c. Ortsgemeinde
Schwanden, in: ZBl 99/1998 S. 324, E. 1). Die Gemeinde ist
durch die Abweisung ihres Gesuches in schutzwürdigen eigenen
Interessen berührt und damit gemäss Art. 103 lit. a OG zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
b) Die gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Be-
schwerde ist als subsidiäres Rechtsmittel nur soweit zuläs-
sig, als die darin erhobenen Rügen nicht bereits im Rahmen
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden können
(Art. 84 Abs. 2 OG). Der Einwand, das Verwaltungsgericht
habe die Argumente der Gemeinde "lediglich pauschal" gewür-
digt und durch ungenügende Begründung seines Urteils Art. 4
aBV verletzt (S. 5 der Beschwerde), kann, soweit die Anwen-
dung von Bundesrecht in Frage steht, mittels Verwaltungsge-
richtsbeschwerde vorgebracht werden (vgl. Art. 61 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 VwVG), ebenso die Rüge, das
Verwaltungsgericht sei auf das bei ihm gestellte Feststel-
lungsbegehren zu Unrecht nicht eingetreten (S. 6 der Be-
schwerde), soweit an einer Beurteilung dieses Streitpunktes
überhaupt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse besteht. Für
eine separate staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung
von Art. 4 aBV besteht insoweit kein Raum. Dasselbe gilt für
die Rüge, das Verwaltungsgericht habe die Erhebung gewisser
Beweise unter Verletzung von Art. 4 aBV abgelehnt (S. 7 der
Beschwerde); derartige Einwendungen gegen die Feststellung
des Sachverhaltes und die Beweiswürdigung können gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde geprüft werden. Schliesslich ist auch die - zum
Teil unter dem Titel der Gemeindeautonomie aufgeworfene -
Frage, ob die beschwerdeführende Gemeinde als Selbstversor-
gerin bzw. unabhängige Produzentin im Sinne von Art. 7 ENB
bzw. Art. 7 EnG oder aber als Unternehmen der öffentlichen
Energieversorgung mit einem "öffentlichen Energieversor-
gungsauftrag" im Sinne von Art. 1 lit. a und c der Energie-
verordnung vom 7. Dezember 1998 (EnV, SR 730.01; vgl. auch
Art. 1 lit. k und l der - bis 31. Dezember 1998 geltenden -
Verordnung über eine sparsame und rationelle Energienutzung
[Energienutzungsverordnung, ENV], AS 1992 397) einzustufen
sei, ausschliesslich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde zu prüfen; dass der soeben erwähnte bundesrechtli-
che Begriff an kantonale Rechtsvorschriften und Rechtsakte
anknüpft, welche vom Bundesgericht bei der Handhabung dieses
Begriffes, sei es als Tatbestandselement oder als rechtliche
Vorfrage, zu berücksichtigen sind, ändert nichts. Auf die
staatsrechtliche Beschwerde ist daher schon aufgrund von
Art. 84 Abs. 2 OG nicht einzutreten. Wieweit die Gemeinde
zur Ergreifung dieses Rechtsmittels überhaupt legitimiert
wäre, braucht unter diesen Umständen nicht untersucht zu
werden.
3.-
Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet
die Frage, ob die Gemeinde Guarda Anspruch darauf hat, die
in ihren beiden Kleinwasserkraftwerken erzeugte Überschuss-
energie gemäss Art. 7 ENB bzw. Art. 7 EnG gegen eine zu be-
stimmende Vergütung an ein übergeordnetes Unternehmen der
öffentlichen Energieversorgung abzugeben.
a) Bei Einreichung des Gesuches und im Zeitpunkt
des erstinstanzlichen Departementsentscheides galt noch die
Regelung gemäss Art. 7 des Energienutzungsbeschlusses vom
14. Dezember 1990 (ENB). Am 1. Januar 1999, d.h. noch vor
dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. Juni 1999, trat
das neue eidgenössische Energiegesetz (EnG) vom 26. Juni
1998 in Kraft. Es enthält selber keine Übergangsbestimmun-
gen. Hingegen sieht die einschlägige Verordnung (EnV) in
Art. 29 Abs. 1 vor, dass innert einem Jahr nach ihrem In-
krafttreten bei bestehenden Verträgen über Anschlussbedin-
gungen für unabhängige Produzenten eine Anpassung an das
neue Recht verlangt werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat den bei ihm angefochte-
nen Departementsentscheid aufgrund der bisherigen, im Zeit-
punkt des Urteils bereits ausser Kraft getretenen Regelung
gemäss Art. 7 ENB sowie der dazu gehörigen, damals ebenfalls
bereits aufgehobenen Verordnung (ENV) geprüft. Ob es richti-
gerweise nicht bereits das neue Recht hätte zur Anwendung
bringen müssen, ist ohne Belang, da die für die Beurteilung
des streitigen Anspruches massgebende Regelung, wie sich
zeigen wird, in den hier wesentlichen Punkten keine Änderung
erfahren hat.
b) Nach Art. 7 Abs. 1 EnG sind die "Unternehmungen
der öffentlichen Energieversorgung" unter gewissen Voraus-
setzungen - auf die hier nicht näher eingegangen zu werden
braucht - verpflichtet, die von "unabhängigen Produzenten"
angebotene Überschussenergie abzunehmen. Als "unabhängige
Produzenten" gelten Inhaber von Energieerzeugungsanlagen, an
welchen Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung zu
höchstens 50 % beteiligt sind und die leitungsgebundene
Energien vorwiegend für den Eigenbedarf oder aber ohne öf-
fentlichen Auftrag vorwiegend oder ausschliesslich zur Ein-
speisung ins Netz erzeugen (Art. 1 lit. a EnV). Als "Unter-
nehmen der öffentlichen Energieversorgung" gelten privat-
oder öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen mit einem
"öffentlichen Energieversorgungsauftrag (Art. 1 lit. c EnV).
Eine gleich lautende Regelung der Grundvoraussetzungen für
die Übernahmepflicht enthielt bereits das frühere Recht.
Zwar verwendete Art. 7 Abs. 1 ENB anstelle des Begriffes des
unabhängigen Produzenten jenen des "Selbstversorgers", doch
stimmt die in Art. 1 lit. k ENV gegebene Definition mit der
in Art. 1 lit. a EnV enthaltenen Umschreibung wörtlich über-
ein. Dasselbe gilt für den Begriff des "Unternehmens der öf-
fentlichen Energieversorgung", welcher aus Art. 1 lit. l ENV
unverändert in die heutige Verordnung (Art. 1 lit. c EnV)
übernommen wurde.
c) Das Verwaltungsgericht ging aufgrund der darge-
legten Regelungen zu Recht davon aus, dass ein Stromprodu-
zent, der selber die Stellung eines Unternehmens der öffent-
lichen Energieversorgung hat, keinen Anspruch auf Abnahme
seiner eigenen Überschussenergie durch andere Versorgungs-
unternehmen geltend machen kann. Das ergibt sich klar aus
Wortlaut und Sinn der erwähnten Vorschriften. Wenn die Be-
teiligung eines Unternehmens der öffentlichen Energieversor-
gung an einem "unabhängigen Produzenten" höchstens 50 % be-
tragen darf (Art. 1 lit. c EnV), kann ein Stromproduzent,
der selber ein Unternehmen der öffentlichen Energieversor-
gung ist, für die in seinen eigenen Anlagen erzeugte Energie
nicht als unabhängiger Produzent im Sinne von Art. 7 EnG
gelten. Dass der Verordnungsgeber mit dieser Regelung seine
Befugnisse überschritten habe, wird mit Grund nicht geltend
gemacht. Der in Art. 7 EnG (bzw. Art. 7 ENB) statuierten
Übernahmepflicht liegt die Überlegung zugrunde, dass es Un-
ternehmen der öffentlichen Energieversorgung zuzumuten ist,
die ihnen von einzelnen Kleinerzeugern angebotene Über-
schussenergie abzunehmen, weil sie über ein eigenes Netz und
über einen entsprechend grösseren Abnehmerkreis verfügen, an
den sie die bezogene Energie, unter Inkaufnahme allfälliger
Mehrkosten, weitergeben können. Wer selber ein Unternehmen
der öffentlichen Energieversorgung betreibt, kann sich für
die in eigenen Anlagen produzierte Überschussenergie nicht
auf die in Art. 7 EnG statuierte Abnahmepflicht berufen.
d) Nach Art. 15 Abs. 3 der (aufgehobenen) Energie-
nutzungsverordnung (ENV) konnten kleine kommunale und regio-
nale Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung, welche
durch die Erfüllung der Abnahmepflicht gegenüber Kleinerzeu-
gern übermässig belastet wurden, die 5 % der eigenen jährli-
chen Energieabgabe übersteigende Abnahmemenge an das "über-
geordnete Versorgungsunternehmen" weiterleiten (vgl. auch
Urteil vom 21. März 1997 i.S. Hydro Electra AG c. Ortsge-
meinde Schwanden, in: ZBl 99/1998 S. 324, E. 5c). Das gel-
tende Recht sieht diese Möglichkeit nicht mehr vor. Doch
können Unternehmungen der öffentlichen Energieversorgung,
welche von unabhängigen Produzenten überproportional elek-
trische Energie übernehmen müssen, Beiträge aus einem von
allen im betreffenden Kanton tätigen Energieversorgungsun-
ternehmen zu speisenden Ausgleichsfonds erhalten (Art. 7
Abs. 7 EnG). Beide Regelungen beziehen sich aber auf den
Fall, dass ein Unternehmen der öffentlichen Energieversor-
gung von unabhängigen (externen) Stromproduzenten übermässig
viel Energie übernehmen muss. Für Überschussenergie, die vom
öffentlichen Energieversorgungsunternehmen selber produziert
wird, besteht weder ein Anspruch auf Weiterleitung noch auf
Abgeltung aus dem Fonds.
e) Als Unternehmen der öffentlichen Energieversor-
gung gelten privat- oder öffentlichrechtlich organisierte
Unternehmen mit einem öffentlichen Energieversorgungsauftrag
(Art. 1 lit. c EnV). Der Begriff der "Energieversorgung"
umfasst nach der gesetzlichen Definition in Art. 4 Abs. 1
EnG "die Gewinnung, Umwandlung, Lagerung, Bereitstellung,
Transport, Übertragung und Verteilung von Energieträgern und
Energie bis zum Endverbraucher, einschliesslich der Ein-,
Aus- und Durchfuhr".
Nach Art. 61 des Wasserrechtsgesetzes des Kantons
Graubünden vom 12. März 1995 (BWRG) sorgen die Gemeinden für
die Erschliessung und Belieferung ihres Gebietes mit elek-
trischer Energie. Sie können zur Erfüllung dieser Aufgabe
eigene regionale oder überregionale Energieversorgungsunter-
nehmungen bilden oder die Aufgabe an private Versorgungsun-
ternehmungen übertragen (Art. 62 BWRG). Wieweit sich ein
solcher Versorgungsauftrag der Gemeinden noch aus anderen
kantonalen Rechtsnormen herleiten liesse (Art. 42 Abs. 3
lit. a der Kantonsverfassung vom 2. Oktober 1892 in der Fas-
sung vom 8. Dezember 1974, Art. 4 lit. e des Gemeindege-
setzes vom 28. April 1974, Art. 7 und 19 [in der Fassung vom
6. Dezember 1987] des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom
20. Mai 1973), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ergibt
sich aus den übrigen angerufenen Vorschriften nichts Gegen-
teiliges. Gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts
hat die Gemeinde Guarda die Energieversorgung auf ihrem Ge-
biet nicht an eine aussenstehende Organisation übertragen.
Sie betreibt für die von ihr gemäss Konzessionsvertrag mit
der Beschwerdegegnerin 1 bezogene Energie vielmehr ein eige-
nes Verteilnetz, einschliesslich Trafostationen, und be-
stimmt selber den Stromtarif für die ortsansässigen Kunden
(vgl. Ziff. I/2 des Reglementes der Corporaziun dals cumüns
concessiunaris da las OEE über die Abgabe der elektrischen
Energie an die Abonnenten der Konzessions-Gemeinden, in den
Akten des Verwaltungsgerichts, Beilagen des EKW Nr. 31-33;
vgl. auch die eigenen Darlegungen der Gemeinde in der Re-
kurseingabe an das Verwaltungsgericht vom 6. November 1998,
S. 8). Die Gemeinde hat damit rechtlich und tatsächlich die
Stellung eines Unternehmens der öffentlichen Energieversor-
gung. Dass auch kleine kommunale Unternehmen unter diesen
Begriff fallen können, ergibt sich aus Art. 15 Abs. 3 der -
heute aufgehobenen - Energienutzungsverordnung (ENV), welche
die Möglichkeit der Weiterleitung bei übermässig hohen Lie-
ferungen durch Selbstversorger ausdrücklich für "kleine kom-
munale und regionale Unternehmen der öffentlichen Energie-
versorgung" vorsah. Auch die bundesrätliche Botschaft zum
Energiegesetz geht davon aus, dass selbst "kleine kommunale
und regionale Versorgungsunternehmen" gemäss Art. 7 EnG ab-
nahmepflichtig sind und aus diesem Grunde Massnahmen zum
Ausgleich übermässiger Belastungen notwendig sein können
(BBl 1996 IV 1094; vgl. auch das in ZBl 99/1998 S. 324 pub-
lizierte Urteil betreffend Abnahmepflicht des Elektrizitäts-
werkes der Ortsgemeinde Schwanden). Ob es, wie die Beschwer-
degegnerin 2 unter Hinweis auf die Formulierung in BGE 122
II 252 E. 3a S. 256 geltend macht, für die Einstufung als
Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung bereits ge-
nügt, dass ein Unternehmen einen öffentlichen Versorgungs-
auftrag faktisch wahrnimmt, oder ob diese Tätigkeit auf
einem rechtlich verankerten Auftrag beruhen muss, kann da-
hingestellt bleiben, zumal vorliegend entsprechende Rechts-
normen bestehen.
f) Aus dem Gesagten folgt, dass die Gemeinde Guarda
für die in ihren eigenen Kleinwasserkraftwerken erzeugte
Energie oder Überschussenergie keine Ansprüche auf Abnahme
durch ein (anderes) Unternehmen der öffentlichen Energiever-
sorgung gemäss Art. 7 ENB oder Art. 7 EnG geltend machen
kann. Auch die Voraussetzungen für eine Weitergabe an ein
übergeordnetes Versorgungsunternehmen gemäss Art. 15 Abs. 3
der aufgehobenen Energienutzungsverordnung (ENV) waren nie
gegeben, und das geltende Recht sieht diese Möglichkeit
nicht mehr vor. Ob die beschwerdebeklagten Kraftwerkgesell-
schaften als Unternehmungen der öffentlichen Energieversor-
gung gemäss Art. 7 EnG gegebenenfalls ins Recht gefasst
werden könnten oder ob sie, wie in der Vernehmlassung der
Beschwerdegegnerin 1 bezüglich der Engadiner Kraftwerke AG
behauptet wird, nicht als Unternehmen der öffentlichen Ener-
gieversorgung zu qualifizieren wären, kann dahingestellt
bleiben.
g) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei
von Vertretern der eidgenössischen und kantonalen Behörden
zur Realisierung des Kleinwasserkraftwerkes ARA Giarsun
angeregt und dabei namentlich durch das Amt für Energie
Graubünden in ihrer Auffassung bestärkt worden, dass sie
gemäss den Empfehlungen des Bundes Anspruch auf Weitergabe
an die Beschwerdegegnerin 1 gegen eine Entschädigung von
16 Rp/kWh haben werde. Im Vertrauen hierauf habe sie das
Projekt in der Folge realisiert. Im Rahmen des Bundespro-
grammes "Energie 2000" hätten sich die drei Bundesämter für
Energie, für Wasserwirtschaft sowie für Umwelt, Wald und
Landschaft in einem gemeinsamen Rundschreiben vom Februar
1998 an die schweizerischen Gemeinden gewandt und sie, u.a.
unter Hinweis auf die gemäss dem Entwurf für ein Energiege-
setz zu erwartende besondere Vergütung, zur Errichtung von
Kleinwasserkraftwerken ermuntert.
Wie es sich mit den behaupteten behördlichen Zusi-
cherungen im Einzelnen verhält, braucht nicht näher unter-
sucht zu werden. Eine behördliche Zusage kann allenfalls,
auch wenn sie nicht der Rechtslage entspricht oder ent-
sprach, nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes unter ge-
wissen Voraussetzungen die betreffende Behörde binden oder
zu Lasten des von ihr vertretenen Gemeinwesens Rechtswir-
kungen entfalten (vgl. <ref-ruling> E. 6e S. 409, mit
Hinweisen; <ref-ruling> E. 7a S. 340), nicht aber zur Folge
haben, dass ein diese Zusage nicht mittragender Dritter
Leistungen erbringen muss, zu denen er gesetzlich nicht
verpflichtet ist (vgl. zur analogen Situation im Baurecht
BGE 117 Ia 285 E. 3e S. 290). Die im Rahmen der Projektie-
rung des Kraftwerkes erfolgten behördlichen Erklärungen sind
daher, soweit es um die hier zu beurteilenden Ansprüche ge-
gen die beiden beschwerdebeklagten Kraftwerkgesellschaften
geht, rechtlich nicht von Belang. Was das erwähnte Rund-
schreiben der drei Bundesämter vom Februar 1998 anbetrifft,
so wirft dessen Inhalt zwar berechtigte Fragen auf, indem es
den Eindruck erweckt, dass auch Gemeinden für die von ihnen
erstellten Kleinwasserkraftwerke ohne weiteres die Stellung
eines unabhängigen Produzenten beanspruchen können, was nach
dem Gesagten aber nur der Fall ist, wenn sie, entgegen der
Regel, kein eigenes Stromverteilungsnetz betreiben. Für die
Investitionen der Beschwerdeführerin war dieses Schreiben
von 1998 aber nicht kausal. Auch die Feststellung in der
Vernehmlassung des Eidgenössischen Departementes für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), dass die Gemeinde
Guarda der erwähnten Aufforderung zur Realisierung von Ener-
gieerzeugungsanlagen in mustergültiger Weise nachgekommen
sei und es zu bedauern wäre, wenn die Gemeinde bezüglich der
Abnahme und Vergütung des ökologisch sinnvoll erzeugten
Stromes im Stiche gelassen würde, ist für die Beurteilung
der Rechtslage nicht von Bedeutung.
Dass die Beschwerdegegnerin 1 ihre Pflicht zur
Übernahme der anfallenden Überschussenergie aufgrund der Re-
gelung von Art. 7 ENB und zu den von der Beschwerdeführerin
geforderten Bedingungen seinerzeit anerkannt hätte und der
Beschluss der Gemeindeversammlung von 1995 zur Realisierung
des Werkes ARA Giarsun auf einer solchen Vertrauensgrundlage
ergangen sei, ist nicht dargetan. Zwar wird in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (S. 6) geltend gemacht, eine
"solche Unterstützungszusage", wie sie die Behörden abgege-
ben hätten, sei Ende 1993 anlässlich einer Besprechung der
Beteiligten auch seitens der Beschwerdegegnerin 1 erfolgt.
In der staatsrechtlichen Beschwerde (S. 3) wird diese Dar-
stellung aber dahin relativiert, dass die Beschwerdegegnerin
1 Ende 1993 die kommunalen Behördenvertreter an einer Sit-
zung im Glauben gelassen habe, es werde sich dannzumal eine
einvernehmliche Regelung der Anschlussbedingungen schon fin-
den lassen (im gleichen Sinne: S. 6 der Rekurseingabe an das
Verwaltungsgericht). Hierin liegt noch keine Zusage, aus
welcher die Beschwerdeführerin bezüglich der Handhabung von
Art. 7 ENB bzw. Art. 7 EnG auch gegenüber der Beschwerdegeg-
nerin 1 Anspruch auf Vertrauensschutz erheben könnte. Soweit
sich die Beschwerdeführerin heute auf weitergehende Zusiche-
rungen der Beschwerdegegnerin 1 beruft, deckt sich dies
nicht mit ihrer bisherigen Darstellung und wäre eine - nach
Art. 105 Abs. 2 OG grundsätzlich unzulässige (<ref-ruling>
E. 1c S. 99, 110 E. 2c S. 114; <ref-ruling> E. 8b S. 33; 107 Ib
167 E. 1b S. 169; <ref-ruling> E. 2a S. 79 f.) - neue Sachver-
haltsbehauptung.
h) Es kann auch nicht von einer rechtsungleichen
Behandlung gegenüber andern Gemeinden gesprochen werden
(S. 9 f. der Verwaltungsgerichtsbeschwerde). Wenn die Ge-
meinden Silvaplana und Zuoz für den aus ihren eigenen Klein-
kraftwerken ins Netz eingespeisten Strom eine der Regelung
von Art. 7 EnG entsprechende Vergütung erhalten, so beruht
dies nicht auf einem behördlichen Entscheid, sondern auf
einer einvernehmlichen Regelung mit der betreffenden Kraft-
werkgesellschaft (AG Bündner Kraftwerke, vgl. S. 9 der Ver-
nehmlassung der Beschwerdegegnerin 2). Zudem steht das ganze
lokale Verteilnetz der genannten Gemeinden im Eigentum der
den Strom abnehmenden Kraftwerkgesellschaft (S. 9 f. der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde), was nach dem Gesagten recht-
lich einen entscheidenden Unterschied ausmacht.
i) Wie es sich mit den bisherigen Abmachungen zwi-
schen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 1
verhält und welche (gütlichen) Lösungen bei der gegebenen
Situation für die Verwendung der erzeugten Überschussenergie
anzustreben sind, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens.
j) Als unbegründet erscheint der Vorwurf, das Ver-
waltungsgericht habe seinen Entscheid unzureichend begrün-
det. Die aus Art. 4 aBV und vorliegend zusätzlich aus
Art. 61 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 VwVG folgende
Begründungspflicht verlangt nicht, dass sich die urteilende
Behörde mit jedem Argument der Parteien auseinandersetzt. Es
reicht, wenn sie die für ihren Entscheid massgeblichen Grün-
de darlegt (<ref-ruling> E. 2c S. 34; <ref-ruling> E. 4d
S. 269; <ref-ruling> E. 4 S. 86, 481 E. 6b/bb S. 492, je mit
Hinweisen). Dem genügt das angefochtene Urteil, indem dar-
getan wird, dass und wieso die Gemeinde Guarda einen öffent-
lichen Energieversorgungsauftrag erfüllt und damit nicht die
Rechte einer "Eigenerzeugerin" gemäss Art. 7 ENB geltend
machen kann. Diese Argumentation ist nach dem Gesagten rich-
tig und trifft den Kern der Sache. Das Verwaltungsgericht
war bei der gegebenen Sach- und Rechtslage auch nicht ver-
pflichtet, die von der Beschwerdeführerin beantragten weite-
ren Beweise (Einholung einer schriftlichen Auskunft beim
Bundesamt für Energie, Durchführung eines Augenscheines) zu
erheben. Inwiefern das Verwaltungsgericht Bundesrecht bzw.
Bundesverfassungsrecht verletzt haben soll, indem es auf das
neben dem Leistungsbegehren gleichzeitig gestellte (über-
flüssige) Feststellungsbegehren nicht eintrat, ist nicht er-
sichtlich. Der Beschwerdeführerin ist dadurch rechtlich kein
Nachteil entstanden.
k) Wieweit die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht gestellten, zum Teil modifizierten An-
träge prozessual zulässig sind bzw. ob sie, wie die Be-
schwerdegegnerin 2 einwendet, auf eine unzulässige Änderung
der bisherigen Beschwerdebegehren hinauslaufen (Festlegung
der Anschlussbedingungen durch das Bundesgericht), kann da-
hingestellt bleiben. Sie wären, soweit darauf einzutreten
ist, aufgrund der dargelegten Rechtslage jedenfalls alle ab-
zuweisen.
4.-
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesge-
richtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Sie hat
zudem die beiden beschwerdebeklagten Kraftwerkgesellschaften
für die ihnen entstandenen Anwaltskosten zu entschädigen
(Art. 159 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-
Die Verfahren 2A.526/1999 und 2P.293/1999 werden
vereinigt.
2.-
Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht ein-
getreten.
3.-
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
4.-
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 8'000.-- wird
der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.-
Die Beschwerdeführerin hat die beiden Beschwerde-
gegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren je mit
Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
6.-
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bau-, Ver-
kehrs- und Forstdepartement sowie dem Verwaltungsgericht
(1. Kammer) des Kantons Graubünden und dem Eidgenössischen
Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 24. März 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['e3822927-4702-46c2-b735-9b942890d1b6', '40fd5c89-b1e8-47cd-9e28-bd384e727ac8', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '119050c0-31a7-46ae-800a-e5df17ec0f3c', '40e9141d-bc78-44a4-925b-ba6edd5f916f', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '905ad104-7b13-47ff-a82f-e61b530c182f', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa']
|
[]
|
ee951d89-12cc-4f18-bc90-64ac3b426f92
| 2,010 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
1. Par mémoire du 15 juillet 2010, X._, ressortissant belge, a déposé un recours auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision du 1er juillet 2010 du Service de la population du canton de Vaud qui a écarté sa demande de réexamen du refus de lui délivrer une autorisation de séjour pour étranger n'exerçant pas d'activité lucrative au sens de l'art. 24 de l'Annexe I ALCP. Le 20 septembre 2010, l'intéressé a demandé la récusation du juge Y._ pour partialité.
2. Par arrêt du 1er octobre 2010, la Cour administrative du Tribunal du canton de Vaud a rejeté la demande de récusation déposée par l'intéressé. A l'appui de son arrêt, la Cour administrative a constaté que la demande se limitait à considérer que le juge dont l'intéressé demande la récusation aurait prouvé son inaptitude à juger la cause en montrant "son envie de rejet de la personnalité belge du recourant". Elle a jugé que cette affirmation n'était prouvée par aucun fait précis. Il en allait de même des autres reproches formulés par l'intéressé s'agissant du fait que le Tribunal dépasserait ses attributions.
3. Par mémoire du 29 octobre 2010, l'intéressé demande au Tribunal fédéral, au moins implicitement, de constater que le juge Y._ doit être récusé dans la procédure de recours débutée le 15 juillet 2010. Il expose les motifs pour lesquels il est d'avis que ce juge doit être récusé et s'en prend à la manière dont il applique le droit.
4. D'après l'art. 42 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), les motifs du recours doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Cela signifie notamment qu'il doit exister un lien entre la motivation et la décision attaquée (arrêt 2C_760/2009 du 17 avril 2010, consid. 3). En l'espèce, le recourant expose certes pour quels motifs il est d'avis que le juge Y._ doit être récusé. Il ne s'en prend en revanche pas à la motivation de l'arrêt attaqué qui expose pourquoi ses griefs ne peuvent pas être retenus.
5. Ne répondant pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>, le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et à la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 novembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Dubey
|
CH_BGer_002
|
Federation
| 127 | 24 | 328 |
public_law
|
nan
|
[]
|
['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
|
|
ee95a990-bf93-47c7-a115-cd656deba7fb
| 2,012 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde des K._ vom 23. Oktober 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. September 2012,
|
in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die Beschwerde diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sich der Versicherte nicht in konkreter Weise mit den Erwägungen der Vorinstanz (insbesondere bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen auf den Zuschlag zum Arbeitslosentaggeld entsprechend der Kinder- und Ausbildungszulagen im Sinne von <ref-law>) auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG resp. - soweit überhaupt beanstandet - eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte,
dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, keine hinreichende Begründung und damit kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist,
dass somit auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. Oktober 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']
|
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|
ee9678c1-5750-4ee6-844f-29fb1472a188
| 2,005 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
que par jugement du 28 décembre 1999, entré en force le 4 juin 2000, le Tribunal civil de la Veveyse a prononcé la dissolution du mariage conclu en 1970 entre A._ et B._;
que par jugement du 22 octobre 2003, le même tribunal a statué sur le partage des prestations de sortie des ex-époux en matière de prévoyance professionnelle;
qu'après avoir constaté que B._ n'avait jamais cotisé à une institution de prévoyance, le tribunal a décidé une répartition par moitié de la prestation de sortie acquise par A._ durant le mariage;
que les recours interjetés contre ce jugement ont été déclarés irrecevables par le Tribunal cantonal fribourgeois;
que la cause a été transmise au Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après : Tribunal administratif cantonal) afin qu'il fixe le montant exact de la prestation de sortie à transférer sur un compte de libre passage au nom de l'ex-épouse;
que par lettre du 11 juin 2004, le Tribunal administratif cantonal a invité A._ et B._ à se déterminer dans un délai de 30 jours;
que B._ a conclu au transfert d'un montant de 45'585 fr. 60 sur un compte de libre-passage en sa faveur, par l'institution de prévoyance de son ex-époux;
que A._ ne s'est pas déterminé dans le délai imparti;
qu'à la demande du Tribunal administratif cantonal, la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction (ci-après : la caisse de retraite), à laquelle était affilié A._, a attesté, par lettre du 2 août 2004, que la prestation de sortie acquise par ce dernier jusqu'au 3 novembre 2003 était de 147'470 fr. 55;
que le 14 septembre 2004, le Tribunal administratif cantonal a invité la caisse de retraite a préciser le montant de la prestation de sortie acquise par l'ex-époux entre le 16 octobre 1970 et le 4 juin 2000, date d'entrée en force du jugement de divorce;
que par lettre du 20 octobre 2004, la caisse de retraite a indiqué que la prestation de sortie acquise pendant la période visée était de 102'837 fr. 60;
que par acte du 3 novembre 2004, B._ a rectifié ses conclusions et demandé le paiement d'un montant de 51'418 fr. 80 sur un compte de libre passage ouvert à son nom;
que par lettres des 17 août, 25 octobre et 17 novembre 2004, la juridiction cantonale a invité A._ à se déterminer sur les renseignements donnés par la caisse de retraite et sur les conclusions de son ex-épouse;
que A._ s'est borné à exiger, par acte du 18 novembre 2004, la suspension de la procédure en raison d'une demande d'«asile judiciaire» qu'il avait adressée au Grand-Conseil du canton de Fribourg;
que par jugement du 7 décembre 2004, le Tribunal administratif cantonal a rejeté la demande de suspension et invité la caisse de retraite «à transférer le montant de 51'418 fr. 80, ajouté des intérêts compensatoires courant du jour de l'entrée en force du jugement de divorce le 4 juin 2000 au jour du transfert, du compte de son affilié sur celui de l'ex-épouse de la fondation de libre passage de la Banque cantonale de Fribourg»;
que la juridiction cantonale a également condamné A._ au paiement d'une indemnité de dépens de 538 fr. à son ex-épouse et de 500 fr. de frais de justice;
que A._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau après lui lui avoir imparti un délai pour se déterminer;
qu'il demande, par ailleurs, l'octroi de l'assistance judiciaire limitée à la dispense d'avancer les frais de procédure;
que B._ a été invitée à répondre au recours, mais ne s'est pas déterminée;
qu'elle a cependant requis le bénéfice de l'assistance judiciaire, par l'intermédiaire de son mandataire;
que la caisse de retraite a renoncé à se déterminer sur le recours et que l'Office fédéral des assurances sociales en propose le rejet;
qu'en substance, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, à savoir qu'il n'aurait pas eu l'occasion de se déterminer sur le montant de la prestation de sortie à transférer à son ex-épouse;
qu'en effet, il se trouvait emprisonné pendant 60 jours, à compter du 24 août 2004, ce qu'il l'aurait empêché de répondre à la lettre du 17 août 2004 (reçue le 20 août suivant) par laquelle le Tribunal administratif du canton de Fribourg l'invitait à se déterminer, dans un délai courant jusqu'au 8 septembre 2004;
que cette argumentation est sans fondement, dès lors que le recourant a encore eu tout loisir de demander, à sa sortie de prison, une restitution du délai qui lui avait été imparti, voire de prendre directement position sur les conclusions de son ex-épouse et les attestations de la caisse de retraite, la juridiction cantonale l'ayant encore invité par deux fois à se déterminer, les 25 octobre et 17 novembre 2004;
que le recourant fait ensuite grief aux premiers juges de n'avoir pas tenu compte du fait que «le mariage de B._ et A._ était antérieur au 1er janvier 1995, puisqu'il avait été conclu en 1970, alors que la LPP n'était pas encore en vigueur»;
que toujours selon le recourant, B._ ne pourrait prétendre «à aucune prestation de la part non obligatoire du fonds de pension de son mari avant l'entrée en vigueur de la LPP»;
que la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) est entrée en vigueur le 1er janvier 1985 (RO 1983 827);
que les rapports liant le recourant à la caisse de retraite sont manifestement soumis à cette loi, que ce soit au titre de la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 7 à 41 LPP), ou de la prévoyance professionnelle plus étendue (<ref-law>);
qu'en particulier, le recourant ne démontre pas, ni même ne soutient, que ses relations avec la caisse de retraite relèveraient plutôt de la prévoyance individuelle (3ème pilier), de sorte qu'elles seraient exclues du champ d'application de l'<ref-law> relatif au partage de la prestation de sortie en cas de divorce (cf. FamPra.ch 2004 p. 393, consid. 2.2.2 [arrêt A. et B. du 26 janvier 2004, B 36/03], avec les références);
que par ailleurs, la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42) est entrée en vigueur le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2394);
que selon l'art. 22 al. 2, 1ère phrase LFLP, la prestation de sortie à partager en cas de divorce correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage;
que l'<ref-law>, qui régit le calcul de la prestation de sortie à transférer en cas de divorce, lorsque le mariage a été conclu avant le 1er janvier 1995, prévoit notamment que si le conjoint n'a pas changé d'institution de prévoyance entre la date de son mariage et le 1er janvier 1995, et que le montant de sa prestation de sortie au moment du mariage, calculé selon le nouveau droit, est établi, ce montant est déterminant pour le calcul prévu à l'<ref-law>;
qu'il ressort de l'<ref-law> qu'il n'y a pas lieu de déduire, d'une manière ou d'une autre, l'expectative de prévoyance acquise durant le mariage avant le 1er janvier 1995 pour le calcul de la prestation de sortie à répartir entre les époux au moment du divorce, contrairement à ce que semble soutenir le recourant;
que A._ n'aurait pu prétendre aucune prestation de sortie avant la conclusion du mariage, selon les renseignements fournis par la caisse de retraite, ce qu'il ne conteste pas;
que par conséquent, la totalité de la prestation de sortie au moment du divorce - soit 102'837 fr. 60 - doit être partagée conformément au jugement du 22 octobre 2003 du Tribunal civil de la Veveyse, de sorte que sur ce point également, l'argumentation du recourant est mal fondée;
que A._ fait valoir, enfin, divers arguments relatifs au déroulement de la procédure de divorce, par lesquels il conteste soit la liquidation du régime matrimonial, soit le principe même du partage par moitié de la prestation de sortie acquise pendant le mariage auprès de la caisse de retraite;
que ces questions ont toutefois été tranchées par jugements des 28 décembre 1999 et 22 octobre 2003 du Tribunal civil de la Veveyse, tous deux entrés en force;
qu'elles ne peuvent donc pas faire l'objet d'un nouvel examen dans le cadre de la présente procédure de recours contre le jugement du 7 décembre 2004 du Tribunal administratif cantonal;
que vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé;
que la procédure est gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ);
que la demande d'assistance judiciaire déposée par A._ est donc sans objet;
que par ailleurs, B._ peut prétendre des dépens à la charge du recourant (art. 159 al. 1 OJ), ce qui rend également sans objet sa demande d'assistance judiciaire;
que ses frais de défense ont toutefois été très limités, puisqu'elle a consulté un avocat, mais n'a pas déposé de détermination en procédure,
|
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. A._ versera à B._ la somme de 150 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
3. A._ versera à B._ la somme de 150 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à B._, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 décembre 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '17261100-89c4-4ebe-aac2-1f8fa5bb0514', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'a1afb1c2-db4f-4299-a6bf-c2aca1d44d29', '0c1bf613-656c-42e0-847e-8e340bbde726', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']
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|
ee9695df-54d4-4ee8-82cd-031c681f4f6c
| 2,012 |
de
|
Erwägungen:
1. Die Baukommission Zell erteilte mit Beschluss vom 11. Oktober 2011 unter gleichzeitiger Eröffnung der im koordinierten Verfahren ergangenen forstrechtlichen Bewilligung der Baudirektion Zürich vom 1. September 2011 Y._ die Baubewilligung für die Erstellung eines Anbaus und den Abbruch eines Garagengebäudes in Rikon. Den von X._ dagegen erhobenen Rekurs wies das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Februar 2012 ab, soweit es darauf eintrat. Gegen den Rekursentscheid erhob X._ Beschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 20. Juli 2012 abwies, soweit es darauf eintrat.
2. X._ führt mit Eingabe vom 20. September 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das ihm am 21. August 2012 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich. Der private Beschwerdegegner, die Baudirektion und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bauamt Zell hat auf eine Beschwerdeantwort verzichtet. Am 30. Oktober 2012 reichte X._ eine Beschwerdeergänzung ein.
3. Eine Beschwerde ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen (<ref-law>). Auf die am 30. Oktober 2012 eingereichte Beschwerdeergänzung ist somit wegen offensichtlichen Ablaufs der Beschwerdefrist nicht weiter einzugehen.
4. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung des angefochtenen Urteils nicht auseinander und legt nicht im Einzelnen dar, inwiefern das angefochten Urteil bzw. die ihm zugrunde liegende Begründung rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
5. Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bauamt Zell sowie der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. November 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
|
CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1962, Dipl. Informatik-Ingenieur ETH, meldete sich am 26. Oktober 2012 unter Hinweis auf eine Erschöpfungsdepression bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte diverse Berichte ein, u.a. des behandelnden Arztes Dr. med. B._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 29. Mai 2013, sowie die Kurzbeurteilung der Dr. med. C._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, zu Handen des Krankentaggeldversicherers vom 18. Juni 2013. Sodann gab sie bei Dr. med. D._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, ein Gutachten in Auftrag, welches am 12. November 2013 erstattet wurde. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 6. Februar 2014 den Anspruch des Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung.
B.
Die von A._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach einem doppelten Schriftenwechsel mit Entscheid vom 31. März 2015 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der Entscheid vom 31. März 2015 aufzuheben und die IV-Stelle zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, insbesondere ihm eine Rente der Invalidenversicherung auszurichten; eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz oder die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>).
Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_311/2013 vom 12. November 2013 E. 2.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_779/2010 vom 30. September 2011 E. 1.1.1, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, und 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1).
1.2. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis).
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich mit seinen Argumenten in der Replik nicht genügend auseinandergesetzt und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> gebietet, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 503). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 236 mit Hinweis).
2.2. In seiner Replik im erstinstanzlichen Verfahren brachte der Beschwerdeführer zahlreiche Kritikpunkte am psychiatrischen Gutachten von Dr. med. D._ an und legte die davon abweichenden Einschätzungen der übrigen Fachärzte dar. Ferner rügte er, dass der Experte bei seiner Beurteilung der Tötung seines Patenkindes als einschneidendes und damit für die psychiatrische Beurteilung relevantes Erlebnis keine Beachtung geschenkt habe. Die Vorinstanz hat sich nicht zu sämtlichen Vorbringen explizit geäussert; aus ihrer Begründung ergibt sich indessen, dass sie die entsprechenden Einwände nicht als entscheidend erachtete. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, es sei ihm nicht möglich gewesen, den erstinstanzlichen Entscheid sachgerecht anfechten zu können (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188 f.). Die Rüge der Gehörsverletzung ist somit unbegründet.
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte (<ref-law>), indem sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung verneinte. Dabei stellt sich vorab die Frage, ob das kantonale Sozialversicherungsgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung zu Recht auf das Gutachten des Dr. med. D._ vom 12. November 2013 abgestellt hat.
4.
Die Vorinstanz hat erwogen, die Expertise von Dr. med. D._ vom 12. November 2013 genüge den an den Beweiswert ärztlicher Berichte gestellten Anforderungen (vgl. E. 1.2 vorne). Danach leide der Beschwerdeführer an einer Neurasthenie (ICD-10 F48.0). Eine gesundheitsbedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit resultiere daraus indessen nicht. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig und vermag an der Schlüssigkeit der Beurteilung nichts zu ändern:
4.1. Insoweit er Widersprüche in der Befunderhebung und Diagnosestellung zu anderen fachärztlichen Beurteilungen aufzuzeigen versucht, ist darauf hinzuweisen, dass die psychiatrische Exploration von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen kann und dem begutachtenden Psychiater deshalb praktisch immer einen gewissen Spielraum eröffnet, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist. Daher und unter Beachtung der Divergenz von medizinischem Behandlungs- und Abklärungsauftrag (<ref-ruling> E. 4 S. 175; vgl. auch Urteil 8C_260/2011 vom 25. Juli 2011 E. 5.2), kann es nicht angehen, ein Administrativgutachten stets dann in Frage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte nachher zu unterschiedlichen Einschätzungen gelangen oder an vorgängig geäusserten abweichenden Auffassungen festhalten (Urteil 9C_4/2015 vom 5. Mai 2015 E. 3.2).
Anders verhält es sich, wenn die behandelnden Ärzte objektiv feststellbare Gesichtspunkte vorbringen, welche im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben und geeignet sind, zu einer abweichenden Beurteilung zu führen (Urteil 9C_853/2015 vom 23. Juni 2014 E. 3.1.2). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern der psychiatrische Gutachter nicht lege artis vorgegangen wäre. Desgleichen bringt er keine weiteren Aspekte vor, die ein Abweichen von der Expertise gebieten würden bzw. deren Beweiswert schmälern könnten. Insbesondere sind der Stellungnahme von Dr. med. B._ vom 17. Januar 2014 zum Gutachten weder anderweitige Erkenntnisse noch neue psychopathologische Befunde zu entnehmen, die eine abweichende Beurteilung belegen könnten, wie Dr. med. D._ in seiner Stellungnahme vom 29. Januar 2014 ausführte. Daran ändert auch die Reevaluation der MADRS (Montgomery and Asberg Depression Rating Scale) mit einem Gesamtwert von 18 bis 23 Punkten (im Unterschied zum Gesamtwert im Gutachten von 7) nichts. Denn gemäss Rechtsprechung kann einem testmässigen Erfassen der Psychopathologie ohnehin nur ergänzende Funktion beigemessen werden, während die klinische Untersuchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und Verhaltensbeobachtung ausschlaggebend bleibt (Urteil 9C_391/2010 vom 19. Juli 2010 E. 3.2.1).
Im Gutachten des Dr. med. D._ ist anhand der ICD-Kriterien detailliert und nachvollziehbar begründet, weshalb objektiv keine der Symptome in ausreichender Schwere bzw. in ausreichender Länge vorliegen, um eine allfällig andauernde depressive Episode zumindest leichten Grades diagnostizieren zu können (S. 15 des Gutachtens). Dr. med. D._ konstatierte eine Neurasthenie. Bestimmende Merkmale zu dieser Diagnose sind nach der medizinischen Klassifikation (ICD-10 F48.0) das Ermüdungs- bzw. das Erschöpfungssyndrom. Überzeugend wird dargelegt (und auch vom Beschwerdeführer gegenüber dem Gutachter geschildert), wie rasch er bei diversen Arbeiten ermüdet, wie er aber anderseits durchaus ein soziales, nicht zurückgezogenes Leben führt mit diversen Aktivitäten (Sport treiben, Kochen u.a.m). Als Hauptdiagnose hatte ein halbes Jahr früher auch die Vertrauensärztin des Taggeldversicherers, Dr. med. C._, einen Status nach Erschöpfungssyndrom (Burn-out-Syndrom) aufgeführt. Sie erwähnte als zweite Diagnose auch, was sie allerdings nicht näher begründete, eine "sonstige rezidivierende depressive Störung ED 2010". Weiter führten zwar auch die Ärzte der K linik F._ im Bericht vom 19. August 2014 wiederum eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode an. Abgesehen davon, dass der Bericht nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 6. Februar 2014 erstellt wurde, legt er das Hauptgewicht auf die Beschreibung des Verlaufs und der Behandlungsziele des rund einmonatigen stationären Aufenthalts vom 21. Juli bis 19. August 2014. Es kommt dazu, dass er die Diagnose der wiederkehrenden depressiven Störung nicht weiter unterlegt mit einer Beschreibung und Auseinandersetzung von einzelnen Diagnosevoraussetzungen.
4.2. Schliesslich vermag der Beschwerdeführer auch aus dem Bericht des Dr. med. G._, Arzt für Allgemeinmedizin (D), Zentrum H._, vom 22. Mai 2014 nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Den von ihm festgehaltenen, labortechnisch nachweisbaren Stoffwechselstörungen kommt (vorerst) keine invalidisierende Wirkung zu. Denn während des Aufenthalts des Beschwerdeführers in der Klinik F._ vom 21. Juli bis 19. August 2014, der auf Veranlassung von Dr. med. G._ und Dr. med. B._ erfolgte, wurden schwergewichtig psychiatrisch-psychotherapeutisch ausgerichtete Behandlungen durchgeführt, so etwa stützende Gespräche, Musiktherapie, Aktivierungstherapie und Qi Gong. Eine systematische (schulmedizinische) Therapie in Bezug auf die Stoffwechselstörungen fand nicht statt - dokumentiert ist einzig die Gabe homöopathischer Mittel und die Durchführung einer Fussreflexzonenmassage -, dies obschon Dr. med. G._ in seinem Bericht vom 22. Mai 2014 ausdrücklich festhielt, eine rein auf die Psychologie abgestimmte Behandlung könne die körperlichen/organischen Störungen nicht korrigieren. Unter diesen Umständen verletzt es kein Bundesrecht, dass die Vorinstanz auf das psychiatrische Gutachten vom 12. November 2013 abstellte und eine invalidenversicherungsrechtlich relevante organische Komponente nicht als gegeben erachtete.
4.3. Ferner rügt der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen betreffend die Foerster-Kriterien, die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> verletze das Diskriminierungsverbot (<ref-law>). Die Rüge ist insofern hinfällig, als das Bundesgericht mit <ref-ruling> diese Rechtsprechung änderte und präzisierte. Danach kann eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein damit vergleichbares psychosomatisches Leiden, worunter auch die Neurasthenie fällt (<ref-ruling> E. 2.2.1.3 S. 14), nur eine Invalidität begründen, sofern funktionelle Auswirkungen der medizinisch festgestellten gesundheitlichen Anspruchsgrundlage im Einzelfall anhand der Standardindikatoren schlüssig und widerspruchsfrei mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit in einem anspruchserheblichen Ausmass nachgewiesen sind (<ref-ruling> E. 6 in fine S. 308). Eine in diesem Sinne invalidenversicherungsrechtlich erhebliche Gesundheitsbeeinträchtigung ist zu verneinen:
Dr. med. D._ erachtete zwar die Merkmale einer Neurasthenie nach der klassifikatorischen Umschreibung gemäss ICD-10 F48.0 als gegeben und diagnostizierte sie fachärztlich überzeugend (<ref-ruling> E. 2.1 S. 285). Der Beschwerdeführer berichtete ihm von einem erlebten Erschöpfungszustand, wie nach einer grossen Wanderung. Auch fühle er sich ängstlich, angespannt, kraftlos, er benötige vermehrt Pausen und leide an Schlafstörungen sowie Konzentrationsminderungen. Indessen sind gemäss dem Experten die objektivierbaren psychopathologischen Befunde gar nicht bis sehr gering ausgeprägt, was auf eine leichte Erscheinungsform des Gesundheitsschadens schliessen lässt (<ref-ruling> E. 4.3.1.1 S. 298 f.). Daher vermöge die Neurasthenie aus seiner Sicht keine relevante (> 20 % bis 100 %) längerfristige Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Angesichts der geringen Ausprägung der erhobenen Befunde kann nicht davon ausgegangen werden, dass die aus dem Gesundheitsschaden resultierenden funktionellen Einschränkungen zu einer höheren Arbeitsunfähigkeit als 20 % führen könnten. Von einer Rückweisung zur Durchführung einer strukturierten Plausibilitätsprüfung kann abgesehen werden, zumal weder eine Behandlungsresistenz bzw. eine gescheiterte Therapie noch die persönlichen Ressourcen hemmende Faktoren ersichtlich sind. So fand Dr. med. D._ insbesondere keine inhaltliche Denk-, Wahrnehmungs- oder Ich-Störungen. Im Affekt sei der Beschwerdeführer ausgeglichen und gut moduliert. Hinzu kommt, dass er sich zu 50 % im Haushalt (inkl. Gartenarbeit) betätigen kann, joggen und einmal wöchentlich zum Fussballspielen mit Kollegen geht. Dies zeigt, dass er sich doch in erheblichem Umfang in seiner Freizeit betätigen kann. An dieser Beurteilung ändert die fehlende Unterstützung im Rahmen des familiären Netzwerks nichts, ebensowenig die von ihm seit März 2012 in Anspruch genommene Behandlung bei Dr. med. B._, was zweifellos auf einen gewissen Leidensdruck schliessen lässt; indes erschöpft sich diese in Gesprächssitzungen, die in unregelmässigen Zeitabständen von ein bis drei Wochen abgehalten wurden. Von einer Schwere des Leidens im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn kann nicht gesprochen werden.
4.4. Nach dem Gesagten verletzt es kein Bundesrecht, dass die Vorinstanz gestützt auf die medizinischen Akten einen invalidisierenden Gesundheitsschaden und demzufolge einen Rentenanspruch verneint hat. Die Beschwerde ist unbegründet.
5.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. November 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Trütsch
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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| 2,009 |
de
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Erwägungen:
Mit Urteil des Einzelrichters vom 23. Februar 2009 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern auf eine Beschwerde von X._ betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung nicht ein, weil innert Frist keine formgültige Beschwerdebegründung eingereicht worden sei. X._ gelangte am 12. März 2009 ans Bundesgericht und erklärte, Beschwerde führen zu wollen. Aufforderungsgemäss reichte er nachträglich das anzufechtende Urteil ein.
Rechtsschriften haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung muss sachbezogen sein; wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, hat sich der Beschwerdeführer mit den von der Vorinstanz angeführten Nichteintretensgründen zu befassen. Der Eingabe vom 12. März 2009 lässt sich nichts entnehmen, was Bezug zum vom Verwaltungsgericht geltend gemachten Nichteintretensgrund hätte. Vielmehr äussert sich der Beschwerdeführer - rudimentär - ausschliesslich zur materiellen Rechtsfrage (Bewilligungsverweigerung), und auch dies nur in einer Weise, die das Verwaltungsgericht für die kantonale Beschwerde in der Sache selbst nachvollziehbar als ungenügend gewertet hat.
Auf die Beschwerde ist mithin gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde Bern, der Polizei- und Militärdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Feller
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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[]
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Die X._ AG in Liquidation hat Sitz in A._. Ihr statutarischer Zweck umfasst Erwerb, Überbauung, Verwaltung und Veräusserung von in der Schweiz gelegenen Grundstücken sowie von Wohn- und Gewerbeliegenschaften als Generalunternehmerin. Im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen ist die X._ AG in Liquidation seit dem 1. Januar 1995 unter der Nummer U._ eingetragen.
Bis zum 22. Dezember 2010 firmierte die Gesellschaft unter Z._ AG und hatte ihren Sitz in B._. Am 23. Januar 2012 eröffnete der Präsident des Kantonsgerichts A._ über die Gesellschaft mit sofortiger Wirkung den Konkurs.
B. In der Zeit vom 15. bis 19. Juni 2009 nahm die Eidgenössische Steuerverwaltung (hienach: ESTV) bei der Beschwerdeführerin eine Kontrolle vor. Die Prüfung der Steuerperioden vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2008 (1. Quartal 2005 bis 4. Quartal 2008) führte, soweit hier interessierend, am 10. November 2009 zum Erlass der Ergänzungsabrechnungen (hienach: EA) Nr. V._ über Fr. 1'187'466.-- (betreffend die Nutzungsänderung einer Liegenschaft, Umsatzdifferenzen und geldwerte Leistungen an Nahestehende) und Nr. W._ über Fr. 900'392.-- (betreffend die Kürzung der Vorsteuern infolge gemischter Verwendung), je zuzüglich Verzugszinsen ab dem 31. August 2007. In zwei Entscheiden vom selben Tag bestätigte die ESTV die beiden Ergänzungsabrechnungen.
C. Die X._ AG erhob am 10. Dezember 2009 gegen beide Entscheide Einsprache. Mit Datum vom 14. April 2010 trat die ESTV im Entscheid, der die EA Nr. V._ betraf, auf die Einsprache nicht ein. Im weiteren Einspracheentscheid vom 14. April 2010, dieser betreffend die EA Nr. W._, hielt die ESTV vorab fest, dass die beiden Einspracheverfahren nicht zu vereinigen seien. In der Sache selbst wies sie die Einsprache ab und stellte fest, dass die X._ AG für die Steuerperiode vom 1. Quartal 2005 bis zum 4. Quartal 2008 "infolge nicht sachgerecht vorgenommener Vorsteuerkürzung" einen Mehrwertsteuerbetrag von Fr. 900'392.-- schulde, zuzüglich Verzugszins ab dem 31. August 2007.
D. Der erstgenannte Einspracheentscheid - betreffend die EA Nr. V._ - erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Gegen den Einspracheentscheid der ESTV vom 14. April 2010, der die EA Nr. W._ zum Gegenstand hatte, erhob die X._ AG mit Eingabe vom 17. Mai 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragte sie die Aufhebung des Entscheides und die Herabsetzung der Steuernachforderung auf höchstens Fr. 186'293.--. Mit Urteil vom 7. Juni 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, die Beschwerde ab.
E. Gegen dieses Urteil führt die X._ AG mit Eingabe vom 29. August 2011 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragt, das vorinstanzliche Urteil vom 7. Juni 2011 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neufestsetzung der Steuernachforderung für die Steuerperioden vom 1. Quartal 2005 bis zum 4. Quartal 2008 an die ESTV zurückzuweisen.
F. Während das Bundesverwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt die ESTV die Abweisung der Beschwerde.
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Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amtes wegen (<ref-law>) und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1).
1.1 Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (Art. 82 lit. a i.V.m. Art. 83 sowie Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren unterlegen und damit zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Auf die frist- (<ref-law>) und formgerecht eingereichte Beschwerde (<ref-law>) ist grundsätzlich einzutreten.
1.1 Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (Art. 82 lit. a i.V.m. Art. 83 sowie Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren unterlegen und damit zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Auf die frist- (<ref-law>) und formgerecht eingereichte Beschwerde (<ref-law>) ist grundsätzlich einzutreten.
1.2 1.2.1 Die Beschwerdeführerin ist im Verlauf des bundesgerichtlichen Verfahrens in Konkurs geraten. Es stellt sich die Frage nach der Sistierung des Verfahrens. Gemäss <ref-law> werden Zivilprozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, im Fall der Konkurseröffnung eingestellt. Vorbehalten bleiben dringliche Fälle. Zivilprozesse können im ordentlichen Konkursverfahren frühestens zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung, im summarischen Konkursverfahren frühestens 20 Tage nach der Auflegung des Kollokationsplanes wieder aufgenommen werden. Unter den gleichen Voraussetzungen können Verwaltungsverfahren eingestellt werden (<ref-law>).
1.2.2 Der Wegfall der Prozessführungsbefugnis bei Konkurseröffnung bildet das Gegenstück zum Verlust der Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners über das Massevermögen im Sinn von <ref-law> (HEINER WOHLFAHRT/CAROLINE B. MEYER, in: Basler Kommentar, SchKG, 2. Aufl., 2010, N. 1 zu <ref-law>). Dies schliesst beispielsweise aus, dass der Gemeinschuldner, trotz eröffneten Konkurses, die Beschwerde an das Bundesgericht erklärt (Urteil 2A.294/1995 vom 29. August 1995 E. 2). Bis zur Revision im Jahr 1994 äusserte sich das SchKG lediglich zum Schicksal hängiger Zivilprozesse. Die Praxis fasste den Begriff des Zivilprozesses indessen weit und subsumierte darunter selbst Beschwerdeverfahren über öffentlich-rechtliche Forderungen, die auf dem Schuldbetreibungswege geltend gemacht werden können und sich als eigentliche Konkursforderungen nicht von privatrechtlichen Ansprüchen unterscheiden (<ref-ruling> E. 3b S. 286 zu AHV-Beiträgen; <ref-ruling> E. 4b S. 169 zu Schadenersatzforderungen gemäss <ref-law>; erwähntes Urteil 2A.294/1995 vom 29. August 1995 E. 2b zu Steuerforderungen).
1.2.3 In der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Fassung von <ref-law> ist in Abs. 2 nun ausdrücklich von den Verwaltungsverfahren die Rede, worunter auch Rechtsmittelverfahren zu verstehen sind (KURT STÖCKLI/PHILIPP POSSA, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 5 zu <ref-law>). Steuerverfahren fallen damit unter Abs. 2, weswegen die Sistierung nicht mehr zwingend ist und ein Entschliessungsermessen der (Gerichts-)Behörde darüber besteht, ob das Verfahren zu sistieren sei (Urteil 2C_69/2007 vom 17. August 2007 E. 4.1). Neurechtlich kann und soll die zuständige Behörde, anders als bei Zivilprozessen, auch bei grundsätzlich einstellungsfähigen Verwaltungsverfahren von Fall zu Fall prüfen, ob sich die Einstellung rechtfertigt. Die neue Regelung erlaubt es der Behörde, den Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, BBl 1991 III 1, insb. 122).
1.2.4 Hier handelt es sich um ein letztinstanzliches Steuerverfahren, das im Zeitpunkt der Konkurseröffnung kurz vor dem Abschluss steht. Mit Blick auf den Wegfall der Prozessführungsbefugnis des Gemeinschuldners in Verfahren, welche das Massevermögen berühren, ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin angesichts des Verfahrensstandes höchstens den Rückzug der Beschwerde erklären könnte. Im angefochtenen Urteil gelangte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, die strittige Ergänzungsabrechnung sei zu Recht ergangen. Im bundesgerichtlichen Verfahren kann sich die Rechtsposition der Beschwerdeführerin insofern nicht weiter verschlechtern (<ref-law>). Der Gerichtskostenvorschuss, den die Beschwerdeführerin im Hinblick auf das vorliegende Verfahren zu leisten hatte, wurde vor Konkurseröffnung getätigt. Er reicht aus, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Mit Blick auf die übrigen Gläubiger droht keine Bevorzugung der Steuerbehörde bzw. Benachteiligung der übrigen Kreise. Steuerforderungen, die vor der Konkurseröffnung entstehen, sind gewöhnliche Konkursforderungen (<ref-ruling> E. 2 S. 201 ff., 126 III 294 E. 1b S. 295 f. und Urteil 7B.73/2005 vom 12. August 2005 E. 2 zur Mehrwertsteuer; <ref-ruling> E. 3 S. 124 ff. zur direkten Bundessteuer; Urteil 2C_792/2008 vom 19. Februar 2009 E. 3.2 zur Kapitalsteuer) und werden ohnehin in der dritten Klasse kolloziert (<ref-law>). Schliesslich handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine juristische Person, die mit dem Konkurs von Gesetzes wegen untergehen kann. Anders als bei einer natürlichen Person, die weiter existiert, drängt sich eine vorübergehende Einstellung des Verfahrens nicht zwingend auf (Urteil H 394/01 vom 19. November 2003 E. 1). Gegenteils besteht ein eminentes Interesse der Konkursmasse an einem abgeschlossenen Verfahren. Damit ist das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht zu sistieren, sondern vielmehr letztinstanzlich zum Abschluss zu bringen.
1.3 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von der Beschwerdeführerin geltend gemacht werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251). Es legt seinem Urteil an sich die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (<ref-law>). Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können diese nur gerügt werden, soweit sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind (BGE <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 397) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. In der Beschwerdeschrift ist zudem aufzuzeigen, dass die Behebung des behaupteten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
1.3 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von der Beschwerdeführerin geltend gemacht werden (vgl. Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251). Es legt seinem Urteil an sich die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (<ref-law>). Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können diese nur gerügt werden, soweit sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind (BGE <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 397) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. In der Beschwerdeschrift ist zudem aufzuzeigen, dass die Behebung des behaupteten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
1.4 1.4.1 Am 1. Januar 2010 ist das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20) in Kraft getreten. Gemäss <ref-law> sind die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen sowie die gestützt darauf erlassenen Vorschriften - mit hier nicht interessierenden Ausnahmen - weiterhin auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse anwendbar (Urteil 2C_227/2010 vom 5. August 2010 E. 2.3).
1.4.2 Im Streit liegen Vorsteuerkürzungen und damit Steuerforderungen der ESTV, welche die Jahre 2005 bis 2008 betreffen. Die Beurteilung erfolgt demnach in der Sache selbst aufgrund der Bestimmungen des Mehrwertsteuergesetzes vom 2. September 1999 (aMWSTG; AS 2000 1300), das bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft stand.
1.4.3 In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das neue Recht gemäss <ref-law> (vorbehältlich der Bezugsverjährung von <ref-law>) auf sämtliche im Zeitpunkt des Inkrafttretens hängigen Verfahren anwendbar. Damit darf es aber nicht zur Anwendung von neuem materiellem Recht auf altrechtliche Sachverhalte kommen. Die Korrektur von Mängeln in der Abrechnung stellt kein Verfahrensrecht im Sinne von <ref-law> dar, weshalb bei der Beurteilung dieser Frage auf altes Recht abzustellen ist.
2. 2.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 Satz 1 aMWSTG ist subjektiv steuerpflichtig, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt, auch wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft 75'000 Franken übersteigen.
2.2 Steuerobjekt der Inlandsteuer bildet neben der Besteuerung von im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen, im Inland gegen Entgelt erbrachten Dienstleistungen und dem Bezug von Dienstleistungen gegen Entgelt von Unternehmen mit Sitz im Ausland (Art. 5 lit. a, b, d aMWSTG) auch der Eigenverbrauch im Inland (Art. 5 lit. c aMWSTG). Der Eigenverbrauchsbesteuerung unterliegen dabei gemäss Art. 9 aMWSTG der Entnahme- (Abs. 1), der Bearbeitungs- und Herstellungseigenverbrauch (Abs. 2) sowie der Eigenverbrauch, der bei Übertragung eines Gesamt- oder Teilvermögens entstehen kann (Art. 9 Abs. 3 aMWSTG).
2.2 Steuerobjekt der Inlandsteuer bildet neben der Besteuerung von im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen, im Inland gegen Entgelt erbrachten Dienstleistungen und dem Bezug von Dienstleistungen gegen Entgelt von Unternehmen mit Sitz im Ausland (Art. 5 lit. a, b, d aMWSTG) auch der Eigenverbrauch im Inland (Art. 5 lit. c aMWSTG). Der Eigenverbrauchsbesteuerung unterliegen dabei gemäss Art. 9 aMWSTG der Entnahme- (Abs. 1), der Bearbeitungs- und Herstellungseigenverbrauch (Abs. 2) sowie der Eigenverbrauch, der bei Übertragung eines Gesamt- oder Teilvermögens entstehen kann (Art. 9 Abs. 3 aMWSTG).
2.3 2.3.1 Mit der Besteuerung des Bearbeitungs- und Herstellungseigenverbrauchs (Art. 9 Abs. 2 lit. a aMWSTG) wird der Eigenverbrauch besteuert, der entsteht, wenn der Steuerpflichtige an bestehenden oder neu zu erstellenden Bauwerken, die zur entgeltlichen Veräusserung oder entgeltlichen Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung bestimmt sind (Art. 18 Ziff. 20 und 21 aMWSTG), Arbeiten vornimmt oder vornehmen lässt, ohne dass er für die Versteuerung optiert. Mit der Besteuerung des Herstellungs- und Bearbeitungseigenverbrauchs soll sichergestellt werden, dass Bauwerke, die für den Verkauf oder für die Vermietung bzw. Verpachtung bestimmt sind, also für Zwecke verwendet werden, die den Vorsteuerabzug ganz oder teilweise ausschliessen, steuerlich gleich behandelt werden, wie wenn sie von Dritten steuerbelastet bezogen worden wären (Urteil 2A.476/2002 vom 7. März 2003 E. 2.1; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 2. Aufl., 2003, Rz. 396 ff., unter Bezugnahme auf den Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates [WAK-N] vom 28. August 1996 zur Parlamentarischen Initiative Dettling, insb. zu Art. 9 E-aMWSTG, BBl 1996 V 713, insb. 733 ff.; MOLLARD/OBERSON/TISSOT-BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Rz. 620 ff., insb. 621).
2.3.2 Bemessungsgrundlage für den Bearbeitungs- und Herstellungseigenverbrauch bildet gemäss Art. 34 Abs. 4 aMWSTG der Preis (ohne den Bodenwert), wie er im Falle der Lieferung einem unabhängigen Dritten in Rechnung gestellt würde. Auf diese Weise wird auch die durch den Steuerpflichtigen erbrachte eigene Wertschöpfung in die Bemessungsgrundlage miteinbezogen. Fehlt es an einem Drittvergleich, lässt die Verwaltungspraxis im Sinne einer annäherungsweisen Ermittlung die Berechnung anhand der Anlagekosten zu. Was zu den Anlagekosten gehört, ergibt sich aus der Spezialbroschüre Nr. 04, der ESTV Eigenverbrauch, Ziff. 7.3.3. der Fassung vom 1. Januar 2001, diese modifiziert durch die Praxisänderung vom 1. Januar 2005, bzw. Ziff. 7.3.4 der Fassung vom 1. Januar 2008. Im Wesentlichen setzen sich die Anlagekosten damit zusammen aus den Positionen "Projektierungskosten", "Baukosten" und "allgemeine Geschäftsunkosten". Ausgenommen sind auch für die Zwecke der Ermittlung der Anlagekosten die eigentlichen Terrainkosten (so schon Art. 34 Abs. 4 aMWSTG: "ohne den Wert des Bodens"; dazu E. 3.3.4 hienach).
2.3.2 Bemessungsgrundlage für den Bearbeitungs- und Herstellungseigenverbrauch bildet gemäss Art. 34 Abs. 4 aMWSTG der Preis (ohne den Bodenwert), wie er im Falle der Lieferung einem unabhängigen Dritten in Rechnung gestellt würde. Auf diese Weise wird auch die durch den Steuerpflichtigen erbrachte eigene Wertschöpfung in die Bemessungsgrundlage miteinbezogen. Fehlt es an einem Drittvergleich, lässt die Verwaltungspraxis im Sinne einer annäherungsweisen Ermittlung die Berechnung anhand der Anlagekosten zu. Was zu den Anlagekosten gehört, ergibt sich aus der Spezialbroschüre Nr. 04, der ESTV Eigenverbrauch, Ziff. 7.3.3. der Fassung vom 1. Januar 2001, diese modifiziert durch die Praxisänderung vom 1. Januar 2005, bzw. Ziff. 7.3.4 der Fassung vom 1. Januar 2008. Im Wesentlichen setzen sich die Anlagekosten damit zusammen aus den Positionen "Projektierungskosten", "Baukosten" und "allgemeine Geschäftsunkosten". Ausgenommen sind auch für die Zwecke der Ermittlung der Anlagekosten die eigentlichen Terrainkosten (so schon Art. 34 Abs. 4 aMWSTG: "ohne den Wert des Bodens"; dazu E. 3.3.4 hienach).
2.4 2.4.1 Der Vorsteuerabzug ist in Art. 38 aMWSTG ff. geregelt. Danach kann der Steuerpflichtige, wenn er Gegenstände oder Dienstleistungen für steuerbare Ausgangsleistungen verwendet, in seiner Steuerabrechnung die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellte Steuer für Lieferungen und Dienstleistungen im Inland oder für den Bezug von Dienstleistungen aus dem Ausland als Vorsteuer in Abzug bringen, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 38 Abs. 1 und 2 aMWSTG; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1363). Unerlässlich ist namentlich, dass die Vorsteuer für einen geschäftlich begründeten Zweck, mithin für einen steuerbaren Ausgangsumsatz verwendet werden (Art. 38 Abs. 2 aMWSTG; <ref-ruling> E. 8.2 S. 364 f. und 10 S. 369).
2.4.2 Verwendet der Steuerpflichtige vorsteuerbelastete Leistungen sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für solche, die den Vorsteuerabzug ausschliessen (sog. gemischte Verwendung), ist der Vorsteuerabzug nach dem Verhältnis der Verwendung zu kürzen (Art. 41 Abs. 1 aMWSTG). Nach welcher Methode die Kürzung vorzunehmen ist, bleibt der Praxis überlassen. Erforderlich ist jedenfalls, dass die Kürzung sachgerecht erfolgt. Dabei sind gemäss Art. 58 Abs. 3 aMWSTG auch Pauschalmethoden zulässig.
2.4.2 Verwendet der Steuerpflichtige vorsteuerbelastete Leistungen sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für solche, die den Vorsteuerabzug ausschliessen (sog. gemischte Verwendung), ist der Vorsteuerabzug nach dem Verhältnis der Verwendung zu kürzen (Art. 41 Abs. 1 aMWSTG). Nach welcher Methode die Kürzung vorzunehmen ist, bleibt der Praxis überlassen. Erforderlich ist jedenfalls, dass die Kürzung sachgerecht erfolgt. Dabei sind gemäss Art. 58 Abs. 3 aMWSTG auch Pauschalmethoden zulässig.
2.5 2.5.1 Das schweizerische Steuerrecht knüpft insgesamt an die handelsrechtliche Bilanz an (Art. 662a ff. i.V.m. <ref-law>), welche auch steuerrechtlich verbindlich ist, sofern die handelsrechtlichen Vorschriften beachtet wurden. Vorbehalten bleiben die steuerlichen Korrekturvorschriften. Das bedeutet, dass die Steuerbehörden verpflichtet sind, auf die von den Organen der juristischen Person abgenommenen Jahresrechnungen abzustellen (Grundsatz der Massgeblichkeit der Handelsbilanz für die steuerliche Gewinnermittlung). Die Verbindlichkeit der Jahresrechnung entfällt nur insoweit, als diese gegen zwingende Vorschriften des Handelsrechts verstösst oder als steuerliche Korrekturvorschriften zu beachten sind (vgl. Urteile 2A.465/2006 vom 19. Januar 2007 E. 3.2, in: StR 62/2007 S. 518; 2A.652/2006 vom 2. Februar 2007 E. 2.1). Die steuerrechtskonformen Handelsrechtsbücher sind für Steuerbehörde und Steuerpflichtige gleichermassen verbindlich (Urteil 2C_392/2009 vom 23. August 2010 E. 5.4). Der Steuerpflichtige muss sich demnach auf die ordnungsgemäss geführte Buchhaltung und die darauf basierende Bilanz und Erfolgsrechnung behaften lassen (ROLAND BURKHALTER, Massgeblichkeitsgrundsatz, 2003, S. 63 ff.). Das Prinzip der Massgeblichkeit der Handelsbilanz gilt im Bereich der Mehrwertsteuer ebenso wie direktsteuerlich. Für die Zwecke der Mehrwertsteuer präzisiert Art. 58 aMWSTG, dass der Steuerpflichtige seine Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und so einzurichten hat, dass sich aus ihnen die für die Feststellung der Steuerpflicht sowie für die Berechnung der Mehrwertsteuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen (Urteil 2A.693/2006 vom 26. Juli 2007 E. 3, in: RF 62/2007 S. 868).
2.5.2 Die Mehrwertsteuer ist eine Selbstveranlagungssteuer (Art. 46 aMWSTG), die hohe Anforderung an die Steuerpflichtigen stellt, werden ihnen doch im Veranlagungsbereich wesentliche Aufgaben übertragen. Der Steuerpflichtige ist insbesondere für die korrekte, vollständige und rechtzeitige Deklaration und die Ablieferung der Steuer verantwortlich. Schon zum Recht der einstigen Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (AS 1994 1464; aMWSTV) hielt das Bundesgericht hierzu fest, dass dem Steuerpflichtigen die volle und alleinige Verantwortung für die richtige und vollständige umsatzsteuerrechtliche Behandlung der vorkommenden Geschäftsfälle obliegt (grundlegend Urteil 2A.321/2002 vom 2. Juni 2003 E. 2.4.3.1; neuestens Urteile 2C_350/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 2.2, in: StR 67/2012 S. 75; 2C_554/2010 vom 21. September 2011 E. 4.1, in: StR 67/2012 S. 73; SANDRA KNOPP PISI, Das Selbstveranlagungsprinzip bei der Mehrwertsteuer, ASA 74 S. 389 ff., insb. 392). Die Aufgabe der ESTV beschränkt sich altrechtlich auf den Bezug und die Kontrolle der Steuer im Hinblick auf deren Richtigkeit und Vollständigkeit (Urteil 2C_382/2007 vom 23. November 2007 E. 4.2, in: RF 63/2008 S. 290).
2.5.3 Nach Praxis des Bundesgerichts ist der Steuerpflichtige im Anwendungsbereich des aMWSTG an seine Abrechnung gebunden, soweit er hinsichtlich Steuerpflicht, Steuerbetrag, Abzügen usw. keinen Vorbehalt angebracht hat. Dementsprechend kann er auf die eingereichte Abrechnung bzw. Selbstveranlagung, unter Vorbehalt der hier nicht interessierenden gesetzlichen Ausnahmen, nicht zurückkommen (Urteil 2A.320/2002 vom 2. Juni 2003 E. 3.4.3.3 f. und die dort zitierte Literatur, in: ASA 74 S. 666; StR 58/2003 S. 797, RDAF 2004 II 100).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> geltend, indem ihr das Urteil der Vorinstanz verunmögliche, ihre Selbstveranlagung "im Rahmen der Praxis der ESTV" zu berichtigen (E. 3.2) und die von der ESTV gewählte (Pauschal-)Methode zu keiner treffenden Berechnung der geschuldeten Eigenverbrauchssteuer führe (E. 3.3).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> geltend, indem ihr das Urteil der Vorinstanz verunmögliche, ihre Selbstveranlagung "im Rahmen der Praxis der ESTV" zu berichtigen (E. 3.2) und die von der ESTV gewählte (Pauschal-)Methode zu keiner treffenden Berechnung der geschuldeten Eigenverbrauchssteuer führe (E. 3.3).
3.2 3.2.1 Was die Berichtigung der Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen betrifft, fehlt es, anders als im neuen Recht (<ref-law>), im hier anwendbaren aMWSTG an einer ausdrücklichen Regelung zur Frage, bis zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Umständen eine derartige Korrektur möglich sei. Aus dem Charakter der Mehrwertsteuer, die als Selbstveranlagungssteuer ausgestaltet ist (Art. 46 aMWSTG; Art. 37 aMWSTV), hat die Praxis des Bundesgerichts abgeleitet, dass der Steuerpflichtige an seine Abrechnung gebunden ist, es sei denn, er würde einen entsprechenden Vorbehalt anbringen (dazu E. 2.5.3 hievor). Der Abrechnung des Steuerpflichtigen kommt altrechtlich zwar nicht die Bedeutung eines verbindlichen Entscheides zu. Die Wirkungen der Selbstveranlagung gegenüber dem Pflichtigen entsprechen jedoch gemäss dem zitierten Urteil 2A.320/2002 vom 2. Juni 2003 E. 3.4.3.4 weitgehend denjenigen einer rechtskräftigen Verfügung, sofern der Pflichtige keinen Vorbehalt angebracht und damit kundgetan hat, dass er die eigene Erklärung gegen sich selbst gelten lassen will. Insbesondere stellt der Steuerpflichtige mit der vorbehaltlosen Abrechnung seine Zahlungspflicht für den selbst errechneten Betrag fest. Dieser braucht sich nicht notwendigerweise mit dem tatsächlich geschuldeten Betrag zu decken. Die Bindungswirkung ist auch ein Gebot der Rechtssicherheit, weswegen sie - über die Konstellation hinaus, wie sie dem Urteil 2A.320/2002 eigen war - nicht nur im Zusammenhang mit einer Praxisänderung von Bedeutung ist.
3.2.2 Ob die Praxis der ESTV zulässig und richtig ist, die (mit Ausnahme von Praxisänderungen) eine Korrektur der eingereichten Abrechnung durch den Steuerpflichtigen innerhalb der Verjährungsfrist erlaubt, ist hier nicht weiter zu prüfen und kann offenbleiben, zumal keine Selbstkorrektur durch den Steuerpflichtigen vorliegt, sondern die Korrekturen vielmehr auf die Kontrolle zurückgehen, welche die ESTV vornahm. Fest steht hingegen, dass die ESTV anlässlich von Kontrollen die vom Steuerpflichtigen eingereichten Abrechnungen überprüfen und dabei entsprechende Korrekturen vornehmen kann und muss (Art. 62 aMWSTG).
3.2.3 Im konkreten Fall ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht von sich aus auf die eingereichten Quartalsabrechnungen zurückgekommen ist. Sie behauptet dies im Übrigen auch gar nicht. Die vorgenommenen Korrekturen erfolgten, wie gesagt, vielmehr aufgrund einer durch die ESTV vorgenommenen Kontrolle. Zu Recht bringt die Beschwerdeführerin auch nicht vor, sie habe derartige Vorbehalte angebracht. Eine nachträgliche Berichtigung der Abrechnung durch die Beschwerdeführerin ist nicht mehr möglich, wie schon die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat. Insoweit ist die Beschwerde demnach abzuweisen.
3.2.3 Im konkreten Fall ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht von sich aus auf die eingereichten Quartalsabrechnungen zurückgekommen ist. Sie behauptet dies im Übrigen auch gar nicht. Die vorgenommenen Korrekturen erfolgten, wie gesagt, vielmehr aufgrund einer durch die ESTV vorgenommenen Kontrolle. Zu Recht bringt die Beschwerdeführerin auch nicht vor, sie habe derartige Vorbehalte angebracht. Eine nachträgliche Berichtigung der Abrechnung durch die Beschwerdeführerin ist nicht mehr möglich, wie schon die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat. Insoweit ist die Beschwerde demnach abzuweisen.
3.3 3.3.1 Nach dem Gesagten kann und muss die ESTV anlässlich von Kontrollen die vom Steuerpflichtigen eingereichten Abrechnungen überprüfen und dabei entsprechende Korrekturen vornehmen (Art. 62 aMWSTG; E. 3.2.2. hievor). Es fragt sich, ob die ESTV im vorliegenden Fall hätte erkennen müssen, dass die Beschwerdeführerin, wie sie vorbringt, in zu hohem Umfang Eigenverbrauch abgerechnet hat.
3.3.2 Bemessungsgrundlage für den hier zur Diskussion stehenden Herstellungs- und Bearbeitungseigenverbrauch (Art. 9 Abs. 2 lit. a aMWSTG) ist der Preis (ohne Wert des Bodens), wie er im Falle der Lieferung einem unabhängigen Dritten dafür in Rechnung gestellt würde (Art. 34 Abs. 4 aMWSTG, vgl. E. 2.3.2 hievor). Vertritt die Beschwerdeführerin im Rahmen der von der ESTV geführten Kontrolle die Auffassung, dass sie zu viel an Eigenverbrauchsteuer abgerechnet habe, so hat sie dies nicht nur zu behaupten, sondern auch zu beweisen. Nach der herrschenden Normentheorie trägt die Steuerbehörde die Beweislast für die steuerbegründenden und -erhöhenden Tatsachen. Demgegenüber ist der Steuerpflichtige für die steueraufhebenden und -mindernden Tatsachen beweisbelastet (statt vieler: Urteile 2C_814/2010 vom 23. September 2011 E. 5.4; 2A.642/2004 vom 14. Juli 2005 E. 5.4, in: ASA 75 S. 495). Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in ihrer Beschwerde darauf, die Berechnungsmodalitäten der ESTV zu rügen, ohne aber in konkreter Weise zu belegen, inwiefern ihre eigene Deklaration zu hoch ausgefallen sein soll. Die von ihr ins Recht gelegte Berechnung genügt hierfür nicht. Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer Beschwerde denn auch ein, dass auch sie selbst nicht mehr restlos nachvollziehen könne, weshalb sie den baugewerblichen Eigenverbrauch höher deklariert habe, als es nach der Praxis der ESTV notwendig gewesen wäre.
3.3.3 Eine mit den erforderlichen Beweismitteln versehene rechtsgenügliche Begründung, aus welcher hervorgeht, inwiefern ein zu hoher Eigenverbrauch abgerechnet wurde bzw. weshalb die eingereichte Abrechnung nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, ist unerlässliche Voraussetzung für eine Gutheissung des gestellten Antrags auf Rückweisung der Sache an die ESTV zur Neufestsetzung der Steuernachforderung. Daran fehlt es, sodass die Beschwerde auch in Bezug auf diese Rüge abzuweisen ist.
3.3.4 Was die Argumente betrifft, welche die Beschwerdeführerin gegenüber den Berechnungen der ESTV vorbringt, so sieht die nicht bestrittene Praxis der ESTV vor, dass in allen Fällen, bei denen durch den Steuerpflichtigen kein effektiver Drittpreis im Sinne von Art. 34 Abs. 4 aMWSTG belegt werden kann, eine annäherungsweise Ermittlung anhand der Anlagekosten möglich ist (dazu schon E. 2.3.2 hievor). Die so verstandenen Anlagekosten als Ersatzwert für den fehlenden Drittpreis umfassen gemäss Ziff. 7.3.3 der Spezialbroschüre Nr. 04, Eigenverbrauch, in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung:
a) sämtliche Grundstücks- Planungs- und Baukosten (inklusive Aufwendungen für allfällige Abbrucharbeiten);
b) den Wert der Umgebungsarbeiten;
c) die Bauzinsen (Fremd- und Eigenkapitalzinsen);
d) die allgemeinen Geschäftsunkosten (z.B. der anteilsmässige Verwaltungsaufwand) sowie
e) alle Gebühren im Zusammenhang mit der Erstellung der Bauwerke.
In vergleichbarer Weise, wenn auch mit gewissen Modifikationen, die sich namentlich aufgrund der Praxisänderung per 1. Januar 2005 ergeben, sind die Anlagekosten gemäss Ziff. 7.3 der Spezialbroschüre Nr. 04, Eigenverbrauch, in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zu ermitteln.
3.3.5 Die ESTV verweist in ihrer Vernehmlassung auf ihre Berechnungen im vorinstanzlichen Verfahren. Mit diesen Berechnungen werde schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass und weshalb nicht zu viel an Eigenverbrauch abgerechnet worden sei. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist unbegründet. Wenn sie unter Verweis auf den Kontrollbericht der ESTV vorträgt, es seien überhaupt keine Eigenleistungen erbracht worden, ist dies nicht plausibel. Verschiedene Indizien - wie die Verträge und Rechnungen, welche sie der ESTV vorlegte - lassen gegenteils darauf schliessen, dass dies nicht der Fall sein kann. Auffallend sind allein schon die hohen Personalkosten von 13 Mio. Franken, die den Schluss auf Eigenleistungen nahelegen. Der Beschwerdeführerin ist es nicht gelungen, eine plausible Begründung für die Begründetheit der Personalkosten abzugeben.
3.3.6 Weiter trägt die Beschwerdeführerin vor, mit dem von der ESTV vorgenommenen Zuschlag auf den Baukosten von 10% sei die auf den Bereich "Bau" entfallende Lohnsumme abgedeckt. Selbst ein Drittvergleichspreis garantiere nicht, dass sämtliche Lohnkosten in Rechnung gestellt werden könnten. Wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt hat (<ref-law>), sind im Bereich "Bau" in den Jahren 2005 bis 2008 Lohnkosten im Betrage von 13 Mio. Franken angefallen. Fest steht zudem, dass der von der ESTV vorgenommene Zuschlag von 10% auf den vorsteuerbelasteten Kosten nicht ausreichen kann, um neben den übrigen Kosten auch die Lohnkosten damit abdecken zu können, wie die Vorinstanz treffend feststellt. Ein Einbezug der anteilmässigen Lohnkosten als Eigenleistung ist aber für eine korrekte Ermittlung des Eigenverbrauchs unabdingbar, wenn dieser nicht aufgrund von Drittvergleichspreisen festgestellt werden kann, sondern anhand der Anlagekosten ermittelt werden muss.
3.3.7 Wenn die Beschwerdeführerin nun geltend macht, dass auch der Preis, wie er gegenüber Dritten erzielt werden könnte, nicht garantiere, dass sämtliche Lohnkosten abgedeckt seien, so genügt diese Behauptung nicht. Sie hätte dies vielmehr für die konkreten Jahre und für die getätigten Geschäfte im Detail nachzuweisen gehabt. Tut sie dies nicht, hat sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
3.3.8 Insgesamt fehlt es am Nachweis dafür, dass der von der Beschwerdeführerin selbst deklarierte Eigenverbrauch zu hoch ausgefallen und damit gesetzeswidrig gewesen wäre. Demnach erweist sich die Beschwerde auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
3.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in allen Teilen unbegründet, sodass sie abzuweisen ist.
4. Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung zugunsten der ESTV ist nicht auszusprechen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abge-wiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Steuerverwaltung und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Kocher
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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A.- André Curchod, Jean-Marie Fleury et Jean-Jacques Bocion étaient actionnaires et administrateurs de trois sociétés anonymes créées afin de mener à bien un projet de construction d'un hôtel en Côte d'Ivoire, au lieu-dit «La Baie des Sirènes». Approché par Bocion, William Meier devint actionnaire des trois sociétés le 30 septembre 1987. En compagnie de Bocion, Meier contacta son ami Joseph Stutz qui, quelques mois plus tard, accepta d'être le cinquième partenaire dans cette affaire.
Des dissensions surgirent entre les actionnaires à propos de la gestion menée par Curchod. Le 15 novembre 1989, les cinq actionnaires conclurent une convention dont les deux premiers articles ont la teneur suivante:
«ARTICLE 1
MM. MEIER et STUTZ renoncent à toute revendication quelle qu'elle soit pour les faits rappelés dans le préambule, contre les société (sic) GRAND BEREBY SA et BAIE DES SIRÈNES SA ou contre les actionnaires et les administrateurs de ces deux sociétés.
Ils s'engagent, en outre, à tout mettre en oeuvre pour le succès de la BAIE DES SIRÈNES SA.
Ils donnent décharge au Conseil d'Administration de la BAIE DES SIRÈNES SA pour l'exercice se terminant le 30 septembre 1988.
ARTICLE 2
De son côté, M. CURCHOD s'engage sans réserve à trouver les fonds en vue du financement du solde des travaux et des pertes d'exploitation 30 septembre 1989 (sic) ainsi que celles éventuellement subséquentes et ceci sans faire appel à ses coactionnaires, signataires de la présente convention.»
Le même jour, Bocion et Meier, d'une part, et Stutz, d'autre part, signèrent le document suivant:
«Nous soussignés, Jean-Jacques BOCION et William MEIER, reconnaissons par la présente devoir, conjointement et solidairement, à M. Joseph STUTZ, la somme de FS 1.500.000,-- (Un million cinq cents (sic) mille francs suisses), payable d'ici cinq ans à dater de la signature de la présente.
M. Joseph STUTZ accepte que Messieurs Jean-Jacques BOCION et William MEIER s'acquittent envers lui de la dette de FS 1.500.000,--, en le faisant participer, sans mise de fonds de sa part, à une opération immobilière de leur choix, de laquelle M. Joseph STUTZ devra retirer une somme forfaitaire nette de FS 1.500.000,-- dans un délai de cinq ans, dès la signature de la présente, et ceci, quel que soit le résultat de cette opération immobilière.»
En décembre 1990, Stutz ouvrit une action en paiement devant le Tribunal de première instance d'Abidjan. En avril 1991, il déposa, devant le Procureur général du canton de Genève, une plainte pénale pour escroquerie et faux dans les titres contre Curchod et Fleury. Sur conseil de Fleury, Bocion rédigea une lettre à l'intention de Stutz, datée du 2 décembre 1991; il y indiquait que les procédures précitées étaient engagées en violation de la convention du 15 novembre 1989 et qu'en conséquence, il s'estimait libéré de sa promesse, faite parallèlement à la convention, de payer 1 500 000 fr. à Stutz. Selon deux conventions du 13 décembre 1991 signées en présence de Bocion, Meier et Stutz cédèrent à Curchod les actions qu'ils détenaient dans les trois sociétés anonymes, moyennant le paiement d'une somme de 300 000 fr. pour chacun d'eux. Ils renonçaient à toute autre prétention à l'encontre de Curchod et des trois sociétés. Stutz s'engageait par ailleurs à retirer toutes les procédures judiciaires introduites en Suisse et en Côte d'Ivoire. Les deux conventions réser-
vaient expressément les engagements pris à titre personnel par Meier et Bocion envers Stutz. Par courrier du 2 novembre 1994, Stutz rappela à Meier et Bocion que leur dette solidaire arrivait à échéance; il les invitait à régler leur dû. En réponse, Bocion envoya une copie de la lettre du 2 décembre 1991, dont Stutz affirme avoir pris connaissance à cette occasion. B.- En décembre 1994, Stutz a fait notifier à Bocion un commandement de payer 1 500 000 fr. Le poursuivi a formé opposition. Stutz a requis la mainlevée provisoire; il a réduit alors de moitié ses prétentions en expliquant que, selon une convention du 14 février 1995, Meier lui avait cédé différents actifs pour un montant de 658 000 fr. et avait bénéficié d'une remise de dette pour le solde jusqu'à concurrence de 750 000 fr. La mainlevée provisoire a été prononcée pour le montant de 750 000 fr.
Le 16 mars 1995, Bocion a ouvert action en libération de dette. Subsidiairement, il a conclu à l'appel en cause de Meier. Après avoir admis formellement l'appel en cause, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté Bocion de ses conclusions récursoires contre Meier dans un jugement sur partie du 4 avril 1996, confirmé en appel le 18 octobre 1996.
Lors de l'audience du 14 avril 1997, le Tribunal a refusé d'interroger Meier, entendu comme témoin, à propos de l'exécution de la convention du 14 février 1995 et de l'évaluation des actifs mentionnés à l'article 2 de ce document, comme le souhaitait le mandataire du demandeur. Ce dernier a alors soulevé un incident; le demandeur a été débouté par une ordonnance du 4 septembre 1997.
Par jugement du 17 septembre 1998, le Tribunal de première instance a débouté le demandeur de ses conclusions en libération de dette et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 750 000 fr., avec intérêts à 5% dès le 15 novembre 1994. Statuant sur appel le 16 avril 1999, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance.
C.- Bocion interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 16 avril 1999 et au renvoi de l'affaire à la Cour de justice «pour qu'elle procède à l'audition du témoin William MEIER afin de déterminer si le paiement de CHF 750'000.- prétendument effectué par William MEIER en faveur de Joseph STUTZ est réel ou simulé.»
Stutz propose le rejet du recours.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- a) La cour cantonale a qualifié d'abstraite la reconnaissance de dette du 15 novembre 1989. Elle a estimé dès lors que le fardeau de la preuve de l'inexistence de l'obligation reposait sur le débiteur. Devant les instances cantonales, le demandeur soutenait que la dette reconnue constituait la contre-prestation accordée au défendeur pour avoir renoncé à agir en justice, conformément à l'art. 1 de la convention du 15 novembre 1989 liant les cinq actionnaires; or, en introduisant une action civile en Côte d'Ivoire et en déposant plainte pénale à Genève, le défendeur aurait violé cet engagement et libéré ainsi le demandeur de sa det-
te. Cette thèse n'a pas convaincu les juges précédents. A l'instar du juge de première instance, ils ont retenu au contraire que la reconnaissance de dette avait pour but de dédommager le défendeur, lequel, ayant rejoint les actionnaires de «La Baie des Sirènes» sur l'insistance de Meier et du demandeur, avait perdu de l'argent dans cette affaire. Selon l'arrêt attaqué, le demandeur n'est donc pas parvenu à rapporter la preuve que la cause de la dette était celle qu'il alléguait, ni, en conséquence, à établir l'extinction de son obligation. Devant la Cour de justice, le demandeur faisait valoir également qu'en refusant d'interroger Meier sur la réalité du règlement de 750 000 fr. qu'il affirmait avoir effectué en faveur du défendeur, le Tribunal de première instance avait violé son droit à la preuve, le privant de la possibilité de démontrer que la cession d'actifs au profit du défendeur était simulée et avait pour but de faire croire à l'existence d'une dette éteinte. Le grief a été rejeté en raison de l'absence de pertinence du fait que le demandeur offrait de prouver.
b) Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'<ref-law> en ne lui permettant pas, d'une part, d'apporter la preuve que la convention du 14 février 1995 passée entre le défendeur et Meier constituait un acte simulé et, d'autre part, d'apporter la contre-preuve du prétendu paiement effectué par Meier en faveur du défendeur. A suivre le demandeur, la simulation de la convention du 14 février 1995 est un fait pertinent pour la solution du litige. En effet, une telle manoeuvre démontrerait que le défendeur et Meier ont agi de concert pour faire croire à l'existence de la créance résultant de la reconnaissance de dette et à son exigibilité, cherchant ainsi à cacher la réalité, soit l'extinction de la dette des deux débiteurs solidaires. Le demandeur ajoute que la convention du 14 février 1995 ne poursuivait pas d'autre but que de permettre au défendeur d'alléguer dans
ses écritures cantonales l'exécution de l'obligation par le codébiteur du demandeur. 2.- a) Aux termes de l'<ref-law>, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette règle s'applique à toute prétention fondée sur le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 3b p. 79; <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 143; <ref-ruling> consid. 2d). Elle répartit le fardeau de la preuve (<ref-ruling> consid. 3c p. 223) et détermine ainsi la partie qui doit assumer les conséquences d'une absence de preuve (<ref-ruling> consid. 3b p. 79). L'<ref-law> confère le droit à la preuve (<ref-ruling> consid. 2a p. 290/291; <ref-ruling> consid. 3c p. 223) et à la contre-preuve (<ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 4b p. 397). Le juge cantonal viole cette disposition s'il omet ou refuse d'administrer des preuves sur des faits pertinents et régulièrement allégués (<ref-ruling> consid. 2a p. 291; <ref-ruling> consid. 2b p. 40; <ref-ruling> consid. 3c p. 223; <ref-ruling> consid. 3c p. 63). En revanche, l'<ref-law> ne dicte pas au juge comment il doit former sa conviction (<ref-ruling> consid. 3c p. 223; <ref-ruling> consid. 2c p. 63; <ref-ruling> consid. 1); ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc qu'une allégation de fait a été établie ou réfutée, la répartition du fardeau de la preuve devient sans objet (<ref-ruling> consid. 2a p. 291; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 3a p. 147; <ref-ruling> consid. 2e p. 393). L'<ref-law> ne saurait être invoqué pour faire corriger l'appréciation des preuves, qui ressortit au juge du fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 291; <ref-ruling> consid. 4c p. 117; <ref-ruling> consid. 3c p. 613). En droit suisse, la reconnaissance de dette abstraite a pour objet une obligation causale (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 4a p. 187; <ref-ruling> consid. 1d p. 455). C'est dire que le débiteur peut toujours se prévaloir de l'inexistence de la dette et soulever toutes les exceptions fondées sur le rapport juridique à la base de la reconnaissance. Le seul effet de la reconnaissance de dette abstraite est de renverser le fardeau de la preuve: il n'appartient pas au créancier de prouver la cause de sa créance, mais bien au débiteur qui conteste sa dette d'établir la cause de l'obligation et de démontrer que cette cause n'est pas valable ou ne peut plus être invoquée (<ref-ruling> consid. 4a p. 187). b) En l'espèce, c'est le demandeur qui devait justifier son refus de payer en établissant l'inexistence d'une obligation exigible. Or, selon les constatations cantonales, le débiteur n'est pas parvenu à rapporter cette preuve. Au contraire, la cour cantonale a retenu en fait la version du créancier, même si ce dernier n'avait pas la charge de la preuve. En effet, selon l'arrêt attaqué, la cause de l'obligation reconnue le 15 novembre 1989 était la volonté des codébiteurs d'indemniser le défendeur en raison du mauvais investissement qu'il avait effectué à leur demande pressante. A ce propos, il convient de noter que ni le juge de première instance, ni la cour cantonale n'ont mentionné l'exécution par le codébiteur Meier comme un élément déterminant pour conclure à l'existence de l'obligation à la charge du demandeur. Dès l'instant où la cause de l'engagement est établie et qu'elle ne correspond pas à celle alléguée par le débiteur, on peut se demander s'il y a encore place pour une violation du droit à la preuve. La recevabilité du moyen souffre toutefois de demeurer indécise car, comme on va le voir ci-dessous, l'offre de preuve du demandeur porte sur un fait dénué de pertinence pour l'issue du litige.
c) La convention incriminée du 14 février 1995 comporte à la fois une cession de créances et une remise de dette, soit deux contrats de disposition (cf. ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 145; Tercier, Le droit des obligations, 2e éd., n. 1133, p. 188 et n. 1296, p. 212; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 762). Le contrat liant Meier et le défendeur est-il simulé et, partant, nul? On ne discerne pas en quoi la réponse à cette question pourrait influer sur la situation du codébiteur de Meier. A cet égard, le demandeur part de l'idée que si la convention par laquelle son codébiteur s'est exécuté est simulée, c'est que l'obligation à la base de la reconnaissance de dette est nécessairement éteinte. Il se borne toutefois à poser le principe et ne se livre à aucune démonstration du lien qui existerait entre l'éventuelle simulation de la convention du 14 février 1995 et l'extinction de la dette ayant donné lieu à la reconnaissance. Au demeurant, même en faisant preuve d'imagination, on ne voit pas qu'un tel lien puisse être déduit des circonstances telles que décrites dans l'arrêt attaqué. On ne saurait en particulier considérer une hypothétique simulation de la convention de cession de créances et de remise de dette comme une preuve de la simulation de l'obligation à la base de la reconnaissance de dette du 15 novembre 1989. La convention du 14 février 1995 apparaît, à l'égard du demandeur, comme une «res inter alios acta» dont la validité ou la nullité est dénuée de pertinence pour juger de l'existence de la dette dont le défendeur réclame le remboursement. A juste titre, la cour cantonale a estimé que l'offre de preuve du demandeur ne portait pas sur un fait pertinent. Pour autant qu'il soit recevable, le recours ne peut être que rejeté. L'arrêt attaqué sera ainsi confirmé.
3.- Vu l'issue de la procédure de recours, le demandeur prendra à sa charge les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et versera au défendeur une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué;
2. Met un émolument judiciaire de 8500 fr. à la charge du demandeur;
3. Dit que le demandeur versera au défendeur une indemnité de 10 000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
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Lausanne, le 22 février 2000
ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, La Greffière,
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CH_BGer_004
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Federation
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Sachverhalt:
A. X._, Jahrgang 1959, trat am 1. Dezember 1982 als Kanzleisekretär in den Dienst der Direktion des Innern des Kantons Zug und arbeitete dort hauptsächlich als Leiter der Abteilung BVG- und Stiftungsaufsicht und seit 1999 als stellvertretender Leiter des neu geschaffenen kantonalen Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht (ABVSA). Am 20. Juni 2005 wurde das Arbeitsverhältnis durch die Direktion des Innern auf den 31. Dezember 2005 formell gekündigt, weil das ABVSA als Folge des Beitritts des Kantons Zug zum Konkordat über die Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht per Ende Dezember 2005 aufgehoben wurde. Mit Verfügung vom 20. März 2006 teilte die Direktion des Innern X._ mit, dass sein Begehren um Ausrichtung einer Abgangsentschädigung abgewiesen werde. Der Regierungsrat wies mit Beschluss vom 23. Januar 2007 die dagegen erhobene Beschwerde ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass X._ nur formell gekündigt worden sei. Das Arbeitsverhältnis sei in die Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (ZBSA) überführt worden, welche von den Konkordatskantonen als öffentlich-rechtliche Anstalt errichtet worden sei und als Nachfolgeorganisation das ABVSA ablöse. Gemäss den Gesetzesmaterialien handle es sich bei der Abgangsentschädigung nach § 24 des Gesetzes über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals vom 1. September 1994 (Personalgesetz; BGS 154.21) um eine Zuwendung aus Billigkeitsgründen. Derartige Billigkeitsgründe seien in der vorliegenden Konstellation aber nicht gegeben.
X._ beschwerte sich gegen den regierungsrätlichen Beschluss beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug und beantragte, in Gutheissung seiner Beschwerde sei seine Forderung auf eine Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 63'500.85 samt Zins anzuerkennen. Mit Urteil vom 26. August 2008 wies die Verwaltungsrechtliche Kammer des Verwaltungsgerichts die Beschwerde ab.
B. X._ hat beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, und es sei der Kanton Zug anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Abgangsentschädigung von Fr. 63'500.85 zuzüglich Zins von 5% seit dem 6. Februar 2006 auszurichten.
C. Das Verwaltungsgericht und die Finanzdirektion des Kantons Zugs, handelnd für den Regierungsrat des Kantons Zug, beantragen Beschwerdeabweisung.
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Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug betrifft eine aus einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis herrührende Forderung in der Höhe von CHF 63'500.85. Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. g, Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Verbots willkürlicher Rechtsanwendung (<ref-law>), da das Verwaltungsgericht die Zusprechung einer Abgangsentschädigung im Falle einer unverschuldeten Kündigung (§ 24 PG) abgelehnt habe.
2.2 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen).
2.3 Das Verwaltungsgericht begründete sein abweisendes Urteil folgendermassen: Gemäss § 24 Abs. 1 PG bestehe im Falle einer vom Arbeitnehmer unverschuldeten Kündigung ein Anspruch auf eine Abgangsentschädigung, vorausgesetzt, der Arbeitnehmer habe im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 45. Altersjahr überschritten und das Arbeitsverhältnis habe mindestens 10 Jahre ununterbrochen bestanden. Diese Anforderungen würde der Beschwerdeführer an sich erfüllen.
Im vorliegenden Fall handle es sich bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses jedoch nicht um eine "Auflösung" des Arbeitsverhältnisses im Sinn von § 24 f. PG, sondern um einen geplanten Übertritt in ein neues Arbeitsverhältnis, was mit der Zuweisung einer anderen Stelle innerhalb des Kantons im Sinne von § 32 PG vergleichbar sei. Dies ergebe sich daraus, dass die Mitarbeitenden des ABVSA, darunter der Beschwerdeführer, angefragt worden seien, ob sie bei der ZBSA beschäftigt werden wollen, und dass sie sich nach dem Prinzip der Chancengleichheit bei der ZBSA hätten bewerben können. Die Bewerber seien keinem Druck ausgesetzt gewesen, sondern hätten eine Zusage erwarten können. Man habe sich darauf geeinigt, dass zwar die letzten Löhne nicht garantiert werden könnten, dass jedoch die Dienstjahre im Hinblick auf Dienstaltersgeschenke angerechnet würden und dass die Angestellten bei der angestammten Pensionskasse verbleiben könnten. Wenn der Beschwerdeführer eine neue Stelle in der Privatwirtschaft oder bei einem anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber angenommen hätte, so hätte er bezüglich Dienstjahre und Pensionskasse keine bevorzugte Behandlung erhalten. Der Regierungsrat habe sich mehrfach für eine Weiterbeschäftigung seiner Angestellten eingesetzt. So habe für den Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt eine echte Gefahr bestanden, arbeitslos zu werden. Bereits vor der Zustellung der formellen Kündigung durch die Direktion des Innern des Kantons Zug sei klar gewesen, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit im angestammten Fachbereich in Luzern würde weiterführen können. Dass es sich bei dem Kündigungsschreiben vom 20. Juni 2005 um einen "eher formellen Akt" gehandelt habe, ergebe sich auch aus der Tatsache, dass dem Beschwerdeführer in diesem Schreiben zugesichert worden sei, dass das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Konditionen auf unbestimmte Zeit fortgesetzt würde, wenn die ZBSA ihre operative Tätigkeit in Luzern nicht per 1. Januar 2006 aufnehmen sollte. De facto habe das bisherige Personal der BVG- und Stiftungsaufsicht von Zug und Luzern zu lohnmässig gleichen Bedingungen in die neue "Anstalt" übertreten können.
Hinzu komme, dass der Kanton Zug nach wie vor Einfluss auf seine ehemaligen Angestellten habe. Die ZBSA sei zwar eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, doch stehe sie unter der direkten Aufsicht des Konkordatsrates, der durch je einen Vertreter der Konkordatskantone, darunter der Kanton Zug, gebildet werde. Der Konkordatsrat führe die Aufsicht über die ZBSA und könne auch Personalvorschriften erlassen. Auch unter diesem Blickwinkel sei der Beschwerdeführer nicht entlassen worden, sondern in die neue Anstalt übergetreten.
Bei der Abgangsentschädigung handle es sich um eine Zuwendung aus Billigkeitsgründen. Solche Gründe seien in der vorliegenden Fallkonstellation nicht gegeben. Das für den Beschwerdeführer neu geltende Personalrecht des Kantons Luzern erweise sich insgesamt als keineswegs ungünstiger als dasjenige des Kantons Zugs. Zwar müsse der Beschwerdeführer infolge der neuen Anstellung gewisse Nachteile in Kauf nehmen. Dagegen kenne der Kanton Luzern eine grosszügigere Regelung der Dienstaltersgeschenke und Ferien und habe ein sehr fortschrittliches Arbeitszeitreglement.
2.4 Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Wortlaut von § 24 f. PG. Da er die gesetzlichen Voraussetzungen unbestrittenermassen erfülle, habe er einen Rechtsanspruch auf eine Abgangsentschädigung. Der Fall sei nicht vergleichbar mit einer Funktionsänderung im Sinne von § 32 PG. Da das Arbeitsverhältnis durch schriftliche Kündigung des Arbeitgebers aufgelöst worden sei, habe dieser ihm eine andere Funktion gar nicht zuweisen können. Er sei keineswegs verpflichtet, zusätzliche Voraussetzungen, beispielsweise Billigkeitsgründe, zu erfüllen. Dabei stelle selbst die Vorinstanz nicht in Abrede, dass er durch die neue Anstellung gewisse Nachteile (beispielsweise bezüglich der kürzeren Kündigungsfrist und bezüglich der Leistungen im Todesfall) in Kauf nehmen müsse. Dass die Chancen auf eine Weiterbeschäftigung gut gestanden hätten, sei nicht von vornherein festgestanden, sondern habe daran gelegen, dass sich nicht alle ehemaligen Kollegen des ABVSA um eine Anstellung bei der ZBSA beworben hätten.
2.5 Nach § 24 Abs. 1 PG besteht Anspruch auf eine Abgangsentschädigung, wenn das Arbeitsverhältnis seitens des Kantons gekündigt wird, ohne dass die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter durch schuldhaftes Verhalten zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses begründeten Anlass gibt, ferner bei vorzeitiger Versetzung in den Ruhestand sowie bei Tod während des Arbeitsverhältnisses (Satz 1). Voraussetzung ist, ausser im Todesfall, dass die Mitarbeiterin/der Mitarbeiter im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 45. Altersjahr überschritten und das Arbeitsverhältnis mindestens 10 Jahre ununterbrochen bestanden hat (Satz 2). Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die persönlichen Voraussetzungen (untadeliges Verhalten, Lebens- und Dienstalter) für eine Abgangsentschädigung erfüllt.
Indessen darf vom Wortlaut einer Bestimmung abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (<ref-ruling> E. 7.1 S. 31). Den Gesetzesmaterialien zu § 24 PG ist zu entnehmen, dass die Abgangsentschädigung eine Zuwendung aus Billigkeitsgründen ist: Langverdienten Mitarbeitern soll im Falle einer Kündigung durch den Kanton bzw. der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand eine Anerkennung für die geleisteten Dienste und eine finanzielle Absicherung zukommen (vgl. das angefochtene Urteil E. 2a).
Im vorliegenden Fall sind seitens des Kantons Zug weitreichende Anstrengungen unternommen worden, um das Risiko einer neuen Anstellung bei der ZBSA für die ehemaligen Mitarbeiter des ABVSA zu minimieren. So wies das Verwaltungsgericht darauf hin, dass der Beschwerdeführer seine Dienstjahre "mitnehmen" und in der Pensionskasse des Kantons Zug verbleiben durfte und sich lohnmässig für ihn sogar eine geringfügige Verbesserung ergab. Für den Beschwerdeführer bestand auch nie ein echtes Risiko, arbeitslos zu werden. So erfolgte die Kündigung erst zu einem Zeitpunkt, als dem Beschwerdeführer die Anstellung bei der ZBSA bereits zugesichert war, und wurde ihm die Weiterbeschäftigung zu denselben Konditionen beim ABVSA für den Fall garantiert, dass die ZBSA ihre Tätigkeit nicht rechtzeitig aufnehmen würde. Ausserdem wies die Vorinstanz darauf hin, dass das Personalrecht des Kantons Luzern insgesamt nicht ungünstiger ist als dasjenige des Kantons Zug. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe bei der ZBSA gewisse Nachteile zu tragen (kürzere Kündigungsfristen, geringere Leistungen im Todesfall), genügt nicht, um den auf das Luzerner Personalrecht in seiner Gesamtheit bezogenen Standpunkt der Vorinstanz als willkürlich erscheinen zu lassen.
In Anbetracht dieser weitreichenden, die Risiken und Nachteile des Stellenwechsels ausgleichenden Massnahmen ist es zumindest unter dem Blickwinkel des Willkürverbots vertretbar, wenn das Verwaltungsgericht das Dienstverhältnis "nicht im Sinne von § 24 f. PG aufgelöst" betrachtete und die Zusprechung einer Entschädigung ablehnte. Eine Verfassungsverletzung liegt nicht vor.
3. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die Ausrichtung einer Parteientschädigung fällt ausser Betracht (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Schoder
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Faits:
Faits:
A. Une manifestation autorisée à l'encontre de l'Organisation Mondiale du Commerce s'est déroulée en ville de Genève dans l'après-midi du 16 mai 1998. A un certain moment, des casseurs ont infiltré le cortège et ont causé de nombreux dégâts; en fin de soirée, les manifestants se sont déplacés en direction de la Plaine de Plainpalais où de nouvelles déprédations ont été commises. Ces faits, au cours desquels neuf policiers ont été blessés, ont donné lieu à cinquante-cinq interpellations, entre les 16 et 17 mai 1998 au soir. A la suite de nouveaux heurts entre la police et les manifestants, des interpellations ont eu lieu les jours suivants en ville de Genève, au Cimetière des Rois, à la Place des Nations et dans les locaux de l'association Artamis, à la rue du Stand.
Le 17 mai 1998, vers 18h00, X._ a été interpellé par la police genevoise à proximité de la douane de Moillesullaz, avec une quinzaine de personnes soupçonnées d'être impliquées dans les débordements de la veille. Il a été menotté au moyen d'un ruban adhésif et conduit au poste de police aménagé pour l'occasion dans les locaux de la protection civile du Bachet-de-Pesay. Il est resté attaché durant environ deux heures, menottes dans le dos, à une chaîne disposée autour d'un pilier, avant que la police ne vienne le chercher pour lui prendre les empreintes et le photographier; il a dû par la suite se déshabiller complètement durant deux minutes pour les besoins d'une fouille. Il a fait l'objet de deux interrogatoires, l'un de trente minutes et l'autre de quinze minutes, avant d'être enfermé dans une cellule en compagnie de quatre à dix personnes, sans couverture, ni nourriture. Il a pu utiliser les toilettes et boire de l'eau à un lavabo, mais n'a pas reçu l'autorisation d'aviser un proche de son interpellation. Il a été libéré le 18 mai 1998 entre 03h00 et 03h30. X._ a été appréhendé le lendemain matin au Cimetière des Rois, en compagnie de huit autres personnes, et entendu dans les locaux de la police de sûreté.
A raison des faits survenus dans la nuit du 17 au 18 mai 1998, X._ a déposé, le 3 juin 1998, auprès du Procureur général du canton de Genève (ci-après: le Procureur général), une plainte contre les interventions de la police, au sens de l'art. 114A du Code de procédure pénale genevois (CPP gen.), valant plainte pénale pour arrestation et détention illicites. Il concluait à la constatation de la violation des art. 17 al. 2 et 3, 20 et 24 de la loi genevoise sur la police du 26 octobre 1957 (LPol), à la constatation de l'illicéité de son arrestation et de sa détention prolongée, à l'allocation d'une indemnité équitable de 1'000 fr., à la destruction du matériel photographique et dactyloscopique recueilli lors de son interpellation et à l'ouverture d'une instruction pénale.
Par ordonnance du 29 juillet 1999, le Procureur général a classé la plainte pénale et a constaté pour le surplus que les art. 16 à 22 LPol n'avaient pas été violés. La Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation ou la cour cantonale) a rejeté le recours formé par X._ contre cette décision, en tant qu'elle rejetait la plainte déposée en application de l'<ref-law> gen., au terme d'une ordonnance rendue le 3 juillet 2000. Par arrêt du 14 décembre 2000, le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de droit public formé contre cette décision qu'il a annulée (1P.545/2000). Il a retenu en substance que la cour cantonale avait violé le droit d'être entendu du recourant en ne l'autorisant pas à consulter le procès-verbal de son audition par la police du 18 mai 1998 et en admettant que la fouille corporelle s'était déroulée selon les exigences de l'art. 20 al. 3 LPol, sans avoir entendu le gendarme ayant procédé à cette mesure. Il a en revanche estimé que la cour cantonale n'avait pas commis de déni de justice formel en considérant que le droit de la personne retenue au poste de police à des fins d'identification d'aviser un proche ne résultait pas des art. 16 à 22 LPol et que sa violation éventuelle ne pouvait pas être examinée dans le cadre de la plainte prévue à l'<ref-law> gen.
Statuant à nouveau le 20 février 2001, après avoir donné aux parties l'occasion de prendre connaissance du procès-verbal d'audition du 18 mai 1998 et recueilli leurs observations, la Chambre d'accusation a admis le recours de X._ contre l'ordonnance de classement du 29 juillet 1999 et renvoyé le dossier au Procureur général en l'invitant à ouvrir une information préparatoire. Le Juge d'instruction en charge de la cause a entendu le plaignant le 5 avril 2001. Il a également interrogé, en date du 28 août 2001, le gendarme qui a enregistré la déclaration de l'intéressé le 18 mai 1998. Il n'a en revanche pas été possible de déterminer l'identité du policier qui a procédé à la fouille corporelle de X._. Considérant que l'instruction n'avait apporté aucun élément nouveau justifiant qu'il soit revenu sur la décision de classement, le Procureur général a classé la plainte au terme d'une décision prise le 28 mai 2002.
Par acte du 13 juin 2002, X._ a recouru contre cette décision en concluant à son annulation dans la mesure où elle rejette sa plainte fondée sur l'<ref-law> gen.; il demandait également à la Chambre d'accusation de constater la violation des art. 17 al. 2 et 3, 18 al. 1 et 20 LPol, de constater l'illicéité de son arrestation et de sa détention prolongée, de lui allouer une indemnité équitable de 6'000 fr. couvrant les frais engagés dans la procédure de recours et d'inviter le Procureur général à ordonner la destruction du matériel photographique et dactyloscopique recueilli lors de son interpellation.
Statuant le 2 octobre 2002, la Chambre d'accusation a admis le recours en tant qu'il concernait la constatation d'une violation de l'art. 20 al. 3 LPol et l'a rejeté pour le surplus. Elle a tenu pour justifiées la conduite de X._ au poste de police aux fins de contrôler son identité et les mesures y afférentes parce qu'il aurait été interpellé au sein d'un groupe de manifestants soupçonnés d'avoir participé aux émeutes de la veille. Elle a admis qu'au vu des circonstances, la procédure avait été menée dans les meilleurs délais et dans le respect du principe de la proportionnalité. Elle a jugé la fouille conforme aux conditions d'application de l'art. 20 al. 1 LPol dans la mesure où le plaignant était soupçonné d'avoir pris part aux actes de violence perpétrés en marge de la manifestation du 16 mai 1998 au cours desquels des dégâts auraient été provoqués par des barres de fer et d'autres objets dangereux. Elle a en revanche vu une violation de l'art. 20 al. 3 LPol dans le fait que X._ s'est retrouvé entièrement dévêtu durant un très court laps de temps au cours de sa fouille, sans toutefois que cette mesure procède d'une intention vexatoire ou humiliante de la part des policiers. Elle a considéré que cette circonstance ne constituait pas une grave atteinte à la dignité humaine justifiant l'allocation d'une indemnité fondée sur l'<ref-law> gen. Enfin, elle a estimé que le Procureur général n'était pas tenu de se prononcer sur la requête visant à la destruction du matériel photographique et dactyloscopique dès lors qu'il n'était pas compétent pour ordonner une telle mesure et qu'aucune violation de l'art. 17 LPol n'avait été constatée.
Statuant le 2 octobre 2002, la Chambre d'accusation a admis le recours en tant qu'il concernait la constatation d'une violation de l'art. 20 al. 3 LPol et l'a rejeté pour le surplus. Elle a tenu pour justifiées la conduite de X._ au poste de police aux fins de contrôler son identité et les mesures y afférentes parce qu'il aurait été interpellé au sein d'un groupe de manifestants soupçonnés d'avoir participé aux émeutes de la veille. Elle a admis qu'au vu des circonstances, la procédure avait été menée dans les meilleurs délais et dans le respect du principe de la proportionnalité. Elle a jugé la fouille conforme aux conditions d'application de l'art. 20 al. 1 LPol dans la mesure où le plaignant était soupçonné d'avoir pris part aux actes de violence perpétrés en marge de la manifestation du 16 mai 1998 au cours desquels des dégâts auraient été provoqués par des barres de fer et d'autres objets dangereux. Elle a en revanche vu une violation de l'art. 20 al. 3 LPol dans le fait que X._ s'est retrouvé entièrement dévêtu durant un très court laps de temps au cours de sa fouille, sans toutefois que cette mesure procède d'une intention vexatoire ou humiliante de la part des policiers. Elle a considéré que cette circonstance ne constituait pas une grave atteinte à la dignité humaine justifiant l'allocation d'une indemnité fondée sur l'<ref-law> gen. Enfin, elle a estimé que le Procureur général n'était pas tenu de se prononcer sur la requête visant à la destruction du matériel photographique et dactyloscopique dès lors qu'il n'était pas compétent pour ordonner une telle mesure et qu'aucune violation de l'art. 17 LPol n'avait été constatée.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette ordonnance en tant qu'elle rejette son recours. Il reproche à la Chambre d'accusation d'avoir constaté arbitrairement les faits en retenant qu'il avait été interpellé au sein d'un groupe de manifestants soupçonnés d'avoir participé aux émeutes de la veille, ce dont il aurait été informé lors de son interrogatoire, qu'il avait participé à des actes de violence perpétrés en marge de la manifestation au cours desquels des dégâts ont été provoqués par des barres de fer et d'autres objets dangereux, et qu'il avait été interpellé le 19 mai 1998 au matin avec des personnes porteuses d'armes et de cagoules. Invoquant la liberté personnelle et l'art. 5 CEDH, il tient sa conduite au poste de police, sa fouille, son audition puis sa rétention durant plus de neuf heures pour dénuées de base légale et disproportionnées. Il estime enfin arbitraire le refus de lui verser une indemnité en réparation du préjudice subi. Il requiert l'assistance judiciaire.
Le Chef de la police et le Procureur général concluent au rejet du recours. La Chambre d'accusation se réfère aux considérants de sa décision.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Dans l'arrêt rendu le 14 décembre 2000 entre les mêmes parties et dans le cadre du même état de fait en la cause 1P.545/2000, le Tribunal fédéral a admis que le recourant pouvait se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation de l'ordonnance de la Chambre d'accusation, en tant qu'elle confirme le classement de sa plainte contre les interventions de la police au sens de l'<ref-law> gen. et le refus de lui verser une indemnité équitable en réparation du préjudice résultant de son interpellation et de sa rétention dans les locaux de la police pendant environ neuf heures. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point. Les autres conditions de recevabilité du recours de droit public sont par ailleurs réunies, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
1. Dans l'arrêt rendu le 14 décembre 2000 entre les mêmes parties et dans le cadre du même état de fait en la cause 1P.545/2000, le Tribunal fédéral a admis que le recourant pouvait se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation de l'ordonnance de la Chambre d'accusation, en tant qu'elle confirme le classement de sa plainte contre les interventions de la police au sens de l'<ref-law> gen. et le refus de lui verser une indemnité équitable en réparation du préjudice résultant de son interpellation et de sa rétention dans les locaux de la police pendant environ neuf heures. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point. Les autres conditions de recevabilité du recours de droit public sont par ailleurs réunies, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
2. Le recourant se plaint à divers titres d'une constatation arbitraire et inexacte des faits pertinents. Selon lui, la Chambre d'accusation aurait retenu arbitrairement qu'il avait été interpellé au sein d'un groupe de manifestants soupçonnés d'avoir participé aux émeutes de la veille. Il conteste par ailleurs avoir été informé de ces faits lors de son interrogatoire. La présence de barres de fer et d'autres objets dangereux n'aurait au surplus été établie que pour les déprédations commises les jours suivant son interpellation. Enfin, l'affirmation d'après laquelle il aurait été interpellé le 19 mai 1998 au matin au Cimetière des Rois avec des personnes porteuses d'armes et de cagoules serait contraire aux faits relatés dans le rapport de police.
2.1 Saisi d'un recours de droit public mettant en cause l'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral examine seulement si le juge cantonal a outrepassé son pouvoir d'appréciation et établi les faits de manière arbitraire (<ref-ruling> consid. 4 p. 58; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4 p. 211). Une constatation de fait n'est pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle de l'une ou l'autre des parties; encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, constitue la violation d'une règle de droit ou d'un principe juridique clair et indiscuté ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité. Enfin, il ne suffit pas que la décision attaquée soit fondée sur une motivation insoutenable; il faut encore qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 178 et les arrêts cités); ainsi, pour être qualifiée d'arbitraire, une appréciation erronée des preuves doit influer sur le jugement ou, autrement dit, porter sur des faits pertinents pour juger de la culpabilité du prévenu ou de l'accusé (cf. <ref-ruling> consid. 5b/bb p. 505 et les arrêts cités).
2.2 X._ a indiqué dans sa plainte du 3 juin 1998 qu'environ une quinzaine de personnes étaient présentes autour de lui au moment de son interpellation. Interrogé le 5 avril 2001 sur les circonstances de celle-ci, il a déclaré se trouver avec d'autres personnes, venues à Genève pour la manifestation, qui s'étaient rendues à la frontière franco-suisse pour ramener les véhicules de ressortissants allemands dont l'entrée en Suisse avait été interdite. Il n'était donc nullement arbitraire de déduire de ces indications que le recourant avait été interpellé au sein d'un groupe de manifestants soupçonnés d'avoir participé aux émeutes de la veille.
Selon le procès-verbal d'audition du 18 mai 1998, X._ a été entendu au sujet des événements de la manifestation qui s'est déroulée dans la nuit du samedi 16 au dimanche 17 mai 1998. Il a été interrogé sur les raisons qui ont motivé sa participation à cette manifestation et sur d'éventuels dommages qu'il aurait commis à cette occasion. Enfin, à l'issue de son interrogatoire, il a été informé du fait qu'une poursuite pénale était ouverte contre lui, que le dossier serait transmis au Procureur général et qu'il lui incombait de prendre toutes les dispositions utiles pour recevoir un courrier qui pourrait lui être adressé au domicile indiqué. Même s'il ne ressort pas expressément du procès-verbal d'audition que le recourant a été rendu attentif au fait qu'il était soupçonné d'avoir participé à des actes de violence en marge de la manifestation anti-mondialisation, il connaissait à tout le moins les raisons pour lesquelles il avait été interpellé et ce qui lui était reproché. Sur ce point, on ne discerne aucun arbitraire dans la constatation des faits propre à justifier l'annulation de l'arrêt attaqué, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si cet élément était pertinent pour apprécier une éventuelle violation des art. 16 à 22 LPol, condition nécessaire à l'octroi d'une indemnité fondée sur l'<ref-law> gen.
Pour le surplus, le recourant ne conteste pas que des actes de violence ayant causé des dommages à la propriété ont été perpétrés en marge de la manifestation qui s'est déroulée dans la nuit du 16 au 17 mai 1998. Le Chef de la police précise à cet égard dans ses observations que des vitrines ont été brisées, que des véhicules ont été endommagés et que des dégâts ont été causés à la chaussée. Le fait que ces dommages aient été provoqués à l'aide de barres de fer et d'autres objets dangereux, comme l'a retenu la Chambre d'accusation, ou par d'autres moyens importe peu, s'agissant d'apprécier si le recourant pouvait s'être rendu coupable d'émeute au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2b), respectivement si une fouille était nécessaire pour des raisons de sécurité. Dans tous les cas en effet, celle-ci pouvait se justifier par les actes de violence commis à l'encontre des forces de l'ordre et à la propriété privée. Une constatation arbitraire des faits sur ce point n'est donc pas propre à aboutir à l'annulation de l'arrêt attaqué. Au demeurant, la nature et l'ampleur des dégâts, estimés à plusieurs centaines de milliers de francs selon un article de la "Neue Zürcher Zeitung" du 18 mai 1998 versé au dossier par le conseil du recourant, permet sans arbitraire de retenir, avec une vraisemblance suffisante pour justifier une fouille préventive, que ceux-ci ont effectivement été commis à l'aide d'objets dangereux.
Enfin, le recourant n'a déposé une plainte contre les interventions de la police au sens de l'<ref-law> gen. qu'en relation avec sa première interpellation le 18 mai 1998; il importe dès lors peu que les personnes en compagnie desquelles il a été appréhendé le lendemain portaient ou non des cagoules et des armes, comme l'a retenu la cour cantonale, de sorte qu'une éventuelle constatation arbitraire des faits à ce propos serait sans conséquence.
2.3 Dans la mesure où il est recevable, le recours est mal fondé, en tant qu'il porte sur les constatations de fait de l'arrêt attaqué.
2.3 Dans la mesure où il est recevable, le recours est mal fondé, en tant qu'il porte sur les constatations de fait de l'arrêt attaqué.
3. Invoquant la liberté personnelle et l'art. 5 CEDH, le recourant prétend que sa rétention pendant plus de neuf heures dans les locaux de la police, en l'absence d'un mandat d'amener décerné contre lui ou d'une situation d'urgence, serait dénuée de base légale et disproportionnée.
3.1 Le recourant a été interpellé dans la rue, puis conduit au poste de police où il a été retenu durant un peu plus de neuf heures pour permettre de procéder à son identification et à son interrogatoire sommaire; en raison de sa durée, la rétention policière à laquelle il a été soumis constitue une atteinte grave à la liberté personnelle garantie à l'art. 10 al. 2 Cst. qui, pour être admissible, doit reposer sur une base légale suffisante, répondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 à 3 Cst.; Othmar Strasser, Polizeiliche Zwangsmassnahmen, thèse Zurich 1981, p. 38). Le Tribunal fédéral examine en principe librement ces questions (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 177; <ref-ruling> consid. 4c/bb p. 30; <ref-ruling> consid. 2c p. 222 et les arrêts cités), dans le cadre de l'objet du litige, confiné en l'espèce à l'existence ou non d'une violation des art. 16 à 22 LPol. Quant à l'art. 5 CEDH, également invoqué, il ne confère pas au justiciable de garantie plus étendue que celle déduite de la Constitution fédérale.
3.2 A teneur de l'art. 17 LPol, les fonctionnaires de police ont le droit d'exiger de toute personne qu'ils interpellent dans l'exercice de leur fonction, qu'elle justifie de son identité (al. 1). Si la personne n'est pas en mesure de le faire et qu'un contrôle supplémentaire est nécessaire, elle peut être conduite dans un poste ou un bureau de police pour y être identifiée (al. 2). Cette identification doit être menée sans délai et une fois cette formalité accomplie, la personne doit quitter immédiatement les locaux de police (al. 3).
3.3 Les dispositions des art. 17 et ss LPol ont été établies en vue de donner une base légale précise à l'activité préventive de la police fondée jusqu'alors sur le pouvoir général de police et le droit coutumier (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 17 septembre 1981, p. 3369, séance du 18 février 1982, p. 392/393 et séance du 3 juin 1982, p. 1899; Gabriel Aubert, Les interventions de la police en droit genevois, Genève 1985, p. 5/6). L'art. 17 LPol organise le contrôle d'identité de manière générale, sans le limiter aux personnes dont il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'elles ont commis une infraction ou des motifs raisonnables de croire à la nécessité de les empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci (Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 18 février 1982, p. 390). Les dispositions de la loi genevoise sur la police relatives au contrôle d'identité sont conformes tant à la Constitution fédérale, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le constater dans le cadre d'un contrôle abstrait de ces normes (<ref-ruling> consid. 4b p. 149, s'agissant de l'art. 17 al. 1 LPol, et consid. 5 p. 151 et suivants, s'agissant de l'art. 17 al. 2 et 3 LPol), qu'à la Constitution genevoise (Cst. gen.), suite à l'entrée en vigueur simultanée de l'art. 39 let. d Cst. gen., qui délègue au législateur le soin de réglementer le contrôle d'identité (consid. 3a de l'arrêt précité non publié aux <ref-ruling>, mais reproduit à la SJ 1984 p. 7). Cette disposition a été introduite afin de donner un fondement constitutionnel cantonal suffisant à la base légale de la rétention de courte durée, sans mandat d'amener, dans les locaux de la police (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 18 février 1982, p. 392 et séance du 3 juin 1982, p. 1898 ss). L'art. 17 LPol constitue ainsi une base légale suffisante à l'interpellation du recourant, puis à sa conduite et à sa rétention dans les locaux de la police à des fins d'identification.
3.4 Le recourant prétend que la police n'était pas autorisée à procéder à un interrogatoire visant à établir sa participation aux émeutes de la veille sur la base de l'art. 17 LPol, en l'absence d'un mandat d'amener décerné à son encontre ou d'un flagrant délit. Cette question peut demeurer indécise, car la Chambre d'accusation a fondé la base légale de l'interrogatoire du recourant sur l'<ref-law> gen., qui permet à la police judiciaire d'entendre l'auteur présumé de l'infraction. Or, une violation de cette disposition ne justifierait pas l'octroi d'une indemnité équitable fondée sur l'<ref-law> gen., laquelle suppose établie une violation des art. 16 à 22 LPol conformément à l'<ref-law> gen. (cf. consid. 4 de l'arrêt rendu le 14 décembre 2000 dans la cause 1P.545/ 2000 opposant les mêmes parties). Cette question excède ainsi l'objet du litige et échappe de ce fait à la cognition du Tribunal fédéral. Dans ces conditions, il reste à examiner si le contrôle d'identité auquel X._ a été soumis est restée dans les limites prévues par l'art. 17 LPol.
3.5 Appelé à se prononcer sur la constitutionnalité de l'art. 17 al. 1 LPol, le Tribunal fédéral a considéré que les organes de police ne sont pas habilités à interpeller sans raison aucune et dans quelque circonstance que ce soit n'importe quel quidam déambulant sur la voie publique. Une interpellation verbale, avec demande de renseignements personnels ou d'exhibition de papiers de légitimation, ne doit pas avoir un caractère vexatoire ou tracassier, ni obéir à un sentiment de curiosité gratuite; il ne serait par exemple pas admissible que certains citoyens, au comportement correct, soient systématiquement et régulièrement soumis au contrôle policier sous des prétextes futiles ou d'ordre purement subjectif. L'interpellation de police doit répondre à des raisons objectives minimales, telles l'existence d'une situation troublée, la présence de l'intéressé dans le voisinage de lieux où vient de se commettre une infraction, sa ressemblance avec une personne recherchée, son insertion dans un groupe d'individus dont il y a lieu de penser, à partir d'indices si faibles soient-ils, que l'un ou l'autre se trouverait dans une situation illégale impliquant une intervention policière (<ref-ruling> consid. 4b p. 150/ 151; cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, session du 3 juin 1982, p. 1914/1915). De même, le Tribunal fédéral a admis qu'un transfert au poste de police répondait à un intérêt public et n'était pas disproportionné dans des situations dans lesquelles un contrôle d'identité sur place n'était pas réalisable pour des raisons tenant, entre autres, au comportement de la personne interpellée ou à une tension ambiante particulière (<ref-ruling> consid. 5a in fine p. 153).
3.6 En l'occurrence, la ville de Genève avait été le cadre d'actes de violence à l'origine d'importants dégâts, la veille au soir de l'interpellation de X._, en marge de la manifestation autorisée à l'encontre de l'Organisation Mondiale du Commerce. La présence du recourant parmi des personnes que l'autorité pouvait sans arbitraire soupçonner d'avoir participé aux émeutes de la veille permettait de justifier son interpellation, puis sa conduite au poste de police pour procéder au contrôle de son identité et aux mesures d'identification prévues à l'art. 18 LPol (<ref-ruling> consid. 4d p. 143; sur les conditions d'application de l'<ref-law>, voir <ref-ruling>). Un simple contrôle d'identité opéré sur place n'aurait en effet pas permis de vérifier si le recourant était connu des services de police pour des faits analogues. Par ailleurs, le nombre de personnes interpellées rendait une telle opération impossible ou inutilement compliquée. Il n'était donc nullement arbitraire de préférer à cette solution celle d'un transport collectif dans des locaux équipés à cette fin. Dans cette mesure, l'appréhension du recourant, puis son transfert au poste de police pour procéder aux mesures de vérification de son identité se justifiaient pleinement en vertu de l'art. 17 al. 1 LPol, selon une interprétation de cette disposition adaptée aux circonstances particulières de l'espèce.
3.7 Il faut encore rechercher si le laps de temps durant lequel le recourant a été retenu dans les locaux de la police est resté dans des limites raisonnables. Comme l'a précisé le Tribunal fédéral, les autorités doivent veiller à ce que la rétention au poste de police n'aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour permettre de contrôler l'identité de la personne appréhendée par les moyens adéquats les plus simples. Elle doit obligatoirement se terminer au moment où l'identité de la personne en cause est établie, celle-ci devant être mise en mesure de quitter immédiatement les lieux (<ref-ruling> consid. 5b p. 153; <ref-ruling> consid. 4h p. 144; Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 17 septembre 1981, p. 3373; Gabriel Aubert, op. cit., p. 14 et 16). La mesure de ce qui est adéquat dépend cependant des circonstances concrètes et ne peut être fixée de manière absolue et définitive. Dans le cas particulier, le recourant a été interpellé à la douane de Moillesullaz en compagnie d'une quinzaine d'autres personnes, dont la police devait également procéder à la fouille, prendre les empreintes digitales et les photographies, avant de vérifier leur identité. Par ailleurs, il ressort d'un communiqué de presse du 20 mai 1998 versé au dossier par le conseil du recourant que d'autres personnes interpellées dans les rues de Genève ou dans les environs des bâtiments de l'Organisation Mondiale du Commerce se trouvaient déjà dans les locaux improvisés de la police. Dans de telles circonstances, il était inévitable que les opérations de vérification d'identité se soient étendues sur un laps de temps plus long que d'ordinaire, en cas d'interpellation individuelle, ce d'autant que la plupart des personnes interpellées étaient peu collaborantes, selon les dires de l'inspecteur de police; il importe peu que le recourant n'a pas adopté lui-même un comportement obstructif de nature à prolonger les mesures de vérification de son identité; en définitive, la procédure d'identification de X._ est restée encore dans des limites compatibles avec les exigences de célérité de l'art. 17 al. 3 LPol. Si aucun élément au dossier ne permet d'affirmer que les opérations de vérification de l'identité du recourant n'auraient pas été menées sans délai, celui-ci aurait dû en revanche, pour respecter le texte clair de l'art. 17 al. 3 in fine LPol, être autorisé à quitter les lieux sitôt les opérations policières achevées; or, le Chef de la police n'avance aucune raison permettant d'expliquer pourquoi X._ n'a pas été immédiatement
relaxé à l'issue de son second interrogatoire, dans la mesure où ce dernier avait encore un but d'identification, mais n'a été relâché qu'entre 03h00 et 03h30, après avoir été ramené en cellule.
Le recours se révèle dès lors bien fondé, en tant qu'il porte sur la violation de l'art. 17 al. 3 LPol.
Le recours se révèle dès lors bien fondé, en tant qu'il porte sur la violation de l'art. 17 al. 3 LPol.
4. Le recourant n'émet aucune critique concernant les conditions dans lesquelles il a été détenu avant d'être fouillé et la légitimité des mesures d'identification prises sur sa personne en application de l'art. 18 LPol; il ne conteste pas plus l'arrêt attaqué en tant que ce dernier ne retient aucune violation de cette disposition dans le refus d'inviter le Procureur général à ordonner la destruction du matériel photographique et dactyloscopique pour les raisons évoquées par la Chambre d'accusation, de sorte que ces questions échappent à la cognition du Tribunal fédéral (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 53 et les arrêts cités). Il prétend en revanche que la fouille corporelle à laquelle il a été contraint de se soumettre était dénuée de toute base légale dans la mesure où elle ne répondait pas à des raisons de sécurité au sens de l'art. 20 al. 2 LPol.
4.1 Aux termes de l'art. 20 al. 1 LPol, les fonctionnaires de police peuvent notamment fouiller les personnes qui sont arrêtées ou mises à disposition d'un officier de police en vue de leur arrestation (let. a), qui sont soupçonnées d'avoir commis un crime ou un délit et de détenir le produit de l'infraction ou les instruments de sa commission (let. b), ou qui sont soupçonnées de porter des armes (let. c). Ils peuvent fouiller, si des raisons de sécurité le justifient, les personnes retenues aux fins de vérification d'identité, dans le cadre de l'art. 17 LPol (al. 2). Lorsqu'elle s'avère nécessaire, la fouille doit être adaptée aux circonstances et être aussi prévenante et décente que possible (art. 20 al. 3 LPol).
4.2 A teneur de l'art. 20 al. 2 LPol, la fouille de personnes retenues à des fins de vérification d'identité n'est admissible que si des raisons de sécurité l'exigent. Cette condition est réalisée lorsqu'il existe un motif plausible que la personne soumise à une telle mesure puisse mettre en danger la personne qui l'arrête, compromettre les conditions de sa rétention, par exemple en introduisant dans les locaux de la police des objets qui pourraient favoriser une évasion, ou encore attenter à ses propres jours. La fouille répond également à un besoin de sécurité lorsque la personne en cause est soupçonnée de porter des armes, sans même qu'une arrestation ne soit envisagée (<ref-ruling> consid. 8a p. 158; Gabriel Aubert, op. cit., p. 19; voir également J. Alderson, Les droits de l'homme et la police, Strasbourg 1984, p. 48). Selon le Chef de la police, la fouille systématique des personnes interpellées était nécessaire pour vérifier qu'elles n'étaient pas porteuses d'objets dangereux. Dans la mesure où les actes de violence perpétrés dans la soirée du 16 au 17 mai 1998 en marge de la manifestation anti-mondialisation étaient également dirigés contre les forces de l'ordre, il était admissible et conforme à l'art. 20 al. 2 LPol de s'assurer, à titre préventif, que les personnes interpellées ne portaient effectivement aucune arme ou objet dangereux susceptible d'être utilisé comme telle contre les fonctionnaires de police. Dans ces conditions, il n'était pas contraire à l'art. 10 al. 2 Cst. et nullement arbitraire d'admettre une fouille préventive fondée sur l'art. 20 al. 2 LPol.
4.3 Le recourant prétend que la Chambre d'accusation aurait également dû voir une violation de l'art. 20 al. 2 LPol dans le fait que la fouille a excédé le cadre de ce qui était nécessaire à la sauvegarde de la sécurité selon l'art. 20 al. 3 LPol. Il ne saurait cependant se prévaloir d'un intérêt pratique à un tel constat, puisque la cour cantonale a tenu pour illicite l'atteinte à la personnalité du recourant résultant du fait que ce dernier s'est retrouvé nu pendant deux minutes pour les besoins de la fouille. Le Tribunal fédéral est donc dispensé d'entrer en matière sur ce grief (cf. <ref-ruling> consid. 2b précité).
4.4 Dans la mesure où il n'est pas sans objet, le recours est mal fondé en tant qu'il porte sur la légalité de la fouille.
4.4 Dans la mesure où il n'est pas sans objet, le recours est mal fondé en tant qu'il porte sur la légalité de la fouille.
5. Le recourant voit enfin une violation de l'<ref-law> gen. dans le refus de lui accorder une indemnité en réparation du préjudice causé par sa détention illégale et par la violation retenue de l'art. 20 al. 3 LPol.
Le recours étant admis en ce qui concerne la proportionnalité de la rétention policière, cette question devra être revue par la Chambre d'accusation, le cas échéant, par le Procureur général, en fonction des violations constatées des art. 17 al. 3 et 20 al. 3 LPol; en effet, eu égard au très large pouvoir d'appréciation que l'<ref-law> gen. confère au juge dans ce domaine, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de se prononcer en première instance à ce propos (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 343; <ref-ruling> consid. 3d p. 226; <ref-ruling> consid. 2c p. 60).
Le recours étant admis en ce qui concerne la proportionnalité de la rétention policière, cette question devra être revue par la Chambre d'accusation, le cas échéant, par le Procureur général, en fonction des violations constatées des art. 17 al. 3 et 20 al. 3 LPol; en effet, eu égard au très large pouvoir d'appréciation que l'<ref-law> gen. confère au juge dans ce domaine, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de se prononcer en première instance à ce propos (cf. <ref-ruling> consid. 4d p. 343; <ref-ruling> consid. 3d p. 226; <ref-ruling> consid. 2c p. 60).
6. Le recours doit par conséquent être admis, dans la mesure où il est recevable, au sens des considérants. Il convient d'annuler l'ordonnance attaquée et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Vu l'issue du recours, la demande d'assistance judiciaire a perdu son objet. Conformément à l'art. 156 al. 2 OJ, le canton de Genève est dispensé des frais judiciaires; il versera en revanche une indemnité de dépens au recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, au sens des considérants, dans la mesure où il est recevable. L'ordonnance rendue le 2 octobre 2002 par la Chambre d'accusation du canton de Genève est annulée.
1. Le recours est admis, au sens des considérants, dans la mesure où il est recevable. L'ordonnance rendue le 2 octobre 2002 par la Chambre d'accusation du canton de Genève est annulée.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée au recourant, à titre de dépens, à la charge du canton de Genève.
3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée au recourant, à titre de dépens, à la charge du canton de Genève.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant ainsi qu'au Chef de la police, au Procureur général et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
Lausanne, le 2 juillet 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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Faits:
Faits:
A. A.a Z._, de nationalité bulgare, domicilié à Lausanne, y est décédé le 5 décembre 1975. Par testament authentique instrumenté le 9 septembre 1974 par le notaire Samuel Pache, il a notamment légué à son épouse dame Z._ une rente annuelle viagère et l'usufruit de son immeuble; il l'a en outre instituée seule héritière de ses biens, ceux-ci étant toutefois grevés d'une substitution fidéicommissaire en faveur d'une fondation d'aide aux personnes nécessiteuses et de bienfaisance à créer sous le nom de Y._. Cette fondation a été constituée le 8 mai 1978 et inscrite au registre du commerce le 6 juin suivant. Dame Z._, décédée à Lausanne le 4 mars 1984, avait, par testament authentique du 19 décembre 1977, institué la Fondation Y._ unique héritière de ses biens.
A.b Par demande du 30 mai 1985, les héritiers légaux de Z._, à savoir H._, I._, J._ (lesquels sont actuellement hors de cause), A._, B._, C._, K._ (décédée en cours d'instance), D._, E._, F._ et G._ (ci-après: les demandeurs) ont ouvert action contre la Fondation Y._ en constatation de la nullité ou en annulation du testament de Z._, en pétition d'hérédité et, subsidiairement, en réduction. En bref, ils ont allégué que le testament du 9 septembre 1974 n'était pas l'expression de la libre volonté du de cujus. Celui-ci, âgé à l'époque de quatre-vingt-huit ans, était très affaibli physiquement et mentalement, si bien que son épouse aurait exercé des pressions sur lui pour lui dicter ses volontés.
A.c Le 5 mars 1992, les demandeurs ont sollicité l'autorisation de se réformer pour introduire quatre allégués (419-422) visant à établir la fausseté de la signature du testateur et compléter les preuves. Par jugement incident du 4 novembre 1993, le Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la requête. Statuant le 31 mai 1994, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a notamment écarté le recours des demandeurs, maintenu le jugement incident attaqué et arrêté les frais de deuxième instance à 8'840 fr. Par arrêt du 21 décembre 1994, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public des demandeurs en ce qui concerne les frais. Le 22 juin 1995, la Chambre des recours en a fixé le montant à 1'500 fr.
A.d Le 13 décembre 1999, les demandeurs ont déposé une seconde requête de réforme dans le but d'introduire de nouveaux allégués (419-489) et d'offrir des preuves portant sur la validité du testament. Par jugement incident du 15 juin 2000, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête. La Chambre des recours a, par arrêt du 11 décembre 2000, écarté le recours des demandeurs.
A.d Le 13 décembre 1999, les demandeurs ont déposé une seconde requête de réforme dans le but d'introduire de nouveaux allégués (419-489) et d'offrir des preuves portant sur la validité du testament. Par jugement incident du 15 juin 2000, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête. La Chambre des recours a, par arrêt du 11 décembre 2000, écarté le recours des demandeurs.
B. Par jugement du 6 mars 2002, communiqué le 10 janvier 2003, la Cour civile a rejeté les conclusions prises par les demandeurs.
Contre ce jugement, ceux-ci ont déposé à la fois un recours en nullité cantonal fondé sur l'<ref-law>/VD, un recours de droit public (5P.62/2003) et un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Par arrêt du 10 octobre 2003, la Chambre des recours a rejeté le recours en nullité et maintenu le jugement attaqué. Statuant ce jour, la cour de céans a déclaré irrecevable le recours de droit public formé par les demandeurs contre cet arrêt (5P.422/2003).
Par arrêt du 10 octobre 2003, la Chambre des recours a rejeté le recours en nullité et maintenu le jugement attaqué. Statuant ce jour, la cour de céans a déclaré irrecevable le recours de droit public formé par les demandeurs contre cet arrêt (5P.422/2003).
C. C.a A._, B._, C._, D._, E._, F._ et G._ requièrent le Tribunal fédéral de réformer le jugement de la Cour civile du 6 mars 2002, en reprenant les conclusions formulées en instance cantonale.
Ils sollicitent en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
Une réponse n'a pas été requise.
C.b Par arrêt de ce jour, la cour de céans a déclaré irrecevable le recours de droit public formé par les demandeurs contre le même jugement (5P.62/2003).
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 174; <ref-ruling> consid. 2.1 p 290).
1.1 Déposé en temps utile contre une décision finale prise par l'autorité suprême du canton, le recours est recevable selon les art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ. Il l'est aussi au regard de l'art. 46 al. 1 OJ, la valeur litigieuse étant supérieure à 8'000 fr.
1.2 Le complément des demandeurs au recours de leur avocat, daté du 14 février 2003 et reçu par le Tribunal fédéral le 17 février suivant, n'a pas été déposé dans le délai de recours de trente jours (art. 54 al. 1 OJ). Il est par conséquent irrecevable.
1.3 En ce qui concerne la validité du testament, le jugement entrepris repose sur deux motivations indépendantes. D'une part, la cour cantonale a estimé que l'action des demandeurs en constatation de la nullité ou en annulation du testament était prescrite. D'autre part, elle a jugé que cette action devait de toute façon être rejetée sur le fond. Conformément à la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2a p. 302; <ref-ruling> consid. 2b, 398 consid. 2b p. 399; cf. également <ref-ruling> consid. 2 p. 489), les demandeurs s'en prennent à ces deux motivations, de sorte que le recours est recevable sous cet angle.
1.4 Il n'en va pas de même s'agissant de l'action en réduction intentée à titre subsidiaire. La Cour civile l'a rejetée, d'une part, au motif que les demandeurs n'avaient pas la légitimation active (ou qualité pour agir), faute d'être héritiers réservataires; elle a considéré, d'autre part, que leur action était de toute façon prescrite (<ref-law>). Devant le Tribunal fédéral, les demandeurs soutiennent qu'ils ont la légitimation active puisque leurs réserves ont été ignorées dans leur intégralité. Outre que ce grief n'apparaît pas suffisamment motivé au sens de l'art. 55 al. 1 let. c OJ (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 748/749; <ref-ruling>/176), ils ne s'en prennent pas à la motivation du jugement entrepris relative à la prescription de l'action de l'<ref-law>. Il n'y a dès lors pas lieu d'entrer en matière à ce sujet.
1.5 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou que des constatations ne reposent sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). En dehors de ces exceptions, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait - ou l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 277; <ref-ruling> consid. 2c p. 547) - et les faits nouveaux sont irrecevables (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Dans la mesure où les demandeurs présentent un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision entreprise, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte.
Dans la mesure où les demandeurs présentent un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision entreprise, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte.
2. La Cour civile considère avec raison que le litige entre les parties présente un caractère d'extranéité (cf. art. 1er al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP]). Cette loi détermine le droit applicable aux actions qui, comme en l'espèce, étaient pendantes en première instance à la date de son entrée en vigueur (<ref-law>), le 1er janvier 1989 (RO 1988 1827). Conformément à l'<ref-law>, la loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour, du 25 juin 1891 (LRDC), est en l'occurrence applicable. Dans ces conditions, c'est à juste titre que les juridictions cantonales ont soumis l'ensemble de la succession du défunt au droit suisse (art. 22 LRDC, en relation avec l'art. 32 LRDC). Par ailleurs, la succession d'une personne décédée avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1988, de la modification du code civil suisse du 5 octobre 1984 (RO 1986 122) demeure régie par la loi ancienne (FF 1979 II p. 1348). Ces principes ne sont pas remis en cause.
2. La Cour civile considère avec raison que le litige entre les parties présente un caractère d'extranéité (cf. art. 1er al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP]). Cette loi détermine le droit applicable aux actions qui, comme en l'espèce, étaient pendantes en première instance à la date de son entrée en vigueur (<ref-law>), le 1er janvier 1989 (RO 1988 1827). Conformément à l'<ref-law>, la loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour, du 25 juin 1891 (LRDC), est en l'occurrence applicable. Dans ces conditions, c'est à juste titre que les juridictions cantonales ont soumis l'ensemble de la succession du défunt au droit suisse (art. 22 LRDC, en relation avec l'art. 32 LRDC). Par ailleurs, la succession d'une personne décédée avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1988, de la modification du code civil suisse du 5 octobre 1984 (RO 1986 122) demeure régie par la loi ancienne (FF 1979 II p. 1348). Ces principes ne sont pas remis en cause.
3. Les demandeurs se plaignent d'une violation de l'<ref-law>. Ils reprochent à l'autorité cantonale d'avoir rejeté leurs requêtes de réforme visant à introduire de nouveaux allégués et offres de preuve, les empêchant ainsi d'établir que le testament est un faux.
3.1 En vertu de l'art. 48 al. 3 OJ, le recours en réforme dirigé contre la décision finale se rapporte aussi aux décisions qui l'ont précédée. Au nombre de ces décisions figurent notamment les décisions incidentes sur une question de procédure régie par le droit fédéral, hormis celle de la compétence visée à l'art. 49 OJ, par exemple une décision incidente touchant le droit à la preuve, telle celle qui écarte une offre de preuve pertinente (Poudret, in Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 4.1.1 et 4.1.3 ad art. 48).
3.2 Le grief tiré de la violation de l'<ref-law> ne s'applique pas en matière d'authenticité de documents. En effet, le litige qui porte sur la falsification de documents ne concerne pas l'existence ou l'inexistence de droits, mais bien de faits et relève dès lors de la procédure, soit du droit cantonal pour les procès qui se déroulent devant les juridictions du canton (Deschenaux, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, t. II/I, p. 260; Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, p. 29 n. 10; Kummer, Commentaire bernois, n. 56 ad <ref-law>; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, § 38 I n. 3, p. 333). Le grief de violation de l'<ref-law> apparaît ainsi irrecevable (cf. arrêt 5C.70/2000 du 17 juillet 2000, consid. 4). Il est de surcroît mal fondé, comme il sera exposé ci-après.
3.3 L'<ref-law> confère à la partie chargée du fardeau de la preuve la faculté de prouver ses allégations dans les contestations relevant du droit civil fédéral (<ref-ruling> consid. 3 p. 303), pour autant qu'elle ait formulé un allégué régulier selon le droit de procédure, que les faits invoqués soient juridiquement pertinents au regard du droit matériel et que l'offre de preuve correspondante satisfasse, quant à sa forme et à son contenu, aux exigences du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 4a p. 317; <ref-ruling> consid. 3c p. 223/224 et les références). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées, ni ne dicte au juge comment il doit former sa conviction. Ainsi, il n'y a pas violation de l'<ref-law> si une mesure d'instruction est refusée à la suite d'une appréciation anticipée des preuves, le juge pouvant rejeter les allégations et les offres de preuve d'une partie parce que sa conviction est déjà assise sur les preuves rassemblées, de manière que le résultat de leur appréciation ne puisse plus être modifié; seul le moyen tiré d'une appréciation arbitraire des preuves, à invoquer dans un recours de droit public, est alors recevable (<ref-ruling> consid. 2.6 p. 25 et les arrêts cités).
3.4 Le juge instructeur de la Cour civile a considéré, tant dans son jugement incident du 4 novembre 1993 que dans celui du 15 juin 2000, maintenus par l'arrêt de la Chambre des recours du 10 octobre 2003, que les faits allégués par les demandeurs dans leur requête de réforme, tendant à mettre en doute l'authenticité de la signature apposée sur le testament du 9 septembre 1974, n'étaient pas propres à démontrer leur thèse. En effet, on ne pouvait conclure, comme ils le faisaient, qu'une signature apposée sur un testament authentique est un faux, sans tenter d'établir - ce qui n'était en l'occurrence pas le cas - que le notaire et les témoins ne connaissaient pas le testateur ou qu'ils ont sciemment participé à l'établissement d'un faux. Ce magistrat a dès lors renoncé à ordonner les expertises sollicitées, estimant que, dans ces conditions, elles ne sauraient emporter la conviction du juge face aux constatations de l'officier public et des témoins chargés d'instrumenter l'acte. Or, il s'agit là d'une appréciation anticipée des preuves, qui ne ressortit pas à l'<ref-law>. Fût-il recevable, le moyen tiré de la violation de cette disposition serait de toute façon infondé.
3.4 Le juge instructeur de la Cour civile a considéré, tant dans son jugement incident du 4 novembre 1993 que dans celui du 15 juin 2000, maintenus par l'arrêt de la Chambre des recours du 10 octobre 2003, que les faits allégués par les demandeurs dans leur requête de réforme, tendant à mettre en doute l'authenticité de la signature apposée sur le testament du 9 septembre 1974, n'étaient pas propres à démontrer leur thèse. En effet, on ne pouvait conclure, comme ils le faisaient, qu'une signature apposée sur un testament authentique est un faux, sans tenter d'établir - ce qui n'était en l'occurrence pas le cas - que le notaire et les témoins ne connaissaient pas le testateur ou qu'ils ont sciemment participé à l'établissement d'un faux. Ce magistrat a dès lors renoncé à ordonner les expertises sollicitées, estimant que, dans ces conditions, elles ne sauraient emporter la conviction du juge face aux constatations de l'officier public et des témoins chargés d'instrumenter l'acte. Or, il s'agit là d'une appréciation anticipée des preuves, qui ne ressortit pas à l'<ref-law>. Fût-il recevable, le moyen tiré de la violation de cette disposition serait de toute façon infondé.
4. Les demandeurs reprochent en outre à la Cour civile d'avoir enfreint les art. 469 et 519 CC. Ils soutiennent que le testament du 9 septembre 1974 doit être annulé car le de cujus était incapable de discernement et/ou sous l'emprise de son épouse lorsqu'il a accompli cet acte.
4.1 Pour être valable, un testament ne peut être rédigé que par une personne capable de discernement (<ref-law>). Est capable de discernement toute personne qui n'est pas privée de la faculté d'agir raisonnablement par la suite d'une maladie mentale ou de faiblesse d'esprit (<ref-law>). Une disposition pour cause de mort faite par une personne incapable de disposer au moment de l'acte peut être annulée (<ref-law>).
4.1.1 La notion de capacité de discernement contient deux éléments: d'une part, une composante intellectuelle, soit la capacité de reconnaître le sens, l'opportunité et les effets d'un acte précis et, d'autre part, une composante volitive, qui est également en rapport avec le caractère de la personne, soit sa capacité d'agir librement en fonction d'une compréhension raisonnable et de pouvoir opposer une résistance suffisante à d'éventuelles influences extérieures. La capacité de discernement doit être comprise de manière relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance. La capacité de disposer pour cause de mort doit donc exister eu égard à l'acte en question et au moment où il est accompli. La capacité de discernement est la règle; elle est présumée d'après l'expérience générale de la vie. Partant, il incombe à celui qui prétend qu'elle fait défaut de le prouver. Une très grande vraisemblance excluant tout doute sérieux suffit, en particulier quand il s'agit d'une personne décédée, car la situation rend alors impossible une preuve absolue. Lorsqu'une personne est atteinte de faiblesse d'esprit due à l'âge, l'expérience générale de la vie amène à présumer le contraire, à savoir l'absence, en principe, de discernement. La contre-preuve en incombe à celui qui se prévaut de la validité du testament. Il devra établir que la faculté d'agir raisonnablement existe malgré la cause d'altération, en montrant que la personne concernée a accompli l'acte litigieux dans un moment de lucidité. Dans le cas du testament public, le juge n'est lié ni par les attestations des témoins qui certifient que le testateur leur a paru capable de disposer (<ref-law>), lesquelles constituent simplement un indice en faveur de la capacité de discernement, ni par les déclarations de l'officier public instrumentant l'acte (<ref-ruling> consid. 1 p. 7-9 et les références citées).
Le juge du fait constate souverainement l'état dans lequel se trouvait une personne au moment où elle a accompli l'acte litigieux, ainsi que la nature et les effets d'éventuels dérangements. La juridiction fédérale de réforme peut revoir la conclusion qu'il en a tirée dans la mesure où elle dépend de la notion même de capacité de discernement ou de l'expérience générale de la vie et du haut degré de vraisemblance exigé pour exclure cette capacité: en d'autres termes, elle examine s'il a posé le problème d'une manière conforme au droit. En revanche, le recours de droit public - et lui seul - est ouvert pour violation de l'art. 9 Cst. (art. 4 aCst.) lorsque le justiciable prétend que le juge du fait a apprécié le résultat de l'administration des preuves d'une manière arbitraire (<ref-ruling> consid. 2c p. 235 et les arrêts mentionnés).
4.1.2 En l'espèce, la Cour civile constate que le de cujus était certes âgé de quatre-vingt-huit ans lorsqu'il a rédigé le testament en cause. Toutefois, il est établi qu'il n'était pas atteint durablement et de façon certaine de faiblesse d'esprit due à l'âge. Au contraire, tous les témoins ont confirmé qu'il était resté jovial, dynamique et qu'il avait conservé une forte personnalité. Plus encore, il est démontré qu'il n'a jamais fait preuve de désorientation, de confusion mentale, de fausses reconnaissances ou d'incohérences de comportement pouvant faire suspecter une atteinte à sa santé mentale ou à sa capacité de jugement. Tant le notaire que les deux témoins instrumentaires ont par ailleurs attesté que le de cujus leur avait paru capable de disposer à cause de mort. Cette opinion est confirmée par l'ensemble des personnes qui ont fréquenté le testateur ainsi que par son médecin traitant, qui ont tous attesté qu'il avait l'esprit clair et qu'il jouissait d'un plein discernement. Ledit médecin a en outre expressément déclaré qu'au moment où le de cujus avait effectué son testament, il avait encore la capacité de rédiger ou de faire établir un tel acte.
Les demandeurs soutiennent qu'au vu du résultat de la procédure probatoire, l'incapacité de discernement du de cujus ou, du moins, son incapacité de tester, doit être admise dès lors qu'il a grandement favorisé son épouse et pris des dispositions allant, selon eux, à l'encontre de sa propre volonté. Cette thèse est toutefois contredite par les constatations de l'arrêt entrepris, selon lesquelles le défunt avait prévu la création d'une fondation caritative dès les années 1960 et envisageait depuis longtemps d'écarter ses frères et soeurs de sa succession. Le fait qu'il ait favorisé son épouse n'est en outre pas déraisonnable. Les demandeurs invoquent encore les déclarations du notaire indiquant que le de cujus avait beaucoup de peine à prendre des décisions; ils en déduisent qu'il était la proie idéale pour ceux qui souhaitaient le faire à sa place. Sur ce point, l'autorité cantonale a expliqué de manière convaincante, en se fondant sur les faits établis (art. 63 al. 2 OJ), que les propos du notaire devaient être replacés dans leur contexte et qu'ils ne remettaient pas en question la constatation de celui-ci selon laquelle le défunt lui avait paru capable de disposer, car ils concernaient uniquement les modalités de création de la fondation.
Vu ce qui précède, la Cour civile n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'annuler le testament public du 9 septembre 1974 pour cause d'incapacité de discernement du de cujus. En tant qu'il est recevable, le grief est infondé.
4.2 Selon l'<ref-law>, les dispositions pour cause de mort que leur auteur a faites sous l'empire d'une erreur, d'un dol, d'une menace ou d'une violence sont nulles; elles peuvent être annulées en vertu de l'<ref-law>. L'acte sur lequel repose la vocation successorale testamentaire peut en effet être entaché d'un vice de la volonté. L'<ref-law> déroge, en partie, aux règles générales des <ref-law> (Guinand/Stettler, Droit civil II, Successions [art. 457-640 CC], 5e éd., p. 43 n. 76).
4.2.1 La menace ou la violence peuvent prendre n'importe quelle forme, pourvu qu'elles soient en relation de causalité avec la disposition concernée (Guinand/Stettler, op. cit., p. 44 n. 78). D'après la jurisprudence, le terme de "violence" mentionné à l'<ref-law> ne vise que la violence psychique à l'exclusion de la violence physique, cette notion correspondant, avec la menace, à celle de la "crainte fondée" des art. 29-30 CO (ATF 72 II 154 consid. 2 p. 157). L'assistance en écriture (soutien et guidage de la main) n'implique pas une contrainte (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 79).
4.2.2 Le jugement entrepris retient que le de cujus et sa femme formaient un couple uni et aimant, qui se manifestait réciproquement respect et confiance. Certes, il est établi que l'épouse n'appréciait guère la parenté bulgare de son mari. Rien ne permet toutefois d'affirmer qu'elle ait exercé des violences psychiques sur lui au point de lui faire établir un testament ne correspondant pas à ce qu'il voulait. Si elle cherchait à influencer son mari, celui-ci avait une très forte volonté et savait ce qu'il faisait. De plus, le notaire qui a instrumenté l'acte a mentionné que le disposant lui paraissait "agir en dehors de toute menace ou contrainte". Le testament ne fait du reste que concrétiser le souhait du de cujus, datant d'une quinzaine d'années, de donner toute sa fortune à une fondation caritative.
Dans la mesure où les demandeurs exposent que plus celui-ci avançait en âge, plus son épouse prenait résolument les choses en mains, se chargeant de tout et procédant à sa manière, en particulier en ce qui concerne la succession de son mari, ils s'écartent, de manière irrecevable, des constatations de fait de l'autorité cantonale. Ainsi que celle-ci le relève à juste titre, l'institution de l'épouse comme unique héritière, sous réserve de substitution fidéicommissaire sur les biens résiduels seulement et avec dispense de sûretés, ne peut pas plus être interprétée comme la marque d'une emprise totale de cette dernière sur son mari que comme la gratitude d'un époux envers la femme dont il a partagé l'existence pendant près de trente ans. Au demeurant, selon le jugement entrepris, il ressort des codicilles qu'il avait rédigés en 1970 et 1971 qu'il entendait favoriser son épouse. Enfin, il est établi qu'il était très déçu par sa parenté.
Dans ces conditions, l'autorité cantonale ne peut se voir reprocher d'avoir violé l'<ref-law> en niant que le testament litigieux fût entaché d'un vice de la volonté. Les demandeurs ne se prévalent du reste que d'une prétendue influence ou emprise de l'épouse sur son mari, notions qui ne sauraient être assimilées à la menace ou à la violence.
Dans ces conditions, l'autorité cantonale ne peut se voir reprocher d'avoir violé l'<ref-law> en niant que le testament litigieux fût entaché d'un vice de la volonté. Les demandeurs ne se prévalent du reste que d'une prétendue influence ou emprise de l'épouse sur son mari, notions qui ne sauraient être assimilées à la menace ou à la violence.
5. Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale n'a pas méconnu le droit fédéral en refusant de considérer comme nul ou d'annuler l'acte à cause de mort litigieux. Cela étant, il n'est pas nécessaire d'examiner les arguments soulevés par les demandeurs à l'encontre de la motivation du jugement entrepris consistant à dire que l'action en constatation de la nullité, respectivement en annulation du testament est prescrite. Il suffit en effet que l'autre motivation résiste à la critique (cf. <ref-ruling> et <ref-ruling> précités).
5. Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale n'a pas méconnu le droit fédéral en refusant de considérer comme nul ou d'annuler l'acte à cause de mort litigieux. Cela étant, il n'est pas nécessaire d'examiner les arguments soulevés par les demandeurs à l'encontre de la motivation du jugement entrepris consistant à dire que l'action en constatation de la nullité, respectivement en annulation du testament est prescrite. Il suffit en effet que l'autre motivation résiste à la critique (cf. <ref-ruling> et <ref-ruling> précités).
6. Compte tenu de la validité du testament, la dévolution doit s'opérer conformément à celui-ci et l'action en pétition d'hérédité des demandeurs, ainsi qu'en restitution des biens, ne peut par conséquent qu'être rejetée.
6. Compte tenu de la validité du testament, la dévolution doit s'opérer conformément à celui-ci et l'action en pétition d'hérédité des demandeurs, ainsi qu'en restitution des biens, ne peut par conséquent qu'être rejetée.
7. En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Comme les conclusions des demandeurs étaient d'emblée vouées à l'échec, leur requête d'assistance judiciaire ne saurait être agréée (art. 152 OJ). Ceux-ci supporteront dès lors solidairement les frais de la présente procédure (art. 156 al. 1 et 7 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, une réponse n'ayant pas été requise.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 7'000 fr. est mis à la charge des demandeurs, solidairement entre eux.
3. Un émolument judiciaire de 7'000 fr. est mis à la charge des demandeurs, solidairement entre eux.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 11 mars 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_005
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Federation
| 127 | 24 | 334 |
civil_law
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nan
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. S._ (geboren 1924) wohnt seit 1999 im Zentrum X._ und bezieht seit 2001 Ergänzungsleistungen zur AHV-Rente. Mit Verfügung vom 29. August 2008 setzte die Ausgleichskasse Schwyz die monatliche Ergänzungsleistung mit Wirkung ab 1. September 2008 auf Fr. 510.- fest. Dabei ging sie von anrechenbaren Ausgaben von Fr. 117'163.- und von anrechenbaren Einnahmen von Fr. 111'045.- (worunter ein Nutzniessungsertrag von Fr. 43'294.-) aus. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 26. März 2009 fest und wies gleichzeitig das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 18. August 2009 ab und verneinte einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und beantragen, in Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide seien die Ergänzungsleistungen angemessen zu erhöhen, mindestens jedoch auf Fr. 2'100.- pro Monat. Für das Jahr 2008, eventuell für 2009 seien "die Steuern 2003 bis 2007 der Beschwerdeführerin zu übernehmen bzw. zusätzlich zu bezahlen". Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Ausgleichskasse, eventuell an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihr überdies für das Verwaltungs-, Beschwerde- und für das bundesgerichtliche Verfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Für das bundesgerichtliche Verfahren sei ihr sodann die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N 24 zu Art. 97).
2. 2.1 Streitig ist die Höhe des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen ab 1. September 2008. Anwendbar (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen) sind daher die seit 1. Januar 2008 gültigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG), welches im Rahmen des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Schaffung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (AS 2007 5779) umfassend neu geregelt worden ist.
2.2 Nach Art. 9 Abs. 1 ELG entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen. Als Ausgaben werden unter anderem anerkannt die Gebäudeunterhaltskosten und Hypothekarzinse bis zur Höhe des Bruttoertrages der Liegenschaft (Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG). Als Einnahmen werden unter anderem angerechnet Einkünfte aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen (Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG).
2.3 Nach Art. 9 Abs. 5 lit. e ELG bestimmt der Bundesrat die Pauschale für Nebenkosten bei einer Liegenschaft, die von der Person bewohnt wird, die an der Liegenschaft Eigentum oder Nutzniessung hat. Gestützt darauf hat der Bundesrat in Art. 16 Abs. 1 ELV bestimmt, dass für die Gebäudeunterhaltskosten der für die direkte kantonale Steuer im Wohnsitzkanton anwendbare Pauschalabzug gilt. Bei Personen, die eine ihnen gehörende Liegenschaft bewohnen, wird für die Nebenkosten ausschliesslich eine Pauschale anerkannt (Art. 16a Abs. 1 ELV). Dies gilt auch für Personen, denen die Nutzniessung oder ein Wohnrecht an der Liegenschaft zusteht, welche sie bewohnen (Art. 16a Abs. 2 ELV).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Berechnung ihrer Ergänzungsleistungen für die Zeit ab 1. September 2008 die Höhe des Pauschalabzugs der Gebäudeunterhaltskosten und führt wie schon bei der Vorinstanz an, es seien die höheren effektiven Gebäudeunterhaltskosten in Abzug zu bringen. Art. 16 ELV, der ausschliesslich einen Pauschalabzug vorsehe, sei gesetzeswidrig. Ferner beantragt sie, die Steuern seien zusätzlich in Abzug zu bringen. Den ihr von der Ausgleichskasse angerechneten und von der Vorinstanz übernommenen Nutzniessungsertrag von jährlich Fr. 43'294.25 bestreitet sie nicht.
3.2 Das kantonale Gericht erwog, bei der Berechnung von Ergänzungsleistungen seien gemäss Art. 16 ELV Gebäudeunterhaltskosten nur im Rahmen eines Pauschalabzugs zu berücksichtigen. Es gebe bei den Gebäudeunterhaltskosten - im Unterschied zum Steuerrecht - keine Wahlmöglichkeit zwischen Pauschalabzug und Abzug der effektiv anfallenden Kosten. Sodann sei der gesetzliche Katalog der anerkannten Ausgaben abschliessend. Es gebe daher keinen Raum für einen Steuerabzug. Steuern seien im Rahmen des allgemeinen Lebensbedarfs berücksichtigt.
3.3 Wie das Bundesgericht im Urteil 8C_140/2008 vom 25. Februar 2009 E. 7.2 (Leitsätze publiziert in SZS 2009 S. 406) zu alt Art. 3b ELG unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte und die Literatur entschieden hat, hat der Gesetzgeber die anerkannten Ausgaben einzeln aufgezählt und abschliessend geregelt. Dies gilt auch für die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Fassung von Art. 10 ELG (vgl. auch Carigiet/Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 134 oben). Diese Bestimmung enthält die anerkannten Ausgaben, welche bisher in den Artikeln 3b und 5 geregelt waren. Zusätzlich wurden die Möglichkeiten der Kantone für den Erlass von Sonderregelungen stark eingeschränkt (Botschaft des Bundesrates zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen [NFA] vom 7. September 2005, BBl 2005 S. 6228). Aus diesem Grund entfällt ein Abzug für die Steuern des laufenden Jahres (erwähntes Urteil 8C_140/2008 E. 7.2.6). Ebensowenig sind die Steuerschulden für die Jahre 2003 bis 2007 zusätzlich von der EL zu übernehmen. Einwandfrei belegte Schulden - wozu auch Steuerschulden gehören - sind vom Vermögen abzuziehen (erwähntes Urteil 8C_140/2008 E. 7.3 mit Hinweisen auf weitere Urteile und das Schrifttum). Da der Beschwerdeführerin bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen kein Vermögen angerechnet worden ist, kommt ein Schuldenabzug beim Vermögen nicht in Frage mit der Folge, dass die Steuerschulden für frühere Jahre im Rahmen der EL-Berechnung ausser Betracht fallen.
3.4 Nach Art. 16 ELV ist für die Gebäudeunterhaltskosten ausschliesslich ein Pauschalabzug vorgesehen. Diese Bestimmung ist gesetzmässig, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden hat (Urteil P 3/86 vom 26. Februar 1987, publiziert in ZAK 1987 S. 309). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin festzuhalten, da sie keineswegs zu einem stossenden Ergebnis führt. Die Pauschalierung gleicht die über die Jahre hinweg unterschiedlich hoch ausfallenden Unterhaltskosten aus. So hat denn auch die Beschwerdeführerin gemäss den Akten bei den Steuern manchmal den Pauschalabzug, manchmal die effektiven Kosten geltend gemacht, weil offenbar in einigen Jahren mehr und in anderen weniger als die 20 % Unterhaltskosten anfielen. Mit der Pauschalierung der Unterhaltskosten wird auch der Missbrauchsgefahr begegnet, dass eine vernachlässigte Liegenschaft auf Kosten der EL saniert wird. Hinzu kommt, dass der Nutzniesser nur den gewöhnlichen Unterhalt der Sache zu tragen hat (<ref-law>). Man könnte sich daher auch fragen, ob die Pauschale von 20 % im Falle der Nutzniessung nicht zu hoch ist (vgl. Ralph Jöhl, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007 S. 1781 Rz. 207). Als gesetzmässig ist daher auch die in Art. 16a ELV vorgesehene Pauschale für Nebenkosten zu betrachten. Die geltend gemachten Verwaltungs- und Abwartskosten sind als Nebenkosten den Mietern aufzuerlegen oder in die Mietzinsgestaltung einzuberechnen.
3.5 Nach <ref-law> trägt der Nutzniesser neben dem gewöhnlichen Unterhalt die Steuern und Abgaben auf der Nutzniessungssache. Darin kommt der Grundsatz zum Ausdruck, dass dem Nutzniesser nur der Nettoertrag der Sache zusteht (<ref-ruling> E. 2 S. 118 oben; Müller, Basler Kommentar, 2. Aufl. N. 1 zu <ref-law>). Es stellt sich daher die Frage, ob - unabhängig von den in Art. 10 ELG abschliessend aufgezählten anerkannten Ausgaben - als Einnahmen nach Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG lediglich der Nettoertrag der Nutzniessung (nach Abzug der Steuern) im Sinne von <ref-law> anzurechnen ist. Eine solche Betrachtungsweise würde aber der Systematik mit abschliessend geregelten anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen in Art. 10 und 11 ELG widersprechen. Wenn im Falle der Nutzniessung in Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG lediglich die Nettoeinkünfte verstanden würden, bestünde kein Grund, in Art. 10 Abs. 3 lit. b ELG die Unterhaltskosten und Hypothekarzinse als Ausgaben anzuerkennen. Unbillige Konsequenzen im Einzelfall sind vom Gesetzgeber auf den Weg des Steuererlasses verwiesen worden (erwähntes Urteil 8C_140/2008 E. 7.2.2). Ein solcher Steuererlass ist der Beschwerdeführerin jedoch verweigert worden. Schliesslich würde ein Eigentümer einer Liegenschaft gegenüber einem Nutzniesser rechtsungleich behandelt, weil er die Steuern bei der EL-Berechnung nicht abziehen kann (E. 3.3 hievor).
3.6 An diesem Ergebnis vermögen die weiteren Einwendungen in der Beschwerde nichts zu ändern. Die Berufung auf <ref-law> ist schon deshalb unbehelflich, weil die Beschwerdeführerin weit über dem Nothilfestandard lebt. Ferner kann aus <ref-law> kein direkter Anspruch abgeleitet werden, da die Verfassungsbestimmung ausdrücklich sagt, dass das Gesetz den Umfang der Ergänzungsleistungen festlegt.
4. 4.1 Streitig ist ferner der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren. Ausgleichskasse und Vorinstanz haben die Notwendigkeit der Verbeiständung im Verwaltungsverfahren verneint, da die Beschwerdeführerin durch ihre Tochter verbeiständet ist und im Verwaltungs- und Einspracheverfahren keine komplexe Materie vorgelegen sei, so dass der Beiständin es durchaus möglich gewesen wäre, die Rügen der Beschwerdeführerin selbstständig vorzubringen. Diese Auffassung steht im Einklang mit der Gerichtspraxis, wonach an die Voraussetzungen der sachlichen Notwendigkeit einer Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ein strengerer Massstab anzulegen ist (vgl. SVR 2000 KV Nr. 2 S. 5 E. 4c). Der Gesetzgeber hat diese Praxis im ATSG übernommen (Urteil I 812/05 des Eidgenössischen Versicherungsgericht vom 24. Januar 2006 E. 4.3 und 4.4) und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass im Verwaltungsverfahren der Gesuch stellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt wird, wo die Verhältnisse es erfordern (<ref-law>), im kantonalen Prozess, wo die Verhältnisse es rechtfertigen (<ref-law>). In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was die Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt im Verwaltungsverfahren als erforderlich erscheinen liesse.
4.2 Streitig ist schliesslich auch noch die unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Verfahren. Das kantonale Gericht wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit der Begründung ab, die Beschwerde sei angesichts der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung als aussichtslos zu bezeichnen. Diese Betrachtungsweise stellt einen zu strengen Massstab an die Erfolgsaussichten der Beschwerde und ist damit bundesrechtswidrig. Einerseits bezieht sich die von der Vorinstanz erwähnte Rechtsprechung auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des ELG am 1. Januar 2008. Anderseits konnte man sich im Zusammenhang mit der Nutzniessung die Frage stellen, ob angesichts von <ref-law> als anrechenbares Einkommen der Ertrag nach Steuern einzusetzen ist. Die Sache geht daher in diesem Punkt an das kantonale Gericht zurück, damit es die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters festsetze.
5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin im materiellen Hauptpunkt und bezüglich der Frage der unentgeltlichen Verbeiständung für das Einspracheverfahren. Im Teilpunkt der unentgeltlichen Verbeiständung für das kantonale Verfahren obsiegt sie. Insgesamt ist sie daher als zu vier Fünftel unterliegend zu betrachten. Die Gerichtskosten sind demnach zu vier Fünfteln der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Vom Kanton Schwyz sind hinsichtlich der Frage der unentgeltlichen Verbeiständung für das vorinstanzliche Verfahren keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Hingegen hat er die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen (vgl. Urteile 8C_662/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 8 mit Hinweisen und 8C_937/2009 vom 5. März 2010 E. 4).
5.2 Soweit die Beschwerdeführerin unterliegt, ist ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stattzugeben, da die Voraussetzungen hiefür vorliegen (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372). Es wird ausdrücklich auf <ref-law> hingewiesen, wonach die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 3 des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 18. August 2009 wird aufgehoben und der Beschwerdeführerin für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung gewährt. Die Sache wird zur Festlegung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsbeistandes an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 400.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Der Kanton Schwyz hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen.
5. Rechtsanwalt Rolf Bühler, Luzern, wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'300.- ausgerichtet.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Mai 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer
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CH_BGer_009
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Federation
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|
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1958 geborene M._ leidet an Rückenproblemen (Panvertebralsyndrom); er musste sich mehrfach Diskushernienoperationen unterziehen. Am 24. Februar 1999 meldete er sich deswegen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf medizinische und erwerbliche Abklärungen sprach die IV-Stelle Bern dem Versicherten mit Wirkung ab Juni 1999 eine halbe Invalidenrente zu (Verfügung vom 26. Juni 2002). Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 28. August 2003 gut und wies die Sache zur Abwicklung eines bereits ab Februar 1999 bestehenden Leistungsanspruchs und zu weiteren Abklärungen an die Verwaltung zurück. Diese verfügte am 6. Oktober 2003 mit Wirkung ab Februar 1999 eine ganze und ab September 2000 eine halbe Invalidenrente. Dieser Verwaltungsakt blieb unangefochten.
Am 4. November 2004 wies der Versicherte auf eine Verschlechterung seines Gesundheitszustands hin und beantragte Revision der laufenden Leistung. Die IV-Stelle lehnte das Revisionsbegehren am 10. Februar 2005 ab, ebenso die gegen diesen Bescheid erhobene Einsprache (Entscheid vom 27. April 2005).
Am 4. November 2004 wies der Versicherte auf eine Verschlechterung seines Gesundheitszustands hin und beantragte Revision der laufenden Leistung. Die IV-Stelle lehnte das Revisionsbegehren am 10. Februar 2005 ab, ebenso die gegen diesen Bescheid erhobene Einsprache (Entscheid vom 27. April 2005).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 13. Dezember 2005).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 13. Dezember 2005).
C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm, unter Aufhebung von kantonalem und Einspracheentscheid, mit Wirkung ab November 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur gutachtlichen Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Bundesgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Bundesgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim (damaligen) Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Bundesgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Bundesgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim (damaligen) Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2. Die Streitfrage lautet, ob die laufenden Dauerleistungen revisionsweise an geänderte Verhältnisse anzupassen sind. Konkret zu prüfen ist, ob sich der Gesundheitszustand im massgeblichen Vergleichszeitraum (vgl. <ref-ruling>) so verschlimmert hat, dass neu ein die laufende halbe Invalidenrente übersteigender Anspruch (Dreiviertels- oder ganze Invalidenrente) besteht. Einander gegenüberzustellen sind einerseits die Verhältnisse im Zeitpunkt der auf Entscheid des kantonalen Gerichts vom 28. August 2003 hin ergangenen Verfügung vom 6. Oktober 2003, wonach vom 1. Februar 1999 bis zum 31. August 2000 eine ganze, ab 1. September 2000 eine halbe Invalidenrente geschuldet war; anderseits diejenigen im Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 27. April 2005. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung dieser Frage heranzuziehenden invaliditäts- und revisionsrechtlichen Grundlagen im Wesentlichen zutreffend dargestellt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.5 S. 349). Darauf wird verwiesen.
2. Die Streitfrage lautet, ob die laufenden Dauerleistungen revisionsweise an geänderte Verhältnisse anzupassen sind. Konkret zu prüfen ist, ob sich der Gesundheitszustand im massgeblichen Vergleichszeitraum (vgl. <ref-ruling>) so verschlimmert hat, dass neu ein die laufende halbe Invalidenrente übersteigender Anspruch (Dreiviertels- oder ganze Invalidenrente) besteht. Einander gegenüberzustellen sind einerseits die Verhältnisse im Zeitpunkt der auf Entscheid des kantonalen Gerichts vom 28. August 2003 hin ergangenen Verfügung vom 6. Oktober 2003, wonach vom 1. Februar 1999 bis zum 31. August 2000 eine ganze, ab 1. September 2000 eine halbe Invalidenrente geschuldet war; anderseits diejenigen im Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 27. April 2005. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung dieser Frage heranzuziehenden invaliditäts- und revisionsrechtlichen Grundlagen im Wesentlichen zutreffend dargestellt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.5 S. 349). Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Im den laufenden Rentenleistungen zugrunde liegenden Entscheid hat die Verwaltung im Wesentlichen auf das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstation am Spital X._ (MEDAS) vom 23. August 2001 abgestellt, in welchem die Diagnosen einer somatoformen Schmerzstörung, eines Panvertebralsyndroms (je chronisches lumbospondylogenes, thorakovertebrales und zervikovertebrales Schmerzsyndrom), erhöhter arterieller Blutdruckwerte sowie des Verdachts auf eine chronisch obstruktive Lungenerkrankung gestellt wurden. Insgesamt bestehe eine hälftige Leistungsfähigkeit für leichte Arbeiten. Die Beschwerdegegnerin ist auf das Rentenrevisionsgesuch vom 4. November 2004 eingetreten (vgl. <ref-law>) und hat es nach materieller Prüfung der Verhältnisse als unbegründet abgewiesen. Sie stützt sich hierbei auf einen Bericht des Hausarztes Dr. S._ vom 21. Dezember 2004, ferner auf von diesem zu den Akten gegebene Berichte vom 18. und 26. Mai 2004 über (zum Teil schon 2003) in der Schmerzklinik Y._ durchgeführte multidisziplinäre Untersuchungen, sodann auf einen Bericht der den Versicherten seit dem 7. Mai 2002 behandelnden Frau Dr. A._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 6. Dezember 2004. Die Verwaltung hat das Dossier dem Regionalen Ärztlichen Dienst der IV-Stellen (RAD) vorgelegt, welcher am 7. April 2005 zum Schluss kam, es sei keine objektive und wesentliche Verschlimmerung des Gesundheitszustandes auszumachen. Das kantonale Gericht ist dieser Sichtweise im Wesentlichen gefolgt.
3.2 Im Lichte der für die ausnahmsweise Annahme einer invalidisierenden Wirkung der somatoformen Schmerzstörung (<ref-ruling>, 396; <ref-ruling>) aufgestellten Leitkriterien besteht beim noch relativ jungen, im Zeitpunkt des Einspracheentscheides 47-jährigen Versicherten hinreichender Anlass, die Verhältnisse psychiatrisch gründlich abzuklären. Eine eigentliche fachärztliche psychiatrische Exploration (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 353), die den Anforderungen an die Begutachtung eines Schmerzpatienten genügt, hat zuletzt anlässlich der Abklärung in der MEDAS im April 2001 stattgefunden. Die im Zusammenhang mit späteren Abklärungen und Behandlungen entstandenen Berichte, namentlich jene der Schmerzklinik Y._ - als einer in erster Linie somatisch ausgerichteten Institution -, ersetzen eine spezifisch psychiatrische Begutachtung nicht. Zudem sind sie bei Gelegenheit der vom Hausarzt immer wieder neu initiierten Suche nach einem wirksamen Therapiekonzept erstattet worden und nicht mit Blick auf die Ermittlung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit.
3.3 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen langjährigen Schmerzpatienten, der zumindest seit 1993 wegen seiner diversen Rückenleiden praktisch ununterbrochen sowie mit wechselnden therapeutischen Ansätzen stationär und ambulant behandelt wurde und immer noch wird, ohne dass es jemals zu längeren beschwerdefreien Intervallen gekommen wäre. Er hat sich immerhin drei Operationen (1995, 1998, 1999) unterzogen, in deren Gefolge sich ebenfalls keine Beschwerdefreiheit einstellte (Bericht des Psychiatrischen Dienstes am Spital Z._ vom 22. September 2000). In den Arztberichten finden sich zwar auch gewisse Hinweise, die auf das Fehlen einer versicherten Gesundheitsschädigung hindeuten könnten (vgl. BGE <ref-ruling> S. 51), so die immer wieder beschriebene Aggravationstendenz. Zu beachten ist diesbezüglich aber, dass Verdeutlichung zum normalen Bild einer Schmerzerkrankung gehört. Hinzu kommt, dass das Revisionsgesuch vom 4. November 2004 zeitlich mit der Aussteuerung durch die Arbeitslosenversicherung (auf Ende Oktober 2004) zusammenfällt. Diese Punkte dürfen indessen nicht isoliert betrachtet werden; es ist eine Gesamtbeurteilung erforderlich. Das - aus psychiatrischer Sicht - seit langem chronifizierte Beschwerdebild dürfte durch die andauernde medizinische Behandlung begünstigt und verfestigt worden sein. Es ist heute, nach vielen Jahren ununterbrochener Arbeitsabstinenz, völlig unklar, ob der dekonditionierte Beschwerdeführer noch die Möglichkeit hat, die erforderliche Willensanstrengung aufzubringen, um trotz seiner Beschwerden einer Teilzeitarbeit nachzugehen. Die behandelnde Psychiaterin Dr. A._ verneint die Möglichkeit zur Mobilisierung entsprechender Ressourcen. Diese Auffassung wird mit Stellungnahme des RAD vom 7. April 2005 nicht schlüssig widerlegt, weil sich der IV-Arzt nicht auf eine aktuelle psychiatrische Untersuchung stützen kann. In diesem von der behandelnden Ärztin festgestellten Fehlen von Ressourcen liegt eine vom MEDAS-Gutachten aus dem Jahre 2001 abweichende Feststellung, wurde doch dort eine therapeutische Verbesserung des psychischen Zustands als möglich betrachtet. Entgegen der ansonsten zutreffenden vorinstanzlichen Würdigung kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Sachverhalt (und nicht bloss seine Beurteilung) geändert hat. Es bedarf einer entsprechenden Entscheidungsgrundlage, welche sowohl Angaben über die Entwicklung des bisher berücksichtigten Leidens wie auch über allfällige zusätzliche Gesundheitsschädigungen umfasst.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Bern vom 27. April 2005 werden aufgehoben. Die Sache wird an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit sie, nach Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, über den Rentenanspruch neu verfüge. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Bern vom 27. April 2005 werden aufgehoben. Die Sache wird an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit sie, nach Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, über den Rentenanspruch neu verfüge. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Milchwirtschaft, Bern, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 27. April 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
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Sachverhalt:
A. Am 1. März 2007 fanden Beamte der Stadtpolizei Dietikon bei einer Hausräumung Y._, der in schwierigen sozialen Verhältnissen gelebt hatte, tot in seinem Bett vor.
Am 20. Juli 2011, also über 4 Jahre später, erstattete X._, welche nach ihren Angaben die Lebenspartnerin des Verstorbenen war, Strafanzeige gegen Unbekannt. Sie brachte sinngemäss vor, Beamte seien für den Tod des Verstorbenen verantwortlich.
Mit Beschluss vom 28. Dezember 2011 erteilte das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) der Staatsanwaltschaft Limmattal/ Albis (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) die Ermächtigung zum Entscheid über die Untersuchungseröffnung bzw. Nichtanhandnahme des Verfahrens nicht.
B. X._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben, und weiteren Anträgen.
C. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
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Erwägungen:
1. Die Eintretensvoraussetzungen nach <ref-law> scheinen erfüllt zu sein (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.3). Sie brauchen jedoch nicht im Einzelnen geprüft zu werden, da die Beschwerde ohnehin offensichtlich unbehelflich ist.
Die Vorinstanz erwägt, den Akten sei nicht ansatzweise zu entnehmen, dass die Behörden mit dem beanzeigten Verhalten den Tatbestand der Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord (<ref-law>) erfüllt haben könnten. Ebenso lägen keine Hinweise auf eine Unterlassung der Nothilfe (<ref-law>) oder ein anderes strafbares Verhalten vor. Es fehle damit an einem Anfangsverdacht (angefochtener Beschluss S. 3 f. E. 5 f.).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) genügt. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind jedenfalls ungeeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Die Erwägungen der Vorinstanz sind in keiner Weise zu beanstanden. Darauf kann verwiesen werden (<ref-law>).
2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Da sie aussichtslos war, kann die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden. Dasselbe gilt für die von der Beschwerdeführerin verlangte Bestellung eines Anwalts (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
Da die Beschwerdeführerin offenbar in angespannten finanziellen Verhältnissen lebt, wird auf die Erhebung von Kosten jedoch verzichtet (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Mai 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri
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CH_BGer_001
|
Federation
| 142 | 27 | 378 |
public_law
|
nan
|
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| 2,001 |
de
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A.- Die 1941 geborene S._ war mit H._ verheiratet, welcher seit 1992 keiner erwerblichen Beschäftigung mehr nachging und eine AHV-Altersrente bezog. Als nichterwerbstätige Ehefrau wurde S._ ab 1. Januar 1997 beitragspflichtig. Als H._ am 28. Mai 1997 verstarb, meldete sich S._ bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern als Nichterwerbstätige an. Mit vier Verfügungen vom 2. September 1997 erhob die Kasse die von S._ als Nichterwerbstätige geschuldeten Beiträge für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 1997 auf Grund der Hälfte des ehelichen Reinvermögens (Stichtag 1. Januar 1997: Fr. 150'000. -; Renteneinkommen: Fr. null) und für die Zeit vom 1. Juni bis 31. Dezember 1997 sowie für die Jahre 1998 und 1999 auf ihrem Reinvermögen (Stichtag 1. Juni 1997: Fr. 250'000. -; Renteneinkommen: Fr. null).
B.- Die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Neufestsetzung der Beiträge auf der Grundlage eines ehelichen Vermögens von Fr. 194'744. 55 (gemäss Steuerinventar) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. Juli 1999 dahingehend gut, als die Verfügungen für 1997 aufgehoben und die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die
Verwaltung zurückgewiesen wurde. Im Übrigen wies das Gericht die Beschwerde ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) das Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid in Bezug auf die Verfügungen für das Jahr 1997 aufzuheben und die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückzuweisen.
S._ lässt sich nicht vernehmen. Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei sie sich dem kantonalen Entscheid vollumfänglich anschliesst.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen sind einzig die von S._ für das Jahr 1997 geschuldeten Beiträge. Dabei stellt sich die Frage, wie die Beiträge nichterwerbstätiger Versicherter im Kalenderjahr, in welchem die Ehe - durch Scheidung oder, wie vorliegend, durch Verwitwung - aufgelöst wird, zu bemessen sind.
Während nach Auffassung des Beschwerde führenden BSV das individuelle massgebende Vermögen im ganzen Kalenderjahr der Scheidung oder Verwitwung Berechnungsgrundlage bildet, halten es Vorinstanz und Ausgleichskasse für richtig, die Fälle, in denen infolge eines Wechsels im Zivilstand die Bemessungsgrundlagen ändern, nach den Regeln der Neutaxation gemäss <ref-law> abzuwickeln.
2.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3.- a) Gemäss dem - durch die 10. AHV-Revision unverändert gelassenen - <ref-law> bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen AHV- Beitrag von 324 - 8400 Franken im Jahr. Gestützt auf Abs. 3 erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge. Im diesbezüglich unveränderten <ref-law> bestimmte der Bundesrat, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist (<ref-law>), auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Auf 1. Januar 1997 wurde Abs. 4 neu in <ref-law> mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Ist eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig, so bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens. "
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, dass die Beitragsbemessung auf Grund des Renteneinkommens gemäss <ref-law> gesetzmässig ist (<ref-ruling> Erw. 2; ZAK 1984 S. 484; vgl. auch AHI 1994 S. 169 Erw. 4a). In <ref-ruling> hat es diese Rechtsprechung bestätigt und die hälftige Anrechnung des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens gemäss <ref-law> als gesetz- und verfassungsmässig erklärt.
b) <ref-law> sieht vor, dass der Jahresbeitrag in der Regel für eine Beitragsperiode von zwei Jahren (Abs. 1) auf Grund des durchschnittlichen Renteneinkommens einer ebenfalls zweijähren (das zweite und dritte der Beitragsperiode vorangehende Jahr umfassenden) Berechnungsperiode und auf Grund des Vermögens festzusetzen ist, wobei der Stichtag für die Vermögensbestimmung in der Regel der 1. Januar des Jahres vor der Beitragsperiode ist (Abs. 2). Gemäss <ref-law> (in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung) ermitteln die kantonalen Steuerbehörden das für die Beitragsberechnung Nichterwerbstätiger massgebende Vermögen auf Grund der betreffenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung, wobei sie die interkantonalen Repartitionswerte berücksichtigen. Für die Beitragsfestsetzung nach den Absätzen 1-3 gelten die Art. 22-27 AHVV sinngemäss (<ref-law>).
4.- a) Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, mit dem Tod des Ehemannes habe sich der Status der Beschwerdegegnerin geändert, indem sie zwar nach wie vor als Nichterwerbstätige, nun aber als Witwe und nicht mehr als Ehefrau Beiträge zu bezahlen habe. Als sachgerecht erscheine es, diese Fälle, in denen infolge eines Zivilstandswechsels zwar nicht das Beitragsstatut, aber die Bemessungsgrundlage ändere, nach den Regeln des Grundlagenwechsels gemäss <ref-law> abzuwickeln. Die Änderungen des Zivilstandes könnten zu einer wesentlichen und damit auch beitragsrelevanten Umstrukturierung der Vermögens- und Renteneinkommensverhältnisse führen, denen durch eine Zwischentaxation Rechnung getragen werden solle, sofern die Änderung quantitativ auch für die Sozialversicherungsbeiträge wesentlich sei, wobei die von der Praxis entwickelte Grenze von 25 % auch hier Anwendung finde. Die Ausgleichskasse habe die Beiträge ohne weitere Abklärungen auf dem gesamten ehelichen Vermögen abzüglich gewisser Todesfallkosten berechnet, ohne die güter- und erbrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen, nach welchen Schritten sich erst die massgebenden wirtschaftlichen Verhältnisse des überlebenden Ehegatten bestimmen liessen. Gemäss den nachträglich eingeholten Unterlagen sei der gesamte Nachlass an die Beschwerdegegnerin gegangen; damit ergebe sich ein Vermögen von knapp Fr. 270'000. - bzw. abgerundet (<ref-law>) Fr. 250'000. -. Die auf diesem Vermögen errechneten Beiträge entsprächen Fr. 404. -, womit die Differenz zur Beitragshöhe vor der Zivilstandsänderung (Fr. 390. -) lediglich Fr. 14.- oder knapp 3,5 % betrage. Damit erreiche die Veränderung der Beitragshöhe die Grenze der Wesentlichkeit nicht, weshalb die Beiträge für das ganze Jahr 1997 auf den Minimalbeitrag von Fr. 390. - festzusetzen seien. Eine Neutaxation sei indessen auf den 1. Januar 1998 vorzunehmen, da in diesem Zeitpunkt die Erheblichkeitsgrenze erreicht werde.
b) Nach Auffassung des Beschwerde führenden Bundesamtes findet <ref-law> (wie <ref-law>) nur auf jene Nichterwerbstätigen Anwendung, die das ganze Kalenderjahr verheiratet sind. Dem Ausschluss der Beitragsbemessung nach <ref-law> für die Kalenderjahre der Eheschliessung und -auflösung liege der Gedanke zugrunde, dass die zivilrechtliche Beistandspflicht nur während der Ehe bestehe. Wenn und solange diese nicht in Anspruch genommen werden könne, solle die "arme" Ehefrau nicht Beiträge nach den sozialen Verhältnissen des "reichen" Ehemannes bezahlen müssen (und umgekehrt). Ausserdem würden nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> nur ganze Kalenderjahre gesplittet. In Bezug auf das Renteneinkommen gebiete sich dieses Resultat noch aus einem anderen Grund: Alimente könnten bei der sie empfangenden Person nur dann als Renteneinkommen angerechnet werden, wenn diese getrennt von der Person behandelt werde, welche jene ausrichte. Für die Bemessung des individuellen Vermögens sei bei Auflösung der Ehe das Datum der Scheidung oder der Verwitwung heranzuziehen; das in Anschlag zu nehmende Renteneinkommen sei das der beitragspflichtigen PersonimKalenderjahrderScheidungoderVerwitwungtatsächlichzufliessende. DieseRegelungseidennauchindieWegleitungüberdieBeiträgeder Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV/IV/EO (WSN) aufgenommen worden (Rz 2043, 2064, 2069. 1 und 2084. 1). Das kantonale Gericht habe zudem übersehen, dass Anlass zu Neueinschätzungen grundsätzlich nur Veränderungen in den tatsächlichen Verhältnissen geben könnten und die Gründe hiefür in Art. 25 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> abschliessend aufgezählt würden. Änderungen in den Bemessungsregeln, wie z.B. ein höherer oder tieferer Beitragssatz, reichten für sich allein nicht aus, das ausserordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren anzuwenden. Nicht beigepflichtet werden könne der Vorinstanz aber auch hinsichtlich des Zeitpunktes der Neueinschätzung, da die im Anfall des Vermögens und dem Wegfall der Beitragsbemessung nach <ref-law> bestehende "Veränderung" im Sinne von <ref-law> am 1. Juni 1997 und nicht am 1. Januar 1998 eingetreten sei.
5.- a) Verwaltungsweisungen sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Es soll sie bei seiner Entscheidung mit berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (<ref-ruling> Erw. 1c, 123 V 72 Erw. 4a, 122 V 253 Erw. 3d, 363 Erw. 3c, je mit Hinweisen). Als blosse Auslegungshilfe bieten Verwaltungsweisungen keine Grundlage, um zusätzliche einschränkende materiellrechtliche Anspruchserfordernisse aufzustellen (<ref-ruling> Erw. 3b). b) Die WSN sieht in Rz 2064 Satz 3 (vgl. auch 2084. 1) und 2069. 1 Satz 4 vor, dass bei verheirateten Versicherten im Kalenderjahr der Heirat, Scheidung oder Verwitwung das individuelle Vermögen und Renteneinkommen die Grundlage für die Beitragsbemessung bildet, d.h. mit anderen Worten, dass die Beiträge von verheirateten Nichterwerbstätigen im ganzen Jahr der Eheschliessung und -auflösung - d.h. auch in den ersten und letzten Monaten der Ehe - nach den für unverheiratete Nichterwerbstätige geltenden Regeln (vgl. <ref-law>) zu erheben sind.
Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im zur Publikation vorgesehenen Urteil R. vom 22. Dezember 2000, H 287/99, entschieden hat, stehen die erwähnten Randziffern der WSN wegen der damit statuierten Nichtanwendbarkeit der für verheiratete Nichterwerbstätige geltenden Regeln auf die ersten und letzten Ehemonate mit <ref-law>, gemäss welcher Bestimmung sich die Beiträge von verheirateten, als Nichterwerbstätige beitragspflichtigen Personen auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens bemessen, nicht im Einklang. Sie sind insoweit verordnungswidrig, als sie im ganzen Jahr der Verwitwung (wie auch der hier nicht näher interessierenden Heirat oder Scheidung) eine Beitragspflicht auf Grund des individuellen Vermögens und Renteneinkommens vorsehen, weshalb ihnen in
Sachverhalten wie dem vorliegenden die Anwendung zu versagen ist.
Im beurteilten Fall hat das Gericht den Einwand des BSV, wonach der in der WSN verankerten Regelung der Gedanke zugrunde liege, dass die zivilrechtliche Beitragspflicht nur während der Ehe bestehe und die "arme" Ehefrau nicht Beiträge nach den sozialen Verhältnissen des "reichen" Ehemannes bezahlen müsse (und umgekehrt), entgegengehalten, dass <ref-law> diesem Gedanken konsequent Rechnung trägt, indem sobald und solange die eheliche Beistandspflicht (<ref-law>) zum Tragen kommt - nämlich während der ganzen Ehedauer - die Beiträge auf der Grundlage der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens erhoben werden. Auch das vom BSV angeführte Argument der Berücksichtigung von Alimenten im Scheidungsfalle wurde mit der Begründung verworfen, dass, wenn die Beitragspflicht auf Grund des individuellen massgebenden Vermögens eintritt, sobald die Ehe (rechtskräftig) geschieden ist, die festgesetzten Unterhaltszahlungen von Anfang an als Renteneinkommen der Beitragspflicht unterliegen. Als unerheblich, weil mit der zu beurteilenden Frage in keinem Zusammenhang stehend, wurde schliesslich der Hinweis des BSV auf das im Rahmen der Leistungsberechnung massgebende Splitting (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) betrachtet.
6.- a) Im erwähnten Urteil R. vom 22. Dezember 2000, H 287/99, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Weitern erkannt, dass die Auflösung der Ehe durch Scheidung oder Tod bei Nichterwerbstätigen eine den in <ref-law> für Selbstständigerwerbende erwähnten Tatbeständen gleichzustellende Grundlagenänderung darstellt, welche die Anwendung des ausserordentlichen Verfahrens rechtfertigt.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> kann bei Nichterwerbstätigen, deren Vermögenslage oder Renteneinkommen aus einem den in der erstgenannten Bestimmung genannten Gründen entsprechenden Sachverhalt ändert, im ausserordentlichen Verfahren erfolgen. Nach der Verwaltungspraxis kommt indessen die ausserordentliche Beitragsfestsetzung bei Nichterwerbstätigen nur in Frage, wenn aus der Vermögens- oder Einkommensveränderung ein um mindestens 25 % verminderter oder erhöhter Beitrag resultiert (Art. 25 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>; Rz 2091 WSN; <ref-ruling>; nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 20. März 1998, H 299/97). Diese Praxis wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht ausdrücklich als nicht gesetzeswidrig erklärt und daher nicht beanstandet (<ref-ruling>).
b) Die Beiträge der Beschwerdegegnerin sind demnach, wovon Vorinstanz und Ausgleichskasse zutreffend ausgegangen sind, für die Monate Januar bis Mai 1997 nach den für verheiratete Nichterwerbstätige geltenden Regeln zu bemessen, d.h. auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens (<ref-law>; Vermögen: Fr. 150'000. - [Stichtag 1. Januar 1997]; Renteneinkommen: Fr. null). Mit Bezug auf die in der Zeit nach der Verwitwung (d.h. ab Juni 1997) geschuldeten Beiträge hat das kantonale Gericht zutreffend dargelegt, dass bei einer Bemessung auf der Basis des nach Durchführung der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung ermittelten (individuellen) Vermögens von abgerundet Fr. 250'000. - (<ref-law>) ein für das Jahr 1997 geschuldeter Beitrag von Fr. 404. - resultierte, weshalb die Veränderung in der Beitragshöhe, da die Differenz zum vor der Verwitwung geschuldeten Beitrag (Fr. 390. -) nur rund 3,5 % beträgt, die Erheblichkeitsgrenze von 25 % nicht erreicht. Da somit keine Neueinschätzung erfolgen kann, schuldet die Beschwerdegegnerin für das ganze Jahr 1997 den Mindestbetrag von Fr. 390. -, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und der Ausgleichskasse des Kantons Bern zugestellt.
Luzern, 11. Januar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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|
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| 2,013 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Der 1980 geborene, zuletzt als Chauffeur/Lagermitarbeiter tätig gewesene S._ meldete sich im November 2009 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden aufgrund eines Morbus Bechterew bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau holte, nebst weiteren Abklärungen, ein interdisziplinäres medizinisches Gutachten (Fachrichtungen Innere Medizin, Rheumatologie, Psychiatrie) des Instituts X._ vom 29. August 2011 ein. Mit Verfügungen vom 28. Dezember 2011 sprach sie dem Versicherten rückwirkend vom 1. Juni bis 31. August 2010 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze und ab 1. September 2010 bei einem Invaliditätsgrad von noch 50 % eine halbe Invalidenrente (jeweils nebst Kinderrenten) zu.
B.
Die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde auf Zusprechung einer ganzen Rente auch ab 1. September 2009 (recte: 2010) wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. November 2012 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt S._ beantragen, die Verwaltungsverfügung vom 28. Dezember 2011 und der vorinstanzliche Entscheid seien aufzuheben, soweit der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente verneint werde, und es seien die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen, insbesondere eine ganze Rente über den 1. September 2010 hinaus; eventuell sei das Gutachten des Instituts X._ vom 29. August 2011 aus dem Recht zu weisen; subeventuell sei die Verwaltung im Rahmen einer Rückweisung zu verpflichten, eine neue psychiatrische Begutachtung in Auftrag zu geben.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Beantragt werden die gesetzlichen Leistungen, insbesondere eine Rente. Die Beschwerdebegründung äussert sich indessen nur zur Rente und nicht zu einem allfälligen Anspruch auf andere Leistungen. Auf anderweitige Leistungen braucht daher ungeachtet der Antragsformulierung nicht weiter eingegangen werden.
3.
Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2010 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. Das ist unbestritten und gibt keinen Anlass zu Weiterungen. Umstritten ist, ob dieser Anspruch zu Recht ab 1. September 2010 auf eine halbe Invalidenrente herabgesetzt wurde.
Das beurteilt sich, zumal die erst danach im Rahmen der 6. IV-Revision am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderungen noch nicht anwendbar sind, nach den im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegten, hier sinngemäss anwendbaren Regeln der Rentenrevision nach <ref-law>. Entscheidend ist demnach, ob eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (<ref-law> und dazu ergangene Rechtsprechung).
Richtig wiedergegeben sind im vorinstanzlichen Entscheid auch die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen Invalidität und Erwerbsunfähigkeit, namentlich auch im Hinblick auf Schmerzstörungen, zum nach dem Invaliditätsgrad abgestuften Anspruch auf eine Invalidenrente, zum Beginn des Rentenanspruchs und zur Beweiswürdigung, insbesondere mit Blick auf ärztliche Berichte und Gutachten. Darauf wird verwiesen.
4.
Das kantonale Gericht hat bezüglich Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit auf das Gutachten des Instituts X._ vom 29. August 2011 abgestellt. Darin werden folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: 1. seronegative Spondylarthropathie, ED 2008 (ICD-10: M45), aktuell in partieller Remission, bei u.a. ausgeprägter Schmerzverarbeitungsstörung; 2. chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10: F45.42); 3. Angst und Depression gemischt (ICD-10: F41.2). Als Diagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit werden narzisstische Persönlichkeitszüge (ICD-10: F61.1) erwähnt.
Die Vorinstanz hat gestützt auf die Expertise des Instituts X._ erwogen, der Versicherte sei aus rheumatologischer Sicht in einer angepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig. Der psychische Gesundheitszustand habe sich insofern geändert, dass zunächst eine Anpassungsstörung bestanden habe, welche dann durch eine Schmerzverarbeitungsstörung abgelöst worden sei. Aufgrund der Anpassungsstörung habe vom 12. April bis 9. Mai 2010 eine volle Arbeitsunfähigkeit bestanden. Ausserhalb dieses Zeitraums habe die psychische Problematik die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit aber nie höhergradig eingeschränkt als von rheumatologischer Seite attestiert. Das gelte namentlich auch unter Berücksichtigung der Schmerzverarbeitungsstörung. Diese sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung somatoformer Schmerzstörungen als mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar zu betrachten.
Der Beschwerdeführer ist ebenfalls der Auffassung, aus rheumatologischer Sicht bestehe eine hälftige Arbeitsfähigkeit. Seine Einwände betreffen die Entwicklung von Gesundheitszustand und Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht.
4.1. Geltend gemacht wird zunächst, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung verstosse gemäss dem "Rechtsgutachten zur Rechtslage betreffend Zusprache von IV-Renten in Fällen andauernder somatoformer Schmerzstörungen und ähnlicher Krankheiten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts bis Herbst 2012 und der Bundesgesetzgebung im Rahmen der 5. und 6. IV-Revision" von Prof. Jörg Paul Müller und Matthias Kradolfer vom 20. November 2012 gegen Art. 6 Ziff. 1 und Art. 14 EMRK.
Der Einwand ist unbegründet. Das Bundesgericht hat sich im jüngst ergangenen, zur Publikation vorgesehenen Grundsatzurteil 8C_972/2012 vom 31. Oktober 2013 E. 3 ff., insbesondere E. 8.2 in fine, mit dieser Frage befasst. Es hat, unter Berücksichtigung auch des Rechtsgutachtens Müller/Kradolfer vom 20. November 2012, e ntschieden, dass die von der Rechtsprechung erarbeiteten und in der Gesetzgebung aufgenommenen Grundsätze zur invalidisierenden Wirkung somatoformer Schmerzstörungen die EMRK nicht verletzen. Es besteht keine Veranlassung, davon abzuweichen.
4.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, das Gutachten des Instituts X._ stelle keine verlässliche Grundlage zur Beurteilung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht dar. Es sei aus dem Recht zu weisen.
4.2.1. Begründet wird dieses Vorbringen zunächst damit, das Gutachten des Instituts X._ weise einen formellen Mangel auf. Zwar seien die rheumatologischen und psychiatrischen Teilgutachten vom 8. Juli resp. 9. August 2011 durch die jeweils begutachtenden Fachärzte unterschrieben worden. Das Hauptgutachten (vom 29. August 2011) mit der fachübergreifenden Würdigung weise aber nur die Unterschrift des begutachtenden Internisten auf.
Aus dem Gutachten des Instituts X._ vom 29. August 2011 geht hervor, dass die Konklusion der Expertise am 11. August 2011 im Rahmen einer interdisziplinären Konsensbesprechung mit den medizinischen Experten aus dem internistischen, rheumatologischen und psychiatrischen Fachbereich erarbeitet wurde. Es besteht kein Anlass, daran zu zweifeln. Der Umstand, dass dies nurmehr durch die Unterschrift des Internisten, welcher zugleich Ärztlicher Leiter Begutachtung des Instituts X._ ist, bestätigt wurde, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Damit kann auch offen bleiben, ob sich andernfalls überhaupt ein formeller Mangel des Gutachtens ergäbe.
4.2.2. Geltend gemacht werden sodann inhaltliche Mängel des Gutachtens des Instituts X._. Die Restarbeitsfähigkeit sei deswegen, und zwar nicht nur in psychiatrischer Sicht, sondern in Kombination mit der - für sich betrachtet unbestrittenen - Restarbeitsfähigkeit aus rheumatologischer Sicht, erneut durch eine vom Bundesgericht anzuordnende psychiatrische Begutachtung zu beurteilen.
Das kantonale Gericht hat gestützt auf eine einlässliche Beweiswürdigung erkannt, dass das Gutachten des Instituts X._ die sich stellenden medizinischen Fragen zu Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit nicht nur aus somatomedizinischer, sondern auch aus psychiatrischer Sicht und in der interdisziplinären Beurteilung verlässlich beantwortet. Es hat dabei auch dargelegt, weshalb es sich durch die Aussagen der behandelnden Psychiaterin nicht zu einer abweichenden Auffassung veranlasst sieht.
Diese Sachverhaltsfeststellung ist nicht offensichtlich unrichtig oder in anderer Weise rechtswidrig. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ist sie erst recht nicht willkürlich. Daran vermögen die Einwände des Versicherten nichts zu ändern. Dass er die Aussagen der psychiatrischen Expertin und der behandelnden Psychiaterin teilweise anders deutet und gewichtet, stellt die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht in Frage. Sodann weisen die Arztberichte auch keine relevanten Widersprüche auf und ist von ergänzenden ärztlichen Stellungnahmen oder zusätzlicher medizinischer Abklärung kein entscheidrelevanter neuer Aufschluss zu erwarten. Das gilt gleichermassen hinsichtlich der interdisziplinären Beurteilung der noch gegebenen Arbeitsfähigkeit.
4.3. Für den Fall, dass das Bundesgericht trotz der erhobenen Einwände am Gutachten des Instituts X._ und an der Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen festhalte, macht der Beschwerdeführer geltend, die nach letzterer geltenden Kriterien seien in hinreichender Weise erfüllt, um die bestehende Schmerzverarbeitungsstörung als invalidisierend zu betrachten.
4.3.1. Nach der Rechtsprechung besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (<ref-ruling>; <ref-ruling>; zur Anwendbarkeit dieser Grundsätze bei der Diagnose ICD-10: F45.41: <ref-ruling> E. 4 S. 67 ff.; Urteile 8C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 3.3.1 mit Hinweis und 9C_322/2011 vom 29. August 2011 E. 4.1; vgl. auch <ref-law>).
Bei der bundesgerichtlichen Beurteilung, ob die Vorinstanz eine invalidisierende Schmerzstörung zu Recht verneint hat, gilt kognitionsrechtlich Folgendes: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (oder ein damit vergleichbarer syndromaler Zustand) vorliegt, und bejahendenfalls sodann, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (<ref-ruling> E. 1.2 S. 66 mit Hinweis).
4.3.2. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, von den massgeblichen Kriterien seien lediglich zwei (chronische körperliche Begleiterkrankungen; mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf) und möglicherweise noch ein drittes (verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung) gegeben. Das genüge nicht, um die Schmerzstörung als - mit zumutbarer Willensanstrengung - nicht überwindbar zu betrachten, zumal es am Hauptkriterium der erheblichen psychischen Komorbidität fehle.
4.3.3. Der Beschwerdeführer wendet namentlich ein, das kantonale Gericht habe die erhebliche psychische Komorbidität und den sozialen Rückzug in allen Belangen des Lebens zu Unrecht verneint.
Die Vorinstanz hat erwogen, die aus psychiatrischer Sicht nebst der Schmerzstörung und den narzisstischen Persönlichkeitszügen erwähnte "Angst und Depression gemischt" stelle keine selbstständige Diagnose dar, welche eine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer im Sinne der Schmerzstörungspraxis zu begründen vermöge. Diese Beurteilung ist rechtmässig (vgl. Urteil 9C_636/2007 vom 28. Juli 2008 E. 3.3.2). Die Präjudizien und die juristische Literatur, welche der Beschwerdeführer zur Stützung seiner gegenteiligen Auffassung erwähnt, enthalten keine Aussagen, welche dies auch nur ansatzweise in Frage zu stellen vermöchten. Der Hinweis des Versicherten auf die narzisstische Komponente und daraus allenfalls folgende Coping-Schwierigkeiten rechtfertigt ebenfalls nicht den Schluss auf eine erhebliche psychische Komorbidität. Damit fehlt es am zentralen Qualifizierungsmerkmal (vgl. hiezu Urteile I 100/06 vom 5. Juli 2006 E. 3.2 und I 767/03 vom 9. August 2004 E. 3.3.2) dafür, ob (ausnahmsweise) eine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit gegeben ist.
Festzuhalten ist sodann, dass der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau und den gemeinsamen zwei Kindern im Vorschul- resp. Primarschulalter zusammenlebt. Darüber hinaus pflegt er unbestrittenermassen Kontakte zu einem Kollegen und seinen zwei Schwestern, und er geht auch draussen spazieren. Von einem sozialen Rückzug in allen Belangen des Lebens kann bei diesen Verhältnissen keine Rede sein.
Die übrigen Kriterien sind jedenfalls nicht in genügender Weise erfüllt, um dennoch den Schluss auf eine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit zu gestatten. Das geht im Übrigen auch aus der Beurteilung der Gutachter des Instituts X._ hervor, wonach die psychische Problematik von der aus somatischen Gründen bestätigten Arbeitsunfähigkeit miterfasst wird und zu keiner zusätzlichen Beeinträchtigung des Leistungsvermögens führt. Was der Versicherte vorbringt, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Es trifft namentlich auch nicht zu, dass generell bereits ein einzelnes erfülltes Kriterium genügen soll, um die Schmerzstörung als unüberwindbar zu betrachten.
5.
5.1. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass infolge einer Verbesserung des psychischen Gesundheitszustandes nunmehr eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten vorgelegen hat. Zur Bestimmung des sich daraus ergebenden Invaliditätsgrades hat sie einen Einkommensvergleich vorgenommen. Sie hat dazu im Wesentlichen erwogen, massgeblich seien die Verhältnisse im Jahr 2010. Das ohne Gesundheitsschaden mutmasslich erzielte Einkommen (Valideneinkommen) sei, ausgehend von den Angaben des früheren Arbeitgebers, auf Fr. 59'932.10 festzusetzen. Das trotz gesundheitsbedingter Beeinträchtigung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) sei anhand von Tabellenlöhnen gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu bestimmen. Auszugehen sei vom Totalwert der Löhne von Männern für Tätigkeiten auf dem Anforderungsniveau 4 gemäss Tabelle TA1 der LSE 2010. Die Anpassung an die betriebsübliche Arbeitszeit führe zu einem Invalideneinkommen von Fr. 28'275.-. Davon sei ein leidensbedingter Abzug von 10 % vorzunehmen. Die Gegenüberstellung des resultierenden Invalideneinkommens von Fr. 25'447.50 mit dem Valideneinkommen ergebe eine Erwerbseinbusse von Fr. 34'484.60, entsprechend einem Invaliditätsgrad von (gerundet) 58 %. Damit bestehe ab 1. September 2010 nurmehr Anspruch auf eine halbe Invalidenrente.
5.2. Der Beschwerdeführer beanstandet einzig die Höhe des leidensbedingten Abzuges. Dieser sei auf mindestens 20 % festzusetzen. Das führe zu einem Invaliditätsgrad, welcher einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente begründe.
5.2.1. Praxisgemäss kann von dem anhand von LSE-Tabellenlöhnen ermittelten Invalideneinkommen unter bestimmten Voraussetzungen ein leidensbedingter Abzug vorgenommen werden. Dieser soll persönlichen und beruflichen Umständen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) Rechnung tragen, welche negative Auswirkungen auf die Lohnhöhe der gesundheitlich beeinträchtigten Person haben können. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481; <ref-ruling>; vgl. auch: <ref-ruling> E. 5.2 S. 301 mit Hinweisen).
Ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Abzug vom hypothetischen Invalideneinkommen vorzunehmen sei, ist eine Rechtsfrage. Demgegenüber stellt die Höhe des Abzuges eine typische Ermessensfrage dar, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, d.h. bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung (vgl. <ref-ruling>E. 5.1 S. 72 f. mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3.3 in fine S. 399).
5.2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Abzug seien der reduzierte Beschäftigungsgrad, welcher besonders bei Männern den erzielbaren Lohn senke, und der erforderliche Wechsel in ein neues Tätigkeitsgebiet zu berücksichtigen. Diesen Faktoren hat das kantonale Gericht indessen Rechnung getragen, indem es als abzugsrelevante Faktoren sowohl den behinderungsbedingt herabgesetzten Beschäftigungsgrad als auch die leidensbedingten Einschränkungen, welche eine angepasste Tätigkeit erfordern, berücksichtigte. Der Beschwerdeführer macht überdies geltend, es seien krankheitsbedingte Absenzen vom Arbeitsplatz möglich. Solche Absenzen können aber als in der ärztlich festgelegten Teilarbeitsunfähigkeit mitberücksichtigt gelten. Die Festsetzung des Abzuges auf gesamthaft 10 % durch das kantonale Gericht stellt keine qualifiziert falsche Ermessensausübung dar, zumal keine anderen Faktoren, welche gegebenenfalls einen Abzug zu rechtfertigen vermöchten, zur Diskussion stehen. Die vom Versicherten hiezu angeführten Präjudizien rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise. Die Beschwerde ist somit auch diesbezüglich unbegründet.
5.3. Der im angefochtenen Entscheid vorgenommene Einkommensvergleich ist ansonsten nicht umstritten und gibt keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen. Es bleibt demnach dabei, dass die ganze Invalidenrente zu Recht auf eine halbe herabgesetzt wurde. Die Beschwerde ist abzuweisen.
6.
Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. November 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz
|
CH_BGer_008
|
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|
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| 2,015 |
de
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In Erwägung,
dass das vorliegende Urteil gestützt auf <ref-law> in deutscher Sprache ergeht, weil die Beschwerdeschrift in dieser Sprache verfasst wurde und der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben Mühe hat, die französische Sprache zu verstehen, und er wie auch der Beschwerdegegner deutscher Muttersprache sind;
dass das Kantonsgericht Waadt den Beschwerdeführer mit Entscheid vom 20. Januar 2014 zur Zahlung von Euro 50'000.-- und Fr. 718.45, je nebst Zins, abzüglich Euro 5'000.-- und Fr. 300.50 an den Beschwerdegegner verpflichtete;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 18. Mai 2014 datierte Rechtsschrift einreichte, in der er erklärte, den Entscheid des Kantonsgerichts mit Beschwerde anzufechten;
dass das bundesgerichtliche Verfahren auf Gesuch des Beschwerdeführers mit Präsidialverfügung vom 27. Mai 2014 bis zum Entscheid des Kantonsgerichts über das bei diesem eingereichte Gesuch um Fristwiederherstellung sistiert wurde;
dass das Kantonsgericht das Gesuch um Fristwiederherstellung mit Urteil vom 6. Juni 2014 abwies;
dass dieses Urteil dem Beschwerdeführer auf dem Weg der Rechtshilfe am 6. September 2014 zugestellt wurde und er dagegen innerhalb der dreissigtägigen Frist von <ref-law> keine Beschwerde beim Bundesgericht einreichte;
dass das bundesgerichtliche Verfahren mit Präsidialverfügung vom 21. Oktober 2014 wieder aufgenommen wurde;
dass die Beschwerdebegründung im vorliegenden Fall nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht ergänzt werden konnte (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.4.2);
dass die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein muss (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.), weshalb der Verweis auf andere Rechtsschriften unbeachtlich ist;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat;
dass es demnach nicht angeht, in einer Beschwerde an das Bundesgericht appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts zu üben und Ergänzungen bezüglich der tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen, als ob dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren die freie Prüfung aller Tatfragen zukäme (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 3 S. 105; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.);
dass die Rechtsschrift des Beschwerdeführers vom 18. Mai 2014 den erwähnten Begründungsanforderungen nicht genügt, weshalb auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 2 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch um Befreiung von diesen Kosten gegenstandslos wird;
dass das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, über das unter den gegebenen Umständen nicht vorgängig separat entschieden werden musste (vgl. Urteil 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2), wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen ist;
dass dieses Urteil dem Beschwerdeführer, der kein Zustelldomizil in der Schweiz angegeben hat, auf dem Rechtshilfeweg zuzustellen ist;
|
erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdegegner wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Waadt schriftlich mitgeteilt, dem Beschwerdeführer auf dem Rechtshilfeweg.
Lausanne, 20. Januar 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Huguenin
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CH_BGer_004
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|
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| 2,014 |
fr
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Faits:
A.
R._, enseignante, est assurée contre le risque d'accidents auprès du Groupe Mutuel. Le 1 er octobre 2009, elle a fait une chute à vélo après avoir dérapé sur du gravier, subissant à cette occasion une fracture bi-tubérositaire du plateau tibial gauche. Le 8 octobre 2009, elle a été opérée (réduction ouverte et ostéosynthèse). Le Groupe Mutuel a pris en charge le cas.
Dans un rapport du 4 mai 2010, le docteur A._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin conseil du Groupe Mutuel, a fait état d'une consolidation acquise en janvier 2010. Il a préconisé la reprise de l'activité professionnelle à 25 % dès la mi-juin 2010, puis à 50 % dès la fin juin 2010 et enfin à 100 % pour la rentrée scolaire en automne 2010.
Par lettres des 18 mai et 3 juin 2010 adressées à l'assureur-accidents, R._ a soulevé un certain nombre de critiques à l'encontre du docteur A._ ainsi qu'à l'égard du déroulement de son examen.
Le 9 mars 2011, l'assurée a fait l'objet d'une nouvelle intervention (ablation du matériel d'ostéosynthèse).
En raison d'une évolution défavorable, avec persistance d'une incongruance articulaire et des signes dégénératifs, le docteur B._, médecin traitant de l'assurée et spécialiste FMH en orthopédie et traumatologie, a préconisé la mise en place d'une prothèse du genou. Cette intervention (arthroplastie totale du genou gauche) qui a eu lieu le 14 août 2012, a été prise en charge par l'assureur-accidents.
Le 28 décembre 2012, le Groupe Mutuel a invité l'assurée à se rendre à la Clinique X._ le 21 janvier 2013 afin de se soumettre à un examen médical réalisé par le docteur C._, spécialiste en chirurgie orthopédique. R._ a demandé le report de l'examen médical ainsi que la récusation de la Clinique X._ et du docteur C._.
Par décision incidente du 9 janvier 2013, le Groupe Mutuel a confirmé la désignation du docteur C._ ainsi que la date de l'expertise fixée au 21 janvier 2013.
B.
L'assurée a saisi le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, d'un recours contre cette décision. Elle a derechef requis le report de l'expertise, la récusation de la Clinique X._ et du docteur C._ et, dans le cas où son recours serait rejeté, la mise en oeuvre d'une contre-expertise par un médecin neutre. Elle a proposé le docteur L._.
Le tribunal cantonal a rejeté le recours.
C.
R._ recourt contre cette décision dont elle requiert l'annulation.
Le Groupe Mutuel conclut au rejet du recours tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
1.
Les premiers juges ont uniquement examiné l'existence ou non de motifs de récusation du docteur C._. Ils ont déclaré les autres conclusions de la recourante, à savoir celles tendant à la désignation du docteur L._ et à la mise en oeuvre d'une contre-expertise ainsi que les diverses réquisitions relatives à l'inspecteur des sinistres et au docteur A._, irrecevables au motif que l'intimé n'avait pas rendu de décision portant sur ces points, lesquels n'étaient par conséquent pas litigieux. Dans la mesure où la recourante reprend ces mêmes conclusions en procédure fédérale, celles-ci doivent également être déclarées irrecevables parce qu'en dehors du litige.
2.
2.1. Selon la jurisprudence, les jugements cantonaux, respectivement ceux du Tribunal administratif fédéral, rendus sur recours contre des décisions incidentes de l'assureur-accidents concernant la mise en oeuvre d'expertises, peuvent être déférés au Tribunal fédéral à condition qu'il ait été statué sur des motifs formels de récusation (art. 92 al. 1 LTF; <ref-ruling>). Sont de nature formelle les motifs de récusation qui sont énoncés dans la loi (cf. art. 10 PA et 36 al. 1 LPGA) parce qu'ils sont propres à éveiller la méfiance à l'égard de l'impartialité de l'expert. Sont en revanche irrecevables les motifs de nature matérielle dirigés contre l'expertise elle-même (par exemple parce qu'il s'agit d'une "second opinion") ou le type et l'étendue de l'expertise (par exemple concernant le choix des disciplines) ou encore contre la personne de l'expert (par exemple ses compétences professionnelles). La récusation d'un expert ne peut pas non plus être justifiée par les conditions-cadres d'une expertise réalisée dans un COMAI (motifs structurels; arrêt 9C_207/2012 du 3 juillet 2013 consid. 1.2.1, non publié in <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 323; cf. aussi <ref-ruling> en ce qui concerne les décisions des offices AI).
2.2. En l'occurrence, la recourante s'en prend à la clinique X._ en raison du fait que son médecin responsable, le docteur D._, aurait fait l'objet d'un blâme et aurait été exclu de l'association des médecins du canton de Genève. Par ailleurs, elle s'en prend au docteur C._, lequel serait un inconnu du monde orthopédique, n'offrant dès lors aucune garantie quant à ses compétences et son expérience pour réaliser l'expertise requise. Dans la mesure où la recourante ne soulève que des motifs matériels ou structurels à l'égard de l'expert C._, respectivement de la Clinique X._, ses griefs sont irrecevables dans le cadre d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (cf. consid. 2.1 supra).
3.
Vu ce qui précède, le recours est irrecevable. Il convient exceptionnellement de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, dernière phrase, LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 10 février 2014
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Leuzinger
La Greffière: Fretz Perrin
|
CH_BGer_008
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| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
A. Die X._ AG mit Sitz in P._ im Kanton Schwyz übt ihre Geschäftstätigkeit aufgrund einer Bewilligung der Bankenkommission gemäss <ref-law> aus (Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934; SR 952.0). Sie schloss am 17. April 2000 einen als Verwaltungs-Auftrag betitelten Vertrag mit Urs Röthlin. In diesem Vertrag wird folgendes festgehalten:
1. Der Kunde beauftragt die X._ AG mit der Verwaltung seiner jeweils unter oben genannter Stammnummer verbuchten Depotwerte und Guthaben (nachstehend "Werte" genannt).
2. Die X._ AG übt die Verwaltung nach freiem Ermessen aus, soweit nicht schriftlich besondere Richtlinien vereinbart werden oder der Kunde schriftlich spezielle Weisungen erteilt.
Sie ist in der Wahl der Anlageobjekte und des Anlagezeitpunktes frei.
Sie ist nicht verpflichtet, sämtliche verfügbaren Guthaben anzulegen.
3. Die X._ AG ist ermächtigt, alle Handlungen auszuführen, die sie im Rahmen der üblichen Vermögensverwaltung als zweckmässig erachtet.
Insbesondere kann die X._ AG
- sämtliche Werte in verbrieften oder unverbrieften Optionsscheinen (Warrants) anlegen;
- die Werte in Aktien, Obligationen, Anlagefondsanteilen, Notes, Geldmarktpapieren, Festgeldern sowie allen anderen bankmässigen Anlagearten investieren;
- Anlagen jederzeit und wiederholt abändern, Guthaben kündigen, einziehen und neu anlegen sowie Effekten börslich oder ausserbörslich erwerben oder veräussern;
- für Rechnung des Kunden Unterbeteiligungen übernehmen und Treuhandanlagen tätigen;
- Effekten ausleihen und leihen (Securities Lending).
.....
8. Die X._ AG haftet nur für grobfahrlässige Auswahl der Anlagen sowie für Missachtung schriftlich vereinbarter Richtlinien und spezieller Weisungen des Kunden.
...."
In den ebenfalls von den Parteien unterschriebenen "Anlage-Richtlinien" wird sodann festgehalten:
"In Ergänzung zu Punkt 2 des Verwaltungs-Auftrags erlässt der Kunde gegenüber der X._ AG bis auf Widerruf folgende Richtlinien bezüglich der von ihm gewünschten Anlagestrategie:
Maximalanteil Optionen in %: 50
Als Basis gilt das Depot bewertet zu Marktpreisen.
Sollte der Optionsanteil diesen Richtwert überschreiten, wird der Kundenberater den Optionsanteil entsprechend reduzieren."
A._ übergab der X._ AG eine Million Franken zur Anlage an der Börse. Nachdem sich der Wert des angelegten Vermögens bedeutend vermindert hatte, erklärte er mit Schreiben vom 16. Dezember 2002, den Vertrag mit sofortiger Wirkung zu kündigen, wobei er der Vermögensverwalterin eine grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht vorwarf. Die am gleichen Tag von der X._ AG vorgenommene Auflösung seines Depots ergab ein Guthaben zu seinen Gunsten von Fr. 715'708.20.
A._ übergab der X._ AG eine Million Franken zur Anlage an der Börse. Nachdem sich der Wert des angelegten Vermögens bedeutend vermindert hatte, erklärte er mit Schreiben vom 16. Dezember 2002, den Vertrag mit sofortiger Wirkung zu kündigen, wobei er der Vermögensverwalterin eine grobe Verletzung der Sorgfaltspflicht vorwarf. Die am gleichen Tag von der X._ AG vorgenommene Auflösung seines Depots ergab ein Guthaben zu seinen Gunsten von Fr. 715'708.20.
B. Am 17. April 2003 erhob A._ beim Bezirksgericht Höfe Klage gegen die X._ AG mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 58'593.05 zu verpflichten. Mit Urteil vom 14. Dezember 2004 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Es kam zum Ergebnis, dass der Beklagten keine Vertragsverletzung vorgeworfen werden könne, weil sie entgegen dem Vorbringen des Klägers die Namenaktien der Z._ AG und die Inhaberaktien der S._ trotz sinkender Börsenkurse nicht habe verkaufen müssen, da längerfristige Aussicht auf Erholung der Kurse dieser Aktien bestanden habe.
Der Kläger gelangte mit Berufung an das Kantonsgericht Schwyz, das mit Urteil vom 17. Januar 2006 den erstinstanzlichen Entscheid aufhob und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 10'560.-- nebst 5 % Zins seit 16. Dezember 2002 verpflichtete. Das Kantonsgericht verneinte in Bezug auf die Aktien der Z._ AG eine pflichtwidrige Unsorgfalt der Beklagten, bejahte eine solche dagegen hinsichtlich der Aktien der S._.
Der Kläger gelangte mit Berufung an das Kantonsgericht Schwyz, das mit Urteil vom 17. Januar 2006 den erstinstanzlichen Entscheid aufhob und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 10'560.-- nebst 5 % Zins seit 16. Dezember 2002 verpflichtete. Das Kantonsgericht verneinte in Bezug auf die Aktien der Z._ AG eine pflichtwidrige Unsorgfalt der Beklagten, bejahte eine solche dagegen hinsichtlich der Aktien der S._.
C. Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgericht aufzuheben, soweit dieses die Klage im Fr. 10'560.-- übersteigenden Umfang abweist, und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 48'364.85 zuzüglich eines zu berechnenden Schadenzinses von 5 % zu verpflichten.
Die Beklagte hat Anschlussberufung erhoben mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Im Übrigen beantragt sie die Abweisung der Berufung.
Der Kläger schliesst in seiner Antwort auf Abweisung der Anschlussberufung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren - auch unter dem Titel einer Verletzung von <ref-law> - unzulässig (<ref-ruling> E. 6a; <ref-ruling> E. 2b S. 13; <ref-ruling> E. 2b S. 99; <ref-ruling> E. 3, je mit Hinweisen).
1.2 Gegen diese Grundsätze wird sowohl in der Berufung wie auch in der Anschlussberufung verstossen, wenn damit die Feststellungen der Vorinstanz betreffend die Aussichten auf eine Kurserholung der Aktien der Z._ AG und der Aktien der S._ im Jahre 2002 kritisiert werden. An diese Feststellungen ist das Bundesgericht gebunden. Die entsprechenden Behauptungen und Einwände sowohl des Klägers wie der Beklagten sind nicht zu hören und insoweit ist auf die Berufung und die Anschlussberufung nicht einzutreten.
1.2 Gegen diese Grundsätze wird sowohl in der Berufung wie auch in der Anschlussberufung verstossen, wenn damit die Feststellungen der Vorinstanz betreffend die Aussichten auf eine Kurserholung der Aktien der Z._ AG und der Aktien der S._ im Jahre 2002 kritisiert werden. An diese Feststellungen ist das Bundesgericht gebunden. Die entsprechenden Behauptungen und Einwände sowohl des Klägers wie der Beklagten sind nicht zu hören und insoweit ist auf die Berufung und die Anschlussberufung nicht einzutreten.
2. Nach dem angefochtenen Urteil unterliegt die Beklagte als lizenziertes Bankinstitut im Sinne von <ref-law> der Freizeichnungsbeschränkung von <ref-law>. Der Einwand der Beklagten, ihre Tätigkeit als Vermögensverwalterin sei für sich genommen nicht konzessionspflichtig, ist gemäss der Vorinstanz unbegründet. Auf dieser rechtlichen Grundlage geht die Vorinstanz davon aus, dass die in Ziffer 8 des Vertrags vom 17. April 2000 enthaltene Haftungsbeschränkung nichtig ist und die Beklagte deshalb auch für leichte Fahrlässigkeit haftet.
2.1 Mit der Anschlussberufung wird gerügt, diese Auffassung verletze <ref-law>. Zum einen dürfe der Betrieb einer Bank entgegen <ref-ruling> E. 3 nicht mit der Ausübung eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes gleichgesetzt werden. Zum andern sei jedenfalls das Vermögensverwaltungsgeschäft davon ausgenommen, da die Verwaltung von Treuhandgeldern auf Risiko des Kunden gemäss <ref-law> an sich keiner Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission bedürfe. Schliesslich habe die Vorinstanz nicht beachtet, dass <ref-law> die Nichtigkeitsfolge nicht zwingend, sondern lediglich nach Ermessen des Richters vorsehe und ein solcher Ermessensentscheid nach den Kriterien, wie sie in <ref-ruling> aufgezeigt worden seien, zur Verneinung der Nichtigkeit im vorliegenden Fall führen müsse.
2.2 Gemäss <ref-law> kann ein zum voraus erklärter Verzicht auf Haftung für leichtes Verschulden nach Ermessen des Richters als nichtig betrachtet werden, wenn die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folgt. Das Bundesgericht hat diese Voraussetzung für die einer Bewilligung im Sinne von <ref-law> unterliegenden Banken in <ref-ruling> E. 3a S. 455 bejaht. Zur Begründung verwies es auf <ref-ruling> E. 3a, wo die Frage zwar noch offen gelassen wurde, jedoch mit dem Hinweis, dass gute Gründe bestünden, den Betrieb einer Bank in Übereinstimmung mit der Mehrheit der Lehre der Ausübung eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes gleichzusetzen. Seither hat das Bundesgericht an seiner Rechtsprechung ohne neue Begründung festgehalten (<ref-ruling> E. 2 S. 452; Urteil 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2 und 3). Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen oder sie in Auseinandersetzung mit der von der Beklagten angerufenen abweichenden Lehrmeinung neu zu begründen. Nach wie vor gilt, dass es sich dabei um eine Minderheitsmeinung handelt (vgl. die Aufstellung bei Weber, Berner Kommentar, N. 120 ff. zu <ref-law>; der bundesgerichtlichen Praxis zustimmend auch Gauch, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, in: Bankhaftungsrecht, Basel 2006, S. 195 ff., S. 205). Im Übrigen kann zur Begründung der Praxis auf die Erwägungen in <ref-ruling> E. 3a und <ref-ruling> E. 3a verwiesen werden.
Im Weitern ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es nicht darauf ankommen kann, ob auch die spezifische Tätigkeit der Bank im konkreten Fall der bankengesetzlichen Bewilligung unterliegt. Die Vorinstanz hält dazu zutreffend fest, dass eine Bank, die in mehreren eng verbundenen Geschäftsfeldern tätig ist und dabei in sämtlichen Bereichen von der Vertrauenswirkung ihrer obrigkeitlichen Konzessionierung profitiert, zum Schutz des Publikums auch im Rahmen nicht bewilligungspflichtiger Tätigkeiten den Sorgfalts- und Haftungsstandards des Bankgeschäfts unterworfen sein muss.
2.3 Es trifft zu, dass die Urteilsbegründung der Vorinstanz insoweit lückenhaft ist, als nicht gesagt wird, warum nach richterlichem Ermessen die in Ziff. 8 des Vermögensverwaltungsvertrags vereinbarte Freizeichnung als nichtig zu betrachten ist. Da es sich dabei jedoch um eine Rechtsfrage handelt, kann diese Lücke vom Bundesgericht gefüllt werden (Art. 63 Abs. 3 OG).
Nach der Praxis des Bundesgerichts ist beim Ermessensentscheid die Freizeichnungsklausel im Zusammenhang mit den übrigen Vertragsbestimmungen und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Dabei ist einerseits dem Schutzbedürfnis des Kunden gegenüber den von der Bank verwendeten Allgemeinen Vertragsbedingungen Rechnung zu tragen und andererseits dem Interesse der Bank an der Absicherung gegenüber schwer vermeidbaren Risiken (<ref-ruling> E. 2 S. 452; <ref-ruling> E. 3a S. 455; zit. Urteil 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 3.1). Diese Interessenabwägung muss im vorliegenden Fall zu Ungunsten der Beklagten ausfallen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Freizeichnungsklausel im Gegensatz zu den übrigen Vertragsbestimmungen steht, welche der Beklagten weitestgehende Freiheiten beim Entscheid über die Anlagepolitik allgemein bzw. über die Art der Anlage im Einzelfall einräumen. Demgegenüber wird mit der Freizeichnungsklausel ein deutliches Ungleichgewicht zu Lasten des Klägers geschaffen, wenn die Beklagte nur "für grobfahrlässige Auswahl der Anlagen" haften soll. Sodann gehört die verwendete Freizeichnungsklausel vom Inhalt her zu den von den Banken üblicherweise als anwendbar erklärten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Gauch, a.a.O., S. 198 ff.). Zugunsten des Klägers fällt deshalb der Schutz des Bankkunden vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen ins Gewicht, die üblicherweise nicht verhandelbar sind. Schliesslich ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass die Freizeichnungsklausel der Absicherung der Beklagten vor schwer vermeidbaren, nicht in ihrem Machtbereich liegenden Risiken hätte dienen können. Die Risiken, die sich im beurteilten Fall verwirklicht haben, lagen vielmehr im Machtbereich der Beklagten und hätten von ihr vermieden werden können.
Demnach verstösst die Beurteilung der Vorinstanz, dass die Freizeichnungsklausel im Sinne von <ref-law> als nichtig zu betrachten ist, im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht. Damit kann im vorliegenden Fall wie bereits in <ref-ruling> E. 3c S. 165 die in der Lehre umstrittene Frage offen bleiben, ob ein Haftungsausschluss bereits dem Grundsatz nach unwirksam ist, weil er der im Gesetz statuierten Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes widerspricht.
Demnach verstösst die Beurteilung der Vorinstanz, dass die Freizeichnungsklausel im Sinne von <ref-law> als nichtig zu betrachten ist, im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht. Damit kann im vorliegenden Fall wie bereits in <ref-ruling> E. 3c S. 165 die in der Lehre umstrittene Frage offen bleiben, ob ein Haftungsausschluss bereits dem Grundsatz nach unwirksam ist, weil er der im Gesetz statuierten Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes widerspricht.
3. 3.1 Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist - wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat - als Vermögensverwaltungsvertrag zu qualifizieren. Auf einen solchen Vertrag kommen nach der Praxis des Bundesgerichts die auftragsrechtlichen Regeln betreffend die Sorgfaltspflicht des Beauftragten und dessen Haftung für getreue und sorgfältige Geschäftsführung zur Anwendung (<ref-ruling> E. 1 S. 63; <ref-ruling> E. 2b S. 161; Urteil 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.1, abgedruckt in Pra 2005 Nr. 73 S. 566).
Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (<ref-law>). Er hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrags. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt. Dabei ist nach der Art des Auftrags zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen; zit. Urteil 4C.18/2004 E. 1.1).
3.2 Die Beurteilung der Vorinstanz verstösst entgegen den Rügen sowohl des Klägers wie der Beklagten nicht gegen diese Grundsätze. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass der Vermögensverwalter den Börsenkurs der angelegten Wertpapiere zu überwachen und bei drohenden Verlusten die geeigneten Massnahmen zu ergreifen hat (Christian Thalmann, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht insbesondere im Anlagegeschäft, in: ZSR 1994, 2. Halbband, S. 197; Urs Bertschinger, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen. Diss. Zürich 1991, S. 226 f.; Thomas Gross, Fehlerhafte Vermögensverwaltung - Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP 2/2006 S. 163; Bundesgerichtsurteil 4C.278/1996 vom 25. Februar 1998 E. 2a; Ziff. 7 der Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung für Vermögensverwaltungsaufträge).
Welche Massnahmen in einer solchen Lage vom Vermögensverwalter zu ergreifen sind, orientiert sich in erster Linie an den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Auftraggeber. Im vorliegenden Fall sind die vertraglichen Abmachungen in Bezug auf die von der Vermögensverwalterin zu befolgende Anlagepolitik sehr allgemein gehalten (vgl. Ziff. 1 - 3 des Vertrages vom 17. April 2000). Unter diesen Bedingungen durfte die Vermögensverwalterin einen weiten Ermessensspielraum beanspruchen, der auch die Wahl einer langfristigen Anlagepolitik einschloss, das heisst bei einer allgemeinen Baisse an der Börse grundsätzlich auch ein "Aussitzen" erlaubte, falls Anzeichen dafür bestanden, dass die Börsenkurse allgemein oder speziell jene der angelegten Titel wieder steigen würden. Die Vorinstanz hat deshalb zutreffend entschieden, dass die Beklagte entgegen der Behauptung des Klägers nicht verpflichtet war, generell die für ihren Kunden gekauften Aktien im Fall des Sinkens der Börsenkurse um 20 % zu veräussern. Eine entsprechende "stop loss-order" hätte entweder im schriftlichen Vertrag vereinbart oder vom Auftraggeber ausdrücklich erteilt werden müssen. Beides trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Der Vorinstanz kann somit keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden.
3.3 Der Kläger hält der Vorinstanz in diesem Zusammenhang indessen vor, nicht beachtet zu haben, dass mit dem von der Beklagten unterlassenen Erstellen eines Risikoprofils zugleich eine bestimmte Limite der Verlustbegrenzung festgesetzt worden wäre. Im angefochtenen Urteil wird dazu festgehalten, es könne offen bleiben, ob die Beklagte entsprechend der "Know your Customer"-Regel den zeitlichen Anlagehorizont ihres Kunden genügend abgeklärt habe, da eine Sorgfaltspflichtverletzung aufgrund der Gesamtumstände jedenfalls vorliege.
3.3.1 Das Erstellen eines Kundenprofils, das nach allgemein vertretener Auffassung zu den Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters gehört und vor oder gleichzeitig mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags erfolgen muss, dient insbesondere dem Zweck, das Ausmass des Risikos zu bestimmen, das der Kunde bei der Anlage des Geldes eingehen will und nach seinen Lebensumständen auch eingehen kann (sog. subjektive und objektive Risikofähigkeit des Kunden; Urs Bertschinger, a.a.O., S. 85 f.; Thomas Gross, a.a.O., S. 163; Monika Roth, Die Spielregeln des Private Banking in der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2003, S. 20 f.; Thalmann, a.a.O., S. 197).
3.3.2 Zu beachten ist indessen, dass das Kundenprofil der Vorbereitung des Vertragsschlusses dient und ihm hinsichtlich der Risikofrage keine selbständige Bedeutung zukommt, falls die tatsächlich getroffenen vertraglichen Abmachungen in diesem Punkt eindeutig sind. Ist der Auftraggeber gemäss dem Wortlaut des Vermögensverwaltungsvertrages damit einverstanden, dass eine riskante, spekulative Anlagepolitik verfolgt werden soll, kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, das - nicht erstellte - Kundenprofil hätte ergeben, dass eine konservative, primär auf Erhaltung und nicht auf Vermehrung des Vermögens ausgerichtete Anlagepolitik seinen persönlichen Verhältnissen angemessen gewesen wäre. Dabei handelt es sich um widersprüchliches Verhalten, das gemäss <ref-law> keinen Rechtsschutz verdient (vgl. dazu Honsell, Basler Kommentar, N. 43 f. zu <ref-law>). So verhält sich aber der Kläger, wenn er behauptet, das Erstellen des Kundensprofils hätte zu einer Verpflichtung der Beklagten zur Verlustbegrenzung geführt, die in ihrem Ausmass über jene hinausgegangen wäre, die sich tatsächlich aus den vertraglichen Abmachungen ableiten lässt. Auf die unzulässige Rüge des Klägers ist deshalb nicht weiter einzugehen.
3.3.2 Zu beachten ist indessen, dass das Kundenprofil der Vorbereitung des Vertragsschlusses dient und ihm hinsichtlich der Risikofrage keine selbständige Bedeutung zukommt, falls die tatsächlich getroffenen vertraglichen Abmachungen in diesem Punkt eindeutig sind. Ist der Auftraggeber gemäss dem Wortlaut des Vermögensverwaltungsvertrages damit einverstanden, dass eine riskante, spekulative Anlagepolitik verfolgt werden soll, kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, das - nicht erstellte - Kundenprofil hätte ergeben, dass eine konservative, primär auf Erhaltung und nicht auf Vermehrung des Vermögens ausgerichtete Anlagepolitik seinen persönlichen Verhältnissen angemessen gewesen wäre. Dabei handelt es sich um widersprüchliches Verhalten, das gemäss <ref-law> keinen Rechtsschutz verdient (vgl. dazu Honsell, Basler Kommentar, N. 43 f. zu <ref-law>). So verhält sich aber der Kläger, wenn er behauptet, das Erstellen des Kundensprofils hätte zu einer Verpflichtung der Beklagten zur Verlustbegrenzung geführt, die in ihrem Ausmass über jene hinausgegangen wäre, die sich tatsächlich aus den vertraglichen Abmachungen ableiten lässt. Auf die unzulässige Rüge des Klägers ist deshalb nicht weiter einzugehen.
4. 4.1 Der Kläger beanstandet schliesslich auch die Schadensberechnung der Vorinstanz. Nach deren Feststellungen haben die Aktien gemäss SPI allgemein im Zeitraum zwischen Ende April bis Anfang Dezember 2002 an der schweizerischen Börse zwischen 20 und 30 % an Wert verloren. Diese allgemeine Kursentwicklung berücksichtigt die Vorinstanz bei der Schadensberechnung hinsichtlich der 400 Aktien der S._, welche die Beklagte nach Auffassung der Vorinstanz zum Zweck der Schadensbegrenzung Ende April 2002 hätte verkaufen müssen. Der damalige Verkaufspreis der Aktien betrug nach der Feststellung der Vorinstanz Fr. 80.-- pro Titel, was einen Gesamtpreis der 400 Aktien von Fr. 32'000.-- ergibt. Diesen Betrag vermindert die Vorinstanz wegen der erwähnten negativen Entwicklung der Aktienkurse um 25 % (Resultat: Fr. 24'000.--) und zieht davon den per 16. Dezember 2002 erzielten Erlös aus dem Verkauf der 400 Aktien der S._ von Fr. 13'440.-- ab, was zu einem ersatzpflichtigen Schaden des Klägers von Fr. 10'560.-- führt.
4.2 Der Kläger macht gegenüber dieser Schadensberechnung geltend, die Berücksichtigung der allgemeinen Kursentwicklung verstosse gegen Bundesrecht. Sein Schaden bemesse sich richtigerweise als Differenz zwischen dem Vermögensstand aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse und demjenigen bei hypothetischer sorgfältiger Anlage, respektive demjenigen Wert, den die Anlagen bei rechtzeitigem Verkauf der Titel unter Berücksichtigung einer tolerierbaren Verlustgrenze von 20 % gehabt hätten. Die Vorinstanz verkenne, dass der Auftrag zur Geldanlage nicht unter allen Umständen ein dauerhaftes Anlegen aller anvertrauten Vermögenswerte beinhalte, denn der Vermögensverwaltungsvertrag erlaube ja gerade auch ein Halten von flüssigen Mitteln, bis sich die Marktsituation verbessert hat. Richtigerweise hätte die Vorinstanz demnach den Schaden so berechnen müssen, dass sie von den Einstandspreisen der fraglichen Aktien 20 % abgezogen und dann berechnet hätte, welches die Differenz zum Wert der einzelnen Anlagen im Zeitpunkt des Verkaufes gewesen sei.
4.3 Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundesgerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung, der in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (<ref-ruling> E. 8.1 S. 205 und 359 E. 4 S. 366; <ref-ruling> E. 2.1 S. 332; <ref-ruling> E. 4a S. 75 f., je mit Hinweisen).
Zu beachten ist indessen, dass der so definierte allgemeine Schadensbegriff im Einzelfall konkretisiert werden muss, damit er brauchbare Kriterien für die Schadensberechnung liefern kann. So wird für den Bereich der Vermögensverwaltung in der Lehre zutreffend die Meinung vertreten, dass zum einen nicht das Gesamtvermögen der geschädigten Person massgebend ist, sondern das im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrags übergebene Vermögen, und dass zum andern zwischen den Fällen zu differenzieren ist, wo im Prozess von der geschädigten Person dem Vermögensverwalter eine Schädigung allgemein durch Verfolgung einer pflichtwidrigen Anlagestrategie (sorgfaltswidrige Verwaltung des gesamten Portefeuille) oder durch pflichtwidrige Einzelanlagen (sorgfaltswidriges Verhalten im Zusammenhang mit einzelnen Posten des Portefeuille) vorgeworfen wird. Im ersten Fall ist auf das gesamte zur Verwaltung übergebene Vermögen abzustellen, im zweiten - hier gegebenen - Fall dagegen bloss auf den Teil des Vermögens, der für die sorgfaltswidrigen Anlagen eingesetzt wurde (P. Christoph Gutzwiller, Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 S. 57 ff., S. 63; Pachmann/von der Crone, Unabhängige Vermögensverwaltung: Aufklärung, Sorgfalt und Schadensberechnung, in: SZWR 77/2005 S. 146 ff., S. 153 f.).
4.4 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil an die soeben erörterten Grundsätze der Schadensberechnung gehalten und insoweit wird ihr Entscheid denn auch von keiner der Parteien kritisiert. Die Einwände des Klägers betreffen vielmehr die Fragen der Vertragsverletzung bzw. der vom Vermögensverwalter anzuwendenden Sorgfalt, der Bestimmung des Erfüllungsinteresses und des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schaden.
4.4.1 In Bezug auf die Frage der Vertragsverletzung ist bereits festgehalten worden (vorne E. 3.2), dass der Beklagten nicht als Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann, dass sie die Aktien der S._ und der Z._ AG nicht verkaufte, als deren Börsenkurse um 20 % gesunken waren. Die entsprechende Rüge des Klägers hat sich bereits als unbegründet erwiesen. Insoweit kann auf die früheren Erwägungen verwiesen werden.
4.4.2 Im hier vorliegenden Fall einer Schädigung durch Schlechtleistung im Sinne von <ref-law> ist grundsätzlich das Erfüllungsinteresse zu ersetzen. Grundlage der Schadensberechnung bildet deshalb der Vergleich zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand des Klägers und jenem, der vorliegen würde, falls die Beklagte den in den vierhundert Aktien der S._ angelegten Teil des verwalteten Vermögens vertragskonform verwendet hätte (Gutzwiller, a.a.O., S. 63; Pachmann/von der Crone, a.a.O., S. 152; Thomas Gross, a.a.O., S. 165). Hinsichtlich dieser Vergleichshypothese ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass der aus dem Verkauf der Aktien erzielte Erlös sofort wieder in Aktien angelegt worden wäre. Gemäss dem vom Kläger angerufenen Wortlaut des Vermögensverwaltungsvertrages vom 17. April 2000 bestand zwar keine Verpflichtung der Beklagten, sämtliche verfügbaren Guthaben anzulegen (Ziff. 2 Abs. 3). Wie jedoch bereits festgehalten worden ist (vorne E. 3.2), räumte der Verwaltungsvertrag der Beklagten hinsichtlich der Anlagepolitik einen weiten Ermessensspielraum ein, der insbesondere die Wahl einer langfristigen Anlagepolitik erlaubte, wie sie von der Beklagten denn auch verfolgt wurde. Es verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz der Vergleichshypothese die Annahme zugrunde legte, dass die bereits vorher gewählte Anlagepolitik auch nach dem Monat April 2002 weiter verfolgt worden wäre, das heisst die Beklagte den aus dem Verkauf der Aktien erzielten Erlös sogleich wieder in schweizerischen Aktien angelegt hätte.
4.4.3 Bei der Vergleichshypothese ist im Regelfall auf die Sorgfalt eines durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalters während der gleichen Periode abzustellen (Pachmann/von der Crone, a.a.O., S. 152 f.; Gutzwiller, a.a.O., S. 63). Aufgrund dieses Sorgfalts-Massstabes lässt sich der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von 25 % rechtfertigen, denn es ist davon auszugehen, dass ein durchschnittlich sorgfältiger Vermögensverwalter nicht in der Lage ist, "den Markt zu schlagen" (Pachmann/von der Crone, a.a.O., S. 153). Da die Ersatzpflicht der Beklagten bloss insoweit gegeben ist, als zwischen der ihr vorzuwerfenden Verletzung der Sorgfaltspflicht und dem Schaden ein Kausalzusammenhang besteht (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweiz. OR Allg. Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Band II, Rz. 2651), ist der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von 25 % zu Recht erfolgt. Damit erweist sich die Berufung auch in diesem Punkt als unbegründet.
4.4.3 Bei der Vergleichshypothese ist im Regelfall auf die Sorgfalt eines durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalters während der gleichen Periode abzustellen (Pachmann/von der Crone, a.a.O., S. 152 f.; Gutzwiller, a.a.O., S. 63). Aufgrund dieses Sorgfalts-Massstabes lässt sich der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von 25 % rechtfertigen, denn es ist davon auszugehen, dass ein durchschnittlich sorgfältiger Vermögensverwalter nicht in der Lage ist, "den Markt zu schlagen" (Pachmann/von der Crone, a.a.O., S. 153). Da die Ersatzpflicht der Beklagten bloss insoweit gegeben ist, als zwischen der ihr vorzuwerfenden Verletzung der Sorgfaltspflicht und dem Schaden ein Kausalzusammenhang besteht (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweiz. OR Allg. Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Band II, Rz. 2651), ist der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von 25 % zu Recht erfolgt. Damit erweist sich die Berufung auch in diesem Punkt als unbegründet.
5. Aus diesen Gründen sind die Berufung und die Anschlussberufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen, das heisst es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 156 Abs. 3 und 159 Abs. 3 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
1. Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. November 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1972 geborene A._, verheiratet und Mutter zweier 1990 und 1992 geborener Kinder, war seit 1999 als Zimmermädchen im Hotel X._ angestellt und bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Zürich) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 30. März 2001 stiess sie als Beifahrerin mit dem von ihrem Ehemann gelenkten Personenwagen gegen das Fahrzeug einer die Vortrittsregelung missachtenden Lenkerin. A._ erlitt eine Thoraxkontusion linksseitig, eine Kontusion des Oberbauches links sowie eine Zerrung der Halswirbelsäule (HWS) und wurde in das Spital Y._ überführt. Von dort wurde sie am 1. April 2001 in gutem Allgemeinzustand und unter Bescheinigung einer vollen Arbeitsunfähigkeit bis 2. April 2001 entlassen (Austrittsbericht Spital Y._ vom 23. April 2001; Zusatzfragebogen bei HWS-Verletzungen vom 31. Mai 2001). Die Hausärztin Frau Dr. med. V._, Fachärztin FMH für Allgemeine Medizin, attestierte der Versicherten ab dem Zeitpunkt des Unfalles bis auf weiteres in der bisherigen Tätigkeit eine volle Arbeitsunfähigkeit (erstes ärztliches Zeugnis vom 27. Juni 2001, ärztliches Folgezeugnis vom 12. September 2001). Die Zürich erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Am 29. August 2001 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 30. September 2001.
Nach Abklärungen, unter anderem durch Dr. med. S._, Spezialarzt FMH für Neurologie, (Bericht vom 28. August 2001), und ergänzend zur ambulanten Behandlung durch Frau Dr. med. V._ und den Sozialpsychiatrischen Dienst (Versicherungs-Bericht vom 12. Dezember 2001), war A._ vom 4. April bis 2. Mai 2002 zur stationären Rehabilitation in der Rehabilitationsklinik Z._ hospitalisiert, wo ein Status nach Verkehrsunfall mit HWS-Distorsion sowie konsekutiv eine posttraumatische Belastungsstörung, eine vegetative Dysregulation, eine reaktive depressive Verstimmung sowie chronische Spannungskopfschmerzen diagnostiziert wurden (Bericht Klinik Z._ vom 22. Mai 2002). Auf Zuweisung von Frau Dr. med. V._ wurde A._ am 15. Mai 2003 in der Schmerzsprechstunde der Klinik Q._ durch Prof. Dr. med. R._ konsiliarisch untersucht. Dieser schloss sich in der Beurteilung weitgehend der Klinik Z._ an. Er konnte keine posttraumatische Belastungsstörung mehr feststellen, sondern diagnostizierte eine Travel Anxiety sowie eine chronisch verlaufende Anpassungsstörung mit gemischten Emotionen im Sinne von DSM IV 309.28 (Bericht vom 15. Mai 2003).
Bereits zuvor hatte die IV-Stelle Schwyz am 28. November 2002 bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) eine polydisziplinäre Abklärung und Begutachtung in Auftrag gegeben. Der Rechtsvertreter von A._ und die Zürich hatten die Gelegenheit, Zusatzfragen zu stellen. In Rahmen eines psychiatrischen und eines rheumatologischen Konsiliums wurde die Versicherte durch Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr. med. J._, Chefarzt MEDAS, Facharzt für physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, speziell Rheumaerkrankungen, untersucht (Berichte vom 17. September und 15. Oktober 2003). In dem am 27. November 2003 erstatteten MEDAS-Gutachten wurden unter Berücksichtigung der gesamten medizinischen Akten und der konsiliarischen Teilgutachten als Diagnosen - mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit - ein myotendinotisches Zervikalsyndrom und ein zervikozephales Schmerzsyndrom (sowohl vor als auch nach der HWS-Distorsion am 30. März 2001) und - ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, aber mit Krankheitswert - eine Dysthymie (depressive Verstimmung) mit Tendenz zu Regression und leichter Verdeutlichungstendenz sowie Spannungskopfschmerz erhoben. Die Arbeitsfähigkeit wurde in der bisherigen Tätigkeit als Zimmermädchen ab 10. November 2003 auf 50 % geschätzt, wobei die Einschränkung auf die rheumatologischen Befunde zurückgeführt wurde. Für eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit ohne repetitives Bücken, ohne Heben und Tragen von über 10 Kilogramm Gewicht und ohne längeres Arbeiten auf Kopf- oder Schulterhöhe, wurde die Arbeitsfähigkeit auf 100 % festgelegt.
Zu den Zusatzfragen nach der Unfallkausalität führten die Gutachter aus, es sei möglich, aber eher unwahrscheinlich, dass die zurzeit noch vorhandenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf den Unfall - als alleinige oder als Teilursache - zurückzuführen seien. Als unfallfremde Ursachen wurden ein Zervikozephalsyndrom vor dem Unfall, der invalide Vater als nächste Bezugsperson und Identifikationsfigur sowie Folgen des Bosnienkriegs (unspezifische Angst, Dysthymie, Entwurzelung) genannt. Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass ab dem Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens nur noch unfallfremde Ursachen wirkten. Rein bezüglich der Unfallfolgen liege keine dauernde Beeinträchtigung vor.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2004 stellte die Zürich ihre Leistungen per 31. Dezember 2003 ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie am 30. März 2004 ab, da das Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfall vom 30. März 2001 und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen spätestens ab der MEDAS-Begutachtung zu verneinen sei.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2004 stellte die Zürich ihre Leistungen per 31. Dezember 2003 ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie am 30. März 2004 ab, da das Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfall vom 30. März 2001 und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen spätestens ab der MEDAS-Begutachtung zu verneinen sei.
B. Aus Anlass der Beschwerdeerhebung vor Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz sah sich die Versicherte veranlasst, bei der Unabhängigen medizinischen Gutachtenstelle U._ (nachfolgend: UMEG) eine Expertise in Auftrag zu geben. Sie beantragte die Sistierung des kantonalen Verfahrens bis zum Eingang des erwähnten Gutachtens bzw. zumindest die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels nach dessen Eingang. Ohne diesen Anträgen zu folgen wies das Verwaltungsgericht die von A._ gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 27. Oktober 2004 ab.
B. Aus Anlass der Beschwerdeerhebung vor Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz sah sich die Versicherte veranlasst, bei der Unabhängigen medizinischen Gutachtenstelle U._ (nachfolgend: UMEG) eine Expertise in Auftrag zu geben. Sie beantragte die Sistierung des kantonalen Verfahrens bis zum Eingang des erwähnten Gutachtens bzw. zumindest die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels nach dessen Eingang. Ohne diesen Anträgen zu folgen wies das Verwaltungsgericht die von A._ gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 27. Oktober 2004 ab.
C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den folgenden Rechtsbegehren: Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; die Zürich habe die gesetzlichen Leistungen aus dem Unfallereignis vom 30. März 2001 auszurichten; die Sache sei mit der Auflage an die Vorinstanz zurückzuweisen, das Gutachten der UMEG bei der Neubeurteilung zu berücksichtigen; eventualiter habe die Zürich über den 30. Dezember 2003 hinaus Taggelder bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % auszurichten; eventualiter habe sie die Heilkosten über den 30. Dezember 2003 hinaus zu übernehmen; eventualiter habe sie die Rentenfrage zu prüfen und die Integritätseinbusse festzulegen; dem Rechtsvertreter sei das Recht einzuräumen, das Gutachten der UMEG nach dessen Eingang dem Eidgenössischen Versicherungsgericht mit einer Stellungnahme zu unterbreiten; die Kosten des Gutachtens der UMEG seien zu Lasten der Zürich zu verlegen.
Mit Eingabe vom 15. Dezember 2004 reichte der Rechtsvertreter von A._ das Gutachten der UMEG vom 29. November 2004 ein. Er präzisierte das letztgestellte Rechtsbegehren in dem Sinne, dass die Kosten des UMEG-Gutachtens von Fr. 11'247.-- auf die Zürich zu verlegen seien. Im Schriftenwechsel hatten Vorinstanz und Zürich die Gelegenheit, sich zum nachgereichten Gutachten und dem präzisierten Antrag auf Kostenverlegung zu äussern.
Vorinstanz und Zürich beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> Erw. 2.2, 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 131 Erw. 2b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
1.2 Die Beschwerdeführerin, die das MEDAS-Gutachten vom 27. November 2003 als rudimentär und nicht schlüssig qualifiziert, sah sich veranlasst, mit der Beschwerdeerhebung vor der kantonalen Instanz bei der UMEG direkt eine zusätzliche Expertise in Auftrag zu geben. Sie beantragte die Sistierung des Verfahrens bis zum Eingang des erwähnten Gutachtens bzw. einen zweiten Schriftenwechsel nach dessen Eingang. Die Vorinstanz wartete die Expertise nicht ab, weil das MEDAS-Gutachten sämtliche von der Rechtsprechung daran gestellte Anforderungen erfülle und die gegenteiligen Vorbringen der Versicherten einer näheren Prüfung nicht Stand halten würden. Ein Abwarten oder ein Beizug des von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen Privatgutachtens erübrige sich deshalb ebenso wie die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels.
1.3 Das Recht auf Einreichung von Beweismitteln ist ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs. Nachdem das UMEG-Gutachten innerhalb der in Aussicht gestellten Frist nicht eingereicht wurde, kann offen bleiben, ob die Vorinstanz das Verfahren bis zum Eingang des Gutachtens hätte sistieren müssen. Nach dem Stand der Akten und auf Grund der Ausführungen in der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass sich der medizinische Sachverhalt in der Zeit zwischen der Begutachtung durch die MEDAS im Herbst 2003 und dem Erlass des Einspracheentscheides im Frühjahr 2004 - dem entscheidrelevanten Zeitpunkt für das gesamte Beschwerdeverfahren - nicht rechtserheblich verändert hatte. Wenn - wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht - das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> ff. festgehalten hat, dass die Invalidenversicherung bei einer mit dem Hinweis verbundenen Neuanmeldung, ein ausführlicher Arztbericht werde folgen, nicht vor Eingang dieses Berichtes verfügen dürfe, so ist dieser Grundsatz auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Anders als dort lagen zur Beurteilung des Sachverhaltes bereits umfassende medizinische Akten vor, die in ärztlichen Berichten und einem MEDAS-Gutachten umfassend gewürdigt worden waren.
1.3 Das Recht auf Einreichung von Beweismitteln ist ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs. Nachdem das UMEG-Gutachten innerhalb der in Aussicht gestellten Frist nicht eingereicht wurde, kann offen bleiben, ob die Vorinstanz das Verfahren bis zum Eingang des Gutachtens hätte sistieren müssen. Nach dem Stand der Akten und auf Grund der Ausführungen in der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass sich der medizinische Sachverhalt in der Zeit zwischen der Begutachtung durch die MEDAS im Herbst 2003 und dem Erlass des Einspracheentscheides im Frühjahr 2004 - dem entscheidrelevanten Zeitpunkt für das gesamte Beschwerdeverfahren - nicht rechtserheblich verändert hatte. Wenn - wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht - das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> ff. festgehalten hat, dass die Invalidenversicherung bei einer mit dem Hinweis verbundenen Neuanmeldung, ein ausführlicher Arztbericht werde folgen, nicht vor Eingang dieses Berichtes verfügen dürfe, so ist dieser Grundsatz auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Anders als dort lagen zur Beurteilung des Sachverhaltes bereits umfassende medizinische Akten vor, die in ärztlichen Berichten und einem MEDAS-Gutachten umfassend gewürdigt worden waren.
2. Das nach Ablauf der letztinstanzlichen Rechtsmittelfrist eingereichte UMEG-Gutachten kann nicht berücksichtigt werden, da nach Ablauf der Rechtsmittelfrist - ausser im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels - keine neuen Akten mehr eingebracht werden können. Vorzubehalten ist der Fall, dass solche Aktenstücke neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (<ref-ruling>f. Erw. 2-4b). Ein solcher ist hier nicht gegeben.
2. Das nach Ablauf der letztinstanzlichen Rechtsmittelfrist eingereichte UMEG-Gutachten kann nicht berücksichtigt werden, da nach Ablauf der Rechtsmittelfrist - ausser im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels - keine neuen Akten mehr eingebracht werden können. Vorzubehalten ist der Fall, dass solche Aktenstücke neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (<ref-ruling>f. Erw. 2-4b). Ein solcher ist hier nicht gegeben.
3. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zum für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (<ref-law>) vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und eingetretenem Gesundheitsschaden (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zum weiteren Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs (<ref-ruling>, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen), insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und bei Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS, Schädel-Hirntrauma oder einem Schleudertrauma äquivalenten Verletzungen ohne organisch (hinreichend) nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>, 117 V 359, 369). Zu ergänzen ist, dass die Beurteilung unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall zu erfolgen hat, wenn die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zu einer ausgeprägten psychischen Problematik aber - bezogen auf den gesamten Zeitraum zwischen Unfall und Beurteilungszeitpunkt - ganz in den Hintergrund treten (<ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweis; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437). Zutreffend sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu dem im Sozialversicherungsrecht regelmässig massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 32 Erw. 1), zum Untersuchungsgrundsatz und den Beweisregeln im Sozialversicherungsprozess (<ref-ruling> Erw. 3b), zu den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
3. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zum für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (<ref-law>) vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und eingetretenem Gesundheitsschaden (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zum weiteren Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs (<ref-ruling>, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen), insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und bei Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS, Schädel-Hirntrauma oder einem Schleudertrauma äquivalenten Verletzungen ohne organisch (hinreichend) nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>, 117 V 359, 369). Zu ergänzen ist, dass die Beurteilung unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall zu erfolgen hat, wenn die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zu einer ausgeprägten psychischen Problematik aber - bezogen auf den gesamten Zeitraum zwischen Unfall und Beurteilungszeitpunkt - ganz in den Hintergrund treten (<ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweis; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437). Zutreffend sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu dem im Sozialversicherungsrecht regelmässig massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 32 Erw. 1), zum Untersuchungsgrundsatz und den Beweisregeln im Sozialversicherungsprozess (<ref-ruling> Erw. 3b), zu den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
4. Wird durch einen Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder überhaupt erst manifest, entfällt die Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (Status quo ante), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (Status quo sine), erreicht ist (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalles genügt nicht. Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 46 Erw. 2, 1994 Nr. U 206 S. 329 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 76 Erw. 4b). Der Beweis des Wegfalls des natürlichen Kausalzusammenhangs muss nicht durch den Nachweis unfallfremder Ursachen erbracht werden. Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliege oder die versicherte Person nun bei voller Gesundheit sei. Entscheidend ist allein, ob unfallbedingte Ursachen des Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben, also dahingefallen sind (Urteil L. vom 25. Oktober 2002, U 143/02, Erw. 3.2).
4. Wird durch einen Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder überhaupt erst manifest, entfällt die Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (Status quo ante), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (Status quo sine), erreicht ist (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalles genügt nicht. Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 46 Erw. 2, 1994 Nr. U 206 S. 329 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 76 Erw. 4b). Der Beweis des Wegfalls des natürlichen Kausalzusammenhangs muss nicht durch den Nachweis unfallfremder Ursachen erbracht werden. Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliege oder die versicherte Person nun bei voller Gesundheit sei. Entscheidend ist allein, ob unfallbedingte Ursachen des Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben, also dahingefallen sind (Urteil L. vom 25. Oktober 2002, U 143/02, Erw. 3.2).
5. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin verletzte die Beschwerdegegnerin die Offizialmaxime nicht, als sie von der einspracheweise beantragten Einholung eines neurologischen/neuropsychologischen Gutachtens absah, denn zusätzliche medizinische Abklärungen drängten sich zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids nicht auf, nachdem den Akten keine Anhaltspunkte für ein neurologisches Defizit oder neuropsychologische Funktionsstörungen von erheblichem Gewicht zu entnehmen waren. Wie die Vorinstanz zu Recht anführt, war die Beschwerdeführerin bereits im Juli 2001 vom Neurologen Dr. med. S._ neurologisch untersucht worden, welcher "kein signifikantes Zervikalsyndrom" eruieren konnte und eine primäre Entstehung der Kopfschmerzen im Rahmen eines zervikozephalen Syndroms nach erlittenem HWS-Distorsionstrauma bei ansonsten unauffälligem Neurostatus nur als "möglich" bezeichnete (Bericht vom 28. August 2001). Auch im Bericht der Rehabilitationsklinik Z._ vom 22. Mai 2002 wurden Ausführungen zum Neurostatus gemacht. In diesem Zusammenhang ist zudem die konsiliarische Untersuchung der Beschwerdeführerin am 15. Mai 2003 durch Prof. Dr. med. R._ in der Schmerzsprechstunde der Klinik Q._zu nennen. Nachdem durch diese Spezialisten keine relevanten neurologischen Befunde erhoben wurden, ist vorliegend zu Recht von einer neurologischen Begutachtung abgesehen worden.
5. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin verletzte die Beschwerdegegnerin die Offizialmaxime nicht, als sie von der einspracheweise beantragten Einholung eines neurologischen/neuropsychologischen Gutachtens absah, denn zusätzliche medizinische Abklärungen drängten sich zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids nicht auf, nachdem den Akten keine Anhaltspunkte für ein neurologisches Defizit oder neuropsychologische Funktionsstörungen von erheblichem Gewicht zu entnehmen waren. Wie die Vorinstanz zu Recht anführt, war die Beschwerdeführerin bereits im Juli 2001 vom Neurologen Dr. med. S._ neurologisch untersucht worden, welcher "kein signifikantes Zervikalsyndrom" eruieren konnte und eine primäre Entstehung der Kopfschmerzen im Rahmen eines zervikozephalen Syndroms nach erlittenem HWS-Distorsionstrauma bei ansonsten unauffälligem Neurostatus nur als "möglich" bezeichnete (Bericht vom 28. August 2001). Auch im Bericht der Rehabilitationsklinik Z._ vom 22. Mai 2002 wurden Ausführungen zum Neurostatus gemacht. In diesem Zusammenhang ist zudem die konsiliarische Untersuchung der Beschwerdeführerin am 15. Mai 2003 durch Prof. Dr. med. R._ in der Schmerzsprechstunde der Klinik Q._zu nennen. Nachdem durch diese Spezialisten keine relevanten neurologischen Befunde erhoben wurden, ist vorliegend zu Recht von einer neurologischen Begutachtung abgesehen worden.
6. 6.1 Die Beschwerdegegnerin hat ihre Leistungspflicht im Anschluss an das Unfallereignis vom 30. März 2001 zunächst anerkannt und nach dem Vorliegen des MEDAS-Gutachtens einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den über den 31. Dezember 2003 hinaus bestehenden Beschwerden verneint. Die Frage des Bestehens des natürlichen Kausalzusammenhangs kann jedoch offen gelassen werden, denn selbst wenn ein solcher zu bejahen wäre, fehlt es - wie die nachstehenden Erwägungen zeigen - an der Adäquanz des Kausalzusammenhangs. Ob deren Beurteilung vorliegend unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall zu erfolgen hat (vgl. <ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweis; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437) oder wie sonst bei Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS, Schädel-Hirntrauma oder einem Schleudertrauma äquivalenten Verletzungen ohne organisch (hinreichend) nachweisbare Funktionsausfällen (<ref-ruling>, 117 V 359, 369), kann ebenfalls offen bleiben, da beides zum gleichen Ergebnis führt.
6.2 Auf Grund der Schilderungen der Beschwerdeführerin und des fotografisch dokumentierten Schadensbildes ist die Vorinstanz zu Recht von einem mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu den leichten Unfällen ausgegangen. Es ist ihr auch darin beizupflichten, dass keine besonders dramatischen Begleitumstände und keine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls zu bejahen sind. Bei der Adäquanzbeurteilung ist zwar auf eine weit gefasste Bandbreite von Versicherten abzustellen, wozu auch Personen gehören, welche im Hinblick auf die erlebnismässige Verarbeitung eines Unfalles zu einer Gruppe mit erhöhtem Risiko gehören, weil sie aus versicherungsmässiger Sicht auf einen Unfall nicht optimal reagieren (<ref-ruling> Erw. 4b). Die Frage, ob sich das Unfallereignis und eine psychische Beeinträchtigung im Sinne eines adäquaten Verhältnisses von Ursache und Wirkung entsprechen, ist unter anderem im Hinblick auf die Gebote der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Behandlung der Versicherten indessen auf Grund einer objektivierten Betrachtungsweise zu prüfen (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen, RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313 ff.). Dies gilt auch hinsichtlich des Adäquanzkriteriums der besonders dramatischen Begleitumstände oder der besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls, wo nicht auf das subjektive Erleben, sondern auf die objektive Eignung der Umstände, bei den Betroffenen psychische Beeinträchtigungen auszulösen, abzustellen ist (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 209 Erw. 3b/cc). Dementsprechend hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das Adäquanzkriterium der besondern Eindrücklichkeit des Unfalls etwa bejaht bei einem Zusammenstoss mehrerer Personenwagen in einem Tunnel, bei dem der Lenker des vorausfahrenden Fahrzeugs getötet und derjenige des entgegenkommenden Fahrzeugs schwer verletzt wurde und ein Fahrzeug an der Tunnelwand hochgetrieben wurde und hierauf in den von der Versicherten gesteuerten Personenwagen stiess (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207 ff.); ferner bei einer Auffahrkollision und anschliessendem Zusammenstoss mit zwei Fussgängern, wovon einer auf die Kühlerhaube des Fahrzeugs gehoben und anschliessend auf die Strasse geschleudert wurde (Urteil H. vom 26. Mai 2000, U 86/98), bei einem Unfall wegen eines geplatzten Reifens auf der Autobahn, wobei das Fahrzeug ins Schleudern geriet, in eine Fahrbahnabschrankung geriet, sich überschlug und auf dem Dach liegend zum Stillstand kam (Urteil G. vom 25. März 1998, U 137/96) und bei der Kollision eines Lieferwagens mit einem mit erheblich übersetzter Geschwindigkeit herannahenden Motorradfahrer, welcher am Tag nach dem Unfall seinen schweren Verletzungen erlag (Urteil M. vom 18. Februar 1997, U 137/96). Im vorliegenden Fall fehlt es an vergleichbaren Umständen, woran nichts ändert, dass die Beschwerdeführerin nach der Kollision während 20 Minuten wegen einer blockierten Türe im Fahrzeug eingeschlossen gewesen sein soll. Wenn dem Unfall auch deshalb eine gewisse Eindrücklichkeit nicht abzusprechen ist, ist - objektiv betrachtet - das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder der besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls nicht erfüllt. Ebenso erlitt die Beschwerdeführerin keine schweren oder besonderen Verletzungen. Was sie unter diesem Kriterium als schwere oder besondere Art der Verletzung bezeichnet ("jahrelange Häufung der für ein Schleudertrauma typischen Beschwerden") ist zu wenig substanziiert und in ihrem Falle unter dem Kriterium der Dauerbeschwerden zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat zutreffend angeführt, dass dieses Kriterium allenfalls als erfüllt betrachtet werden kann. Das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung ist unter den vorliegenden Umständen hingegen nicht erfüllt. Auch fehlen jegliche Anhaltspunkte für eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen verschlimmert hat, oder für einen schwierigen Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen. Als erfüllt erachtet werden kann hingegen das Kriterium des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit. Keineswegs kann aber wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch in Unkenntnis des UMEG-Gutachtens davon die Rede sein, dass bei der Beschwerdeführerin eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehe.
6.3 Es können damit lediglich zwei der bei der Prüfung der Adäquanz massgebenden Kriterien als erfüllt gelten, und beide nicht in besonders ausgeprägter Weise. Die Adäquanz zwischen Unfallereignis und eingetretenem Gesundheitsschaden ist darum zu verneinen. Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
6.3 Es können damit lediglich zwei der bei der Prüfung der Adäquanz massgebenden Kriterien als erfüllt gelten, und beide nicht in besonders ausgeprägter Weise. Die Adäquanz zwischen Unfallereignis und eingetretenem Gesundheitsschaden ist darum zu verneinen. Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
7. Die Beschwerdeführerin stellt Antrag auf Überwälzung der Kosten für das von ihr bei der UMEG in Auftrag gegebene Privatgutachten vom 29. November 2004 (Honorarrechnung vom 10. Dezember 2004 über den Betrag von Fr. 11'247.--).
7.1 Nach der Rechtsprechung können die Kosten eines Privatgutachtens, auf das sich der Entscheid einer Rechtsmittelinstanz stützt, im Rahmen der Parteientschädigung zurückerstattet werden (<ref-ruling>). Anspruch auf Parteientschädigung hat gemäss Art. 159 Abs. 1 OG grundsätzlich nur die obsiegende Beschwerde führende Person. Das in dieser Bestimmung und in der Verwaltungsrechtspflege allgemein zum Tragen kommende Unterliegerprinzip wird gelegentlich vom Verursacherprinzip durchbrochen. So entspricht es einem allgemeinen, auch im Bereich der Unfallversicherung anwendbaren Prozessrechtsgrundsatz, dass unnötige Kosten zu bezahlen hat, wer sie in schuldhafter Weise selbst verursacht hat (vgl. Art. 159 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 6 OG; <ref-ruling>; SVR 2003 Arbeitslosenversicherung Nr. 2 S. 5 Erw. 1d; ZAK 1989 S. 283 Erw. 2b, 1988 S. 400; Urteile G. vom 22. April 2003 [U 307/01] Erw. 9.3, N. vom 24. Juni 2002 [U 262/01] Erw. 5; Bernet, Die Parteientschädigung in der Schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich 1986, S. 137; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 13 ff. zu Art. 108 VRPG). Im Lichte dieses Grundsatzes ist unter Umständen die Verwaltung zum Ersatz jener Kosten verpflichtet, die einer Partei daraus entstanden sind, dass der Verwaltungsträger bzw. das kantonale Versicherungsgericht ihrer ihnen auf Grund des Untersuchungsprinzips obliegenden Pflicht zur rechtsgenüglichen Abklärung des Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a) nicht hinreichend nachgekommen sind und dadurch den nicht zur Abklärung verpflichteten Instanzen bzw. Personen unnötige Kosten verursacht haben (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, Rz 96 zu <ref-law>). In diesem Sinn hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Kosten einer vom Versicherten privat veranlassten Untersuchung vom Unfallversicherer zu übernehmen sind, wenn sich der medizinische Sachverhalt erst auf Grund des beigebrachten Untersuchungsergebnisses schlüssig feststellen lässt (RKUV 1994 Nr. U 182 S. 47 f. Erw. 3).
7.2 Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin verletzte die Vorinstanz, indem sie davon absah, das beschwerdeweise angekündigte UMEG-Gutachten abzuwarten, den Untersuchungsgrundsatz nicht (vgl. oben Erw. 1.3). Zusätzliche medizinische Abklärungen drängten sich nicht auf. Denn den Akten waren keine Anhaltspunkte für ein neurologisches Defizit oder neuropsychologische Funktionsstörungen von erheblichem Gewicht zu entnehmen. Vielmehr durfte von einer objektiv hinreichenden Beweisgrundlage für eine abschliessende Sachverhaltswürdigung und rechtliche Beurteilung ausgegangen werden. Dies auch angesichts des Umstands, dass im vorliegenden Fall die Frage nach dem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen einer HWS-Distorsion und den geklagten Beschwerden keiner abschliessenden Beurteilung bedarf, weil das Ergebnis der Adäquanzprüfung sowohl mit als auch ohne Berücksichtigung der psychischen Leiden zu Ungunsten der Versicherten ausfällt. Letztendlich hat es sich die Beschwerdeführerin selber zuzuschreiben, dass sie in Fehleinschätzung ihrer Leiden von einer vollen Arbeitsunfähigkeit für jegliche Tätigkeiten ausging und ein aufwändiges Gutachten in Auftrag gab (das im Übrigen in den Ergebnissen nur unerheblich vom MEDAS-Gutachten abweicht). Es kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin zufolge mangelhafter Sachverhaltsabklärung unnötig Kosten verursacht. Die unterliegende Beschwerdeführerin kann deshalb die Kosten des selber in Auftrag gegebenen Privatgutachtens nicht überwälzen.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 5. Oktober 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
i.V.
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
Der 1963 geborene A._ war als Mechaniker/Monteur der B._ AG obligatorisch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versichert, als er am 26. Juni 2013 verunfallte. Beim Sturz auf die Kante der Ladefläche eines Lastwagens zog er sich gemäss Bericht des erstbehandelnden Spitals unter anderem eine diskret dislozierte Rippenfraktur rechts (später als Rippenserienfraktur 6-8 diagnostizert) mit angrenzender kleiner Lungenkontusion zu. Die SUVA gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Ab dem 21. August 2013 konnte der Versicherte seine Arbeit wieder halbtags aufnehmen. Nachdem die Schmerzen trotz radiologisch bestätigter Konsolidierung der Frakturen im Verlaufe des September 2013 weiterhin anhielten, erfolgte bei Verdacht auf eine zervikale Pathologie am 21. Februar 2014 eine Magnetresonanz-Untersuchung der Halswirbelsäule. Dr. med. C._, Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie, nahm am 25. März 2014 eine kreisärztliche Untersuchung vor. Gestützt auf dessen Einschätzung, wonach bezüglich der Rippenfrakturen und der Lungenkontusion keine Behandlungsbedürftigkeit mehr bestehe und die Beschwerden der Halswirbelsäule (HWS) unfallfremd seien, stellte die SUVA ihre Leistungen mit Verfügung vom 5. Juni 2014 auf den 25. März 2014 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. August 2014 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 1. Juli 2015 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihm über den 25. März 2014 hinaus Versicherungsleistungen (Taggeld bei einer vollen Arbeitsunfähigkeit, eventuell eine 100%ige Invalidenrente nebst einer angemessenen Integritätsentschädigung) zu gewähren.
Es wird kein Schriftenwechsel durchgeführt.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob aus dem Unfall vom 26. Juni 2013 über den 25. März 2014 hinaus Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung besteht. Einig sind sich die Parteien darin, dass die Rippenserienfraktur und die leichte Lungenkontusion abgeheilt sind. Umstritten ist einzig der Kausalzusammenhang zwischen der zervikalen Diskushernie und dem versicherten Unfall.
2.1. Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird.
2.2. Wie das kantonale Gericht bereits festhielt, entspricht es einer medizinischen Erfahrungstatsache im Bereich des Unfallversicherungsrechts, dass praktisch alle Diskushernien bei Vorliegen degenerativer Bandscheibenveränderungen entstehen und ein Unfallereignis nur ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, als eigentliche Ursache in Betracht fällt. Als weitgehend unfallbedingt kann eine Diskushernie betrachtet werden, wenn das Unfallereignis von besonderer Schwere und geeignet war, eine Schädigung der Bandscheibe herbeizuführen, und die Symptome der Diskushernie (vertebrales oder radikuläres Syndrom) unverzüglich und mit sofortiger Arbeitsunfähigkeit auftreten (statt vieler: SVR 2009 UV Nr. 1 S. 1; RKUV 2000 Nr. U 379 S. 192, U 138/99 E. 2a).
3.
3.1. Gemäss kantonalem Gericht ist auf die Erkenntnisse des SUVA-Kreisarztes in seinem Untersuchungsbericht vom 25. März 2014 abzustellen. Nachdem der Versicherte beim Unfallereignis im Bereich der Halswirbelsäule keine strukturellen objektivierbaren Läsionen erlitten habe, seien die nunmehr geltend gemachten Beschwerden an der Halswirbelsäule unfallfremd. Das Gleiche gelte für die Beschwerden an der rechten Schulter. Aufgrund der beim versicherten Unfall erlittenen Verletzungen sei der Beschwerdeführer ab dem 25. März 2014 wieder voll arbeitsfähig. Die Berichte der Neurologin Dr. med. D._ vom 3. und 19. März 2014 seien nicht geeignet, Zweifel an der Einschätzung des Kreisarztes hervorzurufen.
3.2. Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere auf zwei vorinstanzlich eingereichte Aktenstücke, in denen sich seine behandelnden Ärzte zur Kausalitätsbeurteilung durch die SUVA äussern. Das kantonale Gericht habe sich damit nicht auseinandergesetzt und den massgeblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt. Wenn es den Ausführungen dieser Ärzte nicht habe folgen wollen, hätte es den Kausalzusammenhang zwischen seinen Beschwerden an der Halswirbelsäule und dem Unfall vom 26. Juni 2013 zumindest mittels eines medizinischen Gutachtens abklären müssen.
4.
Vorerst ist zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer sinngemäss geltend gemachte Verletzung seines rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
4.1. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Akts zur Sache äussern zu können. Er verlangt von der Behörde, dass sie seine Vorbringen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt. Dies gilt für alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und Anträge, die zur Klärung der konkreten Streitfrage geeignet und erforderlich erscheinen (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3c).
4.2. Im angefochtenen Entscheid werden die mit der Replik vom 16. März 2015 eingereichten Beilagen mit medizinischen Ausführungen zur Kausalitätsfrage weder erwähnt noch gewürdigt. Darin könnte eine Gehörsverletzung (Art. 29 Abs. 2 BV) vorliegen. Diese führte jedoch zu keiner formellrechtlich begründeten Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz: Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Gehörs - wovon hier nicht ausgegangen werden kann - von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (<ref-ruling> E. 2.3.2; <ref-ruling> E. 4.2.2.2; je mit Hinweisen).
Da das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung nicht an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden ist (E. 1.2), und damit die vom Beschwerdeführer angeführten Aktenstücke in seinen Erwägungen berücksichtigen kann, ist eine eventuelle Gehörsverletzung durch das kantonale Gericht als geheilt zu betrachten.
5.
5.1. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers hat das kantonale Gericht gestützt auf die sorgfältige Würdigung der im angefochtenen Entscheid dargelegten medizinischen Akten nachvollziehbar aufgezeigt, weshalb es zur Erkenntnis gelangte, dass die geltend gemachten HWS- und Schulterbeschwerden nicht auf den versicherten Unfall zurückzuführen sind. Die Vorinstanz erwog hierbei zutreffend, im Bericht über ein MRI der HWS vom 21. Februar 2014 seien keine Hinweise auf eine Diskushernie gefunden worden. Das Ereignis vom 26. Juni 2013 könne nicht als besonders schwer bezeichnet werden. Namentlich lasse der Bericht über die Hospitalisierung am Tag des Unfalls nicht darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer bereits damals unter den rechtsprechungsgemäss (E. 2.2 hievor) erforderlichen akuten Symptomen gelitten hätte. Zu Recht führt die Vorinstanz aus, dass eine unfallbedingte Diskushernie - und damit notwendigerweise ein vertebrales oder radikuläres Syndrom (E. 2.2) - nicht unbemerkt geblieben wäre. Dies gilt selbst dann, wenn die Rippenserienfraktur im Vordergrund gestanden hatte. Umso mehr hätten entsprechende Symptome in der Zeit, als der erste Schmerzschub aufgrund der Frakturen abgeklungen war, bemerkt werden müssen. Solches ergibt sich aus den Akten aber nicht. Gemäss Zeugnis des Dr. med. E._, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, vom 18. Juli 2014 waren bei Nachkontrollen im September 2013 keine neurologischen Ausfälle vorhanden. Laut Bericht desselben Arztes vom 25. Februar 2014 fiel erst im Verlaufe des Dezembers 2013 - mithin sechs Monate nach dem Unfall - eine Atrophie des rechten Deltoidmuskels auf. Eine Sensibilitätsstörung wurde sogar erst auf Anfrage hin angegeben. Damit fehlt es mit der Vorinstanz an Symptomen einer unfallbedingten Diskushernie, die - wie dargelegt - unverzüglich auftreten und so heftig sind, dass sie eine sofortige Arbeitsunfähigkeit bewirken (E. 2.2).
5.2. An dieser Einschätzung vermögen auch die mit der vorinstanzlichen Replik aufgelegten weiteren ärztlichen Schreiben nichts zu ändern.
5.2.1. Dr. med. E._ führt in seinem Schreiben vom 21. Januar 2015 keine neuen medizinischen Argumente für eine unfallursächliche Diskushernie an. Im Gegenteil ist seinen Ausführungen zu entnehmen, dass sich der diesbezügliche Gesundheitszustand beim Versicherten über Monate schleichend verschlechterte. Dies spricht wiederum gegen "unverzüglich auftretende Symptome (vertebrales oder radikuläres Syndrom) mit sofortiger (durch die Diskushernie bedingte) Arbeitsunfähigkeit". Ein Kausalzusammenhang wird demgemäss von diesem Arzt vor allem aufgrund der unzulässigen und daher nicht zu beachtenden Beweisregel "post hoc ergo propter hoc" (vgl. etwa Urteil 8C_354/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 7.2 mit Hinweis) bejaht.
5.2.2. In seiner Stellungnahme vom 6. März 2015 zur Vernehmlassung der SUVA im vorinstanzlichen Verfahren führt der behandelnde Neurologe, Dr. med. F._, aus, eine degenerative Problematik der HWS sei angesichts des Alters des Versicherten und wegen der fehlenden Vorbeschwerden unwahrscheinlich, aber nicht unmöglich. Eine schwere Deltoideusparese, wie sie sich beim Beschwerdeführer gezeigt habe, sei seines Erachtens aber nicht durch eine langsame Entwicklung einer degenerativen Diskushernie zu erklären. Er empfiehlt eine gutachterliche Abklärung der Kausalitätsfrage.
Auch diese Vorbringen vermögen die kreisärztliche Kausalitätsbeurteilung nicht in Zweifel zu ziehen. Entgegen der weiteren Darstellung dieses Arztes traten die Beschwerden beim Versicherten gerade nicht in - enger - zeitlicher Folge zum Trauma auf. Dass gemäss Dr. med. F._ "im Moment kein Grund zur Annahme einer anderen Ätiologie als einer traumatischen" besteht genügt nicht, um die Leistungspflicht der Unfallversicherung zu begründen.
5.3. Nach dem Gesagten wurde ein Leistungsanspruch über den 25. März 2014 hinaus mangels Unfallkausalität der noch bestandenen Beschwerden zu Recht verneint.
6.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. November 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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|
[]
|
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| 2,008 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 24. April 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar 2008,
|
in Erwägung,
dass die Vorinstanz - den übereinstimmenden Anträgen der Prozessparteien entsprechend - die Sache zur medizinischen Abklärung an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland zurückgewiesen hat,
dass es sich beim angefochtenen Rückweisungsentscheid um einen - selbständig eröffneten - Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt (<ref-ruling> S. 481 f. E. 4.2 und 5.1),
dass die Beschwerde nach dieser Bestimmung nur zulässig ist, wenn der anzufechtende Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b),
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin keine spezifischen Ausführungen zu dieser verfahrensrechtlichen Ausgangslage enthält, womit schon aus diesem Grund mangels rechtsgenüglicher Begründung im Sinne von <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (<ref-law>),
dass die Beschwerdeführerin stattdessen geltend macht, die fehlende Namhaftmachung der Rückweisungsgründe beraube sie der Möglichkeit, unter Berufung auf die massgebenden Entscheidungsmotive materiell Beschwerde zu führen,
dass mit diesem Vorbringen implizit vorausgesetzt wird, die selbständige Anfechtbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids sei gegeben,
dass jedoch beide Zulässigkeitsvoraussetzungen des <ref-law> nicht erfüllt sind,
dass einerseits nicht ersichtlich ist, inwiefern die mit dem vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid verbundene Verlängerung des Verfahrens zu einer für die Beschwerdeführerin nachteiligen Situation führen sollte, die auch mit einem für sie günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (lit. a; <ref-ruling> S. 483 E. 5.2.1 und 5.2.2),
dass anderseits die Beschwerdeführerin als Trägerin der beruflichen Vorsorge im invalidenversicherungsrechtlichen Prozess zwar Verfahrensbeteiligung beanspruchen kann (vgl. <ref-ruling>), hingegen unter dem Aspekt des Aufwandes für ein (allfällig) weitläufiges Beweisverfahren von vornherein nicht vom Rückweisungsentscheid betroffen ist und deswegen auch der Zulässigkeitsgrund gemäss <ref-law> entfällt,
dass auf die Beschwerde auch deswegen nicht eingetreten werden kann, weil sie mithin offensichtlich unzulässig ist (<ref-law>),
dass die Beschwerdeführerin nach <ref-law> kostenpflichtig ist,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Mai 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '14a1ec4d-3f76-44de-bdf3-2aba1f645acb']
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|
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| 2,009 |
de
|
Sachverhalt:
A. M._, geboren 1949, ist gelernter Koch und arbeitet seit 1. Mai 1980 als Rotationsdrucker/Maschineneinrichter für die Firma D._ AG (nachfolgend: Arbeitgeberin). Seit der operativen Neurinomentfernung beim Halswirbelkörper 7 vom 6. März 2000 leidet er an einem radikulären Schmerzsyndrom an der rechten Hand und im linken Bein. Infolge des schwierigen postoperativen Verlaufs blieb der Versicherte 50 % arbeitsunfähig. Nach Anmeldung zum Leistungsbezug vom 11. Oktober 2002 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Wirkung ab 1. Juli 2002 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Invalidenrente zu (Verfügung vom 6. März 2003 [nachfolgend: ursprüngliche Rentenverfügung]). Im Rahmen der von Amtes wegen für den 30. November 2005 vorgesehenen Rentenrevision ermittelte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad nach medizinischen und erwerblichen Abklärungen neu auf 28 %. Gestützt darauf hob sie die Invalidenrente mit Verfügung vom 25. Juni 2007 per Ende Juli 2007 auf.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des M._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. Mai 2009 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt M._ beantragen, die IV-Stelle sei unter Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheides und der Verfügung vom 25. Juni 2007 zu verpflichten, "allenfalls nach Durchführung der notwendigen Abklärungen die revisionsweise aufgehobene halbe Rente auch ab Juli 2007 weiterhin auszurichten."
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; Urteil 8C_218/2008 vom 20. März 2009 E. 1). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Dies ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde zu prüfen (in SVR 2008 ALV Nr. 12 S. 35 publ. E. 1.2 und 2.2 des Urteils <ref-ruling> [8C_31/2007]).
2. Streitig ist, ob der Versicherte über den 31. Juli 2007 hinaus Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.
3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) und nach der Untervariante eines sog. Schätzungs- oder Prozentvergleichs (<ref-ruling> E. 5.1.2 S. 53 und 114 V 310 E. 3a S. 313) sowie zur Rentenrevision (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>, 108, 130 V 343 E. 3.5 S. 349 ff.) und deren Wirkung bei Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen (<ref-law> in der seit 1. Januar 1983 unverändert geltenden Fassung) zutreffend dargelegt. Richtig ist zudem, dass die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 6. Oktober 2006 und der IVV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision) nicht anwendbar sind, da die streitige Verfügung vom 25. Juni 2007 datiert (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220). Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seit der Neurinomentfernung vom 6. März 2000 an gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, welche seine Leistungsfähigkeit dauerhaft teilweise einschränken. Soweit sich aus dem Bericht der Neurochirurgischen Klinik des Spitals X._ vom 17. September 2007 Anhaltspunkte für eine allfällige, nach der verfügten Rentenaufhebung eingetretene Verschlechterung des Gesundheitszustandes ergeben, bildet eine solche Tatsachenänderung - wie mit angefochtenem Entscheid zutreffend erkannt - nach dem hier zu beurteilenden, in zeitlicher Hinsicht massgebenden Sachverhalt (<ref-ruling> E. 1b S. 366 mit Hinweis) nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
4.2 Fest steht sodann, dass die mit ursprünglicher Rentenverfügung erfolgte Zusprache der halben Invalidenrente auf einem Invaliditätsgrad von 50 % basierte, welcher nicht anhand eines konkreten Einkommensvergleichs ermittelt wurde, sondern auf einem Prozentvergleich der medizinisch ausgewiesenen zumutbaren Restarbeitsfähigkeit von 50 % beruhte. Unbestritten ist sodann, dass sich an der trotz des Gesundheitsschadens verbleibenden Restarbeitsfähigkeit von 50 % bis zum Revisionszeitpunkt in gesundheitlicher Hinsicht nichts änderte. Gemäss Schreiben der Arbeitgeberin an die Vorinstanz vom 24. September 2007 kam es Ende 2005 insofern zu einer Änderung der erwerblichen Verhältnisse, als das Arbeitspensum von 50 % auf 70 % erhöht wurde.
5. 5.1 Die IV-Stelle hat nach Aktenlage mit Kenntnisnahme von den Antworten des Beschwerdeführers vom 22. Dezember 2005 auf dem Fragebogen für die Revision der Invalidenrente/Hilflosenentschädigung davon erfahren, dass er in zeitlicher Hinsicht als Invalider 5,75 Stunden pro Arbeitstag leistete bei einem betriebsüblichen Normalarbeitspensum von 8 Stunden pro Tag. Die Arbeitgeberin wies auf demselben Fragebogen darauf hin, dass sie dem Versicherten auf Grund der 50%igen Invalidität leichtere Arbeit mit einem Zeitaufwand von 70 % zugewiesen habe. Ergänzend hielt sie am 10. Januar 2006 auf dem Arbeitgeberfragebogen fest, im Vergleich zum angestammten Pensum des Beschwerdeführers von 40 Stunden pro Arbeitswoche habe er nach Eintritt des Gesundheitsschadens nur - aber immerhin - noch 28,75 Stunden pro Woche gearbeitet und so einen Jahreslohn von Fr. 52'000.- (Invalideneinkommen) realisiert. Als Gesunder hätte er statt dessen im Jahre 2006 ein Einkommen von Fr. 72'348.- (Valideneinkommen) verdient. Das kantonale Gericht hat gestützt auf diese Tatsachen rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Versicherte trotz seines Gesundheitsschadens durch zumutbare erwerbliche Verwertung einer angepassten Tätigkeit im zeitlichen Umfang eines gut 70%igen Pensums mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einen dementsprechenden Leistungslohn zu erzielen vermag.
5.2 Was der Beschwerdeführer hiegegen vorbringt ist unbegründet. Die unklare Antwort der Arbeitgeberin auf die missverständliche Frage nach Ausrichtung eines allfälligen Soziallohnes gemäss Fragenkatalog der IV-Stelle vom 7. Dezember 2006 ändert nichts daran. Mit Blick auf die Schreiben der Arbeitgeberin an die IV-Stelle vom 27. Februar 2007 sowie an die Vorinstanz vom 24. September 2007 hat das kantonale Gericht zutreffend erkannt, dass es sich um eine hier nicht interessierende Streitigkeit zwischen Arbeitgeberin und Krankentaggeldversicherer handelt, soweit sich letzterer trotz Anmeldung des krankheitsbedingten teilweisen Arbeitsausfalles des Versicherten im Umfang von rund 405 Arbeitsstunden im Jahre 2006 bisher offenbar geweigert habe, die vertraglichen Leistungen zu erbringen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wird die von der Arbeitgeberin - statt vom gegebenenfalls leistungspflichtigen Krankentaggeldversicherer - für die Dauer der krankheitsbedingt ausgefallenen Arbeitsstunden übernommene Lohnfortzahlung dadurch nicht zur "Soziallohnkomponente", sondern entspricht vielmehr - zumindest für eine beschränkte Zeit (<ref-law>) - einer arbeitsrechtlichen Verpflichtung.
5.3 Das kantonale Gericht hat nach umfassender und pflichtgemässer Würdigung der Aktenlage mit in allen Teilen zutreffender Begründung weder überspitzt formalistisch noch sonstwie bundesrechtswidrig erkannt, dass der Versicherte gemäss Invaliditätsbemessung der IV-Stelle im Rentenrevisionsverfahren einen - verglichen mit dem Valideneinkommen (E. 5.1 hievor) - um knapp 30 % reduzierten Leistungslohn verdient, weshalb die aus dem Einkommensvergleich resultierende gesundheitsbedingte Erwerbseinbusse keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr begründet. Ob und gegebenenfalls inwieweit der Beschwerdeführer vor der hier strittigen revisionsweisen Aufhebung der Invalidenrente tatsächlich anspruchsberechtigt war, brauchte die Vorinstanz nicht zu prüfen (vgl. SVR 2006 IV Nr. 30 S. 105, I 439/03 E. 2.3.4), da die IV-Stelle die halbe Invalidenrente erst mit Wirkung ex nunc ab 1. August 2007 vollständig aufgehoben hat.
6. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Verom und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Oktober 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Hochuli
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
B._ et C._ sont locataires d'un appartement propriété de la Fondation A._. Tel est aussi le cas de D._, E._, F._ et G._. Les deux appartements sont au bénéfice de subventions fédérales au sens de la LCAP (loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements, RS 843).
B.
Le 19 février 2014, les locataires B._ et C._ ont ouvert action contre la bailleresse devant le Tribunal des baux du canton de Vaud, concluant à ce que les décomptes des frais accessoires 2009/10 à 2011/12 soient corrigés selon précisions à fournir en cours d'instance, à ce qu'il soit constaté qu'aucune convention spéciale au sens de l'<ref-law> n'a été conclue au sujet des frais accessoires facturés et enfin, à ce que la bailleresse soit condamnée au remboursement immédiat de 15'679 fr. 91, correspondant à dix ans de frais accessoires payés à tort. Le 28 février 2014, les locataires D._, E._, F._ et G._ ont également ouvert action contre la bailleresse devant la même autorité, avec des conclusions identiques. Les deux causes ont été jointes.
La bailleresse a conclu principalement à l'irrecevabilité des demandes, au motif qu'elles seraient de la compétence exclusive de l'Office fédéral du logement (OFL). A titre subsidiaire, elle a conclu au rejet.
Par décision incidente du 21 octobre 2014, le Tribunal des baux a admis sa compétence pour connaître des demandes. Le 27 avril 2015, statuant sur appel de la bailleresse, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision.
C.
La bailleresse (ci-après: la recourante) saisit le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile, dans lequel elle conclut à ce que les demandes soient déclarées irrecevables et à ce que les locataires (ci-après: les intimés) soient éconduits d'instance et invités à saisir l'OFL. Les intimés concluent au rejet du recours. Recourante et intimés ont de leur propre chef déposé une seconde écriture. L'autorité précédente s'est référée à son arrêt.
|
Considérant en droit :
1.
L'arrêt attaqué est une décision incidente sur la compétence, rendue par une juridiction cantonale de dernière instance statuant sur appel; la valeur litigieuse atteint manifestement le seuil de 15'000 fr. requis pour les causes de droit du bail à loyer. La voie du recours en matière civile est ouverte (art. 74 al. 1 let. a, art. 75 al. 1 et art. 92 LTF).
2.
Les dispositions civiles relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (<ref-law>). Les loyers d'appartements bénéficiant ou ayant bénéficié d'une aide fédérale en vertu de la LCAP sont, durant une période déterminée, soumis à une surveillance officielle exercée par l'OFL (art. 45 et 54 LCAP); les locataires peuvent faire contrôler par l'OFL la conformité de leur loyer ou les adaptations de leur loyer (<ref-law>, RS 843.1). En 1998, la cour de céans a jugé que l'OFL était également compétent pour trancher les litiges relatifs aux frais accessoires. Elle a estimé que la distinction entre loyer et frais accessoires présente un certain "caractère artificiel", que la ventilation entre le loyer et les frais accessoires n'est pas toujours identique, qu'exiger des locataires d'habitations subventionnées par les pouvoirs publics et soumises à une surveillance officielle la mise en oeuvre de deux procédures différentes pour contester le loyer et les frais accessoires serait non seulement source de complications inutiles, mais aussi susceptible de conduire à des décisions contradictoires (<ref-ruling> consid. 4b/dd).
Depuis le 1 er octobre 2003, date de l'entrée en vigueur de la LOG (loi fédérale du 21 mars 2003 encourageant le logement à loyer ou à prix modérés, RS 842), les prescriptions sur le contrôle des loyers fixées par la LOG s'appliquent aussi aux litiges survenant dans le cadre de la LCAP (<ref-law>). Selon ces prescriptions, les locataires peuvent en tout temps demander un contrôle du loyer; ce contrôle est de la compétence de l'OFL (art. 54 al. 1 et 2 LOG); en revanche, les autorités de conciliation prévues par le code des obligations sont compétentes pour contrôler les frais accessoires (<ref-law>; cf. art. 59 al. 5 phr. 2 LOG). Cette règle habilitant les autorités civiles à contrôler les frais accessoires de logements au bénéfice d'une aide fédérale a été introduite dans l'intention délibérée de modifier le régime de compétence découlant de la jurisprudence. Selon le Conseil fédéral, le loyer et les frais accessoires sont clairement séparés et les mesures d'encouragement visent uniquement le loyer; un contrôle séparé des loyers et des frais accessoires apparaît donc opportun et conforme au droit (Message du 27 février 2002, ch. 2.8.1, FF 2002 2649, 2696).
Les frais accessoires sont dus pour les prestations qui sont fournies par le bailleur ou un tiers en rapport avec l'usage de la chose (<ref-law>) et qui ne sont pas couvertes par le loyer, à la différence des charges financières, courantes et d'entretien. Les frais accessoires ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement (<ref-law>). Si le bailleur omet de prévoir dans le contrat de bail la facturation des frais accessoires au locataire de manière conforme aux exigences légales, il doit les prendre à sa charge en faisant appel au rendement sur ses fonds propres, voire à son patrimoine. La cour de céans a jugé que cette réglementation est aussi applicable aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité; elle a en particulier relevé qu'il importait peu à cet égard de savoir si, au regard de l'<ref-law>, les frais accessoires peuvent être intégrés dans le loyer (<ref-ruling> consid. 4.2.3).
3.
La recourante soutient que le présent litige ne porte pas sur le montant de frais accessoires dont il serait acquis qu'ils sont dus en sus du loyer, mais sur la possibilité même de facturer des frais accessoires aux locataires, en sus du loyer. Or, selon la recourante, trancher cette dernière question relèverait de la compétence des autorités administratives, et non des autorités civiles. En effet, l'<ref-law> énonce que les frais accessoires peuvent être comptés séparément aux locataires, ce qui signifierait que le loyer fixé par l'OFL ne peut pas inclure les frais accessoires. Dès lors, s'il était décidé que les frais accessoires ne sont pas dus en sus du loyer, cela impliquerait que le loyer net inclut les frais accessoires; il devrait alors être considéré comme illicite au sens de la LCAP. En statuant sur les conclusions des intimés demandant à ne pas payer de frais accessoires en sus du loyer, l'autorité civile risquerait de se mettre en contradiction évidente avec les normes de la LCAP dont l'application relève exclusivement de l'autorité administrative; faute de pouvoir obtenir le remboursement des frais accessoires, la viabilité de la gestion des immeubles soumis à la LCAP serait à terme mise en cause.
La recourante se réfère notamment à un arrêt que l'autorité précédente a rendu le 24 octobre 2011 dans une cause portant sur l'introduction de la facturation séparée des frais accessoires précédemment inclus dans le loyer. De l'avis de l'autorité précédente, cette modification influait sur le montant du loyer; en effet, celui-ci devait être réduit afin de compenser le fait que les frais en étaient sortis et facturés séparément, sauf à admettre une augmentation indirecte du loyer net. L'autorité précédente en a déduit qu'il se justifiait de soumettre l'entier du litige à l'autorité administrative, pour parer au risque de décisions contradictoires émanant de l'autorité civile statuant sur le montant des frais accessoires, respectivement de l'autorité administrative statuant sur le montant du loyer net sans frais accessoires.
4.
Le présent litige porte uniquement sur un montant exigé, en sus du loyer, à titre de remboursement de frais accessoires. Que les locataires contestent l'obligation même de payer des frais accessoires en sus du loyer ou qu'ils ne contestent que le montant facturé à ce titre, cela ne change rien au fait que le litige concerne uniquement des frais accessoires dus en sus du loyer, lequel n'est nullement en cause. De l'<ref-law>, exprimant la volonté claire du législateur de limiter le contrôle de l'OFL au seul loyer, il faut déduire que le présent litige relève des autorités civiles. Cette solution est au demeurant la seule raisonnable, au motif qu'on ne discerne pas quel serait l'avantage de prévoir des compétences différentes selon que le litige porte sur le principe même des frais accessoires, ou uniquement sur leur montant.
La cour de céans s'est déjà prononcée sur l'argument tiré de l'<ref-law>; il n'y a pas motif d'y revenir. Quant aux conséquences négatives que la recourante dit craindre pour la viabilité des appartements subventionnés, elles peuvent être facilement évitées en réglant de manière correcte le paiement des frais accessoires dans le contrat de bail. Enfin, la recourante invoque de prétendus problèmes qui pourraient résulter selon la décision qui pourrait être rendue au fond; cela est d'emblée sans pertinence pour trancher la question de savoir si c'est une autorité civile ou administrative qui est compétente pour rendre cette décision au fond.
5.
La recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir commis un déni de justice en s'abstenant de statuer sur sa requête visant à faire auditionner le responsable juridique de l'OFL. Or, la question à trancher était une question de droit, consistant à déterminer si l'autorité précédente était compétente pour connaître de la cause en vertu de l'<ref-law>. L'interprétation d'une norme légale n'implique pas de procédure probatoire; l'autorité saisie se prononce d'office et librement sur sa compétence, sans avoir à demander l'avis d'autres autorités. La requête de la recourante étant manifestement hors de propos, l'on ne peut que conclure que l'autorité précédente l'a rejetée de manière implicite.
6.
La recourante, qui succombe, supporte les frais et dépens de la présente procédure (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 6 novembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Kiss
La Greffière: Monti
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CH_BGer_004
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| 127 | 24 | 329 |
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1960 geborenen, gelernten Floristin D._, verheiratet und Mutter zweier Kinder (geb. 1981 und 1983), war per 1. Oktober 1986 eine halbe Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 55 % zugesprochen (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Uri vom 7. Juli 1987) und in der Folge mehrmals revisionsweise bestätigt worden (Mitteilungen der nunmehr zuständigen IV-Stelle des Kantons Graubünden [ehemals: IV-Kommission des Kantons Graubünden] vom 9. Juni 1989, 13. Dezember 1991, 18. Januar 1995 und 13. August 1998). Ein im September 2001 erneut angehobenes Revisionsverfahren, anlässlich welchem die Verwaltung u.a. Berichte des Dr. med. G._, Klinik L._, vom 8. Februar 2002, des Dr. med. B._, Allgemeine Medizin, vom 10. Mai 2003 sowie des Dr. med. W._ vom 26. Mai 2003 einholte und die Verhältnisse im Haushalt vor Ort abklären liess (Abklärungsbericht Haushalt vom 10. Juni 2002), ergab lediglich noch einen Invaliditätsgrad von 18,9 %, weshalb die Rente auf das Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats aufgehoben wurde (Verfügung vom 15. Juli 2003). Die IV-Stelle begründete ihren Entscheid damit, dass die Versicherte im Gesundheitsfall nicht mehr nur im Haushalt, in dem sie wegen ihres Leidens zu 7,2 % eingeschränkt sei, tätig wäre, sondern im Umfang von 80 % einer erwerblichen Beschäftigung nachginge; ausgehend von einer Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer leidensadaptierten Arbeit von 70 % resultiere daraus eine Einbusse im erwerblichen Bereich von 21,83 % sowie - in Anwendung der gemischten Invaliditätsbemessungsmethode - eine rentenausschliessende Gesamtinvalidität (0,8 x 21,83 % + 0,2 x 7,2 %). Hievon rückte die Verwaltung auch auf Einsprache hin, welcher sich Dr. med. B._ mit Schreiben vom 3. August 2003 anschloss, nicht ab (Einspracheentscheid vom 23. September 2003).
A. Der 1960 geborenen, gelernten Floristin D._, verheiratet und Mutter zweier Kinder (geb. 1981 und 1983), war per 1. Oktober 1986 eine halbe Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 55 % zugesprochen (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Uri vom 7. Juli 1987) und in der Folge mehrmals revisionsweise bestätigt worden (Mitteilungen der nunmehr zuständigen IV-Stelle des Kantons Graubünden [ehemals: IV-Kommission des Kantons Graubünden] vom 9. Juni 1989, 13. Dezember 1991, 18. Januar 1995 und 13. August 1998). Ein im September 2001 erneut angehobenes Revisionsverfahren, anlässlich welchem die Verwaltung u.a. Berichte des Dr. med. G._, Klinik L._, vom 8. Februar 2002, des Dr. med. B._, Allgemeine Medizin, vom 10. Mai 2003 sowie des Dr. med. W._ vom 26. Mai 2003 einholte und die Verhältnisse im Haushalt vor Ort abklären liess (Abklärungsbericht Haushalt vom 10. Juni 2002), ergab lediglich noch einen Invaliditätsgrad von 18,9 %, weshalb die Rente auf das Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats aufgehoben wurde (Verfügung vom 15. Juli 2003). Die IV-Stelle begründete ihren Entscheid damit, dass die Versicherte im Gesundheitsfall nicht mehr nur im Haushalt, in dem sie wegen ihres Leidens zu 7,2 % eingeschränkt sei, tätig wäre, sondern im Umfang von 80 % einer erwerblichen Beschäftigung nachginge; ausgehend von einer Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer leidensadaptierten Arbeit von 70 % resultiere daraus eine Einbusse im erwerblichen Bereich von 21,83 % sowie - in Anwendung der gemischten Invaliditätsbemessungsmethode - eine rentenausschliessende Gesamtinvalidität (0,8 x 21,83 % + 0,2 x 7,2 %). Hievon rückte die Verwaltung auch auf Einsprache hin, welcher sich Dr. med. B._ mit Schreiben vom 3. August 2003 anschloss, nicht ab (Einspracheentscheid vom 23. September 2003).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die dagegen erhobene Beschwerde, u.a. nach Einsichtnahme in einen weiteren Bericht des Dr. med. W._ vom 17. November 2003, mit Entscheid vom 9. März 2004 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die dagegen erhobene Beschwerde, u.a. nach Einsichtnahme in einen weiteren Bericht des Dr. med. W._ vom 17. November 2003, mit Entscheid vom 9. März 2004 ab.
C. D._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihr die bisher gewährte halbe Invalidenrente weiterhin auszurichten; eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Vornahme weiterer Abklärungen über den Grad der Arbeitsunfähigkeit und zu neuerlicher Entscheidung zurückzuweisen. Der Eingabe liegen am 17. Mai 2004 erstellte Berichte der Dres. med. B._ und W._ bei.
Während das kantonale Gericht und die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, Ersteres soweit darauf einzutreten sei, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob im massgeblichen Zeitraum zwischen der Rentenverfügung vom 7. Juli 1987 und dem Einspracheentscheid vom 23. September 2003 (Leistungseinstellung auf Ende August 2003) eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die eine revisionsweise Aufhebung der zugesprochenen Rente rechtfertigt. Für die Bestimmung der zeitlichen Vergleichsbasis unbeachtlich sind demgegenüber, da lediglich den ursprünglichen Verwaltungsakt bestätigend, die Mitteilungen vom 9. Juni 1989, 13. Dezember 1991, 18. Januar 1995 und 13. August 1998 (<ref-ruling> Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3.2.3 mit Hinweisen).
1. Streitig und zu prüfen ist, ob im massgeblichen Zeitraum zwischen der Rentenverfügung vom 7. Juli 1987 und dem Einspracheentscheid vom 23. September 2003 (Leistungseinstellung auf Ende August 2003) eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die eine revisionsweise Aufhebung der zugesprochenen Rente rechtfertigt. Für die Bestimmung der zeitlichen Vergleichsbasis unbeachtlich sind demgegenüber, da lediglich den ursprünglichen Verwaltungsakt bestätigend, die Mitteilungen vom 9. Juni 1989, 13. Dezember 1991, 18. Januar 1995 und 13. August 1998 (<ref-ruling> Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3.2.3 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung erheblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (ab 1. Januar 2003: Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG; vgl. bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 2 IVG), bei Nichterwerbstätigen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung): vgl. bis 31. Dezember 2002: Art. 5 Abs. 1 IVG), namentlich im Haushalt beschäftigten Versicherten, nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs (ab 1. Januar 2003: Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV sowie Art. 8 Abs. 3 ATSG [alle Normen in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung]; vgl. bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV) und bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode unter gewichteter Berücksichtigung beider Teilbereiche (ab 1. Januar 2003: Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27bis Abs. 1 und 2 IVV sowie Art. 8 Abs. 3 und Art. 16 ATSG [je in den vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassungen]; vgl. bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27bis Abs. 1 und 2 IVV) sowie die Revision der Invalidenrente (ab 1. Januar 2003: Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 ATSG [und Art. 87 ff. IVV; in den bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassungen]; vgl. bis 31. Dezember 2002: Art. 41 IVG). Darauf wird verwiesen.
2.2 Zu präzisieren ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG hinsichtlich der invalidenversicherungsrechtlichen Rentenrevision keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil A. vom 30. April 2004, I 626/03). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss Art. 41 IVG (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar. Bei dieser Rechtslage kann, da materiellrechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden hat, mit der Vorinstanz, dem ATSG untersteht, oder aber Art. 82 Abs. 1 ATSG, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht zur Anwendung gelangen, dem Wortlaut entsprechend, dahingehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach Art. 17 ATSG, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind. Ferner handelt es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG und ergibt sich inhaltlich damit, namentlich in Bezug auf die Bestimmungen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) und Invalidität (Art. 8), keine Änderung. Die dazu entwickelte Rechtsprechung kann folglich übernommen und weitergeführt werden (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil A. vom 30. April 2004, I 626/03, Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG bewirkt, wie in Erw. 3.4 des erwähnten Urteils dargelegt wird, keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu altArt. 28 Abs. 2 IVG: <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von neuArt. 5 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG, insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (zu altArt. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit altArt. 27 Abs. 1 und 2 IVV: <ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (zu altArt. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit altArt. 27bis Abs. 1 und 2 IVV: vgl. namentlich <ref-ruling>; noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil Z. vom 15. Juni 2004, I 634/03; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4.2 in fine mit Hinweis).
2.2 Zu präzisieren ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG hinsichtlich der invalidenversicherungsrechtlichen Rentenrevision keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil A. vom 30. April 2004, I 626/03). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss Art. 41 IVG (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar. Bei dieser Rechtslage kann, da materiellrechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden hat, mit der Vorinstanz, dem ATSG untersteht, oder aber Art. 82 Abs. 1 ATSG, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht zur Anwendung gelangen, dem Wortlaut entsprechend, dahingehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach Art. 17 ATSG, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind. Ferner handelt es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG und ergibt sich inhaltlich damit, namentlich in Bezug auf die Bestimmungen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) und Invalidität (Art. 8), keine Änderung. Die dazu entwickelte Rechtsprechung kann folglich übernommen und weitergeführt werden (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil A. vom 30. April 2004, I 626/03, Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG bewirkt, wie in Erw. 3.4 des erwähnten Urteils dargelegt wird, keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu altArt. 28 Abs. 2 IVG: <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von neuArt. 5 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG, insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (zu altArt. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit altArt. 27 Abs. 1 und 2 IVV: <ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (zu altArt. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit altArt. 27bis Abs. 1 und 2 IVV: vgl. namentlich <ref-ruling>; noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil Z. vom 15. Juni 2004, I 634/03; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4.2 in fine mit Hinweis).
3. Unter den Verfahrensbeteiligten unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ohne Gesundheitsschädigung zu 80 % erwerbstätig und zu 20 % im Haushalt beschäftigt wäre, weshalb die Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode zu erfolgen hat. Letztinstanzlich zu Recht nicht mehr beanstandet wird ferner die leidensbedingte Einschränkung bei der Verrichtung der haushaltlichen Tätigkeiten, welche sich gestützt auf die Ergebnisse der Erhebung vor Ort gemäss Bericht vom 10. Juni 2002 auf gesamthaft 7,2 % beläuft. Es besteht weder auf Grund der Akten noch der Vorbringen der Parteien Anlass zu einer näheren Prüfung dieser Bemessungsfaktoren (<ref-ruling> oben).
Gerügt wird seitens der Versicherten demgegenüber die von Vorinstanz und Verwaltung getroffene Annahme, wonach die Beschwerdeführerin in einer ihren Kniebeschwerden angepassten beruflichen Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig sei. Vielmehr betrage das noch zumutbare Leistungsvermögen - wie insbesondere Dr. med. W._ mit Bericht vom 17. Mai 2004 festgehalten habe - nurmehr 47 % (oder vier Stunden täglich). Zudem sei der von der IV-Stelle vorgenommene - und vom kantonalen Gericht bestätigte - Abzug vom Invalideneinkommen von 10 % deutlich zu erhöhen, da die Aussichten, eine geeignete Arbeit finden und auch ausüben zu können, angesichts der persönlichen Umstände der Versicherten (lange Absenz vom Arbeitsmarkt, mangelnde Berufserfahrung, Alter, fehlende adäquate Arbeitsplätze) empfindlich eingeschränkt seien.
Gerügt wird seitens der Versicherten demgegenüber die von Vorinstanz und Verwaltung getroffene Annahme, wonach die Beschwerdeführerin in einer ihren Kniebeschwerden angepassten beruflichen Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig sei. Vielmehr betrage das noch zumutbare Leistungsvermögen - wie insbesondere Dr. med. W._ mit Bericht vom 17. Mai 2004 festgehalten habe - nurmehr 47 % (oder vier Stunden täglich). Zudem sei der von der IV-Stelle vorgenommene - und vom kantonalen Gericht bestätigte - Abzug vom Invalideneinkommen von 10 % deutlich zu erhöhen, da die Aussichten, eine geeignete Arbeit finden und auch ausüben zu können, angesichts der persönlichen Umstände der Versicherten (lange Absenz vom Arbeitsmarkt, mangelnde Berufserfahrung, Alter, fehlende adäquate Arbeitsplätze) empfindlich eingeschränkt seien.
4. 4.1 Den medizinischen Akten lässt sich bezüglich des Gesundheitszustandes der Versicherten Folgendes entnehmen:
4.1.1 Dr. med. G._ hielt am 8. Februar 2002 - in Vertretung des Dr. med. W._ - fest, dass eine ausgeprägte Pangonarthrose rechts sowie oberflächliche Knorpelschäden femoropatellar und am medialen Femurkondylus links seit 1985 bestünden. Die Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf als Floristin schätzte er auf 50 % (vier Stunden pro Tag), diejenige in einer vorwiegend sitzenden Tätigkeit mit nur kurzzeitigem Aufstehen, Stehen oder Gehen auf sechs Stunden täglich.
4.1.2 In seinem Bericht vom 10. Mai 2003 führte Dr. med. B._ aus, dass die im August 2002 erlittene Hirnblutung im aktuellen Zeitpunkt keine Beschwerden mehr verursache und sich nicht auf die Arbeitsfähigkeit auswirke. Er erachtete eine Teilerwerbstätigkeit im Rahmen der Kniebeschwerden für zumutbar.
4.1.3 Dr. med. W._ diagnostizierte am 26. Mai 2003 zur Hauptsache eine fortgeschrittene posttraumatische Gonarthrose rechts nach vorderer Kreuzbandersatzplastik 1985 sowie Infekt Arthritis und bescheinigte der Beschwerdeführerin eine - dauernde - Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit als Floristin von 50 %.
4.1.4 Mit Schreiben vom 3. August 2003 zuhanden der IV-Stelle legte Dr. med. B._ dar, dass die Arthrosebeschwerden der Patientin progressiv seien - sich der Zustand also eher noch verschlechtert habe - und als Floristin deshalb schmerzbedingt nurmehr eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestehe.
4.1.5 In seiner Stellungnahme vom 17. November 2003 stellte Dr. med. W._ fest, dass der Zustand des rechten Kniegelenkes sich in den letzten Jahren objektiv verschlechtert habe und aktuell radiologisch eine schwere Arthrose des gesamten Kniegelenkes vorliege. Die Patientin sei dadurch bei verschiedensten Tätigkeiten eingeschränkt, sie könne namentlich keine längeren Strecken gehen und nur noch mit Mühe Treppen steigen, in der Hockstellung arbeiten sowie längere Zeit stehende Arbeit verrichten. Zufolge der schweren arthrotischen Veränderung am rechten Kniegelenk sei der Patientin insbesondere eine ganztägige Tätigkeit als Floristin unter den üblichen Arbeitsbedingungen in Blumengeschäften nicht mehr bzw. nur noch stundenweise, maximal während vier Stunden täglich, zuzumuten.
4.1.6 Dr. med. B._ hielt in seinem ärztlichen Zeugnis vom 17. Mai 2004 - bezogen auf die letzte Konsultation im Juli 2003 - dafür, dass die Versicherte auf Grund des Knieleidens nicht nur als Floristin, sondern auch in anderen Tätigkeiten mit körperlichen Belastungen nur teilerwerbsfähig sei.
4.1.7 Mit ebenfalls am 17. Mai 2004 ausgefertigten Bericht ergänzte Dr. med. W._, dass die schwere Arthrose des rechten Kniegelenkes es der Patientin lediglich erlaube, eine Tätigkeit aufzunehmen, die vorwiegend, aber nicht ausschliesslich im Sitzen zu bewältigen sei und kein Heben sowie Tragen von Gewichten über zehn Kilogramm - bei repetitiven Arbeitsvorgängen auch von geringeren Gewichten -, Hockstellung oder Treppen- und Leiternsteigen erfordere. Eine derartige Tätigkeit könne während vier Stunden pro Tag ausgeübt werden.
4.2 Daraus erhellt, dass die arthrotischen Veränderungen im rechten Kniebereich laufend fortschreiten und sich das Beschwerdebild seit der erstmaligen Rentenzusprechung per 1. Oktober 1986 trotz arthroskopischer Eingriffe in den Jahren 1996, 1999 sowie 2000 kontinuierlich verschlechterte. Die im August 2003 erlittene Hirnblutung hat nach der Aktenlage demgegenüber keinen bleibenden Gesundheitsschaden hinterlassen. Was die noch zumutbare Arbeitsleistung in einer leidensadaptierten Tätigkeit anbelangt - und nur diese ist für die Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit massgeblich (vgl. Art. 7 ATSG) -, bescheinigte Dr. med. G._ der Versicherten am 8. Februar 2002 eine solche von sechs Stunden täglich, während Dr. med. W._ diese in seinem Bericht vom 17. Mai 2004 auf vier Stunden pro Tag veranschlagte. Dr. med. B._ hielt in seinem ärztlichen Zeugnis vom 17. Mai 2004 einzig fest, dass die Beschwerdeführerin - was indes nicht bestritten ist - auch in anderen Tätigkeiten mit körperlichen Belastungen nur teilerwerbsfähig sei. In Anbetracht des Umstands, dass Dr. med. G._ den Bericht vom 8. Februar 2002 offensichtlich in Vertretung des Dr. med. W._ verfasst hat - alle anderen aktenkundigen Berichte der Klinik L._ wurden von Dr. med. W._ unterzeichnet - kann dessen Aussagen, zumal auf einer letztmaligen Untersuchung vom 30. Oktober 2001 und damit auf Verhältnissen beruhend, wie sie sich knapp zwei Jahre vor Erlass des für den Prüfungszeitraum relevanten Einspracheentscheides (vom 23. September 2003; <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) dargestellt haben, gegenüber den Angaben des Dr. med. W._ keine erhöhte Beweiskraft beigemessen werden. Dessen Stellungnahme vom 17. Mai 2004 lässt, obgleich mehrere Monate nach dem hier massgeblichen Zeitpunkt ergangen, Rückschlüsse auf die gesundheitliche Situation Ende des Jahres 2003 zu und ist deshalb - entgegen der Betrachtungsweise der IV-Stelle - zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis). Die darin enthaltenen Ausführungen leuchten, auch auf Grund ihrer weitgehender Übereinstimmung mit der im Bericht vom 26. Mai 2003 geäusserten Einschätzung, insbesondere in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge sowie in der Beurteilung der medizinischen Situation ein und sind in ihren Schlussfolgerungen begründet, weshalb die rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen als erfüllt gelten können (zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten: <ref-ruling> ff. Erw. 3a und b). Es ist somit von einer Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von vier Stunden täglich auszugehen, was bezogen auf eine betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von 41,7 Wochenstunden (2002 [vgl. Erw. 5 hiernach]: Die Volkswirtschaft, 9/2004, S. 86, Tabelle B9.2, Total) einem zumutbaren Pensum von knapp 48 % entspricht.
4.2 Daraus erhellt, dass die arthrotischen Veränderungen im rechten Kniebereich laufend fortschreiten und sich das Beschwerdebild seit der erstmaligen Rentenzusprechung per 1. Oktober 1986 trotz arthroskopischer Eingriffe in den Jahren 1996, 1999 sowie 2000 kontinuierlich verschlechterte. Die im August 2003 erlittene Hirnblutung hat nach der Aktenlage demgegenüber keinen bleibenden Gesundheitsschaden hinterlassen. Was die noch zumutbare Arbeitsleistung in einer leidensadaptierten Tätigkeit anbelangt - und nur diese ist für die Ermittlung der Erwerbsunfähigkeit massgeblich (vgl. Art. 7 ATSG) -, bescheinigte Dr. med. G._ der Versicherten am 8. Februar 2002 eine solche von sechs Stunden täglich, während Dr. med. W._ diese in seinem Bericht vom 17. Mai 2004 auf vier Stunden pro Tag veranschlagte. Dr. med. B._ hielt in seinem ärztlichen Zeugnis vom 17. Mai 2004 einzig fest, dass die Beschwerdeführerin - was indes nicht bestritten ist - auch in anderen Tätigkeiten mit körperlichen Belastungen nur teilerwerbsfähig sei. In Anbetracht des Umstands, dass Dr. med. G._ den Bericht vom 8. Februar 2002 offensichtlich in Vertretung des Dr. med. W._ verfasst hat - alle anderen aktenkundigen Berichte der Klinik L._ wurden von Dr. med. W._ unterzeichnet - kann dessen Aussagen, zumal auf einer letztmaligen Untersuchung vom 30. Oktober 2001 und damit auf Verhältnissen beruhend, wie sie sich knapp zwei Jahre vor Erlass des für den Prüfungszeitraum relevanten Einspracheentscheides (vom 23. September 2003; <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) dargestellt haben, gegenüber den Angaben des Dr. med. W._ keine erhöhte Beweiskraft beigemessen werden. Dessen Stellungnahme vom 17. Mai 2004 lässt, obgleich mehrere Monate nach dem hier massgeblichen Zeitpunkt ergangen, Rückschlüsse auf die gesundheitliche Situation Ende des Jahres 2003 zu und ist deshalb - entgegen der Betrachtungsweise der IV-Stelle - zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis). Die darin enthaltenen Ausführungen leuchten, auch auf Grund ihrer weitgehender Übereinstimmung mit der im Bericht vom 26. Mai 2003 geäusserten Einschätzung, insbesondere in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge sowie in der Beurteilung der medizinischen Situation ein und sind in ihren Schlussfolgerungen begründet, weshalb die rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen als erfüllt gelten können (zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten: <ref-ruling> ff. Erw. 3a und b). Es ist somit von einer Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von vier Stunden täglich auszugehen, was bezogen auf eine betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von 41,7 Wochenstunden (2002 [vgl. Erw. 5 hiernach]: Die Volkswirtschaft, 9/2004, S. 86, Tabelle B9.2, Total) einem zumutbaren Pensum von knapp 48 % entspricht.
5. Hinsichtlich der erwerblichen Auswirkungen des festgestellten Gesundheitsschadens sind grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt der vorgesehenen Einstellung der Rentenleistungen, d.h. hier des Jahres 2003, massgebend. Da indessen gewisse statistische Ausgangswerte wie beispielsweise die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit (total und branchenspezifisch) sowie die Nominallohnerhöhung bei Frauen (branchenspezifisch; vgl. <ref-ruling>08) für 2003 noch nicht erhältlich sind (vgl. Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 86, Tabelle B9.2 und S. 87, Tabellen B10.2 und B10.3), ist mit Vorinstanz und Verwaltung auf das Jahr 2002 abzustellen.
5.1 Gemäss Tabelle TA 1 der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen, zur Bestimmung des Valideneinkommens heranzuziehenden Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2002 - die Beschwerdeführerin hat ihren erlernten Beruf als Floristin letztmals im Jahre 1985 ausgeübt - belief sich der monatliche Bruttolohn (Zentralwert bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) für Tätigkeiten, welche Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzen (Anforderungsniveau 3) im privaten Sektor "Detailhandel und Reparatur" bei Frauen auf monatlich Fr. 3893.-. Ausgehend von einer üblichen durchschnittlichen Arbeitszeit im Handel und Reparaturgewerbe (Sektor 3) von 41,9 Wochenstunden im Jahre 2002 (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 86, Tabelle B9.2) ergibt dies angesichts einer Arbeitstätigkeit im Gesundheitsfall von 80 % ein relevantes hypothetisches Valideneinkommen in Höhe von Fr. 39'148.-, welches grundsätzlich unbestritten ist.
5.1 Gemäss Tabelle TA 1 der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen, zur Bestimmung des Valideneinkommens heranzuziehenden Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2002 - die Beschwerdeführerin hat ihren erlernten Beruf als Floristin letztmals im Jahre 1985 ausgeübt - belief sich der monatliche Bruttolohn (Zentralwert bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) für Tätigkeiten, welche Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzen (Anforderungsniveau 3) im privaten Sektor "Detailhandel und Reparatur" bei Frauen auf monatlich Fr. 3893.-. Ausgehend von einer üblichen durchschnittlichen Arbeitszeit im Handel und Reparaturgewerbe (Sektor 3) von 41,9 Wochenstunden im Jahre 2002 (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 86, Tabelle B9.2) ergibt dies angesichts einer Arbeitstätigkeit im Gesundheitsfall von 80 % ein relevantes hypothetisches Valideneinkommen in Höhe von Fr. 39'148.-, welches grundsätzlich unbestritten ist.
5.2 5.2.1 Zur Ermittlung des trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) hat das kantonale Gericht ebenfalls zu Recht auf Tabellenlöhne abgestellt (vgl. <ref-ruling>75 Erw. 4.2.1 mit Hinweisen). Der Versicherten stehen verschiedene Hilfsarbeiterstellen offen, weshalb der Zentralwert und nicht eine branchenspezifische Zahl relevant ist. Gemäss Tabelle TA1 der LSE 2002 (S. 43) beträgt dieser für im privaten Sektor einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) verrichtende Frauen bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden Fr. 3820.- monatlich oder Fr. 45‘840.- jährlich. Aufgerechnet auf die im Jahre 2002 betriebsübliche Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S: 86, Tabelle B9.2 [Total]) resultiert daraus - bezogen auf ein 48 %-Pensum (vgl. Erw. 4.2 in fine hievor) - ein Einkommen von Fr. 22'938.34.
5.2.2 Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) (<ref-ruling> f. Erw. 5b/aa-cc; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Bei der Beschwerdeführerin fällt lohnmindernd lediglich ins Gewicht, dass sie nach ärztlicher Einschätzung auch in einer knieschonenden Teilzeittätigkeit regelmässig die Arbeitsposition zu wechseln hat, gewisse Verrichtungen (Treppensteigen etc.) überhaupt vermeiden muss und keine schwereren Gewichte tragen darf, was mit dem vorinstanzlich gewährten Abzug von 10 % ausreichend abgegolten wird. Triftige Gründe, welche eine abweichende Ermessensausübung im Sinne des höchstmöglichen Abzugs von 25 % zu rechtfertigen vermöchten, sind keine ersichtlich (Art. 132 lit. a und 104 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 6, 123 V 152 Erw. 2), zumal in dem in Betracht fallenden Arbeitssegment der Faktor Alter sich sogar eher lohnerhöhend auswirkt (2002: 42 Jahre; vgl. LSE 2002, S. 55, Tabelle TA9) und damit eine auf Grund der Teilzeitbeschäftigung möglicherweise - wenn auch nur in sehr geringem Ausmass (vgl. LSE 2002, S. 28, Tabelle 8*: 0,4 %) - anfallende Lohneinbusse ausgeglichen würde. Ferner nimmt die Bedeutung der Dienstjahre im privaten Sektor ab, je niedriger das Anforderungsprofil ist (<ref-ruling> Erw. 5a/cc mit Hinweisen), sodass die Chance der Versicherten, das Lohnniveau gesunder Hilfskräfte zu erreichen, durch dieses Kriterium ebenfalls nicht geschmälert wird. Was im Übrigen das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachte Argument anbelangt, es fehlten der Beschwerdeführerin angesichts ihrer 19-jährigen reinen Haushaltstätigkeit die erforderlichen Integrations- und Adaptionsfähigkeiten für einen neuen Arbeitsplatz, so gilt dies in gleichem Masse für den erlernten Beruf als Floristin, welchen sie im Rahmen einer Festanstellung ebenfalls seit Jahren nicht mehr ausgeübt hat und der - im Gegensatz zu den zumutbaren leidensangepassten Tätigkeiten - Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzt.
5.3 Die Gegenüberstellung von Validen- (Fr. 39'148.-) und Invalideneinkommen (Fr. 20'644.50) ergibt eine Erwerbsunfähigkeit von 47,27 %.
Unter Gewichtung beider Teilbereiche beläuft sich der Invaliditätsgrad - die Behinderung im Haushalt von 7,2 % ist unbestritten (vgl. Erw. 3 hievor) - auf insgesamt 39 % (0,8 x 47,27 % + 0,2 x 7,2 %; zur Rundung: <ref-ruling>). Die bisher ausgerichtete halbe Rente wurde folglich zu Recht nach Massgabe des Art. 88a Abs. 1 (in der bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung) in Verbindung mit Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV am 15. Juli 2003 verfügungsweise per Ende August 2003 aufgehoben.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Der kosovarische Staatsangehörige X._ (geb. 1969) hielt sich zwischen 1990 und 1992 als Gastarbeiter und zwischen 1998 und 2000 als Asylbewerber in der Schweiz auf. Das Asylgesuch blieb erfolglos. Am 6. August 2001 heiratete er im Kosovo die in der Schweiz niedergelassene deutsche Staatsangehörige Y._ (geb. 1956) und reiste am 24. März 2002 in die Schweiz ein, worauf er die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erhielt. Nach mehrmaliger Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung stellte X._ am 12. Januar 2007 ein Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung, dem mit Verfügung vom 13. Februar 2007 stattgegeben wurde.
Am 3. März 2008 wurde die Ehe mit Y._ rechtskräftig geschieden, worauf X._ am 11. Juli 2008 im Kosovo Z._ (geb. 1979) heiratete. Am 8. Juni 2009 beantragte X._ die Einreisebewilligung für seine Ehefrau sowie den gemeinsamen Sohn S._ (geb. 2006) zum Zweck des Familiennachzuges.
B. Das Migrationsamt des Kantons Zürich widerrief am 11. August 2010 die Niederlassungsbewilligung von X._, setzte ihm Frist zur Ausreise und wies zugleich die beantragte Einreisebewilligung für seine Ehefrau und seinen Sohn ab. Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel an die Sicherheitsdirektion und an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieben erfolglos.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 20. Juli 2011 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Juni 2011 sei aufzuheben, vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung sei abzusehen und der Familiennachzug für Ehefrau und Kind sei zu bewilligen.
Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung, derweil sich die weiteren Vorinstanzen sowie das Bundesamt für Migration nicht vernehmen liessen.
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Erwägungen:
1. 1.1 Gegen den angefochtenen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid über den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (vgl. Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG), weil grundsätzlich ein Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung gegeben ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4). Ebenso besteht ein grundsätzlicher Anspruch auf Bewilligung des Familiennachzugs für die Ehefrau des Beschwerdeführers und das gemeinsame Kind (Art. 43 Abs. 1 AuG). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde (<ref-law>), zu welcher der Beschwerdeführer gemäss <ref-law> legitimiert ist, ist einzutreten.
Für die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde besteht damit kein Raum, weshalb auf diese nicht einzutreten ist (<ref-law>).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Die Rüge, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt (<ref-law>) muss in der Beschwerdeschrift nach den Anforderungen gemäss <ref-law> vorgebracht und begründet werden (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.).
1.3 Soweit der Beschwerdeführer auf Ausführungen und Akten vor der Vorinstanz verweist (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. 6), tritt das Bundesgericht praxisgemäss nicht darauf ein. Die erhobenen Rügen müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen).
2. Vorab macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf den beantragten Beizug der Akten des Ehescheidungsverfahrens sowie der Akten der Invalidenversicherung von Y._ verzichtet. Indessen rügt er in diesem Zusammenhang keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law>. Seine diesbezüglichen Darlegungen genügen somit den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht. Im Übrigen ist mit Blick auf die vorliegend im Zentrum stehende Frage, ob der Beschwerdeführer im Rahmen des Niederlassungsbewilligungsverfahrens gegenüber den Ausländerbehörden die Existenz eines ausserehelichen Kindes verschwiegen habe (vgl. E. 3 hiernach), nicht ersichtlich, inwiefern die nicht beigezogenen Scheidungs- bzw. Invalidenversicherungsakten von Y._ für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnten (<ref-law>). Die antizipierte Beweiswürdigung, die die Vorinstanz zum Verzicht auf die vorerwähnten Akten veranlasste, verletzt somit kein Bundesrecht. Der im angefochtenen Entscheid festgestellte Sachverhalt ist damit für das Bundesgericht verbindlich (vgl. E. 1.2 hiervor).
3. 3.1 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe in seinem Gesuch um Niederlassungsbewilligung vom 12. Januar 2007 nicht erwähnt, dass er eine nicht-eheliche Beziehung in seinem Heimatland pflege, aus der ein Kind hervorgegangen sei. Indem er diese als wesentlich einzustufende Tatsache verschwiegen habe, welche auch ungefragt zu offenbaren sei, erfülle er den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, er sei sich im Moment der Gesuchseinreichung seiner Vaterschaft noch nicht zweifelsfrei bewusst gewesen. Zudem sei das Gesuchsformular "von der Gemeinde vollumfänglich bereits per EDV ergänzt" worden und habe vom Beschwerdeführer nur noch unterzeichnet werden müssen. Im Übrigen bestreitet er das Vorliegen einer Täuschungsabsicht.
3.3 Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Das Bundesgericht hat unlängst ausgeführt, dass die unter dem alten Recht (Art. 9 Abs. 2 lit. a und Abs. 4 lit. a ANAG) zu diesem Widerrufsgrund entwickelte Praxis im Wesentlichen auch für Art. 62 lit. a AuG gilt. Namentlich muss die falsche Angabe oder das Verschweigen wesentlicher Tatsachen in der Absicht erfolgt sein, gestützt darauf den Aufenthalt oder die Niederlassung bewilligt zu erhalten. Der Ausländer ist verpflichtet, den Behörden wahrheitsgetreu über alles Auskunft zu geben, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann (Art. 3 Abs. 2 und Art. 13 f. ANAG bzw. Art. 90 AuG). Wesentlich sind nicht nur Umstände, nach denen die Fremdenpolizei ausdrücklich fragt, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgeblich sein können (Urteile 2C_15/2011 vom 31. Mai 2011 E. 4.2.1; 2C_60/2008 vom 9. Juni 2008 E. 2.2.1). Als wesentlicher Umstand gilt gemäss ständiger Rechtsprechung insbesondere das Vorhandensein von vor- bzw. ausserehelichen Kindern bei Gesuchen zum Verbleib beim in der Schweiz ansässigen Ehepartner bzw. bei der Ehepartnerin (vgl. die Urteile 2C_243/2008 vom 18. Juni 2008 E. 2.3; 2A.423/2006 vom 26. Oktober 2006 E. 2.1; 2A.346/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 2.2, in: Pra 2005 Nr. 100 S. 716; je mit Hinweisen).
3.4 Der Beschwerdeführer stellte am 12. Januar 2007 das Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung zum weiteren Verbleib bei seiner damaligen Ehefrau Y._, nachdem er Vater eines ausserehelichen Kindes geworden war. Von dieser als wesentlich im Sinne von Art. 62 lit. a AuG zu bezeichnenden Tatsache setzte er die Ausländerbehörden indessen nicht in Kenntnis. Dem Beschwerdeführer ist zwar insofern beizupflichten, dass auf dem Gesuchsformular nicht ausdrücklich nach ausserehelichen Kindern gefragt wurde. Soweit ersichtlich machte er denn auch keine "falschen Angaben" im Sinne von Art. 62 lit. a AuG. Allerdings entbindet das Fehlen konkreter Fragen den Beschwerdeführer nicht von vornherein, über wesentliche Tatsachen von sich aus zu informieren: Wie das Bundesgericht kürzlich festgehalten hat, liegt ein "Verschweigen" im Sinne von Art. 62 lit. a AuG jedenfalls dann vor, wenn der Ausländer aufgrund seiner Gesuchsbegründung bzw. anderer von ihm zu vertretender Umstände bei den Behörden einen falschen Anschein über eine wesentliche Tatsache erweckt bzw. aufrechterhält und insofern eine Täuschungshandlung begeht. Ergibt sich demgegenüber aus den konkreten Umständen des Einzelfalls, dass die Bewilligungsvoraussetzungen genauerer Abklärung bedürfen, so obliegt es kraft des im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes in erster Linie den Behörden, entsprechende Fragen an den Ausländer zu richten (Urteil 2C_403/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3.3.3).
Vorliegend bildete die Beziehung zu Y._ die rechtliche Grundlage für das bisherige Aufenthaltsrecht sowie für die beantragte Erteilung der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers (Art. 43 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AuG). Indem dieser das Bewilligungsgesuch mit dem weiteren Verbleib bei der Ehefrau begründete, ohne gleichzeitig auf die Geburt des Sohnes hinzuweisen, erweckte er gegenüber den Behörden den Anschein über das Fortbestehen einer intakten ehelichen Beziehung. Für die Behörden bestand aufgrund der konkreten Umstände kein erkennbarer Anlass, am anspruchsbegründenden Verhältnis zu zweifeln. Hingegen hätte die Kenntnis über die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mittlerweile ein aussereheliches Kind gezeugt hatte, zumindest Zweifel erweckt und Anlass zu vertieften Abklärungen gegeben. Es wäre somit Sache des Beschwerdeführers gewesen, die Ausländerbehörden von sich aus über die wahren familiären Verhältnisse zu informieren. Dies gilt umso mehr, als es sich dabei um Umstände handelte, die der Ausländer besser kannte als die Behörden und welche diese ohne seine Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand ermitteln konnten (Urteil 2C_244/2010 vom 15. November 2010 E. 2.2 mit Hinweisen). Aus dem Umstand, dass das Formular bereits anhand der den Behörden bekannten Informationen über seine Person teilweise ausgefüllt war, vermag der Beschwerdeführer im Übrigen nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Mit seiner Unterschrift bekräftigte er vielmehr, dass seine Angaben vollständig waren und der Wahrheit entsprachen.
Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass er um die Relevanz der ehelichen Beziehung zu seiner damaligen Ehefrau für sein eigenes Aufenthaltsrecht wusste. Nicht nachvollziehbar ist hingegen sein Einwand, er habe die Existenz des ausserehelichen Sohnes im Rahmen des Niederlassungsbewilligungsverfahrens zumindest nicht wissentlich verschwiegen, denn er sei zum fraglichen Zeitpunkt weiterhin mit Y._ verheiratet gewesen und habe mit ihr in derselben Wohnung gelebt. Gerade mit diesen äusseren Umständen wurde der Anschein einer weiterhin intakten ehelichen Beziehung erweckt bzw. aufrechterhalten und wäre deshalb zu berichtigen gewesen. Die vom Beschwerdeführer des Weiteren ins Feld geführten Zweifel an der Vaterschaft bleiben unbelegt und sind angesichts der Anerkennung des Sohnes letztlich auch unerheblich. Schliesslich vermag die Darstellung des Beschwerdeführers, er habe "nicht eventualvorsätzlich wesentliche Tatsachen verschwiegen", weil er die Existenz des Sohnes in seinem später eingereichten Gesuch um Familiennachzug offenbart habe, nicht zu überzeugen, da vorliegend einzig die im Verfahren auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung gemachten Angaben massgeblich sind.
Gesamthaft betrachtet ist der Schluss des Verwaltungsgerichts somit nicht zu beanstanden, der Beschwerdeführer habe eine wesentliche Tatsache im Sinne von Art. 62 lit. a AuG verschwiegen und damit einen Widerrufsgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG verwirklicht. Mit Blick auf die Aufenthaltsdauer von rund neun Jahren ist die Anrufung dieses Widerrufsgrundes nicht von Gesetzes wegen ausgeschlossen (vgl. Art. 63 Abs. 2 AuG).
3.5 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer des Weiteren vor, er habe die Behörden nicht über die eheähnliche Beziehung zu seiner nachmaligen Ehefrau informiert, womit er eine wesentliche Tatsache im Sinne von Art. 62 lit. a AuG verschwiegen habe. Wie es sich mit diesem - vom Beschwerdeführer in Abrede gestellten - Vorwurf verhält, kann indessen offen bleiben, weil er bereits mit dem Verschweigen der Existenz des gemeinsamen Kindes den Widerrufsgrund von Art. 62 lit. a AuG verwirklicht hat (vgl. E. 3.4 hiervor).
4. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich, gestützt auf die Ausführungen der Vorinstanz (dortige E. 4), auch als verhältnismässig (vgl. Art. 96 AuG). Zwar scheint der Beschwerdeführer zumindest beruflich integriert zu sein. Von einer eigentlichen Verwurzelung in der Schweiz kann jedoch nicht gesprochen werden, obgleich der Beschwerdeführer bereits zwischen 1990 und 1992 als Gastarbeiter und zwischen 1998 und 2000 als Asylbewerber sowie ab 2002 fest in der Schweiz weilte. Hierfür spricht weder das vom Beschwerdeführer erwähnte Schreiben eines ehemaligen Arbeitgebers noch die weiteren von ihm vorgebrachten Umstände wie das selbständige Bestreiten des Lebensunterhalts und das Fehlen von Betreibungsregistereinträgen. Allgemeines Wohlverhalten wird an sich als selbstverständlich vorausgesetzt und bedarf keiner besonderen Erwähnung. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bis zu seinem 33. Altersjahr vorwiegend in seiner Heimat lebte und damit dort die prägenden Lebensjahre verbracht hat. Weiter darf davon ausgegangen werden, dass er mit den kulturellen und gesellschaftlichen Gepflogenheiten seines Heimatlandes nach wie vor bestens vertraut ist. Ins Gewicht fällt zudem, dass seine derzeitige Ehefrau und das gemeinsame Kind sowie weitere Verwandte im Kosovo leben. Dem Beschwerdeführer ist somit zuzumuten, zu seiner Familie in die Heimat zurückzukehren.
5. Der verfügte Widerruf der Niederlassungsbewilligung verletzt somit kein Bundesrecht. Als Folge des rechtmässigen Entzuges der Niederlassungsbewilligung durfte die Vorinstanz ferner davon ausgehen, dass dem Familiennachzugsgesuch betreffend die derzeitige Ehefrau und den Sohn des Beschwerdeführers die Grundlage entzogen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 6). Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
6. Diesem Ausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 f. BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt, der Sicherheitsdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1935 geborene G._ war von 1963 bis zu seiner Pensionierung im Jahre 2000 als Maschinenschlosser bei der Firma X._ tätig gewesen und somit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen sowie Berufskrankheiten versichert. In der Zeit von 1963 bis 1978 kam er bei seiner Arbeit mit Asbest in Kontakt. Am 21. Oktober 2002 suchte der Versicherte seinen Hausarzt auf und die in der Folge durchgeführten medizinischen Untersuchungen ergaben im November 2002 die Diagnose eines malignen Pleuramesothelioms rechts. Nachdem am 6. Mai 2004 mit der palliativen Behandlung der Berufskrankheit begonnen wurde, verneinte die SUVA mit Verfügung vom 21. Juni 2004 einen Anspruch auf Integritätsentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 28. September 2004 ab.
A. Der 1935 geborene G._ war von 1963 bis zu seiner Pensionierung im Jahre 2000 als Maschinenschlosser bei der Firma X._ tätig gewesen und somit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen sowie Berufskrankheiten versichert. In der Zeit von 1963 bis 1978 kam er bei seiner Arbeit mit Asbest in Kontakt. Am 21. Oktober 2002 suchte der Versicherte seinen Hausarzt auf und die in der Folge durchgeführten medizinischen Untersuchungen ergaben im November 2002 die Diagnose eines malignen Pleuramesothelioms rechts. Nachdem am 6. Mai 2004 mit der palliativen Behandlung der Berufskrankheit begonnen wurde, verneinte die SUVA mit Verfügung vom 21. Juni 2004 einen Anspruch auf Integritätsentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 28. September 2004 ab.
B. Dagegen erhob G._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde. Er verstarb an den Folgen seines Leidens am 4. Januar 2005. Mit Entscheid vom 8. Juni 2006 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde in dem Sinne gut, dass es in Aufhebung des Einspracheentscheides den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung bejahte und die Sache dem Unfallversicherer zurückwies, damit dieser über den Leistungsanspruch in masslicher Hinsicht verfüge.
B. Dagegen erhob G._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde. Er verstarb an den Folgen seines Leidens am 4. Januar 2005. Mit Entscheid vom 8. Juni 2006 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde in dem Sinne gut, dass es in Aufhebung des Einspracheentscheides den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung bejahte und die Sache dem Unfallversicherer zurückwies, damit dieser über den Leistungsanspruch in masslicher Hinsicht verfüge.
C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 28. September 2004 zu bestätigen.
Die Erben des G._ lassen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> anerkannten Berufskrankheiten, über Begriff und Zweck der Integritätsentschädigung (<ref-law> und <ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Dauerhaftigkeit eines Integritätsschadens bei Berufskrankheiten mit erheblicher Beeinträchtigung der Lebenserwartung zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
In einem in RKUV 2006 Nr. U 575 S. 102 veröffentlichten Urteil M. vom 24. Oktober 2005 (U 257/04) hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht befunden, da zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Behandlung keine Verbesserung des Zustandes mehr versprochen hatte, und demjenigen des Todes zwölf Monate gelegen hatten, habe die Berufskrankheit mit erheblicher Beeinträchtigung der Lebenserwartung des Versicherten im konkreten Fall einen dauernden Integritätsschaden bewirkt. In einem zur Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil M. vom 12. Januar 2007 (U 401/06) hat das Bundesgericht nunmehr entschieden, dass eine Berufskrankheit mit erheblicher Beeinträchtigung der Lebenserwartung des Versicherten dann keinen dauernden Integritätsschaden bewirkt, wenn zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Behandlung keine Verbesserung des Zustandes mehr versprach, und demjenigen des Todes weniger als zwölf Monate lagen (E. 5.4). Damit hat es im Sinne einer regelbildenden Gerichtspraxis festgelegt, dass hinsichtlich der Dauerhaftigkeit eines Integritätsschadens eine einjährige Phase palliativer Behandlung als Minimaldauer zu betrachten ist.
In einem in RKUV 2006 Nr. U 575 S. 102 veröffentlichten Urteil M. vom 24. Oktober 2005 (U 257/04) hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht befunden, da zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Behandlung keine Verbesserung des Zustandes mehr versprochen hatte, und demjenigen des Todes zwölf Monate gelegen hatten, habe die Berufskrankheit mit erheblicher Beeinträchtigung der Lebenserwartung des Versicherten im konkreten Fall einen dauernden Integritätsschaden bewirkt. In einem zur Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteil M. vom 12. Januar 2007 (U 401/06) hat das Bundesgericht nunmehr entschieden, dass eine Berufskrankheit mit erheblicher Beeinträchtigung der Lebenserwartung des Versicherten dann keinen dauernden Integritätsschaden bewirkt, wenn zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Behandlung keine Verbesserung des Zustandes mehr versprach, und demjenigen des Todes weniger als zwölf Monate lagen (E. 5.4). Damit hat es im Sinne einer regelbildenden Gerichtspraxis festgelegt, dass hinsichtlich der Dauerhaftigkeit eines Integritätsschadens eine einjährige Phase palliativer Behandlung als Minimaldauer zu betrachten ist.
3. 3.1 Es ist unbestrittenermassen erstellt, dass der am 4. Januar 2005 verstorbene Versicherte an einer im November 2002 diagnostizierten Berufskrankheit in Form eines Pleuramesothelioms gelitten hat. Fest steht ebenfalls, dass mit der palliativen Behandlung am 6. Mai 2004 begonnen wurde und diese somit bis zu seinem Tod am 4. Januar 2005 rund acht Monate gedauert hat. Die für die Zusprechung einer Integritätsentschädigung erforderliche Voraussetzung einer einjährigen Dauerhaftigkeit eines therapeutisch nicht mehr zu beeinflussenden, insofern stationären und zu palliativen Massnahmen Anlass gebenden Gesundheitszustand wurde demzufolge nicht erfüllt.
3.2 Wie die SUVA in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend dargelegt hat und dies auch mit der nunmehr geltenden Praxis übereinstimmt, konnte aus der Gegenüberstellung der früheren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (RKUV 2004 Nr. U 508 S. 265 und RKUV 2006 Nr. U 575 S. 102) nicht abgeleitet werden, eine Lebenserwartung nach Krankheitsausbruch von acht Monaten liege näher bei der Zeitdauer von zwölf Monaten als von drei Monaten und erfülle somit gestützt auf eine arithmetische Begründung die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit für den Anspruch auf die Integritätsentschädigung. Da über den Zeitpunkt der Einstellung der medizinischen Behandlung hinaus und bis zum Tod des Versicherten eine Phase der palliativen Behandlung von weniger als zwölf Monaten verlief, hat die SUVA den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung zu Recht verneint. Daran ist, entgegen den Vorbringen in der Vernehmlassung vom 28. September 2006, aus Gründen der Rechtsgleichheit festzuhalten, weil die Integritätsentschädigung auch bei Unfällen und Berufskrankheiten, die nicht (kurzzeitig) zum Tode führen, stabile oder zumindest stationäre Verhältnisse voraussetzt.
3.2 Wie die SUVA in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend dargelegt hat und dies auch mit der nunmehr geltenden Praxis übereinstimmt, konnte aus der Gegenüberstellung der früheren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (RKUV 2004 Nr. U 508 S. 265 und RKUV 2006 Nr. U 575 S. 102) nicht abgeleitet werden, eine Lebenserwartung nach Krankheitsausbruch von acht Monaten liege näher bei der Zeitdauer von zwölf Monaten als von drei Monaten und erfülle somit gestützt auf eine arithmetische Begründung die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit für den Anspruch auf die Integritätsentschädigung. Da über den Zeitpunkt der Einstellung der medizinischen Behandlung hinaus und bis zum Tod des Versicherten eine Phase der palliativen Behandlung von weniger als zwölf Monaten verlief, hat die SUVA den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung zu Recht verneint. Daran ist, entgegen den Vorbringen in der Vernehmlassung vom 28. September 2006, aus Gründen der Rechtsgleichheit festzuhalten, weil die Integritätsentschädigung auch bei Unfällen und Berufskrankheiten, die nicht (kurzzeitig) zum Tode führen, stabile oder zumindest stationäre Verhältnisse voraussetzt.
4. Die Erben des Verstorbenen berufen sich in ihrer Vernehmlassung sinngemäss auf die seit 1. Juli 2005 geltende Verwaltungspraxis der SUVA, wonach in Fällen wie im vorliegenden an den Ausbruch der berufsbedingten Krankheit, und nicht an den Beginn der palliativen Behandlung anzuknüpfen ist. Diese Praxis kommt aufgrund der von der SUVA übergangsrechtlich festgelegten Regelung und auch inhaltlich (vgl. erwähntes Urteil M. vom 12. Januar 2007 [U 401/06] E. 6) nicht zur Anwendung.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2006 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2006 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 8. Mai 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i.V.
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. U._ (geboren 1966) ist seit 2. Juni 1998 bei der M._ GmbH als Mitarbeiter im Versand angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 23. Januar 2003 verspürte er bei der Arbeit einen Schmerz im Knie. In der Folge setzte er mit der Arbeit aus. Dr. med. J._ nahm am 24. März 2003 eine arthroskopische Teilmeniskektomie medial rechts vor. Mit Verfügung vom 15. Mai 2003, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 2. September 2003, lehnte die SUVA jegliche Leistungen ab.
A. U._ (geboren 1966) ist seit 2. Juni 1998 bei der M._ GmbH als Mitarbeiter im Versand angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 23. Januar 2003 verspürte er bei der Arbeit einen Schmerz im Knie. In der Folge setzte er mit der Arbeit aus. Dr. med. J._ nahm am 24. März 2003 eine arthroskopische Teilmeniskektomie medial rechts vor. Mit Verfügung vom 15. Mai 2003, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 2. September 2003, lehnte die SUVA jegliche Leistungen ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. März 2004 gut, hob den Einspracheentscheid vom 2. September 2003 auf und verpflichtete die SUVA zur Erbringung der gesetzlichen Leistungen.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. März 2004 gut, hob den Einspracheentscheid vom 2. September 2003 auf und verpflichtete die SUVA zur Erbringung der gesetzlichen Leistungen.
C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. U._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung, verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die zeitliche Anwendung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; <ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen) und den Begriff der unfallähnlichen Körperschädigung (Art. 6 Abs. 2 UVG; Art. 9 Abs. 2 UVV; <ref-ruling>66 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die zeitliche Anwendung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; <ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen) und den Begriff der unfallähnlichen Körperschädigung (Art. 6 Abs. 2 UVG; Art. 9 Abs. 2 UVV; <ref-ruling>66 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig ist, ob der Beschwerdegegner sich die Verletzung am Meniskus durch ein unfallähnliches Ereignis zugezogen hat.
2.1 Die einzelnen Umstände des Unfallgeschehens sind von der versicherten Person glaubhaft zu machen. Kommt sie dieser Forderung nicht nach, indem sie unvollständige, ungenaue oder widersprüchliche Angaben macht, die das Bestehen eines unfallmässigen Schadens als unglaubwürdig erscheinen lassen, besteht keine Leistungspflicht des Unfallversicherers. Im Streitfall obliegt es dem Gericht, zu beurteilen, ob die einzelnen Voraussetzungen erfüllt sind. Der Untersuchungsmaxime entsprechend hat es von Amtes wegen die notwendigen Beweise zu erheben und kann zu diesem Zweck auch die Parteien heranziehen. Wird auf Grund dieser Massnahmen das Vorliegen eines Unfalles nicht wenigstens mit Wahrscheinlichkeit erstellt - die blosse Möglichkeit genügt nicht -, so hat dieses als unbewiesen zu gelten, was sich zu Lasten der versicherten Person auswirkt (SVR 1997 UV Nr. 74 S. 256 Erw. 2c mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung findet auf den Nachweis unfallähnlicher Körperschädigungen sinngemäss Anwendung (<ref-ruling> Erw. 4b). Die spontanen "Aussagen der ersten Stunde" sind in der Regel unbefangener und zuverlässiger als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher Art beeinflusst sein können, und daher den Angaben, welche die versicherte Person kurz nach dem Ereignis macht, meistens grösseres Gewicht zukommt als jenen nach Kenntnis einer Ablehnungsverfügung des Versicherers (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 2004 Nr. U 515 S. 420 Erw. 1.2, je mit Hinweisen). Sofern der Unfallversicherer die tatsächlichen Verhältnisse mittels Frageblättern detailliert erhoben und damit seine Verpflichtung zur richtigen und vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts erfüllt hat, überzeugt es rechtsprechungsgemäss nicht, wenn die versicherte Person den entsprechenden Sachverhalt erst nach der abschlägigen, einlässlich begründeten Verfügung darlegt; der Unfallversicherer ist nicht gehalten, diesfalls die versicherte Person zur weiteren Substantiierung des gemeldeten Geschehnisses aufzufordern (RKUV 2004 Nr. U 515 S. 422 Erw. 2.2 mit Hinweisen).
2.2 Aus der Unfallmeldung vom 19. März 2003 ergibt sich nur, der Versicherte habe sich am 23. Januar 2003 "im Versand" und "beim Arbeiten" am rechten Knie verletzt. Der Bericht des Dr. med. J._, welcher am 24. März 2003 eine arthroskopische Teilmeniskektomie medial rechts und eine Resektion der Plica infrapatellaris vorgenommen hatte, enthält als Indikation:
"Stark störende Meniskusbeschwerden nach Drehtrauma."
In seinem Arztzeugnis vom 1. April 2003 verweist Dr. med. J._ auf die Angaben des Patienten. Im Fragebogen der SUVA gibt der Versicherte am 7. April 2003 an, die Beschwerden hätten sich sofort bemerkbar gemacht, und führt aus:
"Am Arbeitsplatz Waage gehoben und sich gedreht, dadurch entstand ein Schmerz im Knie."
Die Fragen, ob es sich um eine für ihn gewohnte Tätigkeit gehandelt hat und ob sie unter normalen äusseren Bedingungen verlief, bejahte er. In seiner Einsprache vom 5. Juni 2003 schildert er den Hergang neu:
"Am 23. Januar 2002 ist mir am Arbeitsplatz bei einer besonderen Bewegung ein Schmerz im Knie entstanden."
Dr. med. J._ gibt in seinem Schreiben vom 2. Dezember 2003 an, der Patient habe ein adäquates Drehtrauma erlitten und sich dabei eine Meniskusquetschung bzw. einen unvollständigen Meniskusriss zugezogen; er sei nicht einverstanden, dass das Ganze ein normales Krankheitsgeschehen darstelle. In seiner Beschwerde vom 3. Dezember 2003 schildert der Versicherte seine gewöhnliche Tätigkeit sowie das Geschehen vom 23. Januar 2003 erstmals ausführlich:
"Der Beschwerdeführer arbeitet als Packer bei der Firma M._. In dieser Funktion ist es insbesondere seine Aufgabe, die ihm von den sog. Rüstern an seinen Arbeitsplatz gebrachten Pakete mit Adressen an einem dafür vorgesehenen Ort anzubringen. Die Pakete befinden sich dabei jeweils bereits auf Paletten. In der Regel ist es dem Beschwerdeführer möglich, die auf dem Palett aufgestapelten, teilweise sehr schweren Pakete (zwischen 20 kg bis 30 kg), zu drehen, bis die Stelle, an dem die Adresse aufgeklebt werden muss, zum Vorschein kommt. So gelingt es dem Beschwerdeführer, zu vermeiden, dass er die Pakete aufheben muss. Der Beschwerdeführer achtet darauf, seinen Rücken und insbesondere seine Gesundheit durch die von ihm ausgeübte Tätigkeit nicht zu schädigen, indem er angemessene und schonende Bewegungen macht. Sobald alle Pakete beschriftet sind, fährt der Beschwerdeführer diese mit einem Palettrolli an einen dafür vorgesehenen Ort und stellt sie dort ab. Bevor der Beschwerdeführer die Pakete an die nächste Arbeitsstation abgibt, prüft er jeweils die Anzahl Stücke, den Inhalt der Pakete sowie die Termine. Ein Staplerfahrer holt die Palette ab und transportiert sie in einen Lift, welcher sie zur Spedition weiterbefördert. Von dort aus werden die Pakete an die Kunden ausgeliefert.
Am 23. Januar 2003 erhielt der Beschwerdeführer von einem Rüster ein Palett, auf welchem fünf Pakete gestapelt waren. Beim Durchlesen des Auftrages bemerkte er, dass bei dieser Sendung eigentlich sechs Pakete dazugehören. Der Beschwerdeführer sah sich veranlasst, das sechste Paket selber zu suchen. Er hätte indessen auch den Rüster damit beauftragen können, ihm das sechste Paket zu suchen und zu überbringen. Der Beschwerdeführer suchte das sechste Paket in einem von seinem Arbeitsplatz nahe gelegenen Speziallager, in welchem die fertige Ware jeweils bereit gestellt ist. Dort hatte er es auch gefunden. Das ca. 20 kg schwere Paket befand sich auf einem Palett auf einer Höhe von ca. 1.60 m. Zu erwähnen ist auch, dass die Palette in diesem Speziallager sehr eng plaziert sind. Es besteht jeweils zwischen den Paletten ein Durchgang von lediglich ca. 80 cm. Die engen Platzverhältnisse erschwerten es ihm, ein Paket mit einem Gewicht von ca. 20 kg über Kopf zu heben. Der Beschwerdeführer ergriff das Paket mit einem Format von 60 cm (Höhe) x 70 cm (Breite) x 80 cm (Länge), welches ihm von oben herab kurz auf die Brust fiel und er eine kleine Rückwärtsbewegung machen musste. In dieser engen Position machte er sodann mit dem Oberkörper mit einem Paket in der oben erwähnten Grösse und einem Gewicht von ca. 20 kg über Kopf eine ungünstige Drehbewegung von ca. 90 Grad. Darauf verspürte er unmittelbar einen Schmerz und musste das Paket auf den Boden stellen. Er war nicht mehr im Stande, seine Arbeit weiter zu verrichten und begab sich notfallmässig ins Spital Z._."
Anlässlich seiner Stellungnahme im letztinstanzlichen Verfahren wiederholt er im Wesentlichen die Ausführungen vor der Vorinstanz.
2.3 Auf Grund der geschilderten Aktenlage ist erstellt, dass der Versicherte beim Anheben einer ca. 20 kg schweren Waage und anschliessendem Abdrehen einen Schmerz im Knie verspürte und unter sofort einschiessenden Schmerzen litt. Dies wird auch von der SUVA nicht bestritten. Uneinigkeit besteht hingegen, ob diese Drehbewegung mit gebeugtem Knie und das Anheben des Pakets über Kopf erfolgte sowie ob es sich beim Anheben der Waage um einen für ihn alltäglichen Vorgang handelte.
Auffallend ist, dass die Schilderungen des Vorfalles vom 23. Januar 2003 kurz gehalten sind. Dies ist nicht allein auf die geltend gemachten sprachlichen Schwierigkeiten des Versicherten zurückzuführen. Denn aus der Einsprache ergibt sich ohne Zweifel, dass er bei deren Verfassen auf die Hilfe seines Arbeitgebers zurückgreifen konnte; auch beim Ausfüllen des Fragebogens der SUVA scheint er Unterstützung erhalten zu haben. Dennoch ist in beiden Fällen das Geschehen des 23. Januar 2003 knapp beschrieben. Auch aus den Berichten des Dr. med. J._ lässt sich nichts Zusätzliches gewinnen. Wenn der Versicherte im Nachgang zur ablehnenden Verfügung und dem ebenfalls negativen Einspracheentscheid in seiner Beschwerde alsdann umso ausführlicher seine normale Tätigkeit sowie den Vorfall vom 23. Januar 2003 schildert, so vermag dies rechtsprechungsgemäss nicht zu überzeugen. Denn es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bis zum kantonalen Verfahren die für Durchschnittspersonen doch körperlich anspruchsvolle Bewegung des Anhebens-über-Kopf nirgends auch nur ansatzweise erwähnt wurde, zumal es sich - gemäss Schilderung in der Beschwerde - um eine für den Versicherten nicht alltägliche Verrichtung gehandelt haben soll (vgl. RKUV 2004 Nr. U 515 S. 421 Erw. 2 mit Hinweisen). Damit ist für die Beurteilung der Leistungspflicht der SUVA weder von einer Vornahme der Drehbewegung in gebeugter Körperhaltung noch von einem Anheben der Waage über Kopf auszugehen. Bleibt es demnach bei den bis zur Beschwerdeerhebung gemachten Angaben, ist mit der SUVA von einer im Rahmen der üblichen Arbeit und unter normalen Bedingungen erfolgten Bewegung auszugehen, sodass der äussere Faktor infolge fehlendem gesteigertem Schädigungspotenzial und somit ein unfallähnliches Ereignis im Sinne der Rechtsprechung zu verneinen sind (<ref-ruling>71 Erw. 4.3).
Auffallend ist, dass die Schilderungen des Vorfalles vom 23. Januar 2003 kurz gehalten sind. Dies ist nicht allein auf die geltend gemachten sprachlichen Schwierigkeiten des Versicherten zurückzuführen. Denn aus der Einsprache ergibt sich ohne Zweifel, dass er bei deren Verfassen auf die Hilfe seines Arbeitgebers zurückgreifen konnte; auch beim Ausfüllen des Fragebogens der SUVA scheint er Unterstützung erhalten zu haben. Dennoch ist in beiden Fällen das Geschehen des 23. Januar 2003 knapp beschrieben. Auch aus den Berichten des Dr. med. J._ lässt sich nichts Zusätzliches gewinnen. Wenn der Versicherte im Nachgang zur ablehnenden Verfügung und dem ebenfalls negativen Einspracheentscheid in seiner Beschwerde alsdann umso ausführlicher seine normale Tätigkeit sowie den Vorfall vom 23. Januar 2003 schildert, so vermag dies rechtsprechungsgemäss nicht zu überzeugen. Denn es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bis zum kantonalen Verfahren die für Durchschnittspersonen doch körperlich anspruchsvolle Bewegung des Anhebens-über-Kopf nirgends auch nur ansatzweise erwähnt wurde, zumal es sich - gemäss Schilderung in der Beschwerde - um eine für den Versicherten nicht alltägliche Verrichtung gehandelt haben soll (vgl. RKUV 2004 Nr. U 515 S. 421 Erw. 2 mit Hinweisen). Damit ist für die Beurteilung der Leistungspflicht der SUVA weder von einer Vornahme der Drehbewegung in gebeugter Körperhaltung noch von einem Anheben der Waage über Kopf auszugehen. Bleibt es demnach bei den bis zur Beschwerdeerhebung gemachten Angaben, ist mit der SUVA von einer im Rahmen der üblichen Arbeit und unter normalen Bedingungen erfolgten Bewegung auszugehen, sodass der äussere Faktor infolge fehlendem gesteigertem Schädigungspotenzial und somit ein unfallähnliches Ereignis im Sinne der Rechtsprechung zu verneinen sind (<ref-ruling>71 Erw. 4.3).
3. Nach Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht der SUVA und privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigung zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (<ref-ruling> Erw. 10 mit Hinweisen). Demnach hat die SUVA keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. März 2004 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. März 2004 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 2. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['09202280-0c00-41e6-9036-01784eba0aae']
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[]
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eea5e01e-e0f6-460c-a845-e01319785bd9
| 2,014 |
fr
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Faits :
A.
A.a. A._ a travaillé au service de la société B._. À ce titre, il était assuré à partir du 1er janvier 2001, en matière de prévoyance professionnelle, par la Fondation collective LPP de la Coop Vie SA pour une couverture d'assurance allant au-delà de la prévoyance professionnelle obligatoire (prévoyance dite plus étendue; contrat "xxx"), ainsi que par la Fondation commune de Coop Assurance dans un plan de prévoyance facultatif (contrat "yyy").
En relation avec son affiliation relative au contrat n° "yyy", A._ a rempli, le 26 juin 2001, un questionnaire intitulé "Proposition" en répondant notamment par l'affirmative à la question de savoir s'il suivait un traitement médical, avait été malade, accidenté ou opéré au cours des cinq dernières années. Il a fait état d'un traitement occasionnel de l'hypertension et d'un accident de la route ayant entraîné des douleurs au dos. Le 28 août suivant, il a répondu avec son médecin traitant, aux questions relatives à son état de santé figurant sur un document intitulé "Rapport de l'examen médical". Il a notamment répondu "non" aux questions suivantes: "Souffrez-vous ou avez-vous souffert de maladies, de troubles ou d'affections (...) c) du système nerveux ou du psychisme tels que épilepsie, vertiges, paralysies, névrites, dépressions ou autres? Avez-vous fait une tentative de suicide?".
A.b. En 2002, la société Coop Vie SA a été reprise par la Nationale Suisse Compagnie d'assurances sur la vie et est devenue la Nationale Suisse Vie SA; la Fondation collective LPP de Coop Vie SA est devenue la Nationale Suisse Fondation collective LPP, tandis que la Fondation commune de Coop Assurance a pris le nom de Nationale Suisse Fondation collective PLUS. Près de dix ans plus tard, le 6 avril 2011 (avec effet rétroactif au 1er janvier 2011), le portefeuille de l'assurance-vie collective de la Nationale Suisse Vie SA a été transféré à la société Swiss Life SA; les Fondations de la Nationale Suisse ont modifié leur nom en Fondation collective Swiss Life BASIS (précédemment Nationale Suisse Fondation collective LPP) et en Fondation collective Swiss Life PLUS (précédemment Nationale Suisse Fondation collective PLUS).
À la suite d'une augmentation de son salaire dès le 1er janvier 2007, A._ s'est soumis à un examen médical auprès du docteur C._ et a été invité à répondre à des questions sur son état de santé, formulées de manière identique que dans le questionnaire précédent. Il a à nouveau répondu par la négative à la question concernant un éventuel trouble du système nerveux ou du psychisme ("Déclarations de la personne à assurer" du 21 novembre 2007).
A.c. A._ a été mis en arrêt total de travail à partir du 1er décembre 2010, en raison d'un trouble dépressif. À la demande de la Nationale Suisse, intervenant en qualité d'assurance perte de gain maladie de l'employeur, l'intéressé a été examiné par le docteur D._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Dans son expertise du 15 mars 2011, le médecin a, entre autres éléments, indiqué que A._ avait tenté de se suicider à l'âge de trente ans et avait été suivi depuis l'âge de 20 ans par un psychiatre, puis des psychologues; il n'avait plus eu besoin d'un soutien psychologique de 2001 à 2010 environ.
Le 7 avril 2011, en réponse à une demande de prestations présentée par l'intéressé, la Nationale Suisse Vie SA (pour la Nationale Suisse Fondation collective LPP et la Nationale Suisse Fondation collective PLUS) lui a reproché, au regard de l'expertise du docteur D._, d'avoir rempli de manière inexacte et incomplète les questionnaires de santé qui lui avaient été remis en août 2001 et septembre 2007. Elle l'a informé que les prestations relevant des contrats d'assurance "xxx" et "yyy" seraient limitées aux prestations légales (sous réserve de la libération des primes jusqu'à la fin définitive des rapports de travail).
A.d. Dès le 1er janvier 2012, les employés de la société B._ ont été assurés pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation collective LPP Swiss Life.
À partir du 1 er février 2012, A._ a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité (décision du 19 septembre 2012); l'office compétent a admis que l'assuré avait présenté une incapacité totale de travail depuis décembre 2010, mais constaté que sa demande de prestations avait été présentée tardivement.
Par courrier du 19 novembre 2012, Swiss Life SA, pour la Fondation collective LPP Swiss Life, a confirmé à A._ qu'elle avait repris son dossier d'incapacité de gain au 1er janvier 2012 et comptait lui verser une rente d'invalidité et trois rentes pour enfant dès le 1er décembre 2012. Elle a précisé que dans le cadre du contrat "yyy", la Nationale Suisse avait traité de sa sortie au 31 janvier 2011 et que la prestation de libre passage correspondante avait été transférée à la Fondation de libre passage de la Banque Migros. En ce qui concernait le contrat de base "xxx", le financement des cotisations à la prévoyance professionnelle obligatoire avait été entièrement pris en charge, sans interruption depuis le 1er mars 2011; en raison de la réticence, une mise à jour de la police d'assurance au minimum LPP était par ailleurs en cours.
B.
Après avoir requis en vain des prestations plus étendues, en se référant à un rapport médical de la doctoresse E._, médecin traitant (du 24 janvier 2013), A._ a ouvert action contre la Fondation collective Swiss Life BASIS et la Fondation collective Swiss Life PLUS auprès de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales. Il concluait en substance à ce que les fondations soient condamnées à lui verser les prestations résultant des plans de prévoyance "xxx" et "yyy", sans qu'elles pussent se prévaloir d'une réticence de sa part. La Fondation collective LPP Swiss Life a conclu au rejet de la demande.
La Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a entendu les docteurs E._ et D._ à titre de témoins (audience du 12 mars, respectivement du 26 mars 2014). Par jugement du 5 juin 2014, elle a rejeté la demande, après avoir rectifié au préalable la qualité de la partie défenderesse dans le sens que la Fondation collective Swiss Life BASIS et la Fondation collective Swiss Life PLUS deviennent Fondation collective LPP Swiss Life.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal. Il conclut, en substance, à ce que la Fondation collective LPP Swiss Life soit condamnée à lui verser les prestations d'invalidité prévues par le règlement de prévoyance "xxx" dès le 1er décembre 2012 et celles prévues par le règlement de prévoyance "yyy" dès la même date. À titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction.
Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures.
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Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>).
Le Tribunal fédéral applique par ailleurs le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 2.5 p. 262). Lorsqu'il s'agit, en particulier, de prestations de la prévoyance professionnelle, le Tribunal fédéral examine en principe librement les statuts et règlements d'institutions de prévoyance ou de fondations de libre passage de droit privé, en tant que contenu préformé du contrat de prévoyance (<ref-ruling> consid. 2 p. 371 et les arrêts cités).
2.
Il n'est pas contesté que le recourant a droit à une rente d'invalidité à titre de prestations minimales obligatoires selon la LPP (<ref-law>). Est seul litigieux le droit à des prestations d'invalidité découlant de la prévoyance professionnelle plus étendue (<ref-law>). Il s'agit, en particulier, d'examiner si la juridiction cantonale a nié ce droit à juste titre, en considérant que l'intimée était fondée à se départir du contrat de prévoyance relatif à la prévoyance surobligatoire en raison d'une réticence de l'assuré, soit que celui-ci n'avait pas répondu de manière conforme à la vérité aux questions relatives à son état de santé (questionnaire de santé) au moment de son affiliation.
3.
3.1. Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, la réticence et ses conséquences doivent être examinées en fonction des dispositions statutaires et réglementaires valables au moment où a été conclu le contrat de prévoyance (<ref-ruling> consid. 2.1 in fine p. 12), sous réserve du cas particulier dans lequel le règlement ou les statuts en vigueur au moment de la déclaration de résiliation interdisent une telle résiliation (arrêts 9C_1003/2009 du 27 avril 2010 consid. 4 et B 69/00 et 70/00 du 17 décembre 2011 consid. 3c). Selon la jurisprudence (<ref-ruling>), en l'absence de telles dispositions, les institutions de prévoyance sont fondées à se départir du contrat de prévoyance en cas de réticence, par application analogique des <ref-law> (RS 221.229.1).
3.2. Il n'est pas contesté que le recourant a été affilié pour la prévoyance plus étendue à partir du 1er janvier 2001. Les règlements en vigueur à l'époque prévoient la possibilité d'instaurer une réserve médicale (respectivement "prononcer une exclusion") d'une durée maximale de cinq ans (art. 2.1.3 du Règlement de la Fondation collective LPP de Coop Vie, Bâle, concernant l'oeuvre de prévoyance pour la société B._, "xxx"/3/23.01.02; art. 14 ch. 4 du Règlement d'assurance de la Fondation commune de Coop Assurance pour la prévoyance en faveur de la société B._, édition janvier 2001, "yyy"/10/30.22.01). Ils ne comprennent en revanche aucune disposition relative à la situation dans laquelle la personne à assurer omet de déclarer ou déclare inexactement un fait important sur lequel elle a été interrogée (réticence). Par ailleurs, aucune des dispositions réglementaires en vigueur au moment où la Nationale Suisse Vie SA (pour la Nationale Suisse Fondation collective LPP et la Nationale Suisse Fondation collective PLUS) a invoqué une réticence du recourant, le 7 avril 2011, ne vise une interdiction de se départir du contrat de prévoyance dans cette éventualité.
Il convient par conséquent d'appliquer les règles des art. 4 ss. LCA à l'éventualité d'une réticence et aux conséquences de celle-ci.
4.
4.1. Aux termes de l'<ref-law>, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur, suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat (al. 1). Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2). Sont réputés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3).
Les faits en question sont tous les éléments qui doivent être pris en considération lors de l'appréciation du risque et qui peuvent éclairer l'assureur sur l'étendue du risque à couvrir; il ne s'agit donc pas seulement des facteurs du risque, mais aussi des circonstances qui permettent de conclure à l'existence de facteurs de risque (<ref-ruling> consid. 3.3.2 p. 513; <ref-ruling> consid. 5a p. 116 et les références citées). Pour faciliter le processus décisionnel, l'<ref-law> présume que le fait est important s'il a fait l'objet d'une question écrite de l'assureur, précise et non équivoque. Il ne s'agit cependant que d'une présomption que l'ayant droit peut renverser (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 337 s.; <ref-ruling> consid. 3.3.4 p. 515).
Pour renverser cette présomption, aucune preuve particulière n'est requise et il suffit par exemple que le contraire ressortisse à l'évidence. En outre, pour admettre le renversement de la présomption, on ne saurait se montrer trop exigeant. Certes, il n'appartient pas au proposant de déterminer - à la place de l'assureur - quels éléments sont pertinents pour apprécier le risque et une certaine rigueur est de mise. Il n'en demeure pas moins que la présomption est renversée s'il apparaît que le proposant a omis un fait qui, considéré objectivement, apparaît totalement insignifiant. Ainsi, la jurisprudence a admis que celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement et de bonne foi considérer comme sans importance et passagères, sans devoir les tenir pour une cause de rechutes ou des symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas son devoir de renseigner (<ref-ruling> consid. 1b p. 340 et les arrêts cités). En prenant en considération toutes les circonstances du cas d'espèce et en se livrant à une appréciation objective fondée sur le principe de la bonne foi, il faut se demander si l'assureur, dans l'hypothèse où la vérité lui aurait été dite, n'aurait pas conclu le contrat ou ne l'aurait pas conclu aux mêmes conditions; il faut donc déterminer la volonté hypothétique de l'assureur, ce qui constitue une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (<ref-ruling> consid. 2b p. 12; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 337).
4.2. La juridiction cantonale a retenu, en se fondant sur l'expertise du docteur D._, que le recourant avait commis une tentative de suicide en percutant un camion avec sa moto, ce qui ne pouvait être considéré comme un événement anodin. Elle a également constaté que le recourant avait souffert de troubles du psychisme, dès lors qu'il avait dû consulter un psychologue lors de son service militaire et pendant ses études universitaires. Si, sur le plan psychique, il pouvait éventuellement être admis que le recourant avait pu penser de bonne foi que ses troubles psychiques pendant le service militaire et ses études n'avaient pas d'importance pour la conclusion du contrat de prévoyance plus étendue, l'intéressé aurait dû se rendre compte que l'élément relatif à la tentative de suicide était important sous cet angle. La fondation de prévoyance avait en effet expressément posé une question relative à une tentative de suicide. Aussi, en répondant par la négative à celle-ci, le recourant avait-il commis une réticence. Les premiers juges en ont déduit que l'intimée avait été en droit de se départir du contrat de prévoyance surobligatoire.
4.3. Contrairement à ce que prétend tout d'abord le recourant, on ne saurait qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves des premiers juges qui ont suivi les données anamnestiques du docteur D._ sur la tentative de suicide au détriment de ses dénégations à ce sujet. Interpellé sur les circonstances de l'examen d'expertise, le docteur D._ a déclaré en instance cantonale qu'il reprenait les propos des expertisés sur la base de ses propres notes et de celles de son assistante médicale et n'inventait pas les événements rapportés; il ne pouvait pas s'imaginer avoir mal interprété les propos de A._ (procès-verbal de l'audience du 26 mars 2014). Au regard de ces déclarations, et du rapport d'expertise du 15 mars 2011, la juridiction cantonale pouvait tenir pour avéré le fait que le recourant avait tenté par le passé de mettre fin à ces jours en raison d'une rupture sentimentale. Cet élément apparaissait d'autant plus vraisemblable que, comme l'a souligné la juridiction cantonale, il avait été rapporté à l'expert avec quelques détails sur ses conséquences (blessures au dos et au genou, quelques jours d'hospitalisation).
Les démentis apportés par le recourant ne suffisent pas à remettre en cause la crédibilité des constatations de l'expert. Le fait que le recourant se trouvait dans un état d'effondrement total lorsqu'il a été examiné par le docteur D._ ou qu'il n'avait jamais évoqué spontanément de tentative de suicide avec son psychiatre traitant ne permet pas d'établir que l'expert aurait mal compris les propos du recourant. À l'inverse, dès lors que le docteur D._ devait se prononcer sur l'existence d'éventuels troubles psychiques et de ses effets sur la capacité de travail du recourant, il a sans aucun doute conduit son examen psychiatrique de manière adéquate, en posant à l'intéressé des questions relatives à son état émotionnel et psychique depuis l'enfance et l'adolescence et en recueillant consciencieusement les éléments relatés. Il n'apparaît pas surprenant que le recourant ait, dans ce contexte, livré davantage de détails sur son passé que lors des consultations chez la doctoresse E._, lesquelles portaient, ainsi qu'elle l'a précisé, sur "d'autres sujets plus actuels, comme ses troubles du sommeil, ses problèmes familiaux et difficultés professionnelles" (procès-verbal de l'audience du 12 mars 2014). Dans ces circonstances, le recourant se prévaut en vain de sa réaction au courrier du 7 avril 2011 par lequel les institutions de prévoyance alors compétentes ont fait valoir une réticence, en exposant avoir d'emblée contesté toute tentative de suicide, ainsi que de sa bonne foi au moment de remplir la déclaration du 21 juin 2001. Il n'y a pas lieu de s'écarter de la constatation de la juridiction cantonale, quant à la tentative de suicide commise par le recourant.
4.4. A._ critique ensuite la formulation imprécise de la question litigieuse. Son argumentation, déjà exposée en instance cantonale, n'est cependant pas pertinente pour les raisons convaincantes mentionnées par la juridiction cantonale, aux considérations desquelles il suffit de renvoyer. En particulier, on ne saurait considérer que la question "Avez-vous fait une tentative de suicide?" qui figurait sur la déclaration de santé signée le 28 août 2001 par le recourant était imprécise. La question porte en effet sur une situation clairement circonscrite et est dénuée de toute équivoque. Le recourant soutient certes que l'acte relaté dans l'expertise du docteur D._ ne correspondait pas à une tentative de suicide, parce qu'aucun tiers n'était intervenu pour empêcher l'événement et que le comportement en cause n'avait pas eu de conséquences autodestructrices significatives ("Il a pris sa moto et percuté un camion; il en est sorti indemne avec des blessures au dos et au genou, ne nécessitant que quelques jours d'hospitalisation", rapport du 15 mars 2011, p. 6). Une telle interprétation de la tentative de suicide ne correspond toutefois pas à la définition d'un tel événement, telle qu'elle est utilisée et comprise dans le langage courant, à savoir un acte intentionnel effectué par une personne dans le but de mettre fin à sa vie mais qui n'aboutit pas à la mort. La gravité de l'atteinte à l'intégrité corporelle auquel aboutit l'acte manqué ou l'intervention d'un tiers dans le déroulement des actes ne jouent pas de rôle.
4.5. Le recourant ne prétend par ailleurs pas que la question en cause était dénuée d'importance pour l'appréciation du risque par l'institution de prévoyance ou qu'il aurait renversé la présomption y relative (consid. 4.1 supra). On ne saurait en effet admettre que les institutions de prévoyance concernées auraient, dans l'hypothèse où le recourant avait déclaré la vérité, conclu le contrat de prévoyance sans autre examen. Le fait d'avoir cherché à mettre un terme à sa vie ne constitue pas une indisposition sporadique que l'intéressé aurait pu de bonne foi considérer comme sans importance. À tout le moins, les fondations concernées auraient-elles requis davantage de précisions sur l'événement en cause, au regard desquelles elles auraient pu évaluer le risque au moment de l'affiliation. Avec les premiers juges, on constate donc que le recourant a donné une réponse inexacte à une question portant sur un fait important, ce qui est constitutif d'une réticence.
4.6. Le recourant se prévaut encore des conditions prévues par les règlements des institutions de prévoyance auxquelles il avait initialement été affilié pour émettre une réserve médicale. Son argumentation tombe cependant à faux lorsqu'il soutient que celles-ci n'étaient pas habilitées à former une quelconque réserve près de neuf mois après son affiliation auprès d'elles. Ni la Fondation collective LPP de la Coop Vie SA, ni la Fondation commune de Coop Assurance n'ont émis de réserve à son égard, de sorte qu'il n'est pas déterminant de savoir dans quel laps de temps une réserve aurait pu être prononcée.
Quant à la prétendue violation par les institutions de prévoyance en cause de "la procédure réglementaire" qui prévoyait un examen de santé et non pas une succession de questionnaires de santé adressés à l'intéressé, elle n'est pas davantage fondée. Il ressort des prescriptions réglementaires invoquées qu'une réserve ne pouvait être instaurée que sur la base d'un examen de santé. Or la nécessité d'un tel examen s'appréciait en fonction des réponses de la personne concernée au questionnaire sur l'état de santé. En l'espèce, les institutions de prévoyance ont précisément estimé nécessaire, au vu des indications du recourant dans la "Proposition" relative à l'affiliation n°"yyy" (traitement de l'hypertension et douleurs au dos), de le soumettre à un examen médical auprès de son médecin traitant. Aussi, le "rapport de l'examen médical", signé le 28 août 2001 par le recourant, a-t-il été contresigné par le médecin traitant (le 12 septembre 2001), qui attestait ainsi avoir examiné et interrogé la personne à assurer et avoir répondu en toute bonne foi aux questions posées. Compte tenu de l'appréciation du docteur C._, selon lequel le recourant était en bonne santé, les institutions de prévoyance n'ont pas fait procéder à des investigations médicales complémentaires, ni instauré de réserve. Quoi qu'en dise le recourant, une telle manière de procéder apparaît parfaitement conforme aux dispositions réglementaires invoquées, qui n'interdisent nullement aux institutions de prévoyance de "soumettre l'assuré à un second questionnaire plus détaillé". Le fait, enfin, que les questionnaires ont été soumis, respectivement l'examen médical effectué, postérieurement au début des rapports de prévoyance, le 1er janvier 2001, n'est pas déterminant. Même si l'on ignore en l'espèce les raisons pour lesquelles le recourant a signé la "Proposition" relative à l'affiliation n° "yyy" près de six mois après le début des rapports de prévoyance, on ne saurait considérer d'emblée que les institutions de prévoyance compétentes n'étaient plus en droit de lui demander à ce moment-là des renseignements sur son état de santé. Dans la mesure où il appartient aux employeurs d'annoncer tous les salariés soumis à la prévoyance professionnelle, un décalage temporel entre le début effectif des rapports de prévoyance et le moment où les institutions de prévoyance requièrent les renseignements relatifs à l'état de santé des personnes assurées n'est pas rare en pratique.
4.7. Il résulte de ce qui précède que les motifs invoqués par le recourant pour contester que les conditions d'une réticence de sa part étaient réalisées sont mal fondés.
On ajoutera que les mêmes considérations valent également pour la déclaration de santé signée le 21 novembre 2007 par le recourant, avec le concours du docteur C._, à l'occasion de l'augmentation de salaire de l'intéressé à partir du 1er janvier 2007; les dispositions réglementaires sont apparemment restées les mêmes après la reprise de Coop Vie SA par la Nationale Suisse Compagnie d'assurances sur la vie et les institutions de prévoyance correspondantes.
5.
5.1. En ce qui concerne les conséquences de la réticence en tant que telles, le recourant soutient que les fondations de prévoyance ne pouvaient protéger leurs intérêts que durant les cinq premières années de l'affiliation, dès lors que la réserve qu'elles auraient pu émettre n'était valable que pendant cette période. Selon lui, elles ne pouvaient donc limiter ou se départir de leur obligation de prester en invoquant une réticence, alors que le cas d'assurance est survenu dix ans après son affiliation, soit bien après la durée de cinq ans de validité d'une réserve. En d'autres termes, la durée maximale de l'éventuelle réserve qui aurait pu être émise s'appliquerait également en relation avec la faculté de faire valoir une réticence.
5.2. Dans son arrêt de principe sur la faculté, pour les institutions de prévoyance, de se départir à certaines conditions (consid. 3.1 supra) du contrat de prévoyance relatif à la prévoyance plus étendue en cas de réticence (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral s'est prononcé sur une situation semblable au cas d'espèce, sous l'angle temporel. Il s'agissait d'une assurée qui avait manqué de déclarer souffrir d'une maladie lors de son affiliation à une institution de prévoyance en avril 1990. Après avoir appris que l'intéressée avait dû être hospitalisée en mai 1995, puis avait présenté une incapacité de travail durable en raison de cette maladie, l'institution de prévoyance l'a informée, le 1er mai 1996, qu'elle adaptait le contrat de prévoyance dans la mesure où seules les prestations de la prévoyance obligatoire allaient lui être versées.
Le Tribunal fédéral a retenu que dans le domaine de la prévoyance professionnelle plus étendue, une réserve avec effet rétroactif n'est pas valable, même dans le cas où la personne assurée n'a pas répondu de manière conforme à la vérité aux questions relatives à son état de santé (questionnaire de santé) au moment de son affiliation - ce qui amène l'institution de prévoyance à ne pas formuler de réserve pour raisons de santé - et que l'institution de prévoyance découvre après coup la réticence de son assuré. Le Tribunal fédéral a jugé que l'<ref-law>, et donc la possibilité d'émettre une réserve pour raisons de santé (d'une durée maximale de cinq ans), ne vaut que pour les réserves que l'institution de prévoyance a émises lors de l'entrée de l'assuré dans l'institution de prévoyance (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 24 s.; cf. aussi, Hermann Walser, LPP et LFLP, 2010, ad <ref-law>, n° 10 p. 1541). Il a considéré que lorsque l'assuré viole son devoir de renseigner et que l'institution de prévoyance l'apprend après coup, elle ne peut corriger la situation qu'en se départissant du contrat de prévoyance (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 15). En conséquence, il est arrivé à la conclusion que l'institution de prévoyance était fondée, dans le cas qui lui était soumis, à se départir du contrat et, partant, à ne pas verser les prestations allant au-delà des prestations minimales de la prévoyance obligatoire; demeurait réservée la question du respect du délai de péremption de quatre semaines après la connaissance de la réticence au sens de l'<ref-law>, question qui devait encore être examinée par l'autorité judiciaire de première instance à laquelle la cause a été renvoyée à cette fin (<ref-ruling> consid. 6 p. 17).
Avec cet arrêt, le Tribunal fédéral a admis que la réticence peut avoir des conséquences plus lourdes pour la personne assurée que l'instauration d'une réserve de cinq ans au moment de son affiliation. Concrètement, si la personne assurée avait déclaré sa maladie en avril 1990, la réserve qui aurait été émise serait arrivée à échéance à la fin du mois de mars 1995. L'assurée aurait alors bénéficié de la couverture d'assurance pour la prévoyance plus étendue pour l'incapacité de travail survenue à partir du 14 mai 1995 et l'invalidité qui s'en est suivie. La résiliation du contrat de prévoyance en 1998, fondée sur la réticence, avait en revanche pour conséquence que l'assurée n'avait pas droit aux prestations surobligatoires (cf. Hans-Ulrich Stauffer, PJA 7/2004, p. 882 s.).
5.3. En application des principes exposés, le recourant doit se voir opposer une réticence et les conséquences plus sévères qui en découlent pour lui, en comparaison avec la situation qui aurait été la sienne s'il n'avait pas déclaré inexactement un fait important qu'il devait connaître.
En particulier, les art. 4 et 6 LCA (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2005, ici déterminante) ne prévoient pas de limite temporelle au-delà de laquelle l'assureur ne pourrait plus faire valoir une réticence pour se départir du contrat (en dehors du délai, non pertinent dans ce contexte, dans lequel l'assureur doit agir après la connaissance de la réticence). Le Tribunal fédéral a admis l'application analogique de ces dispositions à la réticence dans le domaine de la prévoyance plus étendue, en l'absence de dispositions statutaires ou réglementaires idoines, sans en limiter la portée au regard de l'<ref-law>. Le recourant invoque dès lors en vain que l'<ref-law> ne saurait être transposé dans le contexte de la prévoyance plus étendue sans poser une limite temporelle à l'invocation de la réticence. Son argumentation se heurte aux principes retenus dans l'<ref-ruling>, sans qu'il mette en évidence des motifs convaincants pour justifier un changement de jurisprudence (sur les conditions d'une telle modification, <ref-ruling> consid. 6.1 p. 361 et les arrêts cités).
Au demeurant, son argumentation ne vaudrait pas pour les prestations supplémentaires correspondant à l'augmentation de son salaire à partir du 1er janvier 2007, à l'occasion de laquelle l'institution de prévoyance en cause était habilitée à procéder à un nouvel examen de santé (cf. art. 2.1.3 dernière phrase du règlement de la Nationale Suisse Fondation collective LPP). Celle-ci a fait valoir la réticence moins de cinq ans après l'"augmentation des prestations de prévoyance".
5.4. Enfin, le recourant invoque en vain l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2005), selon lequel malgré la réticence (art. 6), l'assureur ne pourra pas se départir du contrat si le fait qui a été l'objet de la réticence a cessé d'exister avant le sinistre. Cette disposition ne s'applique pas lorsque les effets du fait important subsistent au moment de la survenance du sinistre (Urs Ch. Nef, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 7 ad art. 8). Au regard des troubles psychiques qui ont entraîné l'incapacité de travail du recourant à partir de décembre 2010, on ne saurait admettre d'emblée que l'état de santé psychique qui l'avait conduit par le passé à chercher à mettre fin à sa vie n'avait aucun lien ou répercussion avec la problématique psychique qui a conduit à la survenance du cas d'assurance. En tout état de cause, le recourant ne fait valoir aucun motif ou fait qui conduiraient à admettre le contraire.
6.
En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté.
7.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires afférents à la procédure sont mis à la charge du recourant (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 octobre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Kernen
La Greffière : Moser-Szeless
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A.- X._, né le 27 novembre 1991, est le fils de F._ et dame F._, aujourd'hui divorcés.
Celle-ci exerce l'autorité parentale et le père dispose d'un droit de visite, dont l'exercice semble de fait suspendu.
Le 8 mai 1995, la Justice de paix du cercle d'Yverdon a institué en faveur de X._ une curatelle au sens de l'art. 308 al. 1 et 2 CC. Succédant au Service vaudois de protection de la jeunesse, une assistante sociale de l'office des mineurs à Neuchâtel a été désignée en qualité de curatrice le 6 mars 1998. Le dossier de la curatelle est géré actuellement par l'Autorité tutélaire du district de Neuchâtel.
En décembre 1998, la direction des écoles primaires de la ville de Neuchâtel, où X._ résidait depuis octobre 1998 avec sa mère, a signalé l'enfant à l'autorité tutélaire en raison de son très important absentéisme. Selon un rapport de la curatrice du 18 mars 1999, le taux de fréquentation de l'école par X._ s'est amélioré, vraisemblablement en raison du risque de placement de l'enfant. Au printemps 1999, la mère a été condamnée à une amende pour infraction à la loi scolaire. Au début du mois de mai 1999, X._ a été impliqué dans un incendie.
Dans un rapport du 1er juin 1999, la curatrice a relevé que le cadre éducatif de X._ était inexistant. A son avis, malgré l'opposition de la mère et de la grand-mère, un placement devenait indispensable, une mesure (ambulatoire) d'accompagnement par l'office médico-pédagogique lui paraissant insuffisante.
B.- Par décision du 29 juillet 1999, l'autorité tutélaire neuchâteloise a ordonné le placement de X._ en institution.
Saisie d'un recours de la mère, l'Autorité tutélaire de surveillance du canton de Neuchâtel l'a rejeté par arrêt du 28 septembre 1999.
C.- Agissant le 29 octobre 1999 par la voie du recours en réforme, la mère requiert le Tribunal fédéral de casser l'arrêt cantonal et de lever la mesure de placement ordonnée le 29 juillet 1999. Elle sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire.
Par ordonnance du 25 novembre 1999, le président de la cour de céans a attribué l'effet suspensif au recours.
L'autorité intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur le fond.
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Considérant en droit :
1.- a) L'arrêt attaqué confirme implicitement la décision ordonnant le placement dans un établissement d'un enfant mineur sous autorité parentale. La recevabilité matérielle du présent recours en réforme est régie par l'art. 44 let. f aOJ, dans sa teneur antérieure à la novelle du 26 juin 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 2000. En effet, selon le chiffre II de cette novelle (RO 1999, p. 1142), dans la mesure où celle-ci modifie d'autres lois que le code civil, les dispositions transitoires desdites lois sont applicables et, selon l'art. 171 OJ appliqué par analogie à défaut de dispositions finales spéciales, les anciennes dispositions en matière de compétence et de procédure restent applicables aux affaires portées devant le Tribunal fédéral avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.
b) Selon l'art. 44 let. f aOJ, le recours en réforme est recevable dans les cas de privation de liberté à des fins d'assistance, auxquels il faut assimiler le placement dans un établissement d'un mineur sous autorité parentale, vu le renvoi de l'<ref-law> qui a une très large portée (<ref-ruling>). Tel est le cas en l'espèce.
Interjeté en temps utile contre une décision finale prise par l'autorité suprême du canton, le recours est aussi recevable au regard des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ.
c) Bien qu'il soit en réforme, le recours tend à l'annulation de l'arrêt entrepris. Il ne saurait être reçu comme recours en nullité, car cette voie de droit a un caractère subsidiaire par rapport à celle du recours en réforme (art. 68 al. 1 in initio OJ; Poudret, COJ II n. 1.1 ad art. 68 OJ), qui est ouverte en l'espèce.
Le recours tend toutefois aussi à la levée de la mesure de placement ordonnée par l'autorité de première instance. Même si le recours fédéral en réforme ne peut viser que la décision cantonale de dernière instance, la recourante était en droit de désigner la mesure contestée comme elle l'a fait, car l'autorité de surveillance n'a pas expressément confirmé cette mesure.
2.- Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou que des constatations ne reposent sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Il ne peut être présenté de griefs ni contre les constatations de fait (art. 55 al. 1 let. c OJ), ni contre l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 2b p. 99; <ref-ruling> et arrêts cités). Les faits et preuves nouveaux sont irrecevables (art. 55 al. 1 let. c OJ.
La recourante ne remet pas en cause les faits retenus par l'autorité cantonale, mais dans la mesure où elle se réfère à des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt entrepris, sans démontrer en quoi l'une ou l'autre des exceptions susmentionnées serait réalisée, son recours est irrecevable.
Il en va notamment ainsi lorsqu'elle invoque l'évolution récente du taux d'absentéisme de X._ ou l'organisation d'un suivi psychologique auprès d'un praticien du Locle.
3.- La recourante reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir respecté le principe de subsidiarité et conteste que le développement de X._ soit compromis.
a) Aux termes de l'<ref-law>, lorsqu'elle ne peut éviter autrement que le développement de l'enfant ne soit compromis, l'autorité tutélaire retire l'enfant aux père et mère ou aux tiers chez qui il se trouve et le place de façon appropriée.
La première condition d'une telle mesure est l'existence d'une menace, d'un danger pour le développement de l'enfant. Il faut, pour qu'une mesure de retrait du droit de garde et de placement soit justifiée, que le développement de l'enfant ne soit pas assez protégé ou encouragé dans le milieu des parents ou dans le milieu où ceux-ci l'ont placé (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4e éd. française, n. 27.36 p. 194). Comme toute mesure de protection de l'enfant, le retrait de garde avec placement est aussi régi par les principes de subsidiarité, complémentarité et proportionnalité (idem, n. 27.10 ss p. 185 s.).
b) Quant au danger menaçant le développement de X._, il faut constater un absentéisme scolaire très marqué et durable pendant plusieurs mois, alors que l'enfant n'était âgé que de sept ans. Il y a là le signe du manque flagrant d'autorité de la recourante, qui est présumée faire son possible pour que son fils fréquente régulièrement l'école. La curatrice a d'ailleurs exposé, dans son rapport du 1er juin 1999, que X._ n'était pas encadré et pouvait obtenir facilement de la recourante de ne pas aller à l'école. Il apparaît donc clairement que le développement, intellectuel à tout le moins, de X._ est menacé, la fréquentation régulière de l'école étant au surplus, à son âge, le moyen d'intérioriser des normes fondamentales de comportement social.
Vu l'attitude de la recourante, qui donne suite aux désirs de son fils plutôt que de collaborer avec la curatrice et l'autorité scolaire, il serait illusoire d'espérer qu'elle remédie d'elle-même à la situation. La mesure querellée respecte donc le principe de subsidiarité. Pour la même raison, on ne saurait parler de complémentarité entre mesures officielles et possibilités de remédier à la situation par la recourante elle-même. Enfin, la mesure est conforme au principe de proportionnalité, car une mesure plus légère, comme un accompagnement médico-pédagogique, à supposer qu'elle soit suffisante, ne serait pas réalisable vu l'attitude oppositionnelle de la recourante. On peut enfin remarquer que l'étroitesse du lien unissant la mère à son fils, invoquée par la recourante, ne plaide pas en faveur d'une renonciation à une mesure de placement.
Le recours doit donc être rejeté.
4.- L'échec prévisible des conclusions de la recourante commande le rejet de sa demande d'assistance judiciaire (art. 152 al. 1 OJ) et sa condamnation aux frais (art. 156 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt entrepris.
2. Rejette la demande d'assistance judiciaire de la recourante.
3. Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 1'000 fr.
4. Communique le présent arrêt en copie à la recourante et à l'Autorité tutélaire de surveillance du canton de Neuchâtel.
_
Lausanne, le 17 février 2000
FYC/frs
Au nom de la IIe Cour civile
duTRIBUNALFEDERALSUISSE :
Le Président,
Le Greffier,
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1955 geborene S._, Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, war zuletzt ab Januar 1998 als Geschäftsführer einer Discothek in X._ tätig. Ab 10. November 1998 wurde er wegen Rückenbeschwerden vom Hausarzt für arbeitsunfähig erklärt. Die SWICA richtete Krankentaggeld nach VVG aus. Mit Unfallmeldung vom 23. Juli 1999 machte S._ gegenüber der SWICA, bei welcher er auch obligatorisch krankenpflegeversichert ist und die er überdies als zuständigen obligatorischen Unfallversicherer betrachtete, geltend, die Rückenproblematik sei auf einen am 9. November 1998 erlittenen Unfall zurückzuführen. Nachdem die SWICA eine Leistungspflicht aus Unfall mangels eines bei ihr bestehenden UVG-Versicherungsverhältnisses verneint hatte, erfolgte am 8. Februar/5. April 2001 Meldung an die Ersatzkasse UVG. Diese erklärte sich, ausgehend davon, dass S._ vom - zwischenzeitlich konkursiten - Arbeitgeber nicht versichert worden war, für zuständig. Sie traf Abklärungen zum Hergang des gemeldeten Ereignisses und zum medizinischen Sachverhalt. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 verneinte die Ersatzkasse ihre Leistungspflicht mit der Begründung, die geklagten Beschwerden seien nicht unfallbedingt. Auf Einsprachen des S._ und der SWICA (als dessen Krankenpflegeversicherer) hin hielt die Ersatzkasse an ihrer ablehnenden Haltung fest (Einspracheentscheid vom 5. November 2003).
Seit 1. November 1999 bezieht S._ eine am 11. Juli 2001 verfügte ganze Rente der Invalidenversicherung.
Seit 1. November 1999 bezieht S._ eine am 11. Juli 2001 verfügte ganze Rente der Invalidenversicherung.
B. S._ und die SWICA erhoben gegen den Einspracheentscheid der Ersatzkasse vom 5. November 2003 je Beschwerde. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerden ab (Entscheid vom 21. Februar 2005).
B. S._ und die SWICA erhoben gegen den Einspracheentscheid der Ersatzkasse vom 5. November 2003 je Beschwerde. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerden ab (Entscheid vom 21. Februar 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ beantragen, die Ersatzkasse sei zu verpflichten, ihm nach Massgabe der ausgewiesenen Arbeits- und Erwerbs(un)fähigkeit Leistungen wie Taggeld, Rente, Integritätsentschädigung und Heilbehandlung zu gewähren; eventualiter sei die Ersatzkasse grundsätzlich zu verpflichten, UVG-Leistungen zu erbringen, und sei die Sache zu deren Festsetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die SWICA führt ihrerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Ersatzkasse sei zu verhalten, für den Unfall vom 9. November 1998 Leistungen nach dem UVG zu erbringen.
Die Ersatzkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden. S._ lässt die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SWICA beantragen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1).
1. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1).
2. 2.1 In der Begründung der vom Versicherten erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird auch Bezug genommen auf eine mit der Verfügung der Ersatzkasse vom 27. Februar 2003 nebst der Leistungsverneinung erfolgte In-Rechnung-Stellung von Versicherungsprämien. Diese Prämienforderung bildete indessen nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens (und auch nicht des vorangegangenen Einspracheverfahrens), weshalb dieser Gesichtspunkt mangels eines Anfechtungsgegenstandes nicht Gegenstand letztinstanzlicher Beurteilung bilden könnte. Weiterungen erübrigen sich, zumal sich der Versicherte eines konkreten Antrages zu den Prämien enthält.
2.2 Der Versicherte erneuert letztinstanzlich seinen bereits einsprache- und beschwerdeweise vorgetragenen Einwand, wonach die Ersatzkasse bei der Einholung einer vertrauensärztlichen Stellungnahme seinen Anspruch auf rechtliches Gehör sowie datenschutzrechtliche Grundsätze verletzt habe. Inwiefern die Einholung des Berichtes des Vertrauensarztes dem Datenschutz zuwiderlaufen könnte, ist indessen nicht ersichtlich und wird auch nicht weiter begründet. Was sodann die Frage des rechtliches Gehörs betrifft, ist festzuhalten, dass eine allfällige Verletzung dieses Anspruches jedenfalls spätestens im kantonalen Verfahren geheilt wäre.
2.3 Dass die Ersatzkasse als Unfallversicherer für das geltend gemachte Ereignis vom 9. November 1998 zuständig ist, was sie im kantonalen Verfahren vorübergehend in Frage gestellt hatte, ist letztinstanzlich nicht mehr umstritten.
2.3 Dass die Ersatzkasse als Unfallversicherer für das geltend gemachte Ereignis vom 9. November 1998 zuständig ist, was sie im kantonalen Verfahren vorübergehend in Frage gestellt hatte, ist letztinstanzlich nicht mehr umstritten.
3. Das kantonale Gericht hat die für den streitigen Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung im Rahmen von <ref-law> massgebenden Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies neben dem vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 3.1 und 3.2) sowie dem für die Bejahung der natürlichen Kausalität erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Er. 3.1) namentlich auch den Unfallbegriff. Dieser war bis 31. Dezember 2002 in aArt. 9 Abs. 1 UVV mit der dazu ergangenen Rechtsprechung geregelt und ist seit 1. Januar 2003 in <ref-law> ohne inhaltliche Änderung redaktionell neu gefasst (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576 [Urteil F. vom 5. Juli 2004, U 123/04]). Danach gilt als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden, gegenüber dem ursprünglichen Wortlaut um die ausdrückliche Erwähnung der bis dahin bereits von der Rechtsprechung berücksichtigten Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit ergänzt).
3. Das kantonale Gericht hat die für den streitigen Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung im Rahmen von <ref-law> massgebenden Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies neben dem vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 3.1 und 3.2) sowie dem für die Bejahung der natürlichen Kausalität erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Er. 3.1) namentlich auch den Unfallbegriff. Dieser war bis 31. Dezember 2002 in aArt. 9 Abs. 1 UVV mit der dazu ergangenen Rechtsprechung geregelt und ist seit 1. Januar 2003 in <ref-law> ohne inhaltliche Änderung redaktionell neu gefasst (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576 [Urteil F. vom 5. Juli 2004, U 123/04]). Danach gilt als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden, gegenüber dem ursprünglichen Wortlaut um die ausdrückliche Erwähnung der bis dahin bereits von der Rechtsprechung berücksichtigten Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit ergänzt).
4. Gemäss Darstellung in der Unfallmeldung vom 23. Juli 1999 half der Versicherte am 9. November 1998 mit, einen 200 kg schweren Billardtisch eine Treppe hinunterzutragen. Dabei sei er "ausgerutscht auf beide Füsse". Auf Fragen der Ersatzkasse gab er am 7. Februar 2002 an, er sei beim Tragen des Tisches ausgerutscht und habe verspürt, wie er in ein "Loch" geraten sei, wobei sofort ein einschiessender Schmerz im Rücken aufgetreten sei. Gemäss dem Gutachten des Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 3. Juni 2003 beschrieb der Versicherte das Geschehnis dahingehend, dass er beim Tragen eines Billardtisches von ca. 300 bis 350 kg Gewicht auf einer Treppe mitgeholfen habe, auf der letzten Stufe ausgerutscht und mit beiden Füssen auf den Betonboden aufgeschlagen sei. Dabei sei er durch den schweren Tisch nach vorne gedrückt worden, worauf er sofort einen heftigen Schmerz im Rücken mit Ausstrahlung in das linke Bein verspürt habe.
4.1 Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid in Frage gestellt, ob bei dem geschilderten Geschehensablauf ein Unfall im Rechtssinne vorliege, fehle es doch bei einem Ausrutschen ohne Sturz am erforderlichen ungewöhnlichen äusseren Faktor.
Hiezu ist festzuhalten, dass das für den Unfallbegriff wesentliche Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors auch in einer unkoordinierten Bewegung bestehen kann. Der ungewöhnliche äussere Faktor liegt in solchen Fällen darin, dass die körperliche Bewegung durch etwas "Programmwidriges" gestört wird, was beispielsweise dann zutrifft, wenn die versicherte Person stolpert, ausgleitet oder an einen Gegenstand anstösst oder wenn sie, um ein Ausgleiten zu verhindern, eine reflexartige Abwehrhaltung ausführt oder auszuführen versucht (RKUV 2004 Nr. U 502 S. 183 Erw. 4.1 mit Hinweis [Urteil Z. vom 7. Oktober 2003, U 322/02]; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 368 S. 100 Erw. 2d mit weiteren Hinweisen und <ref-ruling>). Dass es tatsächlich zu einem Sturz kommt, wird mithin nicht vorausgesetzt. Immerhin ist festzuhalten, dass der Nachweis eines Unfalls bei Schädigungen, die sich auf das Körperinnere beschränken, insofern strengen Anforderungen unterliegt, als die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders sinnfälligen Umständen gesetzt werden muss; denn ein Unfallereignis manifestiert sich in der Regel in einer äusserlich wahrnehmbaren Schädigung, während bei deren Fehlen eine erhöhte Wahrscheinlichkeit rein krankheitsbedingter Ursachen besteht (RKUV 1996 Nr. U 253 S. 204 Erw. 4d mit Hinweisen; Urteil F. vom 28. Juni 2002, U 370/01, Erw. 1b; vgl. auch RKUV 1999 Nr. U 345 S. 422 Erw. 2b in fine mit Hinweisen).
4.2 Dass sich am 9. November 1998 tatsächlich ein Unfall im Rechtssinne zugetragen hat, erscheint schon mit Blick darauf, dass der Versicherte erst neun Monate später Unfallmeldung erstattet und eine erstmalige Schilderung des geltend gemachten Geschehnisses abgegeben hat, nicht ohne weiteres schlüssig. Es erübrigt sich aber, darauf näher einzugehen und namentlich auch, weitere Abklärungen zum tatsächlichen Geschehensablauf zu treffen. Denn es fehlt, wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, ohnehin an einer rechtsgenüglich mit dem behaupteten Ereignis vom 9. November 1998 erklärbaren schädigenden Einwirkung auf den Gesundheitszustand.
4.2.1 Von ärztlicher Seite wurde als Auslöser der geklagten Rückenbeschwerden zunächst namentlich eine erhebliche Diskushernienproblematik vermutet (Berichte Klinik T._, Medizinisches Radiologisches Zentrum, vom 9. Dezember 1998, Klinik Z._ vom 19. März und 17. Mai 1999, Dr. med. V._, Arzt für Allgemeinmedizin, vom 19. Januar 2000, Kantonsspital Y._ vom 22. Februar 2000, Röntgeninstitut Dr. med. A._, vom 5. September 2002, Klinik U._ vom 25. September 2002). Der Versicherte wurde deswegen am 8. November 2002 operiert. Dabei konnte aber kein eigentlicher grosser Bandscheibenvorfall, sondern bloss eine kleine Protrusion gefunden werden, weshalb die operierenden Ärzte vom Ausräumen der Bandscheibe absahen (Operationsbericht vom 11. November 2002 und Austrittsbericht vom 20. November 2002 der Klinik U._). Soweit der Versicherte an der Auffassung festhält, wonach ein gravierender Bandscheibenvorfall eingetreten ist, kann ihm bei dieser medizinischen Aktenlage nicht gefolgt werden.
Liegt keine Diskushernie vor, stellt sich auch die Frage einer Unfallkausalität für eine solche Gesundheitsschädigung nicht. Immerhin ist mit dem kantonalen Gericht festzuhalten, dass die Annahme eines unfallbedingten Bandscheibenvorfalles - nebst anderem - ein Unfallereignis von besonderer Schwere voraussetzt (Urteil K. vom 13. März 2006, U 317/05, Erw. 3; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 379 S. 193 Erw. 2a [Urteil N. vom 8. Februar 2000, U 138/99]), wie es hier nicht gegeben wäre.
4.2.2 Nachdem ein - gegebenenfalls unfallbedingter - Bandscheibenschaden als Grund für die weiterhin geklagten Beschwerden ausgeschlossen werden konnte, werden diese im Untersuchungsbericht der Klinik Z._ vom 4. März 2003 nunmehr mit einem chronischen lumbospondylogenen Schmerzsyndrom links bei ausgeprägter Fehlform der Wirbelsäule, kongenital engem Spinalkanal bei Status nach - am 8. November 2002 vorgenommen - dekompressiver Hemilaminektomie L3 und Rezessotomie L4 rechts erklärt. Es fragt sich, ob hiefür zumindest teilweise (zum Genügen einer Teilursächlichkeit: vgl. <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen) das geltend gemachte Unfallereignis vom 9. November 1998 verantwortlich zu machen ist.
4.2.3 Im angefochtenen Entscheid wird dies verneint. Danach ist aufgrund des hochgradigen degenerativen Zustandes des Rückens und der bereits zuvor aufgetretenen Rückenbeschwerden ein ursächlicher Zusammenhang zum geltend gemachten Ereignis vom 9. November 1998 nicht wahrscheinlich.
In der Tat gestatten die medizinischen Akten den Schluss auf erhebliche vorbestandene Schädigungen der Wirbelsäule. Sodann wurde zwar vom Hausarzt der Eintritt der mit den Rückenbeschwerden begründeten Arbeitsunfähigkeit auf den 10. November 1998 angesetzt, was für einen Zusammenhang mit dem für den Vortag geltend gemachten Unfall spricht. Derselbe Arzt hat aber im Bericht vom 19. Januar 2000 gegenüber der Invalidenversicherung angegeben, der Gesundheitsschaden bestehe bereits seit Juni 1998. Auch im Bericht der Klinik Z._ vom 19. März 1999 wird von seit Juni 1998 bestehenden Rückenschmerzen gesprochen, welche seit August 1998 progredient und nun mit ausstrahlenden Schmerzen verbunden seien. Im Wesentlichen gleich äussert sich das Kantonsspital Y._ im Bericht vom 22. Februar 2000. Danach bestehen die Schmerzen seit Juni 1998.
Im gleichen Zusammenhang zu erwähnen ist die Darstellung des Versicherten in der Unfall-Anzeige vom 23. Juli 1999 und im Schreiben an die Ersatzkasse vom 7. Februar 2002. Danach verletzte er sich bereits mehrere Monate vor dem 9. November 1998 beim Tragen eines Tisches am Rücken. Zwar macht er geltend, die daraus resultierenden Beschwerden seien geringfügig gewesen und hätten nur kurze Zeit angehalten. Dies überzeugt aber mit Blick auf die erwähnten ärztlichen Stellungnahmen nicht. Darin wird der Eintritt einer erheblichen Rückensymptomatik übereinstimmend auf den Juni 1998, jedenfalls aber vor dem 9. November 1998 angesetzt. Dass der Zustand des Rückens erst durch ein im November 1998 zugetragenes Ereignis entscheidend beeinträchtigt wurde, ist vor diesem Hintergrund nicht überwiegend wahrscheinlich. Dies gilt, wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, erst recht, wenn berücksichtigt wird, dass weder in den Berichten der Klinik Z._ vom 19. März und 17. Mai 1999 noch in der hausärztlichen Stellungnahme vom 19. Januar 2000 ein solcher Unfall auch nur erwähnt wird.
Festzuhalten bleibt, dass nicht geltend gemacht wird und auch aufgrund der Akten auszuschliessen ist, es habe sich in den Monaten vor dem November 1998 resp. im Juni 1998 ein - gegebenenfalls Leistungen nach UVG nach sich ziehender - Unfall im Rechtssinne ereignet. Soweit ein solches Ereignis überhaupt Erwähnung findet, wird es übereinstimmend als beim Tragen eines Tisches resp. Heben einer Last erlittenes Verhebetrauma qualifiziert. Dass dieses auf einen ungewöhnlichen äusseren Faktor zurückzuführen sei, ist weder aktenkundig noch behauptet. Damit erfüllt ein solches Ereignis den Unfallbegriff nicht.
4.2.4 Was die SWICA einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies gilt namentlich auch, soweit sie sich auf <ref-law> beruft. Diese Bestimmung regelt die Kürzung von Versicherungsleistungen für Gesundheitsschädigungen, welche nur teilweise auf Unfall zurückzuführen sind. Sie ist hier, wo es auch an einer nur teilweise unfallkausalen Gesundheitsschädigung mangelt, nicht anwendbar. Aus dem gleichen Grund zielen die Ausführungen des Krankenversicherers ins Leere, wonach die Ersatzkasse das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung eines Unfalles für die bestehende Gesundheitsschädigung nachzuweisen habe. Die entsprechende Beweislastregelung (vgl. dazu RKUV 2000 Nr. U 363 S. 46 Erw. 2, 1994 Nr. U 206 S. 329 Erw. 3b mit Hinweis) kommt erst zur Anwendung, wenn - initial - eine unfallbedingte Gesundheitsschädigung tatsächlich bejaht werden kann, was hier nicht zutrifft. Was sodann das Schreiben der Ersatzkasse vom 12. September 2002 betrifft, ist festzuhalten, dass dieses entgegen der vom Versicherten vertretenen Auffassung keine Anerkennung einer Leistungspflicht im Sinne einer Zusicherung konkreter Leistungen enthält.
Es kann im Übrigen auf die einlässlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Darin wird auch zutreffend erwogen, dass das Gutachten des Dr. med. B._ vom 3. Juni 2003 den Schluss auf eine unfallbedingte Ursache der geklagten Beschwerden ebenfalls nicht gestattet, zumal der Experte davon ausging, der Versicherte habe vor dem geltend gemachten Unfall vom 9. November 1998 keine relevanten Rückenbeschwerden gehabt. Von weiteren Sachverhaltsabklärungen, wie etwa den vom Versicherten beantragten Partei- und Zeugenbefragungen, ist mit der Vorinstanz abzusehen, da davon kein entscheidrelevanter neuer Aufschluss zu erwarten ist (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d und seitherige Entscheide).
4.3 Ist nach dem Gesagten die Rückenproblematik nicht überwiegend wahrscheinlich auf einen versicherten Unfall zurückzuführen, hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht zu Recht verneint. Letzteres gilt in gleicher Weise hinsichtlich der nach Lage der Akten bestehenden psychischen Problematik. Dass diese in einem anspruchsrelevanten Zusammenhang zum geltend gemachten Ereignis vom 9. November 1998 steht, wird nicht geltend gemacht. Selbst wenn ein Unfall hier zu bejahen wäre, müsste es mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass das behauptete Ereignis zu den leichten Unfällen zu zählen wäre. Damit würde es schon an dem für die Bejahung einer Leistungspflicht des Unfallversicherers nebst dem natürlichen erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang mangeln (vgl. <ref-ruling> Erw. 6a).
4.3 Ist nach dem Gesagten die Rückenproblematik nicht überwiegend wahrscheinlich auf einen versicherten Unfall zurückzuführen, hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht zu Recht verneint. Letzteres gilt in gleicher Weise hinsichtlich der nach Lage der Akten bestehenden psychischen Problematik. Dass diese in einem anspruchsrelevanten Zusammenhang zum geltend gemachten Ereignis vom 9. November 1998 steht, wird nicht geltend gemacht. Selbst wenn ein Unfall hier zu bejahen wäre, müsste es mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass das behauptete Ereignis zu den leichten Unfällen zu zählen wäre. Damit würde es schon an dem für die Bejahung einer Leistungspflicht des Unfallversicherers nebst dem natürlichen erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang mangeln (vgl. <ref-ruling> Erw. 6a).
5. Da es um Versicherungsleistungen geht, sind dem Versicherten ungeachtet seines Unterliegens keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 134 OG). Hingegen ist im Streite zwischen dem Kranken- und dem Unfallversicherer die unterliegende SWICA kostenpflichtig (<ref-ruling>).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verfahren U 166/05 und U 209/05 werden vereinigt.
1. Die Verfahren U 166/05 und U 209/05 werden vereinigt.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der SWICA Krankenversicherung AG auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der SWICA Krankenversicherung AG auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 24. Mai 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['7e69f884-ad79-429d-8be2-fddcba7acef2', 'bc88945c-bfc3-47ab-8ce1-f8153431b2b4']
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eea72c13-70c1-4582-8c4d-f40f21e1dbed
| 2,001 |
de
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Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b ANAG, hat sich ergeben:
A.- Der aus Jugoslawien stammende A._, geb. **. ** 1956, reiste gemäss eigenen Angaben am 22. August 2001 illegal, d.h. ohne Pass und Visum, von Italien her kommend mit dem Zug in die Schweiz ein. Am 23. August 2001 wurde er im Zug von Olten nach Zürich angehalten, weil er ohne gültigen Fahrausweis unterwegs war.
Am 27. August 2001 wies ihn die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (im Folgenden: Fremdenpolizei) aus der Schweiz weg und ordnete über ihn die Ausschaffungshaft an; am gleichen Tag verfügte die Fremdenpolizei, dass A._ bis zum 24. November 2001 in Haft zu bleiben habe. Mit Verfügung vom 28. August 2001 prüfte und genehmigte der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich die Ausschaffungshaft bis zum 24. November 2001.
B.- Dagegen hat A._ mit einem teils in deutscher, teils in italienischer Sprache verfassten Schreiben vom 24. September 2001 beim Bundesgericht Beschwerde erhoben.
Er beantragt, ihn aus der Haft zu entlassen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Mit Eingabe vom 25. September 2001 hat er dem Bundesgericht ein weiteres Schreiben zugeleitet, welches einem Rubrum einer Beschwerdeschrift entspricht.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Haftrichteramt des Bezirksgerichts Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat sich mit Schreiben vom 2. Oktober 2001 noch einmal zur Sache geäussert. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten (Art. 108 Abs. 2 OG). Sie muss sich sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen (<ref-ruling> ff.). Bei Laienbeschwerden gegen die Genehmigung der Ausschaffungshaft stellt das Bundesgericht indessen keine hohen Anforderungen an die Beschwerdebegründung (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 277). Ist daraus ersichtlich, dass sich der Betroffene - wie hier - (zumindest auch) gegen seine Haft wendet, nimmt es entsprechende Eingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegen.
2.- Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger, Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 61), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (<ref-ruling> E. 1 S. 3), die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 152 ff.) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; <ref-ruling> ff.).
3.- a) Die Fremdenpolizei hat den Beschwerdeführer am 27. August 2001 aus der Schweiz weggewiesen. Der Vollzug dieses Wegweisungsentscheides ist momentan wegen fehlender Reisepapiere noch nicht möglich; er ist aber absehbar, besteht doch kein Anhaltspunkt für einen Hinderungsgrund, der einer Ausschaffung in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht entgegenstehen würde.
b) Der Haftrichter hat die Ausschaffungshaft auf Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG gestützt. Nach dieser Bestimmung kann ein weggewiesener Ausländer in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Erforderlich sind konkrete Anhaltspunkte, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen will. Der Vollzug der Wegweisung muss erheblich gefährdet erscheinen. Dass der Betroffene sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür allein ebensowenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt.
Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsortes oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er sich der Ausschaffung entziehen will (<ref-ruling> E. 2a S. 50 f.).
Im Gegensatz zu einem Asylsuchenden, der schon von der Natur der Sache her selten auf dem ordentlichen Weg in die Schweiz einreisen wird, hat der Beschwerdeführer keinen plausiblen Grund für seine illegale Einreise und für die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt. Wie er am 24. August 2001 der Kantonspolizei Zürich erklärt hat, war er zudem schon 1990 ohne Visum und ohne Pass nach Italien eingereist und wohnte seither dort; auf die Frage, ob er in Italien über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt habe, antwortete er, er habe von der Polizei ein Dokument erhalten, dieses jedoch verloren. Gemäss Polizeirapport vom selben Tag hat er zudem angegeben, er bestreite seinen Aufenthalt in Mailand mit Schwarzarbeit. Ein weiteres Indiz für die Untertauchensgefahr besteht in der Tatsache, dass der Beschwerdeführer der Fremdenpolizei gegenüber erklärt hat, er wolle nicht nach Jugoslawien zurückkehren, sondern sich wieder nach Italien begeben (vgl. Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997, S. 333). Zumindest als seltsam erscheint zudem das Verhalten des Beschwerdeführers vor dem Haftrichter, wo er sich einzig darüber beschwerte, dass jemand ihm seine Uhr gestohlen habe, jede weitere Aussage aber verweigerte. Auch wenn dieses Verhalten für sich allein keine Untertauchensgefahr begründet, lässt es zusammen mit den andern Indizien doch darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer kaum Gewähr dafür bietet, dass er sich zu gegebener Zeit, wenn die Reisepapiere vorliegen, für den Vollzug der Ausschaffung zur Verfügung halten wird.
c) Der Beschwerdeführer bemängelt sinngemäss, dass er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht von einem Anwalt vertreten gewesen sei. Der Beschwerdeführer hat aber im kantonalen Verfahren nicht um einen unentgeltlichen Rechtsbeistand ersucht. Ein solcher hätte ihm ohnehin nicht beigegeben werden müssen:
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf einem bedürftigen Ausschaffungshäftling zumindest im Haftverlängerungsverfahren nach drei Monaten der unentgeltliche Rechtsbeistand grundsätzlich nicht verweigert werden (<ref-ruling> E. 2c/cc S. 52 f.). Im vorliegenden Verfahren, wo es um eine erstmalige Haftanordnung geht, die keine besonders komplexen Rechts- oder Sachverhaltsfragen aufgeworfen hat, durfte der Haftrichter auf die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verzichten.
d) Die Anordnung der Ausschaffungshaft erweist sich somit als bundesrechtskonform.
4.- Der Beschwerdeführer wünscht die Ausschaffungshaft in Basel zu verbringen, weil ihn dort sein Vater, der angeblich in Deutschland wohnt und über eine Grenzkarte zu verfügen scheint, besser besuchen könne. Auf die Wahl eines bestimmten Ausschaffungsgefängnisses besteht aber kein Anspruch.
5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Es rechtfertigt sich jedoch mit Blick auf seine finanziellen Verhältnisse, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 153a Abs. 1 OG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Art. 152 Abs. 1 OG) gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich (Haftrichter) sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 5. Oktober 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_002
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Federation
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public_law
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Faits:
A. A.X._, ressortissant marocain, né en 1984, a été arrêté à Genève au mois de janvier 2005, alors qu'il venait d'Annemasse et était dépourvu de papier d'identité. Jusqu'à son mariage avec une ressortissante suisse, B._, le 2 juin 2008, il s'est légitimé sous le nom de Y._, ressortissant algérien, né en 1987. Avant son mariage, il a été condamné à onze reprises, principalement pour infractions à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE) et à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), à des peines totalisant 344 jours d'emprisonnement. Il a également fait l'objet de deux décisions d'interdiction d'entrée en Suisse de la part de l'Office fédéral des migrations: le 10 février 2005, pour une durée de trois ans et le 22 mai 2007, pour la période du 10 février 2008 au 21 mai 2017.
Le 30 juin 2008, A.X._ et son épouse B._ ont présenté une demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial. A.X._ a encore été condamné, le 28 août 2008, à une peine privative de liberté de 60 jours pour infractions à la LStup et, le 17 septembre 2009, à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 30 fr. pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires.
B. Le 27 juillet 2009, l'Office fédéral des migrations a indiqué à A.X._ qu'il entendait refuser de lever l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée à l'encontre de ce dernier et lui a donné l'occasion de se déterminer. L'intéressé n'a toutefois émis aucune observation à cet égard.
Par décision du 21 décembre 2009, l'Office fédéral des migrations a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour à A.X._. Il a également prononcé son renvoi de Suisse et a refusé de procéder au réexamen de la décision d'interdiction d'entrée du 22 mai 2007.
Le 1er février 2010, A.X._ et B.X._ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.
Par ordonnance du 1er juillet 2011, le Ministère public genevois a reconnu A.X._ coupable de vol d'usage d'un véhicule et de circulation sans permis de conduire et l'a condamné à un travail d'intérêt général de 60 heures, ainsi qu'à une amende de 100 fr.
Le 24 mai 2012, les époux X._ ont été arrêtés par la police genevoise. A leur domicile, la police a notamment découvert 29,7 gr d'héroïne, 2,9 gr de marijuana, 0,6 gr de haschich, des cartouches de munitions et une centaine de sachets de minigrip vides. Le procès-verbal d'audition de A.X._ du 24 mai 2012 et le rapport de police du 25 mai 2012, établis à cette occasion, ont été transmis au Tribunal administratif fédéral le 8 juin 2012.
Dans le délai au 15 juin 2012 qui lui avait été imparti pour se déterminer sur les observations complémentaires de l'Office fédéral des migrations, le mandataire de A.X._ a déposé un bon pour une consultation médicale de son client aux HUG.
C. Par arrêt du 28 septembre 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours. Laissant ouverte la question de la qualité pour agir de l'épouse, il a retenu en bref que si le recourant n'avait été frappé d'aucune peine de longue durée, il avait néanmoins été condamné à quinze reprises par les autorités judiciaires genevoises et avait fait usage d'une fausse identité pendant plusieurs années. La répétition et la constance de ses actes délictueux, encore vérifiées lors de son arrestation au mois de mai 2012, démontraient son incapacité à se conformer au droit en vigueur. Par ailleurs, l'intérêt public à éloigner A.X._ l'emportait sur son intérêt privé et celui de son épouse à pouvoir vivre ensemble en Suisse. Le Tribunal a aussi estimé proportionné le maintien de la mesure d'interdiction prononcée par l'Office fédéral des migrations jusqu'au 21 mai 2017. Il a accordé l'assistance judiciaire au recourant.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ et B.X._ concluent à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral en tant qu'il rejette leur recours et à l'approbation de l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur du recourant. Ils demandent aussi la levée de l'interdiction d'entrée prise à l'encontre de A.X._ et présentent une demande d'assistance judiciaire.
Au terme de ses observations, le Tribunal administratif fédéral conclut au rejet du recours. Il a également transmis au Tribunal fédéral la demande de réexamen que lui a adressée B.X._ les 24 et 26 octobre 2012, avec les pièces qui l'accompagnaient, l'échange de correspondances qu'il a eu avec celle-ci au mois de février 2013, ainsi qu'une lettre de l'intéressée du 22 mars 2013.
De son côté, l'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours.
E. Par ordonnance présidentielle du 6 novembre 2012, l'effet suspensif a été attribué au recours.
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Considérant en droit:
1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
1.1 Selon l'art. 42 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Par ailleurs l'art. 8 CEDH, dont se prévalent les recourants sous l'angle de la protection de la vie familiale, peut être invoqué par l'étranger pour s'opposer à la séparation de sa famille, lorsque sa relation avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse est étroite et effective (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 287). Il est en l'espèce constant que le recourant habite avec son épouse, de nationalité Suisse, depuis son mariage en juin 2008. Potentiellement, il peut donc prétendre à une autorisation de séjour. La question de savoir s'il a effectivement droit à l'octroi d'une telle autorisation sur la base des dispositions précitées relève du fond et non de la recevabilité (consid. 2.1.2 non publié de l'<ref-ruling>; arrêt 2C_618/2009 du 27 janvier 2010 consid. 2.2). Par conséquent, le recours est recevable sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
1.2 En tant que destinataire de l'arrêt attaqué, le recourant a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Cette qualité doit être également reconnue à la recourante qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris au sens de cette disposition, dans la mesure où elle peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH, respectivement 13 al. 1 Cst., afin de pouvoir poursuivre sa vie conjugale en Suisse.
1.3 Au surplus, déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites par la loi (<ref-law>), le présent recours, dirigé contre une décision du Tribunal administratif fédéral (<ref-law>), est recevable comme recours en matière de droit public en tant qu'il porte sur l'octroi d'une autorisation de séjour au recourant. Il est en revanche irrecevable, en vertu de l'art. 83 let. c ch. 1 LTF, en tant qu'il conclut à la levée de l'interdiction d'entrer en Suisse prononcée à l'encontre de ce dernier. L'autorité judiciaire de dernière instance étant une autorité judiciaire fédérale, le recours de droit constitutionnel subsidiaire est également exclu sur ce point (<ref-law> a contrario).
2. Les recourants invoquent une violation de leur droit d'être entendu, plus particulièrement de leur droit à pouvoir se déterminer sur le rapport de police du 25 mai 2012 et le procès-verbal d'audition du 24 mai 2012, versés au dossier le 8 juin 2012, dont le Tribunal fédéral administratif s'est prévalu pour évaluer le risque de récidive du recourant et sa dépendance à l'héroïne.
2.1 Ce grief doit être examiné en premier lieu. En effet, compte tenu du caractère formel du droit d'être entendu, si la violation devait être avérée, elle entraînerait l'annulation de l'arrêt attaqué quelles que soient les chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 197; <ref-ruling> consid. 2.6.1 p. 285).
2.2 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. n'oblige pas en tous les cas l'autorité à renseigner les parties sur chaque production de pièces; il peut suffire, selon les circonstances, que celle-ci tienne le dossier à leur disposition (<ref-ruling> consid. 2a p. 202; arrêts 1C_153/2009 du 3 décembre 2009, consid. 2.2). Toutefois, l'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces, que le recourant ne connaît pas et ne pouvait pas connaître, et dont elle entend se prévaloir dans son jugement, est tenue d'en aviser les parties (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 388 et consid. 6.2 p. 391; <ref-ruling> consid. 2b p. 137; <ref-ruling> consid. 2a p. 202; arrêt 2C_341/2008 du 30 octobre 2008, consid. 5.1), sans égard au fait de savoir si ces pièces sont de nature à influer effectivement sur le sort de la cause (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 389; arrêts 1C_214/2012 du 4 décembre 2012, consid. 2.1 et 1C_88/2011 du 15 juin 2011, consid. 3.4).
2.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que la dernière communication du Tribunal fédéral administratif au mandataire du recourant, avant l'arrêt attaqué, date du 16 mai 2012. Un délai d'un mois était alors fixé à celui-ci pour se déterminer sur les observations de l'autorité inférieure. Le rapport de police et le procès-verbal d'audition en cause, transmis le 8 juin 2012 à l'autorité judiciaire fédérale par l'Office cantonal de la population du canton de Genève, n'ont donc pas été envoyés pour information au mandataire du recourant, ni signalés à ce dernier comme étant versés au dossier. L'autorité inférieure n'en a pas non plus eu connaissance lorsqu'elle a produit ses observations finales. Or, les pièces en cause n'étaient pas sans importance, dans la mesure où le Tribunal administratif fédéral s'y est référé dans l'arrêt attaqué et a estimé que les condamnations subies par l'intéressé, dont la plus importante était de 90 jours, ne constituaient pas un motif de révocation de l'autorisation de séjour, a fortiori de refus d'octroi de cette autorisation, mais qu'il y avait lieu de tenir compte de la persistance du recourant dans son activité délictueuse et du fait qu'aucun pronostic favorable ne pouvait être posé, en l'état, sur son comportement. Ce faisant, il s'est clairement basé sur le rapport de renseignements de la police genevoise du 25 mai 2012 et sur le procès-verbal d'audition du recourant du 24 mai 2012. Il a ainsi souligné la constance de l'activité délictuelle du recourant, plus particulièrement en matière de stupéfiants " qui s'est encore vérifiée lors de son arrestation du mois de mai 2012, dans le cadre de laquelle il a notamment été trouvé en possession de 1,1 gramme d'héroïne et a admis pratiquer la revente de cette substance " (cf. arrêt attaqué consid. 7.1).
Au sujet du grief formel, la juridiction inférieure allègue que le recourant est de mauvaise foi lorsqu'il prétend avoir ignoré l'existence des pièces en cause et qu'il devait se douter que celles-ci pouvaient être communiquées à l'instance chargée d'instruire son recours. En tout état de cause, il lui appartenait de venir consulter son dossier devant le Tribunal administratif fédéral. Cette argumentation ne saurait être retenue s'agissant de pièces produites après les observations finales de l'Office fédéral des migrations, qui étaient déterminantes pour se prononcer sur la proportionnalité de la mesure d'éloignement du recourant par rapport à l'intérêt public en jeu. La question n'est donc pas de savoir si le recourant connaissait ou non le contenu de ces pièces, puisqu'il ne savait même pas que celles-ci avaient été versées au dossier et qu'il ne pouvait pas se douter qu'il en serait fait état dans le jugement entrepris. Dès lors que le Tribunal administratif fédéral entendait se prévaloir de ces documents, il aurait dû au moins avertir le mandataire des recourants que ces pièces avaient été produites et figuraient au dossier. Le fait que ces éléments ne constituaient que des indices supplémentaires dans la longue liste des agissements délictueux du recourant et n'étaient ainsi, à eux seuls, pas déterminants ne le dispensait pas de cette obligation. Partant, l'absence de communication du rapport de police et du procès-verbal d'audition en cause constitue bien une violation du droit d'être entendu des recourants.
2.4 Ce vice ne pouvant pas être réparé devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 2.7 p. 199; arrêts 2C_560/2012 du 23 janvier 2013, consid. 4.6; 5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 3), il entraîne l'admission du recours dans la mesure de sa recevabilité. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour qu'il donne l'occasion aux recourants de se déterminer sur les pièces reçues le 8 juin 2012 avant de statuer à nouveau.
3. Au vu de l'issue du litige, il n'y pas lieu de percevoir des frais judiciaires (<ref-law>). Des dépens seront alloués au recourant (<ref-law>). Dès lors que le Tribunal administratif fédéral est à l'origine des frais inutiles occasionnés à celui-ci, il y a lieu de le condamner aux dépens (cf. art. 66 al. 3 par renvoi de l'<ref-law>; THOMAS GEISER, Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, 2e édition, Bâle 2011, n. 17 s. ad art 68; BERNARD CORBOZ, Commentaire LTF, Berne 2009, n. 44 ad art. 68). Par conséquent, la demande d'assistance judiciaire présentée par les recourants devient sans objet.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le Tribunal administratif fédéral versera au mandataire des recourants une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III, ainsi qu'à l'Office cantonal de la population du canton de Genève.
Lausanne, le 26 avril 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Rochat
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CH_BGer_002
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| 2,014 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde der A._ vom 10. März 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2013,
in das gleichzeitig gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege,
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in Erwägung,
dass die Beschwerde nach <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (<ref-law>); die Bestimmungen der <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.2 S. 246; vgl. auch Laurent Merz, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 53 sowie 56 f. zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise),
dass sich die Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 10. März 2014 mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, wobei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist,
dass sich die Begründung der beim Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift nur in wenigen untergeordneten Punkten von der Beschwerde, welche der Rechtsvertreter der Versicherten schon vor dem kantonalen Gericht eingereicht hat, unterscheidet (<ref-ruling> E. 2.1 ff. S. 245 ff.), und die materiellen Ausführungen in weiten Teilen wortwörtlich der bereits vor dem erstinstanzlichen Gericht eingereichten Beschwerde entsprechen (vgl. statt vieler Urteile 8C_9/2012 vom 31. Januar 2012, 8C_499/2011 vom 14. Juli 2011 und 8C_524/2011 vom 29. Juli 2011),
dass hieran auch die in der Rechtsschrift eingefügten Ausführungen nichts ändern, weil diese einerseits bloss pauschale Einwendungen bzw. appellatorische Kritik darstellen und sich anderseits namentlich gegen die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin resp. das von dieser eingeholte Gutachten des Zentrums X._ vom 14. Juni 2012 richten, ohne in konkreter und hinreichend substanziierter Weise aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG bzw. eine entscheidwesentliche, offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte (Laurent Merz, a.a.O., N. 53 und 57 zu <ref-law>; vgl. dazu statt vieler: Urteile 8C_303/2011 vom 23. Mai 2011, 8C_158/2011 vom 13. Mai 2011, 6B_836/2010 vom 4. Februar 2011 und 8C_914/2010 vom 7. Februar 2011 mit Hinweisen),
dass deshalb auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 bis 3 BGG), womit die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
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erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. April 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz
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| null | null | null |
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1958 geborene W._ arbeitete seit 1. Oktober 1980 in der Firma X._ AG als Elektromonteur und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 7. Januar 1981 zog er sich bei einem Skiunfall eine Unterschenkeltorsionsfraktur links zu. Wegen einer komplikationsreichen Heilungsphase nahm er erst am 1. November 1983 die Arbeit wieder auf. Am 9. Dezember 1983 stürzte er im Badezimmer und erlitt am linken Bein eine Tibiafraktur. 1985 meldete er einen Rückfall infolge einer nässenden alten Operationsnarbe. Weitere Rückfälle datierten von 1985 und 1987, wiederum wegen des Narbenbereichs, weshalb der Tibiamarknagel operativ entfernt wurde. Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 17. November 1987 sprach die SUVA dem Versicherten eine Integritätsentschädigung auf der Basis eines Integritätsschadens von 10 % zu. In den Jahren 1994 und 2001 erlitt W._ weitere Unfälle, welche nicht in Zusammenhang mit der Unterschenkelverletzung standen. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2005 beantragte er eine Invalidenrente, da seine Gehbehinderung seit dem Unfall von 1981 massiv zugenommen habe. Nach Durchführung einer ärztlichen Untersuchung vom 26. Juni 2006 lehnte die SUVA mit Verfügung vom 17. Juli 2006 die Ausrichtung einer Invalidenrente ab, da sich die Unfallfolgen seit der letzten einschlägigen Untersuchung vom 10. Juli 1987 nicht erheblich verschlimmert hätten. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Januar 2007 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft ab (Entscheid vom 11. Juli 2007).
C. W._ beantragt sinngemäss eine Invalidenrente.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
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Erwägungen:
1. Es steht einem Versicherten jederzeit frei, einen Rückfall oder Spätfolgen eines rechtskräftig beurteilten Unfalls geltend zu machen und erneut Leistungen der Unfallversicherung zu beanspruchen (vgl. <ref-law>; RKUV 1994 Nr. U 189 S. 139 E. 3a). Bei einem Rückfall handelt es sich um das Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Krankheit, sodass es zu ärztlicher Behandlung, möglicherweise sogar zu (weiterer) Arbeitsunfähigkeit kommt; von Spätfolgen spricht man, wenn ein scheinbar geheiltes Leiden im Verlaufe längerer Zeit organische oder psychische Veränderungen bewirkt, die zu einem andersgearteten Krankheitsbild führen können. Rückfälle und Spätfolgen können eine Leistungspflicht des (damaligen) Unfallversicherers nur auslösen, wenn zwischen den erneut geltend gemachten Beschwerden und der seinerzeit unfallbedingten Gesundheitsschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (<ref-ruling> E. 2c S. 296). Eine allfällige hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs bestehende Beweislosigkeit wirkt sich zum Nachteil des Versicherten aus, da dieser aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 E. 3b).
2. 2.1 Laut angefochtenem Entscheid wird eine Verschlimmerung der Unfallfolgen zwischen dem Zeitpunkt der Abschlussuntersuchung im Jahr 1987 und heute ausgeschlossen, da aus medizinischer Sicht keine Anhaltspunkte für eine gesundheitliche Verschlechterung gegeben seien.
2.2 Der Beschwerdeführer behauptet hingegen, er müsse seit dem Skiunfall von 1981 starke Einschränkungen in Kauf nehmen und leide unter Schmerzen.
2.3 In der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 10. Juli 1987 wurde eine mässige Funktionseinschränkung des linken oberen und unteren Sprunggelenks und eine sehr fragile Narbe am Unterschenkel diagnostiziert. Ferner ergaben die damaligen Röntgenbilder eine initiale Femuropatellararthrose. Entsprechend den Untersuchungen aus dem Jahre 1987 stellte der Kreisarzt Dr. med. G._, Facharzt für Chirurgie, in seinem Bericht vom 26. Juni 2006, prekäre, aber stabile Hautverhältnisse fest, sowie ebenfalls eine Femuropatellararthrose und eine eingeschränkte Beweglichkeit des Sprunggelenks. Der Kreisarzt verweist zudem auf den langjährigen Alkoholkonsum, welcher möglicherweise zu synaptischen Defiziten und einer toxischen Neuropathie geführt habe. Die von ihm angeordnete radiologische Untersuchung ergab ein ähnliches Bild wie 1987, zusätzlich seien altersentsprechende normale ossäre Strukturen und Gelenkverhältnisse sowie leichtgradige Verknöcherungen, welche mit den alten posttraumatischen Veränderungen vereinbar seien, feststellbar (Befundbericht vom 26. Juni 2006). Dr. med. G._ schliesst sodann gestützt auf diese bildgebenden Untersuchungen in seiner Stellungnahme vom 28. Juni 2006 eine Verschlimmerung aus.
Eine unfallbedingte Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist unter diesen Umständen nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad nachgewiesen. Das Vorliegen eines die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin begründenden Rückfalls ist deshalb zu verneinen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. März 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung i.V. Fleischanderl
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CH_BGer_008
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der am (...) geborene X._ wohnte vom 1. Oktober 1991 bis zum 31. August 1999 mit seiner ehemaligen Ehefrau und seinem Sohn in A._ (ZH). Nach seiner Trennung meldete er sich am 1. September 1999 in C._ (GR) an, wo ihm eine Eigentumswohnung gehört. Auf den 1. Oktober 2000 mietete er an der Y._strasse in B._ (ZH) eine 1-Zimmerwohnung und ist seither in B._ als Wochenaufenthalter gemeldet. Seit 1977 ist X._ ohne Unterbruch bei der Z._ in B._ als "Production Trainer" unselbständig erwerbstätig.
A. Der am (...) geborene X._ wohnte vom 1. Oktober 1991 bis zum 31. August 1999 mit seiner ehemaligen Ehefrau und seinem Sohn in A._ (ZH). Nach seiner Trennung meldete er sich am 1. September 1999 in C._ (GR) an, wo ihm eine Eigentumswohnung gehört. Auf den 1. Oktober 2000 mietete er an der Y._strasse in B._ (ZH) eine 1-Zimmerwohnung und ist seither in B._ als Wochenaufenthalter gemeldet. Seit 1977 ist X._ ohne Unterbruch bei der Z._ in B._ als "Production Trainer" unselbständig erwerbstätig.
B. Im Oktober 2000 leitete das Steueramt der Stadt B._ Abklärungen über das Steuerdomizil von X._ ein. Nachdem dieser einen "Fragebogen für Wochenaufenthalt" ausgefüllt hatte, erliess das kantonale Steueramt Zürich am 16. Januar 2004 einen Vorentscheid, worin die zürcherische Steuerhoheit ab dem 1. Januar 2003 in Anspruch genommen wird. Eine dagegen erhobene Einsprache und ein Rekurs wurden abgewiesen. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, in welcher X._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und den Verzicht des Kantons Zürich auf die Inanspruchnahme der Steuerhoheit beantragte, wurde mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 abgewiesen. Das Gericht kam zum Schluss, X._ sei es nicht gelungen, den Gegenbeweis für den von ihm behaupteten Lebensmittelpunkt an einem bestimmten Ort ausserhalb des Kantons Zürich zu erbringen, zumal er im Kanton Graubünden über mehrere Bezugspunkte (C._, D._ und E._) verfüge.
B. Im Oktober 2000 leitete das Steueramt der Stadt B._ Abklärungen über das Steuerdomizil von X._ ein. Nachdem dieser einen "Fragebogen für Wochenaufenthalt" ausgefüllt hatte, erliess das kantonale Steueramt Zürich am 16. Januar 2004 einen Vorentscheid, worin die zürcherische Steuerhoheit ab dem 1. Januar 2003 in Anspruch genommen wird. Eine dagegen erhobene Einsprache und ein Rekurs wurden abgewiesen. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, in welcher X._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und den Verzicht des Kantons Zürich auf die Inanspruchnahme der Steuerhoheit beantragte, wurde mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 abgewiesen. Das Gericht kam zum Schluss, X._ sei es nicht gelungen, den Gegenbeweis für den von ihm behaupteten Lebensmittelpunkt an einem bestimmten Ort ausserhalb des Kantons Zürich zu erbringen, zumal er im Kanton Graubünden über mehrere Bezugspunkte (C._, D._ und E._) verfüge.
C. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 2004 (versandt am 10. November 2004) erhebt X._ mit Eingabe vom 25. November 2004 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> mit dem sinngemässen Begehren, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und eine Steuerhoheit in diesem Kanton ab dem 1. Januar 2003 zu verneinen. Mit Schreiben des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 29. November 2004 wurde X._ angefragt, ob sich seine Beschwerde auch gegen den Kanton Graubünden bzw. gegen eine allfällige Veranlagung dieses Kantons richte. Innert der bis am 10. Dezember 2004 laufenden Beschwerdefrist antwortete X._ sinngemäss, er fechte die Veranlagung 2003 des Kantons Graubünden ebenfalls an. Dabei legte er das "Stammblatt mit Barcodes 2003" des Gemeindesteueramtes C._ vom 6. Februar 2004 bei, welches auf ein steuerbares Einkommen für das Steuerjahr 2003 von Fr. 41'122.-- (Kanton und Gemeinde) lautet. Allerdings verschwieg X._, dass ihn die definitive (rechtskräftige) Veranlagungsverfügung des Gemeindesteueramtes C._ vom 12. Juli 2004 für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 nur noch als Grundeigentümer im Kanton Graubünden als "sekundär steuerpflichtig" behandelt und die "primäre Steuerpflicht" in B._ (ZH) ausdrücklich anerkennt.
C. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 2004 (versandt am 10. November 2004) erhebt X._ mit Eingabe vom 25. November 2004 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> mit dem sinngemässen Begehren, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und eine Steuerhoheit in diesem Kanton ab dem 1. Januar 2003 zu verneinen. Mit Schreiben des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 29. November 2004 wurde X._ angefragt, ob sich seine Beschwerde auch gegen den Kanton Graubünden bzw. gegen eine allfällige Veranlagung dieses Kantons richte. Innert der bis am 10. Dezember 2004 laufenden Beschwerdefrist antwortete X._ sinngemäss, er fechte die Veranlagung 2003 des Kantons Graubünden ebenfalls an. Dabei legte er das "Stammblatt mit Barcodes 2003" des Gemeindesteueramtes C._ vom 6. Februar 2004 bei, welches auf ein steuerbares Einkommen für das Steuerjahr 2003 von Fr. 41'122.-- (Kanton und Gemeinde) lautet. Allerdings verschwieg X._, dass ihn die definitive (rechtskräftige) Veranlagungsverfügung des Gemeindesteueramtes C._ vom 12. Juli 2004 für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 nur noch als Grundeigentümer im Kanton Graubünden als "sekundär steuerpflichtig" behandelt und die "primäre Steuerpflicht" in B._ (ZH) ausdrücklich anerkennt.
D. Das Kantonale Steueramt Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Zürich richtet. Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden verzichtet nach Einsichtnahme in die Beschwerde auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft die Feststellung der Steuerpflicht ab Januar 2003. Es geht also um einen Sachverhalt, der in die Zeit nach der in Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG, SR 642.14) vorgesehenen, am 31. Dezember 2000 abgelaufenen Frist zur Anpassung der kantonalen Gesetzgebung an das StHG, fällt. Zudem hat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich als letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 73 Abs. 1 StHG entschieden. In Doppelbesteuerungsangelegenheiten steht weiterhin die staatsrechtliche Beschwerde offen (vgl. StE 2004 A 24.24.3 Nr. 2 E. 1.1.1). Dabei kann ebenfalls die bereits rechtskräftige Veranlagung eines anderen Kantons mit angefochten werden (Art. 89 Abs. 3 OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung von <ref-law> prüft das Bundesgericht Rechts- und Tatfragen frei, und es können auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (vgl. ASA 73 247 E. E. 1.3 sowie Kurt Locher/Peter Locher, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Interkantonale Doppelbesteuerung, § 12, III B, 3 Nr. 15 und dort zitierte Urteile). Dies gilt ebenfalls bei der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Steuerdomizilentscheid, wobei allerdings Vorgänge nach dem kantonalen Entscheid vor Bundesgericht nicht mehr berücksichtigt werden (Martin Arnold, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis, ASA 68 487).
1.2 Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung von <ref-law> prüft das Bundesgericht Rechts- und Tatfragen frei, und es können auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (vgl. ASA 73 247 E. E. 1.3 sowie Kurt Locher/Peter Locher, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Interkantonale Doppelbesteuerung, § 12, III B, 3 Nr. 15 und dort zitierte Urteile). Dies gilt ebenfalls bei der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Steuerdomizilentscheid, wobei allerdings Vorgänge nach dem kantonalen Entscheid vor Bundesgericht nicht mehr berücksichtigt werden (Martin Arnold, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis, ASA 68 487).
2. 2.1 Eine gegen <ref-law> verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (vgl. ASA 73, 247 E. 2.1; Pra 2003 Nr. 172 E. 2.1; StR 55, 182 E. 2a, je mit Hinweisen; siehe auch Locher/Locher, a.a.O., § 7, I B, Nr. 45).
Im hier zu beurteilenden Fall besteht bezüglich des Hauptsteuerdomizils unter den beiden beteiligten Kantonen keine Meinungsverschiedenheit: Das Hauptsteuerdomizil des Beschwerdeführers befindet sich in B._ (ZH), und er hat ein Nebensteuerdomizil (Spezialsteuerdomizil) des Liegenschaftsortes in C._ (GR), wo ihm eine Eigentumswohnung gehört. Insoweit liegt für die Steuerperiode 2003 keine aktuelle Doppelbesteuerung vor. Allerdings ist der Beschwerdeführer der Meinung, sein Hauptsteuerdomizil für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2003 sei im Kanton Graubünden. Er macht daher sinngemäss eine virtuelle Doppelbesteuerung geltend.
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu <ref-law> (bzw. Art. 46 Abs. 2 aBV) ist der steuerrechtliche Wohnsitz (Hauptsteuerdomizil) einer unselbständig erwerbenden Person derjenige Ort, wo sich die betreffende Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (vgl. auch Art. 3 Abs. 2 StHG, Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11] und <ref-law>) bzw. wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen befindet (<ref-ruling> E. 2a S. 293; ASA 63, 836 E. 2a). Dem polizeilichen Domizil, wo die Schriften hinterlegt sind oder wo die politischen Rechte ausgeübt werden, kommt dagegen keine entscheidende Bedeutung zu. Das sind bloss äussere Merkmale, die ein Indiz für den steuerrechtlichen Wohnsitz bilden können, wenn auch das übrige Verhalten der Person dafür spricht (BGE108 Ia 252 E. 5a S. 255; <ref-ruling> E. 2a S. 293 f.; ASA 63 836 E. 2a). Wenn sich eine Person abwechslungsweise an zwei Orten aufhält, ist für die Bestimmung des steuerrechtlichen Wohnsitzes darauf abzustellen, zu welchem Ort sie die stärkeren Beziehungen unterhält (<ref-ruling> E. 4a S. 559 f; <ref-ruling> E. 2 S. 266; <ref-ruling> E. 2b S. 294; 125 I E. 54 E. 2a S. 56). Bei unselbständig erwerbenden Steuerpflichtigen ist das gewöhnlich der Ort, wo sie für längere oder unbestimmte Zeit Aufenthalt nehmen, um von dort aus der täglichen Arbeit nachzugehen, ist doch der Zweck des Lebensunterhalts dauernder Natur (<ref-ruling> E. 2b S. 56 ff.; ASA 63 836 E. 2a; ferner Locher/Locher, a.a.O., § 3, I B, 2b Nr. 7, 11, 17, 18 19). Der Mittelpunkt der Lebensinteressen bestimmt sich für die Steuerhoheit nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich diese Interessen erkennen lassen, nicht nach den bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person. Auf die gefühlsmässige Bevorzugung eines Ortes kommt es nicht an; der steuerrechtliche Wohnsitz ist insofern nicht frei wählbar (<ref-ruling> E. 3 S. 466; <ref-ruling> E. 2b S. 294). Die Frage, zu welchem der Aufenthaltsorte die steuerpflichtige Person die stärkeren Beziehungen unterhält, ist jeweils auf Grund der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.
Bei verheirateten Personen mit Beziehungen zu mehreren Orten werden die persönlichen und familiären Kontakte zum Ort, wo sich ihre Familie (Ehegatte und Kinder) aufhält, als stärker erachtet als diejenigen zum Arbeitsort, wenn sie in nicht leitender Stellung unselbständig erwerbstätig sind und täglich oder an den Wochenenden regelmässig an den Familienort zurückkehren. Demnach unterstehen verheiratete Pendler oder Wochenaufenthalter grundsätzlich ausschliesslich der Steuerhoheit desjenigen Kantons, in dem sich ihre Familie aufhält (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 56 f.; ASA 63 836 E. 2; Locher/Locher, a.a.O., § 3, I B, 2a Nr. 2, 5, 9 10, 17, 18; für Ehegatten mit unterschiedlichen Hauptsteuerdomizilen: vgl. StE 2004 A 24.24.3 Nr. 2 E. 3; <ref-ruling> E. 5b S. 18 f.; ASA 71 558 E. 2, je mit Hinweisen); anders verhält es sich nur, wenn sie in leitender Stellung tätig sind (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 56 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 16 unten; <ref-ruling> E. 4a S. 560; NStP 56, 82 E. 2-3, je mit weiteren Hinweisen; Locher/Locher, a.a.O., § 3, I B, 2a Nr. 13 und § 3, I B, 1b Nr. 3-18).
Diese Praxis findet auch auf ledige Personen Anwendung, zählt die Rechtsprechung doch Eltern und Geschwister ebenfalls zur Familie des Steuerpflichtigen. Allerdings werden die Kriterien, nach denen das Bundesgericht entscheidet, wann anstelle des Arbeitsorts der Aufenthaltsort der Familie als Hauptsteuerdomizil anerkannt werden kann, besonders streng gehandhabt; dies folgt aus der Erfahrung, dass die Bindung zur elterlichen Familie regelmässig lockerer ist als jene unter Ehegatten. Bei ledigen Steuerpflichtigen ist vermehrt noch als bei verheirateten Personen zu berücksichtigen, ob weitere als nur familiäre Beziehungen zum einen oder anderen Ort ein Obergewicht begründen. Dadurch erhält der Grundsatz, wonach das Hauptsteuerdomizil von Unselbständigerwerbenden am Arbeitsort liegt, grösseres Gewicht: Selbst wenn ledige Steuerpflichtige allwöchentlich zu den Eltern oder Geschwistern zurückkehren, können die Beziehungen zum Arbeitsort überwiegen. Dies kann namentlich dann zutreffen, wenn sie sich am Arbeitsort eine Wohnung eingerichtet haben oder dort über einen besonderen Freundes- und Bekanntenkreis verfügen. Besonderes Gewicht haben in diesem Zusammenhang auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses und das Alter des Steuerpflichtigen (Urteil 2P.179/2003 vom 17. Juni 2004 E. 2.3, fz. Übers. in RDAF 2004 II 281 ff.; <ref-ruling> E. 2b/bb S. 57, je mit Hinweisen; Locher/Locher, a.a.O., § 3, I B, 2b Nr. 32 und 27).
2.3 In Bezug auf die Beweisführung sind folgende Grundsätze massgebend: Der Umstand, dass der unverheiratete Steuerpflichtige vom Ort aus, wo er sich während der Woche aufhält, eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt, begründet nach der Rechtsprechung die natürliche Vermutung, dass der Steuerpflichtige dort sein Steuerdomizil hat. Diese Vermutung lässt sich nur entkräften, wenn er regelmässig, mindestens ein Mal pro Woche, an den Ort zurückkehrt, wo seine Familie lebt, mit welcher er aus bestimmten Gründen besonders eng verbunden ist, und wo er andere persönliche und gesellschaftliche Beziehungen pflegt (vgl. Urteil 2P.179/2003 E. 2.4 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3a S. 58; Locher/Locher, a.a.O., § 3, I B, 2b Nr. 32 und 27).
2.3 In Bezug auf die Beweisführung sind folgende Grundsätze massgebend: Der Umstand, dass der unverheiratete Steuerpflichtige vom Ort aus, wo er sich während der Woche aufhält, eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt, begründet nach der Rechtsprechung die natürliche Vermutung, dass der Steuerpflichtige dort sein Steuerdomizil hat. Diese Vermutung lässt sich nur entkräften, wenn er regelmässig, mindestens ein Mal pro Woche, an den Ort zurückkehrt, wo seine Familie lebt, mit welcher er aus bestimmten Gründen besonders eng verbunden ist, und wo er andere persönliche und gesellschaftliche Beziehungen pflegt (vgl. Urteil 2P.179/2003 E. 2.4 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3a S. 58; Locher/Locher, a.a.O., § 3, I B, 2b Nr. 32 und 27).
3. Nach Ansicht des Beschwerdeführers befindet sich sein Hauptsteuerdomizil in C._ (GR), wo ihm eine Eigentumswohnung gehört. Allerdings hat er mindestens ebenso wichtige Beziehungen zu D._ (GR), wo seine Eltern und seine Partnerin leben, und zu E._ (GR), wo seine Partnerin über ein Maiensäss verfügt. Entsprechend bestätigten die Eltern des Beschwerdeführers zuhanden des Kantonalen Steueramtes Zürich am 1. März 2004, dass ihr Sohn "ausnahmslos jedes Wochenende für 3 Nächte in Graubünden zwischen D._-C._-E._ verbringt, weilt er nicht gerade in den Ferien oder bei der Arbeit irgendwo in der weiten Welt". Ebenso aus der detaillierten "Sachdarstellung Aufenthalt Wochenende GR 2003" des Beschwerdeführers erhellt, dass er nur 10 von 52 Wochenenden in C._ verbrachte und sich mehrheitlich in D._ (27) oder in E._ (12) bzw. an diversen andern Orten im Kanton Graubünden (3) aufhielt. Daraus ist wohl die enge Beziehung des Beschwerdeführers zum Kanton Graubünden insgesamt ersichtlich, nicht aber der behauptete Lebensmittelpunkt in C._. Ein noch eher plausibles Hauptsteuerdomizil befände sich in D._ (in der staatsrechtlichen Beschwerde wird als Postzustelldomizil der W._strasse in D._ angegeben), nachdem sämtliche Rechnungen für Autokosten auf Garagen bzw. Tankstellen aus diesem Grossraum stammen und die Barbezüge bei der Graubündner Kantonalbank ebenfalls mehrheitlich in D._ (nur zweimal im Engadin, nämlich C._ bzw. F._) erfolgten. Ein solches wird aber nicht behauptet, geschweige denn schlüssig dargetan. Alle diese Unterlagen - wie auch die umfangreiche Liste des "Freundes- und Bekanntenkreises in Graubünden" - vermögen über den konkreten Mittelpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers nichts auszusagen. Deshalb ist der ihm obliegende Gegenbeweis (vgl. 2.3) misslungen, und es bleibt bei der natürlichen Vermutung, wonach sich das Hauptsteuerdomizil des Beschwerdeführers in der Steuerperiode 2003 an seinem Arbeitsort B._ befand.
3. Nach Ansicht des Beschwerdeführers befindet sich sein Hauptsteuerdomizil in C._ (GR), wo ihm eine Eigentumswohnung gehört. Allerdings hat er mindestens ebenso wichtige Beziehungen zu D._ (GR), wo seine Eltern und seine Partnerin leben, und zu E._ (GR), wo seine Partnerin über ein Maiensäss verfügt. Entsprechend bestätigten die Eltern des Beschwerdeführers zuhanden des Kantonalen Steueramtes Zürich am 1. März 2004, dass ihr Sohn "ausnahmslos jedes Wochenende für 3 Nächte in Graubünden zwischen D._-C._-E._ verbringt, weilt er nicht gerade in den Ferien oder bei der Arbeit irgendwo in der weiten Welt". Ebenso aus der detaillierten "Sachdarstellung Aufenthalt Wochenende GR 2003" des Beschwerdeführers erhellt, dass er nur 10 von 52 Wochenenden in C._ verbrachte und sich mehrheitlich in D._ (27) oder in E._ (12) bzw. an diversen andern Orten im Kanton Graubünden (3) aufhielt. Daraus ist wohl die enge Beziehung des Beschwerdeführers zum Kanton Graubünden insgesamt ersichtlich, nicht aber der behauptete Lebensmittelpunkt in C._. Ein noch eher plausibles Hauptsteuerdomizil befände sich in D._ (in der staatsrechtlichen Beschwerde wird als Postzustelldomizil der W._strasse in D._ angegeben), nachdem sämtliche Rechnungen für Autokosten auf Garagen bzw. Tankstellen aus diesem Grossraum stammen und die Barbezüge bei der Graubündner Kantonalbank ebenfalls mehrheitlich in D._ (nur zweimal im Engadin, nämlich C._ bzw. F._) erfolgten. Ein solches wird aber nicht behauptet, geschweige denn schlüssig dargetan. Alle diese Unterlagen - wie auch die umfangreiche Liste des "Freundes- und Bekanntenkreises in Graubünden" - vermögen über den konkreten Mittelpunkt der Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers nichts auszusagen. Deshalb ist der ihm obliegende Gegenbeweis (vgl. 2.3) misslungen, und es bleibt bei der natürlichen Vermutung, wonach sich das Hauptsteuerdomizil des Beschwerdeführers in der Steuerperiode 2003 an seinem Arbeitsort B._ befand.
4. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde gegenüber dem Kanton Zürich abzuweisen. Dasselbe gilt, soweit sie sich gegen den Kanton Graubünden richtet, nachdem dieser für die Steuerperiode 2003 gar nicht die unbeschränkte Steuerpflicht beansprucht.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verb. mit Art 153 und 153a OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Kantone Zürich und Graubünden wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen die Kantone Zürich und Graubünden wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Steueramt Zürich, der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. April 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
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