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| 2,010 |
de
|
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Dem Beschwerdeführer, der seit dem Urteil 6B_37/2010 vom 29. März 2010 weiss, dass er vor Bundesgericht einen Kostenvorschuss zu bezahlen hat, so dass seine entsprechenden Ausführungen unbehelflich sind (vgl. act. 10 und 12), wurden mit Verfügungen vom 1. Juni und 21. Juni 2010 eine Frist bis 22. Juni 2010 bzw. die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist bis 12. Juli 2010 eingeräumt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Der Kostenvorschuss wurde nicht geleistet. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Die mutwillige Art der Prozessführung ist bei der Gerichtsgebühr zu berücksichtigen (<ref-law>).
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Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juli 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn
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CH_BGer_011
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Federation
| 142 | 27 | 378 | null |
nan
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|
|
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| 2,010 |
de
|
Nach Einsicht
in die ausdrücklich als subsidiäre Verfassungsbeschwerde bezeichnete und als solche entgegengenommene Eingabe gegen den Entscheid vom 5. Juli 2010 des Obergerichts von Appenzell Ausserrhoden, das auf eine Rechtsverweigerungsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen seine Verpflichtung zur Bezahlung von reduzierten Kinderunterhaltsbeiträgen (Fr. 700.-- statt Fr. 800.-- für jedes der beiden Kinder) nicht eingetreten ist,
in das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege,
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in Erwägung,
dass die Verfassungsbeschwerde zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Schadenersatzforderungen gegen den Kanton Appenzell Ausserrhoden geltend macht, weil diese Forderungen nicht Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildeten und daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein können,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass ausserdem in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Beschwerde gegen einen auf mehreren selbstständigen Begründungen beruhenden Entscheid richtet, auf Grund jeder dieser Begründungen darzutun ist, inwiefern der kantonale Entscheid verfassungswidrig sein soll (<ref-ruling> E. 6),
dass das Obergericht im Entscheid vom 5. Juli 2010 erwog, einerseits enthalte die kantonale Beschwerdeschrift - trotz entsprechender Aufforderung durch das Obergericht - keinen klaren Beschwerdeantrag, anderseits habe der Beschwerdeführer nicht dargetan, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid einen der drei in <ref-law>/AR abschliessend genannten Beschwerdegründe erfüllen soll, insbesondere lasse sich den Beschwerdevorbringen keine Willkür als Akt der Rechtsverweigerung entnehmen, der Beschwerdeführer beschränke sich vielmehr auf unsubstantiierte Vorwürfe gegen den Kantonsgerichtspräsidenten, weshalb auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht einzutreten sei,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die beiden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der angefochtene Entscheid vom 5. Juli 2010 verfassungswidrig sein soll,
dass offenbleiben kann, ob gegen den obergerichtlichen Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen offen gestanden hätte, weil auch dieses Rechtsmittel mangels einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG) unzulässig wäre,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht von Appenzell Ausserrhoden schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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|
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| 2,011 |
fr
|
Vu:
le recours en matière civile exercé par X._ contre le jugement rendu le 20 mars 2009 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois dans la cause susmentionnée;
l'ordonnance du 5 mai 2011 rejetant la demande d'assistance judiciaire du recourant et indiquant à celui-ci qu'il sera invité, par ordonnance séparée, à verser au Tribunal fédéral une avance de frais de 12'000 fr.;
l'ordonnance du Juge instructeur du 10 mai 2011 fixant le délai pour effectuer l'avance de frais au 25 mai 2011;
l'ordonnance du Juge instructeur du 3 juin 2011 accordant au recourant un délai supplémentaire non prolongeable au 14 juin 2011 pour verser cette avance;
l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 22 juin 2011, constatant que l'avance de frais n'a pas été payée dans le délai imparti;
|
considérant:
que le défaut de paiement de l'avance de frais requise commande de déclarer le recours irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);
qu'il convient d'appliquer la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>;
|
par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 24 juin 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Corboz Ramelet
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CH_BGer_004
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Federation
| 127 | 24 | 334 |
civil_law
|
nan
|
[]
|
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|
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| 2,011 |
de
|
In Erwägung,
dass B._ mit Eingabe vom 21. März 2011 (Poststempel) Beschwerde gegen drei Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 4. März 2011 erhoben hat,
dass das Bundesgericht den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. März 2011 aufgefordert hat, bis spätestens am 11. April 2011 einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- zu bezahlen,
dass die als Gerichtsurkunde an die vom Beschwerdeführer angegebene Adresse versandte Verfügung nach Ablauf der Abholfrist am 7. April 2011 als "Nicht abgeholt" an das Bundesgericht zurückgelangt ist,
dass diese Verfügung gemäss <ref-law> als zugestellt gilt (vgl. <ref-ruling> E. 4 f. S. 51 f.; <ref-ruling> E. 1.2.3 S. 399; je mit weiteren Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss innert Frist nicht geleistet hat,
dass dem Beschwerdeführer daher gemäss <ref-law> eine Nachfrist zur Bezahlung des Vorschusses bis zum 10. Mai 2011 angesetzt wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde (Verfügung vom 21. April 2011),
dass diese wiederum als Gerichtsurkunde an die vom Beschwerdeführer angegebene Adresse versandte Verfügung nach erfolglosem Zustellversuch vom 5. Mai 2011 ebenfalls an das Bundesgericht zurückgelangt ist,
dass diese Verfügung gemäss <ref-law> ebenso als zugestellt gilt,
dass das Bundesgericht den Beschwerdeführer hierauf in einer Mitteilung ausdrücklich hingewiesen und ihm die Verfügung vom 21. April 2011 nochmals (mit A-Post) zugestellt hat,
dass der Beschwerdeführer den ihm auferlegten Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist (Verfügung vom 21. April 2011) nicht geleistet hat,
dass deshalb gestützt auf <ref-law> auf die Beschwerde wegen offensichtlicher Unzulässigkeit im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass auf eine Kostenauflage für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber verzichtet wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Mai 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz
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CH_BGer_008
|
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| null | null | null |
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|
nan
|
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|
|
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| 2,007 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdegegner) arbeitete seit Juli 1990 als Bauarbeiter. Am 15. Mai 1996 wurde er von einem Hund angefallen und in den Oberschenkel gebissen. Danach klagte er über Hitzegefühle, Schwindel, Übelkeit und Kopfschmerzen. Er wurde vom behandelnden Arzt für einige Tage arbeitsunfähig geschrieben. Der Arzt sagte als Zeuge aus, der Beschwerdegegner habe unerwartet heftig auf den Hundebiss reagiert, wobei die Beschwerden dem vegetativen Nervensystem zuzuordnen seien.
Noch während der Rekonvaleszenz erlitt der Beschwerdegegner am 6. Juni 1996 einen zweiten Unfall. Ein Lavasteingrill "Barbecue 6000" - hergestellt und vertrieben von der X._ AG (Beschwerdeführerin) - fing Feuer, als er von einer Benutzerin auf dem Balkon in Betrieb genommen wurde. Das Feuer griff auf das Haus über. Der Beschwerdegegner, der im gleichen Haus wohnte, konnte sich zunächst in Sicherheit bringen, versuchte dann aber, zusammen mit anderen Hausbewohnern den Brand zu löschen. Dabei stürzte er von einem Balkongeländer rund 5 Meter in die Tiefe auf einen Vorplatz. Die Ärzte des Inselspitals Bern diagnostizierten eine Hirnerschütterung, eine Rückenkontusion sowie eine Unterlappenatelektase rechts. Läsionen oder Frakturen wurden nicht nachgewiesen, das initiale Computertomogramm des Gehirns war unauffällig. Der Beschwerdegegner klagte über Beschwerden, welche die behandelnden Ärzte zusammenfassend als psychische, posttraumatische Belastungsstörung mit Konversionsneurose diagnostizierten. Organische Schäden oder objektiv medizinisch fassbare Behinderungen wurden ausgeschlossen.
Trotz multipler, umfassender Therapieversuche nahm der Beschwerdegegner seine Tätigkeit als Bauarbeiter nicht wieder auf. Er geht seit den beiden Unfällen keiner Erwerbstätigkeit mehr nach und lebt von einer Invalidenrente und einer Pensionskassenrente seines ehemaligen Arbeitgebers. Zudem wird er vom Sozialdienst Interlaken unterstützt. Die Suva erbrachte bis Anfang März 1997 Taggeldleistungen. Danach stellte sie die Leistungen ein mit der Begründung, die psychischen Beschwerden des Beschwerdegegners seien nicht mehr kausal auf das Unfallereignis zurückzuführen.
Trotz multipler, umfassender Therapieversuche nahm der Beschwerdegegner seine Tätigkeit als Bauarbeiter nicht wieder auf. Er geht seit den beiden Unfällen keiner Erwerbstätigkeit mehr nach und lebt von einer Invalidenrente und einer Pensionskassenrente seines ehemaligen Arbeitgebers. Zudem wird er vom Sozialdienst Interlaken unterstützt. Die Suva erbrachte bis Anfang März 1997 Taggeldleistungen. Danach stellte sie die Leistungen ein mit der Begründung, die psychischen Beschwerden des Beschwerdegegners seien nicht mehr kausal auf das Unfallereignis zurückzuführen.
B. B.a Am 31. August 2004 machte der Beschwerdegegner beim Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises XI Interlaken-Oberhasli gegen die Beschwerdeführerin teilklageweise seinen bisherigen Erwerbsausfall (Fr. 207'176.--, eventuell Fr. 99'324.--), den bisher entstandenen Haushaltsschaden (Fr. 87'245.--) sowie eine Genugtuung (Fr. 50'000.-- übersteigend) aus dem zweiten Unfallereignis vom 6. Juni 1996 geltend. Weitere Ansprüche behielt er sich vor.
Die Beschwerdeführerin schloss auf Klageabweisung und verlangte widerklageweise die Feststellung, dass dem Beschwerdegegner keine die Teilklage übersteigende Forderung zustehe.
Der Gerichtspräsident beschränkte das Verfahren auf die Fragen der Kausalität und der Verjährung. Mit Urteil vom 31. Oktober 2005 verneinte er die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen einer allfälligen Fehlerhaftigkeit des Grills bzw. dem Grillbrand und dem zweiten Unfallereignis und wies die Klage ab (Ziffer 1). Die Widerklage wies er zurück (Ziffer 2).
B.b Dagegen appellierte der Beschwerdegegner an das Obergericht des Kantons Bern und beantragte die Aufhebung von Ziffer 1 des erstinstanzlichen Urteils und die Feststellung, dass das Unfallgeschehen vom 6. Juni 1996 für seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen kausal sei. Die Beschwerdeführerin schloss sich der Appellation an und verlangte die Bestätigung von Ziffer 1 und die Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils und die vollumfängliche Gutheissung des Widerklagebegehrens.
Mit Urteil vom 16. Januar 2007 hob das Obergericht, Appellationshof, 2. Zivilkammer, das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurück (Dispositiv Ziffer 1). Es stellte fest, dass der Grillbrand für das Unfallgeschehen vom 6. Juni 1996 und dieses wiederum für die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdegegners natürlich und adäquat kausal seien (E. III/B/4 ff., Dispositiv Ziffer 2). Sodann wies es die Vorinstanz an, auf die Widerklage einzutreten und das Widerklagebegehren materiell zu prüfen (Dispositiv Ziffer 3). Die erstinstanzlichen Kosten schlug es zur Hauptsache (Dispositiv Ziffer 4) und entschied über die obergerichtlichen Gerichts- und Parteikosten (Dispositiv Ziffern 5 und 6).
Mit Urteil vom 16. Januar 2007 hob das Obergericht, Appellationshof, 2. Zivilkammer, das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurück (Dispositiv Ziffer 1). Es stellte fest, dass der Grillbrand für das Unfallgeschehen vom 6. Juni 1996 und dieses wiederum für die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdegegners natürlich und adäquat kausal seien (E. III/B/4 ff., Dispositiv Ziffer 2). Sodann wies es die Vorinstanz an, auf die Widerklage einzutreten und das Widerklagebegehren materiell zu prüfen (Dispositiv Ziffer 3). Die erstinstanzlichen Kosten schlug es zur Hauptsache (Dispositiv Ziffer 4) und entschied über die obergerichtlichen Gerichts- und Parteikosten (Dispositiv Ziffern 5 und 6).
C. Die Beschwerdeführerin erhob Beschwerde in Zivilsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts vom 16. Januar 2007 sei bezüglich seiner Ziffern 1, 2, 4-6 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid am 16. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren nach dem BGG (<ref-law>).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid am 16. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren nach dem BGG (<ref-law>).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1).
2.1 Die Beschwerde (in Zivilsachen) ist zulässig gegen Endentscheide, mithin solche, die das Verfahren abschliessen (<ref-law>). Sie ist ferner zulässig gegen Teilentscheide. Als solcher gilt ein Entscheid, der nur einen Teil der gestellten Begehren behandelt, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder der das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen abschliesst (<ref-law>).
Der vorliegend angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab. Es handelt sich demnach nicht um einen Endentscheid, ebenso wenig um einen Teilentscheid, weist er doch die Sache sowohl betreffend die Hauptklage als auch betreffend die Widerklage zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurück. Er behandelt bloss eine materielle Vorfrage, nämlich diejenige des Kausalzusammenhangs als eine der Haftungsvoraussetzungen. Damit erweist er sich als Zwischenentscheid (vgl. <ref-ruling> E. 2).
2.2 Gegen einen Zwischenentscheid, der - wie der vorliegende - nicht eine Frage der Zuständigkeit oder des Ausstands behandelt, ist die Beschwerde nur in zwei Fällen zulässig: Erstens, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>). Dies trifft vorliegend offensichtlich nicht zu und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Zweitens, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). Damit hat der Gesetzgeber die Vorschrift von Art. 50 OG übernommen (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4334 [im Folgenden: "Botschaft"]). Die diesbezügliche Rechtsprechung behält demnach Geltung.
Nach dieser Rechtsprechung bildet die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme, die restriktiv zu handhaben ist. Dies umso mehr, als die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Zwischenentscheid nicht selbständig anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft nach freiem Ermessen, ob die Voraussetzung nach <ref-law>, dass bei einer Gutheissung der Beschwerde ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, erfüllt ist (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 92).
Auf eine Beschwerde ist von vornherein nicht einzutreten, wenn der Beschwerdeführer überhaupt nicht dartut, weshalb die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt seien und die Eintretensfrage schlechthin ignoriert. Wenn er aber geltend macht, die Voraussetzung des <ref-law> sei erfüllt, ist zu differenzieren: Geht bereits aus dem angefochtenen Urteil oder der Natur der Sache hervor, dass ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erforderlich sein wird, darf auf lange Ausführungen verzichtet werden. Andernfalls hat der Beschwerdeführer im Einzelnen darzutun, welche Tatfragen offen sind und welche weitläufigen Beweiserhebungen in welchem zeitlichen und kostenmässigen Umfang erforderlich sind. Zudem hat er unter Aktenhinweis darzulegen, dass er die betreffenden Beweise im kantonalen Verfahren bereits angerufen oder entsprechende Anträge in Aussicht gestellt hat (<ref-ruling> E. 1a S. 92; Urteil 4A.35/2007 vom 2. Mai 2007 E. 2).
2.2.1 Was die Voraussetzung betrifft, dass das Bundesgericht bei einer Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid fällen könnte, würde die Gutheissung der Beschwerdeanträge vorliegend hauptsächlich bedeuten, dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Grillbrand und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdegegners verneint und damit die Klage abgewiesen würde. Hinsichtlich der Hauptklage würde damit ein Endentscheid herbeigeführt. Damit wäre aber noch nicht über die Widerklage entschieden, mit der die Beschwerdeführerin zur Beseitigung des gegnerischen Nachklagevorbehalts die negative Feststellung verlangt hatte, dass dem Beschwerdegegner keine die von ihm erhobene Teilklage übersteigende Forderung zusteht. Die Ziffer 3 des obergerichtlichen Entscheids, welche die Erstinstanz anweist, auf die Widerklage einzutreten und das Widerklagebegehren materiell zu prüfen, hat die Beschwerdeführerin nicht angefochten, obwohl sie es an sich in der Hand gehabt hätte, auch die Aufhebung dieser Entscheidziffer und die Gutheissung der Widerklage zu beantragen. Dem Bundesgericht ist es daher wegen der Bindung an die Parteianträge (<ref-law>) verwehrt, über das Schicksal der Widerklage zu entscheiden und das Verfahren bleibt daher bezüglich der Widerklage vor der ersten Instanz, an die das Verfahren von der Vorinstanz insoweit zurückgewiesen wurde, hängig. Mit Bezug auf das gesamte Verfahren gesehen würde der bundesgerichtliche Entscheid daher lediglich einen Teilentscheid darstellen und nicht einen Endentscheid.
Ein solcher Teilentscheid des Bundesgerichts ist indessen - unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen kantonale Teilentscheide im Hinblick auf die Zulassung ihrer selbständigen Anfechtung nach <ref-law> einem Endentscheid gleichgestellt werden - einem Endentscheid gleichzustellen. Ein solcher Fall liegt namentlich vor, wenn der Entscheid - wie hier - lediglich einen Teil der im Verfahren gestellten Rechtsbegehren behandelt, sofern diese unabhängig von den anderen beurteilt werden, mithin Gegenstand eines selbständigen Verfahrens hätten bilden können (echter Teilentscheid im Falle der objektiven Klagenhäufung; <ref-law>; Botschaft, a.a.O., S. 4332; von Werdt, in Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum BGG, Bern 2007, N. 3 zu <ref-law>). Bei einem Entscheid über eine Teilklage, wie er im vorliegenden Verfahren beantragt wird, trifft dies durchwegs zu, so dass der bei einer Gutheissung der vorliegenden Beschwerde ergehende endgültige Entscheid über die Teilklage (Hauptklage) als Endentscheid anzusehen wäre (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4333), auch wenn er nur das selbständige Hauptklagebegehren endgültig erledigen kann. Die Voraussetzung von <ref-law>, wonach die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen kann, ist damit als erfüllt zu betrachten.
Aus prozessökonomischer Sicht ist dabei weiter zu berücksichtigen, dass vorliegend die Erwägungen des Bundesgerichts im Falle der Gutheissung der Beschwerde wegen Verneinung des adäquaten Kausalzusammenhanges faktisch auch für die Beurteilung der Widerklage verbindliche Wirkung entfalten würden:
Zwar würde das Bundesgericht die Hauptklage diesfalls abweisen, und erginge weder für die Haupt- noch für die Widerklage ein Rückweisungsentscheid, an dessen rechtliche Begründung die kantonale Instanz bei der Neubeurteilung gebunden wäre (vgl. dazu der nicht mehr in Kraft stehende Art. 66 OG, dessen Regelung auch unter dem BGG weiter gilt [Botschaft, a.a.O., S. 4346]; <ref-ruling> E. 4.2; <ref-ruling> E. 2a S. 423; <ref-ruling> E. 4a, je mit Hinweisen). Da die Widerklage sich gegen Forderungen richtet, die vom Beschwerdegegner aus dem selben Ereignis abgeleitet werden, würde indessen eine abweichende Beurteilung der Adäquanzfrage im Rahmen des Entscheids über die Widerklage, d.h. eine den adäquaten Kausalzusammenhang bejahende Entscheidung - vorbehältlich neuer tatsächlicher Grundlagen, soweit deren Einbringung in das Verfahren nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig ist - einen unauflösbaren Widerspruch zur Begründung des Bundesgerichts für die Abweisung der Hauptklage schaffen. Ein entsprechendes Urteil wäre leicht anfechtbar und könnte keinen Bestand haben. Mit anderen Worten verbliebe der ersten Instanz bei Gutheissung der vorliegenden Beschwerde faktisch kaum eine andere Möglichkeit als auch die Widerklage gutzuheissen. - Ein diesbezüglicher Nichteintretensentscheid, wie ihn der erstinstanzlich entscheidende Gerichtspräsident am 31. Oktober 2005 gefällt hat, wäre dagegen nicht angebracht, da die Beschwerdeführerin angesichts des nicht identischen Streitgegenstands von Klage und Widerklage (vgl. zum Begriff des Streitgegenstands Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, S. 215 Rz. 16 ff.; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, Rz. 374 ff., 392) nach wie vor ein Interesse an der mit der Widerklage begehrten Feststellung hat.
2.2.2 Zur Frage, ob ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde, legt die Beschwerdeführerin lediglich dar, dass sich ein äusserst "umfangreiches und komplexes Prüfungsprogramm" ergeben würde. So wäre ihren Ausführungen nach die medizinisch komplexe Frage zu klären, inwieweit die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit bzw. Beeinträchtigung des Beschwerdegegners zur Führung des Haushalts unter Berücksichtigung von Fremdfaktoren und der im Zeitpunkt des Zweitunfalls bestehenden Arbeitsunfähigkeit unfallkausal wäre. Ferner wäre das Ausmass des Erwerbs- und Haushaltsschadens sowie der Genugtuung festzusetzen. Der erstinstanzliche Entscheid unterläge wieder der Anfechtung an das Obergericht und das Bundesgericht. Damit sei ein erheblicher Aufwand für die Parteien und die Gerichte verbunden.
Mit diesen Ausführungen geht die Beschwerdeführerin nur rudimentär auf den eigentlichen Darlegungsgegenstand, nämlich dass ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde, ein. Indessen geht aus den von ihr angerufenen Aktenstellen ohne weiteres hervor, dass die Feststellung der strittigen tatsächlichen Grundlagen für den Entscheid über die erhobenen Ansprüche ein mit erheblichem Aufwand verbundenes Beweisverfahren erfordern würde, wenn das Verfahren gemäss dem angefochtenen Urteil des Obergerichts fortgeführt werden müsste. Auch die entsprechende Voraussetzung von <ref-law> ist demnach erfüllt und die Beschwerde erweist sich insofern als zulässig.
Mit diesen Ausführungen geht die Beschwerdeführerin nur rudimentär auf den eigentlichen Darlegungsgegenstand, nämlich dass ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde, ein. Indessen geht aus den von ihr angerufenen Aktenstellen ohne weiteres hervor, dass die Feststellung der strittigen tatsächlichen Grundlagen für den Entscheid über die erhobenen Ansprüche ein mit erheblichem Aufwand verbundenes Beweisverfahren erfordern würde, wenn das Verfahren gemäss dem angefochtenen Urteil des Obergerichts fortgeführt werden müsste. Auch die entsprechende Voraussetzung von <ref-law> ist demnach erfüllt und die Beschwerde erweist sich insofern als zulässig.
3. Der Beschwerdegegner belangt die Beschwerdeführerin gestützt auf das Produktehaftpflichtgesetz (PrHG; SR 221.112.944). Nach <ref-law> haftet die herstellende Person (Herstellerin) für den Schaden, wenn ein fehlerhaftes Produkt dazu führt, dass eine Person getötet oder verletzt wird. Soweit das Produktehaftpflichtgesetz nichts anderes vorsieht, gelten die Bestimmungen des Obligationenrechts (<ref-law>).
Von den Haftungsvoraussetzungen wurde von der Vorinstanz einzig diejenige des Kausalzusammenhangs zwischen dem defekten Grill bzw. dem Grillbrand und dem Unfallereignis einerseits und zwischen dem Unfallereignis und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdegegners andererseits beurteilt und bejaht. Die Beschwerdeführerin bestreitet sowohl den natürlichen wie auch den adäquaten Kausalzusammenhang. Zu prüfen ist mithin, ob die behauptete Fehlerhaftigkeit des Grills in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zu den psychischen Beschwerden des Beschwerdegegners steht.
Von den Haftungsvoraussetzungen wurde von der Vorinstanz einzig diejenige des Kausalzusammenhangs zwischen dem defekten Grill bzw. dem Grillbrand und dem Unfallereignis einerseits und zwischen dem Unfallereignis und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdegegners andererseits beurteilt und bejaht. Die Beschwerdeführerin bestreitet sowohl den natürlichen wie auch den adäquaten Kausalzusammenhang. Zu prüfen ist mithin, ob die behauptete Fehlerhaftigkeit des Grills in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zu den psychischen Beschwerden des Beschwerdegegners steht.
4. Ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht dann, wenn das schädigende Verhalten bzw. hier der behauptete Produktefehler für den eingetretenen Schaden eine notwendige Bedingung bildet (conditio sine qua non), d.h. nicht hinweggedacht werden könnte, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2d S. 184; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3a S. 376; <ref-ruling> E. 1 S. 396). Ob ein natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist, beschlägt die tatsächlichen Verhältnisse (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 5.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist an die diesbezüglichen Feststellungen des Sachgerichts - unter Vorbehalt der in Art. 97 bzw. <ref-law> genannten Ausnahmen - gebunden (<ref-law>).
Die Vorinstanz bejahte den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis vom 6. Juni 1996 und der psychischen Beeinträchtigung des Beschwerdegegners. Sie stützte sich dabei auf die fachärztlichen Feststellungen, wonach der Sturz nicht spurlos am Beschwerdegegner vorbeigegangen sei. Gemäss dem behandelnden Arzt habe der Beschwerdegegner nach dem Zweitunfall über neue Symptome geklagt und die bereits vorhandenen Beschwerden hätten sich intensiviert. Nach dem Brand sei nach Aussage des Arztes ein eigentlicher "Sprung" zu verzeichnen gewesen, namentlich hinsichtlich Muskelverkrampfungen, zumal der Beschwerdegegner vor dem Zweitunfall nie über schmerzhafte Verspannungen geklagt habe. Der Hundebiss und der psychische Druck, der auf dem Beschwerdegegner laste, könnten, so die Vorinstanz, die gesundheitliche Beeinträchtigung des Beschwerdegegners begünstigt haben. Die heutigen Beschwerden seien aber durch den Zweitunfall zumindest mit verursacht worden. Dass ein natürlicher Kausalzusammenhang aus medizinischer Sicht bejaht werden müsse, habe auch der Kreisarzt der SUVA ausdrücklich bestätigt.
Die Beschwerdeführerin rügt, dadurch dass die Vorinstanz die umfangreichen medizinischen und fremdenpolizeilichen Akten bei der Prüfung der natürlichen Kausalität (sowie der Adäquanz) schlicht ausser Acht gelassen habe, habe sie das rechtliche Gehör (Begründungspflicht) verletzt und den Sachverhalt willkürlich gewürdigt.
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, da es - wie zu zeigen sein wird - ohnehin an der Adäquanz des Kausalzusammenhanges zwischen der behaupteten Fehlerhaftigkeit des Grills und dem zweiten Unfallereignis fehlt.
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, da es - wie zu zeigen sein wird - ohnehin an der Adäquanz des Kausalzusammenhanges zwischen der behaupteten Fehlerhaftigkeit des Grills und dem zweiten Unfallereignis fehlt.
5. Die Frage nach der Adäquanz des Kausalzusammenhangs ist rechtlicher Natur und unterliegt der freien Prüfung des Bundesgerichts (vgl. <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 4a S. 524).
5.1 Ein Ereignis gilt als adäquate Ursache eines Erfolgs, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolgs also durch das Ereignis als allgemein begünstigt erscheint. Rechtspolitischer Zweck der Adäquanz bildet die Begrenzung der Haftung; es soll aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall (<ref-law>) entschieden werden, ob eine Schädigung billigerweise noch dem Haftpflichtigen zugerechnet werden kann (<ref-ruling> E. 3a mit Verweisen). Dabei genügt haftpflichtrechtlich, dass der Schädiger eine Schadensursache gesetzt hat, ohne die es nicht zum Schaden gekommen wäre, während Mitursachen wie etwa die konstitutionelle Prädisposition der geschädigten Person den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen vermögen (<ref-ruling> E. 3c S. 114 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 89 f.).
5.2 Die Vorinstanz erwog, die Kausalkette führe vom Betrieb des Grills zum Brand, der einen Löschversuch mit Unfall nach sich gezogen habe, woraus schliesslich die psychische Schädigung des Klägers resultiere. Ein solches Geschehen mute nicht exotisch an, könne doch ein Grill ohne weiteres Feuer fangen und einen Brand auslösen. Dass sodann beherzte Menschen bei der Feuerbekämpfung mithelfen würden, erscheine ebenso wenig aussergewöhnlich wie ein damit zusammenhängendes Unfallgeschehen. In einer solchen Situation könne auch nicht von einem groben Selbstverschulden des Geschädigten gesprochen werden. Selbst wenn dem Beschwerdegegner zunächst die Rettung vor dem Feuer gelungen sein sollte, entspreche es der natürlichen Reaktion jedes anständigen Menschen, anderen sich noch in Gefahr befindenden Personen zu helfen. Solange sich jedenfalls noch andere Personen im brennenden Haus aufhielten, sei damit zu rechnen, dass sich jemand zu einer - wenn auch gefährlichen - Rettungsaktion entschliesse.
5.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich unzutreffende Sachverhaltswürdigung und Verletzung der Beweisregel von <ref-law> bei der Feststellung des Unfallhergangs. Insbesondere sei die Annahme offensichtlich aktenwidrig, der Beschwerdegegner habe einen Rettungsversuch zugunsten anderer Personen unternommen. Davon sei in den Akten nirgends die Rede. Der Beschwerdegegner habe auch nie behauptet, er sei davon ausgegangen, es befänden sich noch zu rettende Personen im brennenden Haus. Die entsprechende Annahme sei von der Vorinstanz frei erfunden.
Die Vorinstanz stützte sich zur Klärung des Unfallgeschehens auf den Polizeirapport vom 14. Juni 1996, nachdem der Beschwerdegegner keine Angaben zum Unfallhergang habe machen können und keine Zeugen dazu einvernommen worden seien. In diesem Polizeirapport wird zwar erwähnt, dass das Kind von Frau B._, welche den Grill auf dem Balkon ihrer Wohnung in Betrieb genommen hatte, zur Zeit des Brandausbruchs in einem Zimmer schlief. Dass der Beschwerdegegner von der Existenz dieses Kindes gewusst hatte und dieses retten wollte, geht indes mit keinem Wort daraus hervor. Bezüglich des Beschwerdegegners heisst es im Polizeirapport:
"A._, welcher im gleichen Haus im 2. Stock wohnt und derzeit unfallbedingt arbeitsunfähig ist, schlief in seinem Zimmer. Er erwachte ob des Lärms und der Hektik bei der Familie B._ unten, und er eilte zu Hilfe. Mit weiteren am Brandplatz eintreffenden Leuten zusammen versuchte er mit einem Gartenschlauch den Brand zu bekämpfen. Dabei stieg er im 1. Stock auf das Balkongeländer und stürzte etwa aus 5 m Höhe auf den Vorplatz hinunter."
Damit ist in der Tat nicht nachvollziehbar, gestützt worauf die Vorinstanz eine Rettungsaktion zugunsten anderer Personen annimmt. Bei der Lektüre der entsprechenden Passage des angefochtenen Entscheids fällt denn auch auf, dass die Vorinstanz nicht konkret bezogen auf den Beschwerdegegner ausführt, er habe ein Kind retten wollen, sondern allgemein formuliert, jeder anständige Mensch helfe anderen sich in Gefahr befindenden Personen. Letztlich ist es aber für die hier zu beurteilende Frage der Adäquanz nicht ausschlaggebend, ob der Beschwerdegegner beim Löschungsversuch im Bestreben mithalf, weiteren Sachschaden zu verhindern oder auch Personen zu retten. Dieses Element beschlägt das Motiv seines Handelns und beantwortet nicht die Frage nach der Ursächlichkeit des bei seinem Handeln erlittenen Unfalls. Deshalb kann offen bleiben, ob die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen begründet sind.
5.4 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht fest, dass der Beschwerdegegner nicht unmittelbar durch den wegen des defekten Grills ausgelösten Brand verletzt wurde. Ebenso wenig stürzte er, als er sich vor dem Brand in Sicherheit brachte. Vielmehr entschloss er sich aus freien Stücken, (zusammen mit anderen Personen) den Brand mit einem Gartenschlauch zu bekämpfen. Mit seinem Entschluss, den Brand zu bekämpfen, setzte er eine selbständige Ursache, in deren Verlauf sich der Unfall ereignete. Dieser Unfall kann bei wertender Betrachtung billigerweise nicht mehr dem Hersteller des fehlerhaften Grills zugerechnet werden. Wenn die Vorinstanz argumentiert, es sei nicht aussergewöhnlich, dass beherzte Menschen bei der Feuerbekämpfung mithelfen, so kann damit noch nicht die Adäquanz im vorliegenden Fall begründet werden. Ansonsten müsste von vornherein in jedem Fall ein Schaden, den jemand beim Versuch erleidet, einem anderen zu helfen bzw. die Schädigung eines anderen abzuwenden, dem Verursacher jener Schädigung zugerechnet werden. Eine solchermassen generalisierende Zurechnung führte zu keiner vernünftigen Begrenzung der Haftung. Entsprechend verneinte das Bundesgericht die Adäquanz in einem Fall, in dem ein Hund ein Mädchen verfolgte, und der zu Hilfe eilende Vater stolperte und sich das Bein brach (Urteil vom 10. Februar 1959, zit. bei Brehm, Berner Kommentar, N. 138a und N. 144 zu <ref-law>). Ebenso verwarf es im Rahmen einer Tierhalterhaftung die Adäquanz für den Sturz eines Mannes, den dieser unterwegs zum Versuch erlitt, zwei aufeinander losgehende Kühe zu trennen (BGE 67 II 119 E. 3 S. 123). Aus der kantonalen Rechtsprechung ist der Fall zu erwähnen, bei dem ein Brand zwar infolge eines Werkmangels ausgebrochen war, die Schädigung (Tod eines Feuerwehrmannes) aber bei der Brandbekämpfung eintrat; auch hier wurde die Adäquanz verneint (Urteil des Obergerichts Thurgau vom 27. März 1945, SJZ 1947 S. 159; zit. bei Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1995, § 3 N. 30).
Die Vorinstanz hat deshalb den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem durch den defekten Grill verursachten Brand und dem Unfallereignis vom 6. Juni 1996 bundesrechtswidrig bejaht. Dies rügt die Beschwerdeführerin zu Recht.
5.5 Nachdem es am adäquaten Kausalzusammenhang fehlt, entfällt bereits aus diesem Grund eine Haftung der Beschwerdeführerin und die Klage ist abzuweisen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen.
5.5 Nachdem es am adäquaten Kausalzusammenhang fehlt, entfällt bereits aus diesem Grund eine Haftung der Beschwerdeführerin und die Klage ist abzuweisen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen.
6. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Sache ist sodann zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, vom 16. Januar 2007 wird in den Dispositivziffern 1, 2, 4-6 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, vom 16. Januar 2007 wird in den Dispositivziffern 1, 2, 4-6 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
4. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_004
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| 24 | 5 | 53 |
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| 2,010 |
de
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In Erwägung,
dass die Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach den Beschwerdeführer und dessen Ehefrau mit Entscheid vom 21. Januar 2010 dazu verurteilte, der Beschwerdegegnerin einen Betrag von Fr. 5'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. September 2009 sowie von Fr. 67.-- für Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 1. März 2010 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, das Urteil der Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach vom 21. Januar 2010 anzufechten;
dass eine Beschwerde in Zivilsachen im vorliegenden Fall nicht zulässig ist, weil der erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- (<ref-law>) nicht erreicht wird und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> stellt;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von <ref-law> zu behandeln ist;
dass mit einer solchen Beschwerde ausschliesslich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>);
dass in der Beschwerdeschrift dargelegt werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>);
dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde lediglich die Verletzung einfachen Bundesrechts rügt, ohne dabei darzutun, inwiefern die Vorinstanz dieses willkürlich oder anderweitig unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte angewendet hätte;
dass demzufolge auf die mangels rechtsgenüglicher Begründung offensichtlich unzulässige Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>);
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Mai 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Hurni
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
[]
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| 2,011 |
fr
|
Faits:
A. Dès le 4 novembre 2004, la banque Z._ SA a ouvert à X._ un dépôt de titres et quatre comptes en diverses monnaies. Son client ne lui a pas confié de mandat de gestion de fortune et il ne l'a pas non plus chargée de le conseiller en matière de placements. Il a souscrit au service e-banking qui lui permettrait d'effectuer personnellement des opérations boursières.
B. Le 16 mai 2006, X._ a chargé la banque d'acheter pour son compte cinquante millions d'actions de la société N._ Inc. au prix de 0,0001 dollar étasunien par action, soit globalement 5'000 dollars. Il s'agissait d'actions traitées sur le marché « over the counter », c'est-à-dire hors bourse, destiné aux sociétés qui ne peuvent pas se faire coter sur un marché ordinaire et ne sont pas soumises aux règles ni à la surveillance applicables aux sociétés cotées.
Le 17 mai 2006, soit le lendemain de l'acquisition, la banque a adressé à son client un document intitulé « distribution gratuite de certificats d'option » qui énonçait principalement ce qui suit:
Nous vous informons que N._ Inc. a décidé de distribuer à ses actionnaires de nouveaux certificats d'option liés (« restricted ») N._ Inc.
Pour chaque action N._ Inc. détenue, les actionnaires recevront gratuitement un nouveau certificat d'option lié N._ Inc., pour autant qu'ils renvoient le formulaire-réponse Z._ au plus tard le 22 mai 2006 et la procuration « stock and bond power ».
Les certificats d'option peuvent être exercés du 25 mai au 25 juillet 2006. Un certificat d'option détenu vous donnera le droit d'acquérir 40 actions ordinaires liées N._ Inc. au cours de clôture le jour de réception de votre ordre, avec une réduction de 40%.
En considération du montant modeste de son investissement, X._ n'a pas lu ce document. Néanmoins, le lendemain 18 mai, il a renvoyé à la banque la procuration et la déclaration par laquelle il acceptait de recevoir cinquante millions d'options.
C. Le 12 juillet 2006, la banque a adressé à son client un « avis d'échéance du droit d'option » ainsi libellé:
Conformément aux modalités d'émission, les certificats d'option susmentionnés (50'000'000 warrants) arriveront à échéance le 25 juillet 2006. Les conditions d'exercice sont fixées comme suit:
Type d'option: CALL (American)
Valeur sous-jacente: Actions N._ Inc.
Rapport d'exercice: 1 : 40
Droit d'option: 1 certificat d'option donne le droit d'acquérir 40 actions N._ Inc., lesquelles restent bloquées pour 1 année.
Prix d'exercice: Cours demandé en bourse de la date de dénouement moins 40% de rabais par action N._ Inc.
Négoce: Les certificats d'option ne sont pas négociables.
Frais: L'exercice des options est soumis au timbre fédéral de négociation.
Cours du 7.7.06: Action N._: 0,0001 USD
Si vous désirez exercer le droit d'option, vous voudrez bien nous retourner l'ordre jusqu'au 20 juillet 2006.
Passé ce délai, nous sortirons tous les certificats d'option qui seront dans votre dépôt sans autre avis.
Le 14 juillet 2006, X._ a renvoyé à la banque le formulaire destiné à l'exercice des options, signé, toutefois sans y avoir indiqué le nombre d'actions voulu. Le 18, un collaborateur de la banque l'a interpellé par téléphone; il a alors déclaré vouloir acquérir la totalité des actions proposées en relation avec les certificats d'option, soit deux milliards d'actions nouvelles N._ Inc.
Au 18 juillet 2006, date de réception de l'ordre par la banque, le cours le plus bas de l'action s'est élevé à 0,0003 dollar. Le prix d'exercice global des options s'est ainsi élevé à 360'000 dollars, compte tenu du rabais de 40%. La banque a débité ce montant le 28 juillet.
Dès le 3 août 2006, X._ a contesté cette opération en affirmant que les actions devaient lui être attribuées gratuitement et qu'il n'avait jamais accepté de payer le montant débité.
D. Le lendemain 4 août, X._ étant alors débiteur de la banque, celle-ci lui a adressé un appel de marge auquel il n'a pas donné suite. La banque a réalisé les actions N._ Inc. initialement acquises, qui avaient entre-temps été regroupées de cinquante millions à 2'500'000 titres.
Les actions souscrites en juillet 2006 furent elles aussi réunies, par regroupements successifs, de deux milliards à un seul titre.
Le 3 juillet 2007, X._ a fait notifier à la banque un commandement de payer aux montants de 442'372 fr. et 40'000 fr., respectivement avec intérêts dès le 2 août 2006 et le 28 juin 2007. La banque a fait opposition.
X._ a entrepris aux Etats-Unis des démarches contre N._ Inc. et les administrateurs de cette société. Une transaction est intervenue le 2 août 2007. X._ a obtenu le versement de 39'820 dollars et supporté des frais d'avocat au total de 48'521,60 dollars.
E. Le 14 mai 2008, X._ a ouvert action contre Z._ SA devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. La défenderesse devait être condamnée à payer 442'372 fr., contrevaleur de 360'000 dollars au taux du 28 juin 2007, et 9'113 fr.80, contrevaleur au taux du 14 mai 2008 des frais d'avocat non couverts par le versement de N._ Inc. A concurrence de ces sommes, le tribunal devait donner mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer. Le demandeur reprochait à la banque de ne pas l'avoir dûment informé des modalités et des risques de l'investissement accompli en juillet 2006.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Le tribunal s'est prononcé par jugement du 11 mai 2010; il a rejeté l'action.
Statuant le 18 mars 2011 sur l'appel du demandeur, la Cour de justice a confirmé le jugement.
F. Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur saisit le Tribunal fédéral de conclusions identiques à celles prises dans les instances précédentes.
La défenderesse n'a pas été invitée à répondre au recours.
Par ordonnance du 28 juin 2011, le Tribunal fédéral a rejeté une demande d'assistance judiciaire jointe au recours.
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Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF), rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) et en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF). Son auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF); le mémoire de recours a été introduit en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et il satisfait aux exigences légales (art. 42 al. 1 à 3 LTF).
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF); les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (art. 99 al. 1 LTF). Le tribunal peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires aux termes de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 252), ou établies en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).
2. Le demandeur prétend avoir subi un dommage correspondant au montant total investi le 18 juillet 2006 dans l'acquisition de deux milliards d'actions N._ Inc., augmenté de frais d'avocats qu'il a vainement engagés, aux Etats-Unis, en vue de récupérer ce placement. Il tient la défenderesse pour responsable de ce dommage, faute de l'avoir averti des risques encourus, et il lui en demande réparation. Au regard de l'art. 398 al. 2 CO concernant la responsabilité du mandataire, le succès de l'action suppose que la défenderesse se soit écartée d'une bonne et fidèle exécution de ses obligations contractuelles.
3. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la banque qui s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'un investisseur, sans se charger d'un mandat de gestion, n'est pas tenue à une sauvegarde générale des intérêts de son client. En principe, la banque ne doit alors fournir des renseignements que si son client le lui demande. L'étendue du devoir d'information se détermine d'après les connaissances et l'expérience du client, qui n'a pas besoin d'être informé s'il connaît déjà les risques liés aux placements qu'il opère; s'il apparaît qu'il n'a pas connaissance des risques auxquels il s'expose, la banque doit l'y rendre attentif. L'étendue de ce devoir s'apprécie plus sévèrement lorsque le client spécule non seulement avec ses propres avoirs mais aussi avec des crédits ouverts par la banque (<ref-ruling> consid. 7.1.1 p. 102; <ref-ruling> consid. 5a p. 335).
Lorsque le client adresse à la banque des ordres précis et inconditionnels, celle-ci n'assume en principe aucun devoir d'information car le client montre alors qu'il n'a pas besoin de l'information et des conseils de la banque, et qu'il ne les souhaite pas. Un devoir d'information ne subsiste que dans des situations exceptionnelles, soit lorsque la banque, en faisant preuve de l'attention requise, a reconnu ou aurait dû reconnaître que le client n'a pas identifié un danger lié au placement, ou lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est développé dans le cadre d'une relation d'affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s'il ne le demande pas explicitement (<ref-ruling> consid. 7.1.2 p. 103; <ref-ruling> consid. 4.1.1 p. 380).
4. L'art. 11 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1) impose lui aussi un devoir d'information au négociant de titres, et son client peut faire valoir, le cas échéant et à l'appui d'une demande de dommages-intérêts élevée contre le négociant, que ce devoir a été méconnu. L'information doit porter sur les risques que comportent en général les opérations envisagées par le client; elle doit être formulée d'une manière communément intelligible et adaptée à un client présumé peu expérimenté et averti. L'information peut être fournie de manière standardisée avec la remise de notices ou brochures d'information. Pour le surplus, le négociant n'a en principe pas à vérifier si une opération déterminée est adaptée aux besoins et à la situation patrimoniale particulière du client (<ref-ruling> consid. 5 p. 99).
5. Le demandeur n'a confié aucun mandat de gestion à la défenderesse et il n'a sollicité aucune espèce de conseil avant d'entreprendre des opérations sur les titres émis par N._ Inc. Dans les constatations de fait déterminantes, rien ne révèle, non plus, un rapport de confiance particulier entre les parties. Le demandeur usait du service e-banking qui lui permettrait d'effectuer personnellement des opérations boursières, et il n'est pas établi que les collaborateurs de la banque lui aient régulièrement apporté des conseils ou des mises en garde au sujet des valeurs qu'il choisissait pour ses investissements.
A l'appui de ses prétentions en dommages-intérêts, le demandeur insiste sur les particularités de l'opération exécutée le 18 juillet 2006, sur lesquelles, à son avis, la banque aurait dû attirer son attention: la société N._ Inc. était inconnue et n'offrait aucune garantie de prospérité; ses actions négociables étaient traitées sur un marché hors bourse particulièrement exposé aux manipulations de cours; l'exercice des options conduisait à acquérir des actions qui n'étaient pas aussitôt négociables mais au contraire bloquées durant une année, donc sans possibilité de les aliéner pour parer au risque d'une dévaluation; le prix d'exercice, dépendant du cours au moment où la banque recevait l'ordre correspondant, n'était pas connu au moment où l'investisseur donnait cet ordre, et la combinaison d'un prix unitaire très faible avec un nombre de titres très élevé empêchait d'appréhender aisément le prix d'exercice global.
Le demandeur affirme aussi que ce prix global, soit 360'000 dollars, excédait la valeur totale de ses avoirs auprès de la défenderesse, et que l'opération avait donc pour effet de l'endetter envers elle. Or, ce fait n'est pas constaté par la Cour de justice et la décision attaquée indique seulement que le demandeur se trouvait à découvert le 4 août 2006; au regard de l'art. 105 al. 1 LTF, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'étudier lui-même les pièces du dossier auxquelles le demandeur fait référence.
Pour le surplus, la défenderesse n'était pas tenue d'avertir spontanément le demandeur que N._ Inc. était inconnue et que l'achat de ses actions était un placement risqué. Celui qui, tel le demandeur, pratique régulièrement et personnellement des achats et ventes d'actions sait ce qu'est la bourse, et sait aussi, partant, qu'un marché hors bourse n'est pas soumis aux règles de la bourse et n'assure pas les garanties correspondantes. Il importe donc peu, contrairement à l'argumentation présentée, que la défenderesse n'ait pas prouvé la remise d'une notice d'information répondant aux exigences de l'art. 11 LBVM. Enfin, dans ses communications du 17 mai et, surtout, du 12 juillet 2006, la défenderesse a indiqué de manière parfaitement intelligible que le prix à payer dépendrait du cours de l'action à la réception de l'ordre et que les titres acquis demeureraient bloqués durant une année. De son propre aveu, le demandeur n'a pas lu la première de ces communications; de toute évidence, il n'a pas non plus lu attentivement la seconde puisqu'il croyait que les actions nouvelles seraient gratuites. La défenderesse ne pouvait pas discerner cette attitude désinvolte de son client et elle n'en est évidemment pas responsable. Interpellé par un collaborateur de la banque, le demandeur a déclaré vouloir acquérir la totalité des actions proposées en relation avec les options qu'il détenait. Face à la détermination ainsi manifestée, la défenderesse et ses collaborateurs pouvaient croire que leur client maîtrisait l'opération en cause; en conséquence, il ne s'imposait pas de vérifier s'il avait conscience de son coût global et s'il était disposé à l'assumer.
La défenderesse ayant agi conformément à ses obligations, le demandeur n'est pas fondé à lui réclamer un dédommagement. Il n'est pas nécessaire d'examiner les critiques qu'il dirige contre diverses constatations de fait présentes dans la décision attaquée, qui ne sont pas déterminantes pour l'issue de la contestation.
6. Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral. L'adverse partie n'a pas été invitée à répondre au recours et il ne lui sera donc pas alloué de dépens.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 7'500 francs.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 16 août 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Klett
Le greffier: Thélin
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CH_BGer_004
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fr
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Faits:
A.
A.a. B.X._, né en 1978, et A.X._, en 1980, se sont mariés le 9 juillet 2004 à Lausanne. Un enfant est issu de cette union: C._, né en 2006.
Par jugement du 21 avril 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a prononcé le divorce des époux et ratifié une convention prévoyant notamment l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde sur l'enfant à la mère, le père bénéficiant d'un droit de visite usuel d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires. Les parties sont également convenues que le père contribuerait à l'entretien de son fils par le versement d'une pension mensuelle de 680 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans, 730 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans, et 780 fr. jusqu'à la majorité ou l'achèvement d'une formation professionnelle conformément à l'<ref-law>.
Par demande du 6 décembre 2011, la mère a ouvert action en modification du jugement de divorce. Elle a notamment conclu à ce que le droit de visite du père s'exerce désormais dans un Point Rencontre un samedi sur deux, puis selon les conclusions d'une expertise pédo-psychiatrique à mettre en oeuvre.
Un rapport d'expertise a été établi le 28 mars 2013 par la Dresse E._, médecin associé, et la Dresse F._, cheffe de clinique, auprès du Service de psychiatrie pour enfants et adolescents du Département de psychiatrie du CHUV (SPEA).
A.b. Le 28 mai 2013, le père a formé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles. A titre superprovisionnel, il a notamment conclu à ce que la garde de l'enfant lui soit immédiatement transférée.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 12 juin 2013, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a, entre autres points, attribué au père l'autorité parentale et le droit de garde sur l'enfant dès le vendredi 14 juin 2013, fixé les modalités du droit de visite de la mère, ordonné à celle-ci, sous la menace de la peine d'amende prévue par l'<ref-law> en cas d'insoumission, de remettre au père la carte d'identité, le permis d'établissement et la carte d'assurance maladie de l'enfant, astreint la mère à contribuer à l'entretien de celui-ci par le versement d'une pension mensuelle de 690 fr., allocations familiales en plus, dès le 1er juillet 2013, et dit que le père n'a plus à verser à la mère, dès cette date, la contribution d'entretien prévue pour l'enfant par le jugement de divorce.
Par lettre du 24 juin 2013, la mère a formulé des observations sur le rapport d'expertise et a requis la mise en oeuvre d'une contre-expertise, si possible extra-cantonale.
B.
B.a. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 30 juillet 2013, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a, notamment, attribué au père l'autorité parentale et le droit de garde sur l'enfant; réglementé le droit de visite accordé à la mère; instauré une curatelle d'assistance éducative au sens de l'<ref-law> en faveur de l'enfant; confié celle-ci à une assistante sociale pour la protection des mineurs auprès du Service de protection de la jeunesse et dit que la mission de la curatrice consiste à fournir l'assistance nécessaire aux parties dans toute question importante concernant l'éducation de l'enfant; astreint la mère à contribuer à l'entretien de l'enfant par le versement d'un montant mensuel de 690 fr., allocations familiales éventuelles en plus, dès le 1er juillet 2013; enfin, ordonné à la mère, sous la menace de la peine d'amende prévue par l'<ref-law> en cas d'insoumission, de remettre au père d'ici au 20 août 2013 la carte d'identité, le permis d'établissement ainsi que la carte d'assurance maladie de l'enfant. Le premier juge a considéré qu'il n'existait aucun motif de s'écarter du rapport d'expertise clair et complet du 28 mars 2013, qui dressait un constat alarmant des capacités parentales de la mère, alors que le père paraissait apte à offrir un cadre de vie beaucoup plus stable à l'enfant.
Par ordonnance d'instruction du 30 juillet 2013, le Président du Tribunal civil a en outre rejeté la requête de contre-expertise formée par la mère le 24 juin 2013, considérant que les éléments relevés par celle-ci n'étaient pas de nature à remettre en cause les constatations et les conclusions du rapport d'expertise, lequel apparaissait au contraire comme clair, complet et cohérent.
B.b. Par arrêt du 10 septembre 2013, notifié en expédition complète le 30 octobre suivant, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel de la mère.
C.
Par acte du 2 décembre 2013, la mère exerce un recours en matière civile contre l'arrêt du 10 septembre 2013. Elle conclut, principalement, à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants. Subsidiairement, elle demande qu'un complément d'expertise ou une contre-expertise soient ordonnés et que la garde ainsi que l'autorité parentale sur l'enfant lui soient attribuées.
Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Des observations n'ont pas été requises.
|
Considérant en droit:
1.
1.1. L'arrêt entrepris est une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2; cf. arrêt 5A_369/2012 du 10 août 2012 consid. 1) en matière civile (<ref-law>), de nature non pécuniaire dans son ensemble (arrêts 5A_556/2013 du 7 octobre 2013 consid. 1.1; 5A_13/2013 du 11 février 2013 consid. 1 et les références), prise sur recours par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Le recours a en outre été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, par une partie ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente et ayant un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Au regard de ces dispositions, le recours est donc recevable.
1.2. Dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>, seule peut être invoquée la violation de droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2). Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (<ref-law>), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> précité; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF <ref-ruling> consid. 2).
1.3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, la partie recourante qui entend invoquer que les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que si elle démontre la violation de droits constitutionnels (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2; arrêt 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3.2); les art. 95, 97 et 105 al. 2 LTF ne s'appliquent pas directement (<ref-ruling> consid. 7.1, 585 consid. 4.1); toutefois, l'application de l'art. 9 Cst. aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige les constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le résultat de la décision.
Dans la mesure où la recourante s'écarte des faits contenus dans la décision attaquée, les complète ou les modifie, sans tenter de démontrer en quoi l'une des exceptions précitées serait réalisée, son recours est irrecevable.
2.
La recourante se plaint d'un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.). Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir refusé de se prononcer sur l'appel qu'elle a formé contre l'ordonnance d'instruction du 30 juillet 2013.
2.1. Selon la jurisprudence, commet un déni de justice formel et viole par conséquent l'art. 29 al. 1 Cst. l'autorité qui ne statue pas ou n'entre pas en matière sur un recours ou un grief qui lui est soumis dans les formes et délais légaux, alors qu'elle était compétente pour le faire (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.3).
2.2. Contrairement à ce que prétend la recourante, le juge précédent s'est penché sur l'appel dirigé contre l'ordonnance d'instruction refusant la mise en oeuvre d'une contre-expertise. Ce magistrat a en effet expliqué que la question de sa recevabilité pouvait rester ouverte car il pouvait être statué sur son sort dans le cadre de l'appel dirigé contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le même jour, la renonciation à ordonner cette preuve ressortant également de celle-ci. Même si l'autorité cantonale n'a pas jugé séparément de la nécessité d'ordonner ou non une contre-expertise, le grief de la recourante apparaît ainsi dénué de fondement.
3.
Selon la recourante, l'autorité cantonale aurait en outre arbitrairement apprécié le résultat de l'expertise.
3.1. Pour trancher le sort des enfants, le juge peut ordonner une expertise. Il n'est en principe pas lié par le rapport de l'expert, qu'il doit apprécier en tenant compte de l'ensemble des autres preuves administrées. Toutefois, il ne peut s'en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité. Il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d'expertise (<ref-ruling> consid. 4.2.3; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 2). Si les conclusions d'une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1c).
3.2. La recourante n'établit pas en quoi les conclusions de l'expertise judiciaire seraient douteuses, voire erronées. Elle se borne à exposer, d'une part, que le juge précédent ne pouvait s'appuyer sur le nombre de pages de l'expertise pour affirmer son caractère fouillé et complet, qu'il aurait déclaré à tort que celle-ci n'était pas contradictoire, et qu'il serait aussi tombé dans l'arbitraire en admettant que dite expertise avait pleine force probante dès lors qu'elle reposait sur de nombreux éléments, dont le dossier de la cause: de telles allégations sont de nature appellatoire et, partant, irrecevables (<ref-law>). D'autre part, la recourante prétend, en substance, que l'autorité cantonale est tombée dans l'arbitraire en rejetant ses griefs relatifs à l'expertise. Reprenant ses critiques formulées en appel, elle conteste les réponses que le magistrat précédent a apportées à celles-ci, faisant valoir à la place sa propre opinion: un tel moyen, purement appellatoire, est également irrecevable faute de motivation idoine (<ref-law>). Il en va de même des allégations de la recourante selon lesquelles l'autorité cantonale aurait dû éprouver des doutes sur la valeur probante de l'expertise et, partant, ordonner un complément d'expertise, une surexpertise ou une contre-expertise, voire annuler l'ordonnance d'instruction du 30 juillet 2013 et renvoyer le dossier au juge de première instance.
4.
Se référant à l'<ref-law>, la recourante se plaint en outre de violation de la maxime inquisitoire. Elle reproche à l'autorité précédente d'avoir estimé qu'il n'était pas nécessaire de vérifier le bien-fondé d'un grand nombre de ses griefs au motif qu'ils n'étaient pas étayés.
4.1. En vertu de cette disposition, la maxime inquisitoire s'applique lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille. Celui-ci a le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuves. Il ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents (<ref-ruling> consid. 3.2.1; arrêts 5A_229/2013 du 25 septembre 2013 consid. 4.1; 5A_808/2012 du 29 août 2013 consid. 4.3.2). Il incombe toutefois à la partie recourante de motiver son appel (<ref-law>), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée (<ref-ruling> consid. 4.3.1)
4.2. Par sa critique, la recourante ne prétend pas, et a fortiori ne démontre pas, conformément au principe d'allégation (cf. supra consid. 1.2), que l'autorité cantonale aurait appliqué la maxime inquisitoire de manière arbitraire (art. 9 Cst.), ou violé un autre de ses droits constitutionnels.
Quoi qu'il en soit, la recourante expose qu'elle a fait valoir, dans son mémoire d'appel, qu'elle s'entendait bien avec sa famille, que de nombreux faits erronés avaient été retenus dans l'expertise, que l'experte ne pouvait considérer qu'elle souffrait d'une psychose tout en niant l'existence de «troubles du moi», que celle-ci aurait notamment passé sous silence les déclarations de son fils, selon lesquelles il aurait été battu par son père et ses grands-parents et n'aimait pas dormir dans le même lit que sa grand-mère, que la Dresse E._ n'a jamais eu de contacts avec les divers protagonistes, enfin, que son fils lui a avoué avoir menti s'agissant des violences subies par son père et ses grands-parents. Contrairement à ce qu'elle prétend, l'autorité cantonale s'est prononcée sur chacune de ces affirmations, estimant que, fussent-elles établies, elles ne remettaient pas en cause les conclusions du rapport d'expertise. La recourante ne saurait dès lors soutenir que ses critiques ont été écartées faute d'être suffisamment motivées. Sous couvert de ce moyen, elle reproche en réalité à l'autorité cantonale son appréciation de la force probante de l'expertise, grief qui a déjà été examiné plus haut (cf. supra consid. 3).
5.
En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, supportera dès lors les frais judiciaires (<ref-law>). Vu cette issue, prévisible, de la procédure, sa requête d'assistance judiciaire ne saurait être agréée (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à répondre.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 12 mai 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Mairot
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CH_BGer_005
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| 127 | 24 | 329 |
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|
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Die LEGO System A/S (Beklagte, Beschwerdeführerin) gehört zur dänischen LEGO-Gruppe, die seit mehreren Jahrzehnten die bekannten LEGO-Klemmbausteine herstellt. Sie hinterlegte verschiedene Formen ihrer Klemmbausteine beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) als dreidimensionale Marken für Spielbausteine (Formmarken Nr. 411 469, 433 265, 433 266, 433 267 und 433 268).
Die MEGA Brands Inc., vormals Mega Bloks Inc. bzw. Ritvik Holdings Inc., (Klägerin, Beschwerdegegnerin) gehört zur kanadischen Ritvik-Gruppe und vertreibt weltweit Spielzeuge. Seit den Achtzigerjahren stellt sie auch Klemmbausteine her, die mit den LEGO-Bausteinen kompatibel sind.
B. B.a Am 9. März 2000 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich das Rechtsbegehren, es seien die von der Beklagten eingetragenen Formmarken Nr. 411 469, 433 265, 433 266, 433 267 und 433 268 nichtig zu erklären. Mit Urteil vom 17. Dezember 2002 hiess das Handelsgericht die Klage gut und erklärte die fünf Streitmarken für nichtig.
Mit Urteil vom 2. Juli 2003 hiess das Bundesgericht die von der Beklagten erhobene Berufung gegen den Entscheid des Handelsgerichts vom 17. Dezember 2002 teilweise gut und wies die Sache zur Prüfung an das Handelsgericht zurück, ob die von der Beklagten beanspruchten Formen technisch notwendig im Sinne von <ref-law> seien und, falls nicht, ob sich die fraglichen, an sich dem Gemeingut zugehörigen Formen im Verkehr als Unterscheidungsmerkmal für die Spielbausteine der Beklagten durchgesetzt haben (<ref-ruling> ff.).
B.b Mit Beschluss vom 27. Januar 2004 setzte das Handelsgericht der Beklagten Frist an, um - neben den 24 bisher aufgezeigten - weitere gleichwertige Alternativformen aufzuzeigen, wobei es in seinen Erwägungen im Einzelnen festlegte, welche Voraussetzungen diese zu erfüllen hätten, damit sie überhaupt als Alternativen zu den eingetragenen Formen in Frage kämen.
Mit Urteil vom 7. Juli 2004 hiess das Bundesgericht ein Erläuterungsgesuch der Beklagten teilweise gut und erläuterte seinen Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2003 in dem Sinne, dass Alternativformen mit den Formen der Beklagten nicht kompatibel bzw. zusammenbaubar sein müssten (Urteil 4C.86/2004). Das Bundesgericht erwog, die Beklagte bringe in ihrem Erläuterungsgesuch zu Recht vor, das Handelsgericht verkenne mit seinem Beweisbeschluss vom 17. Januar 2004 die Tragweite der Rückweisung. Die vom Bundesgericht angeordnete Rückweisung sei allein zur tatsächlichen Feststellung erfolgt, ob die nach dem handelsgerichtlichen Urteil vom 17. Dezember 2002 bestehenden praktikablen Alternativen zu runden, gefüllten Noppen ebenso praktisch, ebenso solide und mit keinen grösseren Herstellungskosten verbunden seien als die umstrittene, als Marke beanspruchte Form der auf dem Quader aufgesetzten Noppen (Urteil 4C.86/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.1.1 mit Verweis auf <ref-ruling> E. 3.2.4 S. 524).
Mit Urteil vom 7. Juli 2004 hiess das Bundesgericht ein Erläuterungsgesuch der Beklagten teilweise gut und erläuterte seinen Rückweisungsentscheid vom 2. Juli 2003 in dem Sinne, dass Alternativformen mit den Formen der Beklagten nicht kompatibel bzw. zusammenbaubar sein müssten (Urteil 4C.86/2004). Das Bundesgericht erwog, die Beklagte bringe in ihrem Erläuterungsgesuch zu Recht vor, das Handelsgericht verkenne mit seinem Beweisbeschluss vom 17. Januar 2004 die Tragweite der Rückweisung. Die vom Bundesgericht angeordnete Rückweisung sei allein zur tatsächlichen Feststellung erfolgt, ob die nach dem handelsgerichtlichen Urteil vom 17. Dezember 2002 bestehenden praktikablen Alternativen zu runden, gefüllten Noppen ebenso praktisch, ebenso solide und mit keinen grösseren Herstellungskosten verbunden seien als die umstrittene, als Marke beanspruchte Form der auf dem Quader aufgesetzten Noppen (Urteil 4C.86/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.1.1 mit Verweis auf <ref-ruling> E. 3.2.4 S. 524).
B.c B.c.a Das Handelsgericht zog seinen Beschluss vom 27. Januar 2004 in der Folge in Wiedererwägung, formulierte ihn hinsichtlich der Frage der Kompatibilität neu und setzte der Beklagten die Frist zur Nennung von Alternativformen und zum Vorschlag eines Gutachters neu an.
Mit Eingabe vom 15. Oktober 2004 bezeichnete die Beklagte 26 weitere Alternativformen, lehnte den von der Klägerin vorgeschlagenen Gutachter, Prof. A._, ab und schlug ihrerseits ein Gutachter-Team bestehend aus Prof. B._ und C._ vor.
B.c.b Mit Beschluss vom 8. Juli 2005 hielt das Handelsgericht fest, die Beklagte habe nun insgesamt 50 Alternativformen aufgezeigt, von denen sie je geltend mache, sie stellten eine ebenso praktische, ebenso solide und nicht mit höheren Herstellungskosten verbundene Ausführung dar wie die Streitmarken. Die Klägerin bestreite dies und liste für jede dieser Alternativen eine Reihe von Nachteilen gegenüber den Streitmarken auf. Die Beweislast liege bei der Beklagten, der Klägerin stehe der Gegenbeweis für die behaupteten Nachteile offen.
Nachdem mit den Parteien davon auszugehen sei, dass die Gültigkeit aller fünf Streitmarken am sogenannten "Grundbaustein" mit 4 x 2 Noppen abgehandelt werden könne, scheine es angezeigt, auch das Beweisverfahren auf diesen Stein bzw. die dazu aufgezeigten Alternativen zu beschränken.
Als Beweismittel hätten sich die Parteien auf ein Gutachten berufen und je auch Gutachtervorschläge unterbreitet, die von der Gegenseite abgelehnt worden seien; diese Ablehnungen erschienen beidseits unbegründet. Entsprechend sei festzustellen, dass die Parteien gegen die vorgeschlagenen Gutachter nichts vorgebracht hätten, was geeignet wäre, deren Bestellung zu verhindern. Damit die vorzunehmende gutachterliche Beurteilung nicht nur aus universitärer Sicht und auch nicht nur aus der Sicht des Praktikers erfolge, erscheine es angezeigt, das Gutachten durch Prof. A._ und C._ gemeinsam erstellen zu lassen; Letzterer lehnte allerdings auf entsprechende Anfrage des Gerichts hin aufgrund anderweitiger zeitlicher Beanspruchung ab.
Mit Verfügung vom 30. August 2005 wurde den Parteien als Praktiker des Gutachter-Teams D._, Werkzeugmacher und Kunststoffingenieur HTL, Inhaber der D._ AG, die sich mit Formenbau und Kunststofftechnik befasst, vorgeschlagen.
Am 9. Februar 2006 erfolgte der Beweisabnahmebeschluss. Während sich die Beweismittel der Klägerin auf das Gutachten beschränkten, wurden bei der Beklagten zusätzlich noch gewisse Urkunden und die Zeugenaussage von E._ (des ehemaligen Entwicklungsleiters der Beklagten) als Beweismittel abgenommen. Sodann wurde mit einlässlicher Begründung D._ als zweiter Gutachter neben Prof. A._ bestellt. Weiter stellte das Handelsgericht den Parteien den Entwurf der Experteninstruktion zur Stellungnahme zu.
Am 24. März bzw. 27. April 2006 erfolgten die Stellungnahmen der Parteien zum Entwurf der Experteninstruktion.
Anlässlich der Beweisverhandlung vom 17. Mai 2006, die auf Antrag der Beklagten vor dem Kollegialgericht durchgeführt wurde, erfolgte vorab die Einvernahme des Zeugen E._ und eine provisorische Stellungnahme der Parteien dazu. Anschliessend erläuterte der Instruktionsrichter den Parteien, wie weit ihre Anträge bezüglich Änderungen der Experteninstruktion berücksichtigt worden seien. Danach erfolgte die Instruktion der Experten Prof. A._ und D._. Den Experten wurden namentlich die Fragen unterbreitet, ob jede der 50 Alternativen ebenso praktisch (Frage 1), ebenso solide (Frage 2) und nicht mit höheren Herstellungskosten verbunden (Frage 3) sei wie die Streitmarken.
Auf Meinungsäusserung der beiden eingesetzten Gutachter hin wurde am 12. März 2007 mit Zustimmung der beiden Parteien C._ als zusätzlicher Experte für die Beurteilung der Herstellungskosten und für die Vornahme der Bauteilabrechnungen der Alternativformen bestellt.
Die Instruktion von C._ erfolgte am 31. Mai 2007, gefolgt von einer Diskussion mit den Parteien und den drei Gutachtern über das einzuschlagende Prüfungsverfahren. Gericht, Gutachter und Parteien einigten sich dabei auf den Versuchsablauf, in dessen Rahmen im Kunststoff Ausbildungs- und Technologie-Zentrum (KATZ), Aarau, alternative Bausteine produziert werden und anschliessend durch die Gutachter geprüft werden sollten.
Am 17. Januar 2008 fand eine weitere Beweisverhandlung statt, an der im Beisein der Parteien und der drei Gutachter die Materiallieferungen protokolliert und die Versuchsumgebung sowie die zu verwendenden Maschinen von den Parteien genehmigt wurden.
In der Folge wurde von den Gutachtern - in Rücksprache mit dem Gericht und unter Mithilfe der Parteien - am 14. Juli 2008 der definitive Vorschlag für den Produktionsablauf am KATZ, mit Start im September 2008, unterbreitet. Das Gericht stellte diesen Vorschlag den Parteien am 17. Juli 2008 zur Stellungnahme zu.
Innert Frist reichten die Parteien mit Eingaben vom 30. Juli 2008 ihre Stellungnahmen ein. Während die Beklagte ihr Einverständnis mit dem Vorschlag der Experten erklärte, brachte die Klägerin eine Reihe von Bemerkungen an. Mit Verfügung vom 11. August 2008 begründete der Instruktionsrichter, weshalb die klägerischen Bemerkungen keine Änderungen des Vorschlags der Gutachter für den Produktionsablauf rechtfertigten.
Am 29./30. April 2009 wurden im Beisein der Parteien Vorversuche durchgeführt und am 25. Mai 2009 die Produktion aufgenommen.
Am 29. Juli 2009 fand im Beisein der Parteien an der ETH die Versuchsaufnahme der sogenannten "Clutch Power"-Messungen statt.
B.c.c Am 26. August 2009 schlugen die Gutachter Praxisversuche für das Erodierverfahren vor, die den Parteien am 28. August 2009 zur Erhebung von Einwendungen zugestellt wurden, worauf die Parteien am 31. August bzw. 2. September 2009 ihre Zustimmung erteilten.
Am 31. Mai 2010 erstatteten die Gutachter Prof. A._, C._ und D._ ihr Gutachten. Mit Verfügung vom 25. Juni wurde das Gutachten den Parteien zugestellt und ihnen Frist angesetzt, zum Beweisergebnis und insbesondere zum Gutachten Stellung zu nehmen und dessen Erläuterung oder Ergänzung oder die Bestellung anderer Sachverständiger zu beantragen.
Mit Eingabe vom 15. September 2010 reichte die Klägerin ihre Stellungnahme mit Ergänzungsfragen zum Gutachten ein. Am 22. Oktober 2010 nahm die Beklagte zum Beweisergebnis und zum Gutachten Stellung und stellte einige Zusatzfragen. Mit Eingabe vom 21. November 2011 nahm die Beklagte Stellung zur Eingabe der Klägerin vom 15. September 2010.
B.c.d Mit Urteil vom 23. November 2011 hiess das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage gut und erklärte die schweizerischen Formmarken Nr. 411 469, 433 265, 433 266, 433 267 und 433 268 für nichtig.
Es hielt unter anderem fest, jede Abweichung von der Geometrie des gefüllten Zylinders führe zu Nachteilen in Form höherer Kosten, was sich besonders bei den Werkzeugkosten zeige, die gemäss Gutachten bei den kompatiblen Alternativen 11,06 - 30,91 % und bei den nicht kompatiblen 28.8 - 54.13 % höher lägen als bei den Werkzeugen für den LEGO-Stein. Den Einwand der Beklagten, die Werkzeugkosten fielen nicht ins Gewicht, weil sie sich auf die Gesamtkosten für die Herstellung von 5 Mio. Bausteinen letztlich nicht massgeblich auswirkten, erachtete das Handelsgericht als unzutreffend. Ein Hersteller könne sich nicht mit der Aussicht begnügen, die Kosten seines Werkzeugs auf 5 Mio. damit zu produzierende Steine umlegen zu können; vielmehr müsse er die Initialkosten aufbringen, die erforderlich seien, um nicht nur mehrere Werkzeuge pro Steinform, sondern auch Werkzeuge im Hinblick auf ganz verschiedene Steinformen für ein ganzes Sortiment herstellen zu lassen. Bei Kosten eines einzelnen Werkzeugs von über Fr. 80'000.-- bis über Fr. 115'000.-- ergäben die von den Experten ermittelten Differenzen auch im allergünstigsten Fall (11,06 %) Summen, die sich durchaus massgeblich auswirkten. Damit erwiesen sich alle Alternativformen als jedenfalls anfänglich wesentlich teurer als der LEGO-Stein, weshalb sie das Kriterium, dass sie nicht mit höheren Herstellungskosten verbundene Ausführungen darstellen als der LEGO-Stein, nicht erfüllten.
Das Handelsgericht erwog im Weiteren, alle Alternativen erwiesen sich auch insgesamt, d.h. über die Lebensdauer des Werkzeugs, als teurer. Bei den kompatiblen Alternativen seien die Mehrkosten für die Herstellung gegenüber dem LEGO-Stein gemäss Gutachten mit 1.326 - 4.927 % zu beziffern. Diese von den Experten ermittelten Differenzen seien unter Berücksichtigung der Aussagen des ehemaligen Entwicklungsleiters der Beklagten, wonach jede Ersparnis bei der Produktion wichtig sei, durchaus relevant, womit die kompatiblen Alternativen das Kriterium, dass sie nicht mit höheren Herstellungskosten verbunden sein dürfen, nicht erfüllten. Bei den nicht kompatiblen Alternativen lägen die Herstellungskosten pro Teil etwa 50 % über den Kosten für den LEGO-Stein.
Damit scheiterten alle Alternativformen am Kostenkriterium, womit die von den Streitmarken beanspruchten Formen als technisch notwendig im Sinne von <ref-law> zu betrachten seien, was zur Nichtigerklärung der Streitmarken führe.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2011 aufzuheben und es sei die Nichtigkeitsklage abzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesgericht eine Replik, die Beschwerdegegnerin eine Duplik ein.
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Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in einer zivilrechtlichen Streitigkeit (<ref-law>) im Zusammenhang mit geistigem Eigentum ergangen, für die ein Bundesgesetz (<ref-law>) eine einzige kantonale Instanz vorsieht (Art. 74 Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen vor der Vorinstanz unterlegen (<ref-law>) und der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren ab (<ref-law>). Auf die Beschwerde, die unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) erhoben wurde, kann daher grundsätzlich eingetreten werden.
1.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) gerügt werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2). Nicht zu den in <ref-law> vorgesehenen Rügegründen gehört hingegen die Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften, deren Anwendung und Auslegung vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht beurteilt werden kann (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 4.3 S. 521; <ref-ruling> E. 1.2 S. 382 f.). Auf das Verfahren vor der Vorinstanz fand noch die nunmehr aufgehobene Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (aZPO/ZH) Anwendung (vgl. Art. 404 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
Weist das Bundesgericht eine Streitsache an die Vorinstanz zurück, hat die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Der Umfang der Bindung ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als jenen für die neue rechtliche Begründung vorgibt. Die vom Bundesgericht bereits entschiedenen Fragen sind jedenfalls nicht mehr zu überprüfen (<ref-ruling> E. 2 S. 335 f. mit Hinweisen).
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 1.4.1; je mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 5.5 S. 5; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen).
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zunächst eine unzutreffende Verteilung der Beweislast hinsichtlich der technischen Notwendigkeit (<ref-law>) vor.
Die Vorinstanz hat es in Würdigung eines mit grossem Aufwand erstellten Gutachtens als erwiesen erachtet, dass sämtliche Alternativformen mit höheren Herstellungskosten verbunden sind als der LEGO-Baustein und hat daher die von den Streitmarken beanspruchten Formen als technisch notwendig im Sinne von <ref-law> beurteilt. Wo das Gericht in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos und liegt Beweiswürdigung vor (<ref-ruling> E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen). Die unter Berufung auf Art. 8 und 9 ZGB erhobenen Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Beweislastverteilung stossen demnach ins Leere.
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin keine Kaution für das erstellte Gutachten leistete, nicht ableiten, diese hätte auf den Beweis hinsichtlich der technischen Notwendigkeit verzichtet. Nachdem die Vorinstanz gestützt auf das gerichtliche Gutachten die tatsächlichen Voraussetzungen für den absoluten Ausschlussgrund der technischen Notwendigkeit der beanspruchten Formen für erwiesen erachtet hat, ist die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Beweislastverteilung auch in diesem Zusammenhang unerheblich. Inwiefern das prozessuale Verhalten der Gegenpartei im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen war, richtete sich im vorinstanzlichen Verfahren im Übrigen nach dem kantonalen Verfahrensrecht. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Beschwerdeverfahren lediglich hinsichtlich ihrer Verfassungsmässigkeit überprüfbar; eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte zeigt die Beschwerdeführerin diesbezüglich allerdings nicht auf.
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz festgestellten Mehrkosten für die Herstellung von Alternativformen seien nicht bedeutsam genug, um die beanspruchten Formen als technisch notwendig (<ref-law>) erscheinen zu lassen.
3.1 Das Bundesgericht hielt in seinem Rückweisungsentscheid fest, die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Handelsgerichts erlaubten die Beurteilung nicht, ob die auf den bestimmt proportionierten Quadern aufgesetzten, in bestimmter Weise angeordneten zylinderförmigen Noppen zur Erreichung der angestrebten Klemm- oder Stabilisierungswirkung beim Zusammenbau der Spielbausteine technisch notwendig sind. Dies wäre nach dem Rückweisungsentscheid der Fall, wenn Mitbewerbern wie der Beschwerdegegnerin mit dem Verbot ihrer Verwendung der Verzicht auf eine naheliegende und zweckmässige Form zugemutet würde, so dass sie an deren Stelle eine weniger praktische, eine weniger solide oder eine mit grösseren Herstellungskosten verbundene Ausführung wählen müssten (<ref-ruling> E. 3.2.4 S. 524).
Damit hat das Bundesgericht die Kriterien, unter denen mögliche Alternativformen als unzumutbar zu erachten sind und demzufolge die als Marke beanspruchte Form als technisch notwendig im Sinne von <ref-law> zu gelten hat, für die Vorinstanz grundsätzlich verbindlich umschrieben. Dabei hat es nicht etwa erwogen, allfällig festzustellende Mehrkosten bei der Herstellung von Alternativformen seien zusätzlich auf ihre Zumutbarkeit für Mitbewerber zu überprüfen, geschweige denn, Mehrkosten von 5 % seien generell als zumutbar zu erachten, wie dies die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint. Entsprechend stellte das Bundesgericht auch in seinem Erläuterungsurteil fest, die angeordnete Rückweisung sei allein zur tatsächlichen Feststellung erfolgt, ob die nach dem handelsgerichtlichen Urteil vom 17. Dezember 2002 bestehenden praktikablen Alternativen zu runden, gefüllten Noppen ebenso praktisch, ebenso solide und mit keinen grösseren Herstellungskosten verbunden seien als die umstrittene, als Marke beanspruchte Form der auf dem Quader aufgesetzten Noppen (Urteil 4C.86/2004 vom 7. Juli 2004 E. 2.1.1 mit Verweis auf <ref-ruling> E. 3.2.4 S. 524).
3.2 Im Übrigen rechtfertigt sich bei der Beurteilung der Zumutbarkeit möglicher Alternativformen im Hinblick auf die wettbewerbliche Gleichbehandlung die Anwendung eines strengen Prüfungsmassstabs. Die mit der Einräumung einer Formmarke verbundene, zeitlich unbeschränkte Monopolstellung des Markeninhabers soll nach <ref-law> nur ermöglicht werden, sofern den Mitbewerbern dadurch angesichts vorhandener gleichwertiger Alternativen kein Nachteil entsteht. Ist die Herstellung alternativer Formen mit Mehrkosten verbunden, so führt dies auch dann zur Unzumutbarkeit der entsprechenden Wahl einer anderen Warenform, wenn der feststellbare Unterschied gering ausfällt. Im Sinne der Gleichbehandlung im funktionierenden Wettbewerb ist den Konkurrenten eine gleichwertige Ausgangslage zu erhalten (vgl. PHILIPPE GILLIÉRON, Les divers régimes de protection des signes distinctifs et leur rapport avec le droit des marques, 2000, S. 229; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 527).
Lassen sich - wie vorliegend aufgrund einer Gerichtsexpertise - bei Alternativformen höhere Herstellungskosten feststellen, so ist diese Gleichbehandlung nicht gewährleistet und es ist für die Prüfung der technischen Notwendigkeit (<ref-law>) davon auszugehen, dass der Kostenunterschied geeignet ist, sich im Wettbewerb auszuwirken. Die festgestellten Kostenunterschiede im Sinne einer weiteren materiellen Voraussetzung zusätzlich noch darauf zu prüfen, ob sich diese unter Berücksichtigung des konkreten Konkurrenzverhältnisses, der erzielten Umsätze und Gewinnmargen dem Konkurrenten zumuten lassen (vgl. etwa den von der Beschwerdeführerin zitierten <ref-ruling> E. 3c S. 159), erscheint nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung im Wettbewerb fragwürdig, sondern würde auch zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen und wäre kaum justiziabel (vgl. bereits ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 441 f.). Entsprechend wurde im Rückweisungsentscheid auch vorgegeben, bei der Beurteilung der Zumutbarkeit bzw. Unzumutbarkeit von Alternativformen neben weiteren Kriterien darauf abzustellen, ob diese mit grösseren Herstellungskosten verbunden sind, und nicht etwa auf weitere Kosten (für Verpackung, Vertrieb etc.) oder auf Gewinnmargen unter Berücksichtigung von Endverkaufspreisen, auf die sich die Berechnungen in der Beschwerde stützen.
Der Beschwerdeführerin kann demnach nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die gestützt auf das gerichtliche Gutachten festgestellten höheren Herstellungskosten für alternative Lösungen von 1.326 - 4.927 % gegenüber dem LEGO-Stein seien bundesrechtlich unerheblich. Der Vorinstanz ist keine Verletzung von <ref-law> vorzuwerfen. Es braucht daher nicht auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur vorinstanzlichen Alternativbegründung eingegangen zu werden, wonach bereits der Umstand der höheren Werkzeugkosten zur Gutheissung der Nichtigkeitsklage führe.
4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die tatsächlichen Herstellungskosten der Alternativbausteine seien ohnehin tiefer als im angefochtenen Entscheid festgestellt. Sie wirft der Vorinstanz diesbezüglich Willkür (<ref-law>) und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) vor.
4.1 Sie behauptet, die Berechnungen der Experten basierten auf unrealistisch engen Toleranzen und auf falschen Prämissen betreffend Massgenauigkeit der Werkzeuge sowie Masskontrolle der Formteile. Höhere Toleranzen führten zu tieferen Werkzeug- und Herstellungskosten; entgegen den Experten entstünden bei den Alternativformen sodann keine höheren Wartungskosten. Die Herstellungskosten für kompatible Alternativbausteine seien unter Berücksichtigung dieser Aspekte teilweise tiefer zu veranschlagen als diejenige des LEGO-Grundbausteins.
4.1 Sie behauptet, die Berechnungen der Experten basierten auf unrealistisch engen Toleranzen und auf falschen Prämissen betreffend Massgenauigkeit der Werkzeuge sowie Masskontrolle der Formteile. Höhere Toleranzen führten zu tieferen Werkzeug- und Herstellungskosten; entgegen den Experten entstünden bei den Alternativformen sodann keine höheren Wartungskosten. Die Herstellungskosten für kompatible Alternativbausteine seien unter Berücksichtigung dieser Aspekte teilweise tiefer zu veranschlagen als diejenige des LEGO-Grundbausteins.
4.2 4.2.1 Die Vorbringen zu den vorinstanzlich gestützt auf das gerichtliche Gutachten festgestellten Herstellungskosten sind über weite Strecken appellatorisch. Die Beschwerdeführerin zeigt mit ihren Ausführungen keine Willkür (<ref-law>) auf, sondern kritisiert in unzulässiger Weise und unter mehrseitiger Wiederholung ihrer Vorbringen im kantonalen Verfahren das Beweisergebnis der Vorinstanz. Dabei beruft sie sich teilweise auf tatsächliche Vorbringen, die sich nicht auf die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid stützen lassen (vgl. <ref-law>), wie etwa die Behauptungen, die Experten hätten die Toleranzen der Werkzeuge für die Produktion im KATZ im Rahmen ihrer Expertise bestimmen können oder die Gutachter hätten die Bausteine der Parteien messen und daraus Rückschlüsse auf "realistische" Toleranzen machen können. Damit ist sie nicht zu hören.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin zeigt auch keine Verletzung des Gehörsanspruchs (<ref-law>) auf, wenn sie im Zusammenhang mit den angeblich falschen Prämissen betreffend Massgenauigkeit der Werkzeuge und Masskontrolle der Formteile sowie den Aspekt der Wartungskosten lediglich seitenweise wortwörtlich aus ihren Eingaben im kantonalen Verfahren zitiert und behauptet, die Vorinstanz habe sich damit nicht auseinandergesetzt. Ebenso wenig vermag sie eine Gehörsverletzung darzutun, indem sie ohne weitere Ausführungen vorbringt, die Vorinstanz habe bestimmte Ergänzungsfragen nicht zugelassen, ohne dies zu begründen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verlangt insbesondere, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2.4 S. 72). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 4.2 S. 355; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verlangt insbesondere, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2.4 S. 72). Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 4.2 S. 355; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen).
4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerin zeigt hinsichtlich der von den Experten angenommenen Toleranzen von +/- 5? keine Willkür auf, wenn sie dem angefochtenen Entscheid ihre eigene Ansicht zu den zu verwendenden Toleranzen gegenüberstellt und behauptet, die Annahme der Experten im Rahmen des Gutachtens sei viel zu eng und wirklichkeitsfremd, was sich auf die Berechnung der Herstellungskosten ausgewirkt habe. Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 2.2.2. S. 318 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f.). Mit den blossen Vorbringen, es habe sich eine Offerte eines Dritten vom 5. Oktober 2005 für die Herstellung entsprechender Werkzeuge bei den Akten befunden, die sich bei den Noppen auf Toleranzen von +/- 20? beziehe bzw. sie selber verwende Toleranzen von mindestens +/- 10? weist sie die im gerichtlichen Gutachten verwendeten Toleranzen nicht als willkürlich aus. Entsprechendes gilt für die Behauptung, es sei bei den Toleranzen auf die am KATZ produzierten Bausteine und nicht diejenigen der im Handel erhältlichen "echten" LEGO-Bausteine abzustellen.
Abgesehen davon legt die Beschwerdeführerin auch nicht dar, wie sich die angeblich realitätsfremden Toleranzen konkret auf den Vergleich der Herstellungskosten ausgewirkt und damit zu einem unhaltbaren Ergebnis geführt haben sollen, zumal im Rahmen der gutachterlichen Versuche auch für die LEGO-Bausteine dieselben Werte verwendet wurden (vgl. <ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 2.2.2. S. 318 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f.; je mit Hinweisen).
4.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz im Zusammenhang mit den konkret verwendeten Toleranzen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorwirft, sind ihre Vorbringen unbegründet. Die Parteien haben sich über den Versuchsablauf geeinigt, den sie im weiteren Verlauf auch eng begleiteten. Die Beschwerdeführerin behauptet vor Bundesgericht nicht, sie hätte sich bereits im Hauptverfahren darauf berufen, dass sie bei ihren eigenen Bausteinen Toleranzen von mindestens +/- 10? verwende bzw. dass diese bei Spielbausteinen üblich seien. Vielmehr trägt sie lediglich vor, dies in ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2010 zum Beweisergebnis (act. 463) vorgebracht zu haben. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet, kann demnach hinsichtlich der Toleranzen nicht von Beweislosigkeit gesprochen werden. Ebenso wenig kann die Darstellung des von der Vorinstanz als widersprüchlich erachteten Prozessverhaltens im angefochtenen Entscheid als aktenwidrig bezeichnet werden.
Die Beschwerdeführerin wurde vom Gericht auf Mitteilung des Gutachters Prof. A._ vom 9. April 2009 hin eigens dazu aufgefordert, nähere Angaben betreffend vorgeschriebene Masse und Toleranzen zu machen. Sie verweigerte jedoch unter Berufung auf das Betriebsgeheimnis ausdrücklich jegliche Angaben. Die Beschwerdeführerin versucht vor Bundesgericht vergeblich, die damalige Bedeutung der vom Gutachter verlangten Angaben unter Hinweis auf die Wortwahl des Schreibens (wonach diesbezügliche Angaben "hilfreich" wären) und den angeblichen Umstand zu entkräften, die Angaben seien auf den Aspekt der Nachschwindung beschränkt gewesen. Zum einen gilt es zu berücksichtigen, dass das Schreiben von Prof. A._ vom 9. April 2009 formell an die Vorinstanz gerichtet und entsprechend abgefasst war, zumal entsprechende Informationen von den Gutachtern nicht direkt bei den Parteien verlangt werden konnten, sondern das Gericht die verfahrensleitenden Verfügungen zu treffen hatte; zum anderen geht aus der gutachterlichen Anfrage ohne Weiteres erkennbar hervor, dass die verlangten Angaben zu den Toleranzen nicht nur für die Funktionskontrolle des Werkzeugs, sondern auch für die Überprüfung der Massgenauigkeit der im Rahmen des Versuchsablaufs produzierten Bausteine von Bedeutung waren. Dennoch lehnte es die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 5. Mai 2009 unter Berufung auf die Geheimhaltung kategorisch ab, Angaben zu den Toleranzen zu machen. Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie unter diesen Umständen die erst anlässlich der Stellungnahme vom 22. Oktober 2010 zum Beweisergebnis erhobenen Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie arbeite mit Toleranzen von +/- 10?, die bei Noppen üblich seien, als widersprüchlich und unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben unzulässig erachtete und auf das ebenfalls erst in diesem Verfahrensstadium beantragte Gutachten bezüglich Toleranzen verzichtete.
Die Rüge der Gehörsverletzung stösst auch im Zusammenhang mit der Urteilsbegründung hinsichtlich der im Gutachten tatsächlich verwendeten Toleranzen ins Leere. Insbesondere vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, inwiefern ihr die Begründung des angefochtenen Entscheids verunmöglicht hätte, diesen gegebenenfalls sachgerecht anzufechten (<ref-ruling> E. 4.2 S. 355; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin vermag weder eine verfassungswidrige Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften noch eine Gehörsverletzung darzutun.
5. Die Begründung der Vorinstanz, wonach die von den Streitmarken beanspruchten Formen aufgrund der höheren Herstellungskosten für Alternativformen als technisch notwendig (<ref-law>) zu erachten sind, hält vor Bundesgericht stand. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum weiteren Kriterium der Praktikabilität von Alternativlösungen ist daher nicht weiter einzugehen.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juli 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die 1964 geborene V._ war je zu 50 % als Mitarbeiterin im Service-Center für die X._ AG und als Mitarbeiterin in der Buchhaltung und Administration der Y._ AG tätig und an beiden Arbeitsstellen bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 12. November 2006, nachts um 0.05 Uhr, war sie als Lenkerin eines Personenwagens in einer Autobahnausfahrt im Begriff, vor einer Verkehrsampel anzuhalten, als eine weitere Verkehrsteilnehmerin auf die Autobahn fahren wollte, bei der Einmündung die Beherrschung über ihr Fahrzeug verlor und frontal mit dem Auto von V._ kollidierte. Dabei zog sich V._ gemäss Arztzeugnis UVG des Spitals W._ vom 5. Dezember 2006 eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und eine Sternumkontusion zu. Die SUVA erbrachte Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 10. September 2008, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2008, stellte sie ihre Leistungen mangels eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den geklagten Beschwerden und dem Unfallereignis auf den 31. Oktober 2008 hin ein. In teilweiser Gutheissung der hiergegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu ergänzenden medizinischen Abklärungen und zur neuen Verfügung an die SUVA zurück (Entscheid vom 26. August 2009). Die SUVA holte in der Folge das interdisziplinäre Gutachten des Medizinischen Begutachtungsinstituts I._ vom 19. Mai 2010 ein. Am 4. Januar 2012 verfügte sie die Einstellung der Leistungen auf den 31. Januar 2012. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 2. März 2012).
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 28. Februar 2013).
C.
V._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, die SUVA sei zu verpflichten, die gesetzlich vorgesehenen Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung, insbesondere Rente und Integritätsentschädigung, auszurichten.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft indessen grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389 mit Hinweisen; Urteil 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 UV Nr. 35 S. 120).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Im Einspracheentscheid vom 2. März 2012, auf welchen das kantonale Gericht hinweist, und im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>) geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181), insbesondere bei Schleudertraumen der Halswirbelsäule und bei schleudertraumaähnlichen Verletzungen (<ref-ruling>), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Streitig und zu prüfen ist die Leistungspflicht der SUVA für die über den 31. Januar 2012 hinaus anhaltend geklagten Beschwerden der Versicherten. Dabei wird zu Recht nicht geltend gemacht, diese Beschwerden seien auf einen im Sinne der Rechtsprechung organisch hinreichend nachweisbaren Gesundheitsschaden (vgl. Urteil 8C_806/2007 vom 7. August 2008 E. 8.2) zurückzuführen.
4.
4.1. Ausgangspunkt der Adäquanzprüfung bildet das (objektiv erfassbare) Unfallereignis. Abhängig von der Unfallschwere sind je nachdem weitere Kriterien in die Beurteilung einzubeziehen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126). Massgebend für die Unfallschwere ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (SVR 2010 UV Nr. 3 S. 11, 8C_283/2009 E. 9.1; 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1).
4.2. Die Vorinstanz hat den Unfall vom 12. November 2006 den mittelschweren Ereignissen im engeren Sinn zugeordnet und hat eine Adäquanzprüfung nach der Schleudertrauma-Praxis vorgenommen. Dagegen werden keine Einwände erhoben. Bei dieser Unfallschwere müssten von den zusätzlich zu beachtenden Kriterien (gemäss <ref-ruling> E. 10.3 S. 130: besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen; fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung; erhebliche Beschwerden; ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen) mindestens drei in der einfachen Form oder aber eines in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein, damit der adäquate Kausalzusammenhang bejaht werden könnte (SVR 2010 UV Nr. 25 S. 100, 8C_897/2009 E. 4.5).
Während das kantonale Gericht einzig die Kriterien der fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung sowie der erheblichen Beschwerden - wenn auch nicht in besonders ausgeprägter Weise - als gegeben erachtete, sieht die Beschwerdeführerin mit Ausnahme der ärztlichen Fehlbehandlung alle hiervor zitierten Kriterien als erfüllt an.
4.2.1. Der Berücksichtigung des Kriteriums der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls liegt der Gedanke zugrunde, dass solche Umstände geeignet sind, bei der betroffenen Person während des Unfallgeschehens oder nachher psychische Abläufe in Bewegung zu setzen, die an den nachfolgenden psychischen Fehlentwicklungen mitbeteiligt sein können. Dabei sind objektive Massstäbe anzuwenden. Nicht was im einzelnen Betroffenen beim Unfall psychisch vorgeht - sofern sich dies überhaupt zuverlässig feststellen liesse -, soll entscheidend sein, sondern die objektive Eignung solcher Begleitumstände, bei Betroffenen psychische Vorgänge der genannten Art auszulösen. Zu beachten ist zudem, dass jedem mindestens mittelschweren Unfall eine gewisse Eindrücklichkeit eigen ist (Urteil 8C_584/2010 vom 11. März 2011 E. 4.3.2 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin war am 12. November 2006 im Begriff, ihren Personenwagen vor einem Lichtsignal anzuhalten, als - nach ihrer Schilderung - plötzlich "ein schwarzer Schatten" (das Auto der Unfallverursacherin) auf sie zukam, ohne dass sie reagieren konnte. In Berücksichtigung der Kasuistik (vgl. die Übersicht über die Praxis hierzu in SVR 2013 UV Nr. 3 S. 7, 8C_398/2012 E. 6.1) und der konkreten Gegebenheiten (die Versicherte wurde noch am Unfalltag wieder aus der Spitalpflege entlassen, ohne dass eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden wäre; beide Unfallbeteiligten wurden lediglich leicht verletzt) ist dieses Kriterium nicht erfüllt. Die starke Beschädigung beider Fahrzeuge vermag daran entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nichts zu ändern.
4.2.2. Eine Verletzung besonderer Art ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil der SUVA-Kreisarzt am 18. Januar 2008 mehretagige diskrete (unfallfremde) Diskusprotrusionen und einen Morbus Scheuermann diagnostiziert hatte. Vielmehr rechtfertigt sich eine entsprechende Qualifikation der erlittenen Verletzungen nur bei Vorliegen einer erheblich vorgeschädigten Wirbelsäule (SVR 2009 UV Nr. 30 S. 105, 8C_413/2008 E. 6.3.2; Urteil 8C_456/2011 vom 11. Juli 2011 E. 6.2). In der Regel wird vorausgesetzt, dass die versicherte Person aufgrund der Vorschädigung unmittelbar vor dem Unfall mindestens teilweise arbeitsunfähig war (Urteil 8C_759/2007 vom 14. August 2008 E. 5.3). Davon kann vorliegend keine Rede sein. Auf den Einwand, es sei "doch eher" davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im Moment des Aufpralls den Kopf in Abwehrhaltung weggedreht habe, auch wenn sie unmittelbar nach dem Unfall eine gerade Kopfhaltung beim Aufprall bestätigt habe, ist schon deshalb nicht einzugehen, weil sie gemäss Rapport der Kantonspolizei vom 14. November 2006 angegeben hatte, dass sich die (nächtliche) Kollision plötzlich ereignete ("Ich konnte nicht mal mehr reagieren, das ging dermassen schnell."). Das chronifizierte Schmerzbild, diagnostiziert ist im Gutachten des Medizinischen Begutachtungsinstituts I._ vom 19. Mai 2010 - mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit - lediglich ein chronisches Schmerzsyndrom zervikothorakal und zervikozephal, kann nicht als schwere Verletzung qualifiziert werden. Die in der Beschwerde erwähnte deutliche Wesensveränderung wurde fachärztlich nicht festgestellt; die Rede ist - ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit - von akzentuierten Persönlichkeitszügen (ICD-10 Z73), von einer undifferenzierten Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.1) und von einem Status nach Frontalkollision mit HWS-Distorsion und Thorax-/Sternumkontusion (ICD-10 T91.8). Beim Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen ist namentlich deren erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen, zu berücksichtigen (vgl. SVR 2012 UV Nr. 23 S. 83, 8C_435/2011 E. 4.2.7). Es geht nicht um die Schwere der psychischen Fehlentwicklungen an sich.
4.2.3. Eine fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung liegt entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts und der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht vor. Nachdem die Versicherte am Unfalltag im Spital W._ behandelt worden war, absolvierte sie vom 19. Februar bis 17. März 2007 einen Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik A._. Es folgten physiotherapeutische, osteopathische und komplementärmedizinische Behandlungen sowie eine pharmakologische Schmerztherapie. Die durchgeführten Therapiemassnahmen waren für die Beschwerdeführerin nicht überdurchschnittlich belastend im Sinne der Rechtsprechung und es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die Abklärungsmassnahmen bei diversen Spezialärzten und Verlaufskontrollen in diesem Zusammenhang ausser Betracht fallen; praxisgemäss werden an das Kriterium der fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung deutlich höhere Anforderungen gestellt (vgl. Urteil 8C_910/2009 vom 13. Januar 2010 E. 4.4 mit Hinweisen).
4.2.4. Das Kriterium der erheblichen Beschwerden ist unbestrittenermassen in einfacher Form erfüllt.
4.2.5. Eine ärztliche Fehlbehandlung wird, nach Lage der Akten zu Recht, nicht geltend gemacht.
4.2.6. Zur Bejahung des Kriteriums des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen bedarf es besonderer Gründe, die die Heilung beeinträchtigt haben (Urteil 8C_825/2008 vom 9. April 2009 E. 4.8). Solche können entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder im Auftreten gesundheitlicher Schwankungen noch in Dekonditionierungseffekten, Schmerzmittelabhängigkeit oder Schlafstörungen gesehen werden; das Kriterium ist zu verneinen.
4.2.7. Was das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen betrifft, gilt festzustellen, dass dieses, selbst wenn es mit der Beschwerdeführerin bejaht werden könnte, jedenfalls nicht in ausgeprägter Weise gegeben wäre. Die Versicherte geht davon aus und macht auch in der Beschwerde geltend, dass ihr ein Arbeitspensum über 50 % nicht möglich sei, obwohl das Gutachten des Medizinischen Begutachtungsinstituts I._ vom 19. Mai 2010 insgesamt eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in der angestammten, leidensangepassten Tätigkeit seit mindestens 1. November 2008 attestiert.
4.3. Da mithin keines der massgeblichen Kriterien besonders ausgeprägt vorliegt und selbst dann, wenn man zugunsten der Versicherten die beiden Kriterien der erheblichen Beschwerden und der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen als erfüllt erachten würde, die Kriterien nicht in gehäufter Weise gegeben sind, ist die Adäquanz eines Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfallereignis vom 12. November 2006 und den geklagten, im Sinne der Rechtsprechung organisch nicht hinreichend nachweisbaren Beschwerden zu verneinen.
5.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Juni 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz
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CH_BGer_008
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Federation
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
B._ (Kläger; Beschwerdegegner) als Arbeitnehmer schloss mit der A2._ AG (heute: A._ AG; Beklagte; Beschwerdeführerin) als Arbeitgeberin Ende März 2011 einen Arbeitsvertrag per 1. Mai 2011 zu einem Lohn von Fr. 12'000.-- brutto pro Monat. Bis Ende April 2011war der Kläger bei der Bank C._ AG als Vermögensberater angestellt.
Vom 5. bis 9. Mai 2011 reiste der Kläger nach Südafrika, wo er die Hauptinvestorin der Beklagten besuchte, die er bereits zuvor als Vermögensberater der Bank C._ AG betreut hatte. Am 6. Mai 2011 erteilte die Investorin dem Kläger den Auftrag und die Generalvollmacht, ihre Interessen umfassend zu wahren. Namentlich sollte er ihre Interessen gegenüber der Beklagten sowie deren Verwaltungsratspräsidenten und Inhaber, D._, vertreten, und sie ermächtigte ihn, jegliche ihr zustehenden Ansprüche und Guthaben auf dem Vollstreckungs- oder Rechtsweg geltend zu machen und in ihrem Namen allfällige Strafanzeigen einzureichen.
Mit E-Mail vom 7. Juni 2011 teilte der Verwaltungsratspräsident der Beklagten dem Kläger mit, dieser dürfe sich per sofort nicht mehr als Vertreter der Beklagten darstellen lassen, und er forderte ihn auf, die Visitenkarten, das iPhone samt SIM-Karte und den Vodaphone-Stick zurückzugeben.
B.
Der Kläger beantragte dem Arbeitsgericht Zürich, die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 30'000.-- brutto nebst Zins zu bezahlen. Überdies sei in diesem Umfang in der von ihm angestrengten Betreibung die definitive Rechtsöffnung zu bewilligen. Das Arbeitsgericht hiess die Klage am 23. Januar 2014 im Umfang von Fr. 13'011.-- nebst Zins gut und hob in diesem Umfang den Rechtsvorschlag auf. Gleich entschied mit Urteil vom 15. August 2014 das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung des Klägers.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Ihr im Verlaufe des Verfahrens gestelltes Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 15. Dezember 2014 ab. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, während das Obergericht auf Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderungen an eine Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen). Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (<ref-ruling> E. 2 S. 116 mit Hinweis).
1.1. Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 176 mit Hinweisen).
1.2. Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründung der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von <ref-law> zu begründen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen).
1.2.1. Wer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr ist klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 2.4 S. 466 f.).
1.2.2. "Offensichtlich unrichtig" und damit "willkürlich" (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266) ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheids als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 18 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Eine Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine Willkür (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
1.2.3. Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90 mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.4.3 S. 129 mit Hinweisen), was in der Beschwerde ebenfalls näher darzulegen ist (<ref-ruling> E. 3 S. 395).
1.3. <ref-law> gibt der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht (vgl. <ref-law>; Urteil des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom 4. April 2013 E. 4.4). Die allgemeine Beweisvorschrift ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter Behauptungen einer Partei, unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (<ref-ruling> E. 7.1 S. 299). <ref-law> wird auch verletzt, wenn der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet. Wo der Richter dagegen in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos und liegt Beweiswürdigung vor. <ref-law> schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis zu würdigen ist. Bundesrechtlich ist auch eine antizipierte Beweiswürdigung nicht ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 5.4 S. 601 f.). Mithin gibt <ref-law> keinen Anspruch auf Weiterungen eines erfolgreichen Beweisverfahrens, weil die Bestimmung stets an den Begriff und die Folgen der Beweislosigkeit anknüpft.
2.
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob der Beschwerdegegner seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin überhaupt aufgenommen hat. Die Vorinstanz sah es insbesondere gestützt auf den E-Mailverkehr zwischen dem Beschwerdegegner und dem Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin sowie die darin erwähnten vom Beschwerdegegner erstellten Dokumente (einen Businessplan von 34 Seiten, einen Liquiditätsplan sowie eine "Break-even-Berechnung") als erwiesen an, dass sich der Beschwerdegegner mit der Ausarbeitung eines Businessplanes befasste, in die Vorbereitung eines Workshops involviert war, vom Verwaltungsratspräsidenten in finanzstrategischen Fragen konsultiert wurde, die Aufsichtsräte der deutschen Tochtergesellschaften mit Planzahlen und einer Liste vom Rechnungsausständen belieferte und an Besprechungen mit dem Verwaltungsratspräsidenten teilnahm. Sie erachtete es als unwahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner sich im Rahmen einer Privatreise ausgerechnet mit der Hauptinvestorin der Beschwerdeführerin getroffen hätte (auch wenn er die Investorin bereits im Rahmen seines bisherigen Arbeitsverhältnisses betreut hatte) und ging davon aus, auch diese Reise sei in Erfüllung des Arbeitsvertrages erfolgt. Aus der Tatsache, dass der Verwaltungsratspräsident in regem Kontakt mit dem Beschwerdegegner stand, nie ein Nichterscheinen am Arbeitsort gerügt oder angedeutet habe, der Beschwerdegegner komme seinen vertraglichen Pflichten nicht nach oder habe zu wenig Arbeitsstunden geleistet, schloss die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe sich in quantitativer und qualitativer Hinsicht mit den Leistungen des Beschwerdegegners zufrieden gegeben und die von der Beschwerdeführerin behaupte Vereinbarung, der Arbeitsort befinde sich in den Büroräumlichkeiten des Verwaltungsratspräsidenten, sei, falls sie getroffen worden sein sollte, jedenfalls konkludent abgeändert worden. Allerdings sah die Vorinstanz im Verhalten des Beschwerdegegners eine schwerwiegende Pflichtverletzung, welche die ausgesprochene fristlose Kündigung rechtfertige.
2.1. Die Beschwerdeführerin kritisiert den Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe seine Arbeitsstelle angetreten, als willkürlich und <ref-law> verletzend. Da die Vorinstanz aber zu einem positiven Beweisergebnis gekommen ist, liegt Beweiswürdigung vor, und fällt eine Verletzung von <ref-law> ausser Betracht.
2.2. Willkür in der Beweiswürdigung vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht aufzuzeigen, da diese den Begründungsanforderungen über weite Strecken nicht genügen.
2.2.1. So wird beispielsweise gerügt, es sei willkürlich anzunehmen, die Reise nach Afrika sei für die Beschwerdeführerin erfolgt, ohne auch nur den Beschwerdegegner persönlich befragt zu haben. Die Beschwerdeführerin zeigt aber nicht mit Aktenhinweis auf, wo sie sich im kantonalen Verfahren auf dieses Beweismittel berufen hätte, oder woraus sich ergibt, dass die Vorinstanz das Beweismittel auch ohne entsprechenden Antrag hätte berücksichtigen müssen. Auch im Übrigen stellt die Beschwerdeführerin zu Beginn der Beschwerdegründe ihre eigene Sicht der Dinge dar und behauptet Tatsachen, wie die Reise nach Afrika sei offensichtlich von der Hauptinvestorin finanziert worden, die von der Vorinstanz nicht festgestellt wurden. Sie zeigt aber nicht mit Aktenhinweis auf, dass sie entsprechende Vorbringen bereits vor der Vorinstanz prozesskonform in das Verfahren eingebracht hätte oder dass erst der angefochtene Entscheid zu den Vorbringen Anlass gibt.
2.2.2. Es genügt nicht, wenn die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht Behauptungen aufstellt oder Behauptungen wiedergibt, die sie im kantonalen Verfahren erhoben haben will, und moniert, es hätte ein Beweisverfahren stattfinden müssen. Sie müsste vielmehr im Einzelnen dartun, welche Beweismittel sie im kantonalen Verfahren zu welchen Behauptungen angeboten hat und dass es im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, zum von der Vorinstanz angenommenen Beweisergebnis ohne Abnahme der angebotenen Beweise zu kommen. Dasselbe gilt, soweit sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen möchte. Blosse Behauptungen ohne Angabe der dafür angebotenen Beweismittel unter Aktenhinweis, genügen diesen Anforderungen nicht. Auch der blosse Verweis auf die Plädoyernotizen ist als Aktenhinweis ungenügend, da es nicht Sache des Bundesgerichts ist, die Plädoyernotizen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten liesse. Dies ist vielmehr in der Beschwerde substanziiert aufzuzeigen.
2.2.3. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Beweismittel beruft (wie die Edition aller E-Mails aus dem Account des Beschwerdegegners bei der Beschwerdeführerin), von denen sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, dass der Beweisantrag gestellt wurde, oder soweit sie aufzeigt, wo genau sie in Plädoyernotizen Behauptungen aufgestellt oder Beweismittel angeboten haben will, legt sie nicht rechtsgenüglich dar, dass es im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre, den Beweis schon aufgrund der von der Vorinstanz gewürdigten Beweismittel als erbracht anzusehen. Denn selbst wenn der Nachweis gelingen sollte, dass der Beschwerdegegner seine über die Beschwerdeführerin laufende Mobiltelefonnummer auf sich privat umschreiben liess oder dass Hotelbelege, auf die sich die Vorinstanz stützte, im Zusammenhang mit privaten Machenschaften des Beschwerdegegners standen, würde dies nicht dazu führen, dass die Annahme, der Beschwerdegegner sei für die Beschwerdeführerin tätig gewesen, im Ergebnis offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich erschiene. Es bleibt der E-Mailverkehr, an dem der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin beteiligt war, und der den Beschwerdegegner als in die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin integriert und für diese tätig erscheinen lässt. Auch der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdegegner sei bereits vor dem Datum des ersten E-Mails (15. Mai 2011) für die Beschwerdeführerin tätig gewesen, zumal darin auf den 34-seitigen Businessplan Bezug genommen werde, mit dessen Erarbeitung der Beschwerdegegner befasst gewesen sei und zu dessen Fertigstellung er noch weitere Informationen eingefordert habe, ist in keiner Weise willkürlich. Die bereits im Plädoyer erhobene Behauptung, der Beschwerdegegner habe intrigiert um einen CEO-Posten zu erhalten, könnte sodann, selbst wenn sie erstellt wäre, allenfalls eine weitere Pflichtwidrigkeit des Beschwerdegegners darstellen, würde aber im Ergebnis nichts daran ändern, dass aus dem E-Mailverkehr willkürfrei auf eine Arbeitstätigkeit des Beschwerdegegners geschlossen werden konnte.
2.3. Insgesamt genügt die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen den strengen Anforderungen an eine Sachverhaltsrüge weitgehend nicht. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Unter der Annahme, der Arbeitsantritt des Beschwerdegegners sei erwiesen, ist es auch nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz aus dem E-Mailverkehr, in dem keine mangelnde Arbeitsleistung des Beschwerdegegners beanstandet wurde oder Vorschriften betreffend die Arbeitszeit gemacht wurden, schloss, es sei Vertrauensarbeitszeit vereinbart gewesen und der Beschwerdegegner habe mit Blick auf die Arbeitszeit die vertragliche Vereinbarung eingehalten.
3.
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Rechtsmissbrauchsverbot. Sie habe schon im kantonalen Verfahren dargelegt, dass der Beschwerdegegner nichts Positives an Arbeitstätigkeit eingebracht habe. Nachdem er das ganze Geschäft kaputt gemacht habe, stehe ihm kein Anspruch auf eine Vergütung zu. Wieder unterlässt es die Beschwerdeführerin anzugeben, aus welchen Beweismitteln sich ergeben sollte, dass der Beschwerdegegner das gesamte Geschäft kaputt gemacht habe, und wo genau sie dies im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet hat. Auch insoweit genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin darauf geschlossen hat, der Beschwerdegegner habe auch Arbeit für die Beschwerdeführerin geleistet, die von dieser qualitativ nicht beanstandet worden sei. Unter dieser Voraussetzung verletzt es jedenfalls kein Recht, wenn die Vorinstanz den Lohnanspruch des Beschwerdegegners nicht am Rechtsmissbrauchsverbot scheitern lässt. Der Ersatz für allenfalls vom Beschwerdegegner verursachte Schäden kann nicht über das Rechtsmissbrauchsverbot erfolgen.
4.
Die Beschwerdeführerin wiederholt über weite Strecken ihre Vorbringen im kantonalen Verfahren. Sie weicht von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab, ohne mit ihren appellatorischen Vorbringen den strengen Begründungsanforderungen an derartige Rügen zu genügen. Insgesamt erweist sich die Beschwerde als nicht stichhaltig. Sie ist abzuweisen soweit angesichts der mangelhaften Begründung überhaupt darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Mai 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak
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CH_BGer_004
|
Federation
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. V._ a travaillé en qualité de juriste au service de la Compagnie d'Assurances X._. A ce titre, elle était assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de X._.
Elle a été victime de quatre accidents à des intervalles rapprochés.
Le 23 février 2002, elle a perdu le contrôle de sa voiture qui a percuté une grosse pierre après avoir glissé sur une plaque de glace. Consulté deux jours plus tard, le docteur H._ a fait état d'un traumatisme cranio-cérébral et attesté une incapacité de travail de 100 % du 23 février au 4 mars 2002 et de 50 % du 5 au 25 mars 2002.
Le 28 juin 2002, l'assurée s'est cogné la tête et l'épaule droite en tombant d'un tabouret. Le docteur H._ a indiqué une incapacité de travail de 100 % du 28 au 30 juin et de 50% du 1er au 22 juillet 2002.
Le 10 juillet 2003, l'intéressée a été victime d'un accident de la circulation: alors qu'elle était arrêtée à un feu rouge au volant de sa voiture, celle-ci a été percutée à l'arrière par un autre véhicule. Consultée deux jours plus tard, la doctoresse C._ a fait état d'une cervicalgie sur entorse cervicale. Le docteur H._ a attesté une incapacité de travail de 100 % à partir du 17 juillet 2003.
Le 9 août 2003, l'assurée a été victime d'une contusion de la nuque (coup du lapin) dans des circonstances semblables à celles de l'évènement du 10 juillet précédent. Cet accident n'a pas nécessité de traitement médical.
X._ a requis différents renseignements médicaux. En particulier, elle a confié une expertise pluridisciplinaire aux médecins du Centre Z._ (rapport du 2 juin 2006).
Se fondant sur l'avis des experts, X._ a rendu une décision, le 3 mai 2007, par laquelle elle a supprimé, dès le 31 janvier 2004, le droit à la prise en charge des frais de traitement et à l'indemnité journalière.
Saisie d'une opposition de l'assurée qui avait produit notamment un rapport d'expertise des médecins du Service de neurologie de l' Hôpital Y._; du 10 juillet 2007, X._ a confié une expertise complémentaire aux médecins du Centre Z._ (rapport du 21 octobre 2008). Elle a rejeté l'opposition par décision du 17 décembre 2008.
B. L'assurée a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales), lequel a rejeté le recours par jugement du 28 mai 2010.
C. V._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant à la reprise, depuis le 1er juillet 2006, du paiement de l'indemnité journalière fondée sur une incapacité de travail de 50 %, à l'octroi d'une rente d'invalidité fondée sur l'incapacité de gain retenue à la date de l'ouverture du droit, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 20 % et à la prise en charge d'un suivi psychologique, neuropsychologique et physiothérapeutique, le tout sous suite de frais et dépens.
L'intimée conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il est donc recevable.
2. Bien qu'elle ait supprimé le droit de la recourante à des prestations d'assurance à partir du 31 janvier 2004, la recourante a continué d'allouer une indemnité journalière jusqu'au 30 juin 2006 et l'intéressée ne requiert la reprise du versement des prestations qu'à partir du 1er juillet suivant. Le litige porte donc sur le maintien éventuel du droit de l'intéressée à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire au-delà du 30 juin 2006.
Lorsque le jugement entrepris porte sur des prestations en espèces et en nature de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral constate avec un plein pouvoir d'examen les faits communs aux deux objets litigieux et se fonde sur ces constatations pour statuer, en droit, sur ces deux objets. En revanche, les faits qui ne seraient pertinents que pour statuer sur le droit aux prestations en nature ne sont revus que dans les limites définies par les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF (SVR 2011 UV n°1 p. 1, 8C_584/2009 consid. 4).
3. Selon l'<ref-law>, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle.
Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 181; 402 consid. 4.3.1 p. 406; <ref-ruling> consid. 1 p. 337; <ref-ruling> consid. 1b p. 289 et les références). Le droit à des prestations de l'assurance-accidents suppose en outre l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et l'atteinte à la santé. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 181; 402 consid. 2.2 p. 405; <ref-ruling> consid. 5a p. 461 et les références).
4. Se fondant sur les conclusions des médecins du Centre Z._ (rapport d'expertise du 2 juin 2006 et rapport complémentaire du 21 octobre 2008), la juridiction cantonale a constaté que les investigations mises en oeuvre n'avaient pas révélé un substrat organique aux troubles subsistant au-delà du 31 janvier 2004 (cervicalgies irradiant dans le membre supérieur gauche, l'omoplate et la région dorso-lombaire, fatigabilité à l'effort, troubles de la concentration et de l'attention), mais qu'il existait une affection psychique sous la forme d'un trouble de la personnalité limite de type borderline. En outre, les premiers juges ont nié l'existence d'un lien de causalité naturelle entre cette affection psychique et les accidents. Par ailleurs, considérant que l'évolution de cette affection était indépendante du traumatisme cranio-cérébral et des traumatismes de type "coup du lapin" et que son influence sur l'état de santé de l'assurée était déterminante, ils ont nié l'existence d'un lien de causalité adéquate entre cette affection et les accidents en se fondant sur les critères objectifs définis par la jurisprudence pour examiner le caractère adéquat du lien de causalité entre une atteinte à la santé psychique et un accident de gravité moyenne (<ref-ruling> consid. 6c/aa p. 140 et 403 consid. 5c/aa p. 409).
5. 5.1 Par un premier moyen, la recourante conteste le point de vue de la juridiction cantonale, selon lequel il n'existait plus, après le 31 janvier 2004, un déficit organique objectivable en relation avec les accidents et de nature à expliquer les plaintes subsistant après cette date.
Les arguments invoqués dans le recours ne sont toutefois pas de nature à mettre en cause les conclusions des médecins du Centre Z._, auxquelles s'est référé la juridiction cantonale. D'une part, en effet, la recourante invoque des rapports médicaux qui concernent la période antérieure au 31 janvier 2004 et qui, au surplus, n'établissent pas de lien entre les éléments constatés et la persistance des troubles après cette date. D'autre part, elle allègue des troubles de nature dégénérative sans relation avec les accidents.
Les arguments invoqués dans le recours ne sont toutefois pas de nature à mettre en cause les conclusions des médecins du Centre Z._, auxquelles s'est référé la juridiction cantonale. D'une part, en effet, la recourante invoque des rapports médicaux qui concernent la période antérieure au 31 janvier 2004 et qui, au surplus, n'établissent pas de lien entre les éléments constatés et la persistance des troubles après cette date. D'autre part, elle allègue des troubles de nature dégénérative sans relation avec les accidents.
5.2 5.2.1 Par un deuxième moyen, la recourante contredit l'opinion des premiers juges d'après laquelle il n'existe pas de lien de causalité adéquate entre les troubles sans substrat organique existant après le 31 janvier 2004 et les accidents. Elle reproche au Tribunal cantonal de s'être fondé sur les critères jurisprudentiels objectifs déterminants en cas d'atteinte à la santé psychique (<ref-ruling> consid. 6c/aa p. 140 et 403 consid. 5c/aa p. 409) au lieu des critères applicables en présence d'un traumatisme de type "coup du lapin" à la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue à la colonne cervicale ou d'un traumatisme cranio-cérébral (<ref-ruling> consid. 10.3 p. 130; <ref-ruling> consid. 6a p. 367 et 369 consid. 4b p. 383).
Selon la jurisprudence, il y a lieu de se fonder sur les critères applicables en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident lorsque l'état de santé de l'assuré a été de manière précoce et durablement affecté par des troubles psychiques qui constituent une atteinte à la santé distincte et indépendante du tableau clinique caractéristique habituellement associé à un traumatisme de type "coup du lapin" à la colonne cervicale, un traumatisme analogue à la colonne cervicale ou un traumatisme cranio-cérébral (cf. <ref-ruling> consid. 9.5 p. 125 s.). En l'occurrence, il n'y a pas de motif - et la recourante n'en invoque pas - de s'écarter du point de vue de la juridiction cantonale selon lequel le caractère distinct et indépendant de l'affection psychique exige que l'on applique les critères jurisprudentiels exposés aux arrêts <ref-ruling> consid. 6c/aa p. 140 et 403 consid. 5c/aa p.409.
5.2.2 La juridiction cantonale était fondée à qualifier les accidents dont a été victime la recourante d'accidents de gravité moyenne, à la limite des accidents de peu de gravité, et les arguments de l'intéressée tendant à démontrer que l'accident de la circulation du 23 février 2002 se situe au milieu de l'échelle de la gravité moyenne ne sont pas pertinents (arrêts 8C 361/2009 du 3 mars 2010 consid. 4.3; 8C 406/2009 du 9 avril 2010 consid. 4.2.3).
Par ailleurs, il n'y a pas de raison de mettre en cause le point de vue de la juridiction précédente, selon lequel les critères objectifs déterminants pour examiner le lien de causalité entre le trouble psychique persistant après le 31 janvier 2004 et les accidents ne sont pas réalisés. En particulier, et contrairement à ce que soutient la recourante, la durée du traitement médical - qui a consisté en séances de physiothérapie et d'acupuncture - n'apparaît pas anormalement longue, étant donné que des troubles psychiques ont exercé assez tôt une influence prépondérante sur l'évolution de l'état de santé de l'intéressée (cf. le rapport du docteur H._ du 3 juillet 2003). Pour ce même motif, le critère de la gravité et de la nature particulière des lésions physiques, ainsi que celui du degré et de la durée de l'incapacité de travail due aux lésions physiques n'apparaissent pas non plus réalisés.
Cela étant, l'existence d'un lien de causalité adéquate entre le trouble psychique persistant après le 31 janvier 2004 et les accidents doit être niée.
Vu ce qui précède, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur les arguments de la recourante au sujet de la causalité naturelle, dont l'existence a été niée par la juridiction précédente.
Vu ce qui précède, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur les arguments de la recourante au sujet de la causalité naturelle, dont l'existence a été niée par la juridiction précédente.
5.3 La juridiction cantonale était dès lors fondée à nier le droit de la recourante à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire au-delà du 30 juin 2006. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
6. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 3 juin 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Ursprung Beauverd
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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A.- Der 1938 geborene Y._ war als Hilfsmaschinenführer in der Appretur der Firma X._ & Co. AG tätig und über deren Vorsorgewerk bei der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt Swiss Life (im Folgenden: Sammelstiftung) für die obligatorische berufliche Vorsorge versichert. Für die Folgen eines Unfalles, den er am 30. August 1989 erlitten hatte, sprach ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt ab 1. April 1991 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 40 % zu. Die Invalidenversicherung ihrerseits gewährte ihm für die Zeit vom 1. August 1990 bis 31. Januar 1991 eine halbe Invalidenrente, vom 1. Februar 1991 bis 31. Mai 1992 eine Viertelsrente, ab 1. Juni 1992 bis 30. November 1993 wiederum eine halbe und ab 1. Dezember 1993 bei einem Invaliditätsgrad von 75 % eine ganze Invalidenrente. In der Folge erklärte sich die Sammelstiftung bereit, ab 1. Juli 1992 eine Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge entsprechend einem Invaliditätsgrad von 40 % auszurichten, während sie die weitergehenden Forderungen ablehnte, worauf Y._ an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau gelangte. In teilweiser Gutheissung der am 11. August 1998 erhobenen Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht die Sammelstiftung, dem Versicherten für die Zeit vom 1. August 1990 bis 31. Januar 1991 und vom 1. Juni bis 30. November 1992 sowie wiederum ab 1. Dezember 1993 eine halbe Invalidenrente, je nebst Kinderrente, Letztere befristet bis 30. Juni 1994, zuzüglich Zins zu 5 % ab 11. August 1998, zu bezahlen.
B.- Y._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Begehren, unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm für die Zeit vom 1. Juni 1992 bis 30. November 1993 (statt bis 30. November 1992) eine Invalidenrente von 50 % samt Kinderrente sowie ab 1. Dezember 1993 eine volle Invalidenrente zuzusprechen. Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die Sammelstiftung beantragt sinngemäss, in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei dem Versicherten zusätzlich vom 1. Dezember 1992 bis 30. November 1993 eine halbe Invalidenrente samt entsprechender Kinderrente auszurichten; im Übrigen sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die massgeblichen Bestimmungen über den Anspruch auf Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG), den Umfang der Invalidenrente (Art. 24 Abs. 1 BVG), den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen (Art. 26 Abs. 1 BVG), den Invaliditätsbegriff gemäss Art. 5 Ziff. 1 und 2 Satz 3 des Vorsorgereglements der Beschwerdegegnerin (in der ab 1. Januar 1985 gültigen Fassung) sowie die Voraussetzungen, unter denen die Vorsorgeeinrichtung nach der Rechtsprechung an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherungs- Kommission (IV-Stelle) gebunden ist (<ref-ruling> f. Erw. 3c mit Hinweisen; siehe auch SZS 1999 S. 129), zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2.- Die Zusprechung einer halben Invalidenrente sowie einer entsprechenden Kinderrente vom 1. Juni 1992 bis 30. November 1992 gemäss Dispositiv-Ziffer 1a und Erw. 2f des angefochtenen Entscheides entspringt einem offenbaren Versehen, das seinen Grund entsprechend den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Schreibfehler in der Klageschrift vom 11. August 1998 hat. Denn laut Verfügungen der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 7. Dezember 1995 wurde dem Versicherten für die Zeit vom 1. Juni 1992 bis 30. November 1993 eine halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % gewährt. Da im Invaliditätsgrad ab Dezember 1992 bis November 1993 keine Änderung eingetreten ist, kann der Beschwerdeführer auch für diesen Zeitraum eine halbe Invalidenrente beanspruchen. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher in diesem Sinne zu berichtigen, was auch seitens der Beschwerdegegnerin anerkannt wird.
3.- Zu prüfen bleibt die Höhe der dem Beschwerdeführer ab 1. Dezember 1993 zustehenden Invalidenrente. Massgebend ist diesbezüglich die Rechtsprechung, wonach Vorsorgeeinrichtungen, die wie die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 5 Ziff. 1 und 2 Satz 3 ihres Reglements, vom gleichen Invaliditätsbegriff wie die Invalidenversicherung ausgehen, hinsichtlich des versicherten Ereignisses an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherungs-Kommission (IV- Stelle) gebunden sind, es sei denn, dass diese sich als offensichtlich unhaltbar erweist (<ref-ruling> Erw. 3c mit Hinweisen). Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen legte der Verfügung vom 7. Dezember 1995, mit der sie dem Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Dezember 1993 eine ganze Invalidenrente zugesprochen hatte, einen Invaliditätsgrad von 75 % zu Grunde, wie ihn die Regionalstelle in St. Gallen gestützt auf einen Einkommensvergleich ermittelt hatte. Das kantonale Gericht legt nicht dar, inwiefern die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung offensichtlich unhaltbar sein soll. Bei seiner Kritik an der Invaliditätsbemessung der IV-Stelle hat es anscheinend übersehen, dass für die Festlegung des Invaliditätsgrades nicht die geschätzte Arbeitsunfähigkeit, die im vorliegenden Fall rund 62 % betrug, sondern die Erwerbseinbusse massgebend ist. Nach dem Abklärungsbericht der Regionalstelle, auf den sich auch die Vorinstanz stützt, ist im Rahmen des Einkommensvergleichs dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 55'300. - ein Invalideneinkommen von Fr. 14'196. - im Jahr gegenüberzustellen, was einen Invaliditätsgrad von knapp 75 % ergibt, der den Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung begründet. Da kein Anlass besteht, hievon abzuweichen, hat auch die Beschwerdegegnerin dem Versicherten ab 1. Dezember 1993 eine volle Invalidenrente zu gewähren.
4.- Für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht werden auf Grund von Art. 134 OG keine Gerichtskosten erhoben.
Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht dem Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG); damit erweist sich sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandslos.
Für das kantonale Verfahren hat die Vorinstanz dem Versicherten eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen. Weil auf dem Gebiete der beruflichen Vorsorge kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren besteht (vgl. Art. 73 BVG), ist davon abzusehen, die Akten zu einer allfälligen Neufestsetzung der Parteientschädigung dem kantonalen Gericht zuzustellen. Hingegen ist es dem letztinstanzlich obsiegenden Beschwerdeführer unbenommen, mit Blick auf den Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht bei der Vorinstanz einen entsprechenden Antrag zu stellen.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Ziff. 1a des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 22. September 1999 dahingehend abgeändert, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet wird, dem Beschwerdeführer folgende Leistungen auszurichten:
-Vom 1. Juni 1992 bis 30. November 1993 eine halbe Invalidenrente sowie eine entsprechende Kinderrente;
-ab 1. Dezember 1993 eine volle Invalidenrente sowie eine entsprechende Kinderrente, Letztere befristet bis 30. Juni 1994.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500. - (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 14. November 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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A.- Die 1945 geborene C._, welche über die Aufenthaltsbewilligung C verfügt, arbeitete seit 3. Januar 1972 bei der Y._ AG. Ab 24. Mai 1994 blieb sie der Arbeit aus gesundheitlichen Gründen zu 50 % und ab 15. August 1994 zu 100 % fern. Nach stationärer Behandlung im August und September 1994 musste sie sich am 19. Januar 1995 einer Diskushernienoperation unterziehen. Mit Schreiben vom 14. Februar 1995 wurde ihr die Stelle vom Arbeitgeber auf Ende Mai 1995 gekündigt. Am 22. Mai 1995 meldete sich C._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Landschaft holte nebst einem Bericht des Arbeitgebers ein Gutachten vom 31. Oktober 1995 ein, in welchem Dr. med. H._, Spezialarzt für orthopädische Chirurgie, ein lumboischialgisches Schmerzsyndrom bei degenerativen Veränderungen lumbosakral sowie bei Status nach Diskushernienoperation feststellte und eine Tätigkeit ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg und in wechselnder Position bei Vermeidung irgendwelcher Arbeiten in Zwangshaltung halbtags für zumutbar hielt. Daraufhin ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 54 %. Demgemäss sprach sie C._ mit Verfügung vom 12. November 1996 eine halbe Invalidenrente ab 1. Mai 1995 zu.
B.- In ihrer hiegegen erhobenen Beschwerde liess C._ unter Hinweis auf ein Gutachten des Dr. med. S._, Spezialarzt für Innere Medizin und Rheumaerkrankungen, vom 26. November 1996, wonach ein lumbo-radikuläres Restsyndrom S1 links bei Status nach Diskushernienoperation, ein reaktives weichteilrheumatisches Syndrom sowie eine Instabilität lumbosakral diagnostiziert und eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert wurden, die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente beantragen. Ein von der IV-Stelle veranlasstes Gutachten der Dres. med. W._, Assistenzarzt, und A._, Oberarzt, Rheumatologische Klinik, Spital X._, vom 7. Januar 1998 kam zum Schluss, dass C._ an einem chronischen lumbospondylogenen Schmerzsyndrom links bei Fehlhaltung der Wirbelsäule, beginnenden degenerativen Veränderungen, muskulärer Dekonditionierung und Status nach Diskushernienoperation leide; eine leichte Arbeit mit Möglichkeit zur Wechselbelastung, ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg und ohne repetitives Überkopfarbeiten sei ihr halbtags zumutbar. C._ gab einen weiteren Bericht des Dr. med. S._ vom 30. April 1998 zu den Akten, in welchem er im Wesentlichen seine Schlussfolgerungen im Gutachten vom 26. November 1996 wiederholte.
Mit Entscheid vom 13. Oktober 1999 wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde ab.
C.- Hiegegen lässt C._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen und die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente, eventualiter die Einholung eines weiteren medizinischen Gutachtens beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Rechtmässigkeit der Verwaltungsverfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses eingetreten war (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis).
2.- a) Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> und <ref-law>) sowie die Bedeutung ärztlicher Auskünfte für die Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
b) Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, S. 212, Rz 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. , S. 39, Rz 111 und S. 117, Rz 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. , S. 274; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4a, 122 III 223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344 Erw. 3c mit Hinweis).
In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss <ref-law> (<ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). Diese Rechtsprechung gilt auch unter der Herrschaft von Art. 29 Abs. 2 der auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen BV (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 8. Februar 2000 [I 362/99]).
3.- a) Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin anstelle der halben eine ganze Invalidenrente beanspruchen kann.
b) Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid die Berichte des Dr. med. H._ vom 31. Oktober 1995, des Dr. med. S._ vom 26. November 1996 und vom 30. April 1998 sowie der Dres. med. W._ und A._ vom 7. Januar 1998 zugrunde, wobei sie in Würdigung der ärztlichen Stellungnahmen zum Ergebnis gelangte, dass der Versicherten eine leidensangepasste Erwerbstätigkeit im Ausmass von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung zumutbar wäre.
c) Die hiegegen erhobenen Einwendungen sind nicht stichhaltig. Entgegen der Beschwerdeführerin stellen die von der IV-Stelle bei versicherungsexternen Ärzten eingeholten Stellungnahmen keine Parteigutachten dar (<ref-ruling> Erw. 3b/bb; nicht veröffentlichtes Urteil V. vom 24. Januar 2000 [I 128/98]). Hingegen sind die von der Versicherten veranlassten und bei der Vorinstanz aufgelegten Berichte des Dr. med. S._ vom 26. November 1996 und 30. April 1998 Parteigutachten. Zwar kommt ihnen nicht derselbe Rang zu wie den von der IV-Stelle in Auftrag gegebenen Gutachten. Dessen ungeachtet verpflichten sie aber den Richter zur Prüfung, ob sie in rechtserheblichen Fragen die Auffassung und Schlussfolgerungen einer von der IV-Stelle im Rahmen des Abklärungsverfahrens eingeholten Expertise derart zu erschüttern vermögen, dass davon abzuweichen ist (<ref-ruling> Erw. 3c; nicht veröffentlichtes Urteil V. vom 24. Januar 2000 [I 128/98]).
Die Berichte des Dr. med. S._ sind nicht geeignet, die Schlussfolgerungen der von der IV-Stelle beauftragten Gutachter Dr. med. H._ und Dres. med. W._ und A._ zu entkräften: Zum einen stimmen sie mit der Diagnose der Gutachter überein, zum anderen begründet Dr. med. S._ nicht, weshalb der Beschwerdeführerin überhaupt keine Arbeit mehr zugemutet werden kann. Auch fallen seine Berichte eher knapp aus. Zum anderen ist sodann der Tatsache Rechnung zu tragen, dass Dr. med. S._ im Anmeldeformular als Hausarzt bezeichnet worden war und dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc mit Hinweisen). Da der rechtserhebliche medizinische Sachverhalt umfassend abgeklärt wurde und von weiteren Untersuchungen keine neuen Erkenntnisse erwartet werden können, die zu einem abweichenden Resultat zu führen vermöchten, ist dem Eventualantrag auf Anordnung eines Obergutachtens nicht stattzugeben (Erw. 2b hievor).
d) Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Versicherten eine ihrem Rückenleiden angepasste Tätigkeit halbtags zumutbar ist. Zu prüfen bleibt, wie sich diese gesundheitliche Einschränkung in erwerblicher Hinsicht auswirkt.
4.-a)Beim hypothetischen Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) kann vom zuletzt erzielten Lohn von monatlich Fr. 2980. - zuzüglich eines 13. Monatslohnes ausgegangen werden (Auskunft der Arbeitgeberin vom 5. Juli 1995). Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis 1996 gingen IV-Stelle und Vorinstanz von einem Valideneinkommen von Fr. 39'786. - aus, was sich nicht beanstanden lässt.
b) Das hypothetische Invalideneinkommen wurde von der IV-Stelle auf Fr. 18'304. - im Jahr festgesetzt. Sie stützte sich dabei auf den von der Berufsberatung mit Fr. 16.- in der Stunde ermittelten Lohn bei zumutbarer leichter Arbeit sowie eine zumutbare Arbeitszeit von täglich vier Stunden. Daraus ergab sich im Vergleich zum Valideneinkommen ein Invaliditätsgrad von 54 %.
Zum gleichen Ergebnis führt, wenn - wie die Vorinstanz beiläufig erwogen hat - für die Bestimmung des Invalideneinkommens auf statistische Löhne abgestellt wird. Diese können nach der Rechtsprechung namentlich dann beigezogen werden, wenn der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat (<ref-ruling> Erw. 3b/aa).
Laut Tabelle TA1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 1996 belief sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Frauen im privaten Sektor auf Fr. 3455. -. Unter Berücksichtigung einer betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,9 Wochenstunden (Statistisches Jahrbuch 1998 S. 157) ergibt sich bei einem Pensum von 50 % ein Einkommen von Fr. 21'715. -. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Löhnen rechnen müssen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb). Diesem Umstand wird mit einem Abzug Rechnung getragen, der neben der leidensbedingten Einschränkung andere die Lohnhöhe allenfalls negativ beeinflussende persönliche und berufliche Merkmale wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität/Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad berücksichtigt und insgesamt höchstens 25 % betragen kann (<ref-ruling> ff. Erw. 5).
Da die Beschwerdeführerin nur noch halbtags arbeiten kann und zudem unter anderem beim Heben und Tragen von Lasten beeinträchtigt ist, steht ausser Frage, dass hier vom statistischen Lohn ein Abzug vorzunehmen ist. Ob dieser 10 % oder 25 % zu betragen hat, kann offen bleiben, weil sich im einen wie im andern Fall im Vergleich mit dem Valideneinkommen ein Invaliditätsgrad ergibt (51 % oder 59 %), der nur den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente begründet.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 2. November 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,006 |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1967 geborene G._ war seit 10. Januar 2002 in der Firma X._ AG als Aushilfe (Kasse/Kiosk/Platzierung) angestellt (Teilzeitbeschäftigung: mindestens zwölf Stunden in der Woche) und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 14. Juni 2002 zog er sich als Radfahrer bei einem Verkehrsunfall eine Commotio cerebri und ein Überdehnungstrauma der Halswirbelsäule (HWS) zu. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggelder). Mit Verfügung vom 2. Juni 2003 hielt sie fest, ausgehend von einer vollen Arbeitsfähigkeit werde die Ausrichtung der Taggelder per 2. September 2002 eingestellt. Nach der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 3. Juni 2004 verneinte die Anstalt mit Verfügung vom 8. Juli 2004 ab 1. Juli 2004 auch den Anspruch auf Heilbehandlungsleistungen. Die gegen die Verfügungen vom 2. Juni 2003 und vom 8. Juli 2004 erhobenen Einsprachen wies die SUVA ab (Einspracheentscheid vom 17. November 2004).
A. Der 1967 geborene G._ war seit 10. Januar 2002 in der Firma X._ AG als Aushilfe (Kasse/Kiosk/Platzierung) angestellt (Teilzeitbeschäftigung: mindestens zwölf Stunden in der Woche) und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 14. Juni 2002 zog er sich als Radfahrer bei einem Verkehrsunfall eine Commotio cerebri und ein Überdehnungstrauma der Halswirbelsäule (HWS) zu. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggelder). Mit Verfügung vom 2. Juni 2003 hielt sie fest, ausgehend von einer vollen Arbeitsfähigkeit werde die Ausrichtung der Taggelder per 2. September 2002 eingestellt. Nach der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 3. Juni 2004 verneinte die Anstalt mit Verfügung vom 8. Juli 2004 ab 1. Juli 2004 auch den Anspruch auf Heilbehandlungsleistungen. Die gegen die Verfügungen vom 2. Juni 2003 und vom 8. Juli 2004 erhobenen Einsprachen wies die SUVA ab (Einspracheentscheid vom 17. November 2004).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungs-gericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, dass es dem Versicherten über den 1. Juli 2004 hinaus Heilbehandlungen zusprach. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und verpflichtete die SUVA, G._ eine Parteientschädigung von Fr. 1'700.- zu bezahlen (Entscheid vom 25. Juli 2006).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungs-gericht des Kantons Zürich in dem Sinne teilweise gut, dass es dem Versicherten über den 1. Juli 2004 hinaus Heilbehandlungen zusprach. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und verpflichtete die SUVA, G._ eine Parteientschädigung von Fr. 1'700.- zu bezahlen (Entscheid vom 25. Juli 2006).
C. G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihm ab 2. September 2002 ein angemessenes Taggeld auszurichten.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Heilbehandlung (<ref-law>) und Taggelder (Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG) sowie die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) zutreffend dargelegt (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen) sowie bei Schleuderverletzungen der Halswirbelsäule, Schädelhirntraumata oder äquivalenten Verletzungen im Besonderen (<ref-ruling> Erw. 4b) und zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 3 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Heilbehandlung (<ref-law>) und Taggelder (Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG) sowie die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) zutreffend dargelegt (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen) sowie bei Schleuderverletzungen der Halswirbelsäule, Schädelhirntraumata oder äquivalenten Verletzungen im Besonderen (<ref-ruling> Erw. 4b) und zum Beweiswert medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 3 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den von den beteiligten Ärzten erhobenen Befunden und dem Unfall ist unbestritten und steht fest. Anerkannt ist auch, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers durch physiotherapeutische Massnahmen weiterhin verbessert werden konnte, weshalb die Adäquanzprüfung verfrüht, vor Erreichen des medizinischen Endzustands, vorgenommen wurde und somit über den 1. Juli 2004 hinaus ein Anspruch auf Heilbehandlungsleistungen im Sinne von <ref-law> besteht.
2. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den von den beteiligten Ärzten erhobenen Befunden und dem Unfall ist unbestritten und steht fest. Anerkannt ist auch, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers durch physiotherapeutische Massnahmen weiterhin verbessert werden konnte, weshalb die Adäquanzprüfung verfrüht, vor Erreichen des medizinischen Endzustands, vorgenommen wurde und somit über den 1. Juli 2004 hinaus ein Anspruch auf Heilbehandlungsleistungen im Sinne von <ref-law> besteht.
3. Zu prüfen bleibt, ob die Einstellung der Taggeldleistungen per 2. September 2002 auf Grund uneingeschränkter Arbeitsfähigkeit zu Recht erfolgte. Im Zentrum steht dabei die Beurteilung des von den Ärzten diagnostizierten Schädelhirntraumas und allenfalls auch des Schleudertraumas der Halswirbelsäule oder einer äquivalenten Verletzung (vgl. insbesondere die Berichte des Dr. med. A._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, vom 30. September 2004, des Dr. med. B._, SUVA Zürich, vom 3. Juni 2004, des Dr. med. C._, Spezialarzt für Orthopädische Chirurgie, Fachärzte-Zentrum, vom 1. Juni 2004, des PD Dr. med. D._, Leitender Arzt, Universitätsklinik, vom 7. Mai 2004, des Prof. Dr. med. E._, Spezialarzt für Neuroradiologie, vom 16. Januar 2004 sowie von Frau Dr. med. F._ und lic. phil. G._, Neuropsychologisches Ambulatorium, vom 31. Januar 2003).
3.1 Im angefochtenen Entscheid wird gestützt auf die medizinische Aktenlage die Annahme der SUVA hinsichtlich einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit als richtig und nachvollziehbar eingestuft. Das kantonale Gericht stützt sich dabei insbesondere auf die Einschätzung des SUVA-Kreisarztes Dr. med. B._, der dem Versicherten eine volle Arbeitsleistung attestierte und die Auffassung vertritt, dass die Einstellung der Taggeldleistungen per 2. September 2002 zu Recht erfolgte.
3.2 Der Beschwerdeführer behauptet, der Bericht des Dr. med. B._ gehe fälschlicherweise von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit aus. Der Arzt habe ausser Acht gelassen, dass er, der Versicherte, nach dem Unfall ab dem 2. September 2002 nur noch an einem Tag pro Woche in der Firma X._ AG gearbeitet habe. Ferner dürften auch die Angaben der Mitarbeiter der Firma nicht berücksichtigt werden, da auf Grund der hohen Anzahl Teilzeitbeschäftigter eine konkrete Beurteilung der Arbeitsleistung durch diese nicht möglich sei.
3.3 Dr. med. B._ begründete die volle Arbeitsfähigkeit in seinem Bericht vom 3. Juni 2004 nicht nur mit der am 2. September 2002 aufgenommenen Tätigkeit, sondern stützte sie unter anderem auch auf den Bericht des Prof. Dr. med. E._ vom 16. Januar 2004 sowie die Beurteilung des Dr. med. D._ vom 7. Mai 2004. Während Prof. E._ davon ausging, dass die Osteochondrose C5/6 vorbestanden habe und nicht eine Folge des Unfalles sein dürfte, hielt PD Dr. med. D._ explizit fest, klinisch-neurologisch und neuropsychologisch seien die Befunde unauffällig. Obwohl weitere medizinische Berichte im Recht liegen und, wie bereits die Vorinstanz feststellte, die Befunde divergieren, findet eine Einschränkung der möglichen Arbeitsleistung darin keine Stütze. Selbst wenn der Versicherte subjektiv eine kognitive Verschlechterung wahrnimmt, schnitt er bei sämtlichen Tests (vgl. zum Beispiel Bericht vom 31. Januar 2003) überdurchschnittlich ab. Der Beschwerdeführer versucht seine Leistungseinschränkung denn auch nicht mit den medizinischen Akten zu belegen, sondern anhand der Arbeitsrapporte. Aus diesen geht hervor, dass er vom 2. September bis zu seiner Kündigung per Ende November 2002 nur noch an einem Tag in der Woche arbeitete. Zwar betrug sein Arbeitseinsatz vor dem Unfall für die Firma X._ AG drei Tage pro Woche; auf Grund der medizinischen Unterlagen können jedoch gesundheitliche Beweggründe für eine Pensenreduktion ausgeschlossen werden. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind sodann die Angaben des Personalchefs der X._ AG zu berücksichtigen, zumal sie in Anwesenheit des Rechtsvertreters gemacht wurden und unbestritten blieben (Protokoll vom 24. Juni 2004). Demnach erfolgte die Arbeitsreduktion wegen betriebsorganisatorischer Angelegenheiten. Ferner führte der Personalchef aus, der Versicherte habe dieselbe Arbeit wie vor dem Unfall verrichtet, wobei keine Leistungseinbusse festgestellt worden sei. Schliesslich entzieht die eingereichte Klage gegen den Arbeitgeber, mit welcher der Beschwerdeführer den Lohn für ein Arbeitspensum von drei Tagen pro Woche (wie vor dem Unfall) verlangte und auch durch das Arbeitsgericht zugesprochen erhielt, den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die logische Grundlage. Mit der Vorinstanz ist auf eine volle Arbeitsleistung zu schliessen. Der kantonale Entscheid ist demnach rechtens.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 11. Dezember 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
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social_law
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nan
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| 2,009 |
it
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Fatti:
A. B._SA e A._SA sono due ditte ticinesi attive nel settore dei trasporti e spedizioni nazionali e internazionali.
A.a Con contratto del 2 gennaio 2004 la prima società ha ceduto alla seconda il proprio "traffico di spedizioni internazionali" per il prezzo di fr. 50'000.--, pagabile in quattro rate. L'atto rinviava a un documento separato nel quale erano elencati fatturato, costi diretti, costi generali e utile dell'esercizio 2003.
A.b A._SA ha pagato soltanto la prima rata di fr. 8'000.--. Preso atto del suo rifiuto di procedere ad altri versamenti, il 27 maggio 2005 B._SA l'ha convenuta in giudizio davanti al Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud chiedendo la sua condanna alla consegna del saldo del prezzo di vendita, di fr. 42'000.--, e per tale importo, il rigetto dell'opposizione interposta contro il precetto esecutivo fatto nel frattempo spiccare nei suoi confronti. A._SA ha proposto la reiezione dell'azione eccependo l'inadempienza della controparte, la quale le avrebbe garantito una cifra d'affari che non è stata raggiunta.
Statuendo il 25 marzo 2008 il Pretore ha accolto la petizione e respinto in via definitiva l'opposizione al precetto esecutivo.
A.c L'impugnativa presentata dalla soccombente contro questo giudizio è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino con sentenza del 20 aprile 2009.
B. Insorta dinanzi al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 28 maggio 2009 A._SA postula, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame, la modifica della predetta sentenza nel senso dell'accoglimento dell'appello e, di conseguenza, della reiezione integrale della petizione e della conferma dell'opposizione al precetto esecutivo.
Con risposta del 26 giugno 2009 B._SA propone di respingere il ricorso, mentre il Tribunale cantonale ha rinunciato a esprimersi.
La domanda tendente al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame è stata accolta il 30 giugno 2009.
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Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio (art. 29 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.1 pag. 3).
1.1 Interposto tempestivamente (art. 100 cpv. 1 LTF) dalla parte soccombente in sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF) contro una decisione finale (art. 90 LTF) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa civile di carattere pecuniario il cui valore litigioso supera fr. 30'000.-- (art. 72 e 74 cpv. 1 lett. b LTF), il ricorso è ricevibile.
1.2 II Tribunale federale esamina d'ufficio il diritto federale (art. 106 cpv. 1 LTF), tenuto però conto dell'obbligo minimo di allegazione e motivazione di cui all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF (<ref-ruling> consid. 1.1 pag. 104).
In linea di principio esso fonda invece il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti effettuato dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF); può scostarsene o completarlo solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF o in modo manifestamente inesatto (art. 105 cpv. 2 LTF).
2. Nella pronunzia di primo grado il Pretore ha innanzitutto osservato che secondo giurisprudenza e dottrina il contratto di cessione della clientela è assimilabile alla compravendita di una cosa mobile di natura patrimoniale, oggetto della quale non è il trasferimento di un diritto soggettivo bensì l'assunzione, da parte della parte venditrice, dell'obbligo di astenersi dall'esercitare concorrenza; la violazione di tale obbligo non è tuttavia stata allegata in causa. In seguito, il giudice ha stabilito che l'acquirente - qui ricorrente - non è riuscita a dimostrare che la venditrice le avesse garantito gli introiti conseguibili dopo la cessione. Donde la condanna al pagamento dell'intero prezzo pattuito il 2 gennaio 2004.
Adito dalla soccombente, il Tribunale d'appello ha limitato il proprio esame all'esistenza di una qualità promessa. Ha considerato che, sebbene le indicazioni concernenti il volume degli affari e la clientela ceduta fossero importanti per la determinazione del prezzo, esse erano comunque riferite soltanto all'esercizio 2003; in altre parole, la Corte cantonale ha stabilito che non è possibile desumere dal contratto o da altri elementi che la venditrice avrebbe assicurato all'acquirente il mantenimento dei medesimi risultati, assumendosi rischi imprenditoriali anche per il futuro, quando non avrebbe più potuto influenzare l'attività commerciale ceduta.
3. Dinanzi al Tribunale federale la ricorrente spiega che occorre determinare la vera volontà delle parti interpretando il contratto secondo il principio dell'affidamento. Da alcune deposizioni deduce che la consistenza della clientela era stata presa in considerazione dalle parti e che la possibilità di trarne profitto anche in futuro era stata importante nella fissazione del prezzo. Passando al testo del contratto, nota ch'esso fa esplicita menzione della "quantità" e della "qualità" dell'attività ceduta e sostiene che l'utilizzo del verbo "corrispondere", riferito alla sua controprestazione, indicava appunto l'equivalenza tra la clientela ceduta e il prezzo pattuito. Secondo la ricorrente, vi sarebbe un "palese controsenso" nell'ammettere, come ha fatto la Corte cantonale, che le indicazioni dell'allegato al contratto erano state importanti per la formazione del prezzo ma valevano solo per l'anno 2003. A suo avviso, tenuto conto che il contratto era stato "scritto da profani", che il prezzo era stato diluito in rate e che la continuità dei rapporti con i clienti avrebbe dovuto venir assicurata dall'assunzione di un ex-dipendente dell'opponente, essa poteva in buona fede ritenere che le indicazioni ricevute costituissero una vera e propria "qualità" promessa nel senso dell'art. 197 CO.
4. Il tenore dell'allegato ricorsuale fa apparire necessario chiarire preliminarmente i criteri che reggono l'interpretazione dei contratti.
4.1 Giusta l'art. 18 cpv. 1 CO, per giudicare di un contratto il giudice deve con priorità indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti; questa ricerca è detta "interpretazione soggettiva" e attiene al fatto.
Solo in assenza di accertamenti sulla concordanza delle volontà o qualora una parte non abbia compreso la volontà dell'altra, il giudice determina il senso ch'esse potevano e dovevano ragionevolmente attribuire, nella situazione concreta, alle rispettive dichiarazioni di volontà; questa ricerca è detta "interpretazione oggettiva" o "interpretazione secondo il principio dell'affidamento" ed è una questione di diritto.
Per giudicare tale questione di diritto è tuttavia necessario basarsi sul contenuto delle dichiarazioni di volontà delle parti e sulle circostanze che hanno preceduto o accompagnato la stipulazione del contratto, le quali attengono ai fatti (<ref-ruling> consid. 3.3 con rinvii).
4.2 Ora, il contratto sottoscritto il 2 gennaio 2004 contiene le seguenti clausole:
"La B._SA detiene e gestisce un traffico di spedizioni internazionali che è descritto qualitativamente e quantitativamente nella documentazione allegata che fa parte integrante del presente accordo.
La B._SA cede il suddetto traffico nella quantità e nella qualità sopra descritta alla A._SA SA che lo acquista alle condizioni più sotto descritte.
ll sig. C._, già dipendente della B._SA, viene assunto dalla A._SA a far data dal Gennaio 2004 con il duplice scopo di gestire il traffico acquisito e di inserirsi nel contesto della società ed espletare quindi il lavoro a lui affidato.
Per l'acquisizione del traffico sopra indicato e riassunto nella documentazione allegata, la A._SA corrisponderà alla B._SA un importo quantificato in CHF 50'000.--.
[segue la rateazione concessa con scadenze a fine marzo, luglio e dicembre 2004, nonché febbraio 2005]
4.3 Come già detto, nella sentenza impugnata - invero piuttosto succinta - i giudici ticinesi hanno considerato che la cifra d'affari realizzata nel 2003 dalla venditrice era effettivamente stata importante per la fissazione del prezzo e potrebbe dunque di per sé costituire una qualità promessa, limitatamente, però, alle cifre di quell'anno, non contestate dalla ricorrente. Proseguendo il suo ragionamento, la Corte cantonale ha stabilito che, sebbene possa apparire comprensibile che la ricorrente si aspettasse che i risultati del 2003 si sarebbero ripetuti negli esercizi successivi, né il contratto né altri elementi permettono di concludere che la venditrice avesse dato assicurazioni in tale senso.
4.3.1 Quest'argomentazione, nella misura in cui accerta che l'opponente non ha promesso esplicitamente risultati futuri, si pronuncia sulla manifestazione di volontà di una parte per interpretazione soggettiva ed è pertanto vincolante (cfr. quanto esposto al consid. 1.2). Applica invece la teoria dell'affidamento, che il Tribunale federale può rivedere liberamente, trattandosi di una questione di diritto (cfr. quanto esposto al consid. 1.2), laddove considera anche ciò che la ricorrente poteva aspettarsi in buona fede.
La sentenza cantonale resiste però all'esame di diritto. Non v'è infatti nessuna contraddizione nel ritenere, d'un canto, che l'opponente avesse assicurato l'esattezza delle cifre relative all'esercizio 2003 - importanti per definire l'oggetto e il prezzo della cessione (la "qualità" e la "quantità") - e, dall'altro, ch'essa non avesse affatto garantito il conseguimento dei medesimi risultati anche negli anni a venire. La Corte cantonale ha osservato con ragione che nessun passaggio del contratto poteva indurre la ricorrente a credere in buona fede che l'opponente avesse inteso assumersi un simile impegno (sulla distinzione tra la promessa ai sensi dell'art. 197 cpv. 1 CO, riferita alla situazione esistente al momento del trasferimento dei rischi, e la garanzia, riferita al futuro, cfr. <ref-ruling> consid. 4 pag. 128; HEINRICH HONSELL in Basler Kommentar, 4a ed., 2007, n. 17 ad art. 197 CO).
Manifestamente errata - per rimanere al testo del contratto - è poi la portata che la ricorrente attribuisce al verbo "corrispondere", dimenticando che nella sua forma transitiva, come è stato usato in concreto, esso significa semplicemente pagare.
4.3.2 La ricorrente non evidenzia - e la sentenza impugnata non accerta - altri elementi suscettibili di sovvertire tale interpretazione.
Basti aggiungere, per concludere, che non è dato di comprendere per quale motivo la facoltà di pagare il prezzo a rate e l'assunzione di un dipendente della venditrice legittimassero la ricorrente a credere in buona fede che le fosse stato promesso il mantenimento dei risultati del 2003. Tanto più che l'esperienza generale della vita insegna che nei contratti di questo genere la continuità della clientela non dipende soltanto dalla volontà delle parti.
5. Ne viene che il Tribunale d'appello ha applicato correttamente il diritto federale: in particolare non ha violato l'art. 18 cpv. 1 CO, con i principi interpretativi che ne derivano, tantomeno l'art. 197 cpv. 1 CO. Il ricorso deve pertanto venire respinto nella misura in cui è ammissibile.
Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 e 2 LTF).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente, il quale rifonderà all'opponente fr. 2'500.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile
del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_004
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civil_law
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| 2,003 |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1947 geborene H._ war bei der Gemeinde X._ als Kindergärtnerin angestellt und bei der Pensionskasse des Gemeindepersonals X._ (Vorsorgeeinrichtung) berufsvorsorgerechtlich versichert. Sie erlitt am 29. Mai 1994 einen ersten und am 4. Dezember 1996 einen zweiten Verkehrsunfall, welche zu einem invalidisierenden Gesundheitsschaden führten. Die IV-Stelle Luzern sprach der Versicherten mit Verfügung vom 4. Februar 1998 für die Zeit vom 1. April 1996 bis 30. Juni 1996 eine Viertelsrente (Invaliditätsgrad 41 %) und ab 1. Juli 1996 eine ganze Rente (Invaliditätsgrad 69 %) zu. Zudem bezog H._ zunächst Taggelder und ab 1. Februar 1999 eine Komplementärrente des obligatorischen Unfallversicherers Y._ Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft.
Die Vorsorgeeinrichtung richtete der Versicherten vom 1. April bis 30. Juni 1996 eine auf reglementarischer Grundlage basierende Viertelsrente und ab 1. Juli 1996 eine volle Invalidenrente aus (als "Rentenverfügung der Pensionskasse" bezeichnetes Schreiben vom 3. Juli 1998). Mit Brief vom 4. November 1999 stellte sie jedoch ihre Leistungen per 1. November 1999 ein. In der Folge machte sie eine Rückforderung geltend mit der Begründung, die ausgerichteten Leistungen hätten zu einer Überentschädigung geführt.
Die Vorsorgeeinrichtung richtete der Versicherten vom 1. April bis 30. Juni 1996 eine auf reglementarischer Grundlage basierende Viertelsrente und ab 1. Juli 1996 eine volle Invalidenrente aus (als "Rentenverfügung der Pensionskasse" bezeichnetes Schreiben vom 3. Juli 1998). Mit Brief vom 4. November 1999 stellte sie jedoch ihre Leistungen per 1. November 1999 ein. In der Folge machte sie eine Rückforderung geltend mit der Begründung, die ausgerichteten Leistungen hätten zu einer Überentschädigung geführt.
B. Die Versicherte liess beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die Rentenbeträge für die Zeit vom 1. April 1996 bis 31. Oktober 1999 zu Recht ausgerichtet worden seien, und es sei die Vorsorgeeinrichtung zu verpflichten, für die Zeit ab 1. November 1999 bis auf weiteres eine ungekürzte Invalidenrente auszurichten.
Mit Entscheid vom 17. Juni 2002 stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern fest, dass die Klägerin in der Zeit vom 1. Juli 1996 bis 31. Oktober 1999 Pensionskassenleistungen in Höhe von Fr. 9556.50 zu viel bezogen habe (Dispositiv-Ziffer 1), welche unter dem Vorbehalt eines allfälligen Erlasses mit den laufenden Rentenleistungen verrechnet werden könnten (Dispositiv-Ziffer 2) . Es verpflichtete die beklagte Vorsorgeeinrichtung, der Klägerin ab 1. November 1999 bis auf weiteres eine ungekürzte BVG-Rente im Betrag von monatlich Fr. 1992.95 zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3) und ihr ausserdem eine Parteientschädigung auszurichten (Dispositiv-Ziffer 4).
Mit Entscheid vom 17. Juni 2002 stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern fest, dass die Klägerin in der Zeit vom 1. Juli 1996 bis 31. Oktober 1999 Pensionskassenleistungen in Höhe von Fr. 9556.50 zu viel bezogen habe (Dispositiv-Ziffer 1), welche unter dem Vorbehalt eines allfälligen Erlasses mit den laufenden Rentenleistungen verrechnet werden könnten (Dispositiv-Ziffer 2) . Es verpflichtete die beklagte Vorsorgeeinrichtung, der Klägerin ab 1. November 1999 bis auf weiteres eine ungekürzte BVG-Rente im Betrag von monatlich Fr. 1992.95 zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3) und ihr ausserdem eine Parteientschädigung auszurichten (Dispositiv-Ziffer 4).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Pensionskasse der Gemeinde X._ beantragen, es sei festzustellen, dass die Versicherte während der Zeit vom 1. Juli 1996 bis 31. Oktober 1999 Pensionskassenleistungen im Betrag von Fr. 30'760.- unrechtmässig bezogen habe, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, der Versicherten ab November 1999 bis zu einer allfälligen Revision gekürzte Invalidenrenten in Höhe von monatlich Fr. 1627.- auszurichten, und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihre Rentenleistungen bis zum Betrag von Fr. 30'760.- verrechnen dürfe. Eventualiter wird die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt.
H._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG), die Höhe der Rente (Art. 24 BVG), die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile der versicherten Person (Art. 34 Abs. 2 BVG, Art. 24 BVV2) sowie die Rückforderung zu Unrecht erbrachter Leistungen (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a, 236) und die Zulässigkeit der Verrechnung eines Rückforderungsanspruchs mit laufenden Leistungen (Art. 39 BVG; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt unbestrittenermassen hinsichtlich der entsprechenden Regelungen in den Statuten und im Reglement der Beschwerdeführerin. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG), die Höhe der Rente (Art. 24 BVG), die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile der versicherten Person (Art. 34 Abs. 2 BVG, Art. 24 BVV2) sowie die Rückforderung zu Unrecht erbrachter Leistungen (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a, 236) und die Zulässigkeit der Verrechnung eines Rückforderungsanspruchs mit laufenden Leistungen (Art. 39 BVG; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt unbestrittenermassen hinsichtlich der entsprechenden Regelungen in den Statuten und im Reglement der Beschwerdeführerin. Darauf wird verwiesen.
2. Gegenstand des Rechtsstreits bildet die Überentschädigungsberechnung gemäss Art. 24 BVV2. In diesem Rahmen sind die von der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. Oktober 1999 erbrachten Zahlungen, der Betrag der ungekürzten Invalidenrente, die Höhe der "anderen anrechenbaren Einkünfte" gemäss Art. 24 Abs. 1 BVV2 (Rente der Invalidenversicherung, Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung) sowie der mutmasslich entgangene Verdienst aus der Anstellung als Kindergärtnerin und Lehrerin im Deutschunterricht für Fremdsprachige unbestritten. Gleiches gilt hinsichtlich der Möglichkeit einer Rückforderung und deren Verrechnung mit laufenden Leistungen. Streitig und zu prüfen ist dagegen die Höhe des in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehenden (<ref-ruling>) mutmasslich entgangenen Verdienstes aus der von der Beschwerdeführerin seit 1992 nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit als Körpertherapeutin.
2. Gegenstand des Rechtsstreits bildet die Überentschädigungsberechnung gemäss Art. 24 BVV2. In diesem Rahmen sind die von der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. Oktober 1999 erbrachten Zahlungen, der Betrag der ungekürzten Invalidenrente, die Höhe der "anderen anrechenbaren Einkünfte" gemäss Art. 24 Abs. 1 BVV2 (Rente der Invalidenversicherung, Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung) sowie der mutmasslich entgangene Verdienst aus der Anstellung als Kindergärtnerin und Lehrerin im Deutschunterricht für Fremdsprachige unbestritten. Gleiches gilt hinsichtlich der Möglichkeit einer Rückforderung und deren Verrechnung mit laufenden Leistungen. Streitig und zu prüfen ist dagegen die Höhe des in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehenden (<ref-ruling>) mutmasslich entgangenen Verdienstes aus der von der Beschwerdeführerin seit 1992 nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit als Körpertherapeutin.
3. 3.1 Die Vorinstanz ging davon aus, da die Beschwerdegegnerin mit einem Pensum von 83.5 % fest angestellt gewesen sei, verbleibe für die selbstständige Erwerbstätigkeit als Körpertherapeutin ein Restpensum von 16.5 %, was bei einer 42-Stunden-Woche sieben Stunden entspreche. Auf der Basis eines Stundenansatzes von Fr. 80.- sowie bei 4.3 Wochen pro Monat errechnete das kantonale Gericht jährliche Bruttoeinnahmen von Fr. 28'896.-, wovon es Unkosten von rund Fr. 11'000.- in Abzug brachte, sodass bezogen auf das Jahr 1994 ein Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit als Körpertherapeutin von rund Fr. 18'000.- resultierte. Weiter nahm die Vorinstanz an, in den drei Folgejahren hätte die Versicherte ihre selbstständige Erwerbstätigkeit erweitert und dadurch den entsprechenden Verdienst um Fr. 2000.- pro Jahr steigern können. Damit ergaben sich Einkünfte von Fr. 22'000.- für 1996 und Fr. 24'000.- ab 1997.
3.2 Die Beschwerdeführerin erachtet den Stundenansatz von Fr. 80.- als überhöht. Ausserdem macht sie geltend, die Versicherte hätte nie sieben Wochenstunden ohne jegliche Ausfälle verrechnen können. Die Unhaltbarkeit der vorinstanzlichen Berechnungsweise werde daraus deutlich, dass ein Jahreseinkommen von Fr. 24'000.- bei einem Pensum von 16.5 % einem Jahresverdienst von Fr. 146'000.- bei vollzeitlicher Tätigkeit entspreche, welcher für eine Körpertherapeutin offensichtlich übersetzt sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin erachtet den Stundenansatz von Fr. 80.- als überhöht. Ausserdem macht sie geltend, die Versicherte hätte nie sieben Wochenstunden ohne jegliche Ausfälle verrechnen können. Die Unhaltbarkeit der vorinstanzlichen Berechnungsweise werde daraus deutlich, dass ein Jahreseinkommen von Fr. 24'000.- bei einem Pensum von 16.5 % einem Jahresverdienst von Fr. 146'000.- bei vollzeitlicher Tätigkeit entspreche, welcher für eine Körpertherapeutin offensichtlich übersetzt sei.
3.3 3.3.1 Gemäss der Auskunft des Schweizerischen Verbandes für natürliches Heilen vom 7. September 2000 beträgt der Stundenansatz der Verbandsmitglieder in der Regel zwischen Fr. 60.- und Fr. 120.- pro Stunde, wobei ein Betrag von Fr. 80.- als angemessenes durchschnittliches Honorar gilt, während der Höchstansatz bei Fr. 130.- liegt. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz ihrer Berechnung einen Betrag von Fr. 80.- zu Grunde gelegt hat.
3.3.2 Dagegen ist der Beschwerdeführerin insoweit beizupflichten, als nicht davon ausgegangen werden kann, dass bei einem Pensum von 16.5 % sieben Stunden wöchentlich auf Dauer ohne Unterbruch angeboten werden können. Vielmehr hätte die Versicherte mit Ausfällen und weiteren nicht verrechenbaren Stunden (Fortbildung, Ferien, Feiertage, Krankheit, usw.) rechnen müssen. Mit der Beschwerdeführerin ist auch anzunehmen, dass der aus der Aufrechnung des Verdienstes von Fr. 24'000.- (1997) von 16.5 % auf 100 % resultierende Betrag von Fr. 146'000.- unrealistisch ist.
3.3.3 Die berechtigten Einwände der Beschwerdeführerin lassen aber nicht ohne weiteres den Schluss zu, die Vorinstanz habe den entgangenen Verdienst aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu hoch angesetzt. Vielmehr stellt sich die Frage, ob angenommen werden darf, dass die Versicherte ihre Gesamttätigkeit auf ein Pensum von 100 % bzw. 42 Wochenstunden beschränkt hätte, oder ob, entsprechend der Argumentation in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, von einem höheren Aufwand auszugehen ist.
3.3.4 Aus den Akten ergeben sich verschiedene Hinweise darauf, dass die Versicherte in der Tat ihr Engagement für die selbstständige Erwerbstätigkeit im Bereich der Körpertherapie erhöht hätte. Einmal steht fest, dass ihr hiefür als Kindergärtnerin mit einem Pensum von 19.2 Stunden (bis 31. Juli 1999) genügend Zeit zur Verfügung stand. Aus ihrem Stundenplan ist ersichtlich, dass sich die Präsenzzeiten auf sieben Halbtage pro Woche beschränkten, währenddem vier Halbtage (einschliesslich Samstag Vormittag) der Praxistätigkeit dienen konnten. Überdies steht fest, dass die Beschwerdegegnerin als Alleinstehende keine weiter gehenden Erziehungs- oder Haushaltspflichten zu erfüllen hatte. Ausserdem ist festzuhalten, dass sie sich in den Jahren zuvor stets weitergebildet hat und daher für die Tätigkeit entsprechend motiviert war. So hat sie, wie in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht ausgeführt wird, bereits im Eröffnungsjahr eine wöchentliche Auslastung von 5.3 Stunden erreicht. Bis zum Unfall im Jahre 1994 erhöhte sich dieser Ansatz bereits erheblich. Es ist also ohne weiteres davon auszugehen, dass die Versicherte ihr Engagement nicht auf sieben Stunden pro Woche beschränkt, sondern gegen das Doppelte an Zeit eingesetzt hätte, um durchschnittlich sieben Wochenstunden verrechnen zu können. Diese Betrachtungsweise geht auch mit der Erfahrung einher, dass Selbstständigerwerbende mitunter einen zeitlich erheblich höheren Einsatz leisten als Festangestellte.
Geht man davon aus, die Versicherte hätte wöchentlich noch ca. fünf bis sieben Stunden aufgewendet, um sieben Wochenstunden tatsächlich verrechnen zu können, gelangt man zu einer Wochenarbeitszeit von ca. 48 Stunden. Diese Arbeitszeit erscheint für eine beruflich voll motivierte Person nicht unangemessen hoch. Die vorinstanzliche Bezifferung des mutmasslichen Verdienstes aus selbstständiger Erwerbstätigkeit lässt sich daher - zumindest im Ergebnis - nicht beanstanden.
Geht man davon aus, die Versicherte hätte wöchentlich noch ca. fünf bis sieben Stunden aufgewendet, um sieben Wochenstunden tatsächlich verrechnen zu können, gelangt man zu einer Wochenarbeitszeit von ca. 48 Stunden. Diese Arbeitszeit erscheint für eine beruflich voll motivierte Person nicht unangemessen hoch. Die vorinstanzliche Bezifferung des mutmasslichen Verdienstes aus selbstständiger Erwerbstätigkeit lässt sich daher - zumindest im Ergebnis - nicht beanstanden.
4. Aus der Gegenüberstellung des so ermittelten mutmasslichen Verdienstes mit den tatsächlich erzielten Einkommen berechnete das kantonale Gericht für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. Oktober 1999 insgesamt Überbezüge in Höhe von Fr. 9556.50, während es eine Kürzung zufolge Überentschädigung für die Zeit ab 1. November 1999 ablehnte. Diese Berechnung ist, ausgehend von den unbestrittenen Posten (Erw. 2 hievor) zuzüglich die Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit von Fr. 22'000.- für 1996 bzw. Fr. 24'000.- für 1997 und die Folgejahre, unbestrittenermassen korrekt. Ebenso wurden die Pflicht zur Rückerstattung des zu Unrecht bezogenen Betrags und die Verrechenbarkeit dieser Rückforderung mit laufenden Renten - unter dem Vorbehalt des Erlasses - zu Recht bejaht.
4. Aus der Gegenüberstellung des so ermittelten mutmasslichen Verdienstes mit den tatsächlich erzielten Einkommen berechnete das kantonale Gericht für den Zeitraum vom 1. April 1996 bis 31. Oktober 1999 insgesamt Überbezüge in Höhe von Fr. 9556.50, während es eine Kürzung zufolge Überentschädigung für die Zeit ab 1. November 1999 ablehnte. Diese Berechnung ist, ausgehend von den unbestrittenen Posten (Erw. 2 hievor) zuzüglich die Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit von Fr. 22'000.- für 1996 bzw. Fr. 24'000.- für 1997 und die Folgejahre, unbestrittenermassen korrekt. Ebenso wurden die Pflicht zur Rückerstattung des zu Unrecht bezogenen Betrags und die Verrechenbarkeit dieser Rückforderung mit laufenden Renten - unter dem Vorbehalt des Erlasses - zu Recht bejaht.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Pensionskasse der Gemeinde X._ hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Pensionskasse der Gemeinde X._ hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 3. April 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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in Erwägung,
dass nach Art. 79 Abs. 1 OG in der Beschwerdeschrift anzugeben ist, welche Abänderung des angefochtenen Entscheides beantragt wird, und kurz darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1 S. 50);
dass aus der Eingabe des Beschwerdeführers einzig die Absicht zur Beschwerdeerhebung hervorgeht, er aber nicht darlegt, in welchen Punkten und weshalb er den Entscheid der Aufsichtsbehörde anficht;
dass damit die gesetzlichen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt sind;
dass folglich auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann;
dass das Beschwerdeverfahren - ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit - grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG) ist, und keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG);
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erkannt:
erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungs- und Konkursamt Berner Oberland, Dienststelle Interlaken, und der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Oktober 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
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Federation
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Swisscom AG ist im Bereich der Telekommunikation tätig. Sie betreibt neben dem fixen ein mobiles Telefonnetzwerk und bietet Dienstleistungen aller Art in den Bereichen Telekommunikation, Datenübertragung und Internet an.
Die CT Cinetrade AG erwirbt und verwaltet Beteiligungen an Unternehmungen aller Art, insbesondere aus den Bereichen Kultur, Information, Unterhaltung, Kino und Video. Sie umfasst die Teleclub AG, die KITAG Kino Theater AG und den Homevideoanbieter PlazaVista. Die Teleclub AG ist in der Schweiz führende Anbieterin von Pay-TV; sie verbreitet ihr Angebot über Kabelfernsehnetze und Satellit.
Nachdem sie dies bereits am 24. September 2004 in den Medien angekündigt hatte, meldete die Swisscom AG am 25. Oktober 2004 der Wettbewerbskommission, sie beabsichtige, 49 % der Aktien der CT Cinetrade AG und später die Kontrolle über diese zu erwerben.
Die Wettbewerbskommission entschied, diesen Unternehmenszusammenschluss einem (vertieften) Prüfungsverfahren gemäss Art. 33 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) zu unterziehen, was sie im Bundesblatt vom 14. Dezember 2004 veröffentlichte. Nach Anhörung der zusammengehenden Unternehmungen sowie der Cablecom GmbH, die am 14. Dezember 2004 auch eine schriftliche Stellungnahme zum gemeldeten Zusammenschluss eingereicht hatte, und des Verbandes Swisscable gab die Wettbewerbskommission mit Medienmitteilung vom 10. März 2005 bekannt, dass sie den Beteiligungserwerb von Swisscom an der Filmrechtevermarkterin Cinetrade am 7. März 2005 - mangels Anhaltspunkten für eine Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte - ohne Auflagen zugelassen habe. Das ausführlich begründete Ergebnis des Prüfungsverfahrens wurde in "Recht und Politik des Wettbewerbs" (RPW [Publikationsorgan der schweizerischen Wettbewerbsbehörden] 2005, S. 363 ff.) publiziert.
Dagegen wandte sich die Cablecom GmbH am 10. März 2005 mit einer Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Diese trat mit Entscheid vom 15. Februar 2006 auf die Beschwerde nicht ein.
Dagegen wandte sich die Cablecom GmbH am 10. März 2005 mit einer Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Diese trat mit Entscheid vom 15. Februar 2006 auf die Beschwerde nicht ein.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. März 2006 beantragt die Cablecom GmbH dem Bundesgericht, den Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 15. Februar 2006 aufzuheben und diese anzuweisen, auf ihre Verwaltungsbeschwerde vom 10. März 2005 einzutreten.
Die Swisscom AG und die CT Cinetrade AG beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Die Wettbewerbskommission, unter Verweisung auf ihre Beurteilung des Unternehmenszusammenschlusses vom 7. März 2005, und die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-ruling> E. 1, mit Hinweisen). Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.
1. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-ruling> E. 1, mit Hinweisen). Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1 Die Wettbewerbskommission ist in ihrer Beurteilung des hier in Frage stehenden Unternehmenszusammenschlusses zum Ergebnis gelangt, durch den ihr gemeldeten geplanten Zusammenschluss werde im geprüften Markt keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte; der Zusammenschluss werde deshalb im Sinne von Art. 16 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) für unbedenklich erklärt und könne vollzogen werden (RPW 2005 S. 380).
2.2 Untersagt die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss oder bewilligt sie ihn mit Bedingungen und Auflagen (vgl. Art. 10 Abs. 2 KG), so ist dieser Entscheid eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), die gemäss Art. 44 KG mit Beschwerde bei der Vorinstanz angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 4.2). Ob die Zulassung des Zusammenschlusses ohne Bedingungen und Auflagen ebenfalls eine anfechtbare Verfügung sei, hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid offen gelassen. Es hat indessen auf Grund einer historischen und teleologischen Auslegung von Art. 43 Abs. 4 KG erkannt, diese Bestimmung gehe Art. 48 VwVG vor. Allein die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen seien im Prüfungsverfahren Parteien. Dritten komme hingegen keine Parteistellung zu, weshalb sie auch nicht legitimiert seien, gegen Zusammenschlussvorhaben, denen die Wettbewerbskommission nicht opponiert habe, Beschwerde zu führen. Dritte seien damit indessen nicht aller Mittel beraubt, sich gegen allfällige Missbräuche von Konkurrenten zu wehren; denn sie könnten unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen (unzulässige Wettbewerbsabreden oder Verhaltensweisen im Sinne der Art. 5 ff. KG) bei der zuständigen Behörde zur Anzeige bringen; werde daraufhin eine Untersuchung eröffnet, könnten sie in deren Verlauf Parteirechte (vgl. Art. 43 Abs. 1 bis 3 KG) wahrnehmen (E. 5).
2.3 Die Vorinstanz hat gestützt auf dieses Urteil die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 43 Abs. 4 KG verneint.
2.4 Es besteht kein Anlass, auf die in <ref-ruling> publizierte Rechtsprechung zurückzukommen. Wesentliche neue Argumente, die nicht bereits in jenem Urteil berücksichtigt worden sind, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. Soweit sie geltend macht, der vorliegende und der im erwähnten Bundesgerichtsurteil beurteilte Fall seien in Bezug auf den Sachverhalt nicht vergleichbar, ist dieser Einwand unbehelflich, denn entscheidend ist in beiden Fällen die (abstrakte) Auslegung von Art. 43 Abs. 4 KG, die ungeachtet der Konstellation des Einzelfalles vorzunehmen ist. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 3a die Anwendbarkeit von Art. 48 VwVG auf Zusammenschlussverfahren ausdrücklich offen gelassen. Die Beschwerdeführerin verkennt zudem, dass einige der Autoren, auf die sie sich hierzu beruft, davon ausgehen, die Unbedenklichkeitsmitteilung sei keine Verfügung (vgl. etwa Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, N 1032 ff.; Patrik Ducrey, Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, in: SIWR V/2, Basel 2000, S. 303), womit die Anwendung von Art. 48 VwVG von vornherein ausser Betracht fällt.
Da im vorliegenden Fall für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant, kann auch darauf verzichtet werden, erneut zu prüfen, ob das Nichtuntersagen des Zusammenschlusses eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG sei und ob Dritte aufgrund der allgemeinen Umschreibung der Legitimation in Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert wären (vgl. dazu die ständige Praxis des Bundesgerichts, nach welcher Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert sind: <ref-ruling> E. 2c, mit Hinweis), denn die Verneinung der Legitimation des nicht am Zusammenschluss beteiligten Dritten ergibt sich aus der vorgehenden speziellen Regelung des Unternehmenszusammenschlusses im Kartellgesetz.
Da im vorliegenden Fall für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant, kann auch darauf verzichtet werden, erneut zu prüfen, ob das Nichtuntersagen des Zusammenschlusses eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG sei und ob Dritte aufgrund der allgemeinen Umschreibung der Legitimation in Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert wären (vgl. dazu die ständige Praxis des Bundesgerichts, nach welcher Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert sind: <ref-ruling> E. 2c, mit Hinweis), denn die Verneinung der Legitimation des nicht am Zusammenschluss beteiligten Dritten ergibt sich aus der vorgehenden speziellen Regelung des Unternehmenszusammenschlusses im Kartellgesetz.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Verneinung ihrer Beschwerdelegitimation verletze die Rechtsweggarantie von Art. 6 EMRK.
3.2 Art. 6 EMRK ist nur anwendbar, wenn das anwendbare nationale Recht dem Beschwerdeführer einen entsprechenden Rechtsanspruch einräumt, der auch durchsetzbar ist (<ref-ruling> E. 5b S. 312, mit Hinweisen). Dies ist hier nicht der Fall. Drittunternehmen haben nach dem Ausgeführten gerade kein Recht, Unternehmenszusammenschlüsse zu verhindern. Es muss ihnen deshalb zur Verfolgung dieses nicht bestehenden Anspruchs auch keine gerichtliche Instanz zur Verfügung stehen bzw. keine Legitimation, an eine solche gelangen zu können, zuerkannt werden.
Das Drittunternehmen ist trotz dieses fehlenden Anspruches nicht schutzlos. Denn es stehen ihm, wie ebenfalls schon erwähnt, alle privatrechtlichen und zivilprozessualen Mittel zur Verfügung, die das Kartellgesetz (vgl. Art. 12 ff. KG) vorsieht (<ref-ruling> E. 5.5 S. 513 f.).
Es kann im Übrigen auf die insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtenes Urteil E. 3.6.2).
Es kann im Übrigen auf die insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtenes Urteil E. 3.6.2).
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin erblickt sodann im vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid eine Verletzung der Rechtsbehelfsgarantie von Art. 13 EMRK. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf eine Verletzung ihrer Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK).
4.2 Art. 13 EMRK kommt nur dann zur Anwendung, wenn die Verletzung von sich aus der Konvention bzw. den Zusatzprotokollen ergebenden Rechten und Freiheiten (vgl. <ref-ruling> E. 7.1 S. 380) vertretbar behauptet ("arguable claim") wird (Jochen Frowein, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar Frowein/ Peukert, 2. Aufl., 1996, N 2 zu Art. 13 EMRK). Die Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang zum Schluss gelangt, die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, inwiefern ihre Informationsfreiheit durch die Genehmigung des Zusammenschlusses verletzt werden sollte. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, denn eine Verletzung des von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 10 EMRK liegt offensichtlich nicht vor. Die Beschwerdeführerin - welche im Bereich des Kabelfernsehens übrigens selber marktbeherrschend ist (vgl. Urteil 2A.142/ 2003 vom 5. September 2003 E. 3.3 und 4.2.3) - wird durch den genehmigten Unternehmenszusammenschluss nicht in ihrer Informationsfreiheit bzw. in der Freiheit, Fernsehprogramme zu verbreiten, gehindert. Auch ihre Möglichkeiten, Fernsehprogramme zur Weiterverbreitung zu erhalten, wird dadurch nicht wesentlich erschwert. Sollte sie diesbezüglich tatsächlich vom Angebot des Teleclubs abhängig sein, wie sie geltend macht, so war dies schon bisher der Fall. Die Wettbewerbskommission hat sich jedoch ausschliesslich mit den wettbewerbsrechtlichen Konsequenzen eines Unternehmenszusammenschlusses zu befassen. Über allfällige - grundsätzlich in Art. 93 BV sowie im Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) geregelte - medienrechtliche Aspekte, die die Beschwerdeführerin vorbringt (bspw. unzulässige Schaffung eines "staatlichen Medienmonopols", fehlende Unabhängigkeit der Medien bzw. von Radio und Fernsehen vom Staat und von staatlich kontrollierten Unternehmen, usw.), haben hingegen andere Behörden zu befinden (das Bundesamt für Kommunikation, das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation oder der Bundesrat als Aufsichts- bzw. Konzessionsbehörden); es bestehen hier parallele Zuständigkeiten (vgl. Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3). Soweit die Beschwerdeführerin daher ihre Bedenken gegen den Unternehmenszusammenschluss nicht wettbewerbsrechtlich, sondern medienpolitisch bzw. medienrechtlich begründet, hat sie ihre Bedenken bei den zuständigen konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden anzumelden. Sie kann sich folglich auch nicht darüber beschweren, dass ihr dafür im wettbewerbsrechtlichen Verfahren keine Beschwerdeinstanz zur Verfügung gestellt wird. Auch aus medienpolitischer Sicht dürfte es im Übrigen zu begrüssen sein, dass Fernsehprogramme nicht nur drahtlos und über Kabel, sondern auch über das Telefonnetz verbreitet werden können, was durch den streitigen Zusammenschluss möglicherweise erleichtert wird. Im vorliegenden Fall hat der Bundesrat denn auch die Konzession des Teleclubs - in Kenntnis des hier in Frage stehenden Unternehmenszusammenschlusses - erneuert, und zwar bis zum 31. Mai 2013. Inwiefern der Beschwerdeführerin der Zugang zum "Content" bzw. zum Abschluss entsprechender Verträge erschwert oder verunmöglicht wird, ist deshalb hier nicht zu prüfen.
4.3 Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz weder Bundesrecht noch die EMRK verletzt, indem sie auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist.
4.3 Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz weder Bundesrecht noch die EMRK verletzt, indem sie auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist.
5. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Entsprechend diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat zudem den Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 OG). Bei deren Bemessung ist zu berücksichtigen, dass die Parteien zwar in der Sache selbst ein sehr hohes wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens haben, dass aber einstweilen einzig die Frage der Beschwerdelegitimation streitig ist. In Bezug auf diese Frage ist die Rechtslage nach der publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung überdies klar.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerinnen mit je
Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Wettbewerbskommission und der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Oktober 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Faits:
A.
A._ a requis un permis de construire un chalet sur la parcelle n° 4630 de la commune d'Ollon, dont B._ est propriétaire. Helvetia Nostra a formé opposition. Par décision du 10 septembre 2012, la Municipalité d'Ollon a écarté l'opposition et délivré le permis de construire. Helvetia Nostra a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois, laquelle a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable - laissant indécise la question de la qualité pour agir d'Helvetia Nostra - par arrêt du 7 décembre 2012. La cour cantonale s'est référée à un arrêt de principe du 22 novembre 2012 selon lequel l'art. 75b Cst. ne faisait pas obstacle à la délivrance de permis de construire avant le 1er janvier 2013. Elle a mis à la charge de la recourante 1'000 fr. d'émolument judiciaire.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance, subsidiairement la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que le permis de construire est annulé. L'effet suspensif a été accordé et la procédure a été suspendue par ordonnance présidentielle du 21 février 2013.
Dans des arrêts de principe du 22 mai 2013, le Tribunal fédéral a notamment admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra (<ref-ruling>) ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. (<ref-ruling> et 263).
Sur le vu de ces arrêts, la procédure a été reprise par ordonnance du 12 juillet 2013 et les parties ont été invitées à se déterminer. Le Tribunal cantonal s'en remet à justice. Les constructeurs et la Municipalité d'Ollon ont fait savoir que le projet concernait désormais une résidence principale et ont produit copie de la correspondance adressée au registre foncier demandant l'inscription d'une mention en ce sens. Les constructeurs se prévalent également d'un courrier du mandataire de la recourante à teneur duquel celle-ci se dit prête à retirer sa procédure à réception d'un complément de décision communale et d'une copie du courrier adressé au registre foncier pour ordonner une inscription d'obligation de résidence principale. La recourante ne s'est pas déterminée sur ces prises de position.
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Considérant en droit:
1.
1.1. Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral rappelle qu'Helvetia Nostra fait partie des organisations habilitées à recourir dans le domaine de la protection de la nature et du paysage au sens de l'<ref-law> (ch. 9 de la liste annexée ODO, RS 814.076). Le recours de ces associations n'est recevable que dans la mesure où l'objet du litige procède d'une tâche de la Confédération au sens des art. 78 Cst. et 2 LPN. L'art. 75b Cst. est une disposition directement applicable qui charge la Confédération de veiller au plafonnement des résidences secondaires à 20 %. L'objectif de cette norme est en premier lieu la protection de la nature et du paysage. Le Tribunal fédéral considère ainsi que le permis de construire une résidence secondaire repose sur des éléments spécialement régis par le droit fédéral et intervient donc en exécution d'une tâche de la Confédération (consid. 11.3). La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à Helvetia Nostra (consid. 11.4).
1.2. Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis, dans un deuxième arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling> consid. 9-11), que l'art. 75b Cst. (en relation avec l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.) est directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012. Dans les communes où le taux de 20 % de résidences secondaires est déjà atteint, les permis de construire délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012 sont annulables.
2.
Sur le vu de ces arrêts, il y a lieu d'admettre la qualité d'Helvetia Nostra pour s'opposer au projet litigieux. La nature de celui-ci n'est en revanche pas clairement définie. L'arrêt attaqué laisse en effet la question indécise et les constructeurs, dans leurs dernières écritures, prétendent vouloir affecter leur projet à de la résidence principale. Cette question, déterminante, n'a pas été examinée par les instances précédentes puisque les nouvelles dispositions constitutionnelles ont été jugées, à tort, inapplicables. Conformément à l'<ref-law>, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer en première instance sur la base d'éléments nouveaux.
3.
Il y a lieu dès lors d'annuler l'arrêt attaqué. En effet, quand bien même les constructeurs se prévalent d'une correspondance de la recourante qui indique son intention de retirer son recours sous certaines conditions, celle-ci n'a pas manifesté une telle intention auprès du Tribunal fédéral. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (<ref-law>). Se pose la question de savoir si la cause doit être renvoyée à la cour cantonale ou à l'autorité communale, après annulation de l'autorisation de construire. En l'occurrence, la question de la conformité de l'autorisation de construire à l'art. 75b Cst. n'a pas été examinée lors du rejet de l'opposition par la commune; et le Tribunal fédéral ne peut tenir compte d'un éventuel addendum à la décision litigieuse, intervenu après le dépôt du recours. Il y a ainsi lieu d'annuler le permis de construire (dont l'admissibilité n'est en l'état pas démontrée) et de renvoyer la cause à l'autorité communale pour nouvelle décision.
4.
Compte tenu de l'issue de la cause, les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge des intimés qui, à ce stade, succombent (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant le Tribunal cantonal. Les constructeurs n'ont certes pas été invités à procéder devant cette instance mais, compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale aurait dû statuer en leur défaveur, ce qui justifie la mise à leur charge des frais de justice, ainsi que des dépens en faveur de la recourante. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par la recourante, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour l'ensemble des procédures fédérale et cantonale.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que l'autorisation de construire du 10 septembre 2012. La cause est renvoyée à la Municipalité d'Ollon pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 1'000 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge des intimés A._ et B._, solidairement entre eux.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge des intimés A._ et B._, solidairement entre eux.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité d'Ollon et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 28 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Sidi-Ali
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CH_BGer_001
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| 127 | 24 | 347 |
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|
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ war gestützt auf einen Arbeitsvertrag bei der Balair/ CTA Leisure AG als Pilot sowie als Leiter des Flugbetriebs tätig. Das Arbeitsverhältnis unterstand dem Gesamtarbeitsvertrag "Balair/CTA - Aeropers" (nachfolgend: GAV). Gemäss Art. 30 GAV stand X._ ein jährlicher Ferienanspruch von 52 Tagen zu. X._ schied per Ende Oktober 2001 infolge Pensionierung aus den Diensten der Balair/CTA Leisure AG aus.
Mit Verfügung vom 27. November 2001 eröffnete der Einzelrichter des Bezirks Bülach über die Balair/CTA Leisure AG den Konkurs. Unter dem Titel "Anspruch für nicht bezogene Ferien (110 Tage) bis zur Pensionierung Ende Oktober 2001" kollozierte das Konkursamt Bassersdorf in der Folge zu Gunsten von X._ eine Forderung von Fr. 141'754.80 in der Ersten Klasse im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG.
Mit Verfügung vom 27. November 2001 eröffnete der Einzelrichter des Bezirks Bülach über die Balair/CTA Leisure AG den Konkurs. Unter dem Titel "Anspruch für nicht bezogene Ferien (110 Tage) bis zur Pensionierung Ende Oktober 2001" kollozierte das Konkursamt Bassersdorf in der Folge zu Gunsten von X._ eine Forderung von Fr. 141'754.80 in der Ersten Klasse im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG.
B. Mit Eingabe vom 29. Januar 2003 fochten die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation und die Flightlease AG in Nachlassliquidation den Kollokationsplan an. Sie verlangten, die Forderung von X._ sei im Umfang von Fr. 108'249.10 nicht in der Ersten, sondern in der Dritten Klasse zu kollozieren.
Am 11. November 2003 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bülach die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 21. September 2004 den bezirksgerichtlichen Entscheid.
Am 11. November 2003 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bülach die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 21. September 2004 den bezirksgerichtlichen Entscheid.
C. Die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation und die Flightlease AG in Nachlassliquidation gelangen mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Sie verlangen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und beantragen, es sei die Forderung von X._ in der 1. Klasse des Kollokationsplans im Konkurs der Balair/CTA Leisure AG auf Fr. 33'505.70 zu reduzieren und der Betrag von Fr. 108'249.10 in die 3. Klasse zu verweisen.
X._ schliesst in seiner Stellungnahme auf Abweisung der Berufung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1 S. 46).
1.1 Gegen ein im Kollokationsprozess ergangenes Urteil ist die eidgenössische Berufung zulässig, wenn - wie vorliegend - Ansprüche des Bundeszivilrechts umstritten sind (<ref-ruling> E. 2.2 S. 416). Die Berufung ist im Übrigen rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG).
1.2 Im vorliegenden Fall bestimmt sich der Streitwert nach der Differenz zwischen der Dividende, welche gemäss Kollokationsplan auf die Forderung des Beklagten entfällt, und derjenigen, welche sich ergibt, wenn die Klage gutgeheissen würde (Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 30 N. 24). Gemäss angefochtenem Urteil kann bei einer Kollokation in der Ersten Klasse mit einer Dividende von 100 % gerechnet werden, in der Dritten Klasse mit einer solchen zwischen 6 und 10 %. Damit liegt der Streitwert bei rund Fr. 100'000.--, so dass sich die Berufung auch in dieser Hinsicht als zulässig erweist (Art. 46 OG).
1.3 Die beiden Klägerinnen sind im Konkurs der Balair/CTA Leisure AG als Gläubigerinnen kolloziert. Sie sind damit zur Anfechtung des Kollokationsplans befugt (<ref-law>).
1.3 Die beiden Klägerinnen sind im Konkurs der Balair/CTA Leisure AG als Gläubigerinnen kolloziert. Sie sind damit zur Anfechtung des Kollokationsplans befugt (<ref-law>).
2. Strittig ist, ob die Abgeltungsforderung des Beklagten vollumfänglich in der Ersten Klasse zu kollozieren ist, oder nur soweit als sie eine Entschädigung für den Ferienanspruch darstellt, der in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung entstanden ist.
2.1 Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG ist mit dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 (in Kraft seit 1. Januar 2005) geändert worden. Auf den vorliegenden Fall ist indes noch die alte Fassung anwendbar, da der Konkurs bereits im Jahr 2001 eröffnet worden ist (Übergangsbestimmung der Änderung vom 19. Dezember 2003).
Nach aArt. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG sind in der Ersten Klasse die Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, sowie die Forderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Konkurses des Arbeitgebers zu kollozieren. Wie das Obergericht zu Recht angemerkt hat, ist zu unterscheiden zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Forderung entstanden ist, und demjenigen, in dem sie fällig geworden ist. Für die Frage der Privilegierung ist vorliegend einzig von Bedeutung, ob die Abgeltungsforderung in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung entstanden ist (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5C.155/2000 vom 31. August 2000, E. 4c).
2.2 Der Anspruch auf Ferien besteht aus einem einheitlichen Anspruch auf Gewährung von Freizeit unter Fortzahlung des Lohnes während dieser Zeit (Art. 329a i.V.m. <ref-law>). Der Ferienanspruch entsteht pro rata temporis entsprechend der Beschäftigungsdauer (<ref-law>; statt vieler: Manfred Rehbinder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, N. 2 zu <ref-law>).
Nach der absolut zwingenden Vorschrift von <ref-law> darf der Ferienanspruch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (<ref-ruling> E. 3.1 S. 495). Eine Abgeltung von Ferienansprüchen ist grundsätzlich nur zulässig, wenn deren Bezug in natura bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist (<ref-ruling> E. 2 S. 154; <ref-ruling> E. 4a/aa S. 280 f. mit Hinweisen). Ein Entschädigungsanspruch für nicht bezogene Ferien kann damit erst entstehen, wenn diese nicht mehr in natura gewährt werden können. Erst in diesem Zeitpunkt steht fest, ob dem Arbeitnehmer überhaupt ein Abgeltungsanspruch zusteht, und wird die Ferienforderung durch eine reine Geldforderung ersetzt (Guglielmo Bruni, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, BJM 1982 S. 302; Franz K. Brönnimann, Der Arbeitgeber im Konkurs, Diss. Basel 1982, S. 99; Urs Bärlocher, Der Ferienanspruch nach schweizerischem Arbeitsrecht, Diss. Basel 1971, S. 143 f.). Nicht gefolgt werden kann damit der Auffassung der Klägerinnen, der Abgeltungsanspruch entstehe parallel zum Ferienanspruch pro rata temporis. Da im vorliegenden Fall der Abgeltungsanspruch für nicht bezogene Ferien per Ende Oktober 2001 und daher weniger als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden ist, muss er vollumfänglich in der Ersten Klasse kolloziert werden (Guglielmo Bruni, a.a.O., S. 302; Franz K. Brönnimann, a.a.O., S. 100; Roland Bachmann, Das Arbeitsverhältnis im Konkurs des Arbeitgebers, Diss. Bern 2005, S. 255; a.M. jedoch ohne Begründung: Hansjörg Peter, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 34 zu <ref-law>; Roland Müller, Konkursprivileg für leitende Arbeitnehmer, SJZ 100/2004 S. 555).
2.3 Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerinnen ergeben sich bei dieser Lösung keine Probleme im Zusammenhang mit der Verjährung: Für bereits verwirkte oder verjährte Ferienansprüche entsteht gar kein Abgeltungsanspruch (Guglielmo Bruni, a.a.O., S. 302), und ein Abgeltungsanspruch, der mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden ist, kommt nicht (mehr) in Genuss der Privilegierung gemäss aArt. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG. Im vorliegenden Fall ist indes keine dieser Konstellationen dargetan. Entsprechend ist die Abgeltungsforderung des Beklagten vollumfänglich in der Ersten Klasse zu kollozieren.
2.3 Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerinnen ergeben sich bei dieser Lösung keine Probleme im Zusammenhang mit der Verjährung: Für bereits verwirkte oder verjährte Ferienansprüche entsteht gar kein Abgeltungsanspruch (Guglielmo Bruni, a.a.O., S. 302), und ein Abgeltungsanspruch, der mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden ist, kommt nicht (mehr) in Genuss der Privilegierung gemäss aArt. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG. Im vorliegenden Fall ist indes keine dieser Konstellationen dargetan. Entsprechend ist die Abgeltungsforderung des Beklagten vollumfänglich in der Ersten Klasse zu kollozieren.
3. Damit ist die Berufung insgesamt abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Klägerinnen kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Klägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Klägerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Klägerinnen haben den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
3. Die Klägerinnen haben den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Mai 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1976 geborene B._ arbeitete seit 24. August 2001 bei der Firma F._ AG als Hilfsarbeiter und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Bei einem Autounfall vom 13. November 2001 erlitt er eine Commotio cerebri, eine Ellbogenluxation links (operative Reposition am 14. November 2001), eine nicht dislozierte Tuberculum majus-Fraktur und Supraspinatuspartialruptur sowie eine leichte SLAP-Läsion Grad I Schulter rechts, eine nicht dislozierte Fibulafraktur links und eine oberflächliche Rissquetschwunde temporal rechts. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Der Versicherte war weiterhin bei der obigen Firma angestellt und bei der SUVA obligatorisch unfallversichert, als er sich bei einem Autounfall vom 17. Mai 2004 folgende Verletzungen zuzog: eine Commotio cerebri, eine Rissquetschwunde am Kinn sowie eine Kontusion an Schulter, Ellbogen und Knie rechts. Zudem wurde der Verdacht auf Fissur Costa 8 rechts lateral ohne Fehlstellung diagnostiziert. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Mit Verfügung vom 30. September 2006 sprach sie dem Versicherten für die verbliebene Beeinträchtigung aus dem Unfall vom 13. November 2001 ab 1. November 2006 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 13 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 30 %. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 14. November 2006 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 23 % wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. Oktober 2007 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Zusprechung einer Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 16 %. Er verlangt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), die Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Bestimmung des Invaliditätsgrades nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348, 129 V 222, 128 V 174; RKUV 2004 Nr. U 529 S. 572, U 192/03) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt betreffend die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; <ref-ruling> E. 4.3 S. 224 Hinweis), die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach den vom Bundesamt für Statistik in der Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelten Tabellenlöhnen und die von diesen zulässigen Abzüge (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 und E. 4.2.3 S. 481) sowie den Grundsatz der Parallelität dieser Vergleichseinkommen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 225, AHI 1999 S. 237 E. 1, je mit Hinweisen; Urteile U 407/06 vom 3. September 2007, E. 2.1, und U 454/05 vom 6. September 2006, E. 6.3.3). Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass nicht entscheidend ist, ob die Invaliditätsbemessung mit Stunden-, Monats- oder Jahreswerten durchgeführt wird. Bei allen drei Vorgehensweisen ist jedoch dem Anspruch auf Ferien oder Ferien- und Feiertagsentschädigung Rechnung zu tragen (RKUV 1998 Nr. U 314 S. 572; Urteil I 585/03 vom 8. März 2004, E. 3.1.2). Sind im Lohn Ferien- und Feiertagsentschädigungen enthalten, müssen die entsprechenden Zeiten für Ferien und Feiertage von der (gesamtarbeitsvertraglich) vereinbarten Jahresarbeitszeit abgezogen werden, um das massgebende Erwerbseinkommen ermitteln zu können (Urteil I 446/01 vom 4. April 2002, E. 2b).
3.1 3.1.1 Die Firma F._ AG gab der SUVA mit Schreiben vom 27. Juni 2006 an, für das Jahr 2006 hätten der (Validen-)Lohn des Versicherten pro Stunde Fr. 23.25, die Zulagen Fr. 3.15 (Ferien-/Feiertagsentschädigung) und Fr. 2.20 (13. Monatslohn) sowie die Jahresstunden 2112 betragen.
Die SUVA sprach dem Versicherten ab 1. November 2006 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 13 % (Valideneinkommen Fr. 53'750.-/Invalideneinkommen Fr. 46'733.-) zu.
3.1.2 Die Vorinstanz hat erwogen, würden - ausgehend von den vom Versicherten durchschnittlich geleisteten 41 Stunden pro Woche - pro Ferien- und Feiertag 8,2 Stunden berücksichtigt, betrage das Valideneinkommen für das Jahr 2006 Fr. 53'602.10 ([2112 - (8,2 x 29)] x 28,6). Dieser Wert liege rund 13 % unter dem statistischen, an die Nominallohnentwicklung und die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Baugewerbe angepassten Lohn von Fr. 61'747.15 im Jahre 2006 für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im Baugewerbe beschäftigte Männer (vgl. LSE-Tabelle TA1 für das Jahr 2004). Weiter ermittelte die Vorinstanz gestützt auf diese Tabelle - Rubrik "Total" für Männer im Anforderungsniveau 4 - unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung, der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit und eines Abzuges von 10 % gemäss <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481 für das Jahr 2006 ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 52'694.55. Diesen Betrag reduzierte sie entsprechend dem unterdurchschnittlichen Valideneinkommen um 13 % und ging mithin von einem effektiven Invalideneinkommen von Fr. 45'844.25 aus. Hieraus errechnete die Vorinstanz einen Invaliditätsgrad von rund 14 % (Valideneinkommen Fr. 53'602.10/Invalideneinkommen Fr. 45'844.25) und wies die Beschwerde ab. Zur Begründung führte sie aus, bei den zur Berechnung des Invaliditätsgrades beigezogenen Zahlen handle es sich um Schätzwerte, weshalb das von der SUVA ermittelte Ergebnis korrekt und nicht zu beanstanden sei.
3.1.3 Der Versicherte macht im Wesentlichen geltend, er akzeptiere das vorinstanzlich ermittelte Invalideneinkommen von Fr. 45'844.25. Bestritten werde hingegen das Valideneinkommen von Fr. 53'602.10. Die von der Arbeitgeberin angegebenen 2112 Jahresstunden träfen auf ihn offenkundig nicht ganz zu. Als Basis für seinen Lohnanspruch könne und müsse von der effektiv geleisteten 41 Stundenwoche ausgegangen werden, woraus eine Jahresarbeitszeit von 1915 Stunden (41 x 46,7 [52 Wochen minus 4 Wochen Ferien und 9 Feiertage]) folge. Hieraus resultiere bei einem Stundenlohn von Fr. 28.60 inkl. Ferien- und Feiertagsentschädigung ein Valideneinkommen von 54'769.-. Verglichen mit dem unbestrittenen Invalideneinkommen von Fr. 45'844.25 betrage der Invaliditätsgrad 16 %.
4. Wie die folgenden Erwägungen zeigen, kann offen bleiben, ob mit dem Beschwerdeführer von einem Valideneinkommen von Fr. 54'769.- auszugehen ist. Denn dieser Betrag liegt 11 % unter dem vorinstanzlich ermittelten statistischen Lohn von Fr. 61'747.15 für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im Baugewerbe beschäftigte Männer. Entgegen der Auffassung des Versicherten kann das Invalideneinkommen nicht bei Fr. 45'844.25 belassen werden, da die Vorinstanz diesen Betrag im Vergleich mit einem um 13 % unterdurchschnittlichen Valideneinkommen errechnet hat (E. 3.1.2 hievor). Bei Zugrundlegung des vom Versicherten angeführten Validenlohns ist das vorinstanzlich festgestellte hypothetische Invalideneinkommen von Fr. 52'694.55 um 11 % zu reduzieren (Grundsatz der Parallelität der Bemessungsfaktoren; vgl. E. 2 und 3.1.2 hievor), was Fr. 46'898.15 ergibt. Dies führt beim geltend gemachten Valideneinkommen von Fr. 54'769.- zu einem Invaliditätsgrad von 14,37 % bzw. gerundet 14 % (zur Rundung vgl. <ref-ruling>).
Einen Invaliditätsgrad von gerundet 14 % (effektiv 14,47 % [Valideneinkommen Fr. 53'602.10/Invalideneinkommen Fr. 45'844.25]) hat auch die Vorinstanz errechnet. An ihrem Vorgehen ist zu beanstanden, dass sie die Beschwerde trotzdem abgewiesen und damit den von der SUVA ermittelten Invaliditätsgrad von 13 % bestätigt hat (E. 3.1.1 hievor). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung geht es nicht an, den festgestellten Invaliditätsgrad von 14 % auf 13 % abzurunden mit der Begründung, bei den zur Berechnung beigezogenen Zahlen handle es sich um Schätzwerte (E. 3.1.2 hievor). Vielmehr ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 1. November 2006 Anspruch auf eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 14 % hat.
5. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem Versicherten zu zwei Dritteln und der SUVA zu einem Drittel aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege kann gewährt werden (Art. 64 BGG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung notwendig war (<ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372; vgl. auch Urteil 9C_382/2007 vom 13. November 2007, E. 7). Der Beschwerdeführer wird der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben, wenn er später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG). Da er teilweise obsiegt, steht ihm eine dementsprechend reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 1 BGG). In diesem Umfang ist sein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gegenstandslos.
Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren rechtfertigt sich angesichts des - gemessen am vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren - minimalen Obsiegens nicht.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Oktober 2007 und der Einspracheentscheid der SUVA vom 14. November 2006 werden insoweit abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer ab 1. November 2006 Anspruch auf eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 14 % hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer Fr. 333.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 167.- auferlegt. Der Anteil des Beschwerdeführers wird vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 300.- zu entschädigen.
5. Fürsprecher Sven Marguth, Bern, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 600.- ausgerichtet.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. März 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar
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CH_BGer_008
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fr
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Faits:
A. A._ et B._ ont détenu chacun cinq cents actions nominatives liées de la société X._ SA (ci-après: X._), à ..., soit la totalité du capital-actions de dite société dont ils étaient les administrateurs inscrits avec signature individuelle. Le 3 juin 2005, ils ont conclu, avec D._ SA (ci-après: D._), à Martigny, un contrat portant sur la cession à celle-ci de toutes les actions de X._. L'acquéresse s'est engagée à mettre à leur disposition un montant de 10 millions de francs afin de leur permettre de rembourser les créanciers de X._. Le solde actif, après épuration des dettes de cette société, pourrait être conservé par les cédants à titre de prix de vente des actions. Un décompte final devait être établi le 31 mars 2006. Jusque-là, la moitié des actions de X._ serait bloquée chez un notaire.
Le 3 juin 2005, jour de la signature du contrat précité, A._ et B._ ont remis chacun à D._, contre paiement d'un acompte de 500'000 fr., un certificat endossé représentant les actions de X._. Le dépôt de la moitié des titres auprès d'un notaire n'a pas été effectué. Toujours à la même date, les cédants ont adressé chacun à D._ une lettre dans laquelle ils déclaraient démissionner le jour même de leur fonction d'administrateurs de X._.
Entre le 3 juin 2005 et le 28 février 2006, D._ a versé aux cédants un total de 8'290'000 fr., l'acompte précité inclus. A ce jour, le contrat du 3 juin 2005 ne semble pas avoir été entièrement exécuté: les cédants se plaignent de n'avoir pas reçu l'intégralité des 10 millions de francs promis par l'acquéresse; celle-ci leur reproche d'avoir utilisé les actifs circulants de X._ pour épurer les dettes de cette société au lieu d'y affecter les sommes versées par elle.
B. Lors de l'assemblée générale ordinaire de X._, tenue le 30 juin 2006, A._ et B._ ont remis leur démission du conseil d'administration. Il leur a été demandé d'assumer la gestion intérimaire de la société jusqu'à la désignation de nouveaux organes et l'établissement d'un décompte final de transition.
Une assemblée ordinaire de X._ s'est déroulée le 21 septembre 2007. Le procès-verbal y afférent, dont le contenu est formellement contesté par D._, relate que les démissions des administrateurs A._ et B._ ont été annulées du fait que D._ n'a pas entièrement rempli les obligations découlant du contrat du 3 juin 2005.
Le 29 novembre 2007, le président du conseil d'administration de D._ a convoqué une assemblée générale extraordinaire de X._ pour le 4 décembre 2007, en vue, notamment, de procéder à la nomination de nouveaux administrateurs. Le 3 décembre 2007, A._ et B._, par l'entremise de leur avocat, ont contesté la régularité de cette convocation; ils ont invité le préposé au registre du commerce de ... à ne pas donner suite aux réquisitions qui pourraient lui être présentées en exécution des décisions de l'assemblée générale, au motif qu'ils jugeaient cette assemblée illégale et qu'ils revendiquaient la compétence exclusive d'exercer les droits sociaux liés aux actions vendues. Lors de ladite assemblée générale, C._ a été nommé administrateur unique de X._, avec signature individuelle.
Le 18 décembre 2007, D._ a requis le préposé d'inscrire C._ en qualité d'administrateur. Le préposé, se référant à l'art. 32 al. 2 de l'ordonnance sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411), a alors imparti à A._ et à B._ un délai de quarante-cinq jours pour obtenir du juge compétent une ordonnance provisionnelle qui lui ferait interdiction de procéder à cette inscription.
C. Le 24 janvier 2008, A._ et B._ ont déposé une requête de mesures provisionnelles dirigée contre C._ et D._. Cette requête visait à faire interdiction au préposé de donner suite à la réquisition tendant à l'inscription de C._ en qualité d'administrateur de X._, jusqu'à droit connu sur l'action en contestation des décisions prises lors de l'assemblée générale de X._ du 4 décembre que les requérants s'apprêtaient à ouvrir. Cette action au fond a été introduite par eux le 1er février 2008.
Admise à titre préprovisionnel le 29 janvier 2008, ladite requête a été rejetée en date du 11 février 2008 par le Juge I du district de ..., lequel a levé la mesure préprovisionnelle. Le juge de district a considéré, en substance, que le transfert des actions de X._, en exécution du contrat du 3 juin 2005, avait été régulièrement opéré, de sorte que D._, devenue la seule actionnaire de X._, avait valablement convoqué l'assemblée générale du 4 décembre 2007 au cours de laquelle C._ avait été désigné en qualité d'administrateur unique de cette société.
D. A._ et B._ ont déposé, le 22 février 2008, un pourvoi en nullité au Tribunal cantonal du canton du Valais en vue d'obtenir l'annulation de la décision du 11 février 2008 et d'obtenir la mesure provisionnelle formant l'objet de leur requête du 24 janvier 2008. Ils ont également requis l'octroi de l'effet suspensif et, partant, le prononcé de la même mesure provisionnelle jusqu'à droit connu sur le pourvoi.
E. Par décision du 7 mars 2008, le Président de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la requête d'effet suspensif.
Selon le magistrat cantonal, le pourvoi en nullité n'avait pas d'effet suspensif de plein droit dès lors que l'inscription d'un administrateur d'une société anonyme au registre du commerce n'a qu'une portée déclarative. Un tel effet ne pouvait lui être conféré, conformément à l'art. 231 al. 2 du Code de procédure civile valaisan (CPC), qu'à la double condition que le pourvoi eût, prima facie, des chances de succès et que ses auteurs fussent exposés à un dommage sérieux en cas d'exécution immédiate de la décision attaquée. Le juge cantonal a soulevé la question de savoir si les auteurs du pourvoi avaient un réel intérêt juridique à l'admission de leur requête de mesures provisionnelles, du moment que l'inscription de C._ au registre du commerce, étant donné sa portée purement déclarative, n'aurait eu aucun effet, à l'interne, sur le pouvoir ou l'absence de pouvoir du ou des prétendus administrateurs de X._. Il l'a cependant laissée ouverte, la mesure requise devant être refusée de toute façon pour d'autres motifs. A cet égard, rejetant l'affirmation des auteurs du pourvoi selon laquelle le refus d'ordonner cette mesure impliquerait que la qualité d'actionnaires de X._ leur serait irrémédiablement déniée, le juge cantonal a souligné que cette qualité-là ne dépendait pas de l'inscription de tel ou tel administrateur au registre du commerce, mais de la réponse à apporter à des questions - la validité et la bonne exécution du contrat du 3 juin 2005, d'une part, le respect des modalités relatives à la cession des actions, d'autre part - qui seraient examinées dans l'instance visant à faire constater la nullité, ou à obtenir l'annulation des décisions de l'assemblée générale de X._ du 4 décembre 2007. De ce fait, contrairement à ce que soutenaient les auteurs du pourvoi, le rejet de leur requête ne les priverait pas de la légitimation active dans la procédure au fond.
Le magistrat valaisan a ensuite réfuté leur argument selon lequel l'inscription de C._ en qualité d'administrateur unique de X._ pourrait rendre impossible la preuve de l'importance de leur créance envers D._, parce qu'ils n'auraient plus alors la maîtrise de la comptabilité de X._. Il a rappelé, à ce propos, que cette société, à l'instar de D._, a le devoir de tenir une comptabilité (<ref-law>), ce qui permettra de chiffrer le montant de ladite créance, au besoin par voie d'expertise. Le juge cantonal a encore noté que les auteurs du pourvoi ne mettaient pas en doute la solvabilité de D._ et qu'ils ne prétendaient pas non plus que l'inscription de C._ au registre du commerce mettrait en péril les intérêts de X._ ou ceux des actionnaires.
F. Le 13 mars 2008, A._ et B._ ont formé un recours en matière civile contre cette décision, dont ils requéraient l'annulation. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable par arrêt du 11 avril 2008 (arrêt 4A_137/2008). Le refus de l'effet suspensif était une décision incidente qui n'était en principe pas susceptible d'un recours séparé, sauf si elle pouvait causer un préjudice irréparable selon l'<ref-law>. Il eût incombé aux recourants d'alléguer et d'établir la possibilité que ce refus leur causât un préjudice irréparable, à moins que cette conséquence ne fît d'emblée aucun doute (<ref-ruling> consid. 2.3.1). Cette hypothèse-ci n'était pas réalisée; pour le surplus, la motivation du recours était insuffisante: ses auteurs ne tentaient pas de « rendre à tout le moins vraisemblable que, si les juges valaisans venaient à admettre leur pourvoi en nullité et, partant, à ordonner au préposé de ne pas inscrire C._ au registre du commerce en qualité d'administrateur unique de X._, cette décision, qui leur serait favorable, n'en ferait pas disparaître entièrement pour autant l'inconvénient de nature juridique attaché [au refus de l'effet suspensif] ». Faute d'avoir démontré que la décision entreprise pourrait leur causer un préjudice irréparable, les recourants avaient saisi le Tribunal fédéral d'un recours irrecevable (consid. 2.2).
G. Le Tribunal cantonal a connu du pourvoi en nullité par un juge unique, conformément à l'<ref-law>; il l'a rejeté par jugement du 10 juin 2008.
Agissant derechef par la voie du recours en matière civile, A._ et B._ requièrent le Tribunal fédéral, à titre principal, de réformer ce dernier prononcé en ce sens que les mesures provisionnelles demandées le 24 janvier 2008, devant le Juge de district de ..., soient ordonnées. Des conclusions subsidiaires tendent à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.
C._ et D._ concluent au rejet du recours.
|
Considérant en droit:
1. D'après les art. 90, 92 et 93 al. 1 LTF, le recours au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions finales, soit celles qui mettent fin à la procédure (art. 90); il est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation (art. 92), ainsi que contre d'autres décisions préjudicielles ou incidentes, notifiées séparément de la décision finale, à condition que ces décisions puissent causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a) ou, autre hypothèse, que l'admission du recours puisse conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b).
Selon la jurisprudence, les décisions relatives à des mesures provisionnelles ne sont finales, aux termes de l'<ref-law>, que si elles sont prises au terme d'une procédure indépendante. Si, en revanche, elles interviennent au cours d'une procédure principale pour avoir effet seulement jusqu'à l'issue de celle-ci, il s'agit de décisions incidentes; il en est de même lorsqu'elles interviennent déjà avant le commencement de la procédure principale, sous condition résolutoire que celle-ci soit effectivement introduite dans un certain délai. En règle générale, il est admis que les décisions incidentes de ce genre peuvent causer un préjudice irréparable et que le recours au Tribunal fédéral est donc ouvert selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 86/87).
Dans la présente affaire, toutefois, la condition relative au risque d'un préjudice irréparable n'est pas satisfaite. En effet, ce qui a été retenu par la cour de céans dans son arrêt du 11 avril 2008, au sujet du refus d'accorder l'effet suspensif dans la procédure du pourvoi en nullité devant le Tribunal cantonal, peut être transposé sans changement à la décision du Juge de district rejetant la demande de mesures provisionnelles présentée par les recourants, et aussi à la décision présentement attaquée rejetant le pourvoi en nullité. Contrairement aux affirmations présentées dans le recours, le refus des mesures provisionnelles, même définitif sur le plan cantonal, n'est pas une décision finale car ces mesures ne devaient avoir effet que pour la durée de l'action en contestation des décisions de l'assemblée générale. On ne discerne pas d'emblée en quoi l'inscription de C._ au registre du commerce, en qualité d'administrateur de la société, peut menacer les recourants d'un préjudice qui se prolongerait au delà du succès de cette action, et ceux-ci ne l'indiquent pas. Le recours en matière civile est donc irrecevable au regard de l'<ref-law>.
2. A cela s'ajoute que selon l'<ref-law>, le recours dirigé contre une décision portant sur des mesures provisionnelles ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels. Les recourants tiennent la décision du Tribunal cantonal pour arbitraire et ils invoquent l'art. 9 Cst. Or, d'après la jurisprudence relative à l'<ref-law> concernant la motivation du recours pour violation de droits constitutionnels, celui qui se plaint d'arbitraire doit indiquer de façon précise en quoi la décision qu'il attaque est entachée d'un vice grave et indiscutable; à défaut, le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400). Le Tribunal cantonal ayant lui-même statué avec un pouvoir d'examen limité à l'arbitraire (consid. 3.1 de la décision attaquée), les recourants peuvent diriger leurs arguments contre la solution retenue par le premier juge (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 355; <ref-ruling> consid. 2b p. 71/72).
Les recourants discutent longuement de nombreux éléments de l'affaire, en particulier la convention du 3 juin 2005 et l'interprétation que celle-ci doit, à leur avis, recevoir, et le comportement ultérieur des parties jusqu'à l'assemblée générale dont la validité est contestée. Tout cela tend à substituer leur propre opinion, quant à la justification des mesures provisionnelles litigieuses, à celle du Juge de district. A la lecture de cet exposé, on ne trouve pas sur quel point il est reproché à ce magistrat d'avoir commis une erreur indéniable ou d'avoir fait une appréciation absolument insoutenable. Le recours est donc irrecevable aussi au regard de l'<ref-law>, faute d'une motivation suffisante.
3. A titre de partie qui succombe, les recourants doivent acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels les intimés peuvent prétendre.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les recourants acquitteront un émolument judiciaire de 5'000 francs.
3. Les recourants verseront, solidairement entre eux et à titre de dépens, une indemnité de 6'000 fr. aux intimés, créanciers solidaires.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du valais.
Lausanne, le 11 août 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La juge présidant: Le greffier:
Klett Thélin
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CH_BGer_004
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| null | null | null |
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Faits:
A. La rivière la Dranse se jette dans le Rhône à Martigny, après avoir traversé le territoire des communes de Vollèges, Sembrancher, Bovernier et Martigny-Combe. En amont, cette rivière est formée de trois cours d'eau: la Dranse de Bagnes, la Dranse d'Entremont et la Dranse de Ferret. Les eaux de la Dranse sont utilisées à différents endroits pour la production d'électricité. Elles sont parfois restituées dans la rivière elle-même (ouvrages des Forces Motrices du Grand-Saint-Bernard, des Forces Motrices d'Orsières et de Romande-Energie, notamment); dans d'autres cas, les eaux captées sont déversées directement dans le Rhône (ouvrages des Forces Motrices de Mauvoisin et d'Emosson).
A la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle, les cinq communes précitées ont concédé à une société de production d'électricité (en dernier lieu L'Energie de l'Ouest-Suisse) le droit d'utiliser les eaux de la Dranse, sur leurs territoires respectifs, pour l'exploitation de l'aménagement hydroélectrique de Martigny-Bourg. Cet ouvrage comporte une prise d'eau sur la Dranse entre Bovernier et Sembrancher ainsi qu'une centrale électrique à Martigny-Bourg, les eaux dérivées se déversant ensuite dans la Dranse. Ces concessions sont parvenues à échéance le 4 mars 2000 (deux concessions étaient déjà échues le 27 février 1998 mais la continuation de l'exploitation jusqu'au 4 mars 2000 a été autorisée par le Conseil d'Etat du canton du Valais).
B. Le 13 décembre 2001, les communes municipales de Vollèges, Sembrancher, Bovernier, Martigny-Combe et Martigny ont chacune conclu un acte de concession de forces hydrauliques avec la société anonyme Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A. (FMMB), constituée peu auparavant. L'art. 1, identique dans les cinq actes, a la teneur suivante:
"Article 1: Description de l'aménagement, dotation et mode d'utilisation
L'aménagement hydro-électrique de "Martigny-Bourg" comprend:
- une prise d'eau sur la Dranse, au lieu-dit "Les Trappistes", débit d'équipement: 10.2 m3/s
- une galerie Les Trappistes - Mont-Chemin, d'une longueur totale de 5.33 km
- une cheminée d'équilibre au Mont-Chemin
- une conduite forcée souterraine entre le Mont-Chemin et la centrale de Martigny-Bourg
- une centrale à Martigny-Bourg avec trois groupes de 7.36 MW
- un canal de fuite restituant les eaux dérivées à la Dranse.
La hauteur de chute brute est de 191.4 m (différence entre la cote des Trappistes 683 m s. mer et la cote de la restitution 491.6 m s. mer).
Le débit moyen annuel utilisable est de 6.7 m3/s, correspondant à un volume d'eau de 211.7 mios de m3 annuels environ.
Le débit minimal de dotation servi à la prise des Trappistes correspond à 1.250 m3/s, mesuré à la prise des Trappistes par la méthode du déversoir.
Mode d'utilisation: les eaux concédées seront utilisées au fil de l'eau."
L'art. 2 est quasiment identique dans les cinq actes. S'agissant de la concession octroyée par Vollèges à FMBB, cet article a la teneur suivante:
"Article 2: Eaux concédées
La Commune accorde au concessionnaire la concession pour l'utilisation de ses eaux de la Dranse sur son propre territoire, à l'exception de celles réservées et concédées à l'Electricité d'Emosson S.A. selon la concession fédérale du 27 juin 1966, ce qui représente 2 % des forces présentement concédées."
Dans les autres concessions, la proportion des "forces présentement concédées" qui sont "réservées et concédées à l'Electricité d'Emosson S.A." est respectivement de 26 % (Sembrancher), 32 % (Bovernier), 19 % (Martigny-Combe) et 21 % (Martigny).
L'art. 3, identique dans les cinq actes, est libellé ainsi:
"Article 3: Durée
La durée de la concession pour l'utilisation des eaux est de 80 (quatre-vingts) ans dès le 5 mars 2000 jusqu'au 4 mars 2080."
C. En vertu de la loi cantonale valaisanne sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH/VS), les concessions de droits d'eau octroyées par les communes doivent être approuvées par le Conseil d'Etat. Préalablement, le projet de concession est mis à l'enquête publique et les intéressés peuvent former opposition.
Dans le cas particulier, une enquête publique a été ouverte le 24 avril 1998. Le WWF Suisse (ci-après: le WWF) s'est opposé en faisant valoir en substance:
- que les dispositions des art. 29 ss de la loi fédérale sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) concernant le maintien de débits résiduels convenables n'étaient pas respectées;
- que la réglementation des purges pour l'évacuation des sédiments à la prise d'eau des Trappistes était insatisfaisante;
- que la durée des nouvelles concessions était excessive;
- que les mesures de réduction des impacts - ou de compensation des impacts résiduels - de l'aménagement hydroélectrique sur l'environnement, la nature et le paysage étaient insuffisantes.
Le Conseil d'Etat a finalement approuvé le 16 janvier 2002 les cinq nouvelles concessions en les assortissant de diverses conditions et charges. Il a ainsi imposé des mesures qui avaient été proposées dans le rapport d'impact sur l'environnement (RIE) déposé par les auteurs du projet. L'opposition du WWF a été rejetée.
D. Le WWF a recouru auprès du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d'Etat en développant les griefs de son opposition.
La Cour de droit public du Tribunal cantonal a rendu son arrêt le 29 novembre 2002. Elle a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision dans le sens des considérants (ch. 1 du dispositif). Selon cet arrêt, les normes du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée des concessions hydroélectriques n'ont pas été violées. En ce qui concerne les purges du "bassin des Trappistes", l'arrêt retient que les mesures proposées dans le rapport d'impact (étalement dans le temps des purges, ouverture en priorité des vannes de la rive droite de la Dranse dès lors que la passe à poissons se trouve sur la rive gauche, creusement d'une gouille reliée à la Dranse destinée à servir de lieu de repli aux poissons du bassin) permettraient d'en pallier les effets négatifs. Pour le Conseil d'Etat et son service spécialisé, ces opérations devraient être entreprises à un rythme tenant compte des risques pour la faune aquatique, et elles devraient faire l'objet d'autorisations cantonales ultérieures; il n'y avait ainsi pas lieu de régler cette question de manière plus détaillée lors de la procédure d'approbation des concessions. Les griefs du WWF concernant le maintien de débits résiduels convenables dans la Dranse après le prélèvement ont été admis car le Conseil d'Etat n'avait pas examiné la possibilité d'une augmentation du débit minimal conformément à l'<ref-law> (débit supérieur au seuil calculé selon l'<ref-law>). Le Tribunal cantonal a enfin reproché au Conseil d'Etat une constatation incomplète des faits au sujet des mesures de protection des biotopes ou de compensation fondées sur l'art. 18 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451).
E. Agissant par la voie du recours de droit administratif, le WWF demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal "sur les points sur lesquels il a été attaqué" et de renvoyer l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision dans le sens des considérants avec les instructions suivantes:
- limiter la concession de droits d'eau octroyée à la société Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A. (FMMB) à une durée n'excédant pas quarante ans, à compter du 5 mars 2000;
- renvoyer au stade de la deuxième étape de l'étude d'impact et de l'autorisation de construire d'une part les études et le choix du mode d'élimination des sédiments s'accumulant à la prise d'eau des Trappistes, sans tenir compte du chiffre 4.1, alinéa 1, du dispositif de la décision d'approbation des concessions du 16 janvier 2002, et d'autre part l'étude et l'adoption des mesures de réduction et/ou de compensation des impacts négatifs de l'aménagement hydroélectrique litigieux.
La société Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A. conclut au rejet du recours. Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Aucune des cinq communes concédantes n'a répondu au recours.
Le Département fédéral des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC) a été invité à donner son avis sur le recours. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP) a déposé des observations et l'Office fédéral des eaux et de la géologie (OFEG) a renoncé à se déterminer. Ces écritures ont été communiquées aux parties; le WWF a déposé des observations à ce sujet.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'<ref-law>, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent d'autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (<ref-ruling> consid. 3.1 et les arrêts cités).
1.1 La contestation porte sur l'octroi de concessions de droits d'eau au sens des art. 38 ss de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH; RS 721.80). La décision attaquée, prise en dernière instance cantonale par une autorité judiciaire (cf. art. 98 let. g OJ en relation avec l'art. 98a al. 1 OJ), est fondée sur des prescriptions du droit public fédéral relatives à l'utilisation des forces hydrauliques, à la protection des eaux, à la pêche et à la protection de la nature et du paysage, notamment; elle concerne un aménagement hydroélectrique dont la construction et la modification sont soumises à une étude de l'impact sur l'environnement (ch. 21.3 de l'annexe de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement [OEIE; RS 814.011]). L'application de ces prescriptions fédérales est en jeu; aussi la voie du recours de droit administratif est-elle ouverte conformément aux art. 97 ss OJ (cf. en particulier art. 99 al. 1 let. d et al. 2 let. a OJ).
1.2 Le WWF Suisse a qualité pour recourir sur la base de l'art. 103 let. c OJ et des dispositions de la législation fédérale accordant un droit de recours à cette organisation d'importance nationale, soit l'<ref-law> et l'<ref-law> (en relation avec l'art. 1 et le ch. 3 de l'annexe de l'ordonnance relative à la désignation des organisations habilitées à recourir dans les domaines de la protection de l'environnement ainsi que de la protection de la nature et du paysage [ODO; RS 814.076]; cf. notamment <ref-ruling> consid. 1c p. 263).
1.3 L'arrêt attaqué est une décision d'annulation de l'approbation de concessions, avec renvoi à l'autorité administrative pour nouvelle décision. Le Tribunal cantonal n'a donc pas mis fin à la procédure cantonale; formellement, son arrêt constitue une décision incidente. En vertu de l'art. 101 let. a OJ, le recours de droit administratif est en principe recevable contre les décisions incidentes, lorsqu'il est aussi ouvert contre la décision finale; il faut toutefois encore, selon la jurisprudence, que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 187 et les arrêts cités).
L'organisation recourante ne conteste pas tous les éléments de la décision attaquée. Ses griefs se rapportent en effet seulement à trois questions traitées par le Tribunal cantonal: la durée des nouvelles concessions; les modalités des purges à la prise d'eau des Trappistes; les mesures de réduction et de compensation des impacts de l'aménagement hydroélectrique. Elle prétend que, sur ces points, l'arrêt attaqué équivaudrait à un décision finale partielle, tranchant définitivement des questions relatives à l'application du droit public fédéral. En pareil cas, la jurisprudence admet la recevabilité du recours de droit administratif, nonobstant le régime particulier s'appliquant aux décisions incidentes (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 291, 384 consid. 2.3 p. 385; <ref-ruling> consid. 1b p. 99; <ref-ruling> consid. 1b p. 198 et les arrêts cités). Il convient donc de vérifier si, sur les trois points litigieux, on se trouve en présence d'une décision finale partielle.
1.3.1 En rejetant l'objection de l'organisation recourante qui qualifiait d'excessive la durée des concessions, le Tribunal cantonal a statué définitivement sur l'application, en l'espèce, de l'<ref-law>. Les griefs du recours de droit administratif sont recevables à ce propos.
1.3.2 A propos de l'évacuation des sédiments (purges), l'arrêt attaqué représente également une décision finale partielle d'application de la législation fédérale sur la protection des eaux et sur la pêche. Le Tribunal cantonal a examiné les questions à traiter au stade de l'approbation des concessions, tout en réservant les décisions à prendre dans une phase ultérieure. Il est admissible, en l'état, de contester cette décision partielle par la voie du recours de droit administratif.
1.3.3 En ce qui concerne enfin les mesures de protection des biotopes ou les mesures de compensation à ordonner conformément à l'<ref-law>, le Tribunal cantonal s'est borné à renvoyer l'affaire au Conseil d'Etat pour qu'il statue à nouveau en tenant compte de tous les faits pertinents et en imposant, le cas échéant, des mesures supplémentaires. On ne voit pas, dans l'arrêt attaqué, de décision de principe sur la portée de l'<ref-law> dans le cas d'espèce ni de restriction du pouvoir d'appréciation du Conseil d'Etat. La nouvelle décision sur l'approbation des concessions pourra derechef faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal. L'organisation recourante n'a donc aucun intérêt digne de protection à demander, sur ce point, l'annulation de l'arrêt attaqué. Le recours de droit administratif est à cet égard irrecevable.
1.4 Il y a donc lieu d'entrer partiellement en matière. Dans le cadre de la contestation, conformément à l'art. 114 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 188).
2. L'organisation recourante fait valoir que l'arrêt attaqué est contradictoire au sujet de l'élimination des sédiments à la prise d'eau des Trappistes. Elle conclut à ce que le choix du mode d'élimination soit renvoyé à une phase ultérieure de la procédure (deuxième étape de l'étude d'impact et autorisation de construire). Dans son argumentation, elle déclare toutefois ne pas être "fondamentalement opposée" à la décision prise à ce propos par le Tribunal cantonal. Elle soutient malgré tout que la logique aurait commandé l'annulation du ch. 4.1 al. 1 du dispositif de la décision du 16 janvier 2002 par laquelle le Conseil d'Etat a approuvé les concessions. Ce dernier argument n'est cependant pas concluant dès lors que la décision d'approbation a été annulée dans son ensemble, y compris le ch. 4.1 (conditions et charges en matière de protection de la nature et du paysage).
En renvoyant l'affaire au gouvernement cantonal pour nouvelle décision "dans le sens des considérants", le Tribunal cantonal n'a pas donné d'instructions précises au sujet de l'élimination des sédiments. Il a constaté pour l'essentiel que le rapport d'impact sur l'environnement avait traité la question des purges à la prise d'eau (en proposant notamment un étalement dans le temps pour réduire le débit instantané et l'ouverture en priorité des vannes les plus éloignées de la passe à poissons - p. B.19 du RIE) et que les mesures proposées avaient été admises par l'administration cantonale lors de la première étape de l'étude d'impact. Cette solution a été qualifiée par la Cour cantonale de raisonnable. Cette appréciation - que l'organisation recourante ne met pas en doute car elle ne prétend pas s'opposer par principe à des purges périodiques - n'exclut pas d'autres mesures ou modalités, qui pourront le cas échéant être étudiées et ordonnées ultérieurement. L'arrêt attaqué prévoit en effet, sans que cela soit critiqué dans le recours, des autorisations ultérieures à ce sujet, indépendantes de l'approbation des concessions. Le droit fédéral prescrit pour ces projets hydroélectriques une étude d'impact en deux étapes, la première dans la procédure d'octroi de la concession et la seconde dans une procédure à déterminer par le droit cantonal (<ref-law> et ch. 21.3 annexe OEIE). Il n'y a pas lieu d'examiner ici quel devra être le fondement légal des décisions à prendre au terme de cette seconde étape car, d'après le recours de droit administratif, la contestation ne porte pas sur ce point. En outre, comme le Conseil d'Etat doit encore se prononcer (dans la phase d'approbation des concessions) sur le débit résiduel à garantir dans la Dranse après le prélèvement, il est possible que sa nouvelle décision influence partiellement le régime des purges ou les mesures à ordonner, à la prise d'eau des Trappistes, pour la protection de la faune aquatique.
En définitive, la solution de la juridiction cantonale n'est pas contradictoire, formellement ou matériellement. Elle n'est pas susceptible de compromettre la mise en oeuvre des prescriptions fédérales de protection de la nature ou de l'environnement. Les conclusions du recours à ce propos doivent être rejetées.
3. L'organisation recourante fait valoir qu'en approuvant des concessions d'une durée de quatre-vingts ans, le Conseil d'Etat a violé l'<ref-law> car il aurait insuffisamment tenu compte de l'intérêt public ainsi que de l'obligation de garantir une utilisation rationnelle du cours d'eau.
3.1 L'<ref-law> prévoit que les communes qui disposent de la force hydraulique ne peuvent la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. Dans le canton du Valais, il appartient au Conseil d'Etat de se prononcer (<ref-law>/VS). En vertu de l'<ref-law>, l'autorité cantonale est tenue de refuser l'approbation si le projet d'utilisation est contraire à l'intérêt public ou à l'utilisation rationnelle du cours d'eau (l'<ref-law>/VS contient une clause analogue).
La concession est un acte mixte, composé de clauses bilatérales et de clauses unilatérales ou décisionnelles. Ces dernières clauses résultent directement ou impérativement de la loi (les modalités d'utilisation de la force hydraulique telles que les débits utilisables, de dotation et résiduels, notamment - cf. art. 54 let. b et c LFH), tandis que le contenu des clauses bilatérales est négocié par les parties. Cela n'engage en principe que leurs intérêts propres; en d'autres termes, l'intérêt public n'est pas concerné au même degré. La clause fixant la durée de la concession est typiquement une clause bilatérale, la loi se contentant généralement de définir une limite à l'autonomie de la volonté de l'autorité concédante et du concessionnaire en fixant un maximum qu'ils ne sauraient dépasser (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 124/125; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 284; Michel Hanhardt, La concession de service public, thèse Lausanne 1977, p. 81 ss; Jacques Fournier, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, thèse Fribourg 2002, p. 150 ss, 154). L'approbation cantonale doit porter sur tous les éléments de la concession. Pour les clauses bilatérales, le pouvoir d'appréciation et de décision de l'autorité cantonale est cependant par principe plus limité, vu les intérêts en jeu.
3.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal s'est référé aux règles du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée maximale des concessions hydroélectriques, en considérant qu'elles n'avaient pas été violées dans le cas particulier.
L'<ref-law> dispose que la durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement hydroélectrique; cette règle est reprise, en droit cantonal, à l'<ref-law>/VS. La durée légale maximale vaut aussi en cas de renouvellement d'une concession. Si la concession est renouvelée avant son échéance, l'<ref-law> permet aux parties de fixer la date de l'entrée en vigueur de la nouvelle concession au maximum vingt-cinq ans après la décision de renouvellement, ce qui diffère d'autant l'échéance de cette concession (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la révision de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques, FF 1995 IV 986).
La durée maximale des concessions est une limite à l'autonomie des parties que le législateur fédéral a introduite pour des motifs d'intérêt public, car une concession perpétuelle ou de trop longue durée priverait la collectivité concédante de la maîtrise du domaine public (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 74 et 5b p. 77). Le cadre légal a été défini de manière à permettre la sauvegarde des intérêts économiques du concessionnaire, en particulier en vue de l'amortissement de ses investissements; cela nécessite la fixation d'une durée maximale suffisamment longue (cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 76). La concession confère en effet au concessionnaire un droit stable: pendant la durée de la concession, l'<ref-law> prévoit que le droit d'utilisation ne peut être retiré ou restreint sauf pour cause d'utilité publique et moyennant indemnité. Néanmoins, l'intérêt public à réaliser les objectifs de la protection des eaux, de la pêche ou de la nature - ceux que défend généralement l'organisation recourante - n'est pas en soi compromis dans le cas d'une concession d'une durée correspondant au maximum légal, puisque des mesures complémentaires à celles fixées dans les clauses unilatérales peuvent, à certaines conditions, être encore ordonnées après coup, avec ou sans indemnité selon que l'on atteint ou non la substance des droits acquis du concessionnaire (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 75; <ref-ruling> consid. 3c p. 179; <ref-ruling> consid. 5a p. 268; <ref-ruling> consid. 4 p. 146 et 6b p. 150; arrêt A.188/1987 du 11 juillet 1988, publié in ZBl 90/1989 p. 83, consid. 4d).
3.3 A raison, l'organisation recourante ne prétend pas que les règles impératives sur la durée des concessions auraient été violées. Elle fait en revanche valoir que l'autorité cantonale d'approbation aurait dû imposer une durée inférieure à quatre-vingts ans pour mieux tenir compte de l'intérêt public et de l'impératif d'utilisation rationnelle de la Dranse.
Comme cela vient d'être exposé (supra, consid. 3.2), le législateur fédéral a lui-même effectué une pesée des intérêts en fixant la durée maximale à l'<ref-law>. En soi, il n'est donc pas contraire à l'intérêt public de convenir, entre parties, d'une durée conforme à cette disposition légale. En cas de renouvellement d'une concession pour des installations existantes, ou de changement de concessionnaire à l'échéance de la première concession, les intérêts économiques du nouveau concessionnaire ne sont pas sensiblement différents, dans la situation actuelle, de ceux que pourrait invoquer le concessionnaire d'un nouvel aménagement hydroélectrique. L'arrêt attaqué mentionne l'évolution récente du marché de l'électricité, qui rend plus aléatoires les perspectives de rendement commercial des ouvrages hydroélectriques. Dans sa réponse au recours, la société intimée donne en outre un aperçu convaincant de ses charges financières prévisibles, non négligeables, à cause notamment du renouvellement nécessaire de certains équipements.
L'organisation recourante fait cependant valoir que l'autorité cantonale n'aurait pas dû approuver des concessions de quatre-vingts ans car, avec l'évolution des circonstances et des connaissances, on pourrait concevoir à moyen terme une utilisation plus rationnelle du cours d'eau concerné. Elle invoque la situation particulière résultant des concessions des eaux de la Dranse, ou de la Dranse de Bagnes, octroyées par les cinq mêmes communes à la société anonyme Forces Motrices de Mauvoisin S.A. (FMM). Ces concessions, approuvées en 1948 et 1951, parviendront à échéance en 2040 ou 2041 (voir l'extrait du registre cantonal des concessions reproduit in Hans Wyer, Rechtsfragen der Wasserkraftnutzung, thèse Berne 2000, annexes p. 35). A ce propos, l'organisation recourante prétend que la superposition, jusqu'en 2040, des droits d'utilisation de FMMB, d'une part, et de FMM, d'autre part, serait contraire au droit fédéral. Quoi qu'il en soit, elle prône une unification des dates d'échéance de ces différentes concessions - ce qui entraînerait une réduction de moitié de la durée des concessions litigieuses -, de façon à garantir ensuite une utilisation mieux coordonnée et plus rationnelle des forces hydrauliques de la Dranse. Cela étant, l'organisation recourante ne soutient pas que l'aménagement en cause, dans son mode d'exploitation actuel, serait peu rationnel.
Dans sa réponse au recours de droit administratif, la société intimée expose que son droit d'eau est défini dans les concessions en fonction du débit utilisable. Le volume d'eau annuel mentionné (art. 1 al. 3: 211.7 mios de m3 au total, ou 6.7 m3/s) équivaudrait aux quantités d'eau disponibles dans la Dranse à la prise des Trappistes, compte tenu des concessions déjà accordées aux sociétés Electricité d'Emosson (pour ses prélèvements dans la Dranse de Ferret) et FMM (pour ses prélèvements dans la Dranse de Bagnes). En outre, avec un débit résiduel futur de 1.25 m3/s (art. 1 al. 4 des concessions), le volume d'eau annuel prélevé pour l'usine de Martigny-Bourg correspondrait aux droits d'eaux concédés (permettant une production de 78 mio de kWh, soit la production future annoncée de l'usine). Dans ces conditions, il n'y aurait pas concrètement de superposition des droits d'eau de FMM et FMMB.
Il arrive, dans le canton du Valais, que les droits d'utilisation de la force hydraulique d'un cours d'eau soient concédés successivement à deux sociétés, le second concessionnaire pouvant alors s'engager à fournir au premier concessionnaire des prestations compensatoires (cf. Wyer, op. cit., p. 43 ss - le droit fédéral évoque ces prestations compensatoires à l'art. 54 let. l LFH). En l'occurrence, dès la mise en service du barrage de Mauvoisin, les installations de FMM - historiquement le second concessionnaire - ont permis une utilisation rationnelle des eaux de la Dranse prélevées en amont (le bassin de retenue se trouve à une altitude proche de 2'000 m et la restitution des eaux s'effectue directement dans le Rhône - cf. Wyer, op. cit., annexes p. 6). Cela n'a pas empêché l'exploitation, dont le caractère rationnel n'est pas contesté, de l'usine de Martigny-Bourg par l'Energie de l'Ouest-Suisse puis par FMMB.
L'<ref-law> dispose qu'en statuant sur les demandes de concession, les communes concédantes doivent tenir compte de l'intérêt public, de l'utilisation rationnelle du cours d'eau et des intérêts existants. Ces critères légaux, formulés de manière indéterminée, confèrent aux communes un large pouvoir d'appréciation dans ce domaine. En approuvant les nouvelles concessions litigieuses, le Conseil d'Etat ne pouvait pas substituer son pouvoir d'appréciation à celui des communes. Il lui appartenait cependant de veiller à ce que les différents concessionnaires de la Dranse puissent tous utiliser rationnellement le cours d'eau. Dans la mesure où elle doit garantir une coordination adéquate de l'utilisation des forces hydrauliques sur différents tronçons d'un cours d'eau, l'autorité cantonale dispose elle aussi, à ce sujet, d'un certain pouvoir d'appréciation. Dans le cas de la Dranse, on ne peut certes pas exclure des difficultés ou des problèmes de coordination à l'échéance de certaines concessions, mais il s'agit là de pures spéculations et l'utilisation rationnelle du cours d'eau ne serait a priori pas fondamentalement compromise. Au reste, si l'évolution des circonstances révélait la nécessité de prendre de nouvelles mesures de protection des eaux ou de l'environnement, la longue durée des concessions n'y ferait en principe pas obstacle (cf. supra, consid. 3.2). D'une façon générale, sur la base du dossier, il apparaît que ni les communes concédantes, ni le Conseil d'Etat n'ont commis un abus ou un excès de leur pouvoir d'appréciation en admettant, pour les concessions litigieuses, une durée correspondant au maximum de l'<ref-law>. Le grief de violation du droit fédéral (cf. art. 104 let. a OJ) est par conséquent mal fondé.
4. Il s'ensuit que le recours de droit administratif doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Selon une jurisprudence constante, les organisations de protection de la nature, du paysage ou de l'environnement sont normalement dispensées du paiement des frais judiciaires lorsqu'elles succombent dans la procédure du recours de droit administratif (cf. <ref-ruling> consid. 10a p. 357). Le WWF aura cependant à payer à la société concessionnaire une indemnité à titre de dépens; quant aux communes concédantes, qui n'ont pas procédé, et aux autorités cantonales, elles n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 et 2 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Une indemnité de 3'000 fr., à payer à la société anonyme Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A., à titre de dépens, est mise à la charge du WWF Suisse.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires de l'organisation recourante et de la société anonyme Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A., à la Commune de Vollèges, à la Commune de Sembrancher, à la Commune de Bovernier, à la Commune de Martigny-Combe, à la Commune de Martigny, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (pour l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage et l'Office fédéral des eaux et de la géologie).
Lausanne, le 24 novembre 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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Fatti:
A. Il 22 aprile 2005 G._, nato nel 1969, di professione aiuto-stampatore serigrafo, ha presentato una domanda di prestazioni AI per adulti lamentando diversi disturbi di natura ortopedica.
L'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) ha affidato al dott. C._, chirurgo ortopedico, il compito di esperire una valutazione specialistica. Con referto del 21 febbraio 2006, posta la diagnosi di sindrome vertebrale lombare in presenza di alterazioni degenerative pluri-segmentali nonché di stato dopo discectomia L5/S1 a sinistra e orchiectomia bilaterale, e riscontrata una diminuzione della caricabilità del rachide in relazione al mantenimento di posizioni statiche, ai movimenti del tronco e al trasporto di pesi, il perito ha quantificato nella misura del 50% il grado di incapacità lavorativa dell'interessato nella sua attività abituale evidenziando un'incidenza negativa dei disturbi accusati sull'esercizio della sua professione. Per contro, in attività sostitutive adeguate, rispettose dei limiti funzionali e che permettano una libera scelta della posizione, rispettivamente un cambiamento regolare della stessa, che non comportino movimenti frequenti oppure posizioni prolungate di flessione o torsione del tronco, che consentano di effettuare regolarmente spostamenti/trasferte anche prolungate a piedi in condizioni favorevoli, che non implichino il trasporto/sollevamento di pesi (superiori a 5-10 kg talvolta, a 10 kg raramente), che non comportino l'esposizione a vibrazioni, a movimenti bruschi, a cambiamenti repentini o frequenti del grado di umidità o della temperatura ambientale, il dott. C._ ha considerato l'assicurato abile al lavoro nella misura del 70%.
Fondandosi essenzialmente sulle conclusioni specialistiche del dott. C._, cui ha aderito anche il servizio medico X._, e sulla valutazione della consulente in integrazione professionale, che ha ritenuto esigibili senza necessità di riformazione specifica segnatamente un'attività di controllo/sorveglianza, confezione, stampa, come pure l'attività di operaio generico (assemblaggio, produzione, stampa, lucidatura, ecc.) o di portiere, l'UAI ha respinto la domanda di prestazioni e negato il diritto alla rendita per difetto di invalidità di grado pensionabile (decisione del 4 ottobre 2006).
B. Patrocinato dall'avv. Milca Molteni, G._ si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Sostenendo, sulla scorta delle valutazioni dei suoi medici curanti, una inabilità lavorativa del 50% in qualsiasi attività, l'interessato ha chiesto in via principale il riconoscimento di tre quarti di rendita a partire dal 1° marzo 2005; in via subordinata, nell'ipotesi in cui fosse confermata la tesi dell'abilità lavorativa del 70% in attività sostitutive leggere, ha postulato l'assegnazione di un quarto di rendita, sempre dal 1° marzo 2005. Infine, ha domandato di essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Per pronuncia del 30 luglio 2007, statuendo per giudice unico, la Corte cantonale ha sostanzialmente confermato l'operato dell'amministrazione. Aderendo alle conclusioni del dott. C._, cui ha attribuito pieno valore probatorio, essa ha ritenuto l'assicurato abile al lavoro nella misura del 70% in attività adatte, rispettose dei limiti funzionali descritti dal perito. Inoltre, dopo avere accertato un reddito da valido di fr. 56'459.- e un reddito da invalido di fr. 34'361.88 (anno di riferimento: 2005), che teneva già conto di una riduzione del 15% per le particolarità personali e professionali del caso, ha stabilito un grado d'invalidità del 39%, insufficiente per conferire il diritto a una rendita anche solo parziale. Dopo avere escluso, a causa dell'indisponibilità dell'assicurato, che - per quanto osservato dalla consulente in integrazione professionale - si riterrebbe inabile al lavoro in misura importante in qualsiasi attività, l'ipotesi di una riqualifica professionale, la Corte cantonale ha per il resto accolto la domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.
C. Sempre patrocinato dall'avv. Molteni, G._ ha presentato un ricorso in materia di diritto pubblico, con il quale chiede l'annullamento del giudizio cantonale e il riconoscimento di un'inabilità lavorativa del 50% in ogni attività nonché l'assegnazione di una mezza rendita dal 1° marzo 2005. Inoltre chiede di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita completa. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
L'UAI propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
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Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per contro, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>).
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, l'istanza precedente ha già esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i concetti d'incapacità al guadagno (<ref-law>) e d'invalidità (<ref-law> e <ref-law>), i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (<ref-law>, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2007), il metodo ordinario di confronto dei redditi e il momento determinante per l'accertamento del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>; <ref-ruling>; <ref-ruling>), nonché i compiti del medico ai fini di tale valutazione e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 351 consid. 3b/ee pag. 353; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3c pag. 314; <ref-ruling> consid. 1 pag. 158). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia ricordare che se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la capacità lavorativa residua, il reddito da invalido va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali come risultano segnatamente dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica (<ref-ruling> consid. 3b pag. 76 con riferimenti).
3. 3.1 Per giurisprudenza, gli accertamenti dell'autorità cantonale di ricorso in merito al danno alla salute, alla capacità lavorativa dell'assicurato e all'esigibilità di un'attività professionale - nella misura in cui quest'ultimo giudizio non si fonda sull'esperienza generale della vita - costituiscono questioni di fatto che possono essere riesaminate da questa Corte solo in maniera molto limitata (v. consid. 1; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398).
3.2 La circostanza per cui l'autorità giudiziaria cantonale ha ritenuto - quantomeno fino alla data della decisione amministrativa in lite, che delimita temporalmente il potere cognitivo di questa Corte: <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 4 - l'assicurato abile al lavoro nella misura del 70% in un'attività sostitutiva leggera e semplice trova conferma nella valutazione chiara e motivata del dott. C._ come pure in quella della dott.ssa B._ del servizio medico X._, che ha avuto modo di esaminare e confrontarsi in dettaglio con la documentazione medica all'inserto e, in particolare, con le contrarie valutazioni dei medici curanti del ricorrente (più in generale, sul valore probatorio spettante ai rapporti interni del servizio medico X._ cfr. la sentenza 143/07 del 14 settembre 2007, consid. 3.3).
La Corte cantonale ha sufficientemente spiegato il motivo per il quale le contrarie certificazioni del dott. N._, specialista in medicina interna e malattie reumatiche, e del dott. L._, specialista in medicina interna, che hanno attestato un'inabilità lavorativa del 50% nell'attività abituale come pure in ogni altra attività sostitutiva, non possono essere considerate tali da mettere in dubbio queste conclusioni. Il primo giudice ha così giustamente osservato che i predetti curanti non si sono adeguatamente confrontati con le risultanze della perizia del dott. C._. Essi non hanno in particolare spiegato perché la valutazione, approfondita e convincente di quest'ultimo, sarebbe errata, e soprattutto non hanno adeguatamente motivato l'asserzione, peraltro poco credibile, per cui un collocamento in altra attività risulterebbe improponibile.
Per il resto, la pronuncia cantonale ha convincentemente spiegato perché la valutazione peritale, che ritiene l'assicurato inabile al lavoro al 50% nella sua attività di aiuto-stampatore serigrafo, ma abile al lavoro al 70% in attività adeguate, rispettose dei suoi limiti funzionali, non può essere considerata contraddittoria, come invece continua a far valere a torto il ricorrente. Richiamandosi alle dichiarazioni del datore di lavoro, che aveva evidenziato come l'attività esercitata comportasse sforzi e posture non ideali per la schiena (vquestionario per il datore di lavoro del 6 giugno 2005), e alle osservazioni del dott. P._, il quale, intervenendo per conto dell'assicuratore malattia, aveva pure avuto modo di rilevare che il tipo di lavoro svolto dall'assicurato non era ottimale perché imponeva l'assunzione di posizioni scomode per la schiena, l'autorità giudiziaria cantonale poteva infatti giustamente ritenere inadeguata e non rispettosa delle limitazioni funzionali dell'interessato la professione esercitata presso la ditta di decalcomanie. In tali condizioni, si giustificava quindi anche la differente valutazione della (in)capacità lavorativa operata dal dott. C._ per l'attività abituale, da un lato, e per una attività sostitutiva leggera, rispettosa delle suddette limitazioni funzionali, dall'altro. È pertanto errata l'allegazione ricorsuale secondo cui l'attività che svolge attualmente l'assicurato, e per la quale tutti i medici intervenuti hanno riconosciuto un'incapacità lavorativa del 50%, rispetterebbe già le limitazioni descritte dal dott. C._.
3.3 Ne discende che la decisione del giudice cantonale di attribuire pieno valore probatorio alla perizia del dott. C._ (sulla differenza, ai fini probatori, tra mandato di perizia e mandato di cura cfr. anche la sentenza I 701/05 del 5 gennaio 2007, consid. 2 in fine con riferimenti) e di considerare l'assicurato abile al lavoro nella misura del 70% in attività sostitutive leggere, non lede alcuna norma di diritto federale, né risulta da un accertamento manifestamente errato dei fatti o da un apprezzamento arbitrario delle prove.
A nulla giova il richiamo all'improponibilità, sostenuta dai dott. N._ e L._, di un'attività alternativa per l'impossibilità di rimanere seduto a lungo. Il dott. C._ ha infatti chiaramente precisato a tal proposito che l'attività sostitutiva, per essere adatta e tenere conto delle limitazioni funzionali del ricorrente, deve permettere la libera scelta della posizione, rispettivamente un cambiamento regolare della stessa, ad esclusione quindi anche di quelle professioni che obbligano il lavoratore a rimanere seduto a lungo.
Né potrebbe di certo dirsi frutto di un accertamento manifestamente erroneo dei fatti - eccezion fatta forse per l'attestata esigibilità dell'attività di stampa, attualmente esercitata dal ricorrente e ritenuta idonea da tutti i medici intervenuti solo nella misura del 50% - la conclusione tratta dal rapporto finale 22 maggio 2006 della consulente in integrazione professionale (sui compiti del medico, rispettivamente del consulente professionale per l'accertamento dell'invalidità cfr. <ref-ruling> consid. 4 pag. 261; Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.), la quale ha ritenuto esigibili tutte quelle attività non qualificate semplici e ripetitive tipiche del settore secondario e terziario che rispettano i limiti invalidanti e nel contempo il profilo attitudinale dell'assicurato, quali, segnatamente, attività di controllo/sorveglianza, confezione, come pure attività di operaio generico (assemblaggio, produzione, stampa, lucidatura, ecc.) o di portiere. Attività che, per quanto osservato in maniera sostenibile dalla consulente, non richiedono una preparazione professionale specifica ma possono già essere esercitate dopo una semplice introduzione al posto di lavoro ed un breve periodo di rodaggio.
Questa Corte ha del resto già ripetutamente statuito, in casi con limitazioni funzionali analoghe, che esiste un mercato del lavoro sufficiente in cui realizzare la propria capacità lavorativa residua (consid. 2b non pubblicato della sentenza <ref-ruling>; VSI 1998 pag. 293 consid. 3b pag. 296; si veda anche la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 401/01 del 4 aprile 2002, consid. 4c). Si tratta segnatamente del mercato occupazionale aperto a personale non qualificato o semi qualificato (RCC 1989 pag. 328 consid. 4a pag. 331), in cui vi è una sufficiente offerta di occupazioni, in particolare nell'industria, in cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e che consentono il cambiamento frequente di posizione (sentenza I 418/06 del 24 settembre 2007, consid. 4.3; RCC 1980 pag. 481 consid. 2 pag. 482; cfr. inoltre la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 329/01 del 25 febbraio 2003, consid. 4.7).
4. La valutazione del primo giudice non può infine nemmeno essere sconfessata per quanto concerne l'accertamento dei redditi di riferimento (da valido [fr. 56'459.-] e da invalido [importo base, al 100%: fr. 57'751.08; pari a fr. 40'425.75 per una capacità residua del 70%] per l'anno 2005) e per la riduzione percentuale (del 15%, di cui: 10% per gli impedimenti funzionali derivanti dal danno alla salute e 5% per il fatto che l'interessato può lavorare solo a tempo parziale) applicata sul reddito da invalido in considerazione delle particolarità personali e professionali del caso (<ref-ruling>; per quanto riguarda il potere di esame di questo Tribunale per rapporto a queste valutazioni cfr. <ref-ruling> consid. 3.2 e 3.3 pag. 398 seg.). Questi dati, oltre a risultare dagli atti e ad essere conformi alla giurisprudenza in materia (v. ad esempio SVR 2007 UV no. 17 pag. 56 [U 75/03]), non sono stati giustamente contestati dal ricorrente che li ha anzi ripresi. Ne discende pertanto che il grado d'invalidità, arrotondato (<ref-ruling>), ammonta (per gli anni in questione: <ref-ruling>; <ref-ruling>) effettivamente, come accertato dal Tribunale cantonale, al 39% ed è, seppur di poco, insufficiente per rivendicare un diritto a una rendita. Di conseguenza il ricorso, infondato, dev'essere respinto.
5. Il ricorrente ha chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita.
5.1 Il Tribunale federale dispensa la parte che dimostra di essere in uno stato di bisogno e le cui conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, dal pagare le spese processuali e i disborsi (<ref-law>). Se occorre, il Tribunale federale può fare assistere questa parte da un avvocato i cui onorari sono sopportati dalla cassa del Tribunale medesimo (<ref-law>). Quando la parte sia più tardi in grado di pagare, sarà tenuta alla sua rifusione alla cassa del Tribunale (<ref-law>).
5.2 Alla luce del questionario per l'assistenza giudiziaria gratuita prodotto su richiesta di questo Tribunale, il ricorrente effettivamente risulta trovarsi in una situazione di indigenza ai sensi dell'<ref-law>. Per quanto riguarda le conclusioni del ricorso esse - considerato anche l'esiguo margine che separava l'interessato dal riconoscimento di una prestazione - non erano in generale fin dall'inizio sprovviste di possibilità di esito favorevole per cui l'assistenza giudiziaria può venire accordata.
5.3 Gli oneri processuali seguono la soccombenza (<ref-law>). Il ricorrente dovrebbe quindi sopportare le spese; le stesse sono tuttavia per il momento assunte, a titolo di assistenza giudiziaria gratuita, dalla Cassa del Tribunale federale.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Al ricorrente viene concessa l'assistenza giudiziaria.
3. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente e per il momento saranno assunte dalla cassa del Tribunale federale.
4. L'avvocato Milca Molteni, Lugano, viene designata patrocinatrice del ricorrente per la procedura innanzi al Tribunale federale. La Cassa del Tribunale le verserà un'indennità di fr. 2500.-.
5. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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Federation
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nan
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1959 geborene F._ war seit März 2002 als Systemspezialist bei der Firma X._ AG angestellt und damit bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: National) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 18. Dezember 2003 meldete er dem Unfallversicherer, am 12. Dezember 2003 sei ein Fahrzeuglenker von hinten auf sein Motorrad aufgefahren, worauf er auf die rechte Seite gestürzt sei. Dabei habe er ein Schleudertrauma erlitten und sich eine leichte Zerrung zugezogen. Der Hausarzt Dr. med. S._ stellte im "Dokumentationsbogen für Erstkonsultation nach kranio-zervikalem Beschleunigungstrauma" vom 20. Januar 2004 die Diagnose einer leichten Verspannung der Halswirbelsäule und des Trapezius. Aufgrund der Angaben des Versicherten bestanden sofort nach dem Unfall beidseits leichte Nackenbeschwerden, während das Auftreten von Kopfschmerzen, Schwindel, Übelkeit, Erbrechen oder anderer Symptome sowie Bewusstseinsstörungen verneint wurde. Bei der Untersuchung vom 17. Dezember 2003 konnten ausser einem Druckschmerz im Nacken keine Befunde im Bereich der Halswirbelsäule erhoben werden. Motorische Schwäche, äussere Verletzungen und psychische Auffälligkeiten wurden verneint. Es bestand auch keine Arbeitsunfähigkeit. Die Behandlung bei Dr. med. S._ wurde gemäss Schreiben vom 15. Juni 2006 mit der Nachkontrolle vom 26. Januar 2004 abgeschlossen. Seit dem 17. März 2004 stand F._ in der Behandlung des Chiropraktors Dr. C._, welcher im Bericht vom 26. März 2004 folgende Diagnosen stellte: oberes bilaterales Cervikalsyndrom, Cervikothorakalsyndrom rechts betont, Facettensyndrom TH1-TH3, myofasziales Triggerpunktsyndrom der Skapulafixatoren rechts, scapula alata. Die National, welche bisher für die Behandlungskosten aufgekommen war, legte die Akten dem Neurologen Dr. med. M._ vor, welcher am 16. November 2005 zum Schluss kam, die Beschwerden seien nicht überwiegend wahrscheinlich auf das Unfallereignis zurückzuführen. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2005 verneinte sie ihre weitere Leistungspflicht ab 17. November 2005, da der status quo sine erreicht sei. Nach erfolgter Einsprache und Beizug weiterer medizinischer Unterlagen legte sie die Akten Dr. med. V._ vor, welcher sich am 28. Juli 2006 äusserte. Zudem holte sie die Stellungnahme des Dr. med. M._ vom 21. August 2006 ein. Mit Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2006 wies sie die Einsprache ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, welcher der Bericht des Neurologen Dr. med. D._ vom 18. Januar 2006 (recte: 2007) beilag, wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 9. Oktober 2007 ab.
C. F._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, die National sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Zudem gibt er die Berichte des Dr. C._ vom 7. November 2007 und des Dr. med. D._ vom 9. November 2007 zu den Akten.
Während die National auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
D. In <ref-ruling> hat das Bundesgericht seine Praxis zur Kausalitätsprüfung bei Unfällen mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der Halswirbelsäule oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (so genannte Schleudertrauma-Praxis) präzisiert. Den Parteien wurde am 12. März 2008 Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Präzisierung der Rechtsprechung und allfälligen Auswirkungen derselben auf die in ihren bisherigen Rechtsschriften eingenommenen Standpunkte zu äussern. Davon haben F._ am 14. März 2008 und die National am 9. April 2008 Gebrauch gemacht.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 97 Abs. 2 BGG), und das Bundesgericht ist nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 3 BGG).
1.2 Obwohl das beschwerdeführerische Rechtsbegehren generell auf Zusprechung der gesetzlichen Leistungen lautet, ergibt sich aus der Beschwerdebegründung, dass nur die Ansprüche auf Übernahme der Heilbehandlung und Ausrichtung einer Integritätsentschädigung streitig sind. Da die Heilbehandlung eine Sachleistung darstellt (vgl. Art. 14 ATSG), ist das Bundesgericht diesbezüglich an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG e contrario). Es kann daher die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur dann berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. 2.1 Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG für Heilbehandlung und Integritätsentschädigung setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen).
2.2 Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruchs nicht. Diese Grundsätze gelten auch, wenn bei nachgewiesener Unfallkausalität in Frage steht, ob die deswegen anerkannte oder festgestellte Leistungspflicht des Unfallversicherers entfällt, weil der noch bestehende Gesundheitsschaden nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Da es sich hiebei um eine anspruchsaufhebende Tatsache handelt, obliegt der Nachweis - in dem vom Untersuchungsgrundsatz gesetzten Rahmen - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist, beim Unfallversicherer (in <ref-ruling> nicht publizierte E. 3.1 des Urteils U 455/05 und U 457/05 vom 29. November 2006).
3. Das kantonale Gericht hat erwogen, aufgrund der Berichte des Dr. med. M._, des Chiropraktors Dr. C._, des Dr. med. S._ und der bildgebenden Untersuchung des Dr. med. G._ sei ein klar fassbares somatisches Substrat für die vom Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Leistungseinstellung noch geklagten Beschwerden nicht nachgewiesen. Dass die von Dr. med. D._ im Rahmen der elektromyographischen Untersuchung erhobenen Befunde in einem natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfallereignis vom 12. Dezember 2003 stünden, sei gemäss den Aussagen des Neurologen zwar möglich, nicht aber mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Ob organisch nicht (hinreichend) nachweisbare Unfallschäden in einem natürlich kausalen Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 12. Dezember 2003 stehen, hat die Vorinstanz nicht abschliessend beantwortet, da der einer besonderen Prüfung zu unterziehende adäquate Kausalzusammenhang nach den Kriterien gemäss <ref-ruling> nicht gegeben sei.
4. Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die vorinstanzliche Auffassung, aufgrund der medizinischen Unterlagen könne das Beschwerdebild nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einem fassbaren, durch das Unfallereignis verursachten somatischen Substrat zugeordnet werden. Was der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den Bericht des Dr. med. D._ vom 18. Januar 2007 dagegen vorträgt, gibt keinen Anlass, an der Richtigkeit der Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts zu zweifeln. Diesem Arzt gegenüber erwähnte er, sein Hauptproblem sei ein persistierendes, dumpfes Druckgefühl über dem rechten Schulterblatt. Bei seiner vorwiegend sitzenden Tätigkeit als Informatiker sei er dabei nicht eingeschränkt und auch seine bisherigen sportlichen Aktivitäten - vor allem Tennis - könne er als Rechtshänder weiter ausüben. Zudem verneinte er, auf Schmerzmittel angewiesen zu sein. Nachdem bereits aufgrund der Röntgenuntersuchungen der rechten Schulter durch Dr. med. G._ vom Mai 2004 Frakturen und Fissuren im Schulter-Nackenbereich hatten ausgeschlossen werden können, fand Dr. med. D._ bei insgesamt athletischem Körperbau ohne feststellbare Paresen in den Muskeln, eine diskrete Atrophie der Pars superior des M. trapezius rechts und einen leicht überwindbaren M. infraspinatus, latissimus dorsi und teres major auf der rechten Seite. Zeichen für ein Zervikalsyndrom, eine Reizsymptomatik im Bereich der zervikalen Nervenwurzeln oder eine spinale Beeinträchtigung fanden sich nicht. Hingegen ergaben sich in der Elektromyographie sehr diskrete, chronisch neurogene Denervationszeichen im M. infraspinatus sowie im M. trapezius rechts, bei Normalbefunden in den M. supraspinatus und deltoideus sowie trapezius links. Dieser Befund korreliert laut Dr. med. D._ mit dem klinischen Eindruck und spricht für einen Zustand nach diskreter, älterer Zerrung der oberen zervikalen Nervenwurzeln und des oberen Plexus brachialis rechts. Die Aussage des Neurologen, die Befunde "können durchaus durch den Motorradunfall" verursacht worden sein, hat die Vorinstanz dahingehend gedeutet, dies sei zwar eine Möglichkeit, nicht aber eine mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesene Tatsache. Hinweise auf vorbestandene Veränderungen ergeben sich überdies aus der radiologischen Untersuchung vom Mai 2004, bezüglich welcher Dr. med. G._ auf eine diskrete AC-Arthrose und kaudodorsale osteophytäre Anlagerungen am Glenoid mit Verdacht auf eine alte Labrum-Läsion hinwies. Wenn Dr. med. D._ seine damalige Beurteilung auf Intervention des behandelnden Chiropraktors Dr. C._ hin im Schreiben vom 9. November 2007, ohne nachvollziehbare Begründung, nunmehr als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unfallkausal bezeichnet, ist diese nach Erlass des die Leistungspflicht verneinenden vorinstanzlichen Entscheids vom 9. Oktober 2007 und somit in dessen Kenntnis ergangene Präzisierung bereits aus diesem Grund in beweisrechtlicher Hinsicht mit Zurückhaltung zu würdigen, soweit es sich nicht ohnehin um ein unzulässiges Novum im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG handelt. Hinzu kommt, dass Dr. med. D._ nicht eine eigentliche Zerrung tatsächlich festgestellt hat, sondern neurogene Denervationszeichen, welche seiner Ansicht nach für einen Zustand nach diskreter älterer Zerrung sprechen. Bei einer Denervierung handelt es sich um einen partiellen oder kompletten Funktionsausfall eines Organs bzw. Organsystems infolge Degeneration, Trauma oder nach operativer Durchtrennung der nervalen Verbindungen (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch). Die Annahme einer Zerrung der oberen zervikalen Nervenwurzeln stützt sich somit allein auf klinische Feststellungen, während es diesbezüglich an einer organisch (hinreichend) nachweisbaren unfallkausalen strukturellen Schädigung fehlt. An diesem Ergebnis ändert das Schreiben des Dr. C._ vom 7. November 2007 nichts, gemäss welchem es für die vollständige Entwicklung und Atrophie der Muskulatur bei einer Nervenläsion eine gewisse Zeit brauche, bis die Symptomatik vollends ausgebildet sei. Auch er vermag keine unfallkausalen strukturellen Läsionen in den Schmerzregionen nachzuweisen.
5. 5.1 Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie habe bezüglich der Beschwerden im hinteren Schulterbereich und der oberen BWS den natürlichen Kausalzusammenhang gar nie anerkannt, sondern nur für die unmittelbar nach dem Unfall vom 12. Dezember 2003 aufgetretenen Beschwerden Leistungen erbracht. Diesbezüglich sei der status quo sine spätestens im Zeitpunkt des Gutachtens des Dr. med. M._ vom 16. November 2005 erreicht worden und die rein unfallkausale Gesundheitsschädigung geheilt gewesen.
5.2 Wie dem Dokumentationsfragebogen über die Erstkonsultation des Dr. med. S._ vom 20. Januar 2004 zu entnehmen ist, bestand anfänglich lediglich ein Druckschmerz im Nacken- und Hinterkopfbereich bei normaler Beweglichkeit der Halswirbelsäule in alle Richtungen, symmetrischem Reflexbild an den oberen Extremitäten und normalen neurologischen Verhältnissen. Die Diagnose lautete auf leichte Verspannung der Muskulatur im Bereich der Cervikalregion und des M. trapezius. Die Behandlung bei Dr. med. S._ wurde am 26. Januar 2004 abgeschlossen. Ab 17. März 2004 stand der Beschwerdeführer beim Chiropraktor Dr. C._ in Behandlung, welcher im Bericht vom 26. März 2004 ein oberes bilaterales Cervikalsyndrom und Cervikothorakalsyndrom mit myofaszialen Triggerpunkten der Scapulafixatoren beschrieb. Es gehe darum, die muskuläre Situation zu optimieren, wobei die Prognose als gut bezeichnet wurde. Laut Bericht vom 11. Juli 2005 trat durch die chiropraktische und physiotherapeutische Behandlung eine namhafte Besserung im Sinne einer deutlichen Abnahme der Schmerzintensität, Frequenz und Dauer ein, so dass die Therapiehäufigkeit von anfänglich vier Mal pro Monat auf einmal alle zwei Monate oder nach Bedarf reduziert werden konnte. Dieser Trend könne vermutlich weiterverfolgt werden.
5.3 In <ref-ruling> hat das Bundesgericht ausgeführt, bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden habe der Unfallversicherer den Fall (unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen und Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung) abzuschliessen, wenn gestützt auf Art. 19 Abs. 1 UVG von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes der versicherten Person mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Die Rechtmässigkeit des Fallabschlusses beurteilt sich, da keine Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung zur Diskussion stehen, danach, ob von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung über den 16. November 2005 hinaus noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden konnte. Dies bestimmt sich namentlich nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit unfallbedingt beeinträchtigt, wobei die durch weitere Heilbehandlung zu erwartende Besserung ins Gewicht fallen muss. Unbedeutende Verbesserungen genügen nicht (<ref-ruling> E. 4.3 S. 115).
5.4 Aus den Zeugnissen des Dr. C._ ergibt sich, dass die therapeutischen Massnahmen primär dazu dienen, die Schmerzen zu lindern und eine Stabilisierung des Erreichten zu bewirken. Eine namhafte Verbesserung des Gesundheitszustandes konnte davon aber nicht mehr erwartet werden. Laut den Berichten vom 8. Dezember 2005 und 25. April 2006 konnten die endgradigen thorakalen Bewegungsschmerzen zwar verringert, aber nicht vollends behoben werden. Eine erhebliche, die Arbeitsfähigkeit und den Lebensalltag beeinträchtigende Funktionseinschränkung bestand deswegen nicht. War somit das im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG endgültige Heilbehandlungsergebnis erreicht, ist die vorinstanzlich bestätigte Einstellung der vorübergehenden Leistungen ab 17. November 2005 nicht zu beanstanden.
6. 6.1 Im Sozialversicherungsrecht spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt. Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112).
6.2 Im Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2006 hat die Beschwerdegegnerin die Adäquanz des Kausalzusammenhangs mit der Begründung verneint, dass sich die Adäquanzbeurteilung der teilweise klinisch fassbaren, aber organisch nicht hinreichend nachweisbaren Beschwerden nach <ref-ruling> und nicht nach den für Schleudertraumen der HWS (<ref-ruling>, präzisiert durch <ref-ruling>) geltenden Regeln zu erfolgen habe und die entsprechenden Kriterien nicht erfüllt seien. Die Adäquanz sei indessen selbst dann zu verneinen, wenn die für Schleudertraumen und schleudertraumaähnliche Verletzungen der HWS geltenden Regeln zur Anwendung gelangten. Die Vorinstanz hat dies bestätigt.
7. 7.1 Für die Adäquanzbeurteilung ist an das (objektiv erfassbare) Unfallereignis anzuknüpfen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126). Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist der Sturz mit dem Motorrad im Kreisel vom 12. Dezember 2003 als mittelschweres Ereignis an der Grenze zu den leichten Unfällen einzustufen. Diese Beurteilung ist zu Recht nicht umstritten.
Von den weiteren, objektiv fassbaren und unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehenden oder als Folge davon erscheinenden Umständen, welche als massgebende Kriterien in die Gesamtwürdigung einzubeziehen sind, müssten demnach für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f., 117 V 359 E. 6a S. 367).
7.2 Die (durch <ref-ruling> nicht geänderten) Kriterien der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls sowie der ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert, werden nicht geltend gemacht. Eine spezifische, belastende ärztliche Behandlung (bisher: ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung) ist nicht auszumachen. Die verschiedenen durchgeführten Therapien genügen hiefür nicht. Das (unveränderte) Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen liegt ebenfalls nicht vor. Dass letztlich erfolglos therapiert wurde, reicht nicht aus. Es müssten besondere Gründe gegeben sein, welche die Heilung beeinträchtigt haben (vgl. SVR 2007 UV Nr. 25 S. 81, U 479/05, E. 8.5). Dafür bestehen keine Anzeichen. Auch die verbleibenden Kriterien (Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen [unverändert]; erhebliche Beschwerden [bisher: Dauerbeschwerden]; erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen [bisher: Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit]) sind nicht erfüllt. Die weitere Leistungspflicht des Unfallversicherers ist daher mangels eines rechtserheblichen Zusammenhangs zwischen den noch bestehenden Beschwerden und dem versicherten Ereignis zu verneinen.
8. Die Gerichtskosten sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat trotz ihres Obsiegens keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. August 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Hofer
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|
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|
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| 2,001 |
de
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Baubewilligung, hat sich ergeben:
A.- Mit Baugesuch vom 17. Juli 2000 beantragte das Baukonsortium FERA beim Gemeinderat Schenkon eine Baubewilligung für ein Einfamilienhaus auf dem im Eigentum von J.S._ und E.S._ stehenden Grundstück Nr. 918, Chilchlimatte, Schenkon, Wohnzone W2. Gegen das Bauvorhaben erhoben verschiedene Nachbarn Einsprache, darunter auch P.F._ und I.F._ sowie B.W._ und G.W._.
Am 28. August 2000 änderte die Gemeinde Schenkon ihr Bau- und Zonenreglement. Dadurch kam das Grundstück Nr. 918 in die Wohnzone W2a.
Am 16. Oktober 2000 erteilte der Gemeinderat die Baubewilligung mit verschiedenen Nebenbestimmungen. Einen Teil der Einsprachen, darunter diejenige von P.F._ und I.F._ sowie von B.W._ und G.W._, wies er ab, auf die übrigen trat er mangels Einsprachebefugnis nicht ein.
P.F._ und I.F._ sowie B.W._ und G.W._ erhoben dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit dem Antrag, der Entscheid der Gemeinde Schenkon sei aufzuheben und die beantragten Beweise und Expertise seien abzunehmen.
Sie rügten eine Verletzung verschiedener Vorschriften des Gestaltungsplans Chilchlimatte vom 10. Januar/
27. Mai 1991, des alten Bau- und Zonenreglements vom 7. Februar 1995 (aBZR) sowie des neuen Bau- und Zonenreglements (nBZR), das von der Gemeindeversammlung am 28. August 2000 beschlossen worden war. Mit Urteil vom 18. April 2001 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B.-P.F._ und I.F._ sowie B.W._ und G.W._ haben am 23. Mai 2001 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und zur Abnahme weiterer Beweise und Neubeurteilungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
J.S._ und E.S._ beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und die Gemeinde Schenkon schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
C.-Mit Verfügung vom 18. Juni 2001 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung gutgeheissen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den kantonal letztinstanzlichen auf kantonales Recht gestützten Endentscheid ist zulässig (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG). Die Beschwerdeführer sind als Nachbarn der projektierten Baute zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, sofern sie die willkürliche Anwendung von nachbarschützenden Normen geltend machen, sich im Schutzbereich dieser Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden; zudem können sie trotz fehlender Legitimation in der Sache die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 1b S. 364 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 234). Die Beschwerdeführer rügen einerseits eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, andererseits eine Verletzung von Baureglementsvorschriften, die nach ihrer Auffassung die Gebäudehöhe regeln. Solche Vorschriften gelten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als nachbarschützend (vgl. <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2 S. 63 f.). Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
2.- Die Beschwerdeführer rügen eine Missachtung des rechtlichen Gehörs, weil das Verwaltungsgericht von ihnen beantragte Expertisen nicht eingeholt habe.
a) Der unmittelbar verfassungsrechtliche Gehörsanspruch umfasst unter anderem den Anspruch, erhebliche Beweise beizubringen (<ref-ruling> E. 3a S. 51; <ref-ruling> E. 4a S. 55; mit Hinweisen). Doch kann das Gericht auf die Erhebung eines beantragten Beweises verzichten, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn sich der Richter aus eigener Anschauung oder auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung willkürfrei gebildet hat (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 16; <ref-ruling> E. 5b S. 285). Beweisgegenstand können sodann nur Tatfragen sein; Rechtsfragen sind weder beweisfähig noch beweisbedürftig, sondern von der zuständigen Behörde selber aufgrund der Rechtslage zu beantworten.
b) Die Beschwerdeführer hatten in ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht eine Expertise beantragt zur Frage, ob der höchste Punkt des Daches mehr als 2,5 Meter über der bergseitigen Fassade liege. Diese Frage war massgeblich im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 4 Abs. 3 lit. a nBZR, wonach der höchste Punkt des Daches die zulässige bergseitige Fassadenhöhe um höchstens 2,5 Meter übersteigen darf. Die Firsthöhe ist jedoch aus den Bauplänen ersichtlich und bedarf offensichtlich keiner Expertise. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass Art. 4 Abs. 3 lit. a des Reglements nur Gebäude in Hanglagen anvisiere und dass sich das umstrittene Gebäude nicht in einer Hanglage befinde.
Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage bzw. um eine rechtliche Würdigung der Tatsachen. Ein Beweis dazu war entbehrlich (Zur Frage, ob das Verwaltungsgericht Art. 4 Abs. 3 nBZR willkürlich angewendet hat, s. hinten E. 5).
c) Weiter hatten die Beschwerdeführer eine Expertise beantragt zur Frage, ob die Kniestockhöhe mehr als 50 cm betrage. Gemäss Art. 23 aBZR darf die Kniestockhöhe (lichte Höhe zwischen Oberkant Boden des Dachgeschosses und Unterkant Dachkonstruktion, gemessen an der Fassade) 50 cm nicht überschreiten. Das Verwaltungsgericht hat indessen erwogen, dieser Bestimmung komme im Sinne einer Höhenbeschränkung lediglich bei einem Projekt Bedeutung zu, bei welchem nebst den zulässigen Vollgeschossen darüber hinaus ein zusätzliches Dachgeschoss zu diskutieren wäre, welches über einer eigentlichen Kniestockhöhe aufliegen würde. Vorliegend mache aber die Kniestockhöhe einen Teil der Höhe des zweiten Vollgeschosses (und nicht eines zusätzlichen Dachgeschosses) aus; auf diesen Sachverhalt sei Art. 23 Abs. 2 aBZR nicht anwendbar. Dies ist eine Rechtsfrage, die vom Gericht zu beantworten ist. Eine Expertise dazu war offensichtlich unnötig.
3.- a) Die Beschwerdeführer rügen sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Beschränkung der Mitwirkungsrechte beim Erlass des angefochtenen Urteils. Das Verwaltungsgericht habe darauf abgestellt, dass es sich bei Art. 4 Abs. 3 lit. a nBZR um eine Ästhetikvorschrift handle, die nur Gebäude in Hanglagen betreffe. Dies sei eine neue Begründung, die auf die Vernehmlassung der Beschwerdegegner und der Gemeinde abstelle und zu der sie sich nicht hätten äussern können. Die Vernehmlassungen seien ihnen mit Verfügung des Gerichts vom 2. Februar 2001 vorläufig zur Kenntnisnahme zugestellt worden; sie hätten davon ausgehen können, dass sie vor Erlass des angefochtenen Entscheids noch Gelegenheit erhielten, sich dazu zu äussern.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich kein Recht darauf, sich zur rechtlichen Würdigung eines Sachverhalts zu äussern, ausser wenn die Behörde in Aussicht nimmt, sich auf eine rechtliche Norm oder Begründung zu stützen, die im bisherigen Verfahren nicht erwähnt worden ist und mit deren Heranziehung die Beteiligten nicht rechnen mussten (<ref-ruling> E. 2c/aa S. 22). Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht nicht auf eine Norm gestützt, die im bisherigen Verfahren keine Rolle gespielt hat. Art. 4 Abs. 3 nBZR ist von den heutigen Beschwerdeführern bereits in ihrer Baueinsprache erwähnt und vom Gemeinderat in der Baubewilligung ausgelegt und angewendet worden. In der Beschwerde an das Verwaltungsgericht haben die Beschwerdeführer sich wiederum zur Anwendung dieser Bestimmung geäussert. Wenn das Verwaltungsgericht die Situation im Lichte von Art. 4 Abs. 3 nBZR etwas anders gewürdigt hat als der Gemeinderat im Rahmen der Baubewilligung, handelt es sich dabei um eine Rechtsfrage.
Das Gericht war nicht verpflichtet, den Beschwerdeführern nochmals Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern.
4.- a) Die Beschwerdeführer rügen sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Nichtbeurteilung von Anträgen und durch Missachtung der Begründungspflicht. Der Umfang der Begründungspflicht ergibt sich, wie der gesamte Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör, in erster Linie aus dem kantonalen Verfahrensrecht, dessen Anwendung im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nur auf Willkür hin überprüft wird (<ref-law>). Unabhängig von der willkürlichen Anwendung kantonalen Verfahrensrechts greifen die unmittelbar aus <ref-law> fliessenden Minimalgarantien, die vom Bundesgericht frei überprüft werden (<ref-ruling> E. 2a S. 21 f. mit Hinweisen). Zu diesen Minimalgarantien gehört, dass die Behörde ihren Entscheid so begründet, dass sich die Betroffenen über dessen Tragweite ein Bild machen und ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Doch muss sich die Behörde nicht ausdrücklich mit jeder Behauptung und jedem Einwand auseinandersetzen; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen). Insbesondere braucht die Behörde nicht ausdrücklich auf Argumente und Anträge einzugehen, deren Unbegründetheit offensichtlich ist.
b) Die Beschwerdeführer beanstanden, dass das Verwaltungsgericht entgegen der ausdrücklichen Vorschrift von § 108 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) nicht über die Beweisanträge auf Einholung einer Expertise entschieden und auch nicht begründet habe, weshalb es diese Beweise nicht abnehme.
§ 108 VRG steht im Teil "V. Entscheid" des VRG. In diesem Teil werden zunächst (§ 106) die Prüfung der Parteianbringen, sodann (§ 107) die Voraussetzungen des Sachentscheids und anschliessend in § 108 der "Sachentscheid" geregelt.
Dieser Paragraph lautet:
1 Wenn alle verfahrensrechtlichen Voraussetzungen
erfüllt sind, entscheidet die Behörde über die
Sache.
2 Durch den Rechtspruch erledigt die Behörde alle
Anträge der Parteien.
Das Beweisverfahren, u.a. auch die Ernennung von Sachverständigen, wird demgegenüber im vorangehenden Teil "IV. Abklärung des Sachverhalts" geregelt. Schon aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich, dass mit den Anträgen der Parteien in § 108 Abs. 2 VRG die materiellrechtlichen Rechtsbegehren gemeint sind, nicht hingegen die Beweisanträge. Jedenfalls ist es nicht eine willkürliche Anwendung von § 108 VRG, wenn das Verwaltungsgericht in seinem Urteil nicht ausdrücklich einen Entscheid über die Beweisanträge getroffen hat.
Wie vorne (E. 2) ausgeführt, waren die Anträge der Beschwerdeführer auf Einholung einer Expertise offensichtlich unbegründet, weil sie entweder Rechtsfragen oder liquide Sachfragen betrafen. Auch ohne ausdrückliche Begründung musste den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern ohne weiteres klar sein, weshalb diesen Beweisanträgen nicht stattgegeben wurde. Weitere Ausführungen dazu waren entbehrlich.
c) Die Beschwerdeführer rügen, dass sich das Verwaltungsgericht nicht mit ihren Ausführungen zur Auslegung von Art. 4 Abs. 3 nBZR auseinandergesetzt habe. Indessen hat das Verwaltungsgericht seine Auffassung über die Tragweite dieser Bestimmung dargelegt. Daraus ergibt sich, dass es die abweichende Auffassung der Beschwerdeführer nicht teilt. Der angefochtene Entscheid genügt den aus <ref-law> fliessenden Anforderungen an die Begründung.
5.-Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine willkürliche Auslegung von Art. 4 nBZR.
a) Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 5 S. 250, je mit Hinweisen).
b) Art. 4 nBZR enthält Zonenbestimmungen für die Wohnzonen. Abs. 3 behandelt gemäss seinem Marginale "Dach- oder Attikageschosse". Die lit. a und b lauten wie folgt:
a) Der höchste Punkt des Daches resp. des Attikas
darf die zulässige bergseitige Fassadenhöhe um
höchstens 2.50 m übersteigen (vorbehalten bleibt
Abs. 3c).
b) Bei Schrägdächern parallel zum Hang und Attikageschossen
muss der Dachfirst resp. das Attikageschoss
mind. 2 m hinter der bergseitigen
Fassade zurückversetzt liegen (ausg. Treppen- oder Liftanlagen). Dieses Mass kann durch eine
Vergrösserung des bergseitigen Grenzabstandes
entsprechend verringert werden.
Das Verwaltungsgericht hat zu lit. a erwogen, der höchste Punkt des Daches übersteige die Fassadenhöhe um 3.11 Meter. Indessen sei diese Bestimmung eine besondere Ästhetikvorschrift, die nur Gebäude in Hanglagen anvisiere.
Das umstrittene Gebäude befinde sich nicht in einer Hanglage.
Zu lit. b hat es die Auffassung der Beschwerdegegner wiedergegeben, wonach diese Bestimmung nur bei Schrägdächern parallel zum Hang eingehalten werden müsse, vorliegend aber das Schrägdach nicht parallel zum Hang liege.
c) Die Beschwerdeführer rügen die Auffassung, bei Art. 4 Abs. 3 lit. a nBZR handle es sich um eine Ästhetikvorschrift, die nur bei Hanglagen zur Anwendung komme, als willkürlich. Ziel der Vorschrift sei vielmehr die Begrenzung der Gebäudehöhe. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben:
Nach dem klaren Wortlaut der fraglichen Bestimmung darf der höchste Punkt des Daches die zulässige Fassadenhöhe um 2,5 Meter übersteigen. Massgebend ist somit nicht die effektive, sondern die zulässige Fassadenhöhe. Diese beträgt gemäss Art. 4 Abs. 2 nBZR in der Wohnzone 2 6,0 Meter. Unter Hinzurechnung der 2.5 Meter ergibt sich eine zulässige Firsthöhe von 8,5 Meter. Beim streitbetroffenen Gebäude beträgt die Fassadenhöhe jedoch gemäss den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nur 4.53 Meter. Werden die 3.11 Meter, um welche der Dachfirst die Fassadenhöhe übersteigt, hinzugerechnet, ergibt sich eine Firsthöhe von unbestritten 7.64 Meter. Diese ist damit immer noch deutlich tiefer als die zulässigen 8.5 Meter. Der angefochtene Entscheid ist jedenfalls im Ergebnis nicht im Widerspruch zu Art. 4 Abs. 3 lit. a nBZR, selbst wenn diese Bestimmung mit den Beschwerdeführern nicht als Ästhetik-, sondern als Höhenvorschrift verstanden wird.
d) Was die ebenfalls beanstandete Bestimmung von Art. 4 Abs. 3 lit. b nBZR betrifft, so legen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerdeschrift nicht einmal ansatzweise dar, inwiefern das umstrittene Projekt dieser Vorschrift widersprechen soll. Diese Rüge erfüllt die Begründungsanforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1b S. 495 mit Hinweisen).
6.- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).
Diese haben zudem den obsiegenden Beschwerdegegnern die Parteikosten unter solidarischer Haftbarkeit zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 und 5 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 7 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3.- Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Schenkon sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 19. Juli 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._ bezog vom 1. Oktober 1997 bis zur Leistungseinstellung Ende Mai 2007 eine Rente der Invalidenversicherung. Am 14. Juli 2009 meldete er sich erneut zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Freiburg trat auf das Leistungsbegehren ein. Sie führte medizinische und erwerbliche Abklärungen durch, namentlich veranlasste sie eine psychiatrische Begutachtung bei Dr. med. B._, Spezialarzt für Neurologie sowie für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, der A._ bereits im Jahr 2006 exploriert hatte. Das Gutachten erging am 6. Juni 2013. Mit Vorbescheid vom 12. Juli 2013 stellte die IV-Stelle eine Ablehnung des Leistungsgesuchs in Aussicht, gleichentags gewährte sie Hilfe bei der Arbeitsvermittlung. Am 10. Dezember 2013 verfügte sie die Ablehnung des Gesuchs von A._ um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren. Nach Einwänden des A._ gegen den Vorbescheid vom 12. Juli 2013 und weiteren Abklärungen lehnte die IV-Stelle das Rentenbegehren ab (Verfügung vom 10. März 2014).
B.
Gegen die beiden Verfügungen vom 10. Dezember 2013 und 10. März 2014 liess A._ je Beschwerde erheben. Das Kantonsgericht Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, gewährte A._ die (auch) für das Beschwerdeverfahren betreffend den Rentenanspruch beantragte unentgeltliche Rechtspflege (Verfügung vom 28. Mai 2014), vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren und wies die Beschwerden ab (Entscheid vom 3. November 2014). Im gleichen Entscheid wies das kantonale Gericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren betreffend die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab (Ziff. V Dispositiv).
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegen-heiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Zusprechung einer Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % beantragen. Subsidiär sei die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter sei ihm im Verwaltungs- sowie im kantonalen Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersucht er um unentgeltliche Prozessführung vor Bundesgericht.
|
Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>). Eine freie Überprüfung des angefochtenen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht entfällt ebenso wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen der Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
2.
2.1. Die Vorinstanz erwog, gestützt auf das beweiskräftige Gutachten des Dr. med. B._ vom 6. Juni 2013, auf welches die Beschwerdegegnerin in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung abgestellt habe, sei davon auszugehen, dass sich der Gesundheitszustand des Versicherten in den vergangenen sieben Jahren nicht verschlechtert habe. Eine seinem Alter und Ausbildungsstand angepasste Tätigkeit wäre ihm nach stufenweiser Steigerung über maximal sechs Monate zu mindestens 80 % zumutbar, bei einer Verminderung der Leistungsfähigkeit von maximal 20 %. Der Einkommensvergleich ergebe unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 5 % einen Invaliditätsgrad von 39 %, wobei als einziges abzugsbegründendes Kriterium die Teilzeitarbeit berücksichtigt werden könne.
Mit Bezug auf die unentgeltliche Verbeiständung erwog das kantonale Gericht, im Verwaltungsverfahren sei der Versicherte mit Hilfe seines Sohnes in der Lage gewesen, den Vorbescheid zu verstehen, darauf zu reagieren und sachlich begründete Einwände vorzubringen. Ein Rechtsbeistand sei unter diesen Umständen nicht erforderlich gewesen. Im anschliessenden Beschwerdeverfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege entfalle ein entsprechender Anspruch wegen Aussichtslosigkeit.
2.2. Der Beschwerdeführer stellt die Beurteilung des Dr. med. B._ nicht in Frage. Er rügt aber wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren, bei der Abklärung seiner Arbeitsfähigkeit habe die Vorinstanz in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes keinen Austrittsbericht der Tagesklinik C._ eingeholt. Es bleibe somit ungewiss, ob der geplante Medikamentenentzug gelungen sei. Be treffend den leidensbedingten Abzug vom Tabellenlohn habe das kantonale Gericht den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem es die lange Arbeitsabstinenz zwischen Oktober 1997 und April 2007 nicht berücksichtigt habe. Weiter sei zu Unrecht ausser Acht gelassen worden, dass er nach zehnjähriger vollständiger Arbeitsunfähigkeit aufgrund seiner episodenhaft verlaufenden Krankheit mit mehrmaliger stationärer Behandlung zwischen 2009 und 2014 während rund 12 Monaten voll arbeitsunfähig gewesen sei. Unter Berücksichtigung der Teilzeitarbeit müsse der Leidensabzug auf 20 % veranschlagt werden. Schliesslich sei der Anspruch auf unentgeltliche Vertretung zu Unrecht abgelehnt worden. Namentlich sei der erneuten stationären Behandlung vom 11. September bis 5. Oktober 2010 wegen einer vorübergehenden depressiven Episode im Nachgang zum abschlägigen Entscheid der Invalidenversicherung keine Rechnung getragen worden.
3.
Es trifft zu, dass Vorinstanz und IV-Stelle keinen weiteren Bericht bei der Tagesklinik C._ eingeholt und insbesondere nicht abgeklärt haben, ob das von den Ärzten des stationären Behandlungszentrums D._ am 15. Oktober 2013 angeregte Absetzen der Benzodiazepine tatsächlich erfolgte. Darin kann indes keine Bundesrechtswidrigkeit gesehen werden. Wenn das kantonale Gericht namentlich in Würdigung des Gutachtens von Dr. med. B._ vom 6. Juni 2013, des Berichts des Behandlungszentrums D._ vom 21. Oktober 2013 (wonach sich der Gesundheitszustand verbessert habe) und gestützt auf die Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 10. Dezember 2013, aus dem hervorgeht, dass der Gesundheitszustand seit 2006 im wesentlichen unverändert war ("La situation de l'état de santé de l'assuré n'a pas changé depuis l'expertise de 2006" ), eine plötzliche gesundheitliche Veränderung nicht als (überwiegend) wahrscheinlich erachtete, und in Anbetracht gänzlich fehlender Hinweise auf eine gesundheitliche Verschlechterung oder eine Verbesserung keinen Anlass für ergänzende Abklärungen sah, ist dies nicht zu beanstanden.
4.
Die Höhe des leidensbedingten Abzugs ist eine Ermessensfrage. Das Bundesgericht kann daher nur korrigierend eingreifen, wenn das kantonale Gericht sein Ermessen über- oder unterschritten oder missbraucht und in diesem Sinn rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte (E. 1 hievor). Davon kann hier keine Rede sein. Entgegen den Rügen des Versicherten sind dem kantonalen Gericht weder die lange Arbeitskarenz während des Rentenbezugs zwischen Oktober 1997 und Mai 2007 noch die mehrfachen Hospitalisationen in den Jahren 2009 bis 2014 entgangen. Weshalb der vorinstanzlich - unter Berücksichtigung, dass einzig die Teilzeitarbeit relevant sei - auf 5 % veranschlagte leidensbedingte Abzug geradezu missbräuchlich sein soll, vermag der Beschwerdeführer nicht schlüssig zu begründen. Mit seinen Hinweisen auf die lange Arbeitsabstinenz und den episodenhaften Krankheitsverlauf setzt er den Schlussfolgerungen der Vorinstanz nichts Substanzielles entgegen, umso weniger als nach den vorinstanzlich zu Recht für beweiskräftig erachteten Ausführungen des Dr. med. B._ nicht die bipolare Störung das Zustandsbild prägte und für die lange Arbeitskarenz wie auch für die gescheiterte Rückkehr in den Arbeitsprozess verantwortlich war, sondern die "pathologische Persönlichkeitsorganisation" und "diverse nicht krankheitsbedingte Fehleinstellungen". Sowohl der langen Abwesenheit vom Arbeitsmarkt wie auch dem wechselhaften Krankheitsverlauf haben Vorinstanz und Beschwerdegegnerin im Übrigen bereits bei der Festsetzung der zumutbaren Tätigkeiten Rechnung getragen, indem sie in einer angepassten Arbeit - etwa im leichteren industriellen Bereich - die Arbeitsfähigkeit auf 80 % bei einer um 20 % herabgesetzten Leistungsfähigkeit veranschlagten.
5.
5.1. Stehen in einem Verwaltungsverfahren gewisse Schwachstellen ärztlicher Beurteilungen in Frage, sind zur entsprechenden Beurteilung in der Regel medizinische Kenntnisse und juristischer Sachverstand erforderlich. Über beides verfügen die versicherten Personen gemeinhin nicht. Trotzdem kann allein deswegen nicht von einer komplexen Fragestellung gesprochen werden, die eine anwaltliche Vertretung gebieten würde. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in praktisch allen Verwaltungsverfahren bejaht werden müsste, in denen ein medizinisches Gutachten zur Diskussion steht, was der Konzeption von <ref-law> als einer Ausnahmeregelung widerspräche. Es bedarf mithin weiterer Umstände, welche die Sache als nicht (mehr) einfach und eine anwaltliche Vertretung als notwendig bzw. sachlich geboten erscheinen lassen (Urteil 9C_993/2012 vom 16. April 2013 E. 3 mit Hinweisen). Der Massstab ist streng (<ref-ruling> E. 5.1.3 S. 204 f.; zur diesbezüglich freien Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts vgl. Urteil 9C_316/2014 vom 17. Juni 2014 E. 1.1). Dass ein medizinisches Gutachten zur Diskussion steht (z.B. Urteil 9C_339/2015 vom 23. Juni 2015 mit Hinwiesen) genügt klar nicht, ebenso wenig ein strittiger Abzug vom Tabellenlohn.
5.2. Die im Anschluss und - nach eigenen Angaben des Versicherten - wesentlich als Reaktion auf die am 12. Juli 2013 vorbescheidweise in Aussicht gestellte Leistungsabweisung erfolgte stationäre Behandlung vom 11. September bis 5. Oktober 2013 vermag die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung im Vorbescheidverfahren nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht zu begründen. Abgesehen davon dass der Beschwerdeführer nach den letztinstanzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz mit Hilfe seines Sohnes durchaus begründete Einwände gegen den Vorbescheid vom 12. Juli 2013 erhoben hatte, sind die geltend gemachten mangelnden juristischen und medizinischen Kenntnisse praxisgemäss keine erschwerenden (den Komplexitätsgrad erhöhenden) Umstände (vorangehende E. 5.1). Die Vorinstanz hat die Betrachtungsweise der Beschwerdegegnerin, wonach die im Vorbescheidverfahren einschlägigen strengen Voraussetzungen für die Gewährung einer nur ausnahmsweise angezeigten unentgeltlichen Vertretung eindeutig nicht erfüllt waren, zu Recht geschützt und im anschliessenden Beschwerdeverfahren unter Hinweis auf die klare Rechtsprechung einen entsprechenden Anspruch wegen Aussichtslosigkeit ebenfalls korrekt verneint.
6.
Der unterliegende Versicherte trägt die Gerichtskosten (<ref-law>). Die unentgeltliche Rechtspflege kann gewährt werden (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn er später dazu in der Lage ist (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und es wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Daniel Zbinden, Freiburg, als Rechtsbeistand beigegeben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt Daniel Zbinden, Freiburg, wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'332.05 ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Juli 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,011 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen das Urteil vom 14. November 2011 des Obergerichts des Kantons Solothurn, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen einen Nichteintretensentscheid der Gerichtspräsidentin von Olten-Gösgen (Nichteintreten auf eine Aberkennungsklage des Beschwerdeführers mangels Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 800.--) abgewiesen und dem Beschwerdeführer Kosten von Fr. 150.-- für das Beschwerdeverfahren auferlegt hat,
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in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Bezahlung des Kostenvorschusses werde vom Beschwerdeführer nicht behauptet, zu Unrecht bestreite der Beschwerdeführer die auf der Gesetzesbestimmung von <ref-law> beruhende Aufforderung zur Vorschusszahlung, nachdem er sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurückgezogen habe und ihm deshalb zweimal eine Frist und einmal eine Nachfrist zur Vorschusszahlung angesetzt und schliesslich (auf sein Gesuch hin) nochmals eine Fristerstreckung gewährt worden sei, der erstinstanzliche Nichteintretensentscheid gründe ausschliesslich auf der unterbliebenen Vorschusszahlung, die Frage der Rechtzeitigkeit der Aberkennungsklage sei bisher weder geprüft noch beantwortet worden, der Nichteintretensentscheid sei androhungsgemäss und zu Recht zufolge des Nichtleistens des Kostenvorschusses ergangen (<ref-law>), die Beschwerde erweise sich als offensichtlich unbegründet und könne ohne Stellungnahme der Beschwerdegegnerin abgewiesen werden (<ref-law>),
dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass insbesondere die Auffassung des Beschwerdeführers nicht nachvollziehbar ist, wonach die von der ersten Instanz aufgeworfene Frage der Rechtzeitigkeit der Aberkennungsklage (<ref-law>) für deren Nichteintretensentscheid und den obergerichtlichen Beschwerdeentscheid rechtserheblich gewesen sei,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 14. November 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Dezember 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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| 100 | 19 | 285 |
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|
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| 2,002 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 12. November 2001 ersuchte der Leitende Oberstaatsanwalt München II (im Folgenden: der Oberstaatsanwalt) die Schweizer Behörden um Rechtshilfe im Ermittlungsverfahren gegen X._ wegen "Steuerhinterziehung und unrichtiger Darstellung".
Im Rechtshilfeersuchen wird ausgeführt, die Beschuldigte sei Mehrheits-Gesellschafterin und Geschäftsführerin der deutschen Firma X. GmbH_ gewesen. Die X. GmbH_ sei Inhaberin der Herstellungs-, Vertriebs- und Vermarktungsrechte an einem Arzneimittel gewesen. Diese Rechte seien verkauft worden. Der Erlös aus dem Verkauf sei jedoch - soweit eine Anzahlung von 100'000 DM übersteigend - nicht an die X. GmbH_ geflossen, sondern an eine Gesellschaft mit Sitz in Irland. Die aus dem Verkauf der Rechte erzielten Umsätze und Gewinne hätten in die Bilanzen der X. GmbH_ keinen Eingang gefunden. In den Steuererklärungen der X. GmbH_, die mit den Gewinn- und Verlustrechnungen sowie den falschen Bilanzen bei den Finanzbehörden eingereicht worden seien, seien diese Einnahmen und die daraus erzielten Gewinne ebenfalls nicht angegeben worden. Es bestehe der dringende Verdacht, dass die Beschuldigte sich einer irischen Firma bedient habe, um den Erlös aus der Überlassung der Rechte an dem Arzneimittel der Besteuerung in Deutschland zu entziehen. Ihr Verhalten habe bei der X. GmbH_ zu einer Steuerverkürzung von rund 3 Millionen DM in den Jahren 1994 bis 1997 geführt.
Der Oberstaatsanwalt ersuchte um die Durchsuchung der Wohnung der Beschuldigten sowie die Beschlagnahme und Herausgabe von Unterlagen; ausserdem um die Einvernahme der Beschuldigten sowie um die Erlaubnis der Teilnahme eines Beamten der deutschen Steuerfahndungsstelle an den Ermittlungen in der Schweiz.
Mit Eintretens- und Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2001 entsprach das Verhöramt Nidwalden dem Rechtshilfeersuchen.
Am 15. Januar 2002 ersuchte die Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I gestützt auf einen Beschluss des Amtsgerichts München vom Vortag darum, auch die Geschäftsräume der X. & Y. AG_ zu durchsuchen.
Mit Zwischenverfügung vom 17. Januar 2002 entsprach das Verhöramt Nidwalden diesem ergänzenden Rechtshilfeersuchen.
In der Folge wurden in den Wohn- und Geschäftsräumen von X._ und der X. & Y. AG_ verschiedene Unterlagen sichergestellt sowie X._ zur Sache befragt.
Am 22. Januar 2002 traf das Verhöramt die Schlussverfügung. Danach wird Rechtshilfe geleistet und werden der ersuchenden Behörde die sichergestellten Unterlagen, das Befragungsprotokoll sowie verschiedene amtliche Dokumente zugestellt.
Am 22. Januar 2002 traf das Verhöramt die Schlussverfügung. Danach wird Rechtshilfe geleistet und werden der ersuchenden Behörde die sichergestellten Unterlagen, das Befragungsprotokoll sowie verschiedene amtliche Dokumente zugestellt.
B. Die von X._ gegen die Schlussverfügung erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Nidwalden (Kassationsabteilung) am 24. April 2002 ab.
B. Die von X._ gegen die Schlussverfügung erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Nidwalden (Kassationsabteilung) am 24. April 2002 ab.
C. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; das Rechtshilfeersuchen sei abzuweisen; die sichergestellten Unterlagen seien der Beschwerdeführerin zurückzugeben.
C. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; das Rechtshilfeersuchen sei abzuweisen; die sichergestellten Unterlagen seien der Beschwerdeführerin zurückzugeben.
D. Das Bundesamt für Justiz hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Das Obergericht, die Staatsanwaltschaft und das Verhöramt des Kantons Nidwalden haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1), dem beide Staaten beigetreten sind, und der zwischen ihnen abgeschlossene Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (SR 0.351.913.61) massgebend. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, kommt das schweizerische Landesrecht - namentlich das Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung (IRSV; SR 351.11) - zur Anwendung.
1.2 Gegen das angefochtene Urteil ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (<ref-law>).
Am schweizerischen Wohnort der Beschwerdeführerin wurden bei einer Hausdurchsuchung Unterlagen beschlagnahmt, die nach der Schlussverfügung den deutschen Behörden herauszugeben sind. Insoweit ist die Beschwerdeführerin nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zur Beschwerde befugt. Dagegen ist fraglich, ob die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin auch gegeben sei, soweit es um die Herausgabe der Unterlagen geht, die in den Geschäftsräumen der X. & Y. AG_ sichergestellt wurden, und soweit es um die Herausgabe des Protokolls ihrer Befragung als Angeschuldigte geht. Dies kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde aus den folgenden Erwägungen ohnehin abzuweisen ist.
Am schweizerischen Wohnort der Beschwerdeführerin wurden bei einer Hausdurchsuchung Unterlagen beschlagnahmt, die nach der Schlussverfügung den deutschen Behörden herauszugeben sind. Insoweit ist die Beschwerdeführerin nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zur Beschwerde befugt. Dagegen ist fraglich, ob die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin auch gegeben sei, soweit es um die Herausgabe der Unterlagen geht, die in den Geschäftsräumen der X. & Y. AG_ sichergestellt wurden, und soweit es um die Herausgabe des Protokolls ihrer Befragung als Angeschuldigte geht. Dies kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde aus den folgenden Erwägungen ohnehin abzuweisen ist.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege eine unzulässige Beweisausforschung durch die deutschen Behörden vor. Ein Abgabebetrug werde bloss behauptet. Die Rechtshilfe hätte daher nicht gewährt werden dürfen.
2.1 Nach Art. 2 lit. a EUeR kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn sich das Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die vom ersuchten Staat als Fiskaldelikte angesehen werden. <ref-law> sieht vor, dass Rechtshilfebegehren abzulehnen sind, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat bildet, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet ist. Jedoch kann einem Ersuchen um Rechtshilfe nach dem dritten Teil des Gesetzes entsprochen werden, wenn das Verfahren einen Abgabebetrug betrifft. Nach der Rechtsprechung besteht im letzteren Fall die Pflicht zur Rechtshilfeleistung, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss <ref-law> bestimmt sich der Begriff des Abgabebetrugs im Sinne von <ref-law> nach Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStR; SR 313.0). Danach liegt ein Abgabebetrug vor, wenn der Täter durch sein arglistiges Verhalten bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthalten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird. Der damit umschriebene Tatbestand ist weiter als jener des Steuerbetrugs gemäss Art. 186 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG; SR 642.11), der eine Täuschung der Steuerbehörden durch gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Lohnausweise oder andere Bescheinigungen Dritter voraussetzt. Ein Abgabebetrug muss nicht notwendigerweise durch Verwendung falscher oder gefälschter Urkunden begangen werden, sondern es sind auch andere Fälle arglistiger Täuschung denkbar. Es sind jedoch immer besondere Machenschaften, Kniffe oder ganze Lügengebäude erforderlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Unter Umständen kann allerdings auch blosses Schweigen arglistig sein, wenn der Täuschende den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer Überprüfung absehen wird. Ob eine Tat als Abgabebetrug zu qualifizieren ist, beurteilt sich allein nach den erwähnten Grundsätzen des schweizerischen Rechts. Dagegen ist unerheblich, ob das fragliche Verhalten nach dem Recht des ersuchenden Staates ebenfalls als Abgabebetrug gilt oder ob es als Steuerhinterziehung geahndet wird (<ref-ruling> E. 3a und b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung handelt arglistig, wer die Steuerbehörden täuscht, indem er seiner Steuererklärung unrichtige oder unvollständige Unterlagen beilegt, die nach <ref-law> als Urkunden gelten (<ref-ruling> E. 3c).
Liegt dem Rechtshilfeersuchen der Verdacht zugrunde, der Beschuldigte habe sich eines Abgabebetrugs schuldig gemacht, so haben sich die schweizerischen Behörden beim Entscheid über die Frage, ob die Täuschung, welche dem Beschuldigten vorgeworfen wird, arglistig sei, allein an die Darstellung des Sachverhalts im Rechtshilfebegehren zu halten, soweit diese nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält. Einerseits haben sich die schweizerischen Behörden grundsätzlich nicht darüber auszusprechen, ob die darin angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Anderseits verlangt die Rechtsprechung, dass hinreichende Verdachtsmomente für den im Rechtshilfeersuchen enthaltenen Sachverhalt bestehen. Damit soll verhindert werden, dass sich die ersuchende Behörde unter dem Deckmantel eines von ihr ohne Vorhandensein von Verdachtsmomenten lediglich behaupteten Abgabebetrugs Beweise verschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche die Schweiz gemäss <ref-law> keine Rechtshilfe gewährt. Demnach ist es Sache der um Rechtshilfe ersuchenden ausländischen Behörde, in ihrem Ersuchen die Umstände darzulegen, aus welchen sich ergeben soll, dass der Beschuldigte arglistig gehandelt hat (<ref-ruling> E. 5b mit Hinweisen).
2.2 Nach dem Rechtshilfeersuchen waren die von der X. GmbH_ den deutschen Steuerbehörden eingereichten Bilanzen unvollständig und damit inhaltlich falsch. Nach der Rechtsprechung sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile - insbesondere Bilanzen - als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 und 963 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 23 mit Hinweisen). Bilanzen stellen somit Urkunden im Sinne von <ref-law> dar. Indem die X. GmbH_ inhaltlich falsche Bilanzen eingereicht hat, hat sie die Steuerbehörden arglistig getäuscht. Die Voraussetzungen des Abgabebetruges sind damit erfüllt. Im Rechtshilfeersuchen werden die Umstände klar umschrieben, aus denen sich ergibt, dass die Beschwerdeführerin arglistig gehandelt hat. Der Leistung von Rechtshilfe steht insoweit nichts entgegen. Dafür, dass die deutschen Behörden den Steuerbetrug bloss vorgeschoben hätten, um so Auskünfte zu erlangen, die ihnen sonst nicht zugänglich gewesen wären, bestehen keine Anhaltspunkte.
Da die Arglist bereits aufgrund der Einreichung der inhaltlich falschen Bilanzen gegeben ist, kann offen bleiben, ob Arglist auch deshalb zu bejahen wäre, weil sich die Beschwerdeführerin nach dem Rechtshilfeersuchen zwecks Verbergung des aus dem Verkauf der Rechte erzielten Erlöses einer irischen Firma bedient hat. Man kann sich fragen, ob nicht bereits dies eine Machenschaft darstellte, die zur Annahme der Arglist führt.
2.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, gegen ihren Ehemann werde in Deutschland wegen des gleichen Sachverhalts nur wegen Steuerhinterziehung ermittelt. Das zeige, dass der Vorwurf des Steuerbetruges gegen sie unbegründet sei.
Der Einwand geht bereits im Ansatz fehl. Nach dem Rechtshilfeersuchen wird gegen die Beschwerdeführerin in Deutschland ebenfalls wegen Steuerhinterziehung ermittelt. Darauf kommt es nach der dargelegten Rechtsprechung aber gar nicht an. Entscheidend ist, dass das im Rechtshilfeersuchen geschilderte Verhalten der Beschwerdeführerin nach schweizerischem Recht einen Abgabebetrug darstellt. Dass nach deutschem Recht allenfalls nur der Tatbestand der Steuerhinterziehung zur Anwendung kommt, ist belanglos (<ref-ruling> E. 3b am Schluss). Im Übrigen beruft sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf ein Schreiben des Finanzamts München I an ihren Ehemann, welches nach dem angefochtenen Urteil verfasst worden ist. Da hier als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, sind im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur solche neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterhebung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1c mit Hinweisen). Dies ist beim erwähnten Schreiben nicht der Fall.
2.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die deutschen Behörden hätten im Verfahren gegen sie keinerlei Untersuchungshandlungen mehr vorgenommen.
Selbst wenn das zutreffen sollte, würde dies der Leistung von Rechtshilfe nicht entgegenstehen. Die deutschen Behörden haben das Rechtshilfeersuchen nicht zurückgezogen und damit offensichtlich weiterhin ein Interesse an der Rechtshilfe. Sollten sie tatsächlich keine Untersuchungshandlungen mehr vorgenommen haben, dürfte dies im Übrigen darauf zurückzuführen sein, dass sie für die Weiterführung des Verfahrens die Unterlagen aus der Schweiz benötigen.
Selbst wenn das zutreffen sollte, würde dies der Leistung von Rechtshilfe nicht entgegenstehen. Die deutschen Behörden haben das Rechtshilfeersuchen nicht zurückgezogen und damit offensichtlich weiterhin ein Interesse an der Rechtshilfe. Sollten sie tatsächlich keine Untersuchungshandlungen mehr vorgenommen haben, dürfte dies im Übrigen darauf zurückzuführen sein, dass sie für die Weiterführung des Verfahrens die Unterlagen aus der Schweiz benötigen.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG).
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung war nicht notwendig, da die Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hatte (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Verhöramt, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Nidwalden (Kassationsabteilung) sowie dem Bundesamt für Justiz (Abteilung internationale Rechtshilfe, Sektion Rechtshilfe) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,002 |
de
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die 1969 geborene türkische Staatsangehörige A._ heiratete am 24. Januar 2001 in der Türkei den schweizerisch-türkischen Doppelbürger B._. Am 7. Juni 2001 reiste sie zu ihrem Ehemann in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf die Heirat mit einem Schweizer (Art. 7 ANAG) die Aufenthaltsbewilligung. Die eheliche Wohngemeinschaft wurde nach wenigen Monaten (Ende August 2001) aufgegeben. Im Rahmen des von der Ehefrau angestrebten Eheschutzverfahrens wurde mit Entscheid des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 17. Dezember 2001 das Getrenntleben zwischen den Ehegatten festgestellt und der Ehemann zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet. Parallel dazu strengte der Ehemann in Istanbul ein Scheidungsverfahren an. (Offenbar) seit anfangs März 2002 hat sich der Ehemann nach der Türkei abgemeldet.
Gestützt auf diesen Sachverhalt stellte das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn fest, dass A._ weder gestützt auf Art. 7 ANAG noch auf Art. 8 EMRK eine Aufenthaltsbewilligung beanspruchen könne. Mit Verfügung vom 5. Juni 2002 wurde ihr Begehren um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgelehnt und sie aus dem Gebiet des Kantons Solothurn weggewiesen, unter Ansetzen einer Ausreisefrist per 30. Juni 2002. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies mit Urteil vom 29. Juli 2002 die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. September 2002 beantragt A._, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 29. Juli 2002 sei vollumfänglich aufzuheben und es sei ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Es ist weder ein Schriftenwechsel angeordnet, noch sind die kantonalen Akten eingeholt worden.
Es ist weder ein Schriftenwechsel angeordnet, noch sind die kantonalen Akten eingeholt worden.
2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Art. 7 Abs. 2 ANAG hält fest, dass kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen.
Art. 7 Abs. 2 ANAG bezieht sich auf die so genannte Scheinehe; ein Bewilligungsanspruch soll nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift dann nicht bestehen, wenn schon zum Vornherein nie der Wille bestand, eine Ehe einzugehen, und der einzige Zweck der Heirat darin besteht, einem Ausländer zu einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zu verhelfen. Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung soll darüber hinaus der Ausländer auch dann keine Bewilligung gestützt auf Art. 7 ANAG beanspruchen können, wenn er sich im fremdenpolizeirechtlichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die möglicherweise ursprünglich als solche gewollt war, welche nunmehr aber nur noch formell besteht oder aufrecht erhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu verschaffen. Die Berufung auf die Ehe ist in einem solchen Fall rechtsmissbräuchlich. So verhält es sich, wenn die Ehegatten getrennt leben und mit einer Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu rechnen ist, wobei es auf die Ursache der Trennung der Ehegatten nicht ankommt. Die Berufung auf die Ehe läuft in einem solchen Fall darauf hinaus, dem Ausländer völlig losgelöst von der Aussicht auf ein irgendwie geartetes Zusammenleben mit dem schweizerischen Ehegatten den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; auf eine derartige Beanspruchung des Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten in der Schweiz ist Art. 7 ANAG nicht ausgerichtet (<ref-ruling> E. 5 S. 56 ff., mit Hinweisen auf nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts).
2.2 Dafür, dass es dem um Bewilligung ersuchenden Ausländer nicht (mehr) um das Führen einer eigentlichen Lebensgemeinschaft geht, sondern dass er die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung umgehen will, sind konkrete Hinweise erforderlich. Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist oft - wie bei der eigentlichen Scheinehe (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 295) oder früher bei der Bürgerrechtsehe (vgl. <ref-ruling> ff.) - nur durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 5a S. 57). Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten); es handelt sich so oder anders um tatsächliche Gegebenheiten (<ref-ruling> E. 2a S. 6; vgl. auch <ref-ruling> E. 3c S. 252; <ref-ruling> E. 2c S. 248; <ref-ruling> E. 1 S. 146).
Tatsächliche Feststellungen binden das Bundesgericht, wenn eine richterliche Behörde - wie vorliegend das Verwaltungsgericht - als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
Ausgeschlossen ist im Übrigen die Rüge der Unangemessenheit (vgl. Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG).
2.3 Das Verwaltungsgericht ist in seinem Urteil von den dargestellten, zu Art. 7 ANAG entwickelten Grundsätzen ausgegangen und hat gestützt darauf erkannt, dass die Beschwerdeführerin sich im fremdenpolizeirechtlichen Verfahren rechtsmissbräuchlich auf die Ehe berufe. Die Tatsachenfeststellungen, die es seinem Urteil zugrunde gelegt hat (S. 5), sind im Lichte von Art. 105 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden. Insbesondere durfte es angesichts des kurzen ehelichen Zusammenlebens und der Entwicklung der Verhältnisse seit Ende August 2001 den Schluss ziehen, dass mit der Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft realistischerweise nicht mehr zu rechnen ist und auch die Beschwerdeführerin selber davon auszugehen hat. Damit aber trifft es zu, dass die Geltendmachung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 7 ANAG vorliegend rechtsmissbräuchlich ist. Es kann hiefür auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG), denen nichts beizufügen ist.
Da keine intakte, tatsächlich gelebte eheliche Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann besteht, kann sich die Beschwerdeführerin sodann im Hinblick auf die Bewilligungsverlängerung zum Vornherein auch nicht auf Art. 8 EMRK berufen (<ref-ruling> E. 1d/aa S. 64 f.).
2.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich nach dem Gesagten als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG) abzuweisen.
Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache selbst wird das Gesuch, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, gegenstandslos.
2.5 Die Beschwerdeführerin stellt das Gesuch, es sei ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Voraussetzung dafür ist insbesondere, das ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 152 Abs. 1 OG). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, hatte die Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine ernsthaften Erfolgsaussichten. Das Gesuch ist daher abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 i.V.m. Art. 153 und 153a OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Departement des Innern des Kantons Solothurn und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. September 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a Der aus dem Kosovo stammende Y._ (geboren 18. September 1979) reiste als Kind in die Schweiz ein, erhielt am 31. August 1986 eine Aufenthalts- und am 10. Juni 1992 eine Niederlassungsbewilligung. Er ist seit dem 2. März 2001 mit der in der Schweiz niedergelassenen portugiesischen Staatsangehörigen Z._ verheiratet. Das Paar hat drei Kinder (geboren 1999, 2002 und 2011), die alle über die portugiesische Staatsbürgerschaft und eine Niederlassungsbewilligung verfügen.
A.b Y._ trat bereits als Jugendlicher im Alter von 14 Jahren strafrechtlich mit einer Tätlichkeit in Erscheinung. Es folgten innerhalb von zwei Jahren vier weitere Verfehlungen (Diebstahl, SVG-Delikte und verbotenes Waffentragen). Im Alter von 17 Jahren wurde er wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung zu 30 Tagen Einschliessung verurteilt. Ab 1998 bis 2001 wurde er achtmal wegen Übertretungen oder Vergehen verurteilt, wegen (teils massiven) Verstössen gegen das SVG, Tätlichkeiten, Drohungen und Widerhandlungen gegen das Waffengesetz. Er wurde am 6. Dezember 1999 fremdenpolizeilich verwarnt. Am 18. April 2000 schlug Y._ im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung mehrmals mit einer Eisenstange auf ein Opfer ein. Am 16. November 2001 lockte er zusammen mit einem Komplizen ein Opfer in eine Falle, setzte es massiv unter Druck und nötigte es, Fr. 6'000.-- zu übergeben. Am 18. November 2001 beging er zusammen mit einem Mittäter einen bewaffneten Raubüberfall. Am 2. Dezember 2001 schoss er zwei Mal auf ein unbewaffnetes Opfer, ohne vorher angegriffen worden zu sein. Das Opfer erlitt schwere Verletzungen und ist seither teilinvalid. Y._ wurde in der Tatnacht festgenommen und befand sich vom 2. Dezember 2001 bis 16. April 2002 in Untersuchungshaft. Am 29. Januar 2003 beging er zusammen mit einem Mittäter einen qualifizierten Raub, bei welchem das Opfer gefesselt und mit Füssen ins Gesicht getreten wurde. Er wurde erneut in Untersuchungshaft versetzt. Von dort aus verfasste er mehrere Kassiber, um zwei Personen zu falschen Aussagen zu bewegen und seine Ehefrau sowie seinen Bruder und Vater aufzufordern, gegen Bezahlung Zeugen zu suchen, die ihn entlasten würden. Nach einem Rechtsmittelverfahren, das bis vor Bundesgericht führte (Urteil 6B_236/2008 vom 1. September 2008) wurde er mit Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 15. Januar 2009 wegen der genannten Sachverhalte (vollendeter Versuch der vorsätzlichen Tötung; Gefährdung des Lebens; Raub; qualifizierter Raub; räuberische Erpressung; mehrfacher vollendeter Versuch der Anstiftung zu falschem Zeugnis) zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt.
A.c Das Amt für Migration des Kantons Luzern widerrief mit Verfügung vom 28. Juni 2011 die Niederlassungsbewilligung von Y._ und wies diesen aus der Schweiz weg.
B. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (Entscheid vom 23. März 2012) und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Urteil vom 8. Oktober 2012) wiesen die dagegen erhobenen Rechtsmittel ab.
C. Y._ erhebt mit Eingabe vom 19. November 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Begehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung EG/EFTA zu belassen. Eventualiter sei ihm die Anwesenheit im Kanton Luzern durch Erteilung einer von seiner portugiesischen Ehefrau abgeleiteten Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu bewilligen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie das Bundesamt für Migration beantragen Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 22. November 2012 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist auf dem Gebiet des Ausländerrechts gegen Entscheide betreffend Bewilligungen ausgeschlossen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (<ref-law>). Gegen den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung kann ohne weitere Voraussetzungen an das Bundesgericht gelangt werden, da diese zeitlich unbeschränkt gilt (vgl. Art. 34 Abs. 1 AuG [SR 142.20]) und ohne Widerruf weiterhin Rechtswirkungen entfalten würde (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4). Der Beschwerdeführer kann sich sodann als Ehemann einer portugiesischen Staatsangehörigen auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) und zudem auf Art. 8 EMRK berufen.
1.2 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (<ref-law>). Mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können diese nur dann gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Zudem ist vom Beschwerdeführer aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
1.3 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Der Beschwerdeführer reicht als Novum einen Bericht von Dr. med. Q._ vom 15. November 2012 ein. Ob dieses Novum zulässig ist, kann mit Hinblick auf das Folgende (vgl. E. 4.3.1 hiernach) offen bleiben.
2. 2.1 Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG; <ref-ruling> E. 4.2 S. 381). Dieser Widerrufsgrund gilt auch bei Niederlassungsbewilligungen ausländischer Personen, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten (Art. 63 Abs. 2 AuG). Er bildet ebenfalls Grundlage für den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung EG/EFTA, da diese durch das Freizügigkeitsabkommen nicht geregelt ist und nach Massgabe des nationalen Rechts erteilt wird (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG; Art. 5 und 23 Abs. 2 VEP [SR 142.203]; vgl. Urteil 2C_831/2010 vom 27. Mai 2011 E. 2.2). Dabei ist aber zusätzlich zu berücksichtigen, dass eine strafrechtliche Verurteilung nur insoweit als Anlass für einen Bewilligungswiderruf herangezogen werden darf, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht aufenthaltsbeendenden Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden. Dabei kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende, hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer auch künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen, welche an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind (<ref-ruling> E. 4.2 S. 20; Urteile 2C_401/2012 vom 18. September 2012 E. 3.3; 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3, nicht publ. in: <ref-ruling>; je mit Hinweisen).
2.2 Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss verhältnismässig sein (Art. 96 AuG; Art. 8 Abs. 2 EMRK; <ref-ruling> E. 4.3 und 4.5 S. 381 ff.). Dabei sind praxisgemäss namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 381; Urteil des EGMR Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [41548/06], §§ 53 ff.). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Ausländer hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (<ref-ruling>10 E. 2.1 S. 112; Urteile 2C_888/2012 vom 14. März 2013 E. 2.2; 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3; Urteil Trabelsi, § 54), und zwar auch bei Ausländern, die dem FZA unterstehen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 190). Bei schweren Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der dermassen die öffentliche Sicherheit und Ordnung beeinträchtigt (Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 190). Eine strenge Praxis gilt insbesondere bei Delikten gegen die körperliche Integrität; selbst ein relativ geringes Rückfallrisiko muss in diesen Fällen nicht hingenommen werden (Urteil 2C_926/2011 E. 2.3.2, zur Publikation vorgesehen; <ref-ruling> E. 4.2-4.4 S. 185 ff.; <ref-ruling> E. 4a S. 527).
2.3 Strafrecht und Ausländerrecht verfolgen unterschiedliche Ziele und sind unabhängig voneinander anzuwenden. Der Straf- und Massnahmenvollzug hat nebst der Sicherheitsfunktion eine resozialisierende bzw. therapeutische Zielsetzung; für die Fremdenpolizeibehörden steht demgegenüber das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund, woraus sich für die Legalprognose ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab ergibt; auch eine aus der Sicht des Massnahmenvollzugs positive Entwicklung oder ein klagloses Verhalten im Strafvollzug schliessen eine Rückfallgefahr und eine fremdenpolizeiliche Ausweisung nicht aus (<ref-ruling> E. 5.2.2 S. 237 mit Hinweisen).
3. Vorliegend ist der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG unbestritten und klarerweise erfüllt. In Bezug auf die Verhältnismässigkeit hat die Vorinstanz erwogen, die lange Deliktsserie innerhalb von zehn Jahren, insbesondere die äusserst schweren Delikte gegen Leib und Leben, die körperliche Integrität und das Vermögen, zeugten von einer hochgradigen kriminellen Energie und deuteten auf eine grosse Unbelehrbarkeit und eine nicht hinnehmbare Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung hin. Obwohl das letzte Delikt Jahre zurück liege, sei das öffentliche Interesse an einer Wegweisung aus der Schweiz nach wie vor sehr gross. Der Beschwerdeführer habe äusserst verwerflich gehandelt, indem er selbst nach der versuchten Tötung und der anschliessenden mehrmonatigen Untersuchungshaft erneut ein massives Gewaltdelikt begangen habe. Das gesamte Vorgehen zeuge von einem nicht hinnehmbaren kriminellen Potenzial und könne nicht mehr als Sozialisationsschwierigkeit während der Adoleszenz betrachtet werden. Der Beschwerdeführer befinde sich nach dem Strafvollzug seit rund 1 2/3 Jahren in Freiheit, wobei er sich wohl verhalten habe; angesichts der langen Deliktskarriere könne aber noch nicht von einer nachhaltigen Bewährung die Rede sein. Die Therapeutin Dr. Q._ und die Vollzugs- und Bewährungsdienste seien hinsichtlich der Legalprognose positiv eingestellt. Es gebe aber nach wie vor ein gewisses Risiko zu beachten. Zwar habe sich die Situation des Beschwerdeführers stabilisiert, aber eine Veränderung der Umweltfaktoren könnte wieder Einfluss auf das Verhalten des Beschwerdeführers haben. Auch die Familie sei nicht zwingend ein stabilisierender Faktor, habe sie ihn doch nicht von seiner aussergewöhnlich schweren Delinquenz abhalten können. Sodann zeige der Beschwerdeführer keine echte Einsicht und Reue für seine Taten. Er habe diese im Strafverfahren durchwegs bestritten oder verharmlost. Noch im Jahre 2010 habe er seine Taten bagatellisiert, was auf eine nicht unerhebliche Verdrängung hinweise. In der Psychopathy Checklist Revised (PCL-R) habe er immerhin 13 Punkte erzielt.
Von der Einholung eines weiteren Berichts von Dr. Q._ sah das Verwaltungsgericht in antizipierter Beweiswürdigung ab. In Bezug auf die persönlichen und familiären Verhältnisse erwog es, der Beschwerdeführer sei im Alter von sieben Jahren in die Schweiz gekommen; er könne somit nicht als Ausländer der zweiten Generation gelten. Er sei zwar seit langer Zeit in der Schweiz, wo er einen Grossteil seiner Kindheit und seine Jugend verbracht habe, habe sich aber nie richtig in ein Gefüge einzuordnen vermocht und auch in der Arbeitswelt nie richtig Fuss fassen können. Die sprachliche und gesellschaftliche Integration sei nicht aussergewöhnlich. Er habe seine Straftaten vorwiegend zusammen mit Personen aus seinem Kulturkreis begangen. Positiv zu würdigen seien seine familiären Verhältnisse und die seit elf Jahren bestehende Ehe. Indessen habe die Ehefrau ihn geheiratet, als er bereits fremdenpolizeilich verwarnt und schon wieder straffällig geworden war. Sie habe somit Kenntnis haben müssen, dass sie die Beziehung allenfalls nicht in der Schweiz werde leben können. Auch sei das Verhältnis zu den Kindern intakt und lebten seine Eltern und sein jüngerer Bruder im gleichen Haus. Er habe wohl nach wie vor eine gewisse Beziehung zu seiner Heimat; die albanische Kultur scheine ihm vertraut zu sein und er spreche gut albanisch. Es möge zwar zutreffen, dass er keine nahen Verwandten mehr im Kosovo habe, aber er bringe nicht vor, überhaupt keine Verwandten mehr dort zu haben; angesichts der notorischen engen verwandtschaftlichen Bande albanischer Grossfamilien dürfte es ihm möglich sein, die erforderliche Unterstützung bei der Reintegration in der Heimat zu finden. Zudem habe er zahlreiche Beziehungen zu Landsleuten in der Schweiz, woraus sich ein Bezug zum Kosovo ergebe. Die Ehefrau und die Kinder träfe ein Umzug in den Kosovo sicher hart, doch könne die Frage der Zumutbarkeit offen bleiben, da die Ehefrau den Beschwerdeführer im Wissen geheiratet habe, die Ehe allenfalls nicht in der Schweiz führen zu können und die Familie bereits durch die langjährige Haft des Vaters an dessen Abwesenheit gewohnt sei. Insgesamt sei die Wegweisung aus der Schweiz verhältnismässig im Sinne des AuG und der EMRK und verletze auch das FZA nicht, da nach wie vor von einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit auszugehen sei.
4. Der Beschwerdeführer erhebt verschiedene Sachverhaltsrügen.
4.1 Er macht zunächst - wie schon vor der Vorinstanz - geltend, er sei zwar erst im Alter von sieben Jahren in der Schweiz registriert worden, aber effektiv bereits im Alter von drei Monaten eingereist und habe somit fast sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht. Die Vorinstanz hat sich damit auseinandergesetzt und erwogen, diese Angabe lasse sich nicht verifizieren und decke sich auch nicht mit den früher vom Beschwerdeführer selber gemachten Angaben. Die Vorbringen des Beschwerdeführers lassen diese Feststellungen nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen.
4.2 Weiter kritisiert der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Aussage, er bringe nicht vor, überhaupt keine Verwandten in der Heimat zu haben; er habe im Gegenteil in der Beschwerde ausgeführt, er habe keinerlei Beziehungen zu Kosovo und dort keine näheren Angehörigen mehr; die letzte nächste Verwandte sei gestorben. Diese Aussage kann aber willkürfrei so verstanden werden, wie sie die Vorinstanz verstanden hat, nämlich dass der Beschwerdeführer zwar keine nahen Verwandten mehr habe, aber nicht vorbringe, er habe "überhaupt keine Verwandten mehr" in der Heimat.
4.3 In erster Linie rügt der Beschwerdeführer in sachverhaltlicher Hinsicht die von der Vorinstanz vorgenommene Rückfallprognose.
4.3.1 In diesem Zusammenhang beanstandet er als Gehörsverletzung, dass die Vorinstanz keinen aktuellen Bericht von Dr. Q._ eingeholt habe, hätte doch ein solcher Bericht durchaus sachdienliche Auskünfte über die aktuelle Legalprognose geben können. Der Vorinstanz lag der Schlussbericht von Dr. Q._ vom 18. November 2010 vor, den sie gleich wie das Departement würdigte. Sie begründete den Verzicht auf die Einholung eines erneuten Berichts damit, dass Dr. Q._ in diesem Schlussbericht die Therapie als beendet erklärt habe; selbst wenn ein freiwilliger therapeutischer Kontakt weiterhin statt gefunden haben sollte, könne Dr. Q._ über die seitherige Entwicklung kaum verlässliche Aussagen machen. Diese Überlegung ist - im Hinblick auf das rechtserhebliche Thema der Rückfallprognose - nicht willkürlich, zumal Dr. Q._ in ihrem Bericht selber ausführt, eine exakte forensische Legalprognose gehöre nicht zu einem Therapiebericht. Im übrigen führt Dr. Q._ auch in ihrem als Novum eingereichten Bericht vom 15. November 2012 aus, Aspekte, die zu Gunsten einer günstigen Legalprognose sprächen, ergäben sich am ehesten aus der Realität bzw. dem delinquenzfreien Verhalten. Damit wird auch im nachhinein bestätigt, dass der Verzicht auf die Einholung eines neuen Berichts vertretbar war, zumal das delinquenzfreie Verhalten als solches der Vorinstanz bekannt war und von ihr berücksichtigt worden ist.
4.3.2 Die Vorinstanz hat in ausführlicher Würdigung der ihr vorliegenden Tatsachen zwar verschiedene positive Faktoren erwähnt, ist aber zur Folgerung gekommen, dass trotzdem nach wie vor ein gewisses Risiko zu beachten sei. Die Vorbringen des Beschwerdeführers lassen diese Sachverhaltsfeststellung nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Insbesondere ist es entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz ausgeführt hat, das Wohlverhalten in Freiheit habe erst rund 1 2/3 Jahre gedauert, ohne dass Auflagen bestünden; in der Zeit des offenen Arbeitsexternats und der bedingten Entlassung bestanden solche Auflagen zumindest in der Form der angeordneten Therapie bei Dr. Q._.
4.4 Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die enge affektive Bindung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern nicht anerkannt und die Anhörung der Kinder verweigert, was eine Gehörsverletzung darstelle. Soweit darin eine Sachverhaltsrüge zu erblicken ist, läuft sie ins Leere: Die Vorinstanz hat nämlich anerkannt, dass die Bindung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern intakt ist und gelebt wird. Sie hat offen gelassen, ob sie in affektiver Hinsicht besonders eng sei, weil sie dies als rechtlich nicht ausschlaggebend erachtete. Ob das zutrifft, ist nicht eine Sachverhalts-, sondern eine Rechtsfrage (vgl. E. 5.4 hiernach).
5. 5.1 In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz die massgebende Rechtslage (vgl. E. 2 hiervor) korrekt wiedergegeben und angewendet. Sie hat mit Recht die langjährige und gewalttätige Deliktsserie und das im strafrechtlichen Urteil ausgedrückte sehr grosse Verschulden des Beschwerdeführers stark gewichtet. Die Praxis sowohl des Bundesgerichts als auch des EGMR misst der Rückfallgefahr hohe Bedeutung zu (Urteil 2C_998/2012 vom 19. Februar 2013 E. 3; Urteil Trabelsi, § 57). Angesichts der Schwere der vom Beschwerdeführer wiederholt begangenen Delikte besteht ein sehr hohes öffentliches Sicherheitsinteresse an einer Fernhaltemassnahme und muss das erwähnte Rückfallrisiko nicht hingenommen werden, zumal sich der Beschwerdeführer auch durch die fremdenpolizeiliche Verwarnung nicht von weiterer Delinquenz abhalten liess (Urteil Trabelsi, § 58). Die erst kurze Zeit der Bewährung in Freiheit vermag die wiederholte und äusserst schwere Deliktstätigkeit nicht aufzuwiegen und stellt insbesondere keinen Beweis für ein nachhaltiges Wohlverhalten dar. Die vorinstanzliche Beurteilung ist auch mit dem FZA vereinbar, hat sie doch keineswegs auf generalpräventive Aspekte abgestellt, sondern auf die konkrete vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Dabei darf zwar die strafrechtliche Verurteilung nicht allein eine Entfernungsmassnahme begründen, doch kann sie insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (<ref-ruling> E. 3.4.1 S. 183 ff.; Urteile 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.4.1; 2C_839/2011 vom 28. Februar 2012 E. 2.3; 2A.247/2006 vom 3. August 2006 E. 2.4.3; 2A.30/2005 vom 21. Juni 2005 E. 5).
5.2 Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf einige Literaturzitate geltend, der ausländerrechtliche Massstab für eine günstige Legalprognose dürfe nicht wesentlich strenger sein als der strafrechtliche; andernfalls würden die betroffenen Personen für ausländerrechtliche Zwecke oder das Ausländerrecht für Strafzwecke instrumentalisiert und es finde eine unzulässige Doppelbestrafung statt. Diese Auffassung widerspricht jedoch der dargelegten Rechtsprechung (vgl. E. 2.3 hiervor), von welcher abzuweichen kein Anlass besteht. Auch der EGMR anerkennt in ständiger Praxis, dass ausländerrechtliche Entfernungsmassnahmen zusätzlich zur strafrechtlichen Sanktion zulässig sind (statt vieler: Urteil des EGMR Shala gegen Schweiz vom 15. November 2012 §§ 38 ff.; Urteil Trabelsi, §§ 51 ff.; je mit Hinweisen).
5.3 Was die Beziehung zum Heimatland betrifft, hat die Vorinstanz gewürdigt, dass der Beschwerdeführer dort keine direkten Kontakte hat, dass er aber albanisch spricht und mit der albanischen Kultur verbunden ist. Der Beschwerdeführer bringt keine konkreten Umstände vor, weshalb ihm eine Rückkehr nicht zumutbar sein soll.
5.4 Die Vorinstanz hat auch die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Familie ausführlich gewürdigt. Sie hat nicht verkannt, dass der Widerruf der Bewilligung für Frau und Kinder hart ist, aber mit Recht berücksichtigt, dass sich der Beschwerdeführer in der Vergangenheit durch Ehe und Vaterschaft nicht vom deliktischen Verhalten abhalten liess. Sodann hat die Vorinstanz mit Recht gewürdigt, dass die Ehefrau den Beschwerdeführer in einem Zeitpunkt geheiratet hatte, als dieser bereits erheblich delinquiert hatte und fremdenpolizeilich verwarnt worden war. Sie musste sich deshalb bewusst sein, dass der weitere Aufenthalt ihres Mannes in der Schweiz nicht gesichert war (vgl. dazu Urteile 2C_833/2011 vom 6. Juni 2012 E. 3.3.3; 2C_679/2011 vom 21. Februar 2012 E. 3.4.3 sowie die Urteile des EGMR Darren Omoregie gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 § 57 und Rodrigues da Silva gegen Niederlande vom 31. Januar 2006 § 39). Unter diesen Umständen und angesichts des grossen öffentlichen Fernhalteinteresses ist der Bewilligungswiderruf auch dann zulässig, wenn dadurch gelebte Familienverhältnisse getrennt werden. Den Ehegatten steht es im Übrigen frei, ob sich die Familie trennen soll oder ob die Ehefrau und die Kinder zusammen mit dem Mann in dessen Heimat ziehen wollen.
6. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich damit als rechtmässig. Insbesondere ist die damit verbundene Fernhaltung aus der Schweiz auch mit dem FZA vereinbar. Unter diesen Umständen ist auch der Eventualantrag unbegründet, es sei dem Beschwerdeführer eine EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner portugiesischen Ehefrau zu erteilen, da auch dieser Bewilligungsanspruch zu verneinen ist (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA).
7. Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration, dem Justiz- und Sicherheitsdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Mai 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,001 |
de
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wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- Am 10. September 2001 entschied das Kantonsgericht St. Gallen als (obere) kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, dass auf die Beschwerde von A._ gegen die Verfügung des Gerichtspräsidiums Z._ als unterer Aufsichtsbehörde vom 20. Juli 2001 (da nach Ablauf der Frist eingereicht) nicht eingetreten werde.
Den kantonsgerichtlichen Entscheid nahm A._ am 19. September 2001 in Empfang. Mit einer vom 28. September 2001 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt sie sowohl betreibungsrechtliche als auch staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, den Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichts aufzuheben.
Die kantonale Instanz hat sich zur Beschwerde nicht geäussert. Andere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
2.- Die Eingabe ist ausdrücklich an die erkennende Kammer gerichtet und auch innerhalb der Zehn-Tage-Frist von <ref-law> eingereicht worden. Sie ist daher als betreibungsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen.
3.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei ihr die (Einsicht in die) Vernehmlassung des Betreibungsamtes X._ sowie die Akteneinsicht verweigert worden, was eine Missachtung des sich aus Art. 4 (a)BV ergebenden (in Art. 29 Abs. 2 der seit 1. Januar 2000 geltenden Fassung der Bundesverfassung ausdrücklich verankerten) Anspruchs auf rechtliches Gehör darstelle.
Aus den Erwägungen des Kantonsgerichts, das seinerseits beim Betreibungsamt keine Vernehmlassung eingeholt hat, geht hervor, dass die Rügen der Beschwerdeführerin sich gegen die untere Aufsichtsbehörde (Gerichtspräsidium Z._) richten.
Im Falle der Kantone mit einem zweistufigen Verfahren können bei der erkennenden Kammer indessen nur die Entscheide der oberen Aufsichtsbehörde angefochten werden (<ref-law>). Inwiefern der Entscheid des Kantonsgerichts, namentlich dessen Auffassung zu den vorliegend geltend gemachten Mängeln, gegen Bundesrecht verstossen soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar (vgl. Art. 79 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; OG).
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
4.- Der Beschwerde wäre auch kein Erfolg beschieden gewesen, wenn sie als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen worden wäre: Mit einer solchen kann der Entscheid einer unteren kantonalen Instanz nur dann mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht zulässigen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (<ref-ruling> E. 8b S. 395 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht dargetan. Mit Bezug auf den kantonsgerichtlichen Entscheid fehlt eine den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügende Begründung.
|
Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
_
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt X._ und dem Kantonsgericht St. Gallen als (oberer) kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 15. November 2001
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Die Präsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_010
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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|
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|
|
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| 2,015 |
de
|
In Erwägung,
dass A. C._ am 31. August 2015 Strafanzeige gegen den Kreisgerichtspräsidenten von Rorschach eingereicht hat;
dass die Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 20. Oktober 2015 auf das Ausstandsgesuch gegen den Präsidenten der Anklagekammer nicht eingetreten ist und die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen den Kreisgerichtspräsidenten nicht erteilt hat;
dass A. und B. C._ gegen den Entscheid der Anklagekammer mit Eingabe vom 28. Oktober 2015 Beschwerde ans Bundesgericht führen, welches davon abgesehen hat, Stellungnahmen einzuholen;
dass nach <ref-law> in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
dass die Beschwerdeführer sich mit der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Begründung nicht ansatzweise auseinander setzen und insbesondere nicht darlegen, inwiefern die Begründung bzw. der Entscheid selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde somit den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt Beiordnung eines Rechtsbeistandes infolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass indessen auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (<ref-law>);
|
erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt St. Gallen, und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
|
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| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Aufgrund von Strafanzeigen von A._ führte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug je eine Strafuntersuchung gegen Staatsanwalt D._ wegen Begünstigung und gegen den Polizeibeamten E._ wegen falscher Anschuldigung.
Mit Verfügungen vom 24. Februar 2015 nahm die Staatsanwaltschaft die beiden Strafuntersuchungen nicht an die Hand.
Dagegen erhob A._ Beschwerde bei der I. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug.
In der Folge verlangte A._ den Ausstand der Oberrichter B._ und C._.
Am 30. April 2015 wies die Strafabteilung des Obergerichts die Ausstandsgesuche ab, soweit sie darauf eintrat.
B.
A._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid der Strafabteilung vom 30. April 2015 "aufzuheben und/oder zurückzuweisen bzw. andere Richter einzusetzen."
C.
Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Gemäss <ref-law> entscheiden die Abteilungen in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über die Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden (Abs. 2 lit. a). Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Abs. 3).
1.2. Die Beschwerde dürfte den Begründungsanforderungen (<ref-law>) nicht genügen, da sich der Beschwerdeführer inhaltlich nicht weiter mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt. Dazu wäre er aber verpflichtet gewesen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.).
Ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann, kann jedoch dahingestellt bleiben, da sie jedenfalls offensichtlich unbegründet ist. Der Beschwerdeführer bringt hinreichend substanziiert nichts vor, was objektiv den Anschein der Befangenheit der Beschwerdegegner begründen könnte. Insbesondere ist nicht erkennbar, inwiefern diese krasse oder wiederholte Verfahrensfehler begangen haben sollten, welche schwere Verletzungen der Amtspflichten darstellen könnten. Die Erwägungen der Vorinstanz stützen sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und verletzen kein Bundesrecht (angefochtener Entscheid E. 3 ff. S. 4 ff.). Darauf kann verwiesen werden (<ref-law>).
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). Eine Parteientschädigung steht ihm schon deshalb nicht zu, weil er unterliegt (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Härri
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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| 2,001 |
fr
|
A.- Né en 1947, D._ a été engagé comme secrétaire à la section administration et gestion de l'Office du tuteur général du canton de Vaud (ci-après: l'Office) le 1er mai 1985, puis nommé à titre définitif le 1er juillet 1986.
Le prénommé a notamment pour tâche d'établir les comptes annuels et les déclarations d'impôts des pupilles.
Chargé par la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour administrative) de mener une enquête sur le fonctionnement de l'Office, R._, ancien magistrat, a établi le 10 juillet 2000 un rapport dans lequel il est notamment reproché à D._ son extrême lenteur dans l'accomplissement de son travail.
Le 23 août 2000, la Cour administrative a prononcé un avertissement à l'encontre de D._.
B.- Le 13 février 2001, la Cour administrative a ouvert à l'encontre de D._ une procédure de renvoi pour justes motifs. Dans un rapport d'enquête du 4 avril 2001, il a été constaté que, malgré son caractère agréable et serviable, l'intéressé avait un rendement nettement insuffisant.
Après avoir entendu oralement l'intéressé, la Cour administrative a, le 18 juin 2001, ordonné la cessation des fonctions de D._ pour justes motifs avec effet au 30 septembre 2001.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des art. 6 § 1, 13 CEDH et 30 al. 1 Cst. , ainsi que des principes constitutionnels tels que l'interdiction de l'arbitraire, D._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 18 juin 2001 de la Cour administrative du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Cour administrative a renoncé à se déterminer.
D.- Par ordonnance présidentielle du 24 octobre 2001, l'effet suspensif au recours n'a pas été accordé.
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Considérant en droit :
1.- a) Le recours est formé en temps utile contre une décision finale rendue par le Tribunal cantonal statuant en unique et dernière instance cantonale (cf. art. 4 al. 2 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA/VD] en relation avec les art. 89 et 94 al. 2 de la loi vaudoise du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales [ci-après:
StF/VD]).
Le recourant, dont la décision attaquée prononce le renvoi pour justes motifs, a qualité pour agir (art. 88 OJ), car l'art. 89 al. 2 StF/VD fait dépendre le licenciement de conditions matérielles (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1a p. 112).
b) Vu sa nature cassatoire, le recours de droit public ne peut tendre, en principe, qu'à l'annulation pure et simple de l'arrêt attaqué, si bien que les conclusions tendant au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sont normalement irrecevables (<ref-ruling> consid. 2c p. 5 et l'arrêt cité). Le Tribunal fédéral peut cependant déroger à ce principe en donnant des injonctions à l'autorité intimée en vue du rétablissement d'une situation conforme à la Constitution. Il peut ainsi lui enjoindre notamment de mettre à la disposition du recourant une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 § 1 CEDH (<ref-ruling> consid. 4b/bb; <ref-ruling> consid. 5 p. 31; <ref-ruling> consid. 7 p. 98). En l'occurrence, les conclusions du recourant tendant au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants sont recevables en tant qu'elles peuvent être interprétées comme une demande de mettre à sa disposition une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 CEDH.
c) Remplissant les autres conditions formelles, le présent recours est donc recevable en vertu des art. 84 ss OJ.
2.- a) Le recourant soutient que la décision attaquée serait contraire à l'art. 6 § 1 CEDH et 30 al. 1 Cst. , dans la mesure où il n'a pas pu porter sa cause devant un tribunal indépendant et impartial disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et droit. Selon le recourant, la Cour administrative du Tribunal cantonal qui a prononcé le renvoi litigieux ne répondrait pas à toutes ces exigences, car ladite cour a statué comme autorité administrative, soit comme autorité de nomination, respectivement de révocation des fonctionnaires judiciaires. Etant à la fois juge et partie, la Cour administrative ne pouvait donc passer pour une juridiction indépendante et impartiale.
b) L'art. 6 § 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
La Cour européenne des droits de l'homme a longtemps considéré que les contestations concernant le recrutement, la carrière et la cessation d'activité des fonctionnaires sortaient, en règle générale, du champ d'application de l'article 6 § 1 CEDH, à moins que la revendication litigieuse n'ait trait à un droit purement ou essentiellement patrimonial (voir, par exemple, arrêts de la CourEDH Neigel c.
France du 17 mars 1997, Recueil des arrêts et décision [ci-après: Recueil] 1997-II, § 43; Huber c. France du 19 février 1998, Recueil 1998-I, § 36. Voir aussi <ref-ruling> consid. 4).
La Cour européenne des droits de l'homme a toutefois récemment modifié sa jurisprudence en ce sens qu'elle a substitué au critère patrimonial un critère dit "fonctionnel", fondé sur la nature des fonctions et des responsabilités exercées par l'agent. Ce faisant, elle a voulu interpréter restrictivement, conformément à l'objet et au but de la Convention, les exceptions aux garanties offertes par l'art. 6 § 1 CEDH. Ainsi, seuls les litiges des agents participant directement ou indirectement à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à sauvegarder des intérêts généraux de l'Etat ou d'autres collectivités publiques ne sont pas soumis à l'art. 6 CEDH. Tel est manifestement le cas des agents publics engagés dans les forces armées et la police. Mais, même dans ces cas-là, les litiges relatifs aux pensions de ces mêmes agents demeurent soumis à l'art. 6 CEDH, car une fois admis à la retraite, les agents concernés ne sont plus liés à l'Etat par une relation de confiance particulière (arrêt de la CourEDH Pellegrin c.
France du 8 décembre 1999, à paraître au Recueil 1999-VIII, § 59-71, où l'art. 6 § 1 CEDH n'a pas trouvé à s'appliquer puisque les tâches assignées à l'intéressé lui conféraient d'importantes responsabilités dans le domaine des finances publiques de l'Etat, domaine régalien par excellence). Depuis lors, la Cour européenne des droits de l'homme a eu l'occasion de confirmer à maintes reprises cet arrêt qu'elle a qualifié de principe (voir, par exemple, arrêt de la CourEDH Frydlender c. France, à paraître au Recueil 2000-VII, § 31-41, concernant un litige soumis à l'art. 6 § 1 CEDH s'agissant d'un fonctionnaire dont le degré de responsabilités était peu élevé, puisqu'il était chargé de la promotion des vins, bières et spiritueux français à l'étranger).
C'est en application de cette nouvelle jurisprudence que le Tribunal fédéral a exclu du champ d'application de l'art. 6 § 1 CEDH les litiges concernant le renvoi de fonctionnaires de police (<ref-ruling> consid. 2b et l'arrêt non publié du 7 février 2000 en la cause Polizei-Beamten-Verband der Stadt Zürich, reproduit in Praxis 2000 80 485, consid. 2b) et le licenciement d'une inspectrice fiscale (arrêt non publié du 6 mars 2001 dans la cause N. c. Etat de Vaud, consid. 3a). Il s'agissait en effet d'agents publics exerçant tous une fonction importante dans l'administration impliquant une participation à l'exercice de la puissance publique.
3.- a) En l'occurrence, la fonction occupée par le recourant en qualité de secrétaire auprès de l'Office du tuteur général du canton de Vaud n'implique à l'évidence pas une participation à l'exercice de la puissance publique ni à une mission de sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat.
Le recourant, qui a un poste subalterne, n'exerce que des responsabilités très limitées, puisqu'il s'occupe de tâches d'ordre administratif (établissement des comptes annuels et des déclarations d'impôts des pupilles). Sa fonction est d'ailleurs colloquée au milieu de l'échelle des traitements au sens de l'art. 49 StF/VD. Dans ces conditions, l'art. 6 § 1 CEDH est applicable à la présente contestation qui porte sur un droit de caractère civil. Le recourant peut dès lors se prévaloir de cette disposition pour exiger que sa cause soit soumise à un tribunal indépendant et impartial.
b) Reste à examiner si la Cour administrative du Tribunal cantonal qui a prononcé le licenciement litigieux peut être considéré comme un "tribunal" et, le cas échéant, si les autres conditions telles que l'indépendance et l'impartialité sont réalisées.
aa) Par "tribunal" au sens de l'art. 6 § 1 CEDH, il faut entendre toute autorité qui se caractérise au sens matériel par son rôle juridictionnel, consistant à trancher, sur la base de normes juridiques et à l'issue d'une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence (arrêt de la CourEDH Coëme et autres c. Belgique du 22 juin 2000, à paraître au Recueil 2000-VII, § 99. Voir aussi <ref-ruling> consid. 2a/bb; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 3 p. 83 et les références citées).
bb) Dans le canton de Vaud, outre qu'il exerce des fonctions juridictionnelles, le Tribunal cantonal dirige l'ordre judiciaire, ce qui implique notamment le pouvoir de nommer, respectivement de révoquer les fonctionnaires judiciaires sous son autorité. Le Tribunal cantonal exerce ainsi de multiples attributions de nature juridictionnelle, administrative, réglementaire ou autres selon les cas (cf. art. 71 et 72 de la Constitution du 1er mars 1885; art. 8, 31 et 32 de la loi du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire; art. 6 al. 1 et 89 StF/VD et le règlement du 7 juillet 1992 d'administration de l'ordre judiciaire adopté par le Tribunal cantonal). Un tel cumul d'attributions ne saurait à lui seul priver un organe de la qualité de "tribunal" lorsqu'il est appelé à exercer des fonctions judiciaires (arrêt de la CourEDH H. c. Belgique du 30 novembre 1987, Série A, vol.
127 B, § 50. Voir aussi Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, n. 1193).
En décidant du renvoi du recourant pour justes motifs, la Cour administrative du Tribunal cantonal n'est pas intervenue comme autorité judiciaire. Elle a agi en tant qu'autorité administrative (cf. art. 94 al. 2 StF/VD), soit comme employeur du recourant (cf. arrêt non publié du 4 juin 1993 en la cause R. contre Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud, consid. 2b). Dans ces conditions, l'on ne saurait retenir que la Cour administrative du Tribunal cantonal pouvait être qualifiée de "tribunal" au sens de l'art. 6 CEDH. Point n'est donc besoin d'examiner encore si les conditions d'indépendance et d'impartialité étaient réalisées.
cc) Certes, l'art. 6 CEDH n'empêche pas une autorité administrative de statuer sur la cause, pour autant qu'un recours soit possible auprès d'une juridiction disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (<ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Mais, comme on l'a vu plus haut, le droit vaudois ne prévoit aucune voie de recours à l'encontre d'une décision de renvoi rendue par la Cour administrative du Tribunal cantonal. Quant à la procédure du recours de droit public devant le Tribunal fédéral, elle ne peut assumer la fonction de contrôle judiciaire satisfaisant aux exigences de l'art. 6 CEDH que lorsque l'état de fait n'est pas contesté et que les questions de droit peuvent être revues librement (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3b et les références citées), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
c) En conséquence, le recours doit être admis pour violation non seulement de l'art. 6 CEDH mais encore de l'art. 30 al. 1 Cst. , qui offre les mêmes garanties de procédure judiciaire dans les cas où, comme en l'espèce, l'art. 6 § 1 CEDH est applicable (<ref-ruling> consid. 8d/bb p. 396).
Vu le bien-fondé du grief tiré notamment de l'art. 6 CEDH, il est superflu d'examiner encore l'affaire sous l'angle de l'art. 13 CEDH (droit à un recours effectif), dès lors que les exigences de cette dernière disposition sont moins strictes que celles de l'art. 6 CEDH et sont donc absorbées par elles (cf. Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit. , n. 1181 et les arrêts cités à la note de bas de page 224).
Point n'est besoin non plus d'examiner les autres moyens soulevés par la recourante. A toutes fins utiles, on peut relever que le grief, selon lequel l'autorité intimée aurait commis un déni de justice formel en n'ayant pas examiné d'office la question d'une éventuelle indemnité au sens de l'art. 71 StF/VD, paraît à première vue bien fondé.
d) En définitive, l'Etat de Vaud est tenu de mettre à disposition une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 § 1 CEDH pour l'examen de la décision attaquée. Jusqu'à décision contraire du tribunal cantonal compétent, le prononcé de cessation de fonctions pris par la Cour administrative le 18 juin 2001 ne peut déployer d'effet.
4.- Vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre le recours dans le sens des considérants. Ses intérêts pécuniaires n'étant pas en jeu, l'Etat de Vaud n'a pas à supporter d'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ); il doit en revanche verser au recourant une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 2 OJ).
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Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet le recours dans le sens des considérants.
2. Dit que l'Etat de Vaud est tenu de mettre à disposition une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 § 1 CEDH pour l'examen de la décision attaquée. Jusqu'à décision contraire du tribunal cantonal compétent, le prononcé de cessation de fonctions pris par la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud le 18 juin 2001 ne peut déployer d'effet.
3. Dit que l'Etat de Vaud versera au recourant une indemnité de 4'000 fr. à titre de dépens.
4. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant et à la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 24 octobre 2001 LGE/svc
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. Par contrat de travail du 1er septembre 2005, Y._ SA (ci-après: Y._) a engagé X._ en qualité de directeur général, pour un salaire mensuel brut de 11'000 fr. versé treize fois l'an, auquel s'ajoutaient 1'000 fr. au titre de frais de représentation.
X._ disposait de la signature sociale ainsi que d'une signature sur le compte bancaire de la société et avait à sa disposition une carte EC lui permettant d'effectuer des retraits et des paiements. En revanche, seul A._, directeur et actionnaire, disposait de la clé permettant d'effectuer des paiements par télé-banking.
En cours d'instance, les parties ont évoqué l'existence d'un rapport de compte-courant entre elles. X._ a ainsi allégué que les montants qu'il lui était arrivé de prélever sur le compte de la société au moyen de sa carte bancaire étaient portés audit compte. Y._ a expliqué qu'elle y comptabilisait les montants prélevés en espèces par son collaborateur et ceux qui lui étaient versés au débit, et les montants qui lui étaient dus au titre de remboursement de frais au crédit. Ce compte-courant était débiteur de 16'333 fr. 86 au 10 mai 2006, montant dont Y._ a demandé la restitution et que X._ a contesté, affirmant n'avoir jamais eu accès aux justificatifs et n'avoir jamais reconnu le solde du compte, à quelque moment que ce soit.
Le 16 février 2006, Y._ a décidé de retirer à X._ sa signature sociale et bancaire, décision qui n'a toutefois été effective qu'à fin mai 2006. Le 29 mai 2006, celle-là a signifié à celui-ci sa décision de résilier le contrat de travail pour le 30 juin 2006.
B. Le 12 juillet 2006, X._ a saisi la juridiction des prud'hommes du canton de Genève d'une demande dirigée contre Y._, tendant au paiement de 27'625 fr. 29 et 1'768 euros 38 avec intérêt à 5 % l'an dès le 30 juin 2006. Y._ a conclu au rejet, invoquant en tant que de besoin la compensation et, reconventionnellement, à la condamnation de son adverse partie à lui verser 80'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 30 juin 2006, comprenant notamment 17'457 fr. 80 - somme ultérieurement ramenée à 16'333 fr. 86 - en remboursement de montants prélevés en espèces et de notes de frais indûment remboursées.
Par jugement du 4 juin 2007, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné Y._ à payer à X._ 542 fr. 20 bruts, 2'985 fr. 30 nets ainsi que 1'740 euros 38 nets, le tout avec intérêt à 5 % l'an dès le 30 juin 2006. Il a admis que l'employé pouvait prétendre à 18'000 fr., créance qui devait néanmoins être compensée avec les prétentions que Y._ faisait valoir au titre de remboursement de montants prélevés sans justification sur ses comptes, et qui étaient fondés à hauteur de 17'457 fr. 80; après compensation, le solde restant dû à X._ représentait dès lors 542 fr. 20, auxquels s'ajoutaient les deux montants susmentionnés en francs et en euros au titre de remboursement de notes de frais.
X._ a interjeté appel contre le jugement susmentionné, contestant sa condamnation à verser à Y._ 17'457 fr. 80 et concluant à sa confirmation pour le surplus. Agissant par la voie de l'appel incident, celle-ci a réclamé l'annulation de la décision attaquée et la condamnation de celui-là à lui verser 80'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 30 juin 2006.
Statuant par arrêt du 12 juin 2008, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a annulé le jugement du 4 juin 2007. Sur demande principale, elle a condamné Y._ à payer à X._ 18'000 fr. bruts, 3'025 fr. 29 nets et 1'768 euros 38 nets, le tout avec intérêt à 5 % l'an dès le 30 juin 2006; sur demande reconventionnelle, elle a condamné celui-ci à payer à celle-là le montant de 16'530 fr. 80 avec intérêt à 5 % l'an dès le 30 juin 2006; cela fait, elle a autorisé la compensation. En bref, elle a en particulier reconstitué un compte-courant corrigé faisant apparaître un solde de 15'031 fr. 80 en faveur de l'employeuse; pour le surplus, elle a considéré que seul un montant de 3'901 fr. des 5'300 fr. reçus par l'employé pour payer la facture d'un consultant avait été justifié, de sorte que l'employeuse pouvait prétendre au remboursement de la différence, de 1'499 francs.
C. X._ (le recourant) a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant au fond à l'annulation de l'arrêt du 12 juin 2008 en tant qu'il le condamne à payer à son adverse partie 16'530 fr. 80 avec intérêt à 5 % l'an dès le 30 juin 2006 et autorise la compensation, et à la confirmation de la décision pour le surplus, avec suite de frais et dépens. Il demandait préalablement la suspension de l'instruction du recours jusqu'à droit connu sur la demande en correction d'erreur matérielle et de révision déposée devant la cour cantonale, ce à quoi il a été fait droit par ordonnance présidentielle du 21 août 2008. Par arrêt du 2 octobre 2008, la Présidente de la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a déclaré irrecevables tant la demande de rectification d'erreur matérielle que de révision.
Y._ (l'intimée) ne s'est pas déterminée dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par le recourant qui a partiellement succombé dans ses conclusions libératoires (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse - déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>) - atteint le seuil de 15'000 fr. applicable en matière de droit du travail (<ref-law>), le recours en matière civile présentement soumis à l'examen du Tribunal fédéral est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai, compte tenu des féries (art. 46 al. 1 let. b et art. 100 al. 1 LTF), et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris les droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), que le recours ne peut critiquer que s'ils l'ont été de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst., lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat, ce qu'il appartient à la partie recourante de démontrer en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 265 s.). Dans la mesure où l'arbitraire est invoqué en relation avec l'établissement des faits, il convient de rappeler que le juge dispose d'un large pouvoir lorsqu'il apprécie les preuves (<ref-ruling> consid. 4b). La partie recourante doit ainsi expliquer dans quelle mesure le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation et, plus particulièrement, montrer qu'il a omis, sans aucune raison sérieuse, de prendre en compte un élément de preuve propre à modifier la décision attaquée, qu'il s'est manifestement trompé sur son sens et sa portée ou encore que, en se fondant sur les éléments recueillis, il en a tiré des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1).
2. Devant le Tribunal fédéral, seule demeure litigieuse la question du solde du compte-courant. Le recourant ne remet pas en cause l'intégralité du compte-courant corrigé établi par la cour cantonale. Dans une motivation succincte, il ne se plaint que de ce qu'en effectuant la reconstitution du compte-courant, les juges cantonaux n'auraient selon lui pas tenu compte de dix notes de frais (1'752 fr. 11, 141 fr. 92, 2'066 fr. 41 et 553 fr. 60 du 28 novembre 2005, 182 fr. 80, 496 fr. et 1'821 fr. 20 du 3 janvier 2006, 3'694 fr. 90 du 23 mars 2006, enfin 3'734 fr. 80 et 1'295 fr. du 31 mars 2006, soit un total de 15'738 fr. 74); par ailleurs, la cour cantonale n'aurait pas tenu compte d'un crédit correspondant à des frais de déplacement comptabilisés dans le compte-courant pour un montant de 573 fr. 45, alors qu'il s'agissait d'un montant en euros qui aurait dû être converti en 911 fr. 80; la non-prise en compte de ces notes de frais aurait eu pour résultat que le solde débiteur du compte-courant aurait été artificiellement augmenté de (15'738 fr. 74 + 911 fr. 80 =) 16'650 fr. 54, montant correspondant grosso modo à la prétention reconventionnelle admise par les juges cantonaux.
3. Le recourant se plaint d'un établissement inexact des faits. D'une part, il soutient que la cour cantonale aurait "versé dans l'arbitraire prohibé par les articles 9 et 29 Cst. tant en ce qui concerne l'établissement des faits qu'en ce qui concerne l'application de l'article 8 CC" en ne prenant pas en compte, au crédit du compte-courant, les dix notes de frais susmentionnées, versées à la procédure par les deux parties, qui avaient pourtant été portées au crédit du compte-courant par l'intimée, ce que lui-même n'avait pas contesté; d'autre part, il estime que les juges cantonaux auraient versé dans l'"inconséquence évidente" en relevant qu'un crédit de 573 fr. 45 comptabilisé par l'intimée concernait un montant en euros et non en francs suisses, "sans pour autant intégrer ce crédit ni apporter la correction relative à la différence de change (<ref-law>, 9 Cst.)".
Dans son arrêt, la cour cantonale a constaté en fait qu'étaient notamment portés au débit du compte-courant différents versements opérés en faveur du recourant par télé-banking au titre de remboursement de frais pour la période allant du 1er novembre 2005 à fin mars 2006, à savoir 2'392 fr. et 2'225 fr. 25 le 9 novembre 2005, 3'377 fr. 70 en date du 30 novembre 2005, 3'734 fr. 80 le 4 avril 2006 et 1'295 fr. le 4 (recte: 7) avril 2006, le montant total des notes de frais portées au crédit totalisant pour sa part 12'617 fr. 29. Cela étant, elle a considéré en droit, après examen du compte-courant et des justificatifs, que celui-là intégrait tous les versements opérés par l'employeur, par télé-banking, au titre de remboursement de frais; ces versements n'avaient pas été opérés à tort et devaient être considérés comme justifiés, ayant été le fait de A._ après contrôle des notes de frais sur la base des justificatifs; l'employeur les avait versés au titre de remboursement de frais sans émettre de réserve et, sur un poste du compte-courant tout du moins, il avait omis de tenir compte du fait que les frais avaient été exposés en euros, oubliant donc de convertir le montant de 573 fr. 45 en francs suisses; la cour cantonale a ainsi admis que les versements susmentionnés, portés au débit du compte-courant, correspondaient à des frais effectifs exposés par le travailleur, et cela même si les notes de frais produites par l'employeur (pièces 44, 50 à 58) ne totalisaient pas un montant correspondant.
Vérification faite, les pièces 50 à 58 mentionnées par les juges cantonaux sont des notes de frais dont les montants correspondent - sous réserve de celui de 3'694 fr. 90 sur lequel il sera revenu infra - à ceux allégués par le recourant (pièce 50: 573 euros 45 correspondant à 911 fr. 80, pièce 51: 1'752 fr. 11, pièce 52: 88 euros 70 correspondant à 141 fr. 92, pièce 53: 2'066 fr. 41 fr., pièce 54: 182 fr. 80, pièce 55: 346 euros correspondant à 553 fr. 60, pièce 56: 496 fr., pièce 57 : 1'821 fr. 20 et pièce 58: 3'734 fr. 80 et 1'295 fr.). Il apparaît donc que la cour cantonale a précisément examiné lesdites notes de frais avant de considérer qu'elles permettaient de justifier la totalité des montants versés au recourant par télé-banking et, par conséquent, de porter un montant équivalant au crédit du compte-courant, quand bien même le total des notes de frais pertinentes ne correspondait pas au centime près à celui des versements. En effet, ceux-ci totalisent (2'392 fr. + 2'225 fr. 25 + 3'377 fr. 70 + 1'295 fr. + 3'734 fr. 80 = ) 13'024 fr. 75, tandis que la somme des notes de frais retenues est de 12'955 fr. 64 - ce qui correspond aux 12'617 fr. 29 retenus par les juges cantonaux dans la partie en fait de leur arrêt, sur la base du compte-courant établi par l'intimée, rectifié dans la mesure où celle-ci avait omis de convertir le montant de 573.45 en euros (911 fr. 80 - 573 fr. 45 = 338 fr. 35 + 12'617 fr. 29). Ainsi, le fait pour la cour cantonale d'avoir arrondi le montant total des notes de frais avait pour but d'obtenir une balance exacte entre les débits et les crédits, s'agissant des postes concernés.
Quant au dernier montant invoqué par le recourant, de 3'694 fr. 90, la cour cantonale n'a pas davantage négligé de le traiter, mais elle l'a retranché du crédit du compte-courant, considérant que les parties s'accordaient pour dire qu'il s'agissait de la contre-valeur de 2'400 euros correspondant au chèque de tel montant remis au travailleur par une société tierce et que ce montant n'avait comptablement pas à figurer au crédit du compte-courant du travailleur, mais au crédit du compte de la société en question - motivation que le recourant ne critique pas explicitement.
En définitive, il résulte de ce qui précède que la cour cantonale n'a en aucune manière omis de tenir compte des montants mis en exergue par le recourant et qu'il ne saurait être question d'établissement manifestement inexact des faits ou d'arbitraire.
4. Le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral, en particulier des art. 117 et 327a CO de même que 8 CC. Il reproche d'abord à la cour cantonale d'avoir décidé de "présumer que les virements bancaires effectués par (l'intimée) en faveur (du recourant) équivalaient au montant de ses notes de frais"; il expose que "les avances ne peuvent par définition correspondre au montant de la note de frais finale, dès lors qu'elles sont destinées à couvrir des frais estimés qui peuvent se révéler plus ou moins importants au final" et que "par ailleurs, l'existence d'une relation de compte-courant rend précisément superflue l'imputation des avances reçues, celles-ci étant imputées par le biais du débit des avances"; il fait en outre grief aux juges cantonaux d'avoir procédé à une "forfaitisation" des frais qui ne ressortait pas des accords contractuels; au surplus, à supposer qu'elle ait considéré qu'il n'avait pas rapporté la preuve des frais litigieux, la cour cantonale aurait violé l'<ref-law> dès lors que l'intimée devait se laisser opposer les écritures qu'elle avait elle-même passées, étant au demeurant précisé que le fardeau de la preuve incomberait à celui qui tient le compte.
Quoi qu'en dise le recourant, il ne saurait en l'occurrence être question de "présomption". Comme précédemment exposé, les juges cantonaux ont concrètement vérifié les notes de frais produites au dossier et tenu pour établi qu'elles justifiaient les versements effectués par télé-banking. Appelée à se prononcer sur la teneur d'un compte-courant dont le contenu et le solde étaient contestés par les parties, la cour cantonale se devait en bonne logique d'examiner le bien-fondé de chaque écriture, ce qu'elle a précisément fait. Pour le surplus, le fait pour les juges cantonaux d'avoir porté au crédit du compte-courant reconstitué par leurs soins un montant qui ne correspondait pas au centime près au total des notes de frais retenues, mais à celui des versements, ne relève pas d'une "forfaitisation", mais d'un procédé comptable permettant d'obtenir une balance exacte; c'est d'ailleurs le lieu de relever que le résultat du correctif effectué par la cour cantonale s'avère favorable au recourant. Enfin, la cour cantonale a précisément admis les écritures dont le recourant se prévaut - sous réserve de celle de 3'694 fr. 90 pour les motifs déjà exposés (cf. consid. 3) -, dont elle a considéré qu'elles portaient sur des postes de nature à justifier les versements par télé-banking. En résumé, il apparaît que la cour cantonale a bel et bien tenu compte des notes de frais invoquées par le recourant, qu'elle a inscrit un montant correspondant au crédit du compte-courant, ce qui a eu pour effet de diminuer d'autant le solde en faveur de l'intimée. En définitive, l'on ne voit pas en quoi consisterait la violation du droit fédéral.
5. Les considérations qui précèdent commandent le rejet du recours.
6. Comme la valeur litigieuse, calculée selon les prétentions à l'ouverture de l'action (<ref-ruling> consid. 5b p. 41), dépasse le seuil de 30'000 fr., le montant de l'émolument judiciaire est fixé selon le tarif ordinaire (<ref-law>) et non réduit (art. 65 al. 4 let. c LTF). Compte tenu de l'issue du litige, les frais sont mis à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui ne s'est pas déterminée sur le recours.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 12 février 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Cornaz
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1953 geborene B._ arbeitete in der Firma G._, als Raumpflegerin zu einem Teilzeitpensum von ungefähr 20 Stunden wöchentlich und war dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 1. Juni 1998 stand die Versicherte mit ihrem Fahrrad am Rand eines Velowegs, um eine Radfahrerin, welche zwei Inlineskaterinnen zog, passieren zu lassen. Sie wurde von einer der Rollschuhfahrerinnen gerammt und stürzte vornüber auf die rechte Schulter. Im Spital R._ klagte B._ am selben Tag über Schmerzen in der Schulter sowie Übelkeit und Erbrechen. Die Ärzte diagnostizierten eine Acromioclavicular-Luxation Tossy II-III rechts (Schultergelenksverrenkung mit Bandruptur) und stellten ein Hämatom frontal rechtsseitig fest. Bei neurologisch unauffälligem Status wurde sie über Nacht zur Commotio-Überwachung hospitalisiert. Am 5. Juni 1998 erfolgte die chirurgische Reposition des verletzten Schultergelenks. Der postoperative Verlauf war unkompliziert und die Versicherte konnte am 8. Juni 1998 mit reizlosen Wundverhältnissen und weitgehend schmerzfrei nach Hause entlassen werden (Bericht des Spitals R._ vom 9. Juni 1998).
B._ arbeitete auch nach dem Unfall weiterhin in eingeschränktem Umfang in der Firma G._. Sie litt jedoch zunehmend an Schmerzen im Nacken und der rechten Schulter, in Oberarm und Vorderarm rechts ausstrahlend, welche durch die anschliessend durchgeführten therapeutischen Massnahmen (insbesondere: Physiotherapie; stationärer Aufenthalt vom 2. Februar bis 4. März 1999 in der Klinik W._ [Bericht vom 6./8. März 1999]; eine am 19. Juli 1999 in der Klinik Z._ durchgeführte Arthroskopie des rechten Schultergelenkes und Resektion der lateralen Clavicula rechts bei AC-Gelenksarthrose [Bericht vom 29. Juli 1999]), subjektiv nicht massgeblich beeinflusst werden konnten (Berichte des SUVA-Kreisarztes Dr. med. S._, Spezialarzt FMH für orthopädische Chirurgie vom 14. August 1998, 10. November 1998 und 6. Mai 1999 sowie des Spitals S._ vom 18. Oktober 1999). Auf Veranlassung der Invalidenversicherung erfolgte eine internmedizinische, rheumatologische und psychiatrische Untersuchung und Begutachtung bei der MEDAS Medizinische Abklärungsstelle Universitätskliniken (Expertise vom 23. November 1999 mit rheumatologischem [vom 24. September 1999] und psychiatrischem [vom 12. November 1999] Untergutachten), wonach zur Beurteilung und Prognose der rechtsseitigen Schmerzen im Arm-, Schulter- und Nackenbereich zusätzliche Abklärungsmassnahmen notwendig waren. Nach weiteren radiologischen Untersuchungen (Berichte des Dr. med. I._, Klinik R._, vom 20. Januar 2000, des Medizinischen Radiologischen Zentrums der Klinik T._ vom 27. April 2000 und des Spitals S._, Klinik für Neurologie, vom 10. Mai 2000) verlangte die SUVA ein orthopädisches Gutachten bei der Klinik H._ datiert vom 18. September 2000 ein. Die Gutachter veranlassten eine Ganzkörperskelettszintigraphie, Sonographie beider Schultern sowie MRI (magnetic resonance imaging) der rechten Schulter und kamen nach einer eigenen Exploration der Versicherten vom 18. September 2000 zum Ergebnis, dass aktuell ein chronisches Schmerzsyndrom der rechten Schulter bei schmerzhafter Narbenplatte im Bereich des AC-Gelenks, Verdacht auf SLAP-Läsion (superiorer Labrumschaden von anterior bis posterior) und Partialruptur der Supraspinatussehne sowie chronisches Zervicobrachialsyndrom rechts bei diskreter Spondylose- und Osteochondroseveränderungen C4/5 und C5/6 ohne aktuelle neurologische Ausfälle vorlägen. Der Kausalzusammenhang zwischen den direkten Unfallfolgen und den aktuell noch objektivierbaren Beschwerden sei überwiegend gegeben. Als Folge des Unfalles bestehe im Wesentlichen eine Funktionseinschränkung der rechten Schulter im Bewegungsausmass, in der Schnelligkeit der Bewegungen und im Ausmass der Belastbarkeit der Schulter. Mit einer erheblichen Verbesserung des Gesundheitszustandes durch eine konservative oder operative Therapie sei nicht zu rechnen. Die Patientin sei als Raumpflegerin vollständig arbeitsunfähig. Sie sei beim Heben und Tragen von Gewichten bei einer Limite zwischen drei und sechs Kilogramm, abhängig vom Zeitfaktor, beeinträchtigt; Tragen von grösseren Gewichten mit hängendem Arm seien nicht zumutbar; repetitive Rotationsbewegungen seien zu vermeiden; nicht möglich seien schliesslich Arbeiten über der Horizontalen. Auf Nachfrage hin teilte der Gutachter, Dr. med. W._, mit Schreiben vom 26. Januar 2001 mit, bei einer an die Schulterbeschwerden voll adaptierten Tätigkeit bestehe keine Beschränkung der Arbeitszeit.
Nach Beizug der IV-Akten, einer Beurteilung des Integritätsschadens durch den Kreisarzt vom 16. Januar 2001 und erwerblichen Abklärungen sprach die SUVA mit Verfügung vom 17. September 2001 B._ eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 20% mit Beginn ab 1. Oktober 2000 sowie eine Entschädigung auf Grund einer Integritätseinbusse von 15% zu. Auf Einsprache hin holte sie eine ärztliche Beurteilung des Dr. med. U._, Facharzt FMH für Chirurgie, Ärzteteam Unfallmedizin, vom 8. März 2002 ein und hiess die Rechtsvorkehr insoweit gut, als der Invaliditätsgrad auf 21% und die Integritätsentschädigung auf 17,5% erhöht wurden (Einspracheentscheid vom 13. Februar 2003).
Nach Beizug der IV-Akten, einer Beurteilung des Integritätsschadens durch den Kreisarzt vom 16. Januar 2001 und erwerblichen Abklärungen sprach die SUVA mit Verfügung vom 17. September 2001 B._ eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 20% mit Beginn ab 1. Oktober 2000 sowie eine Entschädigung auf Grund einer Integritätseinbusse von 15% zu. Auf Einsprache hin holte sie eine ärztliche Beurteilung des Dr. med. U._, Facharzt FMH für Chirurgie, Ärzteteam Unfallmedizin, vom 8. März 2002 ein und hiess die Rechtsvorkehr insoweit gut, als der Invaliditätsgrad auf 21% und die Integritätsentschädigung auf 17,5% erhöht wurden (Einspracheentscheid vom 13. Februar 2003).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, nach Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung, mit Entscheid vom 17. Dezember 2003 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, nach Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung, mit Entscheid vom 17. Dezember 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ die Rechtsbegehren stellen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr ab 1. Oktober 2000 eine UVG-Rente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 90% zuzusprechen; eventualiter sei zur Feststellung des Invaliditätsgrades ein umfassendes interdisziplinäres (orthopädisches, psychologisches, neurologisches) bzw. arbeitsmedizinisches Gutachten zu veranlassen; es sei eine Integritätsentschädigung auf Grund einer Einbusse von 25% von mindestens Fr. 24'300.- samt Zinsen seit 1. Oktober 2000 zuzusprechen; subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die zugehörige Verordnung (ATSV) vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Weil der Einspracheentscheid zwar nach dem 31. Dezember 2002 erlassen worden ist, darin aber auch Sachverhalte beurteilt werden, die vor dem 1. Januar 2003 eingetreten sind, ist - entsprechend dem von der Praxis entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (<ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1 und 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) - der Beurteilung der streitigen Verhältnisse bis zum 31. Dezember 2002 altes und ab 1. Januar 2003 neues Recht (ATSG) zugrunde zu legen (<ref-ruling> ff.). Diesen übergangsrechtlichen Überlegungen kommt insofern nur beschränkte Tragweite zu, als mit dem In-Kraft-Treten des ATSG an den von der Rechtsprechung entwickelten Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Invalidität und Bemessung der Invalidität nichts Grundlegendes geändert hat (<ref-ruling> ff. Erw. 3.1 bis 3.4; RKUV 2004 Nr. U 529 S. 572). Auch bezüglich des unfallversicherungsrechtlichen Begriffs des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs und dessen Bedeutung als eine Voraussetzung für die Leistungspflicht nach UVG hat das ATSG zu keinen Aenderungen geführt (Urteil C. vom 5. November 2004, U 106/04, Erw. 2 mit Hinweisen).
1.2 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung; <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes oder der Aerztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) und zum Beweiswert ärztlicher Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3) zutreffend dargelegt.
Zu ergänzen ist, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers einen natürlichen (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, 119 V 337 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen) sowie adäquaten Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweis) voraussetzt. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen). Für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfall und einer psychischen Fehlentwicklung mit Krankheitswert hat die Rechtsprechung die allgemeine Adäquanzformel dahingehend konkretisiert, dass eine Katalogisierung der Unfälle vorzunehmen ist, wobei leichte, mittelschwere und schwere Unfälle unterschieden werden. Massgebend für die Einteilung eines konkreten Unfalls ist dabei nicht das subjektive Unfallerlebnis, sondern das objektiv erfassbare Unfallereignis (<ref-ruling> Erw. 6). Liegt ein schwerer Unfall vor, ist die Adäquanz regelmässig zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 6b). Bei einem leichten oder banalen Unfall ist sie ohne weitere Prüfung zu verneinen (<ref-ruling> Erw. 6a), sofern nicht besondere Umstände (RKUV 1998 Nr. U 297 S. 244 Erw. 3b) gegeben sind. Handelt es sich um einen Unfall im mittleren Bereich, sind für die Adäquanzbeurteilung weitere unfallbezogene Kriterien heranzuziehen (<ref-ruling> Erw. 6c).
Zu ergänzen ist, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers einen natürlichen (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, 119 V 337 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen) sowie adäquaten Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweis) voraussetzt. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen). Für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen einem Unfall und einer psychischen Fehlentwicklung mit Krankheitswert hat die Rechtsprechung die allgemeine Adäquanzformel dahingehend konkretisiert, dass eine Katalogisierung der Unfälle vorzunehmen ist, wobei leichte, mittelschwere und schwere Unfälle unterschieden werden. Massgebend für die Einteilung eines konkreten Unfalls ist dabei nicht das subjektive Unfallerlebnis, sondern das objektiv erfassbare Unfallereignis (<ref-ruling> Erw. 6). Liegt ein schwerer Unfall vor, ist die Adäquanz regelmässig zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 6b). Bei einem leichten oder banalen Unfall ist sie ohne weitere Prüfung zu verneinen (<ref-ruling> Erw. 6a), sofern nicht besondere Umstände (RKUV 1998 Nr. U 297 S. 244 Erw. 3b) gegeben sind. Handelt es sich um einen Unfall im mittleren Bereich, sind für die Adäquanzbeurteilung weitere unfallbezogene Kriterien heranzuziehen (<ref-ruling> Erw. 6c).
2. 2.1 Mit der Vorinstanz, welche die umfangreichen medizinischen Unterlagen im angefochtenen Entscheid einer eingehenden Würdigung unterzogen hat, ist gestützt auf die Befunde und medizinische Beurteilung der Klinik H._ (Gutachten vom 16. Januar 2001 und Zusatzschreiben des Dr. med. W._ vom 26. Januar 2001) davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bei angepasster Arbeitsplatzgestaltung wegen der somatischen Unfallfolgen leistungsmässig nicht erheblich eingeschränkt ist. Das Gutachten (einschliesslich das Zusatzschreiben) der Klinik S._ beruht auf umfassenden rheumatologischen, neurologischen, klinischen und psychiatrischen Untersuchungen und erfüllt die nach der Rechtsprechung geltenden Anforderungen an den Beweiswert ärztlicher Gutachten. Auf die beantragten weiteren Abklärungen ist zu verzichten.
2.2 Was die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass nicht auf die nach dem Unfall tatsächlich erbrachte Leistung in der Erwerbstätigkeit als Raumpflegerin abzustellen ist. Gemäss übereinstimmenden Angaben aller beteiligten Ärzte ist dieser Beruf den gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Versicherten nicht angepasst, weshalb nicht anzunehmen ist, dass sie ihre Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft (<ref-ruling>75 Erw. 4.2.1, 117 V 18 mit Hinweisen). Die Ärzte der MEDAS (Gutachten vom 23. November 1999) kamen zum Schluss, dass die rechtsseitigen Schmerzen im Arm-, Schulter- und Nackenbereich hinsichtlich ihrer Ätiologie bisher ungenügend abgeklärt worden sind, weshalb sie zur Beurteilung der Prognose und Abgrenzung zwischen Unfall und Krankheit weitere Untersuchungen empfahlen. Auf Grund der psychiatrischen Komorbidität und den aktuellen somatischen Symptomen bestehe in körperlich und geistig nicht allzusehr beanspruchenden Tätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von 50%. Einschränkungen seien gegeben durch den aktuellen körperlichen Status, welcher ein Heben des rechten Armes maximal auf Schulterhöhe erlaube und das Tragen von schweren Lasten verbiete. Eine Durchführung der gebotenen psychotherapeutischen Behandlung, deren Erfolg von der Bereitschaft und dem Verständnis der Explorandin hinsichtlich des Behandlungsziels abhängig sei, habe zwar keinen direkten Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit, könne aber helfen, die vorhandenen Beschwerden zu bewältigen, weshalb prognostisch bezüglich der depressiven Störung mit einer Verbesserung der Arbeitsfähigkeit auf 75% in angepassten Tätigkeiten zu rechnen sei. Gemäss psychiatrischem Untergutachten vom 12. November 1998 ist die Arbeitsfähigkeit auf Grund der verminderten emotionalen Belastbarkeit und der geringen Stress- und Frustrationstoleranz um rund 25% für eine allfällige, den Beschwerden angepasste Arbeit herabgesetzt. Diese ärztlichen Angaben lassen den Schluss zu, dass die Versicherte bei einer den körperlichen Leiden angepassten Arbeit zu 75% arbeitsfähig wäre, wenn sie die empfohlenen psychotherapeutischen Massnahmen durchführen würde. Die Arbeitsfähigkeitsschätzung der MEDAS steht daher der Beurteilung der Gutachter der Klinik H._, die allein auf Grund der somatischen Folgen des Unfalles eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer den körperlichen Beeinträchtigungen angepassten Arbeitsgelegenheit annehmen, nicht entgegen. Der Einwand in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Dr. med. W._ habe im Zusatzschreiben vom 26. Januar 2001 nur zum Umfang der Präsenzzeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit, nicht aber zur aus ärztlicher Sicht zumutbaren Leistungsfähigkeit Stellung genommen, ist somit nicht stichhaltig.
2.3 Zu prüfen ist weiter, ob ein Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 1. Juni 1998 und der in der Folge eingetretenen Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion besteht. Von den beantragten weiteren medizinischen Abklärungen zum psychischen Gesundheitszustand und zum natürlichen Kausalzusammenhang ist abzusehen, weil es jedenfalls an dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten adäquaten Kausalzusammenhang fehlt, wie darzulegen sein wird. Diese Frage beurteilt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht nach der zum Schleudertrauma der HWS oder äquivalentem Unfallmechanismus ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle entwickelten Rechtsprechung (<ref-ruling>). Es fehlt an einem entsprechenden Trauma mit den dafür typischen Symptomen (diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affeklabilität, Depression, Wesensveränderungen usw.). Vielmehr erlitt die Versicherte als Folge des Unfalles nachweislich eine Verletzung am Schultergelenk, worauf sich nach erfolgter chirurgischer Wiederherstellung die Arm-, Schulter- und Nackensymptomatik sowie eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion entwickelten. In einem solchen Fall hat die Adäquanzbeurteilung nach den für psychische Unfallfolgen (<ref-ruling>) geltenden Kriterien zu erfolgen (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a).
Der Unfall vom 1. Juni 1998 ist mit der Vorinstanz im mittelschweren Bereich, an der Grenze zu den leichten Unfällen anzusiedeln (vgl. den in <ref-ruling> beurteilten Sachverhalt). Die Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs ist demnach nur zu bejahen, wenn eines der massgebenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise oder die zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter und auffallender Weise erfüllt sind (<ref-ruling> Erw. 6c/aa und bb). Der Unfall war - objektiv betrachtet (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 209 Erw. 3b/cc) - nicht besonders eindrücklich und auch nicht unter besonders dramatischen Begleitumständen geschehen. Die erlittenen somatischen Verletzungen waren nicht von einer Schwere oder besonderen Art, welche erfahrungsgemäss geeignet sind, psychische Fehlentwicklungen auszulösen. Das luxierte (verrenkte) Acromioclavikulargelenk wurde am 5. Juni 1998 im Spital S._ operiert, wobei die Gelenkskongruenz vollständig wiederhergestellt werden konnte. Nach postoperativ komplikationslosem Verlauf wurde die Versicherte am 8. Juni 1998 mit reizlosen Wundverhältnissen und weitgehend schmerzfrei nach Hause entlassen. Die weitere Behandlung beschränkte sich im Wesentlichen auf ambulante Physiotherapie, einen etwas mehr als vier Wochen dauernden Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik W._ (vom 2. Februar bis 4. März 1999), welcher auch der Therapie des unfallfremden Lungenleidens diente, sowie einer während einer Hospitalisation vom 16. bis 22. Juli 1999 im Spital S._ durchgeführten Resektion der lateralen Clavicula (Bericht des Spitals S._ vom 18. Oktober 1999). Die weiteren ärztlichen Massnahmen dienten im Wesentlichen der Abklärung der Ursachen der angegebenen Schmerzen zur Evaluation weiterer Therapiemöglichkeiten. Nach dem Gesagten ist die Dauer der auf die Heilung der unfallbedingten Verletzung gerichteten ärztlichen Behandlung nicht als ungewöhnlich lange zu bezeichnen, noch liegen ein schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen vor. Hinsichtlich der geltend gemachten Dauerschmerzen ist anzunehmen, dass diese ab März 1999, mithin neun Monate nach dem Unfall, durch die Anpassungsstörung wesentlich beeinflusst wurden. Weiter fehlen Anhaltspunkte für eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die physischen Beschwerden erheblich verschlimmert hätte.
Schliesslich bezieht sich entgegen der Auffassung der Versicherten das Kriterium der lang dauernden Arbeitsunfähigkeit nicht allein auf das unfallbedingt verminderte Leistungsvermögen im angestammten Beruf. Nach der Rechtsprechung wird der Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Berufs festgesetzt, solange von der versicherten Person nach einer gewissen Überlegungsfrist (<ref-ruling> Erw. 3d) nicht verlangt werden kann, ihre restliche Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig zu verwerten (<ref-ruling> Erw. 1d mit Hinweisen). Diese Praxis ist in die Definition der Arbeitsunfähigkeit des ATSG eingeflossen, nach dessen Art. 6 Abs. 2 bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zu berücksichtigen ist (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3.1). Nach Lage der Akten erreichte die Beschwerdeführerin nach dem Unfall im Beruf als Raumpflegerin keine nennenswerte Leistungsfähigkeit mehr. Die Klinik W._ empfahl bei Austritt der Versicherten (4. März 1999) dringend eine berufliche Umstellung (Bericht vom 6./8. März 1999). Laut Bericht des Spitals S._ vom 18. Oktober 1999 steht der klinisch deutlich gebesserte Untersuchungsbefund im Gegensatz zu den geklagten Schmerzen. Es wurde ein weiterer Arbeitsversuch von 50% empfohlen, bei dessen Scheitern über eine andere, leichtere Tätigkeit nachgedacht werden sollte. Im Gutachten der MEDAS vom 23. November 1999 kamen die Ärzte unter Berücksichtigung der psychiatrischen Diagnose zum Schluss, es bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50% in einer leichten, körperlich und geistig nicht allzusehr beanspruchenden Beschäftigung. Wenn die Beschwerdeführerin in der Folge keine entsprechende Arbeit aufgenommen hat, sind dafür invaliditätsfremde Gründe (die Arbeitgeberin konnte keine leichte Beschäftigung anbieten) sowie der Umstand ausschlaggebend gewesen, dass das Beschwerdebild ab März 1999 (vgl. Gutachten der MEDAS vom 23. November 1999) durch die Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion geprägt wurde. Es kann demnach nicht gesagt werden, das Kriterium der Arbeitsunfähigkeit liege in besonders ausgeprägter Weise vor, sodass allein gestützt darauf die Adäquanz des Kausalzusammenhangs bejaht werden könnte (vgl. die Kasuistik in RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544 ff.). Da die zu berücksichtigenden unfallbezogenen Kriterien nicht in gehäufter und auffallender Weise gegeben sind, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen den (physischen) Unfallfolgen und den psychischen Beeinträchtigungen zu verneinen. Auch in Berücksichtigung der psychischen Prädisposition der Versicherten ist der Unfall vom 1. Juni 1998, welcher von keinen auffälligen Begleitumständen und Folgen gekennzeichnet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, eine psychische Gesundheitsschädigung herbeizuführen.
Schliesslich bezieht sich entgegen der Auffassung der Versicherten das Kriterium der lang dauernden Arbeitsunfähigkeit nicht allein auf das unfallbedingt verminderte Leistungsvermögen im angestammten Beruf. Nach der Rechtsprechung wird der Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Berufs festgesetzt, solange von der versicherten Person nach einer gewissen Überlegungsfrist (<ref-ruling> Erw. 3d) nicht verlangt werden kann, ihre restliche Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig zu verwerten (<ref-ruling> Erw. 1d mit Hinweisen). Diese Praxis ist in die Definition der Arbeitsunfähigkeit des ATSG eingeflossen, nach dessen Art. 6 Abs. 2 bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zu berücksichtigen ist (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3.1). Nach Lage der Akten erreichte die Beschwerdeführerin nach dem Unfall im Beruf als Raumpflegerin keine nennenswerte Leistungsfähigkeit mehr. Die Klinik W._ empfahl bei Austritt der Versicherten (4. März 1999) dringend eine berufliche Umstellung (Bericht vom 6./8. März 1999). Laut Bericht des Spitals S._ vom 18. Oktober 1999 steht der klinisch deutlich gebesserte Untersuchungsbefund im Gegensatz zu den geklagten Schmerzen. Es wurde ein weiterer Arbeitsversuch von 50% empfohlen, bei dessen Scheitern über eine andere, leichtere Tätigkeit nachgedacht werden sollte. Im Gutachten der MEDAS vom 23. November 1999 kamen die Ärzte unter Berücksichtigung der psychiatrischen Diagnose zum Schluss, es bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50% in einer leichten, körperlich und geistig nicht allzusehr beanspruchenden Beschäftigung. Wenn die Beschwerdeführerin in der Folge keine entsprechende Arbeit aufgenommen hat, sind dafür invaliditätsfremde Gründe (die Arbeitgeberin konnte keine leichte Beschäftigung anbieten) sowie der Umstand ausschlaggebend gewesen, dass das Beschwerdebild ab März 1999 (vgl. Gutachten der MEDAS vom 23. November 1999) durch die Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion geprägt wurde. Es kann demnach nicht gesagt werden, das Kriterium der Arbeitsunfähigkeit liege in besonders ausgeprägter Weise vor, sodass allein gestützt darauf die Adäquanz des Kausalzusammenhangs bejaht werden könnte (vgl. die Kasuistik in RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544 ff.). Da die zu berücksichtigenden unfallbezogenen Kriterien nicht in gehäufter und auffallender Weise gegeben sind, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen den (physischen) Unfallfolgen und den psychischen Beeinträchtigungen zu verneinen. Auch in Berücksichtigung der psychischen Prädisposition der Versicherten ist der Unfall vom 1. Juni 1998, welcher von keinen auffälligen Begleitumständen und Folgen gekennzeichnet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, eine psychische Gesundheitsschädigung herbeizuführen.
3. Die vorinstanzliche Bemessung des aus den physischen Unfallfolgen resultierenden Invaliditätsgrades ist unbestritten und nicht zu beanstanden.
Hinsichtlich der Integritätseinbusse bringt die Beschwerdeführerin vor, das kantonale Gericht habe die psychischen Beeinträchtigungen nicht berücksichtigt. Diese sind indessen, wie aus Erw. 2.3 hervorgeht, nicht unfallbedingt, weshalb sie bei der Bemessung der Integritätseinbusse ausser Betracht fallen. Im Übrigen wird auf die einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen.
Hinsichtlich der Integritätseinbusse bringt die Beschwerdeführerin vor, das kantonale Gericht habe die psychischen Beeinträchtigungen nicht berücksichtigt. Diese sind indessen, wie aus Erw. 2.3 hervorgeht, nicht unfallbedingt, weshalb sie bei der Bemessung der Integritätseinbusse ausser Betracht fallen. Im Übrigen wird auf die einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen.
4. Die Beschwerdeführerin beantragt die Verzinsung der Integritätsentschädigung seit 1. Oktober 2000.
Während nach dem früheren Recht Verzugszinsen nur bei Vorliegen besonderer Umstände zugesprochen wurden (<ref-ruling>), verpflichtet Art. 26 Abs. 2 des auf 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG (vgl. Erw. 1.1) die Sozialversicherungen, für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung Verzugszinsen zu bezahlen, sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist.
Die Verzugszinspflicht setzt den Bestand einer Hauptleistung voraus und hat insofern akzessorischen Charakter. Da die weiteren in <ref-law> genannten Voraussetzungen erfüllt sein müssen, ist der Verzugszinsanspruch als eigenes Rechtsverhältnis zu qualifizieren. Dieses kann - vorbehältlich der Ausdehnung des Anfechtungsgegenstandes (in HAVE 2005 S. 57 veröffentlichtes Urteil E. vom 1. Dezember 2004, I 671/03, Erw. 5.1) - im Rechtsmittelverfahren nur überprüft werden, wenn die Vorinstanz darüber befunden hat (Anfechtungsgegenstand) und der vorinstanzliche Entscheid in dieser Hinsicht angefochten wird (Streitgegenstand; <ref-ruling>). Vorliegend hat die Vorinstanz - ihrerseits zu Recht - über den Verzugszinsanspruch nicht entschieden, und die Beschwerdeführerin hat den Verzinsungsantrag nicht begründet (Art. 108 Abs. 2 OG), weshalb diesbezüglich auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann.
Die Verzugszinspflicht setzt den Bestand einer Hauptleistung voraus und hat insofern akzessorischen Charakter. Da die weiteren in <ref-law> genannten Voraussetzungen erfüllt sein müssen, ist der Verzugszinsanspruch als eigenes Rechtsverhältnis zu qualifizieren. Dieses kann - vorbehältlich der Ausdehnung des Anfechtungsgegenstandes (in HAVE 2005 S. 57 veröffentlichtes Urteil E. vom 1. Dezember 2004, I 671/03, Erw. 5.1) - im Rechtsmittelverfahren nur überprüft werden, wenn die Vorinstanz darüber befunden hat (Anfechtungsgegenstand) und der vorinstanzliche Entscheid in dieser Hinsicht angefochten wird (Streitgegenstand; <ref-ruling>). Vorliegend hat die Vorinstanz - ihrerseits zu Recht - über den Verzugszinsanspruch nicht entschieden, und die Beschwerdeführerin hat den Verzinsungsantrag nicht begründet (Art. 108 Abs. 2 OG), weshalb diesbezüglich auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann.
5. 5.1 Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist daher gegenstandslos.
5.2 Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Adrian Fiechter, Widnau, aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Adrian Fiechter, Widnau, aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 9. September 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,006 |
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Faits:
Faits:
A. B._ et Mutuel Assurances (ci-après : l'assureur) sont en litige devant le Tribunal administratif du canton de Genève au sujet du montant de la prime d'assurance-maladie obligatoire.
Par lettre du 21 avril 2005, signée d'une greffière de ce tribunal, un délai au 31 mai 2005 a été imparti à l'assureur pour produire toutes pièces utiles établissant, pour les charges et les produits, la tenue d'une comptabilité distincte pour l'assurance-maladie sociale et, dans ce cadre, d'une comptabilité séparée pour l'assurance obligatoire des soins, pour les formes particulières d'assurance au sens de l'<ref-law> et pour l'assurance d'une indemnité journalière. Les pièces produites devaient être « étayées » par les rapports complets des organes de révision pour les années 2000, 2001 et 2002.
Se référant à l'arrêt rendu le 1er février 2005 par le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling>), l'assureur a demandé à la juridiction cantonale, par lettre du 25 mai 2005, de renoncer aux éditions requises et de se limiter, dans un premier temps, à l'audition de l'organe de révision.
Se référant à l'arrêt rendu le 1er février 2005 par le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling>), l'assureur a demandé à la juridiction cantonale, par lettre du 25 mai 2005, de renoncer aux éditions requises et de se limiter, dans un premier temps, à l'audition de l'organe de révision.
B. Par décision du 28 juillet 2005 du juge délégué à l'instruction, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable la demande de révision de la décision du 21 avril 2005 et imparti à l'assureur un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises et communiquer les nom et adresse de l'organe de révision et du réviseur responsable.
B. Par décision du 28 juillet 2005 du juge délégué à l'instruction, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable la demande de révision de la décision du 21 avril 2005 et imparti à l'assureur un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises et communiquer les nom et adresse de l'organe de révision et du réviseur responsable.
C. L'assureur interjette recours de droit administratif contre cette décision. Il conclut, sous suite de dépens, à son annulation en tant qu'elle déclare irrecevable la demande de révision formée à l'encontre de la décision du 21 avril 2005 et ordonne à l'assureur de produire les pièces requises au sens de la décision précitée dans un délai échéant le 26 août 2005. Avec son écriture de recours, l'assureur sollicite l'octroi de l'effet suspensif.
Par écriture du 12 octobre 2005, l'intimée a conclu, sous suite de dépens, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations.
L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations.
D. Par ordonnance du 30 août 2005 du Président de la IVème Chambre, le Tribunal fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours de droit administratif.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La décision du Tribunal administratif du 28 juillet 2005 ne met pas fin à la procédure pendante devant ladite juridiction mais constitue une décision incidente en matière d'administration des preuves.
1.1 Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'<ref-law> (cf. aussi l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3). Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet).
En ce qui concerne les décisions incidentes, l'<ref-law> renvoie à l'<ref-law>, de sorte que le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que contre les décisions de cette nature qui peuvent causer un préjudice irréparable au recourant. Il faut, au surplus, conformément à l'art. 129 al. 2 en liaison avec l'art. 101 let. a OJ, que le recours de droit administratif soit également ouvert contre la décision finale (<ref-ruling> consid. 2a, 124 V 85 consid. 2 et les références).
1.2 Selon la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas exactement la même dans la procédure du recours de droit administratif et dans celle du recours de droit public. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral des assurances ne juge pas de l'existence d'un dommage irréparable selon un critère unique, mais il adopte celui qui s'accorde le mieux avec la nature de la décision attaquée. En particulier, il ne se borne pas à considérer comme irréparable le seul dommage qu'une décision finale favorable au recourant ne peut pas faire disparaître complètement (<ref-ruling> consid. 2c, 124 V 87 consid. 4, 121 V 116 et les références).
La jurisprudence considère que le refus de faire administrer des preuves n'est en principe propre à entraîner un préjudice irréparable que s'il porte sur des moyens qui risquent de se perdre et qui visent des faits décisifs non encore élucidés (<ref-ruling>, 98 Ib 286 s.; RJAM 1975 no 232 p. 197; Grisel, Traité de droit administratif, p. 871; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., p. 142). L'existence d'un dommage irréparable doit également être niée lorsque le juge ordonne une mesure en vue de mieux élucider un état de fait déterminé, par exemple, en mettant en oeuvre une expertise (<ref-ruling>; Moor, Droit administratif, vol. II, éd. 2002, § 5.4.2.3 p. 579; arrêts non publiés H. du 4 mars 2004 [I 750/03] et M. du 9 juillet 1992 [U 74/92]).
1.3 Par sa décision du 28 juillet 2005, le Tribunal administratif a fixé un délai impératif pour produire les pièces mentionnées dans la lettre du 21 avril 2005, à savoir toutes pièces utiles permettant d'établir, en ce qui concerne les charges et les produits - frais d'administration compris -, qu'une comptabilité distincte a été tenue pour l'assurance-maladie sociale, en particulier pour l'assurance obligatoire ordinaire des soins, pour les formes particulières d'assurance au sens de l'<ref-law> et pour l'assurance d'une indemnité journalière.
Dans la mesure où il est destiné à mieux élucider l'état de fait déterminant pour la solution du litige opposant B._ et l'assureur, l'apport de telles pièces n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant. En revanche, la production des comptes d'un assureur-maladie peut poser des problèmes très délicats au regard notamment du droit au secret des affaires. En effet, il existe un risque non négligeable (déjà relevé par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt <ref-ruling>, 76 consid. 5.3) que la comptabilité d'un assureur se retrouve chez un concurrent. Ce genre de dommage n'est pas susceptible de disparaître même en cas de décision finale favorable au recourant et il y a lieu d'admettre que la décision incidente du 28 juillet 2005 peut causer un préjudice irréparable à l'intéressé.
Le recours de droit administratif est également ouvert contre la décision finale dans le cadre de l'arrêt précité, de sorte que le présent recours est recevable séparément d'avec le fond.
Le recours de droit administratif est également ouvert contre la décision finale dans le cadre de l'arrêt précité, de sorte que le présent recours est recevable séparément d'avec le fond.
2. 2.1 Par sa lettre du 21 avril 2005, le Tribunal administratif a imparti à l'assureur un délai expirant le 31 mai suivant pour qu'il produise toutes pièces utiles permettant d'établir qu'une comptabilité distincte a été tenue pour l'assurance-maladie sociale. Le 25 mai 2005 - soit avant l'expiration du délai imparti -, l'assureur a demandé à la juridiction cantonale de renoncer aux éditions requises et de se limiter, dans un premier temps, à l'audition de l'organe de révision. Par sa décision incidente du 28 juillet 2005, la juridiction cantonale a déclaré cette requête irrecevable, motif pris que le droit de procédure ne prévoit pas la révocation d'un arrêt d'un juge administratif et qu'en outre, les conditions d'une révision d'un tel prononcé n'étaient pas réalisées en l'occurrence.
De son côté, le recourant fait valoir que l'écriture du 21 avril 2005 ne constituait pas une décision formelle, du moment qu'elle ne contenait pas d'indication des voies de droit et qu'elle n'a pas été notifiée aux parties mais à l'assureur uniquement. Aussi, en refusant de revenir sur l'injonction contenue dans ladite écriture, la juridiction cantonale a-t-elle fait preuve de formalisme excessif.
2.2 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-maladie.
Sur le plan de la procédure, les nouvelles dispositions y relatives sont applicables, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit (<ref-ruling> consid. 2.2, 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a, et les références; cf. aussi Petra Fleischanderl, in : Aktuell aus dem Bundesgericht, RJB 140/2004 p. 752).
Parmi les dispositions transitoires contenues dans la LPGA, seul l'<ref-law> a trait à la procédure. Il prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur; dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables. Cette disposition ne contient aucune règle allant à l'encontre du principe selon lequel les nouvelles dispositions de procédure sont applicables à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit. Aussi, le jugement attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2003, les conditions de l'<ref-law> sont-elles applicables ratione temporis à la procédure devant le Tribunal administratif.
Parmi les dispositions transitoires contenues dans la LPGA, seul l'<ref-law> a trait à la procédure. Il prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur; dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables. Cette disposition ne contient aucune règle allant à l'encontre du principe selon lequel les nouvelles dispositions de procédure sont applicables à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit. Aussi, le jugement attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2003, les conditions de l'<ref-law> sont-elles applicables ratione temporis à la procédure devant le Tribunal administratif.
2.3 2.3.1 Aux termes de l'<ref-law>, sous réserve de l'<ref-law>, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal. Elle doit être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que gratuite pour les parties (let. a).
L'exigence d'une procédure simple est considérée par la jurisprudence comme un principe général du droit de l'assurance sociale (<ref-ruling> consid. 4b, 103 V 195 consid. 4). Par procédure simple, on entend une procédure qui n'est pas régie par des règles trop formalistes (Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 8 ad art. 106; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, n. 21 ad art. 61). A cet égard, on doit considérer comme trop formalistes des règles de procédure qui ne sont pas justifiées par un intérêt digne de protection (<ref-ruling> consid. 5c).
2.3.2 En l'espèce, l'acte par lequel le Tribunal administratif a requis la production de pièces le 21 avril 2005 est une simple lettre, signée par une greffière, qui ne contenait pas d'indication des voies de droit et qui a été notifiée à l'assureur uniquement. Aussi, la juridiction cantonale n'est-elle pas fondée, en l'occurrence, à invoquer la règle selon laquelle la révocation d'un arrêt d'un tribunal administratif n'est pas prévue par le droit de procédure. Le refus du Tribunal administratif d'examiner le bien-fondé de la requête de l'assureur du 25 mai 2005 n'est ainsi pas compatible avec les exigences posées à l'<ref-law>. Au demeurant, le premier juge a effectivement rendu une ordonnance de preuve ensuite de la requête de l'assureur, puisqu'il a imparti à celui-ci un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les preuves requises.
2.3.2 En l'espèce, l'acte par lequel le Tribunal administratif a requis la production de pièces le 21 avril 2005 est une simple lettre, signée par une greffière, qui ne contenait pas d'indication des voies de droit et qui a été notifiée à l'assureur uniquement. Aussi, la juridiction cantonale n'est-elle pas fondée, en l'occurrence, à invoquer la règle selon laquelle la révocation d'un arrêt d'un tribunal administratif n'est pas prévue par le droit de procédure. Le refus du Tribunal administratif d'examiner le bien-fondé de la requête de l'assureur du 25 mai 2005 n'est ainsi pas compatible avec les exigences posées à l'<ref-law>. Au demeurant, le premier juge a effectivement rendu une ordonnance de preuve ensuite de la requête de l'assureur, puisqu'il a imparti à celui-ci un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les preuves requises.
3. Dans son arrêt <ref-ruling> consid. 5.3, déjà cité, le Tribunal fédéral des assurances a relevé une particularité propre aux litiges en matière de tarifs de primes de l'assurance-maladie : la production des comptes des assureurs peut poser des problèmes procéduraux très délicats au regard des droits des parties (droit de l'assuré de consulter les pièces, d'en effectuer des copies) ou du droit au secret des affaires (le risque étant que la comptabilité de l'assureur se retrouve chez un concurrent). C'est pourquoi la plupart des questions auxquelles le juge pourrait être amené à donner des réponses dans le cadre du contrôle qui lui incombe peuvent s'appuyer sur le témoignage (écrit ou oral) de l'organe de révision (<ref-law>), dont l'indépendance est présumée de par la loi.
Cela étant, du moment que, par sa décision du 28 juillet 2005, elle requiert la production des comptes d'un assureur sans avoir, au préalable, tenté de trancher le litige en s'appuyant sur le témoignage de l'organe de révision, la juridiction cantonale n'a pas tenu compte des règles énoncées à l'arrêt <ref-ruling> consid. 5.3. Dans cette mesure, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé.
Cela étant, du moment que, par sa décision du 28 juillet 2005, elle requiert la production des comptes d'un assureur sans avoir, au préalable, tenté de trancher le litige en s'appuyant sur le témoignage de l'organe de révision, la juridiction cantonale n'a pas tenu compte des règles énoncées à l'arrêt <ref-ruling> consid. 5.3. Dans cette mesure, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé.
4. La procédure, qui ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario).
En principe, des frais judiciaires ne peuvent être mis à la charge d'un canton qui n'est pas partie au procès et dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause (art. 156 al. 2 en liaison avec l'art. 135 OJ). Toutefois, il y a lieu de déroger à ce principe lorsque la décision attaquée viole de manière qualifiée les règles d'application de la justice et cause de ce fait des frais aux parties (RAMA 1999 no U 331 p. 128 consid. 4). Dans le cas particulier, la juridiction cantonale n'a pas respecté les règles énoncées à l'arrêt <ref-ruling> consid. 5.3, ce qui justifie de mettre les frais de justice à la charge du canton.
Le recourant, qui a conclu à l'octroi de dépens, ne saurait toutefois en prétendre, aucune indemnité pour les frais de procès n'étant allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public (art. 159 al. 2 in fine OJ; <ref-ruling> s. consid. 7 et les références).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis et la décision du Tribunal administratif de la République et canton de Genève du 28 juillet 2005 est annulée dans la mesure où elle déclare irrecevable la demande de révision de la « décision » du 21 avril 2005 et impartit à l'assureur un délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises au sens de la « décision » précitée.
1. Le recours est admis et la décision du Tribunal administratif de la République et canton de Genève du 28 juillet 2005 est annulée dans la mesure où elle déclare irrecevable la demande de révision de la « décision » du 21 avril 2005 et impartit à l'assureur un délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises au sens de la « décision » précitée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la République et canton de Genève.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la République et canton de Genève.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Genève, à la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 4 janvier 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière:
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CH_BGer_016
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Federation
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nan
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| 2,001 |
de
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<ref-law> (vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess), hat sich ergeben:
A.- Seit dem 14. Dezember 1995 ist vor dem Landgericht Uri die von A._ gegen B._ eingereichte Scheidungsklage hängig. Für die Dauer dieses Verfahrens traf das Landgerichtspräsidium auf Gesuch von A._ am 10. Juli 2000 vorsorgliche Massnahmen. Insbesondere wurde die elterliche Sorge und Obhut über den Sohn C._ der Mutter (Ziff. 1.1.1) und über den Sohn D._ dem Vater zugeteilt (Ziff. 1.1.2), der Vater zu einem Unterhaltsbeitrag für den Sohn C._ verpflichtet (Ziff. 1.5) und das Begehren der Ehefrau um einen Unterhaltsbeitrag abgewiesen (Ziff. 2).
B.- Der von A._ dagegen erhobene Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Uri am 4. Oktober 2001 teilweise gutgeheissen.
Der angefochtene Entscheid (Ziff. 1.5 und Ziff. 2) wurde aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
C.- A._ beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben.
Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde mitBeschluss vom 12. November 2001 abgewiesen. Der Kostenvorschuss ist daraufhin fristgerecht geleistet worden.
A._ hat sich zudem unaufgefordert zur Eintretensfrage geäussert und ihrer Eingabe eine als Memorandum bezeichnete Rechtsauskunft von Prof. E._ beigelegt.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1).
a) Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Zuteilung des Kindes D._ für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Beschwerdegegner. Das Obergericht hat den diesbezüglichen Entscheid des Landgerichts geschützt.
Hingegen hat es den Rekurs in Bezug auf die Unterhaltsregelung für das Kind C._ und die Beschwerdeführerin gutgeheissen und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz angeordnet.
b) Gemäss Art. 86 Abs. 1 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist gemäss Art. 87 Abs. 1 OG die staatsrechtliche Beschwerde ebenfalls gegeben. Hingegen ist gemäss Art. 87 Abs. 2 OG - in der seit 1. März 2000 geltenden Fassung - gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Als Zwischenentscheide gelten jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (<ref-ruling> E. 1b). Rückweisungsentscheide oberer kantonaler Instanzen an untere gelten nach ständiger Rechtsprechung als Zwischenentscheide (<ref-ruling> E. 1a/aa; <ref-ruling> E. 1 a und b sowie nicht publizierter Entscheid vom 7. Juli 2000 [1P. 265/2000]).
c) Der gestützt auf <ref-law> ergangene Massnahmeentscheid kann mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (<ref-ruling> E. 1). Hebt die obere kantonale Instanz eine solche Anordnung bloss in einzelnen Punkten auf und weist die Sache an den Massnahmerichter zurück, lässt sie jedoch für andere Belange gelten oder tritt auf das kantonale Rechtsmittel nicht ein, so stellt sich die Frage, inwieweit die staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid gegeben ist. Geht man nach der geltenden Praxis von einem Rückweisungsentscheid aus, so bedingt die Anfechtung einen rechtlich nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG. In der Regel genügt die (weitere) Verzögerung des Verfahrens hiezu nicht (<ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1a/bb). Nun kann es aber Fälle geben, in denen der Zeitablauf eine Situation schafft, die die rechtliche Beurteilung in einer Weise vorspurt, dass der spätere Entscheid gleichsam vorweggenommen wird. Bei der Zuteilung des Obhutsrechts für die Dauer der Scheidung und damit der Beurteilung des Kindeswohls dürfte dies nicht selten der Fall sein (vgl. Urteil vom 13. September 2001 [5P. 160/2001]). Man kann sich aber auch fragen, ob der angefochtene Entscheid, der sich ja zu einer Reihe von Anträgen äussert, nicht als Ganzes einen Rückweisungsentscheid darstellt oder ob er nicht zugleich die Voraussetzungen des letztinstanzlichen Entscheides (Kinderzuteilung) und des Zwischenentscheides (Unterhaltsregelung) erfüllt.
Eine solche Betrachtungsweise liesse die staatsrechtliche Beschwerde im vorliegenden Fall zu. Da auf das Rechtsmittel aus den nachfolgenden Gründen ohnehin nicht eingetreten werden kann, brauchen die aufgeworfenen Fragen nicht abschliessend beantwortet zu werden.
d) Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte beziehungsweise welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur klar und einlässlich erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 1c).
Die Beschwerdeführerin schildert auf weiten Strecken den Gang des Verfahrens und ihre Sicht der Dinge. In allgemeiner Weise beruft sie sich auf das Ergänzungsgutachten, ohne sich mit den einlässlichen Erwägungen des Obergerichts hiezu auseinanderzusetzen. Insbesondere legt sie nicht dar, inwiefern es willkürlich sein sollte (zum Willkürbegriff:
BGE 126 I 168 E. 3a S. 170; <ref-ruling> E. 2a S. 41), wenn die Kontinuität der Obhutssituation stärker gewichtet wird als der Wunsch des Kindes D._, bei der Mutter zu leben.
Dass das Obergericht ihre Beweisanträge nicht beantwortet und damit ihr rechtliches Gehör verletzt haben soll, trifft im Übrigen nicht zu. Im angefochtenen Entscheid (S. 5 oben) wird dargelegt, weshalb das kantonale Rekursverfahren neue Tatsachen und Beweise ausschliesst. Dass hier kantonales Recht willkürlich angewendet worden sei, wird nicht geltend gemacht. Ebenso wenig wird gestützt auf <ref-law> ein Recht auf neue Beweise im kantonalen Rekursverfahren angerufen.
2.- Nach dem Gesagten kann mangels hinreichender Begründung auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. Bei einem solchen Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Ihrer wirtschaftlichen Lage kann mit einer herabgesetzten Gebühr Rechnung getragen werden (Art. 153a Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Uri (Zivilrechtliche Abteilung) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 18. Dezember 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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Federation
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| 2,004 |
fr
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Faits:
Faits:
A. A._ est titulaire de la carte professionnelle de chauffeur employé, au sens de l'art. 4 de la loi genevoise sur les services de taxis, du 26 mars 1999 (LTaxis).
Le 11 février 2003, le Département cantonal de justice, police et sécurité (ci-après: le Département cantonal) lui a infligé une amende de 200 fr. notamment pour avoir omis d'apposer à l'intérieur de son véhicule la plaque d'identification requise selon l'art. 27 al. 1 du règlement d'exécution de la LTaxis (ci-après: le Règlement).
Par arrêt du 30 septembre 2003, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par A._ contre cette décision.
Par arrêt du 30 septembre 2003, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par A._ contre cette décision.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué en tant qu'il porte sur la violation de l'art. 27 al. 1 du Règlement. Elle invoque les art. 10 al. 2 et 13 Cst., ainsi que l'art. 8 par. 1 CEDH.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Département cantonal conclut au rejet du recours.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Il convient de prendre acte du fait que l'objet du recours est limité à la contestation de l'obligation pour les chauffeurs de taxis de fixer une plaque d'identification à l'intérieur du véhicule qu'ils conduisent. Ce grief, tendant au contrôle préjudiciel de l'art. 27 al. 1 du Règlement, est recevable dans le cadre du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 267/268; <ref-ruling> consid. 2 p. 291; <ref-ruling> consid. 3a p. 50, 102 consid. 4 p. 103/104, et les arrêts cités). L'admission du recours entraîne uniquement l'annulation de la décision d'application, mais non point de la norme elle-même (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 268; <ref-ruling> consid. 3 p. 105/106; <ref-ruling> consid. 2 p. 291, et les arrêts cités).
1. Il convient de prendre acte du fait que l'objet du recours est limité à la contestation de l'obligation pour les chauffeurs de taxis de fixer une plaque d'identification à l'intérieur du véhicule qu'ils conduisent. Ce grief, tendant au contrôle préjudiciel de l'art. 27 al. 1 du Règlement, est recevable dans le cadre du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 267/268; <ref-ruling> consid. 2 p. 291; <ref-ruling> consid. 3a p. 50, 102 consid. 4 p. 103/104, et les arrêts cités). L'admission du recours entraîne uniquement l'annulation de la décision d'application, mais non point de la norme elle-même (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 268; <ref-ruling> consid. 3 p. 105/106; <ref-ruling> consid. 2 p. 291, et les arrêts cités).
2. Selon l'art. 10 al. 2 Cst., tout être humain a droit à la liberté personnelle (<ref-ruling> consid. 3a p. 114; <ref-ruling> consid. 3a p. 42, 85 consid. 2 p. 86/87, et les arrêts cités), y compris la protection de la sphère privée (<ref-ruling> consid. 2a p. 86; <ref-ruling> consid. 4a p. 118; <ref-ruling> consid. 5a p. 362, et les arrêts cités). Les restrictions à ce droit ne sont admissibles que si elles reposent sur une base légale, poursuivent l'intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.; <ref-ruling> consid. 6 p. 18; <ref-ruling> consid. 3a p. 115, et les arrêts cités). L'art. 8 CEDH, invoqué par la recourante, n'a pas de portée propre à cet égard (<ref-ruling> consid. 3a p. 115; <ref-ruling> consid. 2c p. 87/88).
2. Selon l'art. 10 al. 2 Cst., tout être humain a droit à la liberté personnelle (<ref-ruling> consid. 3a p. 114; <ref-ruling> consid. 3a p. 42, 85 consid. 2 p. 86/87, et les arrêts cités), y compris la protection de la sphère privée (<ref-ruling> consid. 2a p. 86; <ref-ruling> consid. 4a p. 118; <ref-ruling> consid. 5a p. 362, et les arrêts cités). Les restrictions à ce droit ne sont admissibles que si elles reposent sur une base légale, poursuivent l'intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.; <ref-ruling> consid. 6 p. 18; <ref-ruling> consid. 3a p. 115, et les arrêts cités). L'art. 8 CEDH, invoqué par la recourante, n'a pas de portée propre à cet égard (<ref-ruling> consid. 3a p. 115; <ref-ruling> consid. 2c p. 87/88).
3. Selon la recourante, la restriction qu'elle conteste ne reposerait pas sur une base légale suffisante, ne répondrait pas à l'intérêt public et serait disproportionnée.
3.1 L'obligation pour les chauffeurs de taxis d'apposer une plaque d'identification à l'intérieur de leur véhicule constitue une atteinte à leur liberté personnelle, qui ne peut cependant être qualifiée de grave (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 90). En pareil cas, le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire l'existence d'une base légale suffisante dans le droit cantonal applicable (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 177; <ref-ruling> consid. 3b p. 116, et les arrêts cités). Il vérifie en revanche librement si un intérêt public ou les droits de tiers justifient la restriction à la liberté personnelle, et si celle-ci est conforme au principe de la proportionnalité.
3.2 Aux termes de l'art. 27 al. 1 du Règlement, une plaque, visible de l'intérieur et d'un modèle agréé par le Département cantonal, portant le nom du chauffeur, sa photographie et l'immatriculation du véhicule, est fixée sur le coin supérieur droit du pare-brise du taxi. Cette plaque a la forme d'un rectangle, dont les côtés supérieur et inférieur mesurent 12,5 cm, les côtés latéraux 17,5 cm.
Quoi qu'en dise la recourante, qui se fonde sur la prémisse erronée que la mesure litigieuse porterait une atteinte grave à sa liberté personnelle, on peut soutenir que l'obligation de fixer la plaque d'identification à l'intérieur du véhicule trouve son fondement légal à l'art. 21 al. 2 LTaxis, à teneur duquel les chauffeurs de taxis doivent en tout temps pouvoir présenter leur carte professionnelle et s'identifier auprès de leurs clients. Cette solution n'est en tout cas pas arbitraire.
3.3 Au titre de l'intérêt public, le Tribunal administratif fait valoir la protection de l'usager du service des taxis. On comprend par là que le client, connaissant le nom et le visage du chauffeur, sera en mesure de le retrouver facilement en cas de besoin, notamment s'il a des raisons de se plaindre de lui. A cet intérêt s'oppose celui du chauffeur de ne pas subir une intrusion dommageable dans sa sphère privée. On peut ici évoquer l'hypothèse où un client, sachant le nom du chauffeur, puisse l'atteindre à son domicile pour l'importuner. Un tel risque existe sans doute dès l'instant où, selon l'art. 22 al. 1 LTaxis, le chauffeur est tenu de décliner en tout temps son identité. Mais l'atteinte à la sphère privée qui en résulte est immédiatement réalisée lorsque, comme en l'espèce, le nom et le visage du chauffeur sont dévoilés par l'apposition d'une plaque d'identification comme celle prévue par l'art. 27 al. 1 du Règlement, qui peut être vue aussi bien de l'intérieur que de l'extérieur du véhicule.
On dénote dans la société moderne une tendance toujours plus forte à personnaliser les rapports avec les clients ou les usagers, dans le secteur privé comme dans la fonction publique. De nombreux employés en contact avec la clientèle portent des badges indiquant leur nom et qualité. Dans certains services de l'administration, la correspondance indique le nom et l'adresse du fonctionnaire en charge de l'affaire. Ces mesures ont à la fois pour but de faciliter les contacts et d'améliorer la représentation que le public se fait des services auxquels il s'adresse. Pour ce qui concerne l'Etat, cette dernière intention est claire: il s'agit de rapprocher le citoyen et les agents de la fonction publique, souvent perçus comme les rouages de corps administratifs anonymes. Mettre un nom et un visage sur l'agent public permet au citoyen d'établir une relation plus directe et égalitaire avec lui. Cela facilite aussi l'accès à l'autorité supérieure en cas de conflit. Sur la base de considérations de cet ordre, le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation pour des policiers de porter un badge d'identification est compatible avec la liberté personnelle (<ref-ruling>).
Les chauffeurs de taxis ne sont pas des fonctionnaires. Dans plusieurs cantons toutefois, dont celui de Genève, l'exercice de leur profession est soumis à une autorisation de police et au contrôle de l'Etat. Dans la mesure où le service des taxis relève d'une tâche d'intérêt public, il se justifie de faciliter l'identification du chauffeur par le client, lequel n'est en principe pas libre de choisir le véhicule qui le transporte. Cet intérêt l'emporte sur celui lié à la sauvegarde de la sphère privée du chauffeur.
3.4 Il reste à examiner si la mesure contestée est proportionnée.
3.4.1 Selon le principe de la proportionnalité, une restriction aux droits constitutionnels doit être limitée à ce qui est nécessaire pour atteindre le but poursuivi, adéquate à ce but et supportable pour la personne visée par la mesure; celle-ci est disproportionnée s'il est possible d'atteindre le même résultat par un moyen moins incisif (<ref-ruling> consid. 9.1 p. 24; <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 271; <ref-ruling> consid. 2b p. 95, et les arrêts cités).
3.4.2 De manière générale, la situation des chauffeurs de taxis, même soumis à la surveillance étatique, n'est pas assimilable à celle des policiers, qui a donné lieu à l'<ref-ruling>. Leur rapport à la population n'est en effet pas comparable à celle d'agents qui exercent une fonction d'autorité disposant de la force publique. A ce propos, la recourante fait remarquer, sans être contredite sur ce point, que les gendarmes genevois portent un badge mentionnant uniquement leur numéro matricule, mais non leur nom. De même, les membres du personnel des entreprises de transports publics (à l'exception des agents des Chemins de fer fédéraux), n'arborent généralement pas sur l'uniforme des insignes mentionnant leur identité.
L'obligation de fixer à l'intérieur du véhicule une plaque d'identification d'une dimension appréciable, visible de l'intérieur comme de l'extérieur du véhicule, portant non seulement le numéro d'immatriculation du taxi, mais encore le nom et la photographie du chauffeur, est disproportionnée par rapport à l'atteinte à la liberté personnelle qui en résulte. D'autres mesures, moins incisives mais tout aussi idoines, sont envisageables. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, dans le cadre du contrôle concret de la constitutionnalité de la mesure contestée, de dire laquelle des solutions possibles doit être retenue. L'art. 21 al. 2 LTaxis oblige le chauffeur de s'identifier en tout temps auprès de ses clients. Un support fixe et visible rappelant cette règle paraît sans doute utile pour l'information des passagers. Une plaque d'identification du chauffeur peut remplir cette fonction, selon différentes modalités liées à son emplacement, ses dimensions et son contenu (numéro d'immatriculation du taxi, numéro de la carte professionnelle, etc.). En cas de difficulté, une recherche avec la mention de la date, de l'heure et de l'itinéraire de la course, devrait suffire pour retrouver le taxi. L'affichage de surcroît de la photographie du chauffeur du véhicule ne se justifie pas.
3.5 En résumé, l'obligation de fixer à l'intérieur du véhicule une plaque d'identification portant la photographie et le nom du chauffeur de taxis, est une restriction à la liberté personnelle qui repose sur une base légale suffisante, soit l'art. 21 al. 2 LTaxis. Cette mesure poursuit un but d'intérêt public, mais va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre celui-ci.
3.5 En résumé, l'obligation de fixer à l'intérieur du véhicule une plaque d'identification portant la photographie et le nom du chauffeur de taxis, est une restriction à la liberté personnelle qui repose sur une base légale suffisante, soit l'art. 21 al. 2 LTaxis. Cette mesure poursuit un but d'intérêt public, mais va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre celui-ci.
4. Le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. Il convient de statuer sans frais (art. 156 OJ). L'Etat de Genève versera à la recourante une indemnité à titre de dépens (art. 159 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Il est mis à la charge de l'Etat de Genève une indemnité de 2'000 fr. en faveur de la recourante, à titre de dépens.
3. Il est mis à la charge de l'Etat de Genève une indemnité de 2'000 fr. en faveur de la recourante, à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Département de justice, police et sécurité et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 23 février 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_001
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Sachverhalt:
A.
A.a. Am 20. Februar 2003 schlossen X._ (Kläger, Beschwerdeführer) als Verkäufer und Z._ als Käufer einen Kaufvertrag über die Aktien der damaligen X._ AG ab. Als Kaufpreis für sämtliche Aktien vereinbarten die Parteien aufgrund der Überschuldung der X._ AG den symbolischen Betrag von Fr. 20.--. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, dass der Kläger gegenüber der X._ AG eine Kontokorrentforderung im Betrag von Fr. 1'502'764.-- habe, die per 31. Dezember 2002 aufgrund eines entsprechenden Forderungsverzichts des Klägers auf Fr. 648'241.-- reduziert wurde. Eine weitere Anpassung dieser Forderung wurde für den Fall vorbehalten, dass sich der Saldo der Debitoren, Kreditoren und angefangenen Arbeiten bis zum Vorliegen der revidierten Jahresrechnung 2002 verändern sollte. Insbesondere blieb die Verrechnung der Kontokorrentforderung mit einem den (provisorischen) Betrag von Fr. 2,15 Mio. übersteigenden Bilanzverlust gemäss revidiertem Jahresabschluss 2002 vorbehalten. Die Vertragsparteien einigten sich weiter darauf, dass das im Zusammenhang mit der Realisierung der Überbauung L._ von der M._ AG der X._ AG geschuldete Reuegeld im Betrag von Fr. 2,8 Mio. für die Rückzahlung des sogenannten Pool-Darlehens verwendet werden soll, das der X._ AG von verschiedenen Personen gewährt worden war. Schliesslich verpflichtete sich der Käufer, den Betriebskredit der X._ AG bei der Bank S._ dergestalt umzufinanzieren, dass diese die vom Kläger dafür geleisteten Sicherheiten freigibt.
A.b. Im Mai 2003 erhielt die X._ AG den Revisionsbericht ihrer damaligen Revisionsstelle P._ AG für das Geschäftsjahr 2002, worin der Generalversammlung die Genehmigung der Jahresrechnung 2002 mit einem Bilanzverlust von Fr. 3'002'126.10 empfohlen wurde. Die X._ AG bemängelte mit Schreiben vom 22. Mai 2003 den Revisionsbericht und forderte bei der Revisionsstelle eine Neubeurteilung. Diese legte mit Schreiben vom 21. August 2003 ihr Mandat nieder. Ihre Nachfolgerin, die O._ AG, erstattete am 7. Januar 2004 einen weiteren Revisionsbericht für das Geschäftsjahr 2002, aus welchem sich ein Bilanzverlust von Fr. 4'940'146.-- ergab.
A.c. Die X._ AG wurde am 14. November 2003 in Y._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) umfirmiert.
A.d. Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 an den Kläger genehmigte Z._ zwar den Kaufvertrag, machte jedoch unter Verweis auf die aus seiner Sicht unrichtig dargestellte Vermögenslage geltend, er werde weder eine neue Sicherheit für den Betriebskredit der Beklagten leisten noch irgendwelche Auszahlungen an den Kläger vornehmen. Dessen Kontokorrentforderung sei im Übrigen durch die Ausgleichung der Saldoänderungen bei den Debitoren, den Kreditoren und den angefangenen Arbeiten untergegangen und an deren Stelle sei eine Kontokorrentforderung der Beklagten in Höhe von Fr. 1'426'346.10 entstanden.
B.
B.a. Mit Klage vom 13. April 2007 beim Kantonsgericht Zug forderte der Kläger von der Beklagten Fr. 2 Mio. nebst Zins.
Das Kantonsgericht holte bei H._, dipl. Wirtschaftsprüfer und Mitglied der Geschäftsleitung der W._, eine Buchhaltungsexpertise zum Bilanzfehlbetrag und zum Stand des Kontokorrentkredits des Klägers per 31. Dezember 2002 ein. Das Gutachten wurde am 14. Juli 2009 und ein Ergänzungsgutachten am 23. März 2010 erstattet.
Mit Urteil vom 23. Januar 2012 wies das Kantonsgericht Zug die Klage ab, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.
B.b. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung beim Obergericht des Kantons Zug. Dieses wies die Berufung mit Urteil vom 3. September 2013 ab, soweit darauf eingetreten wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 3. September 2013 aufzuheben und seine Klage gutzuheissen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm die Kontokorrentforderung in der Höhe von Fr. 648'241.-- nebst Zins zu 5 % seit 24. Februar 2005 zu bezahlen. Subeventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese neu entscheide; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für alle Instanzen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert eine Replik, die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 176; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.). Die Begründung der Beschwerde hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 400).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5 S. 401). Wird dem kantonalen Gericht Willkür in der Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen, so hat die beschwerdeführende Partei zudem darzutun, dass die willkürlichen Feststellungen erhebliche Tatsachen betreffen und sich auf den Entscheid ausgewirkt haben, rechtfertigt sich dessen Aufhebung doch von vornherein nur, wenn er sich nicht nur in einzelnen Punkten seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 219; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2.1 S. 182; je mit Hinweisen).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 511; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1 S. 398). Soweit die Partei den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255, 396 E. 3.1 S. 399).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.1 S. 22; <ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 2 S. 61, 467 E. 3.1 S. 473 f.). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn vom Sachrichter gezogene Schlüsse nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 362; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2b S. 88). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche grundlos ausser Acht lässt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 4b S. 40). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261).
1.3. Diesen Begründungsanforderungen vermag die Beschwerdeschrift über weite Strecken nicht zu genügen.
2.
Grundlage für die Forderung des Beschwerdeführers ist der Aktienkaufvertrag vom 20. Februar 2003, insbesondere die Ziffern:
"4.4.
Der Verkäufer hat gegenüber der X._ AG eine Kontokorrent-Forderung (Aktionärsdarlehen) im Betrag von Fr. 1'502'764.00. Diese Kontokorrent-Forderung wird entsprechend der Beilage 4 valuta 31.12.2002 angepasst. Nach dieser Anpassung beträgt diese Forderung Fr. 648'241.00. Dieses Guthaben kann sich durch Saldoveränderungen von Debitoren, Kreditoren und angefangenen Arbeiten bis zum Vorliegen der revidierten Jahresrechnung 2002 noch verändern, insbesondere ist eine Verrechnung mit dem Bilanzverlust gemäss Ziff. 4.6. möglich.
Vom Kontokorrentguthaben ist ein Teilbetrag von Fr. 150'000.00 innert 10 Tagen nach Vertragsabschluss zurückzuzahlen. Im Mehrbetrag bleibt dieses Guthaben stehen. Es ist ab 1.1.2003 mit 3 % (drei Prozent) zu verzinsen und in halbjährlichen Raten über drei Jahre zu amortisieren, erstmals per 31. Dezember 2003. Auf eine Sicherstellung wird verzichtet.
4.5.
Unter den Parteien herrscht Einigkeit darüber, dass die Rückzahlung des Pool-Darlehens von der Realisierung der Ueberbauung L._ und der in diesem Zusammenhang geschuldeten Reuegeldzahlung abhängig ist. Die Darlehens-Rückzahlung erfolgt aus diesem Reuegeld.
4.6.
Ergibt der revidierte Jahresabschluss 2002, welcher bis 31.03.03 vorliegen muss, wider Erwarten ein anderes Ergebnis als der provisorische Jahresabschluss in Beilage 4, so wird die Differenz zum Bilanzverlust im Betrag von 2.15 Mio. über das Kontokorrent X._ ausgeglichen. Die Zustimmung zur Abänderung des Forderungsverzichts X._ wird von beiden Seiten gegeben. Das gilt insbesondere für die Forderungen der Herren D._, E._ und F._. Falls diesen Herren mehr bezahlt werden muss, als im Jahresabschluss 2002 berücksichtigt, so geht der Mehrbetrag zulasten des Kontokorrentes.
4.7.
Zeigt sich im Verlaufe des Jahres 2003, dass Kreditoren, die im Jahresabschluss 2002 aufgeführt sind, nicht anfallen (z.B. Darlehenszinsen), so werden diese zunächst mit Debitoren verrechnet, die anfallen, aber in der Jahresrechnung 2002 nicht aufgeführt sind. Was übrig bleibt, wird dem Kontokorrent X._ gutgeschrieben."
Feststellungen der Vorinstanz zum tatsächlichen Willen der Vertragsparteien betreffend den Inhalt des Vertrages fehlen. Aufgrund ihrer Ausführungen, namentlich der Hinweise auf das, was gemäss den Angaben des Gutachters der Regel entspreche, ist davon auszugehen, dass sie den Kaufvertrag normativ auslegte. Der Beschwerdeführer bemängelt zwar, die Vorinstanz habe sich nicht einmal die Mühe genommen, den Parteiwillen zu definieren, ohne aber eine eigentliche Rüge betreffend ungenügend festgestelltem Sachverhalt zu erheben (vgl. E. 1.2). Die objektivierte Auslegung kann das Bundesgericht als Rechtsfrage frei prüfen, wobei es an Feststellungen des kantonalen Gerichts über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 666 f. mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer geht wie bereits vor der Vorinstanz davon aus, ihm stehe gegenüber der Beschwerdegegnerin eine Forderung von Fr. 2'368'241.-- zu, welche er zur Verkleinerung des Prozessrisikos auf Fr. 2 Mio. reduziert hat. Der Betrag ergibt sich, indem dem (provisorischen) Bilanzverlust von Fr. 2'150'000.-- gemäss Ziffer 4.6 des Kaufvertrages folgende Positionen zu Gunsten des Beschwerdeführers gegenüber gestellt werden:
Bereinigte Kontokorrentforderung Fr. 648'241.--
Aufrechnung Verzicht Pool-Darlehen (inkl. Zins) Fr. 660'000.--
Aufrechnung andere Kreditorenverzichte Fr. 410'000.--
L._-Reuegeld Fr. 2'800'000.--
Der Beschwerdeführer macht geltend, in Ziffer 4.4 des Aktienkaufvertrages sei festgehalten worden, dass er gegenüber der Beschwerdegegnerin im Sinn eines Aktionärsdarlehens eine offene Kontokorrentforderung in der Höhe von Fr. 1'502'764.-- habe. In Kenntnis der Probleme sei diese Forderung auf Fr. 648'241.-- reduziert worden. Parallel zum Aktienkaufvertrag sei es zu einer Vereinbarung mit der M._ AG betreffend ein Reuegeld für die Überbauung L._ über Fr. 2,8 Mio. gekommen. Dieses Reuegeld sei in der massgebenden Bilanz gemäss Aktienkaufvertrag nicht enthalten gewesen, in der Folge jedoch effektiv bezahlt worden, womit sich die Bilanzsituation bei der Beschwerdegegnerin gegenüber dem provisorischen Abschluss 2002 vom 13. Februar 2003 nachträglich um diesen Betrag verbessert habe. Sodann habe sich die Bilanzsituation im erwähnten Sinne um weitere Fr. 550'000.-- (bzw. inklusive Zinsen um Fr. 660'000.--) verbessert, indem die Beschwerdegegnerin mit den Gebern des sog. Pool-Darlehens eine Reduktion um diesen Betrag hätte vereinbaren können. In Ziffer 4.6 des Aktienkaufvertrages sei vereinbart worden, dass die Differenz zwischen dem provisorischen und dem definitiven Jahresabschluss über das Kontokorrent X._ ausgeglichen werde. Da sich die Bilanzsituation der Beschwerdegegnerin, aufgrund des Reuegeldes und des Forderungsverzichts um Fr. 3,35 Mio. verbessert habe, führe dies gemäss Ziff. 4.6 des Aktienkaufvertrages zu einer Erhöhung der entsprechenden Kontokorrentforderung um den genannten Betrag.
4.
Aus Ziffer 4.4 in Verbindung mit Ziffer. 4.6 des Aktienkaufvertrages ergibt sich, dass die durch den Forderungsverzicht auf Fr. 648'241.-- reduzierte Kontokorrentforderung des Beschwerdeführers weiteren Anpassungen unterliegen sollte, und zwar nach Massgabe davon, inwieweit die revidierte Jahresrechnung bei den Bilanzposten Debitoren, Kreditoren und angefangene Arbeiten vom provisorischen Jahresabschluss 2002 abweichen würde.
4.1. Gestützt auf das Gutachten und das Ergänzungsgutachten der W._ (nachfolgend: Gutachten bzw. Ergänzungsgutachten) nahm das Kantonsgericht und mit ihm die Vorinstanz an, die Korrektur aus diesen drei Bilanzpositionen betrage Fr. 2'030'655.45 (Debitoren: Fr. 414'553.--, Kreditoren: Fr. 258'102.45, angefangene Arbeiten: Fr. 1'358'000.--). Negative Saldoänderungen in diesem Umfang führten somit zum vollständigen Untergang der Kontokorrentforderung über Fr. 648'241.--.
Die Vorinstanz setzte sich einlässlich mit der Kritik des Beschwerdeführers am Gutachten auseinander, namentlich dass dieses der Beurteilung nicht den Bericht der ursprünglichen Revisonsstelle P._ AG zugrunde gelegt habe, sondern den Bericht der anschliessend eingesetzten Revisionsstelle O._ AG, zumal es sich bei letzterer um die (ehemalige) Treuhänderin der Beschwerdegegnerin gehandelt habe und diese daher nicht unabhängig gewesen sei. Sie ging desgleichen auf den Vorwurf ein, dass der Gutachter auch juristische Fragen beantwortet habe. Die Vorinstanz kam sodann zum Schluss, das Gutachten enthalte keine Unklarheiten und sei nachvollziehbar. Bereits das Kantonsgericht habe zutreffend festgehalten, der Gutachter habe der pauschalen Kritik, er stelle bei den nicht verbuchten Kreditoren auf die Behauptungen der O._ AG ab, im Ergänzungsgutachten Rechnung getragen und jeden fehlenden Kreditor einzeln geprüft.
4.2. Die Beurteilung der Differenzen in den genannten Bilanzpositionen betrifft eine Frage der Beweiswürdigung, in welche das Bundesgericht nur eingreift, wenn sie willkürlich ist, was in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen ist (E. 1.2). Zudem ist vorliegend massgeblich, dass die Vorinstanz die Akten - namentlich die vorhandenen Revisionsberichte - nicht direkt würdigte, sondern dafür ein Gutachten beizog. Bezüglich der Würdigung von Gutachten durch die kantonalen Instanzen ist dabei zusätzlich zu beachten, dass ein Gericht in Fachfragen nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen darf. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 198 f. mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer rügt erneut die fehlende Neutralität der O._ AG, deren Revisionsbericht vom Gutachter verwendet wurde und die Tatsache, dass dieser Revisionsbericht nicht wie in Ziffer 4.6 des Aktienkaufvertrags vorgesehen, am 31. März 2003 vorlag. Der Gutachter hätte vielmehr von den im provisorischen Abschluss per 31. Dezember 2002 verwendeten Zahlen ausgehen müssen. Ebenso wiederholt er seine Kritik an der Beurteilung des Kreditorenbestands im Hauptgutachten. Auf die Feststellung der Vorinstanz, der Gutachter habe den Einwänden betreffend Kreditoren im Ergänzungsgutachten Rechnung getragen und jeden fehlenden Kreditor einzeln überprüft, geht er lediglich insofern ein, als er bemängelt, die Vorinstanz habe das tatsächliche Vorhandensein der entsprechenden Belege nicht hinterfragt. Mit diesen grösstenteils blossen Wiederholungen der Vorbringen vor Vorinstanz genügt er den Rügeerfordernissen (E. 1.1) nicht, sodass darauf nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen stand der Gutachter unter Wahrheitspflicht und der Beschwerdeführer nennt keine Anhaltspunkte, weshalb er entgegen seinen Angaben im Ergänzungsgutachten die Belege nicht geprüft haben sollte. Selbst wenn eingetreten werden könnte, wäre festzustellen, dass die Vorinstanz willkürfrei auf das Gutachten abstellen durfte. Aufgrund der Korrekturen bei Debitoren, Kreditoren und angefangenen Arbeiten ist die Kontokorrentforderung über Fr. 648'241.-- untergegangen.
5.
5.1. Die Vorinstanz stellte unter Bezugnahme auf das kantonsgerichtliche Urteil fest, verschiedene Darlehensgeber hätten am 29. Januar 2002 zusammen mit der Beschwerdegegnerin einen Darlehensvertrag über ein der Beschwerdegegnerin gewährtes bzw. noch zu gewährendes Darlehen von Fr. 1'950'000.-- abgeschlossen (sog. Pool-Darlehen). Am 22./27. Oktober 2003 sei eine Vereinbarung betreffend Darlehensrückführung getroffen worden. Darin verzichteten die Pooldarlehensgeber auf einen Betrag von Fr. 550'000.-- sowie aller Zinsen (insgesamt Fr. 660'000.--). Gemäss Aktienkaufvertrag sei grundsätzlich die Vermögenssituation per 31. Dezember 2002 massgeblich gewesen (Stichtag). Der Forderungsverzicht habe aber das Geschäftsjahr 2003 betroffen und die Parteien hätten nicht vereinbart, dass solche nachträglichen Verbesserungen der Bilanz die Kontokorrentforderung des Beschwerdeführers noch hätten verbessern können. Wie bereits im Ergänzungsgutachten vom 23. März 2010 ausgeführt worden sei, könnten zwar in Ausnahmefällen Ereignisse, die nach dem Bilanzstichtag liegen, rückwirkend berücksichtigt werden. In solchen Fällen sei diese gewollte Rückwirkung im Vertrag jedoch ausdrücklich zu erwähnen. Zudem handle es sich in der Regel um Geschäfte, die kurz nach dem Bilanzstichtag stattfänden, und nicht um solche, die sich gut zehn Monate später ereignen würden. Die Vereinbarung betreffend Darlehensrückführung enthalte keine Hinweise darauf, dass eine bilanztechnische Wirkung per 31. Dezember 2002 vorgesehen wäre. Entsprechend rechnete die Vorinstanz unter diesem Titel nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers auf.
5.2. Was der Beschwerdeführer gegen diese Ausführungen vorbringt, ist nicht geeignet, die Beurteilung der Vorinstanz umzustossen. In Bezug auf den Darlehensverzicht macht er unter dem Titel "Wegbedingung des Stichtagsprinzips" lediglich geltend, aus "der Formulierung in den Ziffern 4.4 bis 4.7 des Kaufvertrages" ergebe sich "zweifelsfrei", dass die Parteien vereinbart hätten, dass künftige Veränderungen auf einzelnen Bilanzpositionen die Kontokorrentforderung beeinflussen sollten. Mit diesem pauschalen Hinweis auf mehrere Ziffern des Vertragstextes, ohne sich eingehend mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen, genügt er den Rügeerfordernissen (E. 1.1) erneut nicht. Darüber hinaus ist seine Argumentation widersprüchlich: An einer anderen Stelle führt er nämlich aus, aus "dem gewählten Vertragswortlaut (müsse) gefolgert werden, die Parteien hätten eben die sich bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses absehbaren Veränderungen (Reuegeld, Pool-Darlehen) auch noch nachträglich berücksichtigen wollen". Hier behauptet er also nur noch, die absehbaren (und nicht alle künftigen) Veränderungen der Bilanzpositionen seien zu berücksichtigen gewesen. Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass der rund zehn Monate später mit den Gläubigern des Pool-Darlehens erreichte Verzicht beim Abschluss des Aktienkaufvertrages absehbar war. Der Beschwerdeführer hält vielmehr selber fest, bei Abschluss des Aktienkaufvertrages sei die "Darlehensrückführung", d.h. also die Tilgung des Darlehens, unter Verwendung der Reuegeldzahlung (dazu unten E. 7) beabsichtigt gewesen. Die Nicht-Aufrechnung eines Betrages von Fr. 660'000.-- ist daher nicht zu beanstanden.
6.
Bezüglich den weiteren in der Zusammenstellung der Gesamtforderung in der Höhe von Fr. 2'368'241.-- geltend gemachten Kreditorenverzichte über Fr. 410'000.--, lassen sich der Beschwerde keine Ausführungen entnehmen, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
7.
7.1. Schliesslich nahm die Vorinstanz auch keine Aufrechnung für das von der M._ AG der Beschwerdegegnerin geschuldete Reuegeld von Fr. 2,8 Mio. vor. Dass dieser Betrag der Beschwerdegegnerin zufloss, ist unbestritten. Wie hinsichtlich des Verzichts der Pool-Darlehensgeber ging die Vorinstanz unter Hinweis auf das Kantonsgericht davon aus, bei diesem Mittelzufluss handle es sich um ein Ereignis, das nach dem Bilanzstichtag erfolgt sei, sodass es nach Buchführungsrecht nur zu berücksichtigen gewesen wäre, wenn die Ursache dafür vor dem Bilanzstichtag gelegen hätte. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Parteien solches im Kaufvertrag vereinbart hätten. Vorliegend hätten die Parteien jedoch vielmehr abgemacht, dass die Reuegeldzahlung der M._ AG für die Rückzahlung des Pool-Darlehens zu verwenden sei, weshalb die Verwendung des Reuegeldes zur nachträglichen Aufbesserung der Kontokorrentforderung des Beschwerdeführers resp. der Bilanz ohnehin ausgeschlossen sei. Der Aktienkaufvertrag und die Reuegeldvereinbarung mit der M._ AG seien am gleichen Tag abgeschlossen worden. Wenn die beim Abschluss des Aktienkaufvertrags der Höhe nach bekannte und zu erwartende, wenn auch noch nicht gesicherte Reuegeldzahlung die Kontokorrentforderung des Beschwerdeführers direkt hätte beeinflussen sollen, so hätte Entsprechendes im Kaufvertrag festgehalten werden müssen. Ziffer 4.5 des Vertrages äussere sich aber nur dazu, dass die Rückzahlung des Pool-Darlehens von der Realisierung der Überbauung L._ und der in diesem Zusammenhang geschuldeten Reugeldzahlung abhängig sei. Nachdem das Reuegeld erst am 20. Februar 2003 vereinbart worden sei, sei es auch nicht in der Bilanz gemäss provisorischen Abschluss per Ende 2002 enthalten gewesen.
7.2. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, im Kaufvertrag seien die Bilanzpositionen Debitoren, Kreditoren und angefangene Arbeiten (nur) "exemplarisch" genannt worden. Eine Verrechnung mit dem (gesamten) Bilanzverlust sei aber grundsätzlich möglich gewesen. Gemäss Ziffer 4.5 des Vertrages habe die Rückzahlung des Pool-Darlehens (Fr. 1,9 Mio.) mit dem Reuegeld (Fr. 2,8 Mio.) erfolgen sollen. Selbst bei voller Rückzahlung wäre ein Überschuss von Fr. 900'000.-- verblieben. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb dieser Überschuss - im Unterschied zu den möglichen Veränderungen bei Kreditoren und Debitoren - nicht in die Verrechnung in der Kontokorrentforderung hätte einfliessen sollen.
In Ziffer 4.4 des Kaufvertrages werden die Saldoveränderungen von Debitoren, Kreditoren und angefangenen Arbeiten ausdrücklich aufgeführt. Gleichzeitig wird aber festgehalten, dass insbesondere eine Verrechnung mit dem Bilanzverlust gemäss Ziffer 4.6 möglich sei. Gemäss Ziffer 4.6 wird die Differenz zwischen provisorischem und definitivem Bilanzverlust über den Kontokorrent ausgeglichen. Das Verhältnis dieser Bestimmungen ist nicht ganz klar, denn ein Bilanzverlust ergibt sich aus der Bewertung sämtlicher Aktiven und Passiven, nicht nur den Debitoren, Kreditoren und angefangenen Arbeiten. Ob, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht, die Aufzählung der Bilanzpositionen Debitoren, Kreditoren und angefangene Arbeiten eine abschliessende ist und nur diese zu einer Veränderung der Kontokorrentforderung führen konnten, kann jedoch offen gelassen werden. Der Beschwerdeführer berücksichtigt nicht, wie beide kantonalen Instanzen zu Recht hervorhoben, dass mit Ziffer 4.4 und 4.6 nur Korrekturen auf Bilanzpositionen vorbehalten wurden, die bis Ende 2002 vorhanden waren bzw. hätten vorhanden sein müssen. In diesem Zusammenhang wirft er zwar der Vorinstanz eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor. Er verweist darauf, dass er bereits in der Berufungsschrift moniert habe, der Reuegeldanspruch über Fr. 2,8 Mio. sei zwar nicht bilanziert gewesen, habe jedoch seit dem Jahre 2002 bestanden. Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung liegt dabei indessen nicht vor. Die Vorinstanz nahm an, der Reuegeldanspruch sei erst durch die Vereinbarung vom 20. Februar 2003 mit der M._ AG entstanden. Letztere Feststellung ist angesichts des klaren Wortlauts der Vereinbarung nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer legt denn auch mit keinem Wort dar und hat dies auch in der zitierten Stelle der Berufungsschrift nicht getan, weshalb der Reuegeldanspruch bereits im Jahre 2002 entstanden sein soll. Die M._ AG war per 31. Dezember 2002 keine Debitorin, die irrtümlich - wie allenfalls andere Debitoren bzw. Kreditoren - nicht bilanziert worden wäre. Das zeigt auch deutlich Ziffer 4.5 des Vertrages. Die Parteien waren sich des Reuegeldes sehr bewusst. Die einzige Verpflichtung, welche die Beschwerdegegnerin diesbezüglich einging, war dessen Verwendung für die Tilgung des Pool-Darlehens.
7.3. Der Beschwerdeführer verweist schliesslich auf eine Stelle in der Parteibefragung von Z._ vom 11. Juni 2008 vor dem Kantonsgericht. Aus dieser ergebe sich die von ihm vertretene Vertragsauslegung.
Der Inhalt von Parteibefragungen gehört zu den prozessualen Tatsachen (Urteil 4A_225/2013 vom 14. November 2013 E. 1.3.1; zur Publikation vorgesehen). Aus dem angefochtenen Urteil ergeben sich aber keine entsprechenden tatsächlichen Feststellungen. Der Beschwerdeführer müsste somit mit konkreten Aktenhinweisen darlegen, dass und wo er diesen Punkt bereits vor Vorinstanz vorgebracht hat (vgl. E. 1.2). Er behauptet zwar, er habe bereits in seiner Berufung darauf verwiesen, ohne jedoch die entsprechende Stelle konkret anzugeben, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
7.4. Im Zusammenhang damit, dass der Kaufvertrag vom 20. Februar 2003 vor dem Hintergrund der gleichentags abgeschlossenen weiteren Verträge auszulegen ist, rügt der Beschwerdeführer, die Feststellung der Vorinstanz, wonach er nicht Vertragspartei in den Verträgen mit der M._ AG gewesen sei, sei aktenwidrig. Aus der Vereinbarung mit der M._ AG vom 20. Februar 2003 ergebe sich zweifelsfrei, dass diese zwischen jener sowie der X._ AG, vertreten durch ihn als den einzigen Verwaltungsrat, abgeschlossen worden sei. Damit verkennt der Beschwerdeführer jedoch, dass er - wenn er als Organ der X._ AG aufgetreten ist - nicht selber Vertragspartei wurde. Die Feststellung der Vorinstanz ist nicht aktenwidrig. Darüber hinaus ist ohnehin nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer überhaupt aus diesem Vorbringen ableiten will.
Auch in Bezug auf das Reuegeld nahm die Vorinstanz daher zu Recht keine Aufrechnung vor.
8.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird daher kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, I. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Februar 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,012 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde der C._ vom 13. September 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juli 2012,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die Beschwerde diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sie kein rechtsgenügliches Begehren enthält und sich die Versicherte nicht in konkreter Weise mit den Erwägungen der Vorinstanz (insbesondere bezüglich der revisionsweisen Aufhebung der bisher ausgerichteten Viertelsrente der Invalidenversicherung) auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht im Sinne von Art. 95 f. BGG Recht verletzt bzw. - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt gemäss <ref-law> qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte,
dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage der Beschwerdeführerin, offensichtlich kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist,
dass somit - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. September 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
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| 2,012 |
fr
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Faits:
A. B.X._ est propriétaire de parcelles agricoles sises dans le canton du Valais et, en particulier, sur la commune de Vernamiège. En 2005, il a cessé l'exploitation de ses parcelles pour des raisons de santé. Le 16 novembre 2006, le Service de l'agriculture du canton du Valais (ci-après le Service cantonal) a reconnu l'exploitation de A.X._, fille de B.X._, en tant qu'exploitation agricole.
Par décision du 12 décembre 2006, le Service cantonal a octroyé à A.X._ des paiements directs d'un montant total de CHF 3'871.- pour l'année 2006. Il n'y a pas eu de versements pour les parcelles sises sur la commune de Vernamiège. Le 20 décembre 2006, la famille de B.X._ a déposé une réclamation contre cette décision auprès du Service cantonal. Par décision du 3 avril 2007, celui-ci a maintenu sa décision. Le 4 mai 2007, A.X._ a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière agricole et de remaniements parcellaires (ci-après la Commission de recours).
Par décision du 19 décembre 2007, le Service cantonal a refusé de prendre en compte les surfaces situées sur la commune de Vernamiège dans le calcul des paiements directs octroyés à A.X._ pour l'année 2007. La réclamation de celle-ci a été rejetée par décision du 27 février 2008. Le 27 mars 2008, A.X._ a recouru contre cette décision auprès de la Commission de recours.
Par décision du 9 décembre 2008, le Service cantonal a informé A.X._ que le total des paiements directs auxquels elle avait droit pour l'année 2008 s'élevait à CHF 9'099.-. S'agissant des surfaces sises sur la commune de Vernamiège, les versements ont porté sur 14'919 m2 de fauche et 16'576 m2 de pâture. La réclamation de A.X._ a été rejetée par décision du 30 mars 2009. Le 30 avril 2009, A.X._ a recouru contre cette décision auprès de la Commission de recours.
B. Le 29 septembre 2009, la Commission de recours a rejeté les recours de A.X._ dans une seule décision traitant des paiements directs pour les années 2006, 2007 et 2008.
A.X._ a recouru contre cette décision au Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 15 mai 2012, celui-ci a rejeté son recours dans la mesure où il était recevable.
C. Par acte du 20 juin 2012, A.X._ dépose un recours en matière de droit public, subsidiairement "recours de droit constitutionnel" (recte: recours constitutionnel subsidiaire), au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 15 mai 2012 et au renvoi du dossier au Tribunal administratif fédéral ou/et à la Commission de recours pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens.
Le Service cantonal conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral de l'agriculture soutient la position du Service cantonal. Le Tribunal administratif fédéral et le Département fédéral de l'économie renoncent à prendre position.
La recourante a déposé une ultime détermination le 18 octobre 2012.
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Considérant en droit:
1. Le présent recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue dans une cause de droit public (<ref-law>) par le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>). Il ne tombe pas sous le coup de l'art. 83 let. k LTF, puisque la législation fédérale donne droit aux paiements directs en cause ici (cf. arrêt 2C_560/2010 du 18 juin 2011 consid. 1.1 non publié aux <ref-ruling>); il n'entre pas non plus dans l'une des catégories d'exceptions en matière d'agriculture figurant à l'art. 83 let. s LTF. Déposé en temps utile (<ref-law>) par la destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celui-ci (<ref-law>), le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public.
Le recours constitutionnel formé subsidiairement par la recourante était d'emblée irrecevable, car il ne peut pas être dirigé contre des décisions du Tribunal administratif fédéral (cf. <ref-law>).
2. 2.1 Selon l'<ref-law>, la motivation du recours doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Cette disposition impose au recourant de discuter au moins brièvement les considérants de la décision attaquée. Si le mémoire de recours ne satisfait pas à cette exigence, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière. Certes, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), mais cela présuppose que le recours ne soit pas irrecevable et donc qu'il remplisse les exigences minimales de motivation de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 245 s.).
Ainsi, il doit exister un lien entre la motivation et la décision attaquée. Lorsque le mémoire de recours consiste à reprendre devant le Tribunal fédéral, mot pour mot, la même motivation que celle présentée devant l'instance inférieure, sans discuter aucunement les considérants de celle-ci ni exposer - même de manière succincte - en quoi ceux-ci violeraient le droit fédéral, un tel lien n'existe pas et le recours est inadmissible sous l'angle de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 246 s.).
2.2 Le recourant est soumis à un devoir qualifié de motivation lorsqu'il invoque la violation de droits fondamentaux, y compris l'arbitraire dans l'établissement des faits. Le Tribunal fédéral n'examine pas ce grief d'office mais uniquement dans la mesure où le recours soulève et motive celui-ci (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 2.2. p. 246). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit donc expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte. En particulier, l'autorité de céans n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322).
2.3 La recourante semble perdre de vue les exigences précitées. La motivation du recours déposé au Tribunal fédéral ne diffère que dans quelques menus détails de celle adressée au Tribunal administratif fédéral; la recourante ne s'est même pas donné la peine de remplacer, dans son recours à la Cour de céans, "la décision cantonale" par "l'arrêt du Tribunal administratif fédéral" ou encore "l'autorité cantonale" par "le Tribunal administratif fédéral". Dans la partie en droit, un seul passage traitant du Tribunal administratif fédéral a été ajouté dans le chapitre relatif à la "violation du droit d'être entendu ou/et constatations manifestement inexactes des faits de la cause". Mais pour le reste, la motivation du recours correspond mot pour mot à celle déposée devant le Tribunal administratif fédéral. Dans cette mesure, l'acte de recours ne remplit pas les exigences minimales de motivation imposées par l'<ref-law>. Partant, le recours doit être considéré comme irrecevable, sous réserve du seul grief nouveau contenu dans l'écriture de recours au Tribunal fédéral par rapport à celle déposée devant l'instance précédente.
3. La recourante s'en prend aux faits retenus, reprochant au Tribunal administratif fédéral de ne pas avoir procédé aux actes d'instruction demandés dans le recours. Elle y voit une violation du droit d'être entendu et/ou une constatation manifestement inexacte des faits de la cause.
3.1 Dans la mesure où la recourante entend remettre en question les faits constatés par le Tribunal administratif fédéral, mais se limite à présenter sa version des évènements sans démontrer le contenu arbitraire ou manifestement inexact de l'arrêt entrepris, ses critiques ne sont pas admissibles (cf. supra consid. 2.2).
3.2 Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée à l'art. 29 al. 2 Cst. Il comprend le droit de faire administrer des preuves à certaines conditions, mais n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 236).
3.3 En l'espèce, la recourante estime que l'administration des moyens de preuve requis, en particulier l'interrogatoire des membres de sa famille et des nombreux témoins cités, était de nature à démontrer que la famille X._ exploitait effectivement l'ensemble des terres à ses risques et périls.
Le Tribunal administratif fédéral a, de son côté, par courrier du 10 août 2010, demandé des éclaircissements au Service cantonal quant aux parcelles exploitées par la recourante ou par des tiers et, par courrier du 24 septembre 2010, sollicité la production de l'ensemble des pièces en possession de l'Administration communale de Vernamiège. La recourante a par ailleurs reçu l'occasion de s'exprimer sur les réponses reçues. Le Tribunal administratif fédéral a également retenu que l'établissement d'une expertise telle que sollicitée par la recourante ne s'imposait pas dès lors que la présente affaire ne nécessitait pas de connaissances spéciales et portait uniquement sur une question de fait, soit celle de savoir si la recourante avait exploité ou non les terres en cause.
En ce qui concerne plus particulièrement l'audition des membres de la famille de la recourante et des témoins requis ainsi que la production des dossiers de divers agriculteurs bénéficiant de paiements directs, le Tribunal administratif fédéral les a considérés comme inutiles. Cette appréciation ne saurait prêter le flanc à la critique. En effet, seuls les exploitants d'entreprises paysannes cultivant le sol peuvent, à certaines conditions, bénéficier de paiements directs et de contributions écologiques et éthologiques de la part de la Confédération (cf. art. 70 al. 1 de la loi fédérale sur l'agriculture du 29 avril 1998 [LAgr; RS 910.1]). Par exploitant, on entend une personne physique ou morale, ou une société de personnes, qui gère une exploitation pour son compte et à ses risques et périls (cf. art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur la terminologie agricole et la reconnaissance des formes d'exploitation du 7 décembre 1998 [OTerm; RS 910.91]). Selon la jurisprudence, il s'en suit que ne peut être considérée comme exploitante que la personne qui occupe une fonction déterminante dans la gestion et la prise de décision, joue un rôle actif dans les activités quotidiennes et met elle-même la main à la pâte (cf. arrêt 2A.237/1997 du 13 février 1998 consid. 2a, rendu sous l'empire de la loi sur l'agriculture du 3 octobre 1951 [RO 1953 1095] dont la teneur était, sur ce point, identique à la LAgr). Afin de déterminer si un agriculteur peut être qualifié d'exploitant, il est déterminant de savoir s'il supporte le risque économique lié à l'utilisation des terres (cf. arrêt 2C_88/2012 du 28 août 2012 consid. 3.2.2; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 294).
Or, selon les constatations de fait retenus par le Tribunal administratif fédéral, qui lient le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 3.1), pour 2006, la recourante a admis elle-même qu'elle n'avait pas pu exploiter plus de 60'000 m2 de terres dès lors qu'elles ont été fauchées ou pâturées par des tiers, et échoué à démontrer qu'elle était l'exploitante des 20'000 m2 travaillés par Y._; pour 2007, la recourante a informé les autorités qu'elle avait perdu la possibilité d'exploiter ses terres en raison d'interventions de tiers qui l'avaient empêchée d'y accéder; pour 2008 enfin, la recourante a admis qu'elle n'avait pu exploiter qu'une partie des parcelles dont sa famille est propriétaire, l'autre partie ayant été exploitée par des tiers. Il importe peu de savoir, à ce stade, si des tiers ont effectivement travaillé les terres que la recourante n'a pas pu exploiter, s'ils l'ont fait à bon droit ou en violation du droit civil, et s'ils ont perçu des paiements directs de ce fait. Est seul déterminant le fait que la recourante a admis elle-même qu'elle n'avait pas procédé à l'exploitation effective des terres litigieuses. Au vu de ce qui précède, le Tribunal administratif fédéral pouvait, au travers d'une appréciation anticipée des preuves exempte d'arbitraire, refuser les moyens de preuve sollicités sans violer le droit d'être entendu de la recourante.
Au demeurant, il a été retenu que, le 27 septembre 2011, la recourante avait informé le Tribunal administratif fédéral qu'elle considérait que l'affaire était en état d'être jugée. Dans ces conditions, l'instance précédente pouvait admettre à bon droit qu'elle avait renoncé à ses différentes offres de preuve.
4. Le recours en matière de droit public doit ainsi être rejeté dans la faible mesure où il est recevable et le recours constitutionnel subsidiaire déclaré irrecevable.
Succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 2 et 3 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 2'000.-, sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service de l'agriculture du canton du Valais, au Tribunal administratif fédéral, Cour II, à l'Office fédéral de l'agriculture et au Département fédéral de l'économie.
Lausanne, le 27 novembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1952 geborene K._ hatte ab 1. Dezember 1995 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung bei einem Invaliditätsgrad von 50 % (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zug vom 26. August 1996). Während einer ersten, vom 15. Dezember 1995 bis 14. Dezember 1997 dauernden Rahmenfrist bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Am 15. April 1998 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Thurgau ab 1. Oktober 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 69 % eine ganze Invalidenrente zu. Seit 1. Mai 1992 bis 31. März 1998 arbeitete er mit Unterbrüchen als "Allrounder-Restaurations-Partyservice-Manager" beim Verein X._, wo er von Januar bis März 1998 monatlich Fr. 8900.- verdiente. Am 20. Oktober 1998 reichte er bei der Invalidenversicherung ein Revisionsgesuch ein, da er wieder mehr arbeiten könne und eine halbe oder bestenfalls noch eine Viertelsrente benötige. Wegen Umzugs des Versicherten wurden die Akten am 22. November 1999 der IV-Stelle des Kantons St. Gallen überwiesen. Mit Verfügung vom 23. Juni 2000 lehnte diese das Begehren um revisionsweise Herabsetzung der Invalidenrente ab. Die vom Versicherten hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 24. Oktober 2000 ab.
In einer zweiten, vom 29. Oktober 1998 bis 28. Oktober 2000 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug bezog der Versicherte zunächst bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau Taggelder. Nach dem Wohnsitzwechsel war er seit 1. Oktober 1999 im Kanton St. Gallen arbeitslos gemeldet. Ab 1. April bis 30. November 2000 arbeitete er zu 100 % bei einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 4700.- und ab 1. Dezember 2000 bis 31. Mai 2001 zu 80 % als Nachtconcierge im Hotel Z._. Mit Verfügung vom 9. August 2000 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen (nachfolgend Kasse) seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2000, da sein Verdienst von monatlich Fr. 4700.- höher sei als die maximal mögliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4527.55. Mit Verfügung vom 15. September 2000 stellte das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen (nachfolgend Amt für Arbeit) fest, die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten sei ab 1. September 2000 im Umfang eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 100 % gegeben. Die gegen die Verfügung vom 9. August 2000 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 11. April 2001 ab. Die gegen die Verfügung vom 15. September 2000 eingereichte Beschwerde wies es teilweise gut und stellte fest, der Versicherte sei ab 1. April 2000 für leichte und repetitive Arbeiten zu 100 % vermittlungsfähig (Entscheid vom 13. Juni 2001). Die gegen den kantonalen Entscheid vom 11. April 2001 vom Versicherten erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 2. April 2003 ab. Im gleichen Urteil trat es auf die vom Versicherten und vom Amt für Arbeit gegen den kantonalen Entscheid vom 13. Juni 2001 erhobenen Beschwerden nicht ein; zur Begründung wurde ausgeführt, da der Versicherte seit 1. April 2000 nicht mehr arbeitslos gewesen sei, bestehe kein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung seiner Vermittlungsfähigkeit (Verfahren C 133, 226 + 245/01).
Am 6. September 2000 stellte der Versicherte erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Oktober 2000. Mit Taggeldabrechnungen vom 6. März 2001 verneinte die Kasse seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von Dezember 2000 bis Februar 2001. Mit Schreiben vom 7. März 2001 teilte sie ihm mit, der versicherte Verdienst belaufe sich per 29. Oktober 2000 auf Fr. 5610.-, per 1. November 2000 auf Fr. 5750.- und per 1. Dezember 2000 auf Fr. 5766.-. Da der vom 29. bis 31. Oktober 2000 und im November 2000 erzielte Zwischenverdienst höher sei als die möglichen Arbeitslosentaggelder, bestehe kein Anspruch auf Letztere. Mit Verfügung vom 29. März 2001 verneinte die Kasse den Anspruch auf Taggelder für die Zeit vom 29. Oktober bis 30. November 2000, da der im Z._ erzielte Verdienst höher sei als die mögliche Arbeitslosenentschädigung.
Am 6. September 2000 stellte der Versicherte erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Oktober 2000. Mit Taggeldabrechnungen vom 6. März 2001 verneinte die Kasse seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von Dezember 2000 bis Februar 2001. Mit Schreiben vom 7. März 2001 teilte sie ihm mit, der versicherte Verdienst belaufe sich per 29. Oktober 2000 auf Fr. 5610.-, per 1. November 2000 auf Fr. 5750.- und per 1. Dezember 2000 auf Fr. 5766.-. Da der vom 29. bis 31. Oktober 2000 und im November 2000 erzielte Zwischenverdienst höher sei als die möglichen Arbeitslosentaggelder, bestehe kein Anspruch auf Letztere. Mit Verfügung vom 29. März 2001 verneinte die Kasse den Anspruch auf Taggelder für die Zeit vom 29. Oktober bis 30. November 2000, da der im Z._ erzielte Verdienst höher sei als die mögliche Arbeitslosenentschädigung.
B. Die gegen die Taggeldabrechnungen vom 6. März 2001 und die Verfügung vom 29. März 2001 erhobenen Beschwerden wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. Dezember 2001 ab.
B. Die gegen die Taggeldabrechnungen vom 6. März 2001 und die Verfügung vom 29. März 2001 erhobenen Beschwerden wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. Dezember 2001 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, die Kasse sei zu verpflichten, die Entschädigung resp. den Ausgleich korrekt zu berechnen und den gesamten erzielten Zwischenverdienst zu berücksichtigen; er sei ab 29. Oktober 2000 weiterhin als teilarbeitslos zu qualifizieren und als berechtigt zu erklären, Teilarbeitslosenentschädigung zu beziehen; die Taggeldabrechnungen vom 6. März 2001 für die Monate Dezember 2000 bis Februar 2001 seien zu korrigieren (versicherter Verdienst Fr. 9800.-).
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Amt für Arbeit und das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichten.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: Taggeldabrechnungen vom 6. März 2001 und Verfügung vom 29. März 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: Taggeldabrechnungen vom 6. März 2001 und Verfügung vom 29. März 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
2. Den Abrechnungen vom 6. März 2001 kommt materiell Verfügungscharakter zu. Denn sie stellen behördliche Anordnungen dar, mit welchen der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehenden Kontrollperioden verbindlich festgelegt wird (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). Das kantonale Gericht ist deshalb zu Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.
2. Den Abrechnungen vom 6. März 2001 kommt materiell Verfügungscharakter zu. Denn sie stellen behördliche Anordnungen dar, mit welchen der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehenden Kontrollperioden verbindlich festgelegt wird (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). Das kantonale Gericht ist deshalb zu Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die Berechnung des versicherten Verdienstes (Art. 23 Abs. 1 und 3 AVIG; Art. 37 Abs. 1, 2 und 3ter AVIV) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1, 125 V 477 ff. Erw. 4 und 5 mit Hinweisen) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die Berechnung des versicherten Verdienstes (Art. 23 Abs. 1 und 3 AVIG; Art. 37 Abs. 1, 2 und 3ter AVIV) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1, 125 V 477 ff. Erw. 4 und 5 mit Hinweisen) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2 3.2.1 Zu ergänzen ist, dass als versicherter Verdienst, welcher für die Höhe des Taggeldes massgebend ist (Art. 22 Abs. 1 AVIG), der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 und 2 AVIG). Dieser betrug bis Ende 1999 monatlich Fr. 8100.- und beläuft sich seit 1. Januar 2000 auf monatlich Fr. 8900.- (Art. 22 Abs. 1 UVV in der bis Ende 1999 und in der seit 1. Januar 2000 gültigen Fassung).
Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbstätigkeit erleiden, ist der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht (Art. 40b AVIV).
3.2.2 Gemäss Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 (Abs. 2 Sätze 1 und 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1).
Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG, als er in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum (<ref-ruling> ff. Erw. 5c, 512 Erw. 8c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2 und 359 Erw. 4b). Diese zum Anspruch auf Differenzausgleich bei Zwischenverdienst nach Art. 24 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ergangene Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des neuen, seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Rechts anwendbar (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2). Gemäss dem im nämlichen Urteil als gesetzmässig erklärten Art. 41a Abs. 1 AVIV (in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung (<ref-ruling> Erw. 2).
Mit der Aufnahme einer zumutbaren Voll- oder Teilzeitbeschäftigung im Sinne von Art. 16 AVIG wird die Arbeitslosigkeit beendet (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 47 Rz 114 und S 126 f. Rz 336; Gerhard Gerhards, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1996, S. 165 Rz 34).
Mit der Aufnahme einer zumutbaren Voll- oder Teilzeitbeschäftigung im Sinne von Art. 16 AVIG wird die Arbeitslosigkeit beendet (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 47 Rz 114 und S 126 f. Rz 336; Gerhard Gerhards, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1996, S. 165 Rz 34).
4. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 29. Oktober 2000 bis Ende Februar 2001. Umstritten ist in diesem Rahmen die Berechnung des versicherten Verdienstes.
4.1 Der Versicherte arbeitete ab 1. April bis 30. November 2000 zu 100 % und ab 1. Dezember 2000 bis 31. Mai 2001 zu 80 % als Nachtconcierge im Hotel Z._, wobei er einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4700.- bzw. Fr. 3760.- erzielte. Gemäss den eingereichten Zwischenverdienstbescheinigungen war er daneben teilweise für den Verein X._ tätig und erzielte folgende Einkommen: im Juli 2000 Fr. 21'000.- (bezeichnet als "Festanstellung 100 % mit 200 % Pensum für 1 Monat vereinbart"), im September 2000 Fr. 4300.- (Festanstellung 100 % für einen Monat) und im Oktober 2000 Fr. 1200.- (100%ige Tätigkeit während 10 Tagen).
Das kantonale Gericht legte dar, der Beschwerdeführer habe seine Behauptungen, die Arbeiten für den Verein X._ während seiner Nachtschichten im Hotel Z._ erledigt zu haben, in keiner Weise belegt. Es sei wenig wahrscheinlich, dass ihn das Hotel für Arbeitsstunden bezahlt haben soll, während denen er für den Verein X._ gearbeitet habe; ohne Zustimmung des Hotels wäre ein Verstoss gegen die Treuepflicht vorgelegen. Abgesehen hievon habe es sich bei den X._-Einkommen um ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielte Nebenverdienste im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG gehandelt, weshalb sie bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen seien. Gleiches gelte für die von der Kasse in den Monaten September und Oktober 2000 ausbezahlten Kompensationszahlungen, da sie mangels Arbeitslosigkeit des Versicherten zu Unrecht gewährt worden seien. Demnach habe er in den massgebenden letzten sechs Beitragsmonaten der abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 3ter AVIV) ein durchschnittliches Bruttoeinkommen von Fr. 4700.- erzielt. Da sein Lohn ab 29. Oktober bis 30. November 2000 gleich hoch gewesen sei, sei er ab 29. Oktober 2000 nicht mehr arbeitslos gewesen, weshalb kein Taggeldanspruch bestehe. Per 1. Dezember 2000 habe der Versicherte durch eine Änderungskündigung sein Arbeitspensum beim Hotel auf 80 % reduziert, worauf sein Einkommen Fr. 3760.- plus anteilsmässiger 13. Monatslohn von Fr. 78.35, somit Fr. 3838.35, betragen habe. Als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst gelte nach Art. 37 Abs. 1 AVIV ab 1. Dezember 2000 der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, somit der November 2000, in dem der Beschwerdeführer Fr. 4700.- zuzüglich Anteil 13. Monatslohn von Fr. 97.90, total Fr. 4797.90, verdient habe. Da das von ihm ab 1. Dezember 2000 erzielte Einkommen gleich hoch sei wie das ihm zustehende Taggeld, nämlich 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 AVIG), stehe ihm auch für die Zeit ab 1. Dezember 2000 bis 28. Februar 2001 keine Arbeitslosenentschädigung zu. Die Kasse habe demnach ab 1. Dezember 2001 zu Unrecht eine neue Rahmenfrist eröffnet.
Das kantonale Gericht legte dar, der Beschwerdeführer habe seine Behauptungen, die Arbeiten für den Verein X._ während seiner Nachtschichten im Hotel Z._ erledigt zu haben, in keiner Weise belegt. Es sei wenig wahrscheinlich, dass ihn das Hotel für Arbeitsstunden bezahlt haben soll, während denen er für den Verein X._ gearbeitet habe; ohne Zustimmung des Hotels wäre ein Verstoss gegen die Treuepflicht vorgelegen. Abgesehen hievon habe es sich bei den X._-Einkommen um ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielte Nebenverdienste im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG gehandelt, weshalb sie bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen seien. Gleiches gelte für die von der Kasse in den Monaten September und Oktober 2000 ausbezahlten Kompensationszahlungen, da sie mangels Arbeitslosigkeit des Versicherten zu Unrecht gewährt worden seien. Demnach habe er in den massgebenden letzten sechs Beitragsmonaten der abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 3ter AVIV) ein durchschnittliches Bruttoeinkommen von Fr. 4700.- erzielt. Da sein Lohn ab 29. Oktober bis 30. November 2000 gleich hoch gewesen sei, sei er ab 29. Oktober 2000 nicht mehr arbeitslos gewesen, weshalb kein Taggeldanspruch bestehe. Per 1. Dezember 2000 habe der Versicherte durch eine Änderungskündigung sein Arbeitspensum beim Hotel auf 80 % reduziert, worauf sein Einkommen Fr. 3760.- plus anteilsmässiger 13. Monatslohn von Fr. 78.35, somit Fr. 3838.35, betragen habe. Als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst gelte nach Art. 37 Abs. 1 AVIV ab 1. Dezember 2000 der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, somit der November 2000, in dem der Beschwerdeführer Fr. 4700.- zuzüglich Anteil 13. Monatslohn von Fr. 97.90, total Fr. 4797.90, verdient habe. Da das von ihm ab 1. Dezember 2000 erzielte Einkommen gleich hoch sei wie das ihm zustehende Taggeld, nämlich 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 AVIG), stehe ihm auch für die Zeit ab 1. Dezember 2000 bis 28. Februar 2001 keine Arbeitslosenentschädigung zu. Die Kasse habe demnach ab 1. Dezember 2001 zu Unrecht eine neue Rahmenfrist eröffnet.
4.2 4.2.1 Fest steht, dass der Versicherte von der Invalidenversicherung seit 1. Dezember 1995 eine halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % und seit 1. Oktober 1996 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 69 % bezog. Mit Verfügung vom 23. Juni 2000 lehnte die IV-Stelle sein Begehren um revisionsweise Herabsetzung der Invalidenrente ab. Die vom Versicherten hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 24. Oktober 2000 ab. Es wird von keiner Seite behauptet, dass die Invalidenrente bzw. der ihr zu Grunde liegende Invaliditätsgrad von 69 % seit dem kantonalen Entscheid vom 24. Oktober 2000 rechtskräftig revidiert worden wäre. Vielmehr führte der Versicherte noch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. August 2001 gegen den kantonalen Entscheid vom 13. Juni 2001 (Verfahren C 245/01) aus, er beziehe diese Invalidenrente weiterhin.
Demnach ist der Versicherte seit 1. Dezember 1995 in rentenbegründendem Ausmass invalid. Bei dieser Sachlage ist er im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG dauernd und erheblich in seiner Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit beeinträchtigt (<ref-ruling> Erw. 3a; ARV 1995 Nr. 30 S. 173 Erw. 3a/aa, 1991 Nr. 10 S. 95 f. Erw. 3b). In solchen Fällen erfolgt die Koordination mit der Invalidenversicherung nicht nur bezüglich der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 2 AVIG, Art. 15 AVIV), sondern auch bezüglich des versicherten Verdienstes (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 40b AVIV) ausgehend vom IV-rechtlich massgebenden Begriff der Erwerbs(un)fähigkeit (ARV 1991 Nr. 10 S. 95 f. Erw. 3b; Urteil K. vom 28. März 2002 Erw. 6b/bb; C 157 + 158/00). Somit ist bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes auf den Grad der Erwerbsfähigkeit von 31 % abzustellen, wie er sich aus der vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen rechtskräftig bestätigten Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung ergibt.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat gestützt hierauf hinsichtlich der ab 29. Oktober 1998 laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug mit Urteil vom 2. April 2003 entschieden, der Umstand, dass der Versicherte ab 1. April 2000 zu 100 % und ab 1. Dezember 2000 zu 80 % als Nachtconcierge im Hotel Z._ gearbeitet habe, habe an seinem Status als Behinderter und damit an der dargelegten Berechnung des versicherten Verdienstes nichts geändert. Gleiches gelte für die Berichte der Dres. med. V._, Oberarzt Forschung, Spital Y._, vom 26. Mai 2000 und S._, Spezialarzt für Chirurgie, vom 11./13. Juni 2001, wonach der Versicherte seit Oktober 1999 zu 100 % bzw. seit 1. Dezember 2000 als Nachtportier zu 80 % arbeitsfähig gewesen sei (nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 9. Juli 1998 Erw. 2, C 88/98). Als Grundlage für die Berechnung des versicherten Verdienstes sei daher das vom Versicherten vor der Arbeitslosigkeit im März 1998 zuletzt erzielte Einkommen von monatlich Fr. 8900.- heranzuziehen. Der ab 1. Januar 2000 zu berücksichtigende versicherte Verdienst betrage somit Fr. 2759.- (31 % von Fr. 8900.-), was zu einer maximal möglichen Arbeitslosenentschädigung von Fr. 2339.50 führe. Der Versicherte sei somit auf Grund des ab 1. April 2000 erzielten Einkommens von monatlich Fr. 4700.- nicht mehr arbeitslos und habe keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Differenzausgleich).
4.2.2 Der Versicherte war demnach seit 1. April 2000 bis zur Neuanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung per 29. Oktober 2000 nicht mehr arbeitslos.
Da sich jedoch trotz seiner Anstellung im Hotel Z._ ab 1. April 2000 und der Arbeit für den Verein X._ in den Monaten Juli, September und Oktober 2000 an seinem Status als Behinderter nichts änderte, ist auch bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes für die Zeit ab 29. Oktober 2000 weiterhin auf die Erwerbsfähigkeit von 31 % und das im März 1998 erzielte Einkommen von Fr. 8900.- abzustellen, was einen versicherten Verdienst von Fr. 2759.- bzw. eine maximal mögliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 2339.50 ergibt. Weil sein Einkommen im Hotel Z._ im fraglichen Zeitraum ab 29. Oktober 2000 bis Ende Februar 2001 höher war (Erw. 4.1 hievor), besteht kein Taggeldanspruch.
Nach dem Gesagten bleibt entgegen der Vorinstanz kein Raum für die Anwendung von Art. 37 Abs. 1 oder Abs. 3ter AVIV. Aber selbst wenn nach Art. 37 Abs. 1 AVIV der letzte Beitragsmonat vor dem 29. Oktober 2000 herangezogen wird, kann der Versicherte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, dass bei der Bemessung des versicherten Verdienstes weder die Einkommen beim Verein X._ noch die zu Unrecht erfolgten Kompensationzahlungen der Kasse von September und Oktober 2000 zu berücksichtigen sind. Demnach stimmt das erzielte Einkommen ab 29. Oktober 2000 mit dem versicherten Verdienst von Fr. 4700.- und dasjenige ab 1. Dezember 2000 mit dem Arbeitslosentaggeld (80 % des versicherten Verdienstes) überein, was ebenfalls einen Taggeldanspruch ausschliesst.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 7. April 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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[]
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ef171c0e-e50a-45c7-9911-2d7147032721
| 2,009 |
it
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Fatti:
A. Il 31 maggio 2005 B._SA, in qualità di locatrice, e A._Sagl, in qualità di conduttrice, hanno concluso un contratto di locazione avente per oggetto un capannone, un box e quattro posteggi, con effetto a partire dal 1° luglio 2005.
Il contratto, di durata indeterminata e disdicibile con un preavviso di 6 mesi per la scadenza del 30 giugno di ogni anno, la prima volta per il 30 giugno 2010, prevedeva una pigione annuale di fr. 29'400.--, pagabile in rate mensili anticipate di fr. 2'450.--.
B. Nonostante i dissapori immediatamente sorti fra le parti in merito ad asseriti difetti dell'ente locato, al mancato versamento del deposito di garanzia e al pagamento irregolare delle pigioni mensili, il rapporto di locazione è continuato sino ai fatti all'origine dell'attuale controversia, risalenti all'aprile 2007.
B.a Il 6 aprile 2007 A._Sagl ha segnalato alla locatrice che in occasione del temporale del 3 aprile precedente si erano verificate abbondanti infiltrazioni d'acqua, precisando che non avrebbe provveduto al pagamento delle pigioni sino all'eliminazione dei difetti dell'ente locato. Il 16 aprile 2007 essa ha ribadito la richiesta tendente alla riparazione del tetto e comunicato alla locatrice di ritenerla responsabile dei danni da lei subiti, quantificati in fr. 60'000.--, visto il rifiuto opposto dall'assicurazione alla sua richiesta d'indennizzo.
B._SA ha risposto il 20 aprile 2007, contestando il contenuto delle citate missive e sollecitando il versamento del deposito di garanzia. Il 26 aprile 2007 essa ha inoltre fissato a A._Sagl un termine di 30 giorni per il pagamento delle pigioni arretrate di febbraio, marzo e aprile 2007, con la comminatoria della disdetta anticipata ai sensi dell'<ref-law> in caso di mancato pagamento.
Con scritto del 22 maggio 2007 A._Sagl ha spiegato di non aver pagato il canone di locazione a causa della mancata eliminazione dei difetti all'origine delle infiltrazioni d'acqua, che le hanno causato un pregiudizio di fr. 60'000.--, e ha dichiarato che a partire dal mese di giugno avrebbe depositato la pigione presso l'Ufficio di conciliazione.
Il 29 maggio 2007 B._SA ha notificato la disdetta del contratto di locazione con effetto al 30 giugno 2007, su modulo ufficiale.
B.b A._Sagl si è quindi rivolta al competente Ufficio di conciliazione in materia di locazione, il 4 giugno 2007, chiedendo l'invalidazione della disdetta o, in subordine, la concessione di una protrazione della locazione di almeno due anni, nonché la condanna della locatrice al risarcimento dei danni subiti a causa dei difetti dell'ente locato.
All'udienza del 26 giugno le parti hanno concordato la liberazione a favore della locatrice del canone depositato per il mese di giugno 2007, così come la competenza della Pretura a decidere sulla contestazione della disdetta e sulla domanda di protrazione della locazione presentata dalla conduttrice, avendo la locatrice preannunciato l'inoltro di un'istanza di sfratto.
B.c Con istanza del 2 luglio 2007 B._SA ha in effetti domandato alla Pretura di Lugano di ordinare lo sfratto di A._Sagl, poiché l'ente locato non era stato riconsegnato entro il termine previsto dalla disdetta.
La conduttrice si è opposta all'istanza di sfratto e ha ribadito le richieste già formulate dinanzi all'Ufficio di conciliazione. Essa ha pure specificato che nella lettera del 22 maggio 2007 aveva espresso la volontà di depositare le pigioni future e compensare le pigioni scadute con la sua pretesa di risarcimento danni, quantificata in fr. 60'000.--. La disdetta notificata immediatamente dopo tale comunicazione sarebbe abusiva e quindi annullabile giusta l'art. 271 segg. CO, siccome data per il motivo ch'essa faceva valere in buona fede pretese derivanti dalla locazione. In via riconvenzionale la conduttrice ha inoltre postulato il risarcimento del pregiudizio patito a causa dell'inadempienza contrattuale della locatrice, la quale non ha mai provveduto a riparare il tetto difettoso, composto da fr. 108'434.85, quale risarcimento per il materiale ferroso e d'acciaio danneggiato dalle infiltrazioni d'acqua, e da fr. 173'300.90, a titolo di risarcimento per l'interruzione dell'attività a seguito della contestata disdetta. In sede di duplica ha poi comunicato la rinuncia alla domanda riconvenzionale - visto che l'<ref-law> esclude una simile domanda nel quadro della procedura speciale per le controversie in materia di locazione di locali di abitazione e commerciali e di affitto - e l'avvenuta introduzione, presso la medesima Pretura, di un'azione tendente al risarcimento danni e alla riduzione della pigione.
Statuendo il 15 luglio 2008, la Pretora, premesso che la sua competenza e il suo potere d'esame si fondano sull'<ref-law>, ha accertato la validità della disdetta notificata il 29 maggio 2007 con effetto a decorrere dal 30 giugno 2007 e ha accolto l'istanza di sfratto, respingendo la domanda di protrazione. In breve, la giudice di prima istanza è giunta alla conclusione che in concreto non sono riunite le condizioni per ammettere l'asserita estinzione del debito per compensazione: l'affermazione della conduttrice secondo la quale essa avrebbe subito un danno di fr. 60'000.-- a causa dei difetti è infatti una mera allegazione di parte, contestata dalla locatrice, che non può dirsi incontestabile. In queste circostanze, non avendo A._Sagl fatto uso della facoltà concessale dall'<ref-law> di depositare le pigioni in attesa dell'eliminazione degli asseriti difetti dell'ente locato, la disdetta per mora nel pagamento delle pigioni appariva giustificata. La giudice ha poi disatteso l'argomento secondo il quale la disdetta sarebbe abusiva e quindi annullabile giusta l'art. 271 e 271a CO, poiché dalla documentazione prodotta non è emerso alcun elemento a sostegno di tale asserzione. Da ultimo, la giudice ha respinto la domanda di protrazione della locazione, l'<ref-law> escludendo espressamente ogni proroga del contratto in caso di disdetta per mora del conduttore.
B.d L'impugnativa interposta dalla soccombente contro questo giudizio è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 15 settembre 2008.
La massima istanza ticinese non solo ha integralmente condiviso le considerazioni formulate dalla prima giudice, ma ha pure aggiunto che la domanda volta all'accertamento dell'abusività della disdetta risulta in ogni caso irricevibile, siccome formulata per la prima volta nel procedimento di sfratto, e non già davanti all'Ufficio di conciliazione.
C. Il 20 ottobre 2008 A._Sagl è insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile volto a ottenere, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame, la modifica della sentenza impugnata nel senso dell'accoglimento del suo appello e, pertanto, dell'accoglimento della contestazione della disdetta con conseguente reiezione dell'istanza di sfratto.
La richiesta tendente al conferimento dell'effetto sospensivo è stata accolta in via supercautelare il 22 ottobre 2008.
Nella risposta del 5 novembre 2008 B._SA ha proposto di respingere sia la domanda di effetto sospensivo sia il ricorso. Contestualmente alla presentazione del suo allegato ha pure chiesto di ordinare alla controparte il versamento di un'adeguata garanzia per spese ripetibili giusta l'<ref-law>, pena il decadimento dell'intera procedura.
L'autorità cantonale ha invece rinunciato a presentare osservazioni.
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Diritto:
1. Prima di chinarsi sul contenuto del ricorso è opportuno evadere la richiesta dell'opponente tendente al versamento di una garanzia per le spese ripetibili.
1.1 L'obbligo - previsto dall'<ref-law> - di fornire garanzie per le spese ripetibili mira ad evitare che la parte convenuta in giudizio affronti delle spese con il rischio di non vederle poi, se del caso, rimborsate, perché la controparte non ha domicilio in Svizzera o è insolvente. Alla parte che, in simili circostanze, insta per il versamento di una garanzia viene così offerta la possibilità di fare l'economia di tali spese, poiché, qualora la garanzia richiesta non venisse prestata in tempo utile, le domande della controparte verranno dichiarate inammissibili, come prescritto dall'<ref-law>. In altre parole, se intende vederne garantito il rimborso, la parte che chiede il versamento di una cauzione non deve acconsentire a tali spese prima di conoscere l'esito della sua richiesta e, nel caso in cui questa dovesse venire accolta, prima della scadenza del termine assegnato alla controparte per procedere al versamento. Ciò presuppone ch'essa non presenti la propria istanza di cauzione contemporaneamente alla risposta e, se necessario, che domandi l'assegnazione di un nuovo termine per inoltrare la risposta al ricorso (<ref-ruling> consid. 1 non pubblicato; <ref-ruling> consid. 2; 79 II 295 consid. 3 pag. 305).
1.2 In concreto, avendo introdotto la richiesta di prestazione di garanzie contestualmente all'allegato di risposta, l'opponente ha implicitamente consentito ad affrontare le spese che chiedeva di garantire.
La sua domanda di garanzie è pertanto divenuta priva di oggetto.
2. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2, 629 consid. 2).
2.1 Dato che il litigio verte sulla validità della disdetta del contratto di locazione stipulato il 30 giugno 2005 e sul diritto della ricorrente di continuare ad occupare i locali commerciali oggetto di tale contratto, si è in presenza di un ricorso rivolto contro una decisione emanata in materia civile (<ref-law>).
2.2 L'autorità chiamata a statuire sullo sfratto e sulla validità della disdetta notificata in applicazione dell'<ref-law> in virtù dell'attrazione di competenza dell'<ref-law> è tenuta, secondo il diritto federale, ad esaminare il litigio con piena cognizione, indipendentemente dalla procedura prevista dal diritto cantonale. La sua decisione ha quindi senz'altro carattere finale ai sensi dell'<ref-law>.
2.3 Interposto tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente in sede cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile di carattere pecuniario, concernente una controversia in materia di diritto della locazione il cui valore litigioso supera fr. 15'000.-- (<ref-law>; sulle modalità del calcolo del valore di causa cfr. <ref-ruling> consid. 1 pag. 386), il ricorso risulta ricevibile, perlomeno sotto questo profilo.
3. Nell'allegato di risposta, l'opponente propone infatti di respingere il ricorso in ordine in quanto carente nella motivazione. Il documento sottoposto al vaglio del Tribunale federale sarebbe infatti la fotocopia, paragrafo per paragrafo, dell'appello inoltrato il 28 luglio 2008. Le argomentazioni dei giudici della seconda istanza - prosegue l'opponente - "non sono state contestate ma semplicemente ignorate dalla ricorrente, la quale persiste ad esporre le proprie inconsistenti lamentele in maniera generica e superficiale".
Il rilievo dell'opponente è pertinente. Eccezion fatta per l'ultimo punto - il n. 4 - nel quale viene invocata la violazione del principio iura novit curia e dell'<ref-law>, il tenore del ricorso in materia civile corrisponde a una parte dell'atto d'appello, pressoché parola per parola. Considerato comunque che il Tribunale d'appello ha aderito alle argomentazioni pretorili le critiche mosse contro il primo giudizio valgono anche contro il secondo. Nella misura in cui sono motivate conformemente ai requisiti esposti qui di seguito, esse possono pertanto venire trattate.
3.1 A norma dell'<ref-law> nell'allegato ricorsuale occorre spiegare in modo conciso i motivi per i quali l'atto impugnato viola il diritto. Se questa condizione è soddisfatta, il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1).
Le esigenze di motivazione quando viene fatta valere la violazione di diritti fondamentali sono più rigorose; il Tribunale federale esamina infatti queste censure solo se il ricorrente le ha debitamente sollevate e motivate, come prescritto dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2). Il campo di applicazione di questa norma corrisponde a quello del precedente ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali e valgono pertanto le regole di motivazione poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (<ref-ruling> consid. 2).
3.2 In linea di principio, il Tribunale federale fonda invece il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); giusta l'<ref-law> può scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (<ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252).
L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere impugnato alle stesse condizioni (<ref-law>); occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>). L'onere di esporre i motivi per i quali queste condizioni sarebbero adempiute spetta alla parte che propone una fattispecie diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata. Qualora venga fatto valere che nel quadro dell'accertamento dei fatti l'autorità cantonale ha violato il divieto dell'arbitrio, sancito dall'<ref-law>, la relativa censura deve ottemperare i requisiti di motivazione posti dall'<ref-law>.
4. La controversia in rassegna verte innanzitutto sulla validità della disdetta del contratto di locazione notificata il 29 maggio 2007 dall'opponente a causa del mancato pagamento delle pigioni di febbraio, marzo e aprile 2007 entro il termine di 30 giorni fissato nella lettera del 26 aprile 2007, con minaccia di disdetta in caso di mancato pagamento.
4.1 Giusta l'<ref-law>, quando, dopo la consegna della cosa, il conduttore sia in mora al pagamento del corrispettivo o delle spese accessorie scaduti, il locatore può fissargli per scritto un termine per il pagamento e avvertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto. Se il conduttore non paga entro il termine fissato, il locatore può, nel caso di locali d'abitazione o commerciali, recedere dal contratto con un preavviso di 30 giorni almeno per la fine di un mese <ref-law>.
In concreto, l'opponente ha proceduto secondo le modalità appena descritte e, non avendo la ricorrente provveduto al pagamento delle pigioni arretrate entro il termine assegnatole il 26 aprile 2007, il 29 maggio 2007 ha disdetto il contratto con effetto al 30 giugno 2007.
4.2 Stando a quanto accertato nella sentenza impugnata, entro il predetto termine di 30 giorni la ricorrente ha però asseverato l'estinzione del debito mediante compensazione (art. 120 seg. CO) con la pretesa di risarcimento per i danni subiti a seguito delle infiltrazioni d'acqua, riconducibili ai difetti dell'ente locato che l'opponente - in contrasto con quanto promesso - non avrebbe eliminato, quantificata in fr. 60'000.--. Dinanzi al Tribunale federale la ricorrente ribadisce di non poter essere considerata in mora con il pagamento delle pigioni, l'eccezione di compensazione dovendo essere accolta.
4.2.1 Il conduttore che riceve una disdetta per mora nel pagamento delle pigioni (<ref-law>) ha il diritto di eccepire l'estinzione del debito per compensazione con un suo credito nei confronti del locatore (<ref-ruling> consid. 6b/bb pag. 248; David Lachat, Le bail à loyer, 2008, n. 3.7 pag. 316; Raymond Bisang et al., Das schweizerische Mietrecht, 3a ed. 2008, n. 17 ad <ref-law>; Peter Higi, in Zürcher Kommentar, n. 15 ad <ref-law>).
4.2.2 Se l'inquilino eccepisce chiaramente la compensazione entro il termine della comminatoria (<ref-law>) e il credito posto in compensazione è dimostrato, non contestato oppure non contestabile - siccome fondato su un riconoscimento di debito o su una decisione giudiziale - la disdetta è inefficace (nulla), non essendo adempiuto il requisito della "mora nel pagamento delle pigioni" (Lachat, op. cit., n. 2.3.5 pag. 671 e n. 2.7 pag. 729; Bisang et al., op. cit., n. 17 e 19 ad <ref-law>; Higi, op. cit., n. 15 ad <ref-law>).
4.2.3 Di principio, a norma dell'<ref-law>, il debitore può opporre la compensazione anche se il suo credito è contestato; in questo caso il giudice deve statuire sull'esistenza del credito invocato, per decidere se la compensazione è possibile (sentenza 4C.212/2006 del 28 settembre 2006 consid. 3; sentenza 4C.295/2001 del 24 gennaio 2002 consid. 2b) rispettivamente, se necessario, deve fissare al debitore un termine per promuovere l'azione dinanzi all'autorità competente (Lachat, op. cit., nota a piè di pagina n. 74 pag. 316).
Come rettamente ritenuto nella sentenza impugnata, tale possibilità è però esclusa quando la pretesa posta in compensazione e contestata dalla controparte consiste in una domanda di riduzione della pigione a causa di difetti dell'ente locato oppure in una domanda di risarcimento danni per difetti dell'ente locato. Al conduttore che si prevale di difetti dell'ente locato, la legge - e segnatamente l'art. 259g segg. CO, lex specialis per rapporto all'<ref-law> - concede infatti la facoltà di depositare la pigione, mentre gli vieta di ridurre rispettivamente trattenere di propria iniziativa la pigione (Lachat, op. cit., n. 4.7 pag. 265, n. 7.4.8 pag. 279; Higi op. cit., n. 17 ad <ref-law>; Bisang et al., op. cit., n. 20 ad <ref-law>). In questo modo il conduttore dispone di uno strumento per indurre il locatore ad adempiere i suoi obblighi contrattuali senza venir meno ai propri ed esporsi al rischio, appunto, di una rescissione del contratto per mora nel pagamento delle pigioni.
4.2.4 Ne discende che la decisione delle autorità giudiziarie ticinesi di negare l'estinzione del debito a carico della ricorrente mediante compensazione con la pretesa di risarcimenti danni vantata in relazione ai difetti dell'ente locato, contestata dalla controparte nella sua esistenza prima ancora che nel suo ammontare, è conforme al diritto federale.
4.3 Questo rende inconferente la censura secondo la quale, ordinando la disgiunzione del procedimento di sfratto da quelli paralleli di risarcimento del danno e di riduzione della pigione, la giudice di primo grado avrebbe impedito alla ricorrente di fornire la prova del proprio credito e, di conseguenza, violato l'art. 9 e l'<ref-law>
4.4 In conclusione, la disdetta per mora nel pagamento delle pigioni notificata il 29 maggio 2007 è valida.
5. Nella denegata ipotesi in cui dovesse venir ammessa la validità della disdetta, la ricorrente insiste nel postularne l'annullamento siccome contraria alle regole della buona fede (art. 271 e 271a CO). A suo modo di vedere la disdetta dovrebbe venir annullata perché manifestamente dettata da una volontà di ritorsione nei suoi confronti, per le pretese da lei in buona fede fatte valere in relazione ai difetti dell'ente locato (<ref-law>). Essa mira inoltre a permettere alla locatrice di sottrarsi all'impegno assunto - anche dinanzi all'Ufficio dei fallimenti - di procedere al risanamento del capannone.
Queste affermazioni sono state disattese dalla giudice di prima istanza, la quale ha stabilito che dalle tavole processuali non è emerso nessun elemento suscettibile di confortare l'asserito carattere abusivo della disdetta. Il Tribunale d'appello non si è invece confrontato con gli argomenti sollevati dalla ricorrente a questo riguardo, avendo essa omesso di invocare l'abusività della disdetta già davanti all'Ufficio di conciliazione, entro 30 giorni dalla sua intimazione (<ref-law>). La ricorrente - hanno osservato i giudici della massima istanza ticinese - ha sì tempestivamente contestato la disdetta, adducendo i motivi che a suo modo di vedere giustificavano il mancato versamento delle pigioni, ma non ha preteso - a quel momento - che la disdetta fosse abusiva né ha accennato a circostanze che avrebbero permesso di giungere a una simile conclusione.
5.1 A mente della ricorrente, invece, anche in assenza di una contestazione esplicita della disdetta siccome abusiva, i giudici cantonali avrebbero dovuto esaminare la questione d'ufficio, sia in virtù del principio iura novit curia sia in considerazione dell'<ref-law>, visto che già dinanzi all'Ufficio di conciliazione essa aveva evidenziato la relazione di casualità esistente fra la segnalazione dei difetti e la notifica della disdetta.
5.2 La critica ricorsuale non è priva di pertinenza. Il richiamo della Corte cantonale alla giurisprudenza del Tribunale Federale (<ref-ruling>) per giustificare la propria decisione non convince, visto che in quel caso la parte conduttrice aveva completamente omesso di contestare la disdetta entro il termine di 30 giorni dalla sua notifica e addotto il carattere abusivo della stessa per la prima volta dinanzi al giudice dello sfratto. La parte che invece, come la ricorrente, adisce l'Ufficio di conciliazione entro il termine di 30 giorni posto dall'<ref-law> chiedendo l'invalidazione della disdetta, non è tenuta a specificare il motivo giuridico di cui si prevale (art. 271 cpv. 1 e art. 271a cpv. 1 CO): basta che esponga chiaramente i fatti su cui fonda la sua richiesta, che se necessario verranno accertati d'ufficio dall'autorità di conciliazione e poi dal giudice in virtù dell'<ref-law> (Lachat, n. 6.4 in fondo pag. 758; Bisang et al., op. cit., n. 22 ad <ref-law>).
5.3 La decisione impugnata merita per contro di essere condivisa laddove evidenzia come, in ogni caso, la ricorrente non abbia accennato dinanzi all'autorità di conciliazione a circostanze che avrebbero permesso di ammettere la natura abusiva della disdetta anticipata del contratto per mancato pagamento delle pigioni.
5.3.1 È vero che anche una disdetta fondata sull'<ref-law> può, in determinate circostanze, risultare abusiva (<ref-ruling> consid. 4a pag. 33). Non va tuttavia dimenticato che, qualora la disdetta sia stata data per mancato pagamento della pigione, il suo annullamento viene ammesso con estremo riserbo, questa misura dovendo restare una ultima ratio (sentenza 4A_361/2008 del 26 settembre 2008 consid. 2.3.2).
Il giudice può annullare la disdetta solamente se questa si rivela inammissibile tenuto conto della giurisprudenza relativa all'abuso di diritto e alla buona fede; come anticipato, la disdetta per mora del conduttore può venir annullata solo se sono realizzate delle condizioni particolari (<ref-ruling> consid. 4a pag. 33). Tale è il caso, ad esempio, se con la comminatoria il locatore ha preteso il pagamento di una somma molto superiore a quella effettivamente dovuta, se il locatore ha minacciato la disdetta senza nemmeno essere sicuro dell'ammontare della propria pretesa, se l'importo rimasto impagato è insignificante, se le pigioni arretrate sono state pagate solo uno o due giorni dopo la scadenza della comminatoria e in precedenza il conduttore ha sempre puntualmente pagato il canone di locazione mensile, oppure se il locatore disdice il contratto lungo tempo dopo la scadenza della comminatoria (DTF citata; sentenza 4C.430/2004 dell'8 febbraio 2005 consid. 3 in SJ 2005 I pag. 310; Lachat, op. cit., n. 2.3.6 pag. 672).
Tocca al destinatario della disdetta allegare e dimostrare ch'essa contravviene alle regole della buona fede e che il motivo invocato dal locatore, il mancato pagamento delle pigioni, è un mero pretesto che nasconde una motivazione abusiva (ATF 120 II 105 consid. 3c). La valutazione del carattere abusivo della disdetta deve riferirsi al momento in cui il locatore manifesta la volontà di porre fine al rapporto contrattuale (sentenza 4C.140/2006 del 14 agosto 2006 consid. 5.1).
5.3.2 In concreto la ricorrente non ha addotto nessuna delle circostanze sopra indicate. Essa si è limitata a sostenere che la disdetta per mora nel pagamento delle pigioni sarebbe in realtà stata notificata a causa della sua richiesta di eliminare i difetti dell'ente locato, alla quale l'opponente non vuole assolutamente dare seguito.
Sennonché il Tribunale federale ha a più riprese spiegato, anche in alcune recenti sentenze, che non vi è nulla di abusivo nella decisione del locatore di rescindere il contratto di un conduttore per il motivo ch'egli non paga più le pigioni e ciò anche qualora fra le parti vi sia - o vi sia stato - un litigio (sentenza 4A_361/2008 del 26 settembre 2008 consid. 2.3.2). La legge stessa, all'<ref-law>, prevede d'altro canto che il divieto di disdetta durante un procedimento di conciliazione o giudiziario in relazione con la locazione (art. 271 cpv. 2 lett. d CO) e nei tre anni susseguenti alla fine di un tale procedimento (art. 271 cpv. 2 lett. e CO) non vale qualora la rescissione del contratto avvenga per mora del conduttore (sentenza 4A_493/2007 del 4 febbraio 2008 consid. 4.1). Non si vede per quale motivo il conduttore che non paga le pigioni dovrebbe beneficiare di un trattamento diverso se si trova in una situazione di conflitto con il locatore al di fuori di un procedimento di conciliazione o giudiziario; a maggior ragione se il litigio verte su asseriti difetti dell'ente locato, visto che la legge, come già ricordato al consid. 4.2.3, offre all'inquilino uno strumento efficace - il deposito delle pigioni (art. 259a e 259g CO) - per spingere il locatore all'eliminazione di tali difetti, o eventualmente ottenere una riduzione del canone di locazione (sentenza 4C.49/2007 del 28 agosto 2007 consid. 3.5).
Anche su questo punto il gravame si rivela quindi infondato.
6. Ne discende l'integrale reiezione del ricorso in materia civile presentato dalla conduttrice.
6.1 Come rettamente deciso dai giudici ticinesi - e non più contestato in questa sede - una protrazione non entra in linea di conto (cfr. <ref-law>), indi per cui la ricorrente è tenuta a lasciare l'ente locato secondo le modalità indicate dalla Pretora nel giudizio emanato il 15 luglio 2008.
6.2 Con l'evasione del gravame la domanda di effetto sospensivo diviene priva d'oggetto.
6.3 Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 2'500.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_004
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Federation
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de
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Sachverhalt:
A.
Die 1963 geborene A._ meldete sich im April 2010 wegen eines Migräneleidens bei der IV-Stelle Luzern zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 31. August 2010 verneinte die Verwaltung einen Leistungsanspruch. Eine von A._ dagegen erhobene Beschwerde hiess das damalige Verwaltungsgericht des Kantons Luzern in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung, insbesondere zur Durchführung einer psychiatrischen Begutachtung und anschliessender Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückwies (Entscheid vom 14. Juli 2011).
Die IV-Stelle nahm ein vom Krankentaggeldversicherer in Auftrag gegebenes psychiatrisches Gutachten zu den Akten. In einem ersten Vorbescheid vom 2. September 2011 stellte sie die Zusprechung einer Viertelsrente in Aussicht, in einem weiteren vom 1. November 2011 die Zusprechung einer halben Rente ab 1. September 2010, einer ganzen vom 1. Dezember 2010 bis 31. März 2011 und einer Viertelsrente ab 1. April 2011. Im Sinne des zweiten Vorbescheids verfügte die IV-Stelle am 10. Januar 2012.
B.
B.a. Beschwerdeweise liess A._ beantragen, die Verfügung vom 10. Januar 2012 sei insoweit aufzuheben, als die ihr ab 1. Dezember 2010 gewährte ganze Rente mit Wirkung ab 1. April 2011 auf eine Viertelsrente reduziert worden sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der IV-Stelle. Die Verwaltung stellte das Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei dahingehend abzuändern, dass der Versicherten im massgebenden Zeitraum überhaupt keine Rente zustehe. Replicando hielt die Versicherte an den gestellten Anträgen fest; eventualiter beantragte sie die Einholung eines Gerichtsgutachtens bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS). Duplicando hielt auch die IV-Stelle an ihrem Rechtsbegehren fest.
B.b. Das Kantonsgericht Luzern ordnete eine bidisziplinäre (neurologische und psychiatrische) Begutachtung durch die MEDAS an. Ein von der Versicherten gegen den vorgeschlagenen psychiatrischen Experten gestelltes Ausstandsbegehren wies es mit Verfügung vom 23. Januar 2013 ab. Die MEDAS erstattete ihr Gutachten am 12. Juni 2013. Die Parteien erhielten Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen, wovon sie Gebrauch machten.
B.c. Am 12. Dezember 2013 kündigte das Kantonsgericht A._ eine mögliche Schlechterstellung (reformatio in peius) an und räumte ihr Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde ein. In ihrem Schreiben vom 27. Januar 2014 hielt A._ an der Beschwerde fest.
B.d. Mit Entscheid vom 10. Februar 2014 wies das Kantonsgericht Luzern die Beschwerde ab. Es änderte die Verfügung vom 10. Januar 2012 dahingehend ab, dass A._ ab 1. Oktober 2010 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat. Des Weitern überband es A._ die Gerichts- und der IV-Stelle die Beweiskosten.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, die Verfügung vom 10. Januar 2012 und der kantonale Entscheid vom 10. Februar 2014 seien aufzuheben. Die IV-Stelle habe ihr ab 1. Oktober 2010 eine halbe Rente auszurichten.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Versicherte aus psychischen Gründen zu 50 % arbeitsunfähig ist und dass sie trotz diesen gesundheitlichen Einschränkungen in der Lage wäre, ein Einkommen von Fr. 18'240.45 zu erzielen (Invalideneinkommen). Streitig und zu prüfen ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde einzig das von der Vorinstanz auf Fr. 34'036.90 festgesetzte Valideneinkommen und der aus dessen Gegenüberstellung mit dem (letztinstanzlich unbestrittenen) Invalideneinkommen resultierende Invaliditätsgrad.
2.2. Für die Ermittlung des Valideneinkommens berücksichtigte die Vorinstanz die von der Versicherten in den Jahren 2005 bis 2008 erzielten, in ihrem Individuellen Konto (IK) verzeichneten Einkommen (2005: Fr. 35'000.-; 2006: Fr. 29'900.-; 2007: Fr. 29'700.-; 2008: Fr. 34'600.-). Diese rechnete sie unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Dienstleistungssektor auf den Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns (2010) hoch und gelangte so zu einem Total von Fr. 136'147.55 (2005: Fr. 35'000.- : 115.4 x 124.2 = Fr. 37'669.-; 2006: Fr. 29'900.- : 117.0 x 124.2 = Fr. 31'740.-; 2007: Fr. 29'700.- : 118.7 x 124.2 = Fr. 31'076.15; 2008: Fr. 34'600.- : 120.5 x 124.2 = Fr. 35'662.40) und einem jährlichen Durchschnittswert von Fr. 34'036.90 (für das Jahr 2010).
2.3. Die Versicherte macht geltend, die Vorinstanz habe ein Valideneinkommen aus dem realen Arbeitsmarkt mit einem Invalideneinkommen aus dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verglichen. Dies verletze den Grundsatz der Einkommensparallelität. Sie stellt sich unter Berufung auf ein der Beschwerde beiliegendes, von Ueli Kieser anlässlich der Novembertagung 2012 zum Sozialversicherungsrecht gehaltenes Referat mit dem Titel "Grundsatz der Parallelität der Einkommensermittlung - Bedeutung und Relevanz" auf den Standpunkt, die dem Valideneinkommen zugrunde zu legenden Einkommen der Jahre 2005 bis 2008 (gemäss IK-Auszug) müssten bei einer Hochrechnung auf das Jahr 2010 mit einem jährlichen Zuschlag von je 5 % (unter Hinweis auf Anton Streit, Die Rentenanpassung - ein aktuelles Thema, in: CHSS 1996 S. 57) berechnet werden. Daraus ergebe sich ein jährlicher Durchschnitt von Fr. 37'961.25 (Fr. 151'845.- : 4). Bei einer Gegenüberstellung mit dem (unbestrittenen) Invalideneinkommen resultiere ein Invaliditätsgrad von gerundet 52 %. Damit habe sie Anspruch auf eine halbe Rente.
3.
3.1. Gemäss Art. 16 ATSG wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.
Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes gemäss Art. 16 ATSG ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher die konkrete Arbeitsmarktlage nicht berücksichtigt (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 70 f.) und dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Er umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von Stellen und der Nachfrage nach solchen. Andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offenhält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (<ref-ruling> E. 4b S. 276; SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 5.1; Ulrich Meyer/Marco Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, S. 357 ff.; Susanne Leuzinger-Naef, Der Einkommensvergleich - Rückblick und Ausblick, in: Validen- und Invalideneinkommen, Ueli Kieser [Hrsg.], 2013, S. 9 ff., 25 ff.; Isabelle Hoop, Ausgeglichener Arbeitsmarkt - was ist die Bedeutung des Kriteriums, in: Validen- und Invalideneinkommen, a.a.O., S. 85 ff.).
3.2. Wie beim Invalideneinkommen handelt es sich auch beim Valideneinkommen um eine hypothetische Grösse, indem nicht auf den - unter Umständen schon länger zurückliegenden - zuletzt tatsächlich erzielten Verdienst abzustellen ist (<ref-ruling> E. 3b S. 314; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 559/04 vom 16. Februar 2005 E. 2.1), sondern darauf, was die versicherte Person im Zeitpunkt des Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre (<ref-ruling> E. 4.1 S. 325; SVR 2011 IV Nr. 55 S. 163, 8C_671/2010 E. 4.5.1; Meyer/Reichmuth, a.a.O., S. 327; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009 [nachfolgend: ATSG-Kommentar], N. 14 zu Art. 16 ATSG). Auf den Lohn, den der Versicherte heute bei seinem ehemaligen Arbeitgeber verdienen würde, kann indessen nicht abgestellt werden, wenn der frühere Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage war, einen der erbrachten Arbeitsleistung entsprechenden Lohn zu bezahlen, indem er beispielsweise eine Pensenerhöhung von 80 auf 100 % nicht entsprechend lohnmässig abzugelten vermochte (SVR 2008 IV Nr. 6 S. 11, 9C_189/2008 E. 3.2 und 4.2).
3.3. Hat eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen wie geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse oder beschränkte Anstellungsmöglichkeiten zufolge Saisonnierstatus ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen bezogen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommen begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführende Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Praxisgemäss wird diese so genannte Parallelisierung der Vergleichseinkommen entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Lohnes oder durch Abstellen auf statistische Werte oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes vorgenommen. Zugrunde liegt dabei die Überlegung, dass bei einer versicherten Person, welche in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeübt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielte, weil persönliche Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichten, nicht anzunehmen ist, dass sie mit gesundheitlicher Beeinträchtigung einen durchschnittlichen Lohn erreichen könnte (<ref-ruling> E. 5.1 S. 300 f. mit Hinweisen; vgl. dazu Meyer/Reichmuth, a.a.O., S. 354 ff.; Ueli Kieser, Die Parallelisierung der Vergleichseinkommen bei der Bestimmung des Invaliditätsgrades, in: Validen- und Invalideneinkommen, a.a.O. [nachfolgend: Parallelisierung], S. 49 ff., 85).
3.4. Wie in der Beschwerde insoweit zutreffend vorgebracht wird, sind das Validen- und das Invalideneinkommen mit Bezug auf den selben Arbeitsmarkt zu bestimmen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 779/03 vom 22. Juni 2004 E. 4.3.4 [schweizerischer Arbeitsmarkt]). Mit anderen Worten ist der bei der Bemessung des Invalideneinkommens zu berücksichtigenden ausgeglichenen Arbeitsmarktlage (Art. 16 ATSG; dazu E. 3.1 hiervor) grundsätzlich auch bei der Festsetzung des Validenlohnes Rechnung zu tragen, wobei hierfür auf die Ergebnisse der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt werden kann (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 559/04 vom 16. Februar 2005 E. 2.1; vgl. auch Meyer/Reichmuth, a.a.O., S. 329; Kieser, Parallelisierung, S. 58 Fn. 26). Ohne Bezugnahme auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwog das damalige Eidg. Versicherungsgericht im Falle eines Versicherten, dessen Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen über mehrere Jahre hinweg keine Lohnerhöhungen gewährt hatte, dass die Annahme, der Arbeitnehmer hätte, wäre er gesund geblieben, keinen Stellenwechsel ins Auge gefasst, nicht als realistisch betrachtet werden könne. Aus diesem Grunde rechtfertige es sich, die Entwicklung des Valideneinkommens nicht nach Massgabe dieser Ausgangslage, sondern unter Berücksichtigung der vom Bundesamt für Statistik ermittelten Nominallohnerhöhung festzusetzen (RKUV 2005 Nr. U 538 S. 112, U 66/02 E. 4.1.1).
4.
4.1. Im hier zu beurteilenden Sachverhalt bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der bescheidene Lohn der Versicherten, mit welchem sie sich über Jahre begnügte, aus konjunkturellen Gründen stagnierte und die Versicherte sich nach einer anderen Beschäftigung umgesehen hätte. Damit liegt eine ganz andere Ausgangslage vor als im Sachverhalt, der dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 66/02 vom 2. November 2004 (RKUV 2005 Nr. U 538 S. 112) zugrunde lag. Abgesehen davon wurde beim damals am Recht stehenden Versicherten zum Ausgleich des rezessionsbedingt tiefen Lohnes einzig eine Lohnverbesserung in der Höhe der statistisch festgelegten Nominallohnentwicklung angerechnet, wie sie auch bei der Beschwerdeführerin Berücksichtigung fand. Die angerechnete Nominallohnentwicklung lag auch im damals zu beurteilenden Fall deutlich unter dem von der Versicherten hier geforderten Wert von 5 %. Ohnehin aber erscheint der von der Versicherten unter Hinweis auf ein Referat von Ueli Kieser (vgl. Kieser, Parallelisierung, S. 61 und DERS., ATSG-Kommentar, N. 14 zu Art. 16 ATSG, je mit Hinweis auf Anton Streit, Die Rentenanpassung - ein aktuelles Thema, CHSS 1996 S. 56 ff., 57) geforderte Zuschlag von 5 % pro Jahr zu pauschal. Denn die in der Publikation von Anton Streit enthaltene Aussage, wonach die Löhne gemessen am BIGA-Lohnindex in der Zeit zwischen 1948 und 1996 um jährlich rund 5 % gestiegen seien, bezieht sich auf Jahre extremer (Lohnentwicklungs-) Dynamik, wie sie für die hier zur Diskussion stehende Zeit nicht behauptet wird und nicht behauptet werden kann. Im Übrigen wird in der von der Beschwerdeführerin propagierten Berechnung die Nominallohnentwicklung quasi doppelt berücksichtigt, indem zu der von der Vorinstanz bereits berücksichtigten Nominallohnentwicklung eine - die Lohnentwicklung und die Teuerung enthaltende - Pauschale von 5 % hinzugeschlagen wird.
4.2. Rechtsprechungsgemäss widerspiegeln die für die Festsetzung des Invaliden- (<ref-ruling> E. 3b/aa und bb S. 76 f.; SVR 2009 IV Nr. 27 S. 75, 9C_93/2008 E. 6.3.2) und des Valideneinkommens (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 559/04 vom 16. Februar 2005 E. 2.1) beizuziehenden statistischen Durchschnittswerte (heute gemäss LSE) die Situation auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. dazu auch <ref-ruling> E. 7.1 S. 596). Nicht anders verhält es sich hinsichtlich des entsprechend der Praxis (vgl. statt vieler: <ref-ruling> E. 3a S. 76) für die Entwicklung des Valideneinkommens zu berücksichtigenden Faktors der Nominallohnsteigerung: Der vom Bundesamt für Statistik publizierte Nominallohnindex ergibt sich ebenfalls aus statistisch erhobenen Löhnen (Daten der Sammelstelle für die Statistik der Unfallversicherung [SSUV]). Er stellt dar, wie sich die statistisch erhobenen Löhne entwickelt haben. Seine Berechnung erfolgt mit Hilfe der Laspeyres-Index-Methode, d.h. mit konstanten Gewichtungskoeffizienten, was die Ermittlung der reinen, von Strukturveränderungen unabhängigen Lohnentwicklung ermöglicht (Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2014 S. 93). Auch der Nominallohnindex gibt damit die Situation auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt wieder.
4.3. Bei dieser Sachlage ist - entgegen den Behauptungen in der Beschwerde - erstellt, dass die Vorinstanz auch seitens des Valideneinkommens der ausgeglichenen Arbeitsmarktlage Rechnung trug, als sie die von der Versicherten in den Jahren 2005 bis 2008 erzielten Einkommen entsprechend der vom Bundesamt für Statistik für den Dienstleistungssektor ausgewiesenen Nominallohnentwicklung auf das Jahr 2010 hochgerechnet hat. Auf diese Weise ermittelte das kantonale Gericht zutreffenderweise ein Valideneinkommen von Fr. 34'036.90, was nach Gegenüberstellung mit dem (letztinstanzlich unbestrittenen) Invalideneinkommen von Fr. 18'240.45 zu einem Invaliditätsgrad von (gerundet) 46 % führt. Die entsprechenden Erwägungen im kantonalen Entscheid sind weder offensichtlich unrichtig noch sonst wie bundesrechtswidrig.
5.
Entsprechend dem Prozessausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. September 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann
|
CH_BGer_009
|
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| null | null | null |
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|
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|
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|
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|
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| 2,004 |
de
|
Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Betreibungsamt Zürich 7 pfändete am 17. November 2003 den Z._ gehörenden Personenwagen, Marke Audi RS6 Avant, Farbe schwarz-met., Stamm-Nr. 136.137.657, erste Inverkehrsetzung 09.02, ca. 50'000 km, Kontrollschild ..., eingelöst und fahrbereit, betreibungsamtlicher Schätzwert Fr. 40'000.--. Die Pfändung erfolgte für die Betreibungen Nr. ... und ... sowie für die Pfändung Nr. .... Am 19. Februar 2004 reichte Z._ gegen die Pfändungsurkunde vom 13. Januar 2004 betreffend die Gruppe Nr. ... beim Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter Beschwerde ein mit dem Antrag, der Audi sei aus der Pfandhaft zu entlassen und "dem Schuldner als Kompetenzgut unter Ausscheidung zu Geschäftszwecken zu überlassen". Mit Zirkulationsbeschluss vom 9. März 2004 trat das Bezirksgericht auf die Beschwerde nicht ein.
Der von Z._ dagegen eingereichte Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Beschluss vom 4. Mai 2004 abgewiesen.
1.2 Mit Eingabe vom 24. Mai 2004 (Postaufgabe: 25. Mai 2004) hat Z._ bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts eingereicht und beantragt im Wesentlichen, diesen wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und den Pfandgegenstand Nr. 03 (Audi Avant) dem Schuldner als Kompetenzgut zu überlassen.
1.2 Mit Eingabe vom 24. Mai 2004 (Postaufgabe: 25. Mai 2004) hat Z._ bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts eingereicht und beantragt im Wesentlichen, diesen wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und den Pfandgegenstand Nr. 03 (Audi Avant) dem Schuldner als Kompetenzgut zu überlassen.
2. Den Akten kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid am 11. Mai 2004 in Empfang genommen hat. Am 12. Mai 2004 hat die 10-tägige Beschwerdefrist für den Weiterzug der Sache an das Bundesgericht zu laufen begonnen (Art. 19 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 1 SchKG). Damit ist die Eingabe des Beschwerdeführers vom 25. Mai 2004 offensichtlich verspätet.
Im Übrigen ist ein Nichtigkeitsgrund im Entscheid des Obergerichts nicht erkennbar. Zudem setzt sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen der oberen Aufsichtsbehörde nicht ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG auseinander (<ref-ruling> E. 2) und bringt neue Tatsachen vor, was unzulässig ist.
Im Übrigen ist ein Nichtigkeitsgrund im Entscheid des Obergerichts nicht erkennbar. Zudem setzt sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen der oberen Aufsichtsbehörde nicht ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG auseinander (<ref-ruling> E. 2) und bringt neue Tatsachen vor, was unzulässig ist.
3. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law> und <ref-law>), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-law>).
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Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin (Y._, vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Graf), dem Betreibungsamt Zürich 7, Minervastrasse 40, Postfach, 8032 Zürich, und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juni 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_010
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|
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|
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| 2,014 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Meilen sprach X._ am 2. September 2011 der sexuellen Nötigung im Sinne von <ref-law> und der mehrfachen sexuellen Handlung mit Kindern im Sinne von <ref-law> schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren im Umfang von 17 Monaten auf. Weiter ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme (verhaltenstherapeutische und deliktsorientierte psychotherapeutische Behandlung) im Sinne von <ref-law> an. Gleichzeitig wurde X._ verpflichtet, Y._ und Z._ zu entschädigen und ihnen eine Genugtuung zu bezahlen.
B.
Auf Berufung von X._ hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich diesen am 3. Juli 2013 vom Vorwurf der sexuellen Nötigung frei (Dispositiv-Ziffer 2). Hingegen bestätigte es den erstinstanzlichen Schuldspruch der mehrfachen sexuellen Handlung mit Kindern (Dispositiv-Ziffer 1). Es verurteilte X._ zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten (Dispositiv-Ziffer 3) und schob den Vollzug im Umfang von 22 Monaten auf, unter Festsetzung einer Probezeit von 2 Jahren (Dispositiv-Ziffer 4). Von der Anordnung einer ambulanten Behandlung (Behandlung psychischer Störungen) wurde abgesehen (Dispositiv-Ziffer 5). Überdies verpflichtete das Obergericht X._, Y._ (Dispositiv-Ziffer 6) und Z._ (Dispositiv-Ziffer 7) zu entschädigen und ihnen eine Genugtuung auszurichten (Dispositiv-Ziffern 8-9).
C.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei mit Ausnahme von Dispositiv-Ziffern 2 und 6 aufzuheben. Die Streitsache sei zur Neubeurteilung resp. geeigneter Veranlassung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an das Bezirksgericht Meilen, eventualiter an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen. Eventualiter sei er im Sinne der vor dem Obergericht des Kantons Zürich gestellten Berufungsanträge zu verurteilen. Er ersucht um aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die Zivilforderungen.
D.
Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Abweisung seiner Beweisanträge und rügt eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. d EMRK; <ref-law>), des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), des Willkürverbots (<ref-law>) und von <ref-law>. Die Vorinstanz habe die ihr angebotenen Beweismittel pauschal und weitgehend unter Verletzung der Begründungspflicht abgewiesen. Zudem habe sie mögliche Entlastungszeugen in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht zugelassen.
1.2.
1.2.1. Aus dem in <ref-law> gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; <ref-law>, <ref-law>). Diese Pflicht bedeutet jedoch nicht, dass sich die urteilende Instanz mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen müsste. Sie kann sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es genügt, wenn sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 5.1 S. 237; <ref-ruling> E. 2.2 S. 83; je mit Hinweisen).
1.2.2. Mit Beweisbeschluss vom 16. November 2012 hiess die Vorinstanz den Beweisantrag auf Aktenbeizug des ersten Gesprächs von Z._ im Kinderspital L._ gut. Die auf Einvernahme diverser Zeugen lautenden Beweisanträge sowie den Beweisantrag betreffend Abklärung des "False Memory Syndroms" bei den Privatklägerinnen wies es begründet ab, wobei es teilweise auf die Begründung der ersten Instanz verwies. Der Beschwerdeführer konnte dem Beweisbeschluss in Verbindung mit dem erstinstanzlichen Entscheid entnehmen, aus welchen Gründen auf die Abnahme weiterer Beweise verzichtet wurde. Die vorinstanzliche Begründung hat es dem Beschwerdeführer erlaubt, sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild zu machen und diesen sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz hat ihre Begründungspflicht nicht verletzt.
2.
2.1. Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Strafbehörden, den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (Gebot der materiellen Wahrheit). Dabei sind die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (vgl. <ref-law>; RIEDO/FIOLKA, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 2 zu <ref-law>). Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>; <ref-law>) räumt dem Betroffenen das Recht ein, erhebliche Beweise beizubringen, mit solchen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörden, die Argumente und Verfahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen und zu prüfen, sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 127; <ref-ruling> E. 3.2 S. 270; je mit Hinweisen). Untersuchungsgrundsatz und rechtliches Gehör verpflichten das Gericht nicht, von Amtes wegen oder auf Antrag hin Beweiserhebungen vorzunehmen, wenn es in willkürfreier Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht mehr geändert (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f.; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; je mit Hinweisen).
2.2. Die Vorinstanz hält die angeklagten Sachverhalte aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers, der Privatklägerinnen, verschiedener Auskunftspersonen und Zeugen sowie von fachärztlichen Erhebungen als erwiesen. Eine Einvernahme der von ihm im Berufungsverfahren als Zeugen benannten Personen hielt es als ungeeignet, das Beweisergebnis in Zweifel zu ziehen.
2.2.1. Da die Ehefrau des Beschuldigten zu den entscheidrelevanten Fragen bereits detailliert einvernommen worden war, gelangte die Vorinstanz zum Schluss, eine erneute Befragung sei nicht erforderlich. Unter diesen Umständen und gestützt auf die gesamte Aktenlage durfte sie willkürfrei zur Überzeugung gelangen, eine nochmalige Befragung der angerufenen Zeugin sei zur Klärung des massgebenden Sachverhalts nicht nötig und deren Aussagen würden an der Würdigung der bereits vorhandenen Beweise nichts ändern. Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht nicht über eine appellatorische Kritik hinaus.
2.2.2. Mit Blick auf die bereits vorhandenen Beweise erachtete die Vorinstanz auch eine erneute Befragung der Mutter sowie eine Einvernahme des jeweiligen Vaters der Privatklägerinnen als nicht notwendig. Sie zeigt mit nachvollziehbaren Gründen auf, weshalb von jenen kein weiterer sachrelevanter Erkenntnisgewinn zu erwarten ist, zumal die angerufene Zeugin anlässlich der polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen bereits eingehend geschildert hatte, wie ihr die jüngere Tochter von den zur Anklage gebrachten Übergriffen erzählte und das Aufdeckungsgespräch der älteren Tochter nicht im Rahmen der Familie erfolgte. Es kann auf die nachvollziehbaren vorinstanzlichen Erwägungen zur Ablehnung des Beweisantrages verwiesen werden. Der Beschwerdeführer vermag nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz bei der antizipierten Beweiswürdigung die massgebenden Gesichtspunkte nicht beachtet hat.
2.2.3. Auch von einer erneuten Befragung der Psychotherapeutin sind gemäss Vorinstanz keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, da diese bereits ausführlich Auskunft erteilt hat über den Zeitraum der Behandlung, die Mitteilung des erfolgten Missbrauchs durch die Mutter der Privatklägerin und das Verhalten des Kindes. Zudem habe die Verteidigung damals darauf verzichtet, Ergänzungsfragen zu stellen. Auch wenn die Vorinstanz nicht zu jedem einzelnen Argument der Verteidigung Stellung bezogen hat (vgl. dazu E. 1.2.1 hievor), liegt in ihrem Vorgehen keine Verletzung der Begründungspflicht vor.
2.2.4. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Abweisung des Antrags auf Befragung der Therapeutin von Z._. Frau Dr. med. A._. hatte im Vorverfahren einen ärztlichen Bericht verfasst, zu welchem der Beschwerdeführer Stellung nehmen konnte. Er legt nicht dar, welche zusätzlichen Erkenntnisse aus einer Befragung gewonnen werden könnten, sondern beschränkt sich mit der allgemeinen Feststellung, dass unter aussagepsychologischen Gesichtspunkten alles unternommen werden müsse, um zu prüfen, ob die Aussagen der beiden Privatklägerinnen stimmen könnten. Darauf ist nicht einzutreten (vgl. <ref-law>).
2.2.5. Da von Dr. med. B._ bereits zwei umfassende Begutachtungen des Beschwerdeführers vorliegen, sah das Obergericht diesbezüglich keinen Anlass für Beweisweiterungen. Auf die Ausführungen im Beschluss vom 16. November 2012 kann verwiesen werden. Indem der Beschwerdeführer ohne nähere Begründung die fachärztliche Diagnose in Frage stellt, vermag er nicht aufzuzeigen, inwiefern der vorinstanzliche Verzicht auf eine Befragung des Gutachters zu beanstanden ist.
2.3. Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK rügt, ist darauf mangels genügender Substanziierung nicht einzutreten.
3.
3.1. Im Zusammenhang mit dem Beizug der Akten des Erstgesprächs vom 10. Dezember 2009 zwischen Frau Dr. phil. C._ und Z._ im zweitinstanzlichen Verfahren gemäss Beschluss vom 16. November 2012 rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1; <ref-law>), auf rechtliches Gehör (<ref-law>), des Willkürverbots (<ref-law>) sowie von <ref-law> und <ref-law>.
3.2. Soweit die Vorbringen des Beschwerdeführers gegen die Strafverfolgungsbehörde und das Bezirksgericht gerichtet sind, ist darauf nicht einzutreten. Anfechtungsgegenstand der Beschwerde an das Bundesgericht bildet der letztinstanzliche kantonale Entscheid (<ref-law>). Das ist vorliegend das Obergericht.
3.3.
3.3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte die Sache zur Durchführung eines korrekten erstinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückweisen müssen. Aufgrund des Beizugs der Akten des Erstgesprächs in einem bereits fortgeschrittenen Stadium des Prozesses sei es ihm nicht mehr möglich gewesen, die Verteidigungsrechte im Rahmen einer Hauptverhandlung vor dem Gesamtgericht zu wahren. Zudem sei das "double-instance"-Prinzip verletzt.
3.3.2. Die Vorinstanz führt aus, die Verteidigungsrechte des Beschuldigten seien mit dem Beizug der Akten zum Erstgespräch rechtsgenügend gewahrt, da die erhobenen Vorwürfe in der Untersuchung umfassend abgeklärt und der Anklageschrift zugrunde gelegt wurden. Dies habe dem Beschuldigten eine umfassende Verteidigung ermöglicht. Zudem würden sich die Aussagen gemäss den neu beigezogenen Akten im Wesentlichen mit denjenigen in der Untersuchung decken. Die Vorinstanz hat damit hinreichend begründet, weshalb die Verteidigungsrechte gewahrt wurden.
3.3.3. Die Berufung nach <ref-law> ist ein reformatorisches Rechtsmittel (BBl 2006 1318). Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil (<ref-law>). Eine Rückweisung an die Vorinstanz drängt sich lediglich auf, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können (<ref-law>). Der Umstand, dass das Berufungsgericht weitere Beweise abnimmt bzw. deren Abnahme für notwendig hält, führt nicht automatisch zur Anwendung von <ref-law>. Die Bestimmung greift nur, wenn die Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart gravierend sind, dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich erscheint. Das Berufungsgericht kann den Sachverhalt neu feststellen und allfällige (punktuelle) Beweisergänzungen selber vornehmen (Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2). Der Charakter der Berufung als ordentliches und vollkommenes Rechtsmittel bringt es mit sich, dass sich die Berufungsinstanz unter Umständen mit neuen Behauptungen und Beweisen zu Tat- und Rechtsfragen auseinandersetzen muss, für deren Beurteilung alsdann nur eine Instanz zur Verfügung steht ( NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, S. 706).
3.3.4. Da die Vorinstanz über eine volle Kognition hinsichtlich aller Sach- und Rechtsfragen verfügt, ist ein allfälliger Verfahrensmangel im Berufungsverfahren heilbar (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 197 mit Hinweisen). Die Heilung eines Verfahrensmangels bewirkt per se keine unzulässige Verkürzung des Instanzenzuges (<ref-ruling> E. 5d mit Hinweis).
3.4.
3.4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Parteien nach der Einholung der Akten bezüglich des Erstgesprächs keine Gelegenheit gegeben, weitere Beweisanträge zu stellen. Darin erblickt er eine Verletzung von <ref-law>.
3.4.2. Gemäss <ref-law> beruht das Rechtsmittelverfahren auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind. Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise (<ref-law>).
Nach <ref-law>, der auch im Berufungsverfahren Anwendung findet (<ref-law>), erhebt das Gericht neue und ergänzt unvollständige Beweise (Abs. 1). Nach <ref-law> gibt das Gericht den Parteien vor Abschluss des Beweisverfahrens Gelegenheit, weitere Beweisanträge zu stellen.
3.4.3. Im Berufungsverfahren sind die Beweisanträge bereits in der Berufungserklärung anzugeben (<ref-law>). Weil das Rechtsmittelverfahren auf den im Vor- und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhobenen Beweisen beruht (vgl. <ref-law>), hat das Gericht die Parteien nicht nach <ref-law> zur Nennung von Beweisen aufzufordern. Dies gilt grundsätzlich auch für den Fall, dass dieses selbst Beweisabnahmen vornimmt (<ref-law>; vgl. dazu SCHMID, a.a.O., Rz. 1566 S. 701; vgl. auch MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénal suisse, 2011, N. 3 zu <ref-law>, wonach <ref-law> <ref-law> vorgeht ). Eine Verletzung von <ref-law> liegt nicht vor, zumal der Beschwerdeführer im Rahmen der schriftlichen Stellungnahme Gelegenheit hatte, sich zu den neuen Beweisen zu äussern und allfällige Beweise zu nennen.
3.5.
3.5.1. Der Beschwerdeführer rügt, er habe erst nach der Berufungs-verhandlung vom 16. November 2012 Einsicht in die Akten über das Erstgespräch im Kinderspital erhalten. Die zugestellten Unterlagen enthielten erhebliche Unklarheiten und Widersprüche, welche erstmals mit Eingabe vom 18. Februar 2013 hätten aufgezeigt werden können.
3.5.2. Mit Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2012 wurden dem Beschwerdeführer die neuen Unterlagen zur Stellungnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 18. Februar 2013 machte die Verteidigung von ihrem Recht zur Stellungnahme Gebrauch. Zudem wurde dieser die CD der Aufzeichnung des Erstgesprächs im Kinderspital ausgehändigt. Am 30. Mai 2013 wurde dazu Stellung genommen. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein soll. Die Vorinstanz hat seine schriftlichen Äusserungen im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt und sich im angefochtenen Entscheid eingehend mit seinen Einwänden auseinandergesetzt. Auf die vorinstanzlichen Ausführungen zur angeblich mangelnden Aufmerksamkeit als Motiv für eine falsche Aussage kann ebenso verwiesen werden wie auf die Erwägungen zum E-Mail der Privatklägerin und zu deren Angaben bezüglich der zeitlichen Verhältnisse. Inwiefern die Begründung willkürlich sein könnte, ist nicht zu sehen.
3.5.3. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung war eine Heilung allfälliger Verfahrensmängel auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dem Gericht keine vollständige Transkription des Inhalts der CD mit dem Erstgespräch zur Verfügung stand. Ein Entscheid aufgrund unvollständiger Akten liegt nicht vor, wenn die Transkription für das Gericht nachvollziehbar ist. Dabei genügt es, wenn der Vorinstanz das Tondokument vorlag und die Äusserungen der Privatklägerin abgehört werden konnten. Das Fehlen einer vollständigen Abschrift der Tonaufzeichnungen verletzt somit weder den Anspruch auf rechtliches Gehör noch andere verfahrensrechtliche Garantien.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung und rügt eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK; <ref-law>), des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), des Willkürverbots (<ref-law>) und von <ref-law>, von Art. 47 sowie von <ref-law>. Die Vorinstanz verstosse gegen das Verbot der "reformatio in peius", begründe die Strafe ungenügend und sei bei der Strafzumessung willkürlich vorgegangen. Sie hätte eine mildere Strafe aussprechen müssen, da sie ihn im Berufungsverfahren vom Vorwurf der sexuellen Nötigung freigesprochen habe.
4.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (<ref-ruling> E. 5.4 ff. S. 59 mit Hinweisen). Es greift in den Ermessensspielraum des Sachgerichts nur ein, wenn dieses den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreiten oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6 S. 60; <ref-ruling> E. 5.3.1 S. 134; je mit Hinweisen). Nach <ref-law> hat der Richter, sofern er sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzulegen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 20).
Die Vorinstanz hat auch zu begründen, weshalb sie trotz (teilweisem) Freispruch die gleiche Strafe ausspricht wie die erste Instanz (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4 S. 397; Urteile 6B_260/2008 vom 10. Oktober 2008 E. 2.4; 6P.7/2007, 6S.23/2007 vom 4. Mai 2007 E. 9.1; WIPRÄCHTIGER/ECHLE, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013 N. 7 zu <ref-law>).
4.3. Die Vorinstanz verweist für die Strafzumessung weitgehend auf die Ausführungen der ersten Instanz. Sie geht wie diese von einem insgesamt mittelschweren Verschulden aus, verneint eine verminderte Zurechnungsfähigkeit, setzt die dem Verschulden angemessene Freiheitsstrafe auf 36 Monate fest und nimmt für das Teilgeständnis eine Reduktion von zwei Monaten vor, sodass sie auf eine Freiheitsstrafe von 34 Monaten gelangt. Die Vorinstanz übersieht dabei jedoch, dass das Bezirksgericht von einer hypothetischen Einsatzstrafe für das schwerste Delikt, die sexuelle Nötigung, von 24 Monaten ausgegangen war, diese wegen der zusätzlichen sexuellen Handlungen mit Kindern auf 36 Monate erhöht und in Berücksichtigung des Teilgeständnisses wieder auf 34 Monate reduziert hatte.
Mit dem Freispruch von der Anklage der sexuellen Nötigung hat sich die Ausgangslage für die Strafzumessung entscheidend verändert. Für die Festsetzung der hypothetischen Einsatzstrafe ist nicht mehr von einem Strafrahmen bis zu zehn Jahren (vgl. <ref-law>), sondern nur noch von einem solchen bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (vgl. <ref-law>) auszugehen. Die Vorinstanz kann deshalb nicht mehr ohne Weiteres auf die erstinstanzlichen Strafzumessungskriterien verweisen. Zumindest hätte sie eingehend begründen müssen, weshalb sie unter Berücksichtigung des um die Hälfte reduzierten Strafrahmens die von der ersten Instanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 34 Monaten nach wie vor als angemessen erachtet, zumal jene die Einsatzstrafe ausdrücklich "im oberen Bereich des unteren Drittels" des für die sexuelle Nötigung vorgesehenen Strafrahmens angesetzt hatte. Mit dem Teilfreispruch wurde aber dieses "untere Drittel" gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil von 3 1 /3 auf 1 2 /3 Jahre reduziert. Die Strafzumessung durch die Vorinstanz erweist sich unter diesen Umständen als nicht nachvollziehbar (vgl. <ref-law>). Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur neuen Festsetzung und Begründung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, er sei im Sinne der vor Vorinstanz gestellten Berufungsanträge zu verurteilen. In der Beschwerdeschrift hält er dazu fest, der Eventualantrag werde für den Fall gestellt, dass das Bundesgericht einen reformatorischen Entscheid in Betracht ziehe.
In der Begründung der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Verweisungen auf andere Rechtsschriften reichen nach ständiger Praxis des Bundesgerichts nicht aus (<ref-ruling> E. 3.2 S. 399 mit Hinweisen). Mangels Begründung in der Beschwerdeschrift ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten.
6.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und im Übrigen abzuweisen. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Der unterliegende Beschwerdeführer hat in diesem Umfang die Kosten zu tragen (<ref-law>). Der Kanton Zürich hat ihm eine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).
7.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos geworden.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und im Übrigen abgewiesen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2013 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Hofer
|
CH_BGer_006
|
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| 2,007 |
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die am 26. Januar 2005 verstorbene B.X._ sel. ist für die Staats- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer 2001 je mit einem steuerbaren Einkommen von 40'000 Franken veranlagt worden. Am 23. September 2005 eröffnete das Kantonale Steueramt Zürich ein Nachsteuerverfahren gegen den Bruder der Verstorbenen, A.X._, der testamentarisch zum Alleinerben bestimmt worden war. Mit Verfügung vom 29. Juni 2006 verpflichtete das Steueramt den Erben, für die direkte Bundessteuer 2001 eine Nachsteuer in der Höhe von 39'721.55 Franken und für die Staats- und Gemeindesteuern 2001 eine solche von 83'349.60 Franken zu bezahlen. Nach erfolglosem Einspracheverfahren gelangte A.X._ mit zwei Beschwerden - eine betreffend die direkte Bundessteuer und eine betreffend die Staats- und Gemeindesteuern - an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheiden vom 15. November 2006 schützte dieses die streitigen Nachsteuerveranlagungen.
1. Die am 26. Januar 2005 verstorbene B.X._ sel. ist für die Staats- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer 2001 je mit einem steuerbaren Einkommen von 40'000 Franken veranlagt worden. Am 23. September 2005 eröffnete das Kantonale Steueramt Zürich ein Nachsteuerverfahren gegen den Bruder der Verstorbenen, A.X._, der testamentarisch zum Alleinerben bestimmt worden war. Mit Verfügung vom 29. Juni 2006 verpflichtete das Steueramt den Erben, für die direkte Bundessteuer 2001 eine Nachsteuer in der Höhe von 39'721.55 Franken und für die Staats- und Gemeindesteuern 2001 eine solche von 83'349.60 Franken zu bezahlen. Nach erfolglosem Einspracheverfahren gelangte A.X._ mit zwei Beschwerden - eine betreffend die direkte Bundessteuer und eine betreffend die Staats- und Gemeindesteuern - an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheiden vom 15. November 2006 schützte dieses die streitigen Nachsteuerveranlagungen.
2. Am 11. Januar 2007 hat Rechtsanwalt Y._ als Vertreter von B.X._ sel. bzw. ihres Erben beim Bundesgericht zwei Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingereicht, mit denen er sinngemäss die Aufhebung der beiden Verwaltungsgerichtsentscheide betreffend die Nachsteuern 2001 beantragt.
Mit Schreiben vom 16. Januar 2007 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts Rechtsanwalt Y._ bzw. dem von diesem beauftragten Steuerberater - unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall - Frist bis zum 26. Januar 2007 angesetzt, um eine Vollmacht des Erben A.X._ einzureichen. In seinem Antwortschreiben vom 18. Januar 2007 erklärte Rechtsanwalt Y._, selbständig - als Willensvollstrecker - für den Nachlass Beschwerde führen zu wollen; die vom Steuerberater gewählte Parteibezeichnung (B.X._ sel., Gesuchstellerin) sei ungenau und entsprechend anzupassen. Eine Vollmacht des Erben legte Rechtsanwalt Y._ nicht vor.
Mit Schreiben vom 16. Januar 2007 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts Rechtsanwalt Y._ bzw. dem von diesem beauftragten Steuerberater - unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall - Frist bis zum 26. Januar 2007 angesetzt, um eine Vollmacht des Erben A.X._ einzureichen. In seinem Antwortschreiben vom 18. Januar 2007 erklärte Rechtsanwalt Y._, selbständig - als Willensvollstrecker - für den Nachlass Beschwerde führen zu wollen; die vom Steuerberater gewählte Parteibezeichnung (B.X._ sel., Gesuchstellerin) sei ungenau und entsprechend anzupassen. Eine Vollmacht des Erben legte Rechtsanwalt Y._ nicht vor.
3. Mit der Nachsteuerverfügung vom 29. Juni 2006 wurden "die Erben der B.X._ [...], nämlich: A.X._" ins Recht gefasst, wobei die Verfügung dem Willensvollstrecker Rechtsanwalt Y._ - bzw. dem von diesem beauftragten Steuerberater - als Vertreter des Erben eröffnet wurde. Gleich verhielt es sich mit dem Einspracheentscheid vom 14. August 2006 und insbesondere auch mit den hier angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheiden. Demnach war der Erbe zunächst Verfügungsadressat und später Partei des Rechtsmittelverfahrens, während der Willensvollstrecker bloss als Vertreter des Erben aufgetreten ist. Bei diesen Gegebenheiten ist unerheblich, dass dem Willensvollstrecker - kraft seines Amtes - an sich auch selber Parteistellung zukommen könnte (grundlegend: <ref-ruling> E. 3 S. 133 ff.). Nach dem Gesagten hat er hier als blosser Vertreter des Erben gehandelt und kann nicht plötzlich vor Bundesgericht in eigenem Namen auftreten, zumal dies einem unzulässigen Parteiwechsel gleichkäme. Mithin ist androhungsgemäss auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG nicht einzutreten.
3. Mit der Nachsteuerverfügung vom 29. Juni 2006 wurden "die Erben der B.X._ [...], nämlich: A.X._" ins Recht gefasst, wobei die Verfügung dem Willensvollstrecker Rechtsanwalt Y._ - bzw. dem von diesem beauftragten Steuerberater - als Vertreter des Erben eröffnet wurde. Gleich verhielt es sich mit dem Einspracheentscheid vom 14. August 2006 und insbesondere auch mit den hier angefochtenen Verwaltungsgerichtsentscheiden. Demnach war der Erbe zunächst Verfügungsadressat und später Partei des Rechtsmittelverfahrens, während der Willensvollstrecker bloss als Vertreter des Erben aufgetreten ist. Bei diesen Gegebenheiten ist unerheblich, dass dem Willensvollstrecker - kraft seines Amtes - an sich auch selber Parteistellung zukommen könnte (grundlegend: <ref-ruling> E. 3 S. 133 ff.). Nach dem Gesagten hat er hier als blosser Vertreter des Erben gehandelt und kann nicht plötzlich vor Bundesgericht in eigenem Namen auftreten, zumal dies einem unzulässigen Parteiwechsel gleichkäme. Mithin ist androhungsgemäss auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG nicht einzutreten.
4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren dem Willensvollstrecker aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 u. Abs. 6 OG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Willensvollstrecker auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Willensvollstrecker auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Steueramt Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. März 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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it
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Fatti:
A. E.E._ e F.E._ sono proprietari del fondo edificato part. n. 41 di Rovio, situato su un terreno in pendio e confinante a valle anche con la particella n. 45 di proprietà di A.A._, B.A._, C.A._ e D._.
L'8 marzo 2005 i proprietari E._ hanno presentato al Municipio di Rovio una domanda di costruzione per edificare lungo il confine a valle del loro fondo un muro di sostegno in cemento armato. Il progetto prevedeva che il manufatto fosse alto da 0,35 m all'estremità ovest a 2,64 m all'estremità est. I confinanti A._ si sono opposti alla domanda, contestando l'opera essenzialmente per quanto riguarda la sua altezza. Con decisione del 19 settembre 2005 il Municipio ha sostanzialmente accolto l'opposizione, rilasciando la licenza edilizia alla condizione che il muro non superasse l'altezza di 1,50 m.
B. Rilevato che l'opera realizzata non era conforme a quanto autorizzato, il Municipio ha impartito agli istanti un termine per presentare una domanda di costruzione a posteriori. La nuova domanda è stata introdotta il 30 maggio 2007 e dal relativo piano di costruzione risulta che il muro sarebbe alto 1,65 m alla sua estremità orientale. I vicini hanno presentato un'ulteriore opposizione, che il Municipio ha tuttavia respinto il 17 ottobre 2007, rilasciando contestualmente la licenza edilizia in sanatoria. L'Esecutivo comunale al riguardo ha richiamato l'art. 10 cpv. 2 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR), secondo cui, dove la situazione altimetrica del terreno lo richiedesse, i muri di sostegno possono essere alti fino a 3 m dal terreno sistemato.
C. Gli opponenti hanno allora adito il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, che con risoluzione del 12 febbraio 2008 ha accolto il ricorso e annullato la licenza edilizia. Il Governo ha rilevato che l'altezza del muro di sostegno raggiungeva 2,25 - 2,40 m e che la pendenza del fondo non era tale da imporre, per consentire l'edificazione del fondo, l'erezione di muri alti più di 1,50 m.
D. Con sentenza del 9 dicembre 2008 il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto un ricorso degli istanti in licenza, annullando la risoluzione governativa e confermando l'autorizzazione rilasciata dal Municipio. Secondo la Corte cantonale, il muro effettivamente realizzato supererebbe di poco, soltanto in prossimità della sua estremità est, l'altezza di 1,50 m e potrebbe essere autorizzato sulla base dell'art. 10 cpv. 2 NAPR.
E. A.A._, B.A._, C.A._ e D._ impugnano questa sentenza dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico, chiedendo di annullarla e di annullare contestualmente la licenza edilizia. In via subordinata postulano il rinvio degli atti alla Corte cantonale perché completi l'istruttoria e si pronunci nuovamente sulla causa. I ricorrenti fanno valere l'accertamento manifestamente inesatto e incompleto dei fatti, nonché la violazione degli art. 9 e 29 Cost.
F. La Corte cantonale si riconferma nella sua sentenza. Il Consiglio di Stato e il Municipio di Rovio si rimettono al giudizio del Tribunale federale, mentre gli istanti in licenza postulano la reiezione del gravame.
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Diritto:
1. 1.1 Presentato tempestivamente contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, che ha sostanzialmente confermato il rilascio di una licenza edilizia fondata sul diritto pubblico, il ricorso in materia di diritto pubblico è di massima ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d, 90 e 100 cpv. 1 in relazione con l'art. 46 cpv. 1 lett. c LTF.
1.2 I ricorrenti hanno partecipato al procedimento in sede cantonale. Quali proprietari di un fondo confinante con quello oggetto dell'intervento edilizio sono particolarmente toccati dalla decisione impugnata ed hanno un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica. La loro legittimazione a ricorrere giusta l'<ref-law> è pertanto data (cfr. <ref-ruling> consid. 1.3).
2. 2.1 I ricorrenti rimproverano alla Corte cantonale, tenuta ad accertare d'ufficio i fatti, di non avere eseguito alcuna istruttoria allo scopo di stabilire l'altezza del muro effettivamente realizzato, basandosi esclusivamente su una propria interpretazione delle fotografie prodotte dalle parti.
2.2 Secondo l'<ref-law>, i ricorrenti possono censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento. Per essere manifestamente inesatto, e quindi arbitrario, il criticato accertamento deve risultare chiaramente insostenibile, in evidente contrasto con la fattispecie, fondato su una svista manifesta o contraddire in modo urtante il sentimento di giustizia e di equità (<ref-ruling> consid. 2.1, 129 I 173 consid. 3.1, 8 consid. 2.1 e rinvii).
2.3 La Corte cantonale ha ritenuto che il muro realizzato supera l'altezza di 1,50 m in misura limitata e unicamente in prossimità della sua estremità orientale. Non ne ha tuttavia concretamente stabilito l'altezza effettiva, esponendo una misurazione oggettiva basata su dati certi, che permettesse di verificarne la corrispondenza con la domanda di costruzione a posteriori. Né ha specificato quali sono i punti determinanti per calcolarla, precisando, in particolare a livello del terreno, da dove esattamente occorreva partire. Essa si è essenzialmente fondata sulle fotografie prodotte dalle parti, prive di qualsiasi scala o misurazione oggettiva, procedendo poi per deduzioni difficili da seguire e comunque non fondate su accertamenti precisi. In particolare, la precedente istanza ha dedotto dalle fotografie che il cassero in legno utilizzato per l'edificazione del muro sarebbe stato formato da due pannelli normalizzati, larghi 0,50 m ognuno, completati alla base e alla sommità da altre tavole larghe complessivamente quanto un ulteriore pannello. Premesso che la pretesa larghezza di 0,50 m del pannello utilizzato non risulta da uno specifico accertamento, né può essere ritenuta notoria, il calcolo dell'altezza del muro fondato sulle tracce lasciate nel cemento armato dalle tavole in legno risulta manifestamente approssimativo e superficiale. A maggior ragione ove si consideri che il progetto della domanda di costruzione a posteriori, indicante un'altezza dell'opera di 1,65 m in corrispondenza della sua estremità orientale, deve riprodurre la situazione effettiva e deve quindi potere essere verificato. Un accertamento puntuale dell'altezza, in particolare riguardo al livello del terreno da cui deve essere misurata, si giustificava pure alla luce delle contestazioni sollevate dagli opponenti e per il fatto che il Consiglio di Stato l'aveva addirittura considerata superiore ai 2,20 m. L'imprecisata altezza di poco superiore a 1,50 m è quindi stata rilevata dalla Corte cantonale in modo arbitrario, senza eseguire inappuntabili accertamenti sulla base della situazione di fatto.
3. 3.1 Secondo i ricorrenti, il Municipio di Rovio avrebbe applicato l'art. 10 cpv. 2 NAPR arbitrariamente, omettendo di esaminare le condizioni poste dalla norma, in particolare per quanto concerne la situazione altimetrica del terreno. Confermando la decisione municipale, la Corte cantonale avrebbe quindi negato a torto un abuso del potere di apprezzamento da parte dell'autorità comunale.
3.2 Anche questa censura è fondata. L'art. 10 cpv. 2 NAPR prevede in effetti che, dove la situazione altimetrica del terreno lo richieda, i muri di sostegno o di controriva possono avere un'altezza massima di 3 m dal terreno sistemato. Rilasciando il 17 ottobre 2007 la licenza edilizia in sanatoria, il Municipio ha semplicemente richiamato questa disposizione, adducendo in modo generico che la situazione altimetrica del fondo part. n. 41 avrebbe giustificato la costruzione del manufatto, il quale sarebbe conforme al diritto siccome alto meno di 3 m. L'Esecutivo comunale non ha tuttavia addotto alcunché riguardo alle caratteristiche concrete del terreno, contraddicendo peraltro in modo manifesto la sua precedente decisione del 19 settembre 2005, con la quale aveva negato la possibilità di un aumento dell'altezza in applicazione dell'art. 10 cpv. 2 NAPR, poiché volto unicamente ad incrementare la superficie pianeggiante del fondo. Dal canto suo, la Corte cantonale ha ritenuto sostenibile la soluzione adottata dal Municipio, confermando il rilascio della licenza edilizia in sanatoria sulla base di un'argomentazione inconferente, fondata sull'inclinazione del terreno da est ad ovest, in corrispondenza della lunghezza del muro, e sull'esigenza di mantenerne orizzontale la sommità. Essa non si è per contro espressa sulla "situazione altimetrica del terreno" ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 NAPR, confrontandosi con le caratteristiche concrete del pendio, segnatamente per quanto concerne la pendenza della particella n. 41 sull'asse nord-sud. Trattandosi di un muro di sostegno, destinato quindi a sorreggere un terrapieno, la situazione altimetrica determinante si riferisce infatti essenzialmente al dislivello del terreno a monte del manufatto. L'autorità comunale e la Corte cantonale hanno quindi manifestamente disatteso la portata della citata disposizione, incorrendo nell'arbitrio.
4. 4.1 Ne segue che il ricorso deve essere accolto e la decisione impugnata annullata. Gli atti sono rinviati alla Corte cantonale affinché siano eseguiti più precisi accertamenti sulle caratteristiche della costruzione litigiosa e si pronunci nuovamente sulla causa con una motivazione esauriente, segnatamente per quanto riguarda l'eventuale applicabilità dell'art. 10 cpv. 2 NAPR.
4.2 Le spese seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico degli istanti in licenza (<ref-law>), che rifonderanno ai ricorrenti un'indennità per ripetibili della sede federale (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico di F.E._ e E.E._, che rifonderanno ai ricorrenti un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. X._, geb. 3. März 1991, stammt nach eigenen Angaben aus Bangladesch. Er reiste am 25. Juli 2002 zusammen mit seiner Mutter und seinem Bruder illegal in die Schweiz ein und stellte am Folgetag ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration (BFM) lehnte dieses am 3. Mai 2004 ab und wies sowohl X._ als auch dessen Mutter und Bruder aus der Schweiz weg. Es setzte ihnen für die Ausreise aus der Schweiz Frist bis zum 28. Juni 2004. Die gegen diese Verfügung erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. X._ hat die Schweiz bis heute nicht verlassen.
Am 13. Oktober 2008 wurde X._ vom Migrationsdienst des Kantons Bern in Ausschaffungshaft genommen. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2008 bestätigte das Haftgericht III Bern-Mittelland die Anordnung der Ausschaffungshaft für die Zeit bis zum 12. Januar 2009.
B. Gegen den Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland führt X._ mit Eingabe vom 29. Oktober 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und er sei aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Am 17. November 2008 reichte der Beschwerdeführer eine ergänzende Eingabe ein.
Das Haftgericht III Bern-Mittelland und der Migrationsdienst des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das BFM verzichtet in seiner Vernehmlassung auf einen Antrag.
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Erwägungen:
1. 1.1 Auf die Beschwerde kann eingetreten werden, da sie unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von einer durch die Entscheidung besonders berührten Partei mit einem schutzwürdigen Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (<ref-law>) eingereicht wurde. Sie richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (<ref-law>) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (<ref-law>). Keine der in <ref-law> erwähnten Ausnahmen ist anwendbar.
1.2 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen.
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, welcher die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die qualifizierten Voraussetzungen gemäss <ref-law> gegeben sind. Andernfalls kann ein von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten abweichender Sachverhalt nicht berücksichtigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140).
2. 2.1 Zu prüfen ist, ob das Haftgericht III Bern-Mittelland die Voraussetzungen für die Anordnung der Ausschaffungshaft zu Recht bejaht hat. Im angefochtenen Entscheid führt die Vorinstanz aus, es bestehe beim Beschwerdeführer Untertauchensgefahr. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass dieser einerseits falsche Angaben zu seiner Nationalität gemacht habe, und andererseits auch der Verdacht bestehe, der Beschwerdeführer handle mit Betäubungsmitteln. Zudem sei er mittel- und obdachlos und habe auch zu erkennen gegeben, dass er nicht zurück in sein Heimatland wolle. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Vorhalte vollumfänglich.
2.2 Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG (SR 142.20) in Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will. Gemäss dieser Bestimmung ist dies insbesondere dann der Fall, wenn die Person ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG sowie Artikel 8 Abs. 1 lit. a oder Art. 8 Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) nicht nachkommt. Art. 90 AuG besagt, dass die Ausländerinnen und Ausländer insbesondere verpflichtet sind, zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu machen (lit. a), die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einzureichen oder sich darum bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen (lit. b) und Ausweispapiere zu beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitzuwirken (lit. c). Gemäss <ref-law> sind Asylsuchende verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken und insbesondere ihre Identität offen zu legen. <ref-law> statuiert darüber hinaus die Verpflichtung, nach Vorliegen eines vollziehbaren Wegweisungsentscheides bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken.
2.3 Das Haftgericht III Bern-Mittelland hat ausgeführt, es sei zur Zeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht wie von ihm angegeben aus Bangladesch stamme, sondern vielmehr indischer Staatsangehöriger sei. Die Vorinstanz stützt sich dabei auf Erkenntnisse des BFM, welche wiederum auf entsprechenden Informationen der Behörden von Bangladesch, Abklärungen durch Vertrauensanwälte in Bangladesch und Indien sowie auf Aussagen von mehreren Drittpersonen beruhen. Der Beschwerdeführer zeigt nicht substantiiert auf, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sein soll; vielmehr beschränkt er sich auf ein blosses Bestreiten seiner indischen Staatsangehörigkeit, was für eine Sachverhaltsrüge gemäss <ref-law> und <ref-law> nicht genügt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255).
Der Beschwerdeführer machte in diesem Zusammenhang eventualiter geltend, das BFM und der Migrationsdienst des Kantons Bern hätten das Beschleunigungsgebot verletzt, indem sie nach Erhalt der Information der Behörden von Bangladesch über seine Staatsangehörigkeit keinerlei Bemühungen unternommen hätten, indische Reisepapiere zu beschaffen. Diese Rüge geht fehl: Der Vernehmlassung des BFM kann entnommen werden, dass dieses die betreffende Auskunft am 29. April 2008 erhielt und am 11. Juni 2008 Vertrauensanwälte sowohl in Bangladesch als auch in Indien eingesetzt hat, um weitere Informationen erhältlich zu machen; es begründet sein Vorgehen damit, dass die indische Vertretung in der Schweiz nur dann in der Lage sei, ein Ersatzreisedokument auszustellen, wenn die Herkunft und Identität der betroffenen Person zweifelsfrei feststünden. Nach Erhalt der ersten Abklärungsergebnisse am 19. August bzw. 11. September 2008 wurden am 19. September 2008 weitere Abklärungen via Vertrauensanwalt in Indien in Auftrag gegeben, deren Ergebnisse dem BFM am 6. November 2008 zugingen. Von einer Verletzung des Beschleunigungsgebots kann bei dieser Sachlage keine Rede sein.
Auch die in der ergänzenden Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. November 2008 behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht zu erkennen: Der Beschwerdeführer rügt, dass ihm der Bericht des Vertrauensanwaltes aus Indien nie zugestellt worden sei. Es wäre dem Beschwerdeführer jedoch freigestanden, beim BFM bzw. beim Migrationsdienst des Kantons Bern um Einsicht in die ihn interessierenden Akten zu ersuchen. Dass ihm eine solche Einsicht verweigert wurde, wird selbst vom Beschwerdeführer nicht behauptet.
Die einstweilige Annahme des Haftgerichtes III Bern-Mittelland, dass der Beschwerdeführer aus Indien und nicht wie von ihm angegeben aus Bangladesch stamme, lässt sich daher nicht beanstanden.
2.4 Der Beschwerdeführer führt ins Feld, dass durch seine Inhaftierung vor allem Druck auf seine Mutter gemacht und deren Verhalten sanktioniert werden soll. Er übersieht dabei jedoch, dass die Pflicht, wahrheitsgemässe Angaben zu seiner Herkunft zu machen bzw. falsche Angaben zu korrigieren, nicht nur seine Mutter, sondern auch ihn persönlich trifft. Da er die zuständigen Behörden dennoch nicht über seine tatsächliche Nationalität aufklärte, hat die Vorinstanz zu Recht auf Verletzung seiner Mitwirkungspflichten und somit auf Untertauchensgefahr i.S.v. Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG (i.V.m. Art. 90 AuG sowie <ref-law>) geschlossen.
2.5 Wie alle staatlichen Massnahmen muss auch die Ausschaffungshaft verhältnismässig sein. Es ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu klären, ob sie geeignet bzw. erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (<ref-ruling> E. 2.2 S. 100). Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen. Ebenso ist zu berücksichtigen, wieweit der Betroffene es tatsächlich in der Hand hat, seine Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt. Im vorliegenden Fall haben die schweizerischen Behörden Abklärungen mittels Vertrauensanwälten in Indien und Bangladesch getätigt, um die Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers zu eruieren. Das BFM führt in seiner Vernehmlassung zudem aus, dass die Einreichung eines Identitätsdokuments, aber auch bereits die Angabe der korrekten heimatlichen Adresse das Verifikationsverfahren in Indien beschleunigen könnte. Bei Indien handle es sich zudem um einen verfolgungssicheren Staat, wo aufgrund seiner hohen Bevölkerungszahl zwar Verzögerungen nicht ausgeschlossen seien, sich aber regelmässig keine Probleme hinsichtlich der Rückkehr ergäben. Der Beschwerdeführer bestreitet noch immer, indischer Staatsangehöriger zu sein, und hat soweit ersichtlich keinerlei Bemühungen gezeigt, zur Beschaffung seiner Reisepapiere beizutragen. Damit ist die Anordnung von Ausschaffungshaft zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzuges geeignet und erforderlich; dass der Beschwerdeführer erst am 3. März 2009 die Volljährigkeit erreicht, vermag daran nichts zu ändern.
2.6 Die Beschwerde erweist sich bereits aufgrund des bisher Gesagten als unbegründet. Ob der Beschwerdeführer darüber hinaus mit Betäubungsmitteln gehandelt hat, ob er mittel- und obdachlos ist und ob er zu erkennen gab, dass er nicht zurück in sein Heimatland wolle, ist daher für den vorliegenden Entscheid nicht mehr relevant: Diese Umstände würden zwar die Untertauchensgefahr erhöhen; nach dem Ausgeführten bestehen jedoch auch ohne Berücksichtigung der erwähnten Umstände Haftgründe.
3. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (<ref-law>). Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt. Nach der Rechtsprechung ist ein Gesuchsteller bedürftig, der die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn er die Mittel angreift, die er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt. Als aussichtslos gelten jene Prozessbegehren, deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgeblich ist, ob sich eine vernünftige, nicht mittellose Partei ebenfalls zur Beschwerde entschlossen hätte. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2.3.1; <ref-ruling> E. 2.5.3). Das Gesetz bezieht sich auf die Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren und nicht einzelner Rügen, weswegen die Chancen der Beschwerde als Ganzes massgebend sind (Urteil 6B_588/2007 vom 11. April 2008 E. 6.2).
Von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist aufgrund der Akten ohne weiteres auszugehen. Die Beschwerde ist in ihrer Gesamtheit nicht geradezu als offensichtlich unbegründet und aussichtslos zu bezeichnen. Die Minderjährigkeit des Beschwerdeführer rechtfertigt unter den vorliegenden Umständen eine anwaltliche Vertretung. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann demnach entsprochen werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Verfahren vor Bundesgericht wird gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Dem Beschwerdeführer wird Fürsprecher Thomas Wenger, Bern, als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben; dieser wird für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Haftgericht III Bern-Mittelland (Haftrichterin 7) und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. November 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Zähndler
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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nan
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 6. September 2005 und Einspracheentscheid vom 8. Mai 2006, den das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Februar 2008 bestätigte, sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem 1960 geborenen R._ wegen der Folgen eines Unfalles vom 26. November 2003 eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 14 % ab 1. August 2005 zu.
Im Rahmen eines im August 2008 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens legte der Versicherte nach mehrmaligem Mahnen am 28. Oktober 2008 einen mit der A._ AG, ab 1. Mai 2008 auf unbestimmte Dauer abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 16. Mai 2008 vor. Nach weiteren Abklärungen hob die SUVA die Invalidenrente per 30. April 2008 auf und verpflichtete den Versicherten, die seit Mai 2008 erbrachten Rentenleistungen zurückzuerstatten (Verfügung vom 29. Dezember 2008). Eine Einsprache lehnte sie ab, soweit darauf einzutreten war (Einspracheentscheid vom 19. März 2010).
B. Hiegegen liess R._ Beschwerde führen und beantragen, ihm sei " (1.) weiterhin die rechtskräftig zugesprochene Unfall-Rente auf der Basis des Erwerbsunfähigkeits-Grades von 14 % auszurichten. (2.) Der Rente sei ein versicherter Jahresverdienst von Fr. 84'280.- zugrunde zu legen, was eine Unfallrente ab 1.8.05 von Fr. 793.-/Monat ergibt. (3.) Dem Beschwerdeführer sei die Rentendifferenz von Fr. 181.-/Monat ab 1.8.05 nachzuzahlen". Mit Entscheid vom 29. Dezember 2011 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde lässt R._ die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren wiederholen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (<ref-law>) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG), wobei auch die Rückerstattung von zu Unrecht ausbezahlten Leistungen (<ref-law>) in den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung fällt (ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 45 zu <ref-law>).
2. 2.1 Nach den in allen Teilen zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz veränderten sich mit Aufnahme der Arbeitstätigkeit bei der A._ AG am 1. Mai 2008 die erwerblichen Verhältnisse in revisionsrechtlich erheblicher Weise (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.5. S. 349 f. mit Hinweisen). Der dort erzielte Lohn war bei der Bestimmung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) als Invalideneinkommen einzusetzen. Falls der Beschwerdeführer eine revisionsweise Neuprüfung des Validenlohnes verlangte, wäre darauf hinzuweisen, dass er gemäss seinen Darlegungen in der ergänzenden Einsprachebegründung vom 3. März 2009 die Nebenerwerbstätigkeit vor dem Unfall aufgegeben hatte, weshalb die dabei erzielten Einkünfte nicht berücksichtigt werden könnten. Es bleibt damit bei der vorinstanzlichen Feststellung, dass in Bezug auf das ohne unfallbedingten Gesundheitsschaden mutmasslich erzielbare Einkommen keine Anhaltspunkte für eine seit der erstmaligen Rentenfestsetzung anzunehmende Veränderung vorlagen. Da der neu ermittelte Invaliditätsgrad unter dem Schwellenwert von 10 % lag, bestand ab Mai 2008 kein Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung mehr (<ref-law>).
2.2 Weiter hat das kantonale Gericht zutreffend festgestellt, dass der Beschwerdeführer den Stellenantritt am 1. Mai 2008 erst im Verlauf des im August 2008 eingeleiteten Revisionsverfahrens mitteilte (vgl. Schreiben vom 28. Oktober 2008) und damit die ihm gemäss <ref-law> obliegende Meldepflicht, auf die in der Leistungsverfügung vom 6. September 2005 hingewiesen wurde, verletzte. Damit war die Rückerstattungspflicht für die seit Mai 2008 bezogenen Rentenleistungen gegeben.
2.3 Der Beschwerdeführer bringt, wie schon im Einsprache- und im vorinstanzlichen Verfahren, vor, die SUVA habe bei der Bemessung des für die Festlegung der Invalidenrente in betraglicher Hinsicht massgeblichen versicherten Verdienstes allein den im Jahre vor dem Unfall aus der Vollzeitbeschäftigung erzielten, nicht aber den aus der Nebenerwerbstätigkeit bezogenen Lohn berücksichtigt. Bei richtiger Berechnung der Invalidenrente resultiere ein Nachzahlungsanspruch, weshalb sich die Frage der Rückforderung nicht stelle. Die SUVA trat auf dieses Begehren nicht ein. Die Vorinstanz schützte den Einspracheentscheid in diesem Punkt mit der Begründung, dass kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 52 mit Hinweisen) der leistungszusprechenden Verfügung vom 6. September 2005 bestehe. Aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, die zitierte Rechtsprechung zu überprüfen.
3. Dem unterliegenden Beschwerdeführer sind die Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. September 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grunder
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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Sachverhalt:
A. Der 1967 geborene D._ war vom 9. März 1993 bis 31. Dezember 2001 Angestellter der Firma F._. In dieser Eigenschaft war er bei der Vorsorgestiftung X._ berufsvorsorgeversichert. Am 24. November 1998 hatte sich D._ bei der Arbeit eine Schulterluxation links zugezogen. Im Zeitraum Januar 1999 bis Dezember 2000 wurden drei Schulterarthroskopien und vom 22. August bis 5. September 2001 eine stationäre Schmerztherapie durchgeführt. Am 10. September 2001 wurde er psychiatrisch abgeklärt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) richtete ihm für die ab 27. November 1998 attestierte Arbeitsunfähigkeit Taggelder und ab 1. Februar 2002 nebst einer Integritätsentschädigung von 10 % eine Invalidenrente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % aus. Mit Verfügung vom 5. November 2004 sprach die IV-Stelle Basel-Stadt D._ für die Zeit vom 1. November 1999 bis 31. Januar 2002 eine ganze Rente, vom 1. Februar 2003 bis 30. April 2003 eine Viertelsrente sowie ab 1. Mai 2003 wieder eine ganze Rente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten zu. Die Verfügung wurde auch der Vorsorgestiftung X._ eröffnet.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2007 bejahte die Vorsorgestiftung X._ grundsätzlich eine Leistungspflicht für die Zeit vom 1. November 1999 bis 31. Januar 2002, nicht hingegen für die Zeit danach, da die nachfolgende Invalidität auf ein späteres nicht mit dem Unfall vom 24. November 1998 in Zusammenhang stehendes Leiden zurückzuführen sei.
B. Am 31. August 2007 liess D._ beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, Klage gegen die Vorsorgestiftung X._ einreichen mit den Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, folgende Leistungen auszurichten: Vom 1. Februar 2002 bis 31. Januar 2003 eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 25 %, sofern die reglementarischen Bestimmungen die Zusprechung einer Rente auch unter einem Invaliditätsgrad von 40 % vorsehen, vom 1. Februar 2003 bis 30. April 2003 eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 43 % und ab 1. Mai 2003 eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 %; ferner darüber Auskunft zu erteilen, wohin die Freizügigkeitsleistung überwiesen worden sei.
Die Vorsorgestiftung X._ beantragte in ihrer Antwort die Abweisung des Rechtsmittels.
Mit Entscheid vom 14. März 2008 wies das kantonale Gericht die Klage ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C. D._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 14. März 2008 sei aufzuheben und die Vorsorgestiftung X._ zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Februar 2002 (recte: 2003) bis 30. April 2003 eine Rente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 43 % und ab 1. Mai 2003 eine Rente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 100 % auszurichten.
Die Vorsorgestiftung X._ beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Invalidenleistungen der am Recht stehenden Vorsorgeeinrichtung ab 1. Februar 2003 mangels eines hinreichend engen sachlichen Zusammenhangs zwischen der während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses (einschliesslich der Nachdeckungsfrist nach Art. 10 Abs. 3 BVG) bestandenen somatisch bedingten Arbeitsunfähigkeit und der später eingetretenen psychisch bedingten Invalidität verneint (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 22).
2. Die Vorbringen in der Beschwerde betreffen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> und <ref-law>).
2.1.1 Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Eine Sachverhaltsfeststellung ist etwa dann offensichtlich unrichtig, wenn das kantonale Gericht den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich falsch eingeschätzt, ohne sachlichen Grund ein wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes Beweismittel nicht beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare Schlüsse gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_637/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 3.1 mit Hinweisen).
Will eine Partei eine rechtsfehlerhafte Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz rügen, kann sie sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, den nach ihrer Auffassung richtigen Sachverhalt darzulegen oder ihre eigene Beweiswürdigung zu erläutern. Vielmehr muss sie hinreichend genau angeben, inwiefern die vorinstanzlichen Feststellungen rechtswidrig oder mit einem klaren Mangel behaftet sind. Eine diesen Anforderungen nicht genügende (appellatorische) Kritik ist unzulässig (Urteil 9C_469/2007 vom 18. August 2008 E. 2.2 mit Hinweis).
2.1.2 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (<ref-law>). Diese Bestimmung verteilt die Beweislast für alle Forderungsstreitigkeiten gestützt auf Bundesrecht und legt fest, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (<ref-ruling> E. 2a S. 521). Überdies leitet sich daraus das Recht auf Beweis und Gegenbeweis von noch nicht erstellten rechtserheblichen Tatsachen ab (<ref-ruling> E. 4a S. 317; Urteil 4C.39/2002 vom 30. Mai 2002 E. 2a). <ref-law> regelt aber nicht die Beweiswürdigung und schliesst insbesondere eine antizipierende Beweiswürdigung nicht aus (<ref-ruling> E. 2a S. 522, 126 III 315 E. 4a S. 317; Urteil 9C_649/2007 vom 23. Mai 2008 E. 3). Zu ergänzen ist, dass auch im Berufsvorsorgeprozess der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist (Untersuchungsgrundsatz; Art. 73 Abs. 3 BVG); die materielle Beweislast beinhaltet daher keine Beweisführungslast (<ref-ruling> E. 3 S. 264; Urteil 9C_381/2007 vom 23. September 2008 E. 2.1).
2.1.2 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (<ref-law>). Diese Bestimmung verteilt die Beweislast für alle Forderungsstreitigkeiten gestützt auf Bundesrecht und legt fest, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (<ref-ruling> E. 2a S. 521). Überdies leitet sich daraus das Recht auf Beweis und Gegenbeweis von noch nicht erstellten rechtserheblichen Tatsachen ab (<ref-ruling> E. 4a S. 317; Urteil 4C.39/2002 vom 30. Mai 2002 E. 2a). <ref-law> regelt aber nicht die Beweiswürdigung und schliesst insbesondere eine antizipierende Beweiswürdigung nicht aus (<ref-ruling> E. 2a S. 522, 126 III 315 E. 4a S. 317; Urteil 9C_649/2007 vom 23. Mai 2008 E. 3). Zu ergänzen ist, dass auch im Berufsvorsorgeprozess der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist (Untersuchungsgrundsatz; Art. 73 Abs. 3 BVG); die materielle Beweislast beinhaltet daher keine Beweisführungslast (<ref-ruling> E. 3 S. 264; Urteil 9C_381/2007 vom 23. September 2008 E. 2.1).
2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beweis dafür, dass überwiegend wahrscheinlich kein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen der heutigen Erwerbsunfähigkeit und dem Unfall vom 24. November 1998 resp. der dadurch bedingten Arbeitsunfähigkeit bestehe, obliege der Beschwerdegegnerin und nicht ihm. Diese Auffassung widerspricht Gesetz (<ref-law>) und Rechtsprechung (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 111/02 vom 14. Juni 2004 E. 2.2.3, B 95/01 vom 28. April 2003 E. 2, B 26/01 vom 29. November 2002 [in <ref-ruling> nicht publ.] und B 35/00 vom 22. Februar 2002 E. 5b). Weshalb der Umstand, dass der Beschwerdeführer seit dem 24. November 1998 nie mehr voll erwerbsfähig geworden war, zu einer Umverteilung der Beweislast führen soll, ist nicht einsehbar und wird auch nicht weiter begründet. Kann nach Auffassung des Beschwerdeführers der Beweis für den sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit keinem einzigen medizinischen Bericht geführt werden, hat er die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen.
2.2.2 Im Weitern bringt der Beschwerdeführer vor, bei der streitigen Zusammenhangsfrage gehe es nur darum, ob die heutige schwere Depression mit psychotischen Symptomen schon vor dem 31. Januar 2002 resp. vor Ablauf der Nachdeckungsfrist Ende Februar 2002 ihren Anfang genommen habe oder mindestens durch die vorher vorhandenen somatischen Beschwerden ausgelöst worden sei. Dieser Sichtweise liegt die Annahme zugrunde, der hinreichend enge sachliche Konnex zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses bestandenen somatisch bedingten Arbeitsunfähigkeit und der später eingetretenen im Wesentlichen psychisch bedingten Invalidität im berufsvorsorgerechtlichen Sinne sei gegeben, wenn die Erwerbsunfähigkeit natürlich kausale Folge der am 24. November 1998 erlittenen Schulterluxation links im unfallversicherungsrechtlichen Sinne (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sei. Diese Rechtsauffassung ist schon deshalb unbegründet, weil sie dem Grundsatz widerspricht, dass es für die Belange der beruflichen Vorsorge nicht darauf ankommen kann, ob die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, nach Art. 23 lit. a BVG krankheits- oder unfallbedingt ist (SVR 2001 BVG Nr. 18 S. 69, B 64/99, E. 5b). Notwendige Bedingung für die Bejahung eines hinreichend engen sachlichen Zusammenhangs zwischen der somatisch bedingten Arbeitsunfähigkeit während des Vorsorgeverhältnisses und der später eingetretenen, vorwiegend psychisch bedingten Invalidität ist auch bei Unfallbeteiligung, dass das psychische Leiden sich bei noch bestehender Versicherungsdeckung manifestiert und das Krankheitsgeschehen erkennbar mitgeprägt hatte (Urteil 9C_772/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 37/06 vom 22. September 2006 E. 3.3). Den Urteilen B 64/99 vom 6. Juni 2001 E. 6, B 62/01 vom 24. Juni 2002 E. 4b und B 111/02 vom 14. Juni 2004 E. 2.2.2 lässt sich nichts anderes entnehmen.
Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass bereits während des Vorsorgeverhältnisses eine Symptomausweitung stattfand, welche mit dem Unfall vom 24. November 1998 und der später aufgetretenen invalidisierenden psychischen Erkrankung in einem zumindest teilursächlichem Zusammenhang steht. Im Zeitraum Januar 1999 bis Dezember 2000 wurden drei Schulterarthroskopien durchgeführt. Danach dauerte das Vorsorgeverhältnis noch über ein Jahr bis Ende Februar 2002. In dieser Zeit unterzog sich der Beschwerdeführer im August und September 2001 einer zweiwöchigen stationären Schmerztherapie. Dieser mögliche oder sogar überwiegend wahrscheinliche Konnex genügt indessen nicht für die Bejahung des hinreichend engen sachlichen Zusammenhangs zwischen der somatisch bedingten Arbeitsunfähigkeit in der damals ausgeübten Tätigkeit als Schaler und der späteren, vorwiegend psychisch bedingten Invalidität. Entscheidend ist, ob die Symptomausweitung bereits damals das Krankheitsgeschehen erkennbar mitprägte, was das kantonale Gericht in Würdigung der medizinischen Unterlagen verneint hat. Die dagegen erhobenen Einwände in der Beschwerde stellen entweder unzulässige appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid dar (E. 2.1.1) oder beruhen auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung in Bezug auf den hier massgeblichen Begriff des engen sachlichen Zusammenhangs sowie die Beweislastverteilung.
2.2.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, in der Zeit vom 1. Februar 2002 bis 31. Januar 2003 bestehe eine berufsvorsorgerechtliche Deckungslücke, welche nicht von ihm verschuldet worden sei. Er sei damals von den Ärzten zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben worden. Es sei daher sein gutes Recht gewesen, sich nicht nach einem neuen Arbeitsplatz umzusehen und damit in ein neues Vorsorgeverhältnis einzutreten. Diese den zeitlichen Zusammenhang betreffenden Vorbringen sind nicht stichhaltig. Der Beschwerdeführer hatte nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit, sich bei der Arbeitslosenversicherung zu melden, um weiterhin für die Risiken Tod und Invalidität obligatorisch berufsvorsorgeversichert zu sein (Art. 2 Abs. 3 BVG und Art. 10 Abs. 1 lit. d BVG). Dies tat er denn auch. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt teilte der SUVA am 27. Mai 2002 mit, der Versicherte sei angemeldet und habe eine Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern vom 1. Februar 2002 bis 31. Januar 2004. Die Vermittelbarkeit betrage 100 %. Eine allfällige Leistungspflicht der Auffangeinrichtung (Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG) steht hier jedoch nicht zur Diskussion. Im Übrigen trifft nicht zu, dass alle Ärzte den Beschwerdeführer als arbeitsunfähig betrachteten. Die Unfallversicherungsärzte aus somatischer Sicht und Dr. med. N._ aus psychiatrischer Sicht bejahten eine Arbeitsfähigkeit in den funktionellen Einschränkungen Rechnung tragenden Tätigkeiten.
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht nicht.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Dezember 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler
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CH_BGer_009
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Federation
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|
nan
|
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| 2,002 |
de
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A.- Mit Verfügung vom 6. Februar 1997 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem 1953 geborenen G._, der nach dem Entzug des Lehrerpatents vom 1. August 1993 bis 31. August 1994 sowie ab 12. Dezember 1994 bis 30. Juni 1996 bei der Stadt Zürich, zuletzt als Leiter des Altersheims Q._, angestellt und dadurch bei der städtischen Versicherungskasse vorsorgeversichert gewesen war, ab dem 1. Dezember 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zu.
Das Gesuch um Zusprechung einer Invalidenrente lehnte die Versicherungskasse mit der Begründung ab, die zur Invalidität führende Arbeitsunfähigkeit habe bereits vor dem Eintritt in die städtische Pensionskasse bestanden und sei durch die Tätigkeit bei der Stadt Zürich nicht in rechtlich relevanter Weise unterbrochen worden.
B.- Die von G._ am 3. August 1998 eingereichte Klage mit dem Rechtsbegehren, die Stadt Zürich als Rechtsträgerin ihrer Versicherungskasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Dezember 1996 eine volle Invalidenrente auszurichten, zuzüglich Zins zu 5 % ab Klageeinreichung, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im Sinne der Erwägungen gut (Entscheid vom 29. August 2000).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Stadt Zürich beantragen, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie mit Ausnahme der bereits ausgerichteten Freizügigkeitsleistung zu keinerlei Leistungen gegenüber G._ verpflichtet sei.
Das Amt für Jugend- und Sozialhilfe der Stadt Zürich, welches als Vertreter von G._ wirkt, verzichtet auf eine Stellungnahme zur Sache. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht die Pflicht der Beschwerdeführerin zur Ausrichtung einer Invalidenrente bejaht hat. Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung dieser Frage erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere die Grundsätze zur berufsvorsorgerechtlichen Bindungswirkung von IV-Entscheiden (vgl. auch <ref-ruling>; SZS 1999 S. 129), in allen Teilen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.- a) Nach den medizinischen Akten, worunter sich die im kantonalen Verfahren von der Eidgenössischen Invalidenversicherung beigezogenen Unterlagen befinden, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner von Dezember 1977 bis Dezember 1992 insgesamt sechs Mal wegen psychischer Probleme und/oder Alkoholismus stationär behandelt wurde. Im Gutachten der V._-Klinik vom 31. Mai 1994 - verfasst durch Assistenzärztin Frau Dr. med. A._, visiert von Chefarzt Dr. med. B._ - wurde die Diagnose einer "primären, multiplen Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen und Borderlineanteilen bei Status nach sekundärem, chronischem Alkoholismus (vom Mischtyp) bei Totalabstinenz seit Dezember 1992" gestellt.
b) Laut Feststellungsblatt für den Beschluss der Invalidenversicherung vom 4. September 1996 ist die IV-Stelle diagnostisch von einer selbstunsicheren, unreifen Persönlichkeit mit zyklothymer Symptomatik, sekundärem Aethylabusus und narzisstischer Neurose ausgegangen. Sie stellte dabei auf die Berichte der Psychiatrischen Klinik W._, vom 20. März 1996, wo der Beschwerdegegner vom 22. Dezember 1995 bis 19. Januar 1996 hospitalisiert gewesen war, und des Dr. med. C._, vom 26. Februar 1996 ab. Dieser hatte den Beschwerdegegner seit Mai 1979 wiederholt psychiatrisch behandelt.
Nach Auffassung der Klinikärzte war der Beschwerdegegner im Anschluss an den stationären Alkoholentzug in der Psychiatrischen Klinik X._ (vom 1. bis 11. Dezember 1992) bis im Frühjahr 1995 alkoholabstinent gewesen. Schon bald nach Beginn der Tätigkeit als Leiter des Altersheims Q._ habe er wegen Problemen am Arbeitsplatz wieder Alkohol konsumiert, allerdings nur am Wochenende. Nachdem er seit Dezember 1995 wieder täglich Alkohol zu sich genommen habe, sei er auf Rat des behandelnden Psychiaters in ihre Klinik eingeliefert worden. Im Bericht des Dr. med.
C._ ist für die Zeit von "1993 bis 1995" von einer zweieinhalbjährigen Alkoholabstinenz die Rede. Die Ärzte der Klinik W._ und Dr. C._ sprachen sich für eine 100 %ige Arbeitsunfähigkeit seit dem 11. Dezember 1995 aus.
3.- Das kantonale Gericht hat einlässlich und in allen Teilen überzeugend erwogen, dass die Feststellungen der IV-Stelle hinsichtlich des Invaliditätsgrades (100 %) und des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit (11. Dezember 1995, Beginn des Wartejahres gemäss <ref-law>) nicht offensichtlich unhaltbar sind. Andere Umstände liegen nicht vor, welche es rechtfertigen würden, von den grundsätzlich bindenden Festlegungen der IV-Organe abzugehen. Es lässt sich insbesondere nicht sagen, dass im IV-rechtlichen Verfahren kein Anlass dafür bestand, auch allfällige zurückliegende Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zu prüfen. Die Frage einer früheren Eröffnung der Wartezeit (vor Dezember 1995) stellte sich im IV-rechtlichen Verfahren sowohl mit Blick darauf, dass die Anmeldung zum Leistungsbezug am 8. Januar 1996 erfolgt war, womit die Nachzahlung von Leistungen bis Januar 1995 ohne qualifizierte Erfordernisse möglich gewesen wäre (vgl. <ref-law>), als auch deshalb, weil vorgängig der rückwirkenden Zusprechung der Rente (ab dem 1. Dezember 1996) keine Eingliederungsmassnahmen durchgeführt worden waren (vgl. Urteil M. vom 14. August 2000, B 50/99).
4.- Der vorinstanzliche Entscheid ist auch im Lichte von Art. 23 BVG, welche Bestimmung bezweckt, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, sowie der dazu ergangenen Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 117 Erw. 2c, 118 V 98 Erw. 2b) nicht zu beanstanden.
Die Beschwerdeführerin räumt ein, die vom 12. Dezember 1994 bis 31. März 1995 dauernde (Neu-)Anstellung als Heimleiterassistent im Altersheim J._ sei ohne Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit verlaufen. Die Tatsache, dass dem Beschwerdegegner ab 1. April 1995 die verantwortungsvolle und gut bezahlte Tätigkeit eines Heimleiters übertragen worden ist, indiziert eindeutig, dass sich dieser als Heimleiterassistent voll bewährt hatte. Nach den medizinischen Akten ist mit dem kantonalen Gericht davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner sich dem Druck als Leiter des Kleinaltersheims Q._, welche Position er vom 1. April 1995 bis 30. Juni 1996 inne hatte, nicht gewachsen fühlte und er daher kurz nach Stellenantritt bis November 1995 jeweils am Wochenende und ab Dezember 1995 täglich Alkohol konsumierte. Laut dem Arbeitgeberbericht des Amtes für Altersheime der Stadt Zürich vom 12. Februar 1996 verzeichnete der Beschwerdegegner indes seit Beginn des Arbeitsverhältnisses am 12. Dezember 1994 bis zu dem am 10. November 1995 erlittenen Verkehrsunfall keinerlei krankheits- oder unfallbedingte Abwesenheiten. Auch aus dem Zeugnis des Amtes für Altersheime der Stadt Zürich vom 16. September 1996 (betreffend die Tätigkeit im Altersheim Q._) kann nicht geschlossen werden, dass der Beschwerdegegner vor dem Unfallereignis vom 10. November 1995 in seinem funktionellen Leistungsvermögen eingeschränkt war. Es mangelt auch unter Berücksichtigung der letztinstanzlichen Vorbringen, wonach z.B. viele Unzulänglichkeiten erst nachträglich festgestellt worden seien und im Administrativen ein Chaos geherrscht habe, an besonderen Umständen, die es unter Wahrung der gebotenen Zurückhaltung rechtfertigen würden, dass für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit als Leiter des Heimes Q._ nicht auf die Verhältnisse abgestellt wird, wie sie sich arbeitsrechtlich offenbaren, da ansonsten die Gefahr bestünde, den Versicherungsschutz zu vereiteln (Urteil I. vom 28. Mai 2002, B 73/00). Soweit sich die Beschwerdeführerin letztinstanzlich auf den Standpunkt stellt, das Arbeitszeugnis vom 16. September 1996 sei teilweise wahrheitswidrig verfasst worden, ist der Beweis dafür nicht erbracht. In allgemeiner Weise lässt sich sagen, dass Überforderung und Ungenügen in einer Tätigkeit nicht mit Arbeitsunfähigkeit gleichgesetzt werden können oder stets mit dieser einhergehen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner im Rahmen des vom 12. Dezember 1994 bis zum 30. Juni 1996 dauernden (zweiten) Anstellungsverhältnisses mit der Stadt Zürich während mehrerer Monate voll leistungsfähig gearbeitet hat, womit der zeitliche Zusammenhang mit dem im Jahre 1975 erstmals aufgetretenen psychischen Leiden und dem nachfolgenden Alkoholismus unterbrochen (vgl. SZS 2002 S. 153) und die Beschwerdeführerin vorinstanzlich zu Recht als dem Grundsatze nach zur Ausrichtung einer Invalidenrente verpflichtet worden ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 11. Juli 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,000 |
de
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A.- Mit Verfügung vom 2. September 1986 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich ein Rentengesuch von K._ ab. Auf eine Neuanmeldung hin sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich eine halbe Invalidenrente ab
1. November 1995 zu (Verfügung vom 30. Oktober 1997).
B.- Die hiegegen mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Rente erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese auf Grund einer festgestellten medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 40 % einen Betätigungsvergleich durchführe und neu verfüge (Entscheid vom 6. Dezember 1999).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._beantragen:
"1. Es sei das Urteil insoweit aufzuheben, als festgelegt
wird, dass eine medizinisch-theoretische
Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers von 40 %
vorliegt.
2. Es sei festzustellen, dass in medizinisch-theoretischer
Hinsicht eine Arbeitsunfähigkeit von
jedenfalls 75 % vorliegt.
3. Eventualiter: Es sei die Sache auch zur Festlegung
der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen".
Die IV-Stelle verweist auf die Ausführungen der Vorinstanz und beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die Invalidität (<ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), über die Bemessung der Invalidität, insbesondere auch bei invaliden Selbstständigerwerbenden, die zusammen mit Familienmitgliedern einen Betrieb führen (<ref-law>) sowie über die Eintretensvoraussetzungen und Prüfungsbefugnis bei einer Neuanmeldung (vgl.
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV, <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3a) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird.
2.- Im vorliegenden Fall gelten als zeitliche Vergleichsbasis die Verfügungen vom 2. September 1986 und vom 30. Oktober 1997.
3.- Zum Zeitpunkt der Verfügung vom 2. September 1986 war der Beschwerdeführer behinderungsbedingt nicht mindestens 50 % arbeitsunfähig und die erwerbliche Einbusse betrug nicht einmal einen Drittel.
Im Jahre 1995 wurde der Beschwerdeführer in der Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung am Kantonsspital S._ (MEDAS) einer eingehenden polydisziplinären medizinischen Begutachtung unterzogen. Die Gutachter kommen zum Schluss, somatisch bestehe keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit als Velo-/Motorradmechaniker.
Entsprechend der Beurteilung der Otologen könne bei Status nach Nasenseptumkorrektur sowie partieller Ethmoidektomie irgendwann wieder eine akute oder chronische Sinusitis auftreten, zur Zeit sei aber eine solche nicht nachweisbar. In Berücksichtigung der psychischen Befunde schätzten die Ärzte eine Arbeitsunfähigkeit von 40 %, allenfalls mit einer Tendenz zu weiterer Verschlechterung.
In der Zeit von 1995 bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 30. Oktober 1997 traten akute entzündliche Schübe einer chronischen Pansinusitis mit gehäuften Exazerbationen des Kopfwehsyndroms auf (Zeugnis Dr. med. W._ vom 18. Januar 1997, der eine Arbeitsunfähigkeit von 75 % annimmt; vgl. auch Bericht des Otologen Dr. med. G._ vom 27. März 1996). Zudem erwähnen die Ärzte eine schwere psychische Problematik mit erheblicher Verarbeitungsstörung.
Die IV-Stellenärztin führt in ihrer Stellungnahme vom 17. Juli 1997 aus, es zeige sich eine deutliche Zunahme der psychischen Störungen. Die von Dr. med. W._ angegebene Arbeitsunfähigkeit von 75 % sei glaubhaft.
4.- Da sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 30. Oktober 1997 offensichtlich verschlechtert hat, jedoch keine gesicherten Angaben bezüglich der Auswirkung der seit 1995 eingetretenen erheblichen Veränderung auf die Arbeitsfähigkeit und Erwerbsfähigkeit vorliegen, sind zusätzliche Abklärungen erforderlich. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie anhand eines Gutachtens, welches vorzugsweise wiederum von der hiefür spezialisierten MEDAS zu erstellen ist, abklären lasse, in welchem Umfang der Beschwerdeführer auf Grund der zum Zeitpunkt der Verfügung vom 30. Oktober 1997 medizinisch ausgewiesenen psychischen und physischen Beschwerden arbeitsunfähig ist und welche Leistungen er noch erbringen kann. Gestützt hierauf hat sie über den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung neu zu verfügen.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wird Dispositiv Ziff. 1 des Entscheids des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 1999 insoweit, als eine medizinisch-theoretische
Invalidität von 40 % festgestellt wird, aufgehoben,
und es wird die Sache an die IV-Stelle
zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im
Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers
auf eine Invalidenrente neu verfüge.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 2500.- zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 14. Juli 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,003 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. La presente vertenza trae origine dalle perdite subite da A._ a seguito di varie operazioni speculative eseguite sul conto a lui intestato presso X._ S.A. di Lugano dal consulente bancario B._. Controverse sono in particolare due operazioni a termine sul US$ e tre opzioni sullo YEN risalenti all'agosto/settembre 1998.
Asserendo che tali operazioni sarebbero avvenute a sua totale insaputa, il 14 luglio 1999 A._ ha convenuto l'istituto bancario dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1, onde ottenere il pagamento di Lit. 576'831'392, ovverosia EUR 297'908.55, pari al pregiudizio da lui patito. Con sentenza del 13 agosto 2002 il Segretario assessore della succitata Pretura ha respinto la petizione. Posto che le parti avevano concluso un mandato di gestione patrimoniale caratterizzato dal sistema operativo del "faccia lei", il giudice - sulla base del materiale probatorio agli atti - ha infatti accertato che l'attore era una persona cognita nel campo degli investimenti, che - contrariamente a quanto da lui asserito - egli era stato puntualmente reso edotto del rischio delle operazioni in questione e che pertanto doveva essere a conoscenza dell'esito negativo di ogni singola operazione. In queste circostanze il giudice ha escluso che le operazioni in questione potessero costituire una violazione contrattuale.
Asserendo che tali operazioni sarebbero avvenute a sua totale insaputa, il 14 luglio 1999 A._ ha convenuto l'istituto bancario dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1, onde ottenere il pagamento di Lit. 576'831'392, ovverosia EUR 297'908.55, pari al pregiudizio da lui patito. Con sentenza del 13 agosto 2002 il Segretario assessore della succitata Pretura ha respinto la petizione. Posto che le parti avevano concluso un mandato di gestione patrimoniale caratterizzato dal sistema operativo del "faccia lei", il giudice - sulla base del materiale probatorio agli atti - ha infatti accertato che l'attore era una persona cognita nel campo degli investimenti, che - contrariamente a quanto da lui asserito - egli era stato puntualmente reso edotto del rischio delle operazioni in questione e che pertanto doveva essere a conoscenza dell'esito negativo di ogni singola operazione. In queste circostanze il giudice ha escluso che le operazioni in questione potessero costituire una violazione contrattuale.
B. Adita dal soccombente, il 27 agosto 2003 la II Camera civile del Tribunale d'appello ha confermato il giudizio di primo grado.
Pur ammettendo il benfondato della censura sollevata dall'attore circa l'inesistenza di un vero e proprio contratto di gestione patrimoniale, la massima istanza ticinese ha condiviso, nel risultato, la decisione del Segretario assessore. In particolare ha rilevato come l'attore, gravato dall'onere della prova (<ref-law>), non sia stato in grado di dimostrare le circostanze atte a fondare la sua pretesa creditoria.
Pur ammettendo il benfondato della censura sollevata dall'attore circa l'inesistenza di un vero e proprio contratto di gestione patrimoniale, la massima istanza ticinese ha condiviso, nel risultato, la decisione del Segretario assessore. In particolare ha rilevato come l'attore, gravato dall'onere della prova (<ref-law>), non sia stato in grado di dimostrare le circostanze atte a fondare la sua pretesa creditoria.
C. Contro questa decisione A._ è insorto dinanzi al Tribunale federale, il 26 settembre 2003, con un ricorso per riforma volto ad ottenere la modifica della pronunzia impugnata nel senso dell'accoglimento del suo appello e, di conseguenza, della petizione.
Nella risposta del 5 dicembre 2003 X._ S.A. ha proposto di dichiarare il gravame irricevibile o, in subordine, di respingerlo integralmente.
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Diritto:
Diritto:
1. Il ricorso per riforma è ammissibile per violazione del diritto federale (art. 43 cpv. 1 OG). Nel quadro di tale rimedio non possono, per contro, essere invocate la violazione di un diritto costituzionale (art. 43 cpv. 1 OG) o la violazione del diritto cantonale (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
Chiamato a statuire quale istanza di riforma il Tribunale federale fonda il suo giudizio sui fatti così come sono stati accertati dall'ultima istanza cantonale a meno che siano state violate disposizioni federali in materia di prove (ad esempio l'<ref-law>), che debbano essere rettificati accertamenti di fatto derivanti da una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 OG) o che si renda necessario un complemento degli stessi a norma dell'art. 64 OG, ovverosia mediante fatti allegati da una parte in sede cantonale in modo conforme alle norme sulla procedura, ma ritenuti a torto dall'autorità cantonale come irrilevanti o da essa negletti a causa dell'errata comprensione del diritto federale (<ref-ruling> consid. 2c). Tutte queste critiche relative ai fatti devono comunque essere debitamente specificate e indicare gli atti cui si riferiscono (art. 55 cpv. 1 lett. b e d OG); in caso contrario, gli argomenti sono considerati nuovi e quindi inammissibili (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Fatte salve queste eccezioni, censure contro l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento delle prove eseguiti dall'autorità cantonale sono improponibili, così come non si può far riferimento a circostanze non accertate nel giudizio impugnato, trattandosi di fatti nuovi (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF citato).
Chiamato a statuire quale istanza di riforma il Tribunale federale fonda il suo giudizio sui fatti così come sono stati accertati dall'ultima istanza cantonale a meno che siano state violate disposizioni federali in materia di prove (ad esempio l'<ref-law>), che debbano essere rettificati accertamenti di fatto derivanti da una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 OG) o che si renda necessario un complemento degli stessi a norma dell'art. 64 OG, ovverosia mediante fatti allegati da una parte in sede cantonale in modo conforme alle norme sulla procedura, ma ritenuti a torto dall'autorità cantonale come irrilevanti o da essa negletti a causa dell'errata comprensione del diritto federale (<ref-ruling> consid. 2c). Tutte queste critiche relative ai fatti devono comunque essere debitamente specificate e indicare gli atti cui si riferiscono (art. 55 cpv. 1 lett. b e d OG); in caso contrario, gli argomenti sono considerati nuovi e quindi inammissibili (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Fatte salve queste eccezioni, censure contro l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento delle prove eseguiti dall'autorità cantonale sono improponibili, così come non si può far riferimento a circostanze non accertate nel giudizio impugnato, trattandosi di fatti nuovi (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF citato).
2. Alla luce di quanto appena esposto, le osservazioni formulate dalla convenuta in merito alla ricevibilità del gravame sono pertinenti.
Come esposto più dettagliatamente nei successivi considerandi l'allegato ricorsuale si esaurisce infatti in un'inammissibile critica dell'accertamento dei fatti e dell'apprezzamento delle prove, ciò che lo rende integralmente inammissibile.
L'attore afferma invero di voler censurare l'"interpretazione dell'autorità giudicante". Il tenore delle sue allegazioni induce però a ritenere ch'egli confonde irrimediabilmente l'interpretazione giuridica di un fatto, ovverosia la sua qualificazione giuridica (sussunzione), e l'accertamento dei fatti scaturente dalla valutazione del materiale probatorio agli atti.
L'attore afferma invero di voler censurare l'"interpretazione dell'autorità giudicante". Il tenore delle sue allegazioni induce però a ritenere ch'egli confonde irrimediabilmente l'interpretazione giuridica di un fatto, ovverosia la sua qualificazione giuridica (sussunzione), e l'accertamento dei fatti scaturente dalla valutazione del materiale probatorio agli atti.
3. Come già menzionato nella prima parte del presente giudizio, dedicata all'esposizione della fattispecie, la decisione del Tribunale d'appello del Canton Ticino è stata determinata dal fatto che l'attore, gravato dall'onere della prova (<ref-law>), non è stato in grado di dimostrare le circostanze atte a fondare la sua pretesa creditoria.
La ripartizione dell'onere probatorio non è contestata. A ragione. L'<ref-law> prevede infatti che, ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova. In concreto incombeva pertanto all'attore provare l'esistenza dei presupposti per poter accogliere la sua domanda di risarcimento.
La ripartizione dell'onere probatorio non è contestata. A ragione. L'<ref-law> prevede infatti che, ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova. In concreto incombeva pertanto all'attore provare l'esistenza dei presupposti per poter accogliere la sua domanda di risarcimento.
4. Pur negando l'esistenza di un vero e proprio contratto di gestione patrimoniale, la Corte cantonale ha ammesso l'esistenza di ordini puntuali da parte dell'attore - a loro volta disciplinati dalle regole sul mandato - nella particolare forma del "faccia lei", sistema operativo in base al quale l'attore, dopo aver concordato a grandi linee la strategia d'investimento con il consulente, lasciava la scelta delle singole operazioni al consulente stesso, il quale poteva pertanto agire liberamente nel rispetto di quella strategia, pur non disponendo preventivamente della firma del cliente, comunque garantita.
L'attore contesta questa decisione. A suo modo di vedere i fatti agli atti dimostrerebbero semmai che la relazione venuta in essere tra l'attore e la convenuta non poteva contemplare alcuna forma di mandato atto ad autorizzare operazioni a termine e su divise. Egli non indica, per contro, quale sarebbe, allora, la natura giuridica delle sue relazioni con la banca né tantomeno menziona il fondamento giuridico delle sue pretese.
Sia come sia, le sue argomentazioni non possono trovare alcun riscontro siccome basate su fatti sostanzialmente diversi da quelli accertati nella sentenza impugnata (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
4.1 L'attore sostiene innanzitutto di aver sempre auspicato per il proprio conto - destinato a coprire i suoi bisogni al momento del pensionamento - una gestione di tipo conservativo. Le operazioni all'origine delle perdite di cui postula il risarcimento, di tipo speculativo, sarebbero state eseguite dal consulente bancario a sua insaputa, senza il suo necessario preventivo consenso né tantomeno una sua successiva ratifica.
4.1.1 Orbene, i fatti accertati nella sentenza impugnata, sulla quale il Tribunale federale deve basare il suo giudizio (art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 cpv. 2 OG) - non avendo l'attore evocato nessuna delle circostanze eccezionali menzionate al considerando n.1 - sono ben differenti.
I giudici cantonali hanno infatti accertato che, dopo avere per lungo tempo privilegiato una gestione conservativa, l'attore ha incaricato il consulente di occuparsi di operazioni su divise. Questa circostanza è stata confortata sia dalle dichiarazioni dei testi B._ e C._ - la cui attendibilità è stata confermata - che dalla decisione di sottoscrivere la convenzione per operazioni con strumenti derivati a termine e la richiesta volta all'ottenimento di un credito lombardo. Che l'attore fosse costantemente informato in merito alle operazioni eseguite è stato a sua volta provato, oltre che dai già citati testi, anche dal fatto che a partire dal settembre 1996 tutta la documentazione veniva trasmessa alla procuratrice dell'attore, conformemente a quanto da lui richiesto. Infine l'attore risulta aver sottoscritto "per accordo" l'estratto conto contenente le operazioni a termine datato 5 marzo 1998 e ha parimenti controfirmato gli estratti 28 maggio e 3 agosto 1998.
4.1.2 Nella misura in cui, dinanzi al Tribunale federale, l'attore contesta le modalità in cui si è svolto l'interrogatorio di B._, egli formula un'argomentazione irricevibile, trattandosi di una questione regolata dal diritto processuale cantonale (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
Le critiche contro la valutazione delle dichiarazioni rese da questo teste non possono invece essere tenute in considerazione siccome rivolte contro l'apprezzamento delle prove (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
4.2 Nel gravame l'attore dichiara inoltre di aver scoperto le note operazioni solamente il 13 ottobre 1998, durante una sua visita in banca, in occasione della quale, fra l'altro, il consulente gli mostrò - così come il 22 ottobre successivo - un estratto "Real Time Banking" falso, che attestava un patrimonio ben superiore a quello reale.
Anche queste affermazioni si scontrano - perlomeno parzialmente - con gli accertamenti eseguiti in sede cantonale e non possono pertanto essere prese in considerazione (art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 cpv. 2 OG). I giudici ticinesi sono infatti giunti alla conclusione che, a partire dal settembre 1998, i fatti determinanti si sono svolti come asseverato dalla convenuta negli allegati preliminari - con dapprima l'errore commesso dal consulente e accettato dall'attore, che gli aveva causato una perdita di fr. 100'000.-- e il successivo invito da parte dell'attore ad insistere per recuperare le perdite. È per contro vero che il consulente ha consegnato due estratti bancari con saldi errati. Si tratta tuttavia di una circostanza che il Segretario assessore ha reputato irrilevante ai fini del giudizio sulla pretesa avanzata in petizione. La contestazione formulata a questo proposito in sede di appello è stata respinta per ragioni di ordine procedurale, ciò che esclude la possibilità di rivedere questa decisione nel quadro del presente rimedio (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
4.3 Come l'attore, anche i giudici del Tribunale d'appello hanno negato l'esistenza di un vero e proprio contratto di gestione patrimoniale. L'attore sembra voler dedurre da questa circostanza l'assenza di una qualsiasi autorizzazione a favore della banca per procedere all'esecuzione di operazioni altamente speculative sui suoi beni.
A torto. Dall'istruttoria è infatti emersa l'esistenza di ordini puntuali da parte sua - disciplinati dalle regole sul mandato - nella particolare forma del "faccia lei", descritta in ingresso al presente considerando. Gli argomenti che l'attore propone contro questo accertamento - fondati perlopiù sulle perizie agli atti - non possono essere presi in considerazione (art. 55 cpv. 1 lett. c OG).
Né può venir, eventualmente, interpretata quale censura di svista manifesta (art. 63 cpv. 2 OG) l'affermazione secondo la quale al Tribunale d'appello sarebbe sfuggito che la convenuta negli allegati di causa aveva ammesso l'assenza di un'autorizzazione per l'esecuzione delle note operazioni. Nel giudizio impugnato si legge infatti che le dichiarazioni della convenuta a questo proposito non sono state ignorate o mal lette, bensì interpretate nel senso sopra esposto.
4.4 In conclusione, tutti gli argomenti addotti dall'attore per contestare l'esistenza di una relazione sottoposta alle regole del mandato si avverano irricevibili. Essi avrebbero semmai potuto e dovuto fare l'oggetto di un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione del divieto dell'arbitrio (<ref-law>).
Giovi comunque, abbondanzialmente, osservare che - sulla base dei fatti accertati nella pronunzia impugnata - le conclusioni dei giudici ticinesi appaiono conformi al diritto federale.
Giovi comunque, abbondanzialmente, osservare che - sulla base dei fatti accertati nella pronunzia impugnata - le conclusioni dei giudici ticinesi appaiono conformi al diritto federale.
5. L'attore non ha miglior fortuna nell'ultima parte del suo ricorso, laddove ribadisce la tesi secondo la quale la convenuta avrebbe violato gli obblighi di organizzazione adeguata, rendiconto e diligenza.
Il Tribunale d'appello ha infatti ritenuto infondati questi rimproveri per mancanza di prove. In particolare i giudici della massima istanza ticinese hanno stabilito che l'attore non ha provato che le perdite siano state causate dall'incompetenza del funzionario. Nemmeno l'organizzazione della succursale può - sempre secondo i giudici ticinesi - essere all'origine delle perdite, non essendo stato provato che gli uffici e i funzionari preposti ai controlli abbiano violato disposizioni interne in merito all'esecuzione di ordini o alla procedura adottata per l'ottenimento del credito lombardo. Il fatto ch'essi non si siano accorti che gli ordini del consulente non recavano la firma del cliente è irrilevante, in quanto dall'istruttoria è emerso che gli ordini da lui eseguiti erano coperti dal consenso del cliente sulla base del sistema operativo del "faccia lei". Inoltre la convenzione per operazioni con strumenti derivati a termine liberava la banca da ogni responsabilità e obbligo di controllo. L'attore non ha infine nemmeno provato che il danno sia stato causato dal fatto che la sua relazione non sarebbe stata controllata dai funzionari della convenuta con la necessaria continuità.
Nell'allegato ricorsuale l'attore si limita a riproporre - "riassumendoli schematicamente "- gli argomenti già fatti valere con l'appello, senza spiegare per quale ragione le conclusioni della Corte cantonale violerebbero il diritto federale. Così facendo egli disattende i requisiti di motivazione posti dall'art. 55 cpv. 1 lett. c OG, giusta il quale l'allegato ricorsuale deve indicare quali sono le norme violate dalla Corte cantonale e in che misura esse non sono state rispettate. In altre parole, l'attore era tenuto a prendere posizione chiaramente sulle motivazioni della decisione impugnata, così da far emergere le ragioni che lo inducono a ritenere che la stessa contravviene a regole del diritto federale. Questa circostanza non è realizzata poiché il gravame contiene unicamente disquisizioni astratte, prive di connessione con i motivi alla base della decisione impugnata (cfr. <ref-ruling> consid. 3 con rinvii).
Anche su questo punto, dunque, il gravame si appalesa irricevibile.
Anche su questo punto, dunque, il gravame si appalesa irricevibile.
6. Da tutto quanto esposto discende l'integrale inammissibilità del ricorso per riforma.
Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 e 2 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 7'500.-- è posta a carico dell'attore, il quale rifonderà alla convenuta fr. 8'500.-- per ripetibili della sede federale.
2. La tassa di giustizia di fr. 7'500.-- è posta a carico dell'attore, il quale rifonderà alla convenuta fr. 8'500.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_004
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ reichte am 1. Dezember 1998 beim Amtsgericht Luzern-Stadt Scheidungsklage gegen ihren Mann Y._ ein. Dieser widersetzt sich der Klage.
Am 10. Juni 2002 reichte X._ gegen den zuständigen Instruktionsrichter, Amtsrichter Z._, ein Ausstandsbegehren ein. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies dieses Begehren am 1. Juli 2002 ab.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die von X._ gegen diesen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 5. September 2002 ab.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die von X._ gegen diesen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 5. September 2002 ab.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. Oktober 2002 wegen Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK beantragt X._, diesen Entscheid des Obergerichts aufzuheben. Ausserdem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Am 23. Oktober 2002 reichte X._ eine Beschwerdeergänzung ein.
Am 23. Oktober 2002 reichte X._ eine Beschwerdeergänzung ein.
C. Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Den gleichen Antrag stellt das Amtsgericht Luzern-Stadt.
In ihrer Replik hält X._ an der Beschwerde vollumfänglich fest.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid schliesst das Scheidungsverfahren nicht ab. Es handelt sich um einen kantonal letztinstanzlichen selbständigen Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist. Die Beschwerdeführerin, deren Ablehnungsbegehren gegen Instruktionsrichter Z._ abgewiesen wurde, ist zur Beschwerde befugt (Art. 88 OG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, sodass auf die Beschwerde (mitsamt der innert der Beschwerdefrist eingegangenen Beschwerdeergänzung), unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1c), einzutreten ist.
1. Der angefochtene Entscheid schliesst das Scheidungsverfahren nicht ab. Es handelt sich um einen kantonal letztinstanzlichen selbständigen Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist. Die Beschwerdeführerin, deren Ablehnungsbegehren gegen Instruktionsrichter Z._ abgewiesen wurde, ist zur Beschwerde befugt (Art. 88 OG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, sodass auf die Beschwerde (mitsamt der innert der Beschwerdefrist eingegangenen Beschwerdeergänzung), unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1c), einzutreten ist.
2. Die Beschwerdeführerin hält Amtsrichter Z._ für befangen, weil er verschiedene krasse Fehlentscheide getroffen und das Verfahren verschleppt habe. Zudem sei er vorbefasst, weil er ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bei anerkannter Bedürftigkeit wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen und sich damit bereits in der Sache weitgehend festgelegt habe.
Das Obergericht führt im angefochtenen Entscheid dazu aus, es liege in der Natur der Sache, dass eine Rechtsmittelinstanz eine andere Rechtsauffassung vertreten könne als die Vorinstanz. Allein aus dem Umstand, dass es Entscheide des Amtsrichters Z._ aufgehoben habe, könne daher nicht auf dessen Befangenheit geschlossen werden. Eine allfällige Verfahrensverzögerung hätte die Beschwerdeführerin mit Rechtsverzögerungs- oder Verweigerungsbeschwerde anfechten müssen; da sie dies unterlassen habe, könne sie dieses Argument nicht vorbringen, um die Befangenheit Z._'s zu belegen. Die Beschwerdeführerin rüge nicht, dass dieser vorbefasst sei, weil er über ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entschieden habe, weshalb es diesem Aspekt nicht weiter nachgehen müsse. Es sei indessen nach <ref-ruling> zulässig, dass ein Richter zunächst das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege beurteile und anschliessend in der Sache selbst befinde.
2.1 Nach der materiell unverändert von Art. 58 aBV in 30 Abs. 1 BV überführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2b). Verfahrens- oder andere Rechtsfehler, die einem Gericht unterlaufen, können nach der Rechtsprechung den Anschein der Befangenheit allerdings nur begründen, wenn sie wiederholt begangen wurden oder so schwer wiegen, dass sie Amtspflichtverletzungen darstellen (<ref-ruling> E. 5; 135 E. 3a).
2.2 Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen. Ob dies der Fall ist, kann nicht generell gesagt werden; es ist nach der Rechtsprechung vielmehr in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als offen erscheint (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen).
2.3 Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von <ref-law> (Art. 58 Abs. 1 aBV) und Art 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2b).
2.3 Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von <ref-law> (Art. 58 Abs. 1 aBV) und Art 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2b).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Amtsrichter Z._ sei durch seinen Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vorbefasst und damit nicht mehr in der Lage, unbefangen über ihre Scheidungsklage zu urteilen.
3.1.1 Ein Zivilrichter, der ein Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abweist, übernimmt damit prinzipiell die Verantwortung für den Ausgang des Prozesses, da eine "vernünftige" Partei die Klage zurückziehen wird, wenn dieser vom zuständigen Instruktionsrichter Aussichtslosigkeit bescheinigt wird. Regina Kiener (Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 166 f.) fordert denn auch mit beachtlichen Argumenten, dass ein Instruktionsrichter in dieser Konstellation als vorbefasst zu gelten hat und nicht mehr am Sachurteil mitwirken kann. Art. 80 Ziff. 5 (in der Fassung vom 14. März 1995) der Berner ZPO vom 5. Juli 1918, worauf sie verweist, schreibt dies denn auch ausdrücklich vor.
3.1.2 Das Bundesgericht hatte, soweit ersichtlich, diese Konstellation noch nie zu beurteilen. Klar ist auf jeden Fall, dass die Stellung eines Instruktionsrichters, der ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Klage abgewiesen hat, unter dem Gesichtspunkt der Unparteilichkeit besonders heikel ist, weil er damit seiner Überzeugung Ausdruck gegeben hat, dass er die Klageerhebung bzw. -fortführung für aussichtslos ansieht. Auch wenn es sich dabei um eine summarische Prüfung handelt, liegt für die betroffene Partei die Befürchtung nahe, dieser Richter werde im Verlaufe des Prozesses seine vorgefasste Meinung nur schwerlich ändern. Ob ein Instruktionsrichter unter diesen Umständen generell wegen Vorbefassung in den Ausstand zu treten hat, wie dies Kiener fordert, kann indessen offen bleiben, da die Beschwerdeführerin ausserdem verschiedene Einwände gegen Amtsrichter Z._ erhebt, die sich auf seine konkrete Verfahrensführung, nicht allgemein auf seine Funktion als Instruktionsrichter beziehen und derentwegen die Beschwerde ohnehin gutzuheissen ist. Unter diesen Umständen kann auch offen bleiben, ob es sich bei dieser Rüge um ein unzulässiges rechtliches Novum handelt, wie das Obergericht einwendet.
3.2 Nach <ref-law> - das neue Scheidungsrecht ist seit dessen In-Kraft-Treten am 1. Januar 2000 auf das damals wie heute vor der ersten Instanz hängige Scheidungsverfahren anwendbar - kann ein Ehegatte die Scheidung verlangen, wenn die Eheleute bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage mindestens vier Jahre getrennt gelebt haben. Vor Ablauf dieser Frist kann er dies nach <ref-law> nur, wenn ihm die Fortsetzung der Ehe aus schwerwiegenden Gründen, die ihm nicht zuzurechnen sind, nicht zugemutet werden kann. Nach Rechtsprechung und Literatur sind unter anderem Gewaltakte, welche die psychische und physische Gesundheit des Betroffenen beeinträchtigen können, schwerwiegende Gründe im Sinne von <ref-law>, welche eine Scheidung vor Ablauf dieser Vierjahresfrist rechtfertigen können (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweisen auf Materialien und Literatur).
3.2.1 Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Eingabe vom 6. Juli 2001 das Amtsgericht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses wurde von Amtsrichter Z._ mit Präsidialentscheid vom 8. März 2002 bei anerkannter Prozessarmut wegen Aussichtslosigkeit abgelehnt. Das Obergericht korrigierte diesen Entscheid in der Folge und gewährte der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege, da es die Scheidungsklage nicht als aussichtslos beurteilt.
3.2.2 Die Beschwerdeführerin wurde von ihrem Mann angegriffen und geschlagen, was sie zum Verlassen des ehelichen Haushaltes veranlasste und zu seiner Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung führte. Ein derartiger Gewaltakt kann nach der Rechtsprechung ein schwerwiegender Grund im Sinne von <ref-law> sein, der geeignet ist, einen Ehegatten vor Ablauf der Vierjahresfrist nach <ref-law> zur Scheidungsklage zu berechtigen (<ref-ruling> E. 3, 126 III 404 E. 4h, Entscheid 5C.281/2001 vom 6. Dezember 2001, in: SJ 2002 I 230 und FamPra 2002 341). Ob der hier konkret zur Debatte stehende Vorfall für sich allein oder mit den weiteren, von der Beschwerdeführerin behaupteten verbalen und tätlichen Übergriffen ihres Ehemannes ausreicht, um eine sofortige Scheidungsklage nach <ref-law> zu rechtfertigen, wird das erstinstanzliche Scheidungsgericht abschliessend zu beurteilen haben; dies von vornherein auszuschliessen, wie dies Amtsrichter Z._ tat, beruht indessen auf einer groben Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage. Das Obergericht hat es durchaus zu Recht abgelehnt, die Scheidungsklage als aussichtslos einzustufen.
3.3 Amtsrichter Z._ gewährte dem Scheidungsbeklagten unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung, er müsse sich gegen die Scheidungsklage zur Wehr setzen können.
3.3.1 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, es sei keineswegs widersprüchlich, der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit zu verweigern und sie dem Scheidungsbeklagten zu gewähren. Es sei im Gegenteil logisch: wenn die Scheidungsklage aussichtslos sei, habe der Antrag der Gegenpartei auf Abweisung der Klage gute Erfolgsaussichten. Dies führe dazu, dass dem bedürftigen Scheidungsbeklagten, welcher sich auf den Prozess einlassen müsse, unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei. Der Umstand, dass er seine Bedürftigkeit allenfalls selber herbeigeführt habe, sei ohne Belang. Da die Klägerin anwaltlich vertreten gewesen sei, habe dem Ehemann auch aus Gründen der Waffengleichheit ein unentgeltlicher Beistand beigegeben werden müssen.
3.3.2 Diese Argumentation vermag indessen nicht zu überzeugen. Nach § 131 der Zivilprozessordnung vom 27. Juni 1994 (ZPO) ist einer Partei, die Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zuzuweisen, sofern sie "für die gehörige Führung des Prozesses seiner bedarf". Man kann sich mit Fug fragen, ob eine Partei - besonders wenn es sich wie hier um einen Akademiker handelt - nicht selber in der Lage ist, eine aussichtslose Scheidungsklage abzuwehren, zumal zu Gunsten der Ehe die freie Beweiswürdigung sowie die Untersuchungsmaxime (Art. 139 Abs. 1 und 2 ZGB) und, soweit die Kinder betroffen sind, die Offizialmaxime gilt (<ref-law>; Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. A. Bern 1999, S. 321 N. 80). Auch das Argument, man habe dem Beklagten aus Gründen der Waffengleichheit einen Verteidiger zuweisen müssen, sticht nicht, bleibt doch eine aussichtslose Scheidungsklage auch dann aussichtslos, wenn sie von einem Anwalt geführt wird. Insgesamt ist es jedenfalls für die Beschwerdeführerin schlecht nachvollziehbar, dass ihr, und dies klarerweise zu Unrecht (E. 3.2), die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Klage verweigert wurde, ihrem Ehemann dagegen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zugewiesen wurde mit dem Argument, er müsse in die Lage versetzt werden, sich zu einer als aussichtslos eingestuften Klage angemessen zur Wehr zu setzen. Es ist verständlich, wenn dies bei der Beschwerdeführerin den Anschein erweckt, Amtsrichter Z._ sei befangen.
3.4 Die Beschwerdeführerin beantragte am 6. Juli 2001, das Besuchsrecht des Beklagten gegenüber Sohn W._ mittels dringlicher Anordnung aufzuheben. Amtsrichter Z._ habe das Begehren monatelang nicht behandelt und die beantragte dringliche Anordnung am 23. November 2001 mit einem kurzen Schreiben abgewiesen. Obwohl sie darauf mit mehreren Eingaben um einen definitiven Entscheid ersucht habe, sei das Begehren erst am 8. Februar 2002 beurteilt und abgewiesen worden. Die monatelange Untätigkeit des Instruktionsrichters und die Abweisung des Begehrens, obwohl ihm der 11-jährige W._ ausdrücklich erklärt habe, den Vater nicht besuchen zu wollen, lasse diesen befangen erscheinen. Das Obergericht habe das Besuchsrecht gegenüber W._ in der Folge denn auch vorläufig aufgehoben.
3.4.1 Das Amtsgericht, auf dessen Ausführungen das Obergericht im angefochtenen Entscheid verweist, hat dazu erklärt, die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf eine unzulässige Verfahrensverzögerung durch Instruktionsrichter Z._ berufen, da sie eine solche jederzeit durch eine Aufsichtsbeschwerde im Sinne von <ref-law> hätte geltend machen können. Was den Entscheid in der Sache betreffe, so seien die Aussagen eines Kindes immer interpretationsbedürftig. Aus dem Umstand, dass Instruktionsrichter Z._ das Besuchsrecht des Ehemannes gegenüber W._ entgegen seinem ausdrücklichen Wunsch nicht aufgehoben habe, könne daher nicht auf dessen Befangenheit geschlossen werden, auch wenn das Obergericht diesen Entscheid anschliessend korrigiert habe.
3.4.2 Die Beschwerdeführerin legte in ihrem Gesuch vom 6. Juli 2001 dar, W._ weigere sich, wie vorgesehen anfangs August zu seinem Vater in die Ferien zu reisen. Sie sei zwar interessiert daran, dass die Kinder ein gutes und konstantes Verhältnis zum Vater unterhielten, könne diesem W._ aber nicht gewaltsam übergeben. Der Ehemann habe bereits das Vollstreckungsverfahren eingeleitet, wonach sie mit Haft oder Busse bestraft werde, wenn sie ihm die Kinder nicht wie vorgesehen nach Luzern bringe. Das Besuchsrecht gegenüber W._ sei daher mittels dringlicher Anordnung sofort auszusetzen.
3.4.3 Damit legte die Beschwerdeführerin ausreichend dar, aus welchen Gründen ihr Gesuch um Abänderung des Besuchsrechtes gegenüber ihrem ältesten Sohn aus ihrer Sicht dringlich zu behandeln war. Es ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar, weshalb Amtsrichter Z._ bis zum 23. November 2001 nichts unternahm und das Gesuch dann mit einem eine Seite umfassenden Entscheid abwies mit der Begründung, die Beschwerdeführerin hätte sich zunächst an den Erziehungsbeistand zu wenden, wenn W._ sich weigere, seinen Vater zu besuchen. Dass die Beschwerdeführerin keine Aufsichtsbeschwerde wegen Rechtsverzögerung erhob, ändert nichts daran, dass Amtsrichter Z._ es nicht mit der gebotenen Beförderung behandelte. Sie muss ihm dies daher, auch wenn sie keine Aufsichtsbeschwerde einreichte, vorhalten können, um seine Befangenheit darzulegen. Abgesehen davon hätte sie mit der Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde ohnehin nicht erreichen können, dass über das Abänderungsgesuch rechtzeitig vor Beginn der Ferien, die W._ bei seinem Vater hätte verbringen sollen, - innert gut zwei Wochen - entschieden worden wäre. Und dass das Kindswohl eine raschere Behandlung des Abänderungsgesuchs verlangt hätte und Amtsrichter Z._ dieses Verfahren demnach objektiv nicht innert angemessener Frist erledigte, steht ausser Frage. Dass er dagegen in der Sache entgegen dem ausdrücklichen Wunsch von W._ das Besuchsrecht nicht aufhob oder suspendierte, lag in seinem pflichtgemässen Ermessen und ergibt keinen Hinweis auf eine allfällige Befangenheit, auch wenn das Obergericht in dieser Frage anders entschied.
3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Stellung von Amtsrichter Z._ unter dem Gesichtspunkt seiner Unparteilichkeit schon dadurch generell heikel wurde, dass er das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Scheidungsklage abwies und sich damit in der Sache zumindest faktisch weitgehend festlegte. Dazu kommt, dass dieser Entscheid auf einer groben Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage beruhte und er sich zudem in einen gewissen Widerspruch verstrickte, indem er der Gegenpartei unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährte, um sich gegen eine seiner (unzutreffenden) Auffassung nach aussichtslose Scheidungsklage zu wehren. Zudem hat er das Verfahren um Abänderung des Besuchsrechts in Bezug auf W._ klarerweise verschleppt, ohne dass ein Grund dafür ersichtlich wäre. Diese Kumulierung von Verfahrensfehlern und Fehlentscheiden zu Lasten der gleichen Partei beweist zwar noch nicht, dass Amtsrichter Z._ effektiv gegen die Beschwerdeführerin voreingenommen ist, vermag indessen nicht nur aus deren subjektiver, sondern auch aus objektiver Sicht diesen Anschein zu erwecken. Die Rüge ist begründet.
3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Stellung von Amtsrichter Z._ unter dem Gesichtspunkt seiner Unparteilichkeit schon dadurch generell heikel wurde, dass er das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Scheidungsklage abwies und sich damit in der Sache zumindest faktisch weitgehend festlegte. Dazu kommt, dass dieser Entscheid auf einer groben Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage beruhte und er sich zudem in einen gewissen Widerspruch verstrickte, indem er der Gegenpartei unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährte, um sich gegen eine seiner (unzutreffenden) Auffassung nach aussichtslose Scheidungsklage zu wehren. Zudem hat er das Verfahren um Abänderung des Besuchsrechts in Bezug auf W._ klarerweise verschleppt, ohne dass ein Grund dafür ersichtlich wäre. Diese Kumulierung von Verfahrensfehlern und Fehlentscheiden zu Lasten der gleichen Partei beweist zwar noch nicht, dass Amtsrichter Z._ effektiv gegen die Beschwerdeführerin voreingenommen ist, vermag indessen nicht nur aus deren subjektiver, sondern auch aus objektiver Sicht diesen Anschein zu erwecken. Die Rüge ist begründet.
4. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton Luzern der obsiegenden Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG); damit wird ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. September 2002 aufgehoben.
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. September 2002 aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Luzern hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
3. Der Kanton Luzern hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Considerando in diritto :
1.- Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1, 124 I 11 consid. 1).
a) In linea generale, la sentenza resa su ricorso da un'autorità di ultima istanza cantonale nell'ambito di una vertenza concernente una decisione adottata da un committente di livello cantonale o comunale in materia di appalti pubblici, costituisce una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 84 OG e può dunque fare l'oggetto di un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 3b).
b) Il ricorso di diritto pubblico spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale (art. 88 OG). Ogni cittadino è quindi legittimato a proporre un simile rimedio di diritto soltanto se l'incostituzionalità di cui si prevale lo lede nei suoi interessi personali e giuridicamente protetti (<ref-ruling> consid. 2). Per converso, esso non può essere impiegato per difendere meri interessi pubblici o di fatto. La legittimazione ad inoltrare un ricorso di diritto pubblico va determinata in base all'art. 88 OG, indipendentemente dalla posizione processuale del ricorrente in sede cantonale (<ref-ruling> consid. 1a con rinvii). I principi appena enunciati sono validi anche per determinare la legittimazione a ricorrere contro decisioni e decreti cantonali in materia di violazione di disposizioni concordatarie (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 276-277).
In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88 OG, che gli consente di sollevare, nell'ambito del citato rimedio di diritto, delle censure riferite non soltanto allo svolgimento della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni (<ref-ruling> consid. 4).
Sennonché, nel caso in esame, né il consorzio ricorrente né tantomeno la ditta Thermoselect Ticino S.A.
hanno partecipato al concorso indetto il 13 aprile 2001 dal Consiglio di Stato ticinese, ragione per la quale si pone da subito il quesito di sapere se questo fatto sia già di per sé sufficiente ad escludere la loro legittimazione ricorsuale davanti al Tribunale federale. In merito a tale questione occorre rilevare che la vertenza in esame si caratterizza per il fatto che essa trae origine dall'opposizione sollevata dai ricorrenti avverso un bando di concorso.
Ora, quest'ultimo costituisce - a non averne dubbio - una decisione impugnabile (§ 33 lett. b delle direttive d' esecuzione dell'accordo intercantonale sugli appalti pubblici, del 25 novembre 1994 [DECIAP]; <ref-ruling> consid. 3a). Il bando dovrebbe in linea di massima poter essere contestato mediante ricorso di diritto pubblico da qualsiasi potenziale partecipante alla gara che si ritiene danneggiato nei propri interessi giuridici da un simile atto. Per questo motivo, il solo fatto che nel caso concreto i ricorrenti non abbiano inoltrato nessuna offerta non sembra di primo acchito costituire un motivo sufficiente per escludere da subito la loro legittimazione a ricorrere.
La questione non merita tuttavia di essere ulteriormente approfondita in questa sede, dal momento che in ogni caso non risulta che gli insorgenti siano stati lesi nei loro interessi giuridici dall'avvio il 13 aprile 2001 della nuova procedura di concorso, ragione per la quale la loro legittimazione ad agire dev'essere esclusa già per altri motivi. Si deve infatti considerare che il consorzio Thermoselect S.A. - Energie Baden Württemberg AG, ritenendosi tuttora titolare della concessione che gli era stata rilasciata il 19 dicembre 1997 dal Cantone Ticino per la costruzione e per la gestione di un impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani, si è aggravato contro il citato bando non certo per censurare la presenza nel medesimo di condizioni e criteri discriminatori o suscettibili di intralciare la sua partecipazione alla nuova gara indetta dal Cantone, ma con il solo scopo di difendere in questo modo la propria posizione di beneficiario del diritto di realizzare in Ticino una simile infrastruttura di smaltimento dei rifiuti. Prova ne è che già a livello cantonale il consorzio ha impugnato il bando con il chiaro intento di impedire al Cantone Ticino di avviare un nuovo concorso per la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio di un impianto di eliminazione dei rifiuti, sostenendo in sintesi che, alla luce della concessione rilasciatagli alla fine del 1997 dal Consiglio di Stato ticinese, l' esecuzione di simili compiti fosse di sua esclusiva competenza.
Tuttavia, l'apertura della procedura litigiosa non ha affatto privato, neppure soltanto parzialmente, il consorzio Thermoselect S.A. - Energie Baden Württemberg AG del diritto, ottenuto con il menzionato atto di concessione del 19 dicembre 1997, di procedere alla progettazione, alla fornitura e alla gestione di una simile installazione.
Occorre poi aggiungere che, come giustamente rilevato dal Tribunale amministrativo, attraverso il rilascio di una concessione l'ente pubblico trasferisce al concessionario unicamente le attività di servizio connesse con un determinato monopolio, ma non il monopolio in quanto tale né tantomeno la facoltà di disporre dell'oggetto della concessione stessa. In questo senso, decidendo di aprire un nuovo concorso per la fornitura di un impianto di smaltimento dei rifiuti il Governo ticinese ha agito nell'ambito delle proprie competenze nel settore, senza con questo arrogarsi diritti o privilegi in precedenza trasferiti al consorzio ricorrente.
Va da ultimo ancora rilevato che se il consorzio Thermoselect S.A. - Energie Baden Württemberg AG avrà causa vinta nel procedimento attualmente pendente davanti al tribunale arbitrale, esso potrà allora esigere dallo Stato del Cantone Ticino il rispetto degli impegni che quest'ultimo si era assunto con la sottoscrizione dell'atto di concessione del 19 dicembre 1997. E ciò senza alcun riguardo agli sviluppi e all'esito della procedura di concorso avviata il 13 aprile 2001 dal Consiglio di Stato, la quale, anche per questo motivo, non influisce dunque in alcun modo sull' attuale posizione giuridica degli insorgenti.
In simili circostanze si deve pertanto concludere che la decisione del Consiglio di Stato ticinese di dare avvio il 13 aprile 2001 ad un nuovo concorso per la realizzazione di un impianto di eliminazione dei rifiuti solidi urbani non ha leso il consorzio ricorrente nei suoi interessi giuridicamente protetti: quest'ultimo non risulta legittimato ai sensi dell'art. 88 OG a proporre un ricorso di diritto pubblico contro tale atto. Analogo discorso deve valere anche per la ditta Thermoselect Ticino S.A., la quale nell'occasione ha semplicemente agito in appoggio alle tesi propugnate dal consorzio Thermoselect S.A. - Energie Baden Württemberg AG. Per il che, la presente impugnativa dev'essere dichiarata inammissibile.
2.- Visto l'esito del gravame, la tassa di giustizia va posta in parti uguali a carico dei ricorrenti, con vincolo di solidarietà (art. 156 cpv. 1 e 7, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).
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Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 5000.-- è posta in parti uguali a carico dei ricorrenti, con vincolo di solidarietà.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
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CH_BGer_002
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Federation
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nan
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A.- H._ war als selbstständig erwerbender Transportunternehmer tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfall und Berufskrankheit versichert. Am 13. Oktober 1995 zog er sich bei einem Verkehrsunfall gemäss Diagnose des erstbehandelnden Arztes Dr. med. K._, ein Thorakovertebralsyndrom und Muskelverspannungen thorakal und suprascapulär zu. Nach verschiedenen medizinischen Abklärungen, Untersuchungen durch den SUVA-Kreisarzt und einem stationären Aufenthalt in der Klinik X._, hielt die SUVA mit Verfügung vom 13. August 1996 an einer Arbeitsfähigkeit von 50 % fest und richtete entsprechend Taggeldleistungen aus. Hiegegen liess H._ Einsprache erheben und ab 10. Januar 1996 die Ausrichtung von Taggeld auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % beantragen. Nach einer Begutachtung durch die Neurologische Poliklinik des Spitals Y._ (Gutachten vom 21. Januar 1997) und weiteren kreisärztlichen Untersuchungen stellte die SUVA mit Verfügung vom 20. Mai 1997 die Taggeld- und Heilkostenleistungen ein; auch dagegen liess H._ Einsprache erheben. Mit Einspracheentscheid vom 15. September 1997 hielt die SUVA an beiden Verfügungen fest.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Februar 2000 ab.
C.- H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, ab 1. Januar 1996 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, insbesondere Kosten der Heilbehandlung, Taggelder auf der Basis einer Arbeitsfähigkeit von 100 % sowie entsprechende Rente und Integritätsentschädigung.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht hat vernehmen lassen. Die als Mitinteressierte beigeladene Intras Krankenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Anfechtungsgegenstand im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren bildete der Einspracheentscheid vom 15. September 1997, mit welchem die SUVA ihre beiden Verfügungen vom 13. August 1996 (betreffend Arbeitsfähigkeit) und vom 20. Mai 1997 (bezüglich Einstellung der Taggeld- und Heilkostenleistungen) bestätigte. Über den Anspruch auf Rente und Integritätsentschädigung hatte die SUVA demgegenüber nicht verfügt, sodass die Vorinstanz den Anfechtungsgegenstand zu Unrecht darauf ausdehnte (RKUV 1991 Nr. U 120 S. 88 Erw. 2b; nicht publizierte Erw. 1b des in RKUV 1994 Nr. U 190 S. 140 ff. auszugsweise veröffentlichten Urteils K. vom 26. Januar 1994, U 52/93). Diesbezüglich ist der angefochtene Entscheid mangels Sachurteilsvoraussetzung aufzuheben (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; RKUV 1991 Nr. U 120 S. 94) und auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit diese über Taggeld und Heilbehandlung hinausgeht, nicht einzutreten (<ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 313 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
2.- a) Streitig und zu prüfen bleibt, ob die SUVA zu Recht mit ihrer Verfügung vom 13. August 1996 von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ausgegangen ist und mit Verfügung vom 20. Mai 1997 ihre Leistungen per 23. Mai 1997 eingestellt hat.
b) Das kantonale Gericht hat die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten Erfordernisse des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Gesundheitsschaden (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3a, 119 V 337 Erw. 1, 406 Erw. 4a, je mit Hinweisen) und die massgeblichen Bestimmungen über den Anspruch auf Taggeldleistungen während der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit (Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zum Beweiswert ärztlicher Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweisen, neuerdings <ref-ruling> Erw. 3). Darauf kann verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht), auf Unterlagen angewiesen ist, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1).
3.- a) Mit Bezug auf die Arbeitsfähigkeit ergibt sich aus den Akten Folgendes:
aa) Der erstbehandelnde Arzt Dr. med. K._ attestierte in seinem Zeugnis vom 6. November 1995 gestützt auf die Diagnose eines Thorakovertebralsyndroms und Muskelverspannungen thorakal und suprascapulär eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 13. Oktober 1995.
bb) Dr. med. E._ diagnostizierte in seinem Bericht vom 21. November 1995 Nackenschmerzen und Verspannung mit Schmerzausstrahlung in den linken Arm bei Verkehrsunfall am 13. Oktober 1995 und multiplen degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule (HWS); die Arbeitsunfähigkeit betrage 100 % als Lastwagenchauffeur. Am 14. Dezember 1995 schrieb er den Versicherten mit dessen Einverständnis im Hinblick auf einen Arbeitsversuch, der jedoch - soweit aus den Akten ersichtlich - in der Folge nicht unternommen wurde, versuchsweise ab 13. Dezember 1995 50 % arbeitsfähig.
cc) In seinem Bericht vom 16. Januar 1996 gab Kreisarzt Dr. med. F._ an, an der gestützt auf ein Zervikalsyndrom bei erheblichen Veränderungen der HWS und nach Autounfall attestierten Arbeitsunfähigkeit von 50 % habe bis zum Eintritt in die Klinik X._ nichts geändert.
dd) Anlässlich des stationären Aufenthaltes vom 7. Februar bis 6. März 1996 in der Klinik X._, diagnostizierten die Dres. med. L._ und A._ am 6. März 1996 ein stark schmerzhaftes Cervico-Vertebral-Syndrom linksbetont nach HWS-Distorsionstrauma, massive Spondylose, Spondylarthrose, Osteochondrose der HWS, sowie ein chronisches dorso-vertebrales Syndrom bei generalisierter Osteochondrose und teilankylosierender Spondylose; sie führten zunächst aus, die Leistungsfähigkeit des Versicherten sei durch eine verminderte Belastbarkeit und zunehmende Schmerzsymptomatik eingeschränkt. Das repetitive Heben von kleinen Gewichten, das Einnehmen von Zwangshaltungen, das berufsbedingte Lastwagenfahren sei zur Zeit nicht möglich. Die Arbeitsfähigkeit bei Austritt betrage 0 %. Der SUVA-Kreisarzt werde gebeten, in etwa 4-6 Wochen die weitere Arbeitsfähigkeit zu beurteilen. Hingegen führte Dr. med. L._ in seinem Schreiben vom 28. Mai 1996 im Rahmen einer Anfrage des Kreisarztes an, es habe sich beim Bericht vom 6. März 1996 um eine Fehlbeurteilung gehandelt. Es bestehe kein Grund, die vor dem Eintritt bestehende Arbeitsfähigkeit von 50 % zu reduzieren. Im Gegenteil seien die spondylogenen Schmerzausstrahlungen in den Arm abgeklungen, was eigentlich der Grund für die stationäre Behandlung gewesen sei. Objektiv sei die Bewegungsbehinderung der HWS aus pathologisch anatomischen degenerativen Gegebenheiten vollumfänglich zu erklären und hätte sich während der Kur auch nicht geändert.
ee) Dem Gutachten der Neurologischen Poliklinik des Spitals Y._ vom 21. Januar 1997 betreffend die ambulante Untersuchung vom 17. Dezember 1996 durch die Dres. med. W._ und T._ ist zu entnehmen, dass der Versicherte an einem chronischen zerviko-brachialen Schmerzsyndrom links und chronischem Spannungstyp-Kopfweh bei Autounfall mit wahrscheinlichem Beschleunigungs-Mechanismus der HWS ohne Kopf-Anprall am 13. Oktober 1995 und vorbestehenden degenerativen HWS-Veränderungen leide; zudem bestehe Verdacht auf Epicondylopathie des linken Humerus. Eineinhalb Jahre nach dem Unfall sei der Endzustand jedoch noch nicht erreicht, sodass eine endgültige Beurteilung in einem Jahr erfolgen sollte. Aus rein neurologischer Sicht lasse sich keine Arbeitsunfähigkeit belegen. Bei der aktuellen Situation (Schmerz-Symptomatik, neurovegetative Störungen) sei medizinisch-theoretisch eine Arbeitsfähigkeit von 50 % gegeben. Mittelfristig sei mit einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen.
ff) Schliesslich führte Dr. med. G._, in seinem Schreiben vom 10. März 1997 aus, der Patient als Besitzer und Führer eines Kippers, mit dem er häufig auf Baustellen und in Baugruben arbeiten müsse, sei nicht arbeitsfähig.
b) Diese ärztlichen Angaben lassen entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten nicht zu. Aus den teilweise widersprüchlichen und voneinander abweichenden Berichten geht nicht schlüssig hervor, inwiefern der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Lastwagenchauffeur eingeschränkt ist. Auch fehlt jegliche Bezugnahme zu einer möglichen Verweisungstätigkeit. Auf die zweite Stellungnahme der Klinik X._ ist nicht abzustellen, weil nicht nachvollziehbar begründet wird, weshalb die Arbeitsfähigkeit entgegen der früheren Einschätzung nur 50 % beträgt. Die Zuverlässigkeit der Beurteilung muss auch deshalb in Zweifel gezogen werden, weil die Klinik X._ bei ihrer Beurteilung, es bestehe kein Grund, die vor dem Eintritt bestehende Arbeitsfähigkeit von 50 % zu reduzieren, offenbar auf die Einschätzung durch Dr. med. E._ abstellte; dabei wurde übersehen, dass Dr. med. E._ die Arbeitsfähigkeit nur versuchsweise auf 50 % festsetzte, dies im Hinblick auf einen mit dem Versicherten geplanten Arbeitsversuch, der in der Folge indessen nicht unternommen wurde.
c) Die SUVA, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird die erforderliche ärztliche Beurteilung einholen, vorzugsweise im Rahmen einer Ergänzung des bereits erstellten Gutachtens der Neurologischen Poliklinik. Des Weiteren wird die SUVA entscheiden, ob und von welchem Zeitpunkt an dem Beschwerdeführer die Aufnahme einer Verweisungstätigkeit zumutbar war und welches Einkommen er dabei erzielen könnte. Die SUVA ist darauf hinzuweisen, dass keine Kürzung wegen unfallfremder Schadensursachen vorzunehmen ist, so lange der status quo ante vel sine nicht erreicht ist (<ref-law>).
4.- Ist die Unfallkausalität einmal mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, entfällt die deswegen anerkannte Leistungspflicht der SUVA erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht (Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 474). Dies trifft dann zu, wenn - nach vorübergehender Verschlimmerung oder erstmaliger Manifestierung des krankhaften Vorzustandes - entweder der Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine) erreicht ist (Morger, Zusammentreffen verschiedener Schadensursachen (<ref-law>) in: Versicherungskurier 42/1987 S. 133). Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 4a, 376 Erw. 3a, je mit Hinweisen) muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalles genügt nicht (<ref-ruling> Erw. 4a und 376 Erw. 3a, 115 V 142 Erw. 8b mit Hinweisen). Da es sich hiebei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt aber die entsprechende Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 329 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 76 Erw. 4b).
Den ärztlichen Berichten lässt sich nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entnehmen, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitpunkt nicht mehr an Unfallfolgen litt. Gemäss dem Gutachten der Neurologischen Poliklinik des Spitals Y._ ist anzunehmen, dass es bei vorbestehenden degenerativen Veränderungen der HWS und vorausgegangenen Schmerzepisoden intrascapulär zwischen 1978 und 1982 im Rahmen eines wahrscheinlichen Beschleunigungsmechanismus zur Aktivierung der genannten Veränderungen gekommen ist, wobei keine Anhaltspunkte für eine Läsion vorliegen. Dem Gutachten ist sodann zu entnehmen, dass eineinhalb Jahre nach dem Unfall der Endzustand noch nicht erreicht und unter anderem mit somatischen Behandlungen mit einer Besserung zu rechnen sei, sodass in einem weiteren Jahr eine Untersuchung erfolgen sollte. Der Einwand des Kreisarztes, von einer weiteren Physiotherapie sei keine Besserung zu erwarten, da eine solche bereits in der Klinik X._ erfolglos durchgeführt worden sei, vermag nicht zu überzeugen, hatten doch die dortigen Ärztinnen und Ärzte beim Austritt lediglich eine physiotherapeutische Pause, nicht aber den Abbruch der Physiotherapie mangels Erfolgsaussichten empfohlen. Die Adäquanzprüfung erfolgte damit verfrüht (nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 16. März 2000, U 127/99). Unter diesen Umständen ist das Dahinfallen der Unfallkausalität nicht nachgewiesen, sodass die Beschwerdegegnerin jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides leistungspflichtig bleibt.
5.- Es geht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG).
Da die Rückweisung zu näheren Abklärungen einem Obsiegen gleichkommt (<ref-ruling>), hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf
einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der
Entscheid des Sozialversicherungsgerichtes des Kantons
Zürich vom 7. Februar 2000 und der Einspracheentscheid
vom 15. September 1997 aufgehoben werden, und die
Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit sie, nach
erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den
Heilbehandlungs- und Taggeldanspruch neu verfüge.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren
vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird
über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung
und der Intras Krankenkasse zugestellt.
Luzern, 29. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,009 |
fr
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Vu:
le recours du 14 septembre 2009 (timbre postal) contre le jugement du Tribunal administratif de la République et canton de Genève du 28 juillet 2009,
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considérant:
que selon l'<ref-law>, un recours au Tribunal fédéral doit être déposé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète du jugement entrepris,
que par ailleurs, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit (art. 42 al. 1 et 2 LTF),
qu'en l'occurrence, la recourante allègue avoir pris connaissance du jugement entrepris le 13 août 2009, de sorte que le recours, qui a été remis le 14 septembre 2009, à l'adresse du Tribunal fédéral, à un bureau de poste à Dakar, et non à La Poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (cf. <ref-law>), est tardif,
qu'en outre, le recours ne permet pas de déterminer quelle décision exactement la recourante entend obtenir, ni ne contient de motivation répondant aux exigences de l'<ref-law>, la recourante se limitant à citer diverses dispositions légales - dont une partie semble sans rapport avec le litige - sans préciser en quoi le jugement entrepris contreviendrait à ces dispositions,
que partant, le recours doit être déclaré irrecevable, sans frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase LTF), selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 et 2 LTF,
|
par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Lucerne, le 5 novembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Frésard Métral
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CH_BGer_008
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Federation
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[]
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. Ressortissant sénégalais né en 1966, X._ a fait la connaissance en 1996 d'une Suissesse lourdement handicapée (tétraplégique) qu'il a épousée le 11 février 2006 à Dakar. Le couple s'est installé en Suisse et le mari a obtenu une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Le couple a connu de gros problèmes à partir du mois de novembre 2006 et l'épouse est retournée vivre chez sa mère en août 2007.
Le 8 septembre 2008, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X._ et fixé à celui-ci un délai de départ de 30 jours dès la notification de cette décision. Il a considéré que l'intéressé commettait un abus de droit en invoquant son mariage pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
B. Par arrêt du 10 février 2009, la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de X._ contre la décision du Service cantonal du 8 septembre 2008. Le Tribunal cantonal a notamment retenu que l'intéressé ne pouvait plus se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour au regard du nouveau droit applicable en l'espèce.
C. Le 5 mars 2009, X._ a déposé un recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 10 février 2009 dont il demande la réforme. Il se plaint de violation des art. 8, 9, 29 et 30 Cst. ainsi que 6 CEDH. Il requiert l'assistance judiciaire totale.
Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours. Le Service cantonal a fait savoir qu'il n'avait pas de remarques particulières à formuler.
D. Par ordonnance du 10 mars 2009, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif contenue dans le recours.
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Considérant en droit:
1. La demande qui est à la base du présent litige date du 25 avril 2008. Il y a donc lieu d'appliquer en l'espèce la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (art. 126 al. 1 LEtr a contrario).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3). L'intéressé n'a pas indiqué expressément par quelle voie de recours il voulait procéder au Tribunal fédéral. Toutefois, cette imprécision ne saurait lui nuire si son mémoire peut être considéré comme un recours remplissant les conditions de la voie de droit qui lui est ouverte (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 302 s.). Le présent recours est formé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale dans une cause de droit public; il convient donc d'examiner s'il est recevable comme recours en matière de droit public au sens des <ref-law>.
3. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
3.1 D'après l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. L'art. 49 LEtr prévoit cependant une exception à cette exigence du ménage commun lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées.
Le recourant ne cohabite plus avec sa femme depuis le mois d'août 2007 et la communauté conjugale n'est pas maintenue. Par conséquent, l'intéressé ne peut pas se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour sur la base de l'art. 42 al. 1 LEtr.
3.2 Selon l'art. 50 al. 1 LEtr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'art. 42 LEtr subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a) ou lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). L'art. 50 al. 2 LEtr précise qu'il existe de telles raisons notamment lorsque le conjoint est victime de violence conjugale ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
L'union conjugale du recourant n'a pas duré trois ans de sorte qu'il ne peut déduire aucun droit de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr.
Reste à examiner si l'intéressé peut se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. On peut se demander si, compte tenu des éléments figurant dans l'arrêt attaqué et des motifs invoqués, l'existence de raisons personnelles majeures apparaît comme suffisamment vraisemblable pour justifier un droit de recourir en application de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. arrêt 2C_484/2008 du 9 janvier 2009 consid. 1.3 non publié in <ref-ruling>). La question peut toutefois demeurer indécise, dès lors que, sur ce point, le grief du recourant n'est de toute manière pas recevable (cf. <ref-law>). En effet, celui-ci se limite à soutenir que le retour dans son pays d'origine lui causerait des problèmes d'intégration psychologique, ce qui n'est manifestement pas propre à démontrer en quoi l'arrêt attaqué violerait l'art. 50 al. 1 let. b LEtr.
Dès lors, le recours apparaît irrecevable comme recours en matière de droit public.
4. 4.1 Seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire peut alors être envisagée. Cette voie de droit n'est ouverte que pour se plaindre de la violation des droits constitutionnels (<ref-law>), qu'il appartient au recourant d'invoquer et de motiver sous peine d'irrecevabilité (cf. <ref-law> applicable par renvoi de l'<ref-law>). Le recourant doit en outre avoir un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). En l'absence de droit à une autorisation de séjour, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. ne confère pas en soi au recourant une position juridique protégée au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 197 s.). Par conséquent, dans la mesure où le recourant se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et dans l'appréciation que le Tribunal cantonal en a donnée, son recours est irrecevable comme recours constitutionnel subsidiaire.
4.2 Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 198 s.; <ref-ruling> consid. 3c p. 312 s.), pour autant qu'il ne remette pas en cause, même de façon indirecte, la décision sur le fond (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 222). Ainsi, des griefs portant sur la motivation de la décision attaquée sont recevables lorsqu'ils dénoncent l'inexistence de la motivation, mais irrecevables lorsqu'ils soulèvent uniquement son insuffisance (par exemple, motivation incomplète ou non pertinente matériellement; cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 168; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 222).
Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir violé son droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., faute d'avoir suffisamment motivé l'arrêt attaqué. Son moyen est donc irrecevable au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus.
Au surplus, le recourant invoque un courriel de sa femme datant du 3 février 2009 qu'il produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral, tout en affirmant qu'il l'a reçu "bien avant" l'adoption de l'arrêt attaqué. Il s'agit d'une pièce nouvelle qui aurait pu être déposée devant le Tribunal cantonal et qui est donc irrecevable au regard de l'<ref-law>. Au demeurant, le recourant est mal venu de reprocher au Tribunal cantonal de ne pas avoir pris en considération le contenu d'un document qu'il ne lui a pas transmis. Enfin, même si ce courriel avait été recevable, il n'aurait été d'aucune utilité au recourant. En effet, il ne ressort nullement de ce document que les époux X._ feraient à nouveau ménage commun, ce qui serait le seul fait qui permettrait au recourant d'invoquer un droit à la prolongation de son autorisation de séjour sur la base de l'art. 42 al. 1 LEtr et, le cas échéant, d'obtenir cette prolongation.
5. Au vu de ce qui précède, le présent recours, envisagé sous l'angle du recours en matière de droit public ou sous l'angle du recours constitutionnel subsidiaire, est irrecevable.
Comme les conclusions du recourant étaient vouées à l'échec, la demande d'assistance judiciaire, qui porte uniquement sur les frais de justice puisque l'intéressé a procédé sans l'aide d'un mandataire professionnel, doit être rejetée (cf. <ref-law>). Dans la fixation des frais judiciaires, à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>), il sera toutefois tenu compte de sa situation (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et des migrants et à la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 29 mai 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Müller Dupraz
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CH_BGer_002
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Federation
| 47 | 8 | 147 |
public_law
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nan
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| 2,010 |
de
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Erwägungen:
1. X._ will vom Kanton Solothurn Schadenersatz und Genugtuung erhältlich machen. Seine Forderungen stehen im Zusammenhang mit Einkommenseinbussen, die seiner Auffassung nach darauf beruhen, dass seine Chancen am Arbeitsmarkt wegen der Weitergabe von Gesundheitsdaten durch eine regionale Arbeitsvermittlungsstelle beeinträchtigt worden seien. Im ersten diesbezüglichen Klageverfahren lehnte das Verwaltungsgericht das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege ab und forderte ihn auf, einen Kostenvorschuss zu bezahlen; auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 2D_82/2009 nicht ein, und das kantonale Verwaltungsgericht trat am 1. März 2010 auf die Klage mangels Vorschussleistung nicht ein.
Die am 29. Juni 2010 in gleicher Angelegenheit beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn neu eingereichte Klage wies dieses mit Urteil vom 19. Juli 2010 ab. Gegen dieses Urteil gelangte X._ am 24. Juli 2010 ans Bundesgericht; er verlangte ein gerechtes Urteil mit Schadenersatz von Fr. 12'000.-- mit Genugtuung und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit für ihn kostenlosem Rechtsbeistand. Das Bundesgericht wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung mit Verfügung vom 4. August 2010 ab; dabei wurde erwogen, dass die Beschwerde aussichtslos erscheine, weil weder die Vorbringen des Beschwerdeführers noch die bis dannzumal vorliegenden Akten erkennen liessen, dass bzw. inwiefern das die Haftung des Kantons verneinende Urteil des Verwaltungsgerichts gegen schweizerisches Recht (<ref-law>) verstossen könnte. Am 10. August 2010 reichte X._ einen Beschwerdenachtrag bzw. eine Stellungnahme zur Verfügung vom 4. August 2010 nach. Zusätzlich zu Schadenersatz und Genugtuung verlangte er eine "plausible Erklärung sowie eine Verurteilung des SECO gemäss EDÖB".
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind weitere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; dabei ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt schweizerisches Recht (<ref-law>) verletze.
Vorliegend ist ein Urteil angefochten, das auf kantonalem Staatshaftungsrecht beruht; dagegen steht als bundesrechtliches Rechtsmittel allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von <ref-law> zur Verfügung (<ref-law>). Mit diesem Rechtsmittel kann bloss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>); solche Rügen bedürfen spezifischer Geltendmachung und Begründung (<ref-law>). Welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch das Urteil des Verwaltungsgerichts verletzt worden sein sollen, lässt sich weder der Beschwerdeschrift vom 24. Juli 2010 noch der ergänzenden Eingabe vom 10. August 2010 entnehmen. Worin die angebliche Befangenheit der "Richter in Solothurn" bestehen soll, bleibt unerfindlich. Was schliesslich die Aussage des Beschwerdeführers betrifft, dass im Kanton Solothurn die unentgeltliche Rechtspflege verlangen könne, wer vermögenslos sei und nicht über genügend Einkommen verfüge, ist ihm schon im Verfahren 2D_82/2009 und auch in der Verfügung vom 4. August 2010 zur Genüge aufgezeigt worden, wie es sich mit den Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege verhält und dass diese im Zusammenhang mit seinem Rechtsstreit nicht erfüllt sind, weil in keiner Weise eine Rechtsverletzung ersichtlich sei; ein Zurückkommen auf die entsprechenden Entscheidungen fällt ausser Betracht.
Da es offensichtlich an einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Beschwerdebegründung fehlt (<ref-law>), ist auf die Beschwerde mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Nachdem dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden konnte, sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
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Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. September 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller
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CH_BGer_002
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nan
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| 2,011 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Eingaben vom 29. und 30. November sowie vom 13. Dezember 2010) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 29. Oktober 2010 betreffend den Beitritt zur freiwilligen Versicherung der AHV,
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in Erwägung,
dass die Vorinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis gelangt ist, der Beschwerdeführer habe die Beitrittserklärung zur freiwilligen Versicherung (<ref-law>) nicht innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens aus der obligatorischen Versicherung Ende 2006, allenfalls Ende Februar 2007 und somit zu spät eingereicht (<ref-law>) und die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Frist seien nicht gegeben (<ref-law>),
dass der Beschwerdeführer auf die Erwägungen der Vorinstanz nicht eingeht und nicht darlegt, inwiefern diese rechtsfehlerhaft sein sollen, was den Begründungsanforderungen nicht genügt (Art. 41 Abs. 1 und 2 BGG),
dass er mit der Darlegung der unternommenen Schritte seit Frühjahr 2006 im Hinblick auf einen Beitritt zur freiwilligen Versicherung sowie seiner schwierigen Situation im Wesentlichen unzulässige appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid übt,
dass eine allfällige Anrechnung von Betreuungsgutschriften für die Pflege der Mutter bis zu deren Ableben am 6. Februar 2007 die Unterstellung unter die freiwillige Versicherung voraussetzte, somit für die Frage der Rechtzeitigkeit der Beitrittserklärung ohne Bedeutung ist,
dass die offensichtlich nicht hinreichend begründete Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt wird,
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Januar 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler
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CH_BGer_009
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a Die Vormundschaftsbehörde Y._ errichtete am 28. März 2007 über X._ (Jahrgang 1921) eine Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (kombinierte Beistandschaft) im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 und <ref-law> und ernannte A._, eine Nichte der Verbeiständeten, zur Beiständin. Am 27. Juni 2007 beschloss die gleiche Behörde, dass die am 28. März 2007 angeordnete Beistandschaft dahingehend bestätigt werde, dass sie nur noch die Verwaltung des Vermögens beinhalte. Gleichzeitig wurde neu B._, Mitarbeiterin des Sozialdienstes von Y._, zur Beiständin ernannt.
Mit Eingaben vom 7. Juli und vom 9. Juli 2007 (gemeinsam mit der Tochter C._) führte X._ Beschwerde gegen den Beschluss vom 27. Juni 2007 und verlangte die Aufhebung der Beistandschaft.
Auf Veranlassung von Dr. med. D._, Hausarzt von X._, wurde deren Gesundheitszustand in der Psychiatrischen Klinik E._ abgeklärt (Bericht vom 16. Juli 2007).
A.b Am 22. Oktober 2007 beschloss die Vormundschaftsbehörde Y._, dass die "bestehende Beistandschaft gemäss Art. 392 Ziff. 1 und <ref-law> [...] bis auf weiteres bestätigt" werde (Dispositiv-Ziffer 1), dass der von der Beiständin A._ eingereichte Schlussbericht samt Rechnung für die Zeit vom 28. März 2007 bis 27. Juni 2007 genehmigt und verdankt werde (Dispositiv-Ziffer 2) und dass A._ aus ihrem Amt als Beiständin von X._ entlassen werde (Dispositiv-Ziffer 4).
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2007 (Postaufgabe: 30. Oktober) führte X._ beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau Beschwerde gegen den vormundschaftsbehördlichen Beschluss vom 22. Oktober 2007 und verlangte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2.
B. Das Departement für Justiz und Sicherheit vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren (betreffend die Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde vom 27. Juni 2007 bzw. 22. Oktober 2007) und entschied am 22. August 2008, dass die Beschwerden vom 7. Juli 2007 und vom 30. Oktober 2007 abgewiesen würden und auf die von C._ (am 9. Juli 2007 zusammen mit X._) erhobene Beschwerde nicht eingetreten werde.
Die von X._ gegen den Entscheid des Departements vom 22. August 2008 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 21. Januar 2009 ab.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. März 2009 beantragt X._, den verwaltungsgerichtlichen Entscheid aufzuheben und auf die Weiterführung der Beistandschaft über sie zu verzichten; allenfalls sei die Beistandschaft lediglich als Vermögensverwaltungsbeistandschaft nach Art. 393 (Ziff. 2) ZGB weiterzuführen.
Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.
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Erwägungen:
1. Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen unter anderem Entscheide über die Errichtung einer Beistandschaft (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Auf die Beschwerde, die sich gegen einen Endentscheid (<ref-law>) der letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) richtet, ist unter diesen Gesichtspunkten ohne weiteres einzutreten.
2. Das Verwaltungsgericht erklärt, das Departement für Justiz und Sicherheit sei zu Unrecht davon ausgegangen, es stehe einzig eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft nach <ref-law> zur Diskussion; aufgrund des letztlich massgebenden Dispositivs des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde vom 22. Oktober 2007 gehe es vielmehr (auch) um eine kombinierte (Vertretungs- und Verwaltungs-)Beistandschaft; es seien deshalb beide Massnahmen auf ihre Recht- und Verhältnismässigkeit zu prüfen.
Diesen Feststellungen hält die Beschwerdeführerin entgegen, es sei davon auszugehen, dass die Vormundschaftsbehörde im Beschluss vom 22. Oktober 2007 versehentlich von einer kombinierten Beistandschaft gesprochen habe, zumal mit Beschluss vom 27. Juni 2007 die Beistandschaft auf eine Vermögens(verwaltungs)beistandschaft reduziert worden sei. Sie wirft dem Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang einen Verstoss gegen die Art. 9 und 29 BV sowie 392 und 393 ZGB vor. Inwiefern das Abstellen der Vorinstanz auf das Dispositiv des vormundschaftsbehördlichen Beschlusses vom 22. Oktober 2007 die angerufenen Bestimmungen verletzen soll, legt die Beschwerdeführerin indessen nicht dar (vgl. <ref-law>). In diesem Punkt ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.
3. 3.1 Eine Verwaltungsbeistandschaft, die nach <ref-law> anzuordnen ist bei Unfähigkeit einer Person, die Verwaltung ihres Vermögens selbst zu besorgen oder einen Vertreter zu bestellen, hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf nicht oder höchstens teilweise nachvollziehbare Vermögensdispositionen der Beschwerdeführerin einerseits und auf deren von der Klinik E._ festgestellten geistigen Beeinträchtigungen andererseits als angemessen bezeichnet. Gemäss medizinischem Gutachten der Klinik E._ vom 16. Juli 2007 seien bei der Beschwerdeführerin nebst somatischen Beschwerden (Inkontinenz, Osteoporose, Melanom am rechten Oberarm) eine Demenz mit Alzheimererkrankung bei spätem Beginn in einem aktuell leichten bis mittelschweren Stadium diagnostiziert worden. Testpsychologisch sei ein schweres verbales und figurales Gedächtnisdefizit wie auch eine unsichere zeitliche und örtliche Orientierung festgestellt worden, und im Bereich komplexer Denkleistungen und Exekutivfunktionen hätten die Abklärungen ein reduziertes Planungs- und Problemlösevermögen ergeben. Weiter sei auch von einem diffusen degenerativen Hirnabbau die Rede.
Sodann verweist die Vorinstanz auf die Veränderungen in den finanziellen Verhältnissen der Beschwerdeführerin. Auffällig seien zunächst die im Jahre 2006 vollzogenen Überweisungen zugunsten der Tochter C._ in Höhe von Fr. 70'000.-- und die Begleichung der Ausstände bei der Krankenkasse in Höhe von Fr. 29'331.--. Als zumindest befremdend erwiesen sich die Anlagen in eine Lebensversicherung in Höhe von insgesamt Fr. 400'000.--, die die Beschwerdeführerin im Alter von 85 Jahren vorgenommen habe. Wie den ins Recht gelegten Versicherungspolicen zu entnehmen sei, solle der Beginn der Leibrentenphase erst auf das 97. Altersjahr der Beschwerdeführerin fallen. Nicht nachvollziehbar sei ferner der Verwendungszweck der monatlich für "allgemeine Ausgaben" bezogenen Fr. 10'000.-- und des Bezugs von Fr. 60'000.-- "zur Weihnachtszeit beziehungsweise zum Jahreswechsel". Die Tatsache allein, dass die Beschwerdeführerin ihrer Tochter Geld gegeben habe, erfülle zwar den Tatbestand der "Verschwendung" wohl nicht, was von den Vorinstanzen auch nicht angenommen worden sei. Es sei jedoch auffällig, dass die Beschwerdeführerin ausserordentlich viel Geld verbraucht habe, so dass es unter den gegebenen Umständen durchaus angezeigt gewesen sei, dass die Vormundschaftsbehörde für die Beschwerdeführerin zu deren eigenen Sicherheit eine offizielle Beistandschaft zur Verwaltung des Vermögens errichtet habe.
3.2 Hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse macht die Beschwerdeführerin geltend, das Verwaltungsgericht habe in aktenwidriger und offensichtlich unrichtiger Weise erklärt, sie habe eine Lebensversicherung abgeschlossen, aus der ihr erst ab dem 97. Altersjahr eine Rente ausbezahlt werde. Diese Rüge stösst insofern ins Leere, als die Vorinstanz (zutreffend) festgehalten hat, die Leibrentenphase der beiden im Jahre 2006, d.h. mit 85 Jahren, (mit Einlagen von je Fr. 200'000.--) abgeschlossenen Versicherungsverträge beginne erst mit dem 97. Altersjahr (nämlich im August 2017 bzw. April 2018). Allerdings hat das Verwaltungsgericht übergangen, dass der Beschwerdeführerin - in der Garantiephase - bereits ab August 2006 bzw. April 2007 eine monatliche bzw. jährliche Rente in jeweils gleicher Höhe zusteht. Der von der Beschwerdeführerin gegen den Hinweis der Vorinstanz auf ihre Überweisungen von Fr. 70'000.-- an die Tochter C._ und von Fr. 29'331.-- an deren Krankenkasse für offene Rechnungen erhobene weitere Einwand, ihre Tochter lebe in sehr engen finanziellen Verhältnissen und habe Betreibungen von rund Fr. 70'000.-- gegen sich hängig gehabt, findet in den Ausführungen des angefochtenen Entscheids sodann keine Stütze, und die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was im Sinne der novenrechtlichen Bestimmung von <ref-law> eine Berücksichtigung dieser Vorbringen zu rechtfertigen vermöchte.
Ausserdem beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Verwaltungsgericht ihre Bezüge von monatlich Fr. 10'000.-- während sieben Monaten für allgemeine Ausgaben und den Bezug von Fr. 60'000.-- zur Weihnachtszeit bzw. zum Jahreswechsel ohne Substantiierung als Verbeiständungsgrund angeführt und damit <ref-law> verletzt und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet habe. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet (auch) die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Der Betroffene soll sich über dessen Tragweite ein Bild machen und ihn in voller Kenntnis der Sache gegebenenfalls anfechten können. Zumindest sind kurz die Überlegungen anzuführen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 445 mit Hinweisen). Mit der Erklärung, der Verwendungszweck der von der Beschwerdeführerin erwähnten Bezüge sei nicht nachvollziehbar, ist das Verwaltungsgericht seiner Begründungspflicht hinreichend nachgekommen und wurde die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt, die vorinstanzliche Auffassung sachgerecht anzufechten. Die Rüge der Gehörsverletzung ist mithin unbegründet. Dass nach dem Jahreswechsel 2006/2007 der Stand des Vermögens der Beschwerdeführerin stabil geblieben sei und keine ausserordentlichen Ausgaben mehr zu verzeichnen gewesen seien, vermag an den Feststellungen der Vorinstanz zu den erwähnten Ausgaben nichts zu ändern.
3.3 Unbehelflich sind alsdann auch die Vorbringen zu den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin: Die Kritik, das Departement für Justiz und Sicherheit habe sich mit den im Bericht der Klinik E._ enthaltenen ärztlichen Empfehlungen nicht auseinandergesetzt, ist von vornherein unbeachtlich, da nur der Entscheid des Verwaltungsgerichts Gegenstand der Beschwerde bildet (<ref-law>). Sodann ist zu bemerken, dass es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht Sache der begutachtenden Ärzte war, eine allfällige Verbeiständung zu empfehlen. Deren Aufgabe war einzig, über den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin Bericht zu erstatten. Ob jener die Errichtung einer Beistandschaft als erforderlich erscheinen lassen würde, war als Rechtsfrage ausschliesslich von den Vormundschaftsorganen zu beurteilen. Dass im Gutachten der Klinik E._ vom 16. Juli 2007 keine Beistandschaft empfohlen wird, vermag der Beschwerdeführerin demnach nicht zu helfen.
Die Beschwerdeführerin beanstandet des Weiteren, dass das Verwaltungsgericht ihrem Vorbringen, es gehe ihr seit ihrem Aufenthalt im Spital Y._ im August 2008 bedeutend besser, sie sei seither geistig wieder rüstiger geworden und sei geduldiger und guter Laune, keine Beachtung geschenkt habe. Mit den von der Vorinstanz angerufenen Diagnosen im Bericht der Klinik E._ setzt sich die Beschwerdeführerin indessen in keiner Weise auseinander, und sie legt auch nicht dar, inwiefern die von ihr geltend gemachte Verbesserung des Gesundheitszustandes das Abstellen des Verwaltungsgerichts auf den erwähnten Bericht als willkürlich erscheinen lassen soll. Die Beschwerdeführerin vermag auch sonst nichts vorzubringen, was darzutun geeignet wäre, die Annahme der Vorinstanz, die Voraussetzungen für eine Verwaltungsbeistandschaft seien angesichts der festgestellten Umstände erfüllt, verstosse gegen <ref-law>. Dass sie aufgrund der im Jahre 2006 abgeschlossenen Versicherungsverträge nicht erst mit dem 97. Altersjahr Renten bezieht, vermag daran nichts zu ändern.
4. Nach <ref-law> ernennt die Vormundschaftsbehörde einen Beistand, wenn eine mündige Person in einer dringenden Angelegenheit infolge von Krankheit, Abwesenheit oder dergleichen weder selbst zu handeln noch einen Vertreter zu bezeichnen vermag (Vertretungsbeistandschaft).
4.1 Das Verwaltungsgericht hält fest, die Angelegenheiten, die zu erledigen die betroffene Person nicht mehr in der Lage sein müsse, müssten von einer gewissen Dringlichkeit, Tragweite und Bedeutung sein; mit einer Verbeiständung müsse jedoch nicht zugewartet werden, bis eine Besorgung dringlich geworden sei, falls das Unvermögen der betroffenen Person voraussichtlich andauernd sei. Davon sei hier angesichts der verbalen und figuralen Gedächtnisdefizite, der unsicheren zeitlichen und örtlichen Orientierung sowie des reduzierten Planungs- und Problemlösevermögens im Bereiche komplexer Denkleistungen und Exekutivfunktionen, die im Rahmen der Untersuchung in der Klinik E._ bei der Beschwerdeführerin festgestellt worden seien, auszugehen. Unter dem Titel "Psychosoziale Empfehlung" finde sich im Bericht der erwähnten Klinik vom 16. Juli 2007 zudem der Hinweis, die Beschwerdeführerin wohne im Altersheim in Y._, wo sie sich sehr wohl fühle und von der Spitex bei der Medikamenteneinnahme unterstützt werde; die Berichterstatter hätten empfohlen, dass diese Unterstützung auf die tägliche Körperpflege und Hygiene erweitert werde und die Beschwerdeführerin ausserdem das demenzspezifische therapeutische Angebot im Altersheim nutze. Dem neuropsychologischen Status vom 3. Juli 2007 sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin nach der 90-minütigen Untersuchung nicht erschöpft gewesen sei, den Inhalt der Untersuchung jedoch nicht mehr habe wiedergeben können. Aus den von ihr dargelegten Gegebenheiten schliesst die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin bereits bei kleineren alltäglichen Angelegenheiten der Unterstützung bedürfe. Die Ergebnisse der Untersuchung in der Klinik E._ gäben begründeten Anlass zur Annahme, dass bei der Beschwerdeführerin voraussichtlich ein andauerndes Unvermögen bestehe, ihre persönlichen Angelegenheiten, denen zweifellos eine gewisse Tragweite zukomme, zu besorgen.
4.2 Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht auseinander und legt namentlich nicht etwa dar, dass die Vorinstanz durch das Abstellen auf den Bericht der Klinik E._ in Willkür verfallen wäre. Stattdessen bringt sie vor, sie werde in ihren persönlichen Angelegenheiten von ihrer Tochter C._ unterstützt und in ihren finanziellen bzw. rechtlichen Angelegenheiten stünden ihr G._, Kundenberater bei der H._, bzw. ihre Rechtsvertreterin zur Seite. Sie habe bewiesen, dass sie in der Lage sei, ihre Berater zu kontrollieren und zu beurteilen, habe sie doch am Anfang des vormundschaftlichen Verfahrens zweimal ihren Rechtsvertreter gewechselt.
Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> (E. 4.2 S. 388 f.) in der Tat erklärt, es könne von einer vormundschaftlichen Massnahme abgesehen werden, wenn die Interessen einer hilfsbedürftigen Person durch von dieser Bevollmächtigte gewahrt würden und jene in der Lage sei, die von ihr eingesetzten Personen wenigstens grundsätzlich zu kontrollieren und zu überwachen und nötigenfalls zu ersetzen. Den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist indessen nicht zu entnehmen, worauf die geltend gemachten Anwaltswechsel zurückzuführen waren bzw. ob diese gerechtfertigt gewesen seien und tatsächlich in ihrem Interesse gelegen hätten. Unbehelflich ist ebenso der Hinweis der Beschwerdeführerin darauf, dass sie A._ die erteilte Vollmacht entzogen und später auch deren Absetzung als Beiständin erwirkt habe. Die Vorinstanz hält fest, dass zwischen den beiden Adoptivtöchtern der Beschwerdeführerin, C._ und K._, erhebliche Spannungen und unterschiedliche Anschauungen bezüglich der Notwendigkeit einer vormundschaftlichen Massnahme bestünden und dass die Beschwerdeführerin offensichtlich Beeinflussungsversuchen seitens ihrer Familienangehörigen ausgesetzt zu sein scheine. Dass die Beschwerdeführerin A._, bei der es sich um eine Nichte und damit um eine entferntere Verwandte handelt, die Besorgung ihrer Angelegenheiten entzog bzw. entziehen liess, bedeutet nicht ohne weiteres, dass sie Beeinflussungsversuchen einer der Adoptivtöchter gewachsen wäre.
5. Nach dem Gesagten ist nicht dargetan, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts, bei der Beschwerdeführerin seien die Voraussetzungen sowohl einer Vertretungs- als auch einer Verwaltungsbeistandschaft erfüllt, gegen Bundesrecht verstösst. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Vormundschaftsbehörde Y._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juni 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Gysel
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CH_BGer_005
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1971 geborene P._ war als Angestellte der Firma N._ bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfälle versichert. Am 12. Juni 2002 erlitt sie einen Verkehrsunfall, als ein vortrittsbelasteter Fahrzeuglenker seitlich in den von ihr gesteuerten Personenwagen fuhr. Der am 13. Juni 2002 aufgesuchte Dr. med. D._ von der Notfallstation des Kantonsspitals B._ diagnostizierte eine Halswirbelsäulendistorsion. Vom 12. November bis 24. Dezember 2002 weilte die Versicherte in der Rehaklinik R._, welche das psychiatrische Konsilium des Dr. med. H._ vom 14. Januar 2003 einholte. Die Diagnosen lauteten gemäss Austrittsbericht vom 28. Januar 2003 auf persistierenden zervikozephalen Symptomenkomplex, mittelschwere neuropsychologische Funktionsstörungen, vegetative Dysbalance und Anpassungsstörung vom ängstlich-depressiven Typ. Weitere stationäre Aufenthalte in derselben Klinik folgten. Am 6. Mai 2004 nahm Kreisarzt Dr. med. J._ zur medizinischen Situation Stellung. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 3. Juni 2004 stellte sie diese auf den 1. Juni 2004 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Juli 2005 fest.
A. Die 1971 geborene P._ war als Angestellte der Firma N._ bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfälle versichert. Am 12. Juni 2002 erlitt sie einen Verkehrsunfall, als ein vortrittsbelasteter Fahrzeuglenker seitlich in den von ihr gesteuerten Personenwagen fuhr. Der am 13. Juni 2002 aufgesuchte Dr. med. D._ von der Notfallstation des Kantonsspitals B._ diagnostizierte eine Halswirbelsäulendistorsion. Vom 12. November bis 24. Dezember 2002 weilte die Versicherte in der Rehaklinik R._, welche das psychiatrische Konsilium des Dr. med. H._ vom 14. Januar 2003 einholte. Die Diagnosen lauteten gemäss Austrittsbericht vom 28. Januar 2003 auf persistierenden zervikozephalen Symptomenkomplex, mittelschwere neuropsychologische Funktionsstörungen, vegetative Dysbalance und Anpassungsstörung vom ängstlich-depressiven Typ. Weitere stationäre Aufenthalte in derselben Klinik folgten. Am 6. Mai 2004 nahm Kreisarzt Dr. med. J._ zur medizinischen Situation Stellung. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 3. Juni 2004 stellte sie diese auf den 1. Juni 2004 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Juli 2005 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 30. August 2006 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 30. August 2006 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt P._, es seien ihr eine Integritätsentschädigung und eine angemessene Rente zuzusprechen. Zudem habe das Bundesgericht eine spezialärztliche Untersuchung anzuordnen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V [ 618/06] Erw. 1.2).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V [ 618/06] Erw. 1.2).
2. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) und bei Schleudertraumen der Halswirbelsäule (HWS) oder äquivalenten Verletzungsmechanismen im Besonderen (<ref-ruling> Erw. 2b/aa; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten allgemeinen Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen), insbesondere auch bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und bei den Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS oder äquivalenten Verletzungen ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling> ff.; vgl. auch RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437), soweit nicht eine ausgeprägte psychische Problematik vorliegt (<ref-ruling> Erw. 2a).
2. Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) und bei Schleudertraumen der Halswirbelsäule (HWS) oder äquivalenten Verletzungsmechanismen im Besonderen (<ref-ruling> Erw. 2b/aa; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten allgemeinen Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen), insbesondere auch bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und bei den Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS oder äquivalenten Verletzungen ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling> ff.; vgl. auch RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437), soweit nicht eine ausgeprägte psychische Problematik vorliegt (<ref-ruling> Erw. 2a).
3. 3.1 Die Vorinstanz hat in einlässlicher Würdigung der medizinischen Unterlagen - insbesondere die Berichte des Dr. med. D._ vom 13. Juni 2002, des Hausarztes Dr. med. W._ vom 28. August und 24. September 2002, der Rehaklinik R._ vom 28. Januar 2003 samt Konsilium des Dr. med. H._ vom 14. Januar 2003, des Dr. med. X._ vom 6. Oktober 2003 und des Kreisarztes Dr. med. J._ - dargelegt, dass trotz initial gestellter Diagnose einer HWS-Distorsion von den behandelnden Ärzten längere Zeit kein für ein Schleudertrauma der HWS typisches Beschwerdebild festgehalten worden sei. Erst rund sechs Monate nach dem Unfallereignis hätten die Ärzte der Rehaklinik R._ berichtet, die Versicherte habe angegeben, bereits unmittelbar nach dem Unfall einen schweren Kopf verspürt und anschliessend zunehmend an Nackenschmerzen und Schwindel gelitten zu haben. Auf physischer Ebene habe nach Lage der Akten kein organisches Korrelat zu den geklagten Beschwerden objektiviert werden können. Für das Fortbestehen der Beschwerden fielen allein psychische Ursachen in Betracht. Ob diese in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfallereignis stehen, prüfte das kantonale Gericht zu Recht nach den von der Rechtsprechung in <ref-ruling> Erw. 6 angeführten Kriterien, wobei es zutreffenderweise von einem mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu den leichten Unfällen ausging. Dabei kam es zum Schluss, dass keines der Adäquanzkriterien erfüllt sei. Bezüglich der Beurteilung der massgebenden Kriterien kann vollumfänglich auf die Ausführungen im kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen werden (Art. 36a OG), denen das Bundesgericht nichts beizufügen hat.
3.2 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen eingewendet wird, ist nicht stichhaltig. So vermag das Argument, in einer dem Gesundheitszustand angepassten Tätigkeit bestehe eine erhebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, die vorinstanzliche Adäquanzbeurteilung nicht zu entkräften. Die geklagten Beschwerden und die dadurch bedingte Arbeitsunfähigkeit sind als Folgen einer psychischen Fehlentwicklung zu betrachten, und daher bei der hier massgebenden Adäquanzprüfung nach Art. <ref-ruling> ff. auszuklammern. Von der beantragten spezialärztlichen Untersuchung samt Computertomographie kann abgesehen werden, da der medizinische Sachverhalt umfassend abgeklärt worden ist und die Adäquanz des Kausalzusammenhangs ohnehin zu verneinen ist.
3.2 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen eingewendet wird, ist nicht stichhaltig. So vermag das Argument, in einer dem Gesundheitszustand angepassten Tätigkeit bestehe eine erhebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, die vorinstanzliche Adäquanzbeurteilung nicht zu entkräften. Die geklagten Beschwerden und die dadurch bedingte Arbeitsunfähigkeit sind als Folgen einer psychischen Fehlentwicklung zu betrachten, und daher bei der hier massgebenden Adäquanzprüfung nach Art. <ref-ruling> ff. auszuklammern. Von der beantragten spezialärztlichen Untersuchung samt Computertomographie kann abgesehen werden, da der medizinische Sachverhalt umfassend abgeklärt worden ist und die Adäquanz des Kausalzusammenhangs ohnehin zu verneinen ist.
4. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 11. Januar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._ bezog ab 1. Juli bis 31. Dezember 2003 eine halbe (Härtefall-), vom 1. Januar bis 30. April 2004 eine Viertels- und ab 1. Mai 2004 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügungen der IV-Stelle Bern vom 22. September und 10. Dezember 2004. Die ganze Rente bei einem nach der gemischten Methode berechneten Invaliditätsgrad von 82 % (0,7 x 100 % + 0,3 x 41 %) wurde mehrmals bestätigt (Mitteilungen vom 12. Dezember 2005, 23. November 2007 und 9. September 2008), die beiden letzten Male nach medizinischen Abklärungen (u.a. Gutachten Spital B._, Klinik für Orthopädie, vom 25. April 2007). Im Rahmen eines weiteren im April 2013 eingeleiteten Revisionsverfahrens holte die IV-Stelle u.a. den Abklärungsbericht Haushalt vom 13. März 2014 ein. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren hob sie mit Verfügung vom 26. Juni 2014 die ganze Rente auf Ende des folgenden Monats auf.
B.
Die Beschwerde der A._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 19. Februar 2015 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._, der Entscheid vom 19. Februar 2015 sei aufzuheben und ihr weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten.
Die IV-Stelle ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Vergleichsbasis für die Beurteilung der Frage, ob sich der Invaliditätsgrad erheblich geändert hat (<ref-law>), ist die letzte rechtskräftige Verfügung - bei einer Bestätigung der Rente allenfalls die Mitteilung (<ref-law> und <ref-law>) -, welche auf einer materiellen Anspruchsprüfung mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (<ref-ruling>; Urteil 9C_646/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 2.2). Die Heranziehung eines Verwaltungsaktes als Vergleichsbasis setzt voraus, dass er auf denjenigen Abklärungen beruht, welche mit Blick auf die möglicherweise veränderten Tatsachen notwendig erscheinen. Unter einer Sachverhaltsabklärung im Sinne von <ref-ruling> muss eine Abklärung verstanden werden, die - wenn sie inhaltlich zu einem anderen Ergebnis führt - geeignet ist, eine Rentenerhöhung, -herabsetzung oder -aufhebung zu begründen (Urteil 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E. 6.2, in: SVR 2013 IV Nr. 44 S. 134).
1.2. Die Vorinstanz hat die Verfügung vom 22. September 2004 als Vergleichsbasis genommen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es seien 2007 und 2008 zwar medizinische Abklärungen vorgenommen worden, indessen keine Haushaltsabklärung. Die Mitteilungen vom 23. November 2007 und 9. September 2008, womit die ganze Invalidenrente bestätigt worden sei, könnten daher nicht Referenzzeitpunkt sein. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt dies Bundesrecht.
1.2.1. 2007 liess die Beschwerdegegnerin die Versicherte nach Abbruch einer beruflichen Eingliederungsmassnahme orthopädisch begutachten (Expertise vom 25. April 2007). Weiter holte sie im Rahmen des im Mai 2008 eingeleiteten Revisionsverfahrens verschiedene auch fachärztliche Berichte ein. Gestützt darauf gelangte sie zum Ergebnis, der Invaliditätsgrad von 82 % - bemessen nach der gemischten Methode (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1.3 und 3.2 S. 338: 0,7 x 100 % + 0,3 x 41 %; vgl. vorne Sachverhalt A) - habe sich nicht geändert. Eine Haushaltabklärung hatte die Beschwerdegegnerin zwar nicht veranlasst. Eine solche war jedoch nicht erforderlich, da bereits der gewichtete erwerbliche Invaliditätsgrad von 70 % Anspruch auf eine ganze Rente gab (<ref-law>).
1.2.2. Die 2007 und 2008 erstellten ärztlichen Berichte bildeten eine tragfähige Grundlage im Sinne einer rechtskonformen Sachverhaltsabklärung. Unter diesen Umständen sind die Mitteilungen vom 23. November 2007 und 9. September 2008 Vergleichsbasis. Dass die Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt keine Haushaltabklärung vornahm, spricht nicht gegen diesen Referenzzeitpunkt, denn in Bezug auf den Aufgabenbereich Haushalt hatte sich seit der Verfügung 22. September 2004 nichts geändert; die Beschwerdeführerin wohnte damals noch mit ihrem langjährigen Lebenspartner zusammen in derselben Wohnung.
2.
2.1. Anlass zur Rentenrevision gibt jede Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (Revisionsgrund; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3.5 S. 349; Urteil 9C_436/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 2). Dies ist bei Teilerwerbstätigen, die daneben den Haushalt führen, d.h. bei denen die Rente nach der gemischten Methode bemessen wurde, namentlich der Fall bei einer Änderung des Anteils der Erwerbstätigkeit (<ref-ruling> E. 2b S. 149) etwa wegen der Geburt eines Kindes, wenn ein Kind auszieht oder bei einer Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse des Ehegatten bzw. des Lebenspartners (vgl. statt vieler Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 502/97 vom 8. März 1999 E. 3 und Urteil 9C_676/2014 vom 2. April 2015 E. 5).
2.2. Gemäss Vorinstanz haben sich die tatsächlichen Verhältnisse insofern in revisionsrechtlich erheblicher Weise geändert, als die Beschwerdeführerin seit ........ von ihrem langjährigen Lebenspartner getrennt wohnt und lebt und auch nicht mehr in dessen Garage-Betrieb (unentgeltlich) mithilft. Trotz dieser Änderung in den Lebensumständen würde sie jedoch nach wie vor zu 70 % erwerbstätig sein und daneben den Haushalt führen, wie das kantonale Verwaltungsgericht ebenfalls festgestellt hat. Daraus ist zu folgern, dass eine revisionsrechtlich erhebliche Tatsachenänderung, die Anlass ist für eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades - auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen (Urteil 9C_728/2014 vom 7. April 2015 E. 6.1) -, notwendigerweise (auch) die Invalidität im erwerblichen Bereich betreffen müsste, andernfalls das Ausmass der Einschränkung im Aufgabenbereich keine Bedeutung für den Umfang des Rentenanspruchs hat (vorne E. 1.2.1). Dabei fällt lediglicheine Änderung des Gesundheitszustandes in Betracht, wozu sich die Vorinstanz indessen nicht abschliessend geäussert hat.
2.3. Aufgrund der Akten ist eine relevante gesundheitliche Änderung im Vergleichszeitraum zu verneinen. In der Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes vom 25. Juni 2014 zum Einwand gegen den Vorbescheid wurde die Situation der rechten Schulter im Vergleich zu 2008 als unverändert bezeichnet, hingegen eine eindeutige Verbesserung in Bezug auf die linke Schulter angegeben, was die Beschwerdeführerin mit Grund bestreitet. Die Vorinstanz hat u.a. unter Hinweis auf das orthopädische Gutachten vom 25. April 2007festgehalten, anamnestisch hätten die Schulterbeschwerden rechts gegenüber den Beschwerden in der linken Schulter aktenkundig regelmässig im Vordergrund gestanden. Weiter stimmten die involvierten Fachärzte hinsichtlich der linken Schulter in der Beurteilung der objektiven Befundlage (fehlende Ruptur der Rotatorenmanschette, gute Muskelqualität), im Wesentlichen überein. Aufgrund dieser Umstände ist eine revisionsrechtlich erhebliche Änderung des Zustandes (auch) der linken Schulter im Vergleichszeitraum zu verneinen. Bei dieser Sachlage fällt eine Revision der ganzen Rente nach <ref-law> ausser Betracht. Die Beschwerde ist begründet.
3.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Februar 2015 und die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 26. Juni 2014 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2014 weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hat.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren neu festzusetzen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. August 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,000 |
fr
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A.- C._, ressortissant colombien né le 11 septembre 1955, a été arrêté le 20 décembre 1996 en Espagne en exécution d'un mandat d'arrêt décerné contre lui le 26 janvier 1995 et confirmé par un mandat d'arrêt international du 31 décembre 1996, dans le cadre d'une enquête ouverte contre lui pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et blanchissage d'argent. Il a été extradé à la Suisse le 23 juin 1998 et placé en détention préventive à la prison du Bois-Mermet.
B.- Dès le 12 avril 1999, le Juge d'instruction en charge du dossier (ci-après, le Juge d'instruction) a autorisé le prévenu à téléphoner une fois par mois à sa femme et à ses enfants en Colombie.
Le 24 mars 2000, C._ a requis l'autorisation de leur téléphoner une fois par semaine. Il s'est par ailleurs plaint de n'avoir pas pu communiquer avec sa famille du 21 janvier au 21 mars 2000, malgré diverses demandes en ce sens.
Le 7 avril 2000, le Juge d'instruction s'est opposé à la requête, après avoir rappelé que les appels téléphoniques étaient en principe interdits en détention préventive et qu'il avait tenu compte des circonstances propres au prévenu en lui accordant un droit de téléphoner une fois par mois à sa femme et à ses enfants.
Contre cette décision, C._ a formé une réclamation que le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après, le Tribunal d'accusation) a partiellement admise par arrêt du 5 mai 2000. Cette autorité a pris acte du fait que le premier juge avait rejeté à tort la demande formulée par le prévenu le 25 février 2000 tendant à pouvoir s'entretenir par téléphone avec sa femme et ses enfants.
Elle a en revanche tenu pour non arbitraire et conforme au principe de la proportionnalité la décision du premier juge de n'accorder au réclamant l'autorisation de téléphoner avec sa famille qu'une fois par mois.
C.- Agissant par la voie du recou de droit public pour violation des art. 7, 9, 10 al. 3, 13 et 14 Cst. ainsi que des art. 3 et 8 CEDH, C._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de l'autoriser à téléphoner à sa famille une fois par semaine durant une heure au maximum, subsidiairement à une fréquence fixée à dire de justice mais supérieure à une fois par mois, au besoin sous surveillance et enregistrement. Selon lui, l'éloignement de sa famille, l'absence de visites et la durée particulièrement longue de l'instruction justifieraient un contact téléphonique hebdomadaire avec les siens, analogue au droit de visite dont peut se prévaloir tout autre prévenu incarcéré à proximité de sa famille. Le refus de donner suite à sa requête constituerait un traitement dégradant et porterait une atteinte inadmissible à son droit à la protection de la vie familiale et privée. A titre de mesure d'instruction, il sollicite la production par la Direction de la Prison du Bois-Mermet d'un rapport décrivant précisément en quoi consisteraient les prétendus graves problèmes d'organisation susceptibles de se poser s'il était autorisé à téléphoner une fois par semaine à sa famille. Il requiert l'assistance judiciaire.
Le Tribunal d'accusation se réfère aux considérants de son arrêt. Le Juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois s'en remet à justice.
|
Considérant en droit :
1.- L'arrêt attaqué a été rendu dans le cadre de la détention à titre préventif du recourant, qui est réglée par le droit cantonal. Seule est donc ouverte la voie du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ). Le recourant est directement atteint dans son droit d'entretenir des contacts avec sa famille durant son incarcération; il a dès lors qualité pour recourir, selon l'art. 88 OJ, contre le refus de l'autoriser à téléphoner une fois par semaine à sa femme et à ses enfants au besoin sous surveillance et enregistrement. Formé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale, le recours répond aux exigences des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
2.- a) Selon la jurisprudence, l'exercice des droits constitutionnels ou conventionnels de la personne détenue ne doit pas être restreint au-delà de ce qui est nécessaire au but de la détention et au fonctionnement normal de l'établissement (<ref-ruling> consid. 2b p. 204; <ref-ruling> consid.
I/4c p. 228; <ref-ruling> consid. 3b p. 303; <ref-ruling> consid. 2d p. 73). Cela concerne notamment le maintien de contacts avec les membres de la proche famille, tels le conjoint et les enfants, protégé tant par la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle que par celle du respect de la vie privée et familiale consacrée à l'art. 8 CEDH. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que la personne en détention préventive devait en principe être autorisée à recevoir la visite de ses proches durant une heure par semaine au minimum, dès que la durée de la détention excède un mois (<ref-ruling> consid. 7a p. 140/141). En revanche, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, ni le droit constitutionnel, ni le droit conventionnel n'accordent à une personne détenue à titre préventif un droit de téléphoner librement aux membres de sa famille, à ses proches ou aux tiers qui leur sont assimilés; lorsque le détenu dispose d'autres moyens de contact avec l'extérieur, l'usage du téléphone doit s'exercer dans le cadre du règlement de l'établissement pénitentiaire dans lequel celui-ci est incarcéré (cf. arrêt du 31 mars 1995 dans la cause S. contre Conseil d'Etat du canton du Valais, in Pra 1996 n° 142 p. 474 consid. 24 p. 481/482; arrêt non publié du 9 juin 2000 dans la cause M. contre Tribunal cantonal du canton de Vaud). C'est ainsi que le Tribunal fédéral a confirmé le refus d'autoriser le libre usage du téléphone à un détenu présentant un danger de fuite, incarcéré dans une prison préventive non équipée d'un système de surveillance téléphonique (arrêt non publié du 29 mars 1993 dans la cause S. contre Direction des établissements pénitentiaires du canton du Valais).
b) En l'occurrence, le règlement de la prison du Bois-Mermet à Lausanne, du 9 septembre 1977, autorise les prévenus en détention préventive à recevoir des visites (art. 210) et à expédier ou recevoir de la correspondance (art. 226); il ne contient en revanche aucune disposition relative à l'usage du téléphone par les personnes détenues à titre préventif, contrairement à l'art. 85 al. 1 du règlement du 12 juin 1992 sur le régime intérieur et le statut des personnes incarcérées dans la prison de la Tuilière, à Lonay, qui réserve cette possibilité dans des cas graves et urgents avec l'accord préalable du magistrat. Cela ne signifie pas que les personnes détenues préventivement ne puissent pas utiliser le téléphone. En l'absence d'une disposition particulière à ce sujet ou d'un droit constitutionnel ou conventionnel reconnu, cette question doit être résolue au regard des buts de la détention et du bon fonctionnement de l'établissement, dans le respect du principe de la proportionnalité (cf. arrêt de la CourEDH du 20 juin 1988 dans la cause Schönenberger et Durmaz c. Suisse, Série A, vol. 137, § 25; JAAC 1995 n° 114 p. 972).
Dans le cas particulier, ni le Juge d'instruction ni le Tribunal d'accusation ne se prévalent d'un risque de fuite ou de collusion pour s'opposer à une augmentation de la fréquence des contacts téléphoniques du recourant avec sa famille.
Ils invoquent uniquement la lourdeur des mesures de surveillance que requerraient des entretiens téléphoniques hebdomadaires et des considérations tirées de l'égalité de traitement entre détenus connaissant les mêmes conditions de détention.
La surveillance des conversations téléphoniques nécessite la présence d'un agent de la prison maîtrisant l'espagnol et connaissant le dossier en cours de manière à s'assurer qu'aucune information prohibée ne soit transmise.
L'octroi d'une autorisation générale de téléphoner un jour par semaine serait de nature à alourdir considérablement le travail de ces agents. Les considérations émises en relation avec l'égalité de traitement entre détenus doivent également être prises en compte dans la balance des intérêts. Or, en pouvant téléphoner une fois par mois en plus des contacts épistolaires réguliers qu'il entretient avec sa femme et ses enfants, le recourant bénéficie d'un régime de faveur par rapport aux autres détenus à titre préventif, qui ne peuvent recourir à ce moyen de communication que dans des cas graves (cf. art. 85 al. 1 du règlement de la prison de la Tuilière).
Compte tenu de ces circonstances, le refus opposé au recourant d'alléger la fréquence des contacts téléphoniques avec sa femme et ses enfants tient suffisamment compte des divers intérêts en présence et ne viole pas les garanties accordées au recourant par l'art. 8 CEDH.
c) Eu égard à la possibilité offerte au recourant d'écrire sans restriction à sa femme et à ses enfants et de leur téléphoner une fois par mois, le refus d'augmenter la fréquence des conversations téléphoniques n'atteint manifestement pas le degré de gravité requis pour être sanctionné au regard des art. 7 et 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH (<ref-ruling> consid. 2b p. 236).
3.- Le recours doit par conséquent être rejeté. Les conditions de l'art. 152 al. 1 OJ étant réunies, il convient de faire droit à la demande d'assistance judiciaire et de statuer sans frais. Me Jacques Haldy est désigné comme avocat d'office du recourant pour la présente procédure et une indemnité lui sera versée (art. 152 al. 2 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Admet la demande d'assistance judiciaire.
3. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Désigne Me Jacques Haldy en qualité de mandataire d'office du recourant;
5. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre d'honoraires.
6. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 20 juin 2000PMN/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen stellte ein auf Strafanzeige von A._ und B._ eingeleitetes Strafverfahren gegen unbekannte Täterschaft wegen Hausfriedensbruchs (<ref-law>) ein. Das beanzeigte Verhalten bestand im unbefugten Betreten der Stallungen C._ in D._ zum Nachteil von A._ und der Stallungen E._ in F._ zum Nachteil von B._. Die Einstellung erfolgte, nachdem sich die Täterschaft angesichts der von X._ verweigerten Aussagen nicht rechtsgenügend ermitteln liess und keine genügenden Hinweise auf eine weitere Täterschaft vorhanden waren. Das Untersuchungsrichteramt auferlegte X._ die Kosten des eingestellten Strafverfahrens.
X._ erhob gegen die Kostenauflage Einsprache, welche die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 3. März 2005 abwies. Die von X._ dagegen eingelegte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 17. Juni 2005 ab.
X._ erhob gegen die Kostenauflage Einsprache, welche die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 3. März 2005 abwies. Die von X._ dagegen eingelegte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 17. Juni 2005 ab.
B. X._ erhob gegen den Entscheid des Obergerichts vom 17. Juni 2005 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Legalitätsprinzips, des Willkürverbots, der Unschuldsvermutung, des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie der Medien-, Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
B. X._ erhob gegen den Entscheid des Obergerichts vom 17. Juni 2005 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Legalitätsprinzips, des Willkürverbots, der Unschuldsvermutung, des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie der Medien-, Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
C. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips und des Willkürverbots, weil die Kostenauflage nicht auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage abgestützt werden könne.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips und des Willkürverbots, weil die Kostenauflage nicht auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage abgestützt werden könne.
3. 3.1 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf <ref-law> geltend gemacht werden kann (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 320 f., mit Hinweisen). Das Willkürverbot (<ref-law>) hat insoweit keine selbständige Bedeutung.
3.2 Bei den Kosten eines Strafverfahrens handelt es sich wie bei den Gerichtskosten um Kausalabgaben (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 174). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Darin muss zumindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe festgelegt sein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 115 f.; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 321, je mit Hinweisen). Bei gewissen Arten von Kausalabgaben hat die Rechtsprechung diese Vorgaben für die Abgabenbemessung gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 116, mit Hinweisen). Einer solchen Lockerung zugänglich sind grundsätzlich auch Vorschriften über Verfahrenskosten (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 174). Die mögliche Lockerung betrifft in diesen Fällen aber stets nur die formellgesetzlichen Vorgaben zur Bemessung, nicht auch die Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und des Gegenstandes der Abgabe (<ref-ruling> E. 2 S. 249, mit Hinweisen; Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgabenrechts - Eine Übersicht über die neuere Rechtsprechung und Doktrin, in: ZBl 104/2003, S. 516).
3.3 Vorliegend steht der Kreis der Personen zur Diskussion, denen die Kosten eines Strafverfahrens auferlegt werden können. Nach dem Gesagten muss sich dieser aus einem formellen Gesetz ergeben.
Nach Art. 347 Abs. 1 der Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 (StPO/SH), auf welche Bestimmung sich die Kostenauflage im vorliegenden Fall stützt, können einem Beschuldigten oder Angeklagten bei Verfahrenseinstellung oder Freispruch die Verfahrenskosten auferlegt werden, soweit er das Verfahren durch leichtfertiges, unkorrektes oder verwerfliches Verhalten veranlasst oder erschwert hat. <ref-law>/SH betrifft die Kostenpflicht eines zurechnungsunfähigen Beschuldigten, <ref-law>/SH die Kostenpflicht mehrerer Beschuldigter, <ref-law>/SH die Kostenpflicht der juristischen Person, des Geschäftsherrn oder des Familienoberhaupts und <ref-law>/SH die Kostenpflicht des Anzeigers oder Geschädigten.
Der Beschwerdeführer wurde nicht als Beschuldigter, sondern als Auskunftsperson im Sinne von <ref-law>/SH in einem gegen unbekannte Täterschaft eröffneten Strafverfahren befragt. Dabei hatte er nicht die Stellung eines Geschäftsherrn oder Familienoberhaupts im Sinne von <ref-law>/SH. Die Tragung der Kosten eines eingestellten Strafverfahrens durch Auskunftspersonen (Dritte) ist weder in den oben genannten noch in anderen Bestimmungen der Schaffhauser Strafprozessordnung vorgesehen. Indem das Obergericht die Auferlegung der Verfahrenskosten an den Beschwerdeführer dennoch bestätigt, verletzt es das Legalitätsprinzip. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
Der Beschwerdeführer wurde nicht als Beschuldigter, sondern als Auskunftsperson im Sinne von <ref-law>/SH in einem gegen unbekannte Täterschaft eröffneten Strafverfahren befragt. Dabei hatte er nicht die Stellung eines Geschäftsherrn oder Familienoberhaupts im Sinne von <ref-law>/SH. Die Tragung der Kosten eines eingestellten Strafverfahrens durch Auskunftspersonen (Dritte) ist weder in den oben genannten noch in anderen Bestimmungen der Schaffhauser Strafprozessordnung vorgesehen. Indem das Obergericht die Auferlegung der Verfahrenskosten an den Beschwerdeführer dennoch bestätigt, verletzt es das Legalitätsprinzip. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
4. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Prüfung der weiteren Rügen erübrigt sich. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton Schaffhausen dem obsiegenden Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. Juni 2005 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. Juni 2005 aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Schaffhausen hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
3. Der Kanton Schaffhausen hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. November 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,010 |
it
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considerando:
che, quando il ricorso è ritirato, il Presidente della Corte adita (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF) dichiara il processo terminato nonché statuisce sulle spese giudiziarie e sull'assegnazione e l'ammontare delle ripetibili (art. 5 cpv. 2 e 73 cpv. 1 PC combinati con l'<ref-law>);
che, nel caso particolare, si giustifica di rinunciare alla riscossione di spese processuali (<ref-law>);
che non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>);
decreta:
1. La causa 2C_114/2010 è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
2. Non si prelevano spese giudiziarie e non si concedono ripetibili per la sede federale.
3. Comunicazione al patrocinatore delle ricorrenti, al Consiglio di Stato del Cantone Ticino nonché al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (per informazione).
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nan
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. Seit dem Jahre 2004 litt der 1944 geborene F._ an einer pulmonalen Hypertonie als Folge rezidivierender Lungenembolien. Am 15. Januar 2008 liess er durch Prof. Dr. med. M._ im Zentrum X._ eine Pulmonalisangiographie vornehmen (Hospitalisation vom 14. bis 17. Januar 2008). Beim selben Professor unterzog er sich am 24. April 2008 im Universitätsklinikum G._, Klinik für Herz-, Kinderherz- und Gefässchirurgie, einer pulmonalen Endarteriektomie (PEA; Hospitalisation vom 22. April bis 27. Mai 2008 mit anschliessender Verlegung ins Spitals L._ in der Schweiz).
Die KPT Krankenkasse AG (nachfolgend: KPT), bei welcher F._ im Zeitpunkt der Pulmonalisangiographie und der PEA versichert war, lehnte die Kostenübernahme für die Eingriffe (einschliesslich Transport von Deutschland in die Schweiz) ab (Verfügung vom 9. September 2008, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 18. März 2009).
B. Die von F._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut, hob den Einspracheentscheid und die Verfügung auf und wies die KPT an, die Kosten im Zusammenhang mit der in Deutschland durchgeführten PEA einschliesslich Pulmonalisangiographie und Transportkosten in Höhe von EUR 63'314.75 zu übernehmen (Entscheid vom 30. Dezember 2010).
C. Die KPT führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass es sich bei den folgenden Leistungen im Gesamtbetrag von EUR 63'314.75 nicht um Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung handelt:
- Pulmonalisangiographie vom 15. Januar 2008 in Z._, Aufenthalt im Zentrum X._ vom 14. bis 17. Januar 2008
- Pulmonale Thrombendarteriektomie vom 24. April 2008 in G._, Aufenthalt in der Universitätsklinik G._ vom 22. April bis 27. Mai 2008
- Transportkosten von Deutschland in die Schweiz.
F._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>).
2. 2.1 Gemäss <ref-law> kann der Bundesrat bestimmen, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten von Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 oder 29 KVG übernimmt, die aus medizinischen Gründen im Ausland erbracht werden (Satz 1). Gestützt auf diese Kompetenzdelegation wurde <ref-law> mit dem Titel "Leistungen ins Ausland" erlassen. Gemäss dem ersten Absatz der Bestimmung bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhören der zuständigen Kommission die Leistungen nach den Artikeln 25 Absatz 2 und 29 des Gesetzes, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Ausland übernommen werden, wenn sie in der Schweiz nicht erbracht werden können (wobei ein Verzeichnis der Leistungen bisher nicht erstellt worden ist; vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 332; <ref-ruling> E. 3 S. 274; Gebhard Eugster, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 4 zu <ref-law>).
2.2 Die Leistungen nach den Art. 25-31 KVG müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein; die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein (<ref-law>). Die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der in der Schweiz geleisteten ärztlichen Behandlungen werden vermutet. Eine Ausnahme vom Territorialitätsgrundsatz gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> ist unter dem Gesichtswinkel des KVG nur möglich, wenn keine Möglichkeit der Behandlung in der Schweiz besteht oder in einem besonderen Fall feststeht, dass eine therapeutische Massnahme in der Schweiz im Vergleich mit einer alternativen Behandlung im Ausland für den Patienten bedeutende und erheblich höhere Risiken mit sich bringt und dass daher unter Berücksichtigung des Erfolges, den man mit der Behandlung zu erreichen beabsichtigt, eine verantwortbare und aus ärztlicher Sicht nötige Behandlung in der Schweiz nicht konkret gewährleistet ist (<ref-ruling> E. 2.2 S. 332 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 275).
2.3 Nur schwerwiegende Lücken im Behandlungsangebot ("Versorgungslücken") rechtfertigen es, vom Territorialitätsgrundsatz abzuweichen. Dabei handelt es sich in der Regel um Behandlungen, die hochspezialisierte Techniken verlangen oder um seltene Krankheiten, für welche die Schweiz nicht über eine genügende diagnostische oder therapeutische Erfahrung verfügt (Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 562 N. 482). Wenn hingegen die angemessene Behandlung geläufig in der Schweiz vorgenommen werden kann und breit anerkannten Formen entspricht, hat der Versicherte keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine im Ausland vorgenommene Behandlung. Minimale, schwer zu gewichtende oder gar bestrittene Vorteile können keinen gültigen Grund darstellen, um den Eingriff im Ausland der Grundversicherung zu belasten, ebensowenig wie der Umstand, dass eine spezialisierte Klinik im Ausland grössere Erfahrung auf dem Fachgebiet hat (<ref-ruling> E. 2.3 S. 333; <ref-ruling> E. 3.2 S. 275; Eugster, Krankenversicherung, S. 562 N. 482). In diesem Sinne sind medizinische Gründe im Sinne von <ref-law> nur mit Zurückhaltung anzunehmen (<ref-ruling> E. 2.4 S. 333 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 275 f.; Eugster, KVG, N. 5 zu <ref-law>).
3. 3.1 Das kantonale Gericht stellte fest, dass Prof. Dr. med. M._ als ausgewiesene europäische Kapazität auf dem Gebiet die PEA, deren Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit unbestritten ist, regelmässig und erfolgreich in Deutschland durchführe. In der Schweiz werde der Eingriff nur selten vorgenommen und wenn, dann ebenfalls durch Prof. Dr. med. M._ oder zumindest mit seiner Unterstützung. Eine Operation wäre deshalb zwar grundsätzlich auch in der Schweiz möglich gewesen, indessen, angesichts der begrenzten Verfügbarkeit des Prof. Dr. med. M._ und des gleichzeitigen Mangels an eigenen Fachkräften, erst im Herbst 2008. Ein Zuwarten bis zu diesem Zeitpunkt wäre aber medizinisch nicht zu verantworten gewesen, da es für den Versicherten lebensbedrohende Folgen hätte haben können. Die Durchführung in der Schweiz im Herbst 2008 hätte daher erheblich höhere, wesentliche Risiken mit sich gebracht. Eine mit Blick auf den angestrebten Heilungserfolg medizinisch verantwortbare und in zumutbarer Weise durchführbare, mithin zweckmässige Behandlung in der Schweiz wäre nicht gewährleistet gewesen. Unter den gegebenen Umständen (Schwere und Progredienz des Leidens, fortschreitende Erhöhung der Operationsrisiken, nach dem Eingriff zu erwartende Komplikationsrisiken) habe der Versicherte keine Wahlfreiheit gehabt, was umso mehr für eine frühere Durchführung ohne Unterstützung seitens des Prof. Dr. med. M._ gelten würde. Es treffe somit nicht zu, dass die Operation ebenso gut im Herbst 2008 in Zürich hätte durchgeführt werden können, und es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass zum Zeitpunkt des Eingriffs in Deutschland eine Behandlungsmöglichkeit in der Schweiz vorgelegen hätte. Die KPT habe deshalb die Kosten der PEA sowie der damit eng zusammenhängenden Pulmonalisangiographie einschliesslich Transportkosten zu übernehmen.
3.2 Die Beschwerde führende KPT macht geltend, aus einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes aufgrund der natürlichen Progredienz einer bereits lange diagnostizierten Krankheit (beim Beschwerdegegner 2004) könne nicht per se abgeleitet werden, dass eine Behandlung medizinisch dringlich sei. Des Weitern verstosse gegen den massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, wenn die Vorinstanz festhalte, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass zum Zeitpunkt des Eingriffs in Deutschland eine Behandlungsmöglichkeit in der Schweiz vorgelegen habe, weil sie sich dafür auf die "nachgeschobenen Akten" (die von Prof. Dr. med. M._ am 6. August 2008 verfasste Stellungnahme) stütze, während in den bis zum Zeitpunkt des Eingriffs erstellten Unterlagen nie die Rede davon gewesen sei, dass der Eingriff in der Schweiz erst im Herbst 2008 möglich gewesen wäre. Wenn im Nachhinein nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden könne, ob ein Eingriff in Zürich innert nützlicher und zweckmässiger Frist hätte stattfinden können, habe der Beschwerdegegner diesen Beweisverlust durch sein Verhalten herbeigeführt und als beweisbelastete Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Was sodann die Pulmonalisangiographie anbelange, habe es das Verwaltungsgericht unterlassen, zu prüfen, ob diese auch in der Schweiz hätte durchgeführt werden können. Nachdem es sich bei den beiden in Deutschland vorgenommenen Eingriffen nicht um Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenversicherung handle, seien auch die Transportkosten nicht zu übernehmen.
3.3 Soweit die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Auffassung, wonach ein Zuwarten mit der PEA medizinisch nicht zu verantworten gewesen wäre, vorbringt, die Progredienz des Leidens genüge nicht, um auf zeitliche Dringlichkeit zu schliessen, ist ihr beizupflichten. Sie übersieht aber, dass dieser Punkt nicht allein massgebend war für die vorinstanzliche Annahme, wonach der Eingriff keinen weiteren Aufschub geduldet hätte, sondern vielmehr die Tatsache, dass gemäss den Ausführungen des Prof. Dr. med. M._ vom 6. August 2008 ein Zuwarten für den Versicherten lebensbedrohende Folgen hätte haben können, indem das ohnehin bereits erhebliche Todesrisiko weiter angestiegen wäre. Des Weitern geht aus den Akten hervor, dass für den Beschwerdegegner das Risiko, in diesem halben Jahr (d.h. in der Zeit von Frühjahr bis Herbst 2008) zu sterben, wahrscheinlich grösser war als dasjenige der Operation (Stellungnahme des Prof. Dr. med. S._, Klinik und Poliklinik für Innere Medizin des Universitätsspital Y._, vom 27. März 2009). Der vorinstanzliche Schluss, ein Zuwarten mit der PEA wäre medizinisch nicht zu verantworten gewesen, lässt sich nicht beanstanden.
Die Einschätzung des kantonalen Gerichts, wonach es zum Zeitpunkt der Vornahme der PEA in Deutschland für den Beschwerdegegner keine Behandlungsmöglichkeit in der Schweiz gegeben hätte, stellt eine fallbezogene Feststellung über einen hypothetischen Sachverhalt und mithin eine Tatfrage dar. Sie ist für das Bundesgericht verbindlich, weil sie nicht offensichtlich unrichtig ist (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Daran ändert nichts, dass dies belegende, vor der Operation erstellte Dokumente fehlen und sich die Vorinstanz auf die von Prof. Dr. med. M._ erst nach dem Eingriff, am 6. August 2008, verfasste Stellungnahme stützte, spricht doch nichts gegen deren Zuverlässigkeit. Die Beschwerdeführerin vermag eine offensichtliche Unrichtigkeit der entsprechenden vorinstanzlichen Feststellungen nicht darzutun. Nichts ergibt sich namentlich aus der von ihr aufgezeigten, vom kantonalen Gericht in Betracht gezogenen theoretischen Möglichkeit einer Operation am Universitätsspital Y._ und aus dem Fehlen von Hinweisen in den übrigen Akten, wann der Eingriff in dieser Klinik hätte stattfinden können. Da keine Beweislosigkeit vorliegt, besteht auch kein Raum für die Anwendung der von der Beschwerdeführerin angerufenen Beweislastregeln (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3b S. 264).
Was schliesslich die Pulmonalisangiographie vom 15. Januar 2008 anbelangt, handelt es sich um eine diagnostische Massnahme zur Vorbereitung der PEA im Sinne einer Prüfung der Möglichkeit dieses Eingriffs (vgl. Bericht des Zentrums X._ vom 17. Januar 2008) und insoweit um eine mit der PEA eng zusammenhängende Vorkehr. Es rechtfertigt sich umso mehr, die beiden Eingriffe durch denselben Arzt durchführen zu lassen, als die Pulmonalisangiographie nicht einfach zu interpretieren ist und die Anwesenheit des behandelnden Thoraxchirurgen erfordert (Bericht des Dr. med. W._, Facharzt FMH für Innere Medizin und Pneumologie, vom 6. Februar 2008). Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz davon absehen, die Durchführbarkeit der Massnahme in der Schweiz weiter zu prüfen.
3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht zur Übernahme der (in masslicher Hinsicht nicht bestrittenen) Kosten im Zusammenhang mit der PEA und der Pulmonalisangiographie (einschliesslich Transportkosten) verpflichtet hat.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juni 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Keel Baumann
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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fr
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Faits:
Faits:
A. Le 11 décembre 2002, G._ s'est inscrit au chômage et a demandé le versement d'indemnités de chômage à compter du 1er janvier 2003. Il a indiqué qu'il avait été employé par la société C._ Sàrl comme courtier en assurance du 14 janvier 2002 au 31 décembre 2002, date à laquelle il avait été licencié pour des motifs économiques. La faillite de la société a été prononcée le 10 mars 2003.
Lors de la constitution du dossier, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse) a constaté que G._ était l'associé gérant avec signature individuelle de C._ Sàrl. Elle a alors soumis le dossier à l'Office du chômage pour qu'il statue sur l'ouverture du droit. Par décision du 11 mars 2003, l'office précité a refusé l'ouverture du droit aux indemnités de chômage du 1er janvier au 2 février 2003 (date de la demande de mise en faillite de C._ Sàrl) puisque G._ assumait encore un poste assimilé à celui d'un dirigeant. Il a reconnu par contre l'ouverture du droit aux indemnités de chômage pour la période postérieure au 2 février 2003.
A la suite de cette décision, la caisse a demandé à G._ qu'il justifie de l'encaissement des salaires durant 2002. Ce dernier a produit des fiches de salaire et des quittances de paiement de salaire établis et signés par lui-même. Sur la base de ces éléments, la caisse lui a dénié le droit à une indemnité de chômage en raison de l'absence de preuves relatives à la perception desdits salaires (décision du 24 mars 2003). Dans le cadre de son opposition, G._ a expliqué qu'il ne disposait pas de compte en banque suite à sa faillite personnelle en 2000. Les salaires lui étaient payés en liquide contre quittance. Pour le surplus, il renvoyait aux comptes de la société. Par décision du 28 mai 2003, la caisse a rejeté l'opposition.
G._ a déféré cette décision auprès du Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel (ci-après: le DEP), qui l'a débouté par décision du 13 août 2003.
G._ a déféré cette décision auprès du Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel (ci-après: le DEP), qui l'a débouté par décision du 13 août 2003.
B. G._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le recours par jugement du 8 avril 2004.
B. G._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le recours par jugement du 8 avril 2004.
C. G._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande, implicitement, l'annulation.
La caisse, le DEP ainsi que le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-chômage pour la période postérieure au 2 février 2003.
1. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-chômage pour la période postérieure au 2 février 2003.
2. 2.1 Selon la loi, pour avoir droit à l'indemnité de chômage, l'assuré doit, entre autres conditions, remplir celles relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI). Aux termes de l'article 13 al. 1, première phrase, LACI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003 applicable en l'espèce), celui qui, dans les limites du délai cadre (<ref-law>) a exercé durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où l'assuré remplit toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 9 al. 3 en relation avec l'al. 2 LACI).
2.2 Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad <ref-law>, p.170). Ainsi que l'a précisé la Cour de céans dans un arrêt Z. du 9 mai 2001 (DTA 2001 n° 27 p. 225), l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (<ref-ruling>; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Nussbaumer, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Arbeitslosenversicherung, p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire soit réellement versé au travailleur (DTA 1988 n° 1 p. 19 sv. consid. 3b/c non publié aux <ref-ruling>).
Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont réunies (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) - présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second (surtout lorsque l'employeur et le travailleur ne font en réalité qu'une seule et même personne). A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de l'<ref-law> peuvent être transposés mutatis mutandis : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de l'<ref-law>, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1995 n° 15 p. 79 ss; voir aussi DTA 1999 n° 7 p. 28 consid. 1; arrêt A. du 31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).
Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont réunies (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) - présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second (surtout lorsque l'employeur et le travailleur ne font en réalité qu'une seule et même personne). A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de l'<ref-law> peuvent être transposés mutatis mutandis : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de l'<ref-law>, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1995 n° 15 p. 79 ss; voir aussi DTA 1999 n° 7 p. 28 consid. 1; arrêt A. du 31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).
3. 3.1 Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf disposition contraire de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (<ref-ruling> consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (<ref-ruling> consid. 5a).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et les faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2 et les références).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et les faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2 et les références).
4. Le recourant reproche en substance au juge de première instance d'avoir ignoré la décision du 11 mars 2003 de l'office du chômage lui reconnaissant le droit sans restriction à des indemnités de chômage depuis le 3 février 2003. Il ne comprend pas que le versement de son salaire en espèces soit remis en cause. Il précise à ce sujet qu'il était contraint d'être payé de cette manière, car des ennuis financiers précédents l'empêchaient d'avoir une relation bancaire. Il possédait certes un compte bancaire; il était toutefois exclusivement destiné à des opérations commerciales.
4. Le recourant reproche en substance au juge de première instance d'avoir ignoré la décision du 11 mars 2003 de l'office du chômage lui reconnaissant le droit sans restriction à des indemnités de chômage depuis le 3 février 2003. Il ne comprend pas que le versement de son salaire en espèces soit remis en cause. Il précise à ce sujet qu'il était contraint d'être payé de cette manière, car des ennuis financiers précédents l'empêchaient d'avoir une relation bancaire. Il possédait certes un compte bancaire; il était toutefois exclusivement destiné à des opérations commerciales.
5. C'est à tort que le recourant croit pouvoir déduire un droit à des prestations de la décision de l'office du chômage du 11 mars 2003. En effet, celui-ci s'est prononcé sur la date de l'ouverture du droit à l'indemnité, mais non sur le droit. Ce n'est donc que par la décision du 24 mars 2003 que la caisse s'est déterminée pour la première fois sur le droit du recourant aux indemnités de chômage, après avoir examiné si celui-ci satisfaisait à la condition de la période de cotisation (cf. lettre de la caisse au recourant du 14 mars 2003).
Cela étant, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que les éléments recueillis en cours de procédure ne permettaient pas d'établir le versement effectif des salaires déclarés. Les divers documents produits par le recourant en cours de procédure (décomptes de salaire, quittances de salaire, contrat de travail, lettre de résiliation, attestation de l'employeur, compte d'exploitation) ont tous été établis et signés par le recourant lui-même. Ce ne sont toutefois que de simples allégués de partie dans la mesure où ils ne peuvent être vérifiés que par les explications du recourant. A eux seuls, ces documents ne sont pas suffisants pour prouver, ni même pour établir avec un degré de vraisemblance prépondérante exigé par la jurisprudence susmentionnée que le recourant a réellement perçu un salaire (voir DTA 1996/1997 n° 17 p. 79 ss). En effet, afin d'éviter les abus mentionnés au considérant 2.2, la jurisprudence exige un élément probatoire supplémentaire et qui ne puisse être influencé par le demandeur. Or en l'espèce, le recourant n'a pas été en mesure de produire cet élément, qu'il s'agisse d'un extrait bancaire ou postal (personnel ou commercial), ou d'un document signé par une tierce personne (une fiduciaire, comme l'a par exemple suggéré le DEP). Quant aux déclarations du recourant relatives à l'inexistence d'un compte personnel, elles sont pour le moins sujettes à caution. Le compte bancaire indiqué dans la demande d'indemnités de chômage et dont le recourant a fourni une copie de la carte, porte la mention suivante: « compte salaire-privé François Gigon ». On peut en déduire que le recourant disposait au moment des faits d'un compte bancaire, privé de surcroît. Dans ce contexte, ses explications sont peu convaincantes. Elles ne sont en tout cas pas susceptibles d'apporter la preuve du versement effectif des salaires.
Cela étant, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que les éléments recueillis en cours de procédure ne permettaient pas d'établir le versement effectif des salaires déclarés. Les divers documents produits par le recourant en cours de procédure (décomptes de salaire, quittances de salaire, contrat de travail, lettre de résiliation, attestation de l'employeur, compte d'exploitation) ont tous été établis et signés par le recourant lui-même. Ce ne sont toutefois que de simples allégués de partie dans la mesure où ils ne peuvent être vérifiés que par les explications du recourant. A eux seuls, ces documents ne sont pas suffisants pour prouver, ni même pour établir avec un degré de vraisemblance prépondérante exigé par la jurisprudence susmentionnée que le recourant a réellement perçu un salaire (voir DTA 1996/1997 n° 17 p. 79 ss). En effet, afin d'éviter les abus mentionnés au considérant 2.2, la jurisprudence exige un élément probatoire supplémentaire et qui ne puisse être influencé par le demandeur. Or en l'espèce, le recourant n'a pas été en mesure de produire cet élément, qu'il s'agisse d'un extrait bancaire ou postal (personnel ou commercial), ou d'un document signé par une tierce personne (une fiduciaire, comme l'a par exemple suggéré le DEP). Quant aux déclarations du recourant relatives à l'inexistence d'un compte personnel, elles sont pour le moins sujettes à caution. Le compte bancaire indiqué dans la demande d'indemnités de chômage et dont le recourant a fourni une copie de la carte, porte la mention suivante: « compte salaire-privé François Gigon ». On peut en déduire que le recourant disposait au moment des faits d'un compte bancaire, privé de surcroît. Dans ce contexte, ses explications sont peu convaincantes. Elles ne sont en tout cas pas susceptibles d'apporter la preuve du versement effectif des salaires.
6. Le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se relève par conséquent mal fondé. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, au Département de l'économie publique du canton de Neuchâtel et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 19 octobre 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier:
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Sachverhalt:
A. Mit Beschluss vom 2. März 2010 sicherte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die amtliche Mitwirkung zu für die Gründung einer Flurgenossenschaft Breitenbach-Büsserach sowie für die Durchführung einer umfassenden Güterregulierung.
Die Akten zur Gründung der Flurgenossenschaft lagen in den Gemeindeverwaltungen von Breitenbach und Büsserach je vom 4. Februar 2011 bis 7. März 2011 öffentlich auf. Die geplante Gründungsversammlung und die Durchführung der Güterregulierung Breitenbach-Büsserach wurden zudem durch Veröffentlichungen u.a. im Amtsblatt vom 28. Januar 2011 sowie per eingeschriebenem Brief an die betroffenen Grundeigentümer im Beizugsgebiet bekannt gemacht.
B. Am 10. Januar 2011 beschloss der Gemeinderat Büsserach, dass die für die nächsten sechs bis 8 Jahre Jahre prognostizierten Kosten von jährlich Fr. 350.-- für die Einwohnergemeinde und jährlich Fr. 1'500.-- für die Bürgergemeinde Büsserach in die Entscheidungskompetenz des Gemeinderates und nicht der Gemeindeversammlung fielen. Er verzichtete daher auf die Genehmigung der Kosten an einer ausserordentlichen Gemeindeversammlung und beauftragte den Leiter der Arbeitsgruppe Büsserach, für die Flächen der Einwohner- und Bürgergemeinde Büsserach für die Gründung der Flurgenossenschaft zu stimmen. Dagegen führte die Bürgergemeinde Breitenbach eine ausserordentliche Versammlung der Bürgergemeinde zur Genehmigung der prognostizierten Kosten von jährlich Fr. 300.-- durch.
An der Gründungsversammlung vom 5. Mai 2011 wurde die Flurgenossenschaft Breitenbach-Büsserach angenommen. Dagegen wurden die Statuten mit grossem Mehr abgelehnt. Über die übrigen Traktanden (Wahl des Präsidenten und der übrigen Vorstandsmitglieder) wurde deshalb nicht mehr abgestimmt.
C. Gegen die Gründung der Flurgenossenschaft Breitenbach-Büsserach erhob u.a. X._ Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Er machte geltend, den Stimmberechtigten der Einwohner- und Bürgergemeinde Büsserach hätte das Recht eingeräumt werden müssen, in einer Gemeindeversammlung über die Stimmabgabe zum Beitritt zur Flurgenossenschaft abzustimmen; der Gemeinderat Büsserach sei hierfür nicht allein zuständig gewesen. Ohne dessen Zustimmung wäre die Flurgenossenschaft nicht zustande gekommen, da die privaten Eigentümer mehrheitlich gegen die Gründung gestimmt hätten.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde am 29. November 2011 ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde von X._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 28. März 2012 ab.
D. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat X._ am 11. Mai 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht zu neuer Beurteilung.
E. Das Verwaltungsgericht und das Volkswirtschaftsdepartement Solothurn schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
F. In seiner Replik vom 26. Juni 2012 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
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Erwägungen:
1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG).
1.1 Gegen die Gründung der Flurgenossenschaft (bzw. den sie bestätigenden Entscheid des Verwaltungsgerichts) kann Beschwerde in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts erhoben werden (Art. 82 lit. a BGG). Hierzu ist der Beschwerdeführer als von der Flurgenossenschaft betroffener Grundeigentümer befugt (Art. 89 Abs. 1 BGG).
Überdies ist er als Stimmberechtigter der Einwohner- und der Bürgergemeinde Büsserach grundsätzlich berechtigt, Beschwerde betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und Abstimmungen zu erheben (Art. 82 lit. c und Art. 89 Abs. 3 BGG).
1.2 Fraglich ist, in welchem Verfahren die vorliegende Beschwerde zu behandeln ist. Diese Frage ist vor allem für die Kognition des Bundesgerichts von Bedeutung (vgl. unten E. 1.3).
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der Gemeinderat Büsserach habe seine Kompetenzen überschritten; richtigerweise hätte das Geschäft der Gemeindeversammlung der Einwohner- und der Bürgergemeinde vorgelegt werden müssen. Diese Rüge betrifft die unmittelbare Ausübung politischer Rechte von Stimmberechtigten durch Abstimmung in der Gemeindeversammlung und ist daher grundsätzlich mit Stimmrechtsbeschwerde i.S.v. Art. 82 lit. c BGG zu erheben.
Allerdings ist der Beschluss der Gründung der Flurgenossenschaft Breitenbach-Büsserach kein Akt der Einwohner- oder Bürgergemeinde, der mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden könnte. Fraglich ist daher, ob die Stimmabgabe des Vertreters der Gemeinde Büsserach an der Gründungsversammlung ein zulässiges Anfechtungsobjekt ist, oder ob im Beschwerdeverfahren gegen den Gründungsbeschluss die vorfrageweise Überprüfung des Beschlusses des Gemeinderats Büsserach vom 10. Januar 2011 mit Stimmrechtsbeschwerde verlangt werden kann.
Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass eigentlich Beschwerde gegen den Gemeinderatsbeschluss vom 10. Januar 2011 hätte erhoben werden müssen; gleichwohl überprüften sie vorfrageweise, ob der Vertreter der Einwohner- und der Bürgergemeinde Büsserach an der Gründungsversammlung vom richtigen Organ (Gemeinderat oder Gemeindeversammlung) instruiert worden sei (vgl. dazu unten E. 2).
Letztlich kann die Frage offen bleiben, wenn die Beschwerde sich selbst bei freier Prüfung als unbegründet erweist.
1.3 Im Verfahren der Stimmrechtsbeschwerde kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten i.S.v. Art. 95 lit. a und c BGG gerügt werden, sondern das Bundesgericht beurteilt auch die kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen mit voller Kognition (Art. 95 lit. d BGG).
Allerdings ist auch im Verfahren der Stimmrechtsbeschwerde das Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG zu beachten: Danach prüft das Bundesgericht die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und genügend begründet worden ist.
2. Der Beschwerdeführer beanstandet in erster Linie die Argumentation des Verwaltungsgerichts, wonach er und die übrigen Stimmberechtigten der Einwohner- und Bürgergemeinde Büsserach die Möglichkeit gehabt hätten, den Gemeinderatsbeschluss vom 10. Januar 2011 mit Beschwerde innert 10 Tagen anzufechten (E. 3.2 S. 4 des angefochtenen Entscheids). Dies treffe nicht zu: Dieser Beschluss sei nicht traktandiert gewesen und sei zudem getroffen worden, bevor die Grundeigentümer offiziell über die geplante Flurgenossenschaft informiert gewesen seien. Die Einladung zur Gründungsversammlung sei erst mit Schreiben vom 25. Januar 2011 erfolgt; zu diesem Zeitpunkt sei der Beschluss des Gemeinderats bereits rechtskräftig gewesen.
Die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen können jedoch offenbleiben, weil sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend sind. Zwar hat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerdemöglichkeit gegen den Gemeinderatsbeschluss hingewiesen; es hat jedoch - wie schon zuvor der Regierungsrat - materiell geprüft, ob der Gemeinderat allein entscheiden durfte oder ob der Beitritt zur Flurgenossenschaft einen Beschluss der Gemeindeversammlung erfordert hätte. Insofern spielte die Frage, ob der Gemeinderatsbeschluss vom 10. Januar 2011 bereits rechtskräftig geworden war und ob dieser vom Beschwerdeführer hätte angefochten werden können oder müssen, im Ergebnis keine Rolle.
3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, der Gemeinderat habe seine Finanzkompetenz auf § 36 Abs. 2 des Entwurfs der Statuten der Flurgenossenschaft Büsserach-Breitenbach betreffend "reduzierte Akontozahlungen" gegründet. Dieser Entwurf sei jedoch zum Zeitpunkt des Gemeinderatsbeschlusses noch nicht öffentlich aufgelegt gewesen. Der Statutenentwurf sei überdies von der Gründungsversammlung abgelehnt worden und nie in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer verdächtigt den Gemeinderat, einen Gemeindeversammlungsbeschluss bewusst umgangen zu haben. Er weist darauf hin, dass die vorbereitende Arbeitsgruppe von den Gemeinderäten Breitenbach und Büsserach gewählt worden sei und überwiegend aus Gemeinderäten bestanden habe.
3.1 Gemäss § 56 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Solothurner Gemeindegesetzes vom 16. Februar 1992 (GG) sind Geschäfte, deren Auswirkungen einen in der Gemeindeordnung zu bestimmenden Betrag übersteigen, der Gemeindeversammlung vorbehalten; gleiches gilt (gemäss Ziff. 6) für den Beschluss über die Gründung, Erweiterung oder Aufhebung von Anstalten und Unternehmungen sowie die Beteiligung an gemischtwirtschaftlichen oder privaten Unternehmungen, sofern der finanzielle Aufwand einen in der Gemeindeordnung zu bestimmenden Betrag übersteigt.
In der Bürgergemeinde Büsserach liegt die Finanzlimite bei Fr. 10'000.-- für jährlich einmalige und Fr. 2'000.-- für jährlich wiederkehrende Auslagen (§ 19 lit. b Ziff. 3 und 9 sowie § 23 lit. a der Gemeindeordnung der Bürgergemeinde); in der Einwohnergemeinde liegt die Grenze bei Fr. 100'000.-- für einmalige und Fr. 20'000.-- für jährlich wiederkehrende Auslagen (§ 20 lit. b Ziff. 3 und 9 sowie § 24 lit. a der Gemeindeordnung der Einwohnergemeinde vom 25. Mai 2009).
3.2 Der Gemeinderat ging davon aus, dass der Beitritt zur Flurgenossenschaft jährlich wiederkehrend zu einer Restkostenbeteiligung von ca. Fr. 1'500.-- für die Bürgergemeinde und von ca. Fr. 350.-- für die Einwohnergemeinde führen werde und damit innerhalb seiner Finanzkompetenzen liege. Er stützte sich hierfür auf eine Kostenschätzung, die von der Vorbereitungskommission zusammen mit einem Experten getroffen worden war.
3.3 Das Verwaltungsgericht hielt zwar die Zweifel des Beschwerdeführers an den geschätzten Kosten für nachvollziehbar. Im Gründungsstadium fehlten jedoch genauere Erhebungen. Es sei den involvierten Stellen daher nicht vorzuwerfen, wenn sie anhand der überarbeiteten Besitzstandsverzeichnisse auf Erfahrungswerte aus Nachbargemeinden abgestellt hätten, zumal die vorbereitende Arbeitsgruppe einen Experten mit der Berechnung der Beiträge beauftragt habe. Dass dieser ungeeignet oder befangen gewesen wäre, sei weder ersichtlich noch rechtsgenüglich dargetan. Die Unterstellung, der Gemeinderat habe die Finanzkompetenz der Gemeindeversammlung bewusst umgehen wollen, sei durch keinerlei Fakten belegt.
3.4 Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Zwar trifft es zu, dass sich die Kostenschätzung auf § 36 Abs. 2 des Statutenentwurfs stützte, wonach bei grossflächig arrondierten und gut erschlossenen Grundeigentumsverhältnissen im Hinblick auf die zu erwartenden geringen Verbesserungen im Rahmen der Güterregulierung die Erhebung einer auf 30 % reduzierten Akontozahlung auf den im Beizugsgebiet liegenden Flächen erfolge. Diese Regelung entspricht jedoch dem Grundsatz, wonach sich die Kostenverteilung nach den allgemeinen Vorteilen und den besonderen Vor- und Nachteilen richtet, die dem Pflichtigen aus der Bodenverbesserung erwachsen (§ 50 Abs. 2 der solothurnischen Verordnung vom 24. August 2004 über die Bodenverbesserungen in der Landwirtschaft; BoVo). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Einwohner- und die Bürgergemeinde Büsserach über grosses, bereits arrondiertes und erschlossenes Grundeigentum verfügen, weshalb es plausibel erscheint, dass sie von der Flurgenossenschaft deutlich weniger profitieren werden als andere Grundeigentümer. Dieser Umstand darf bei der Festsetzung der Akontozahlungen berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, dass der Abzug von 70 % offensichtlich überhöht wäre.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 BGG), die in Stimmrechtssachen praxisgemäss tief angesetzt werden (<ref-ruling> E. 4.1 S. 143).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Aemisegger
Die Gerichtsschreiberin: Gerber
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CH_BGer_001
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| null | null | null |
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| 2,008 |
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Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1972) stammt aus Angola. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies sein Asylgesuch am 29. Oktober 1999 ab und forderte ihn auf, das Land zu verlassen. Am 3. Oktober 2001 nahm es ihn aus medizinischen Gründen vorläufig auf. Nachdem er hier mehrfach straffällig geworden war, hob es diese Massnahme am 18. Mai 2004 wieder auf und wies ihn erneut weg. X._ kam der Aufforderung, das Land zu verlassen, indessen nicht nach, sondern wurde hier wiederum straffällig: Mit Urteil des Gerichtspräsidenten VIII Bern-Laupen vom 20. September 2006 wurde er unter anderem wegen sexueller Nötigung und versuchter Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt.
1.2 Der Migrationsdienst des Kantons Bern nahm X._ am 28. September 2007 in Ausschaffungshaft. Der Haftrichter am Haftgericht III Bern-Mittelland bestätigte diese am 1. bzw. 4. Oktober 2007 "vorläufig"; er hielt die für den Vollzug zuständige kantonale Behörde indessen an, "zurzeit" und bis zu einem anderslautenden Entscheid des Haftgerichts X._ nicht auszuschaffen. Dieser erhalte im Hinblick auf die bei ihm neu festgestellte HIV-Infektion Gelegenheit, um Wiedererwägung seines Wegweisungsentscheids zu ersuchen. Das Bundesamt für Migration wies das Gesuch am 16. November 2007 ab und erklärte die Verfügungen vom 29. Oktober 1999 und 18. Mai 2004 für rechtskräftig und vollstreckbar; sein Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
1.3 Am 27./28. Dezember 2007 verlängerte der Haftrichter am Haftgericht III Bern-Mittelland die Ausschaffungshaft von X._ bis zum 26. Mai 2008; er erklärte gleichzeitig, dass seine Ausschaffung nun vollzogen werden könne. X._ ist hiergegen am 22. Januar 2008 mit dem sinngemässen Antrag an das Bundesgericht gelangt, es sei auf den Vollzug seiner Wegweisung und auf seine Inhaftierung zu verzichten.
2. Die Beschwerde erweist sich - soweit X._ sich darin überhaupt sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (vgl. <ref-law>) - aufgrund der eingeholten Akten als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden: Der Beschwerdeführer hat das Land trotz der Wegweisung im Jahre 2004 nicht verlassen und inzwischen wiederholt erklärt, nicht bereit zu sein, in seine Heimat zurückzukehren; schliesslich ist er hier massiv straffällig geworden. Es besteht bei ihm deshalb Untertauchensgefahr (<ref-ruling> E. 3). Der Wegweisungsentscheid ist rechtskräftig und kann im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) überprüft werden. Seit dem 1. Januar 2008 soll für ihn ein Laissez-passer vorliegen, was erlaubt, seinen Rückflug und seine weitere gesundheitliche Betreuung im Rahmen eines internationalen Programms zu organisieren. Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb kein Bundesrecht. Der Umstand allein, dass sich der Vollzug seiner Ausschaffung schwierig gestaltet, lässt die Ausschaffungshaft nicht bereits unverhältnismässig erscheinen; gerade wegen solcher Probleme hat der Gesetzgeber die Haftdauer erhöht und die Möglichkeit der Haftverlängerung - inzwischen bis zu maximal achtzehn Monaten - geschaffen (Art. 76 Abs. 3 AuG; <ref-ruling> E. 4.2). Eine Haftentlassung hätte nur zu erfolgen, wenn er für längere Zeit transportunfähig sein sollte; im Übrigen kann seinem gesundheitlichen Zustand im Rahmen des Vollzugs der Ausschaffungshaft Rechnung getragen werden, wie dies bereits bisher geschehen ist (vgl. das Urteil 2A.47/2007 vom 18. April 2007, E. 2.4). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, bei einer Haftentlassung in einen Drittstaat reisen zu wollen, ist nicht ersichtlich, wie er dies - ohne Papiere und Visum - legal tun könnte.
3. Aufgrund der Umstände (Bedürftigkeit, Vollzug der Wegweisung) rechtfertigt es sich, keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Der Migrationsdienst des Kantons Bern wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Januar 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,008 |
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Faits:
A. Les époux A._ et B._ sont propriétaires, sur le territoire de la commune d'Etoy, de la parcelle n° 229 du registre foncier. Ce bien-fonds, au lieu-dit "Chentres", a une surface de 4'913 m2; il s'y trouve une maison d'habitation, construite dans les années 1950.
Selon le plan des zones de la commune entré en vigueur le 29 novembre 1985, la partie nord de la parcelle (avec la maison) est classée en zone intermédiaire. Le règlement sur le plan des zones de 1985 définit cette zone comme une "zone d'attente destinée à être affectée ultérieurement sur la base de plans partiels d'affectation ou de plans de quartier"; elle est en outre "caractérisée par l'interdiction de bâtir", les constructions agricoles et viticoles étant réservées (art. 39 dudit règlement). Cette zone intermédiaire est composée de deux bandes de terrain, chacune large d'environ 50 m, de part et d'autre de la route de Villars à l'entrée du village d'Etoy. Au sud, à l'est et au nord de cette zone intermédiaire, les terrains sont classés dans la zone agricole. Il en va ainsi de la partie sud de la parcelle n° 229. Avant le plan des zones de 1985, un plan d'extension communal de 1969 classait cette parcelle en zone sans affectation spéciale.
La villa de la parcelle n° 229 est proche de deux autres villas, construites à la même époque. Une de ces villas se trouve sur une parcelle contiguë, également en zone intermédiaire. La dernière villa a été édifiée sur une parcelle voisine à l'est, au-delà d'un chemin, dans la zone agricole du plan de 1985.
B. Les autorités communales ont élaboré un projet de nouveau plan général d'affectation, qui a été mis à l'enquête publique à la fin de l'année 2000. Ce projet prévoit le classement de la parcelle n° 229 dans la zone agricole, plus précisément dans le "secteur A" de cette zone, qui est "soumis à des conditions restrictives de construction en vue de protéger le site" (art. 17.1 du projet de nouveau règlement sur le plan général d'affectation et la police des constructions [RPGA]). Le nouveau plan supprime la zone intermédiaire au lieu-dit "Chentres".
Les époux A._ et B._ ont formé opposition, en demandant l'inclusion de leur maison et du jardin attenant dans la zone à bâtir. Le 26 mars 2001, le conseil communal d'Etoy a adopté le plan général d'affectation (à l'exception du régime applicable à certaines parties de la zone agricole, dans d'autres secteurs que celui de "Chentres") et il a rejeté l'opposition des époux A._ et B._. Ces derniers ont recouru contre cette décision auprès du Département des infrastructures du canton de Vaud. Ce département, après une inspection locale, a rejeté le recours par une décision rendue le 30 août 2002. En substance, il a considéré que la parcelle n ° 229, "techniquement apte à la construction" mais située en périphérie du village d'Etoy (plus précisément du hameau central de la commune, dit du Prieuré), ne faisait pas partie des terrains déjà largement bâtis au sens de l'art. 15 let. a LAT. Analysant ensuite les capacités des zones constructibles du nouveau plan général d'affectation en relation avec les objectifs de développement de la commune, énoncés notamment dans le plan directeur communal de 1999, le département cantonal a estimé qu'un transfert de la zone intermédiaire litigieuse en zone de villas ne répondrait pas aux exigences de l'art. 15 let. b LAT. Il a encore considéré que le classement de la parcelle litigieuse et des terrains voisins en zone agricole ne violait pas l'art. 16 LAT.
C. Les époux A._ et B._ ont recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud contre la décision du département cantonal. Ils ont conclu à ce que la partie nord de leur parcelle, ainsi que le cas échéant les parcelles voisines, classées en 1985 en zone intermédiaire, soient désormais affectées en zone de villas. A titre subsidiaire, ils ont demandé l'exécution d'une péréquation réelle entre les diverses zones intermédiaires de la commune.
Par un arrêt rendu le 20 décembre 2004, le Tribunal administratif a admis le recours des époux A._ et B._, annulé la décision du 26 mars 2001 du conseil communal d'Etoy et renvoyé l'affaire à cette autorité pour nouvelle décision. Retenant que la contestation portait sur l'application de l'art. 15 let. a LAT, le Tribunal administratif a considéré en substance que le département cantonal avait limité de façon arbitraire son pouvoir d'examen, en renonçant à une appréciation d'ensemble et à un contrôle de l'opportunité.
D. La commune d'Etoy a formé un recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif, pour violation de son autonomie. Le Tribunal fédéral a admis ce recours par un arrêt rendu le 25 avril 2005, et il a annulé la décision attaquée (arrêt 1P.71/2005). Il a été constaté que le Tribunal administratif avait en définitive renoncé à examiner les griefs des époux A._ et B._ au sujet de la légalité du classement de leur terrain en zone agricole - ou plutôt de son non-classement dans la zone à bâtir - alors que tel était l'objet de la contestation et que l'on ne voyait pas a priori quelles questions d'opportunité auraient dû être résolues. Le Tribunal fédéral a partant considéré que la commune recourante avait été victime d'un déni de justice formel, le Tribunal administratif ayant refusé à tort de contrôler la légalité de la mesure de planification avant de renvoyer l'affaire au conseil communal.
E. Le Tribunal administratif a repris l'instruction de l'affaire après l'annulation de son arrêt du 20 décembre 2004. Par un nouvel arrêt, rendu le 26 novembre 2007, il a rejeté le recours de A._ et B._ et dit que la décision du Département des institutions et des relations extérieures du 30 août 2002 était maintenue. Appliquant les critères définis sur la base de l'art. 15 LAT, le Tribunal administratif a considéré en substance que les trois villas (dont celle des recourants) situées à la sortie est du village d'Etoy ne constituaient pas un élément de l'agglomération faisant partie des terrains déjà largement bâtis, au sens de l'art. 15 let. a LAT; la création d'une zone de villas à cet endroit, comprenant la totalité de l'ancienne zone intermédiaire (12'000 m2 au sud de la route de Villars et 9'000 m2 au nord de cette route), serait incompatible avec la protection du bourg d'Etoy. Le Tribunal administratif a encore retenu qu'une procédure de péréquation réelle n'entrait pas en considération.
F. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal administratif du 26 novembre 2007 en ce sens qu'ordre est donné à la commune d'Etoy de modifier son plan général d'affectation de manière à ce que leur parcelle n° 229 soit incluse dans une zone à bâtir, vraisemblablement dans une zone de villas, dans la même mesure où elle était précédemment incluse en zone intermédiaire selon le plan des zones approuvé par le Conseil d'Etat le 29 novembre 1985. A titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de l'affaire à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, afin que la partie de leur parcelle qui était en zone intermédiaire soit désormais affectée en zone de villas. Les recourants se plaignent de violations des art. 15 et 16 LAT, ainsi que de leur droit d'être entendus.
La commune d'Etoy conclut au rejet du recours. La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal propose le rejet du recours. Le service cantonal du développement territorial a renoncé à déposer des observations. Les recourants se sont déterminés sur la réponse de la commune.
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Considérant en droit:
1. La voie du recours en matière de droit public (<ref-law>) est ouverte contre une décision prise par l'autorité cantonale de dernière instance dans une contestation portant sur l'application du droit de l'aménagement du territoire. Les propriétaires fonciers qui attaquent un plan d'affectation communal en critiquant le régime applicable à leur bien-fonds ont manifestement qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Le recours est formé pour violation du droit fédéral (cf. <ref-law>). Les recourants se plaignent d'une mauvaise application des art. 15 et 16 LAT, en reprochant en premier lieu au Tribunal administratif de ne pas avoir examiné si leur propriété ainsi que les propriétés voisines se prêtaient à une exploitation agricole; ce refus d'appliquer l'art. 16 LAT constituerait en outre une violation du droit d'être entendu ou un déni de justice formel. Les recourants affirment ensuite qu'en se fondant sur les critères de l'art. 15 LAT, il se justifierait de classer en zone à bâtir la bande de terrain longeant au sud la route de Villars, précédemment classée en zone intermédiaire.
2.1 La modification de l'affectation de la parcelle des recourants, passant de la zone intermédiaire à la zone agricole, est intervenue dans le cadre d'une révision du plan général d'affectation. La commune n'a pas sorti cette parcelle de la zone à bâtir, car la zone intermédiaire, telle que définie par le règlement du plan des zones de 1985, n'est pas une zone constructible. Le droit cantonal vaudois prévoit en effet la possibilité pour les communes de créer des zones intermédiaires (art. 51 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions [LATC]), qui sont des zones d'attente, ou des zones "dont l'affectation est différée" au sens de l'art. 18 al. 2 LAT, et par conséquent ne sont pas des zones à bâtir au sens de l'art. 15 LAT (cf. Eric Brandt/Pierre Moor, Commentaire LAT, Zurich 1999, Art. 18, n. 58). Avant le plan de 1985, la parcelle litigieuse n'était pas non plus en zone à bâtir, la zone sans affectation spéciale ne répondant pas à la définition de l'art. 15 LAT (cf. Brandt/Moor, ibid.).
2.2 Les recourants ne demandent pas le maintien en zone intermédiaire de la partie nord de leur bien-fonds. Ils ne font pas non plus valoir, ni à titre principal ni subsidiairement, que leur terrain devrait plutôt être classé en zone à protéger (art. 17 LAT) ou dans une autre zone non constructible. Leur critique vise uniquement le refus de classer en zone à bâtir et, comme ils prétendent que les exigences de l'art. 15 LAT sont remplies, ils nient la justification d'un classement dans la zone agricole, définie à l'art. 16 LAT.
2.2.1 Il est vrai que, comme l'allèguent les recourants, le Tribunal administratif n'a pas examiné, dans les considérants de droit de son arrêt, si le classement en zone agricole correspondait aux exigences de l'art. 16 LAT. Il a seulement été exposé, dans cette motivation succincte, que l'affectation en zone à bâtir n'était pas imposée sous l'angle de l'art. 15 LAT. Toutefois, à propos des critères de l'art. 15 LAT, le considérant 1 de l'arrêt renvoie à l'exposé des faits, où sont reproduits in extenso les considérants de la décision du département cantonal du 30 août 2002 et ceux du premier arrêt du Tribunal administratif, du 20 décembre 2004.
Dans la décision du département cantonal, le "transfert de la zone intermédiaire litigieuse" a d'abord été examiné au regard de l'art. 15 LAT (vu la demande de classement en zone de villas), puis "du point de vue des principes d'aménagement prévus par la LAT". Dans ce cadre, le département a retenu que la zone agricole A du nouveau plan d'affectation "permet[ait] de réaliser les objectifs liés à la production agricole, mais [avait] également pour fonction de permettre la protection du paysage aussi bien construit (silhouette du village) que non construit (espace rural)". Il a ensuite considéré que la limite choisie pour la zone à bâtir dans cette partie du village était conforme à ces objectifs de protection; en conséquence, le classement en zone agricole ne violait pas l'art. 16 LAT (p. 7-8 de l'arrêt attaqué). Quant au premier arrêt du Tribunal administratif, il ne se prononce pas au sujet de la portée de l'art. 16 LAT.
2.2.2 Aux termes de l'art. 16 al. 1 LAT, les zones agricoles servent à garantir la base d'approvisionnement du pays à long terme, à sauvegarder le paysage et les espaces de délassement et à assurer l'équilibre écologique; elles devraient être maintenues autant que possible libres de toute construction en raison des différentes fonctions de la zone agricole et comprennent les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou à l'horticulture productrice et sont nécessaires à l'accomplissement des différentes tâches dévolues à l'agriculture (let. a), ainsi que les terrains qui, dans l'intérêt général, doivent être exploités par l'agriculture (let. b). L'art. 16 al. 3 LAT prescrit aux cantons de tenir compte de façon adéquate, dans leurs plans d'aménagement, des différentes fonctions des zones agricoles.
2.2.3 En l'espèce, la situation est particulière parce que, dans le cadre d'une révision générale du plan d'affectation, l'autorité communale renonce au maintien d'une zone intermédiaire parce que l'affectation "différée" - ou plutôt la perspective d'un classement futur du secteur concerné en zone à bâtir - n'est plus actuelle. La conséquence de l'abandon de cette affectation décidée en 1985, conçue comme provisoire ou temporaire (dans l'attente de la création éventuelle d'une zone à bâtir), doit être un classement en zone non constructible si les exigences de l'art. 15 LAT, en relation avec l'art. 21 al. 2 LAT, ne sont pas remplies. On pourrait théoriquement envisager d'appliquer à nouveau le régime juridique antérieur à celui du plan de 1985; il faudrait cependant que ce régime soit lui-même conforme à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. En l'occurrence, le terrain était classé en zone sans affectation spéciale. Or ce type de zone n'existe plus en tant que tel en droit cantonal vaudois. On peut néanmoins considérer, de façon générale, que l'ancienne zone sans affectation spéciale correspond à la zone agricole au sens de l'art. 16 LAT (cf. notamment, à propos de l'évolution du droit vaudois avant la LAT, <ref-ruling> consid. 3a p. 110).
Dans cette situation particulière, la possibilité d'exploiter effectivement à des fins agricoles la totalité du périmètre concerné (cf. art. 16 al. 1 let. a LAT) n'est pas déterminante. C'est bien plutôt le critère de l'intérêt général au classement en zone agricole (cf. art. 16 al. 1 let. b LAT) qui entre en considération et on peut retenir qu'un tel intérêt est établi si, d'une part, le classement en zone à bâtir est exclu en vertu de l'art. 15 LAT, et si d'autre part un classement dans la zone à protéger au sens de l'art. 17 LAT, voire dans une autre zone inconstructible selon l'art. 18 LAT, ne s'impose pas (cf., à propos d'une situation comparable, arrêt 1P.387/1994 du 12 décembre 1995, consid. 7c, in ZBl 98/1997 p. 266 ss).
En d'autres termes, comme dans le cas particulier il n'est pas question d'un classement dans une autre zone inconstructible, l'affectation en zone agricole peut être considéré comme un simple retour à la situation antérieure, avant la création de la zone intermédiaire. Il incombait donc à l'autorité cantonale de recours de se prononcer sur l'application de l'art. 15 LAT. Si cette autorité constatait que les conditions de l'art. 15 LAT n'étaient pas remplies, elle admettait implicitement l'intérêt public à un classement en zone agricole. La décision du département cantonal, reproduite dans l'arrêt attaqué, interprète en définitive ainsi les portées respectives des art. 15 et 16 LAT dans la présente affaire. Il n'était pas nécessaire d'analyser plus avant les notions contenues dans l'art. 16 LAT. Le Tribunal administratif n'a donc pas commis de déni de justice formel en renonçant à examiner directement et de façon explicite, dans les considérants de son arrêt, l'application de l'art. 16 LAT. En outre, ce n'est que si une affectation en zone à bâtir s'imposait que l'affectation en zone agricole serait contraire au droit fédéral; cette question a été traitée par le Tribunal administratif. Il reste donc à contrôler l'application, en l'espèce, de l'art. 15 LAT.
2.3 Les recourants demandent le classement en zone à bâtir de leur bien-fonds et de terrains voisins, en faisant valoir qu'il y a à cet endroit trois villas qui se suivent (sur les parcelles nos 230, 229 et 547), datant du milieu du XXe siècle; ces terrains sont accessibles depuis la route cantonale, ils sont équipés et ne sont séparés du village que par un terrain non construit dont ils estiment la surface à 2'000 m2. Ils se réfèrent à ce propos à la notion de brèches non bâties dans le milieu bâti. Les recourants précisent que la création d'une zone de villas incluant leur parcelle n'implique pas nécessairement le transfert en zone à bâtir de la totalité de l'ancienne zone intermédiaire du lieu-dit "Chentres". Ils contestent au demeurant les calculs du Tribunal administratif, reprenant des données fournies par la commune, qui retiennent que ce secteur représenterait 21'000 m2; selon les recourants, il n'est pas question d'affecter une surface si importante à la zone à bâtir.
2.3.1 La contestation porte sur l'application de l'art. 15 let. a LAT, aux termes duquel les zones à bâtir comprennent les terrains propres à la construction qui sont déjà largement bâtis. Les recourants ne prétendent en effet pas que la zone à bâtir devrait être étendue, dans cette partie de la commune, en application de l'art. 15 let. b LAT (besoins pour la construction dans les quinze ans à venir). Il ressort en effet de l'arrêt attaqué que le choix des autorités communales, dans la planification directrice et dans le plan général d'affectation, est de concentrer le développement des constructions à l'ouest du village.
Le Tribunal administratif a retenu, à propos des trois villas auxquelles se réfèrent les recourants, qu'il s'agissait d'une portion de territoire prélevée en son temps sur le territoire agricole-viticole environnant. Ces trois villas ne déparent pas le site, grâce à la riche arborisation qui les entoure et à la qualité des constructions, mais elles n'en constituent pas pour autant un élément de l'agglomération; elles n'ont aucun rapport avec le bâti traditionnel qui constitue l'extrémité est du village et l'espace, certes réduit, qui les sépare des premières constructions du village ne doit pas être considéré comme une brèche dans les constructions (consid. 1 p. 16 de l'arrêt attaqué).
2.3.2 La notion de "terrains déjà largement bâtis", qu'il incombait au Tribunal administratif d'interpréter dans le cadre du contrôle de la légalité (cf. arrêt 1P.71/2005 du 25 avril 2005, consid. 2.3), a été précisée par la jurisprudence. Cette notion doit être comprise de manière étroite. Cela ne dépend pas uniquement du nombre de constructions existantes; il faut en outre que le groupe de bâtiments présente les caractéristiques d'une "agglomération", avec les infrastructures habituelles ("Siedlungsstruktur"). Il ne suffit pas qu'un ensemble de maisons n'ait plus de fonctions agricoles pour qu'il réponde à cette définition (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 223; <ref-ruling> consid. 5a p. 424; <ref-ruling> consid. 4d/da p. 451 et les arrêts cités ).
Dans le cas particulier, il apparaît clairement que les trois villas en cause, qui longent la route cantonale, ne forment pas un hameau ni un ensemble structuré. Le terrain des recourants et les deux terrains voisins ne représentent donc pas, ensemble, un secteur déjà largement bâti de la commune, au sens de l'art. 15 let. a LAT. Il s'agit bien plutôt de bâtiments d'habitation isolés dans le territoire agricole, construits à une époque où le droit fédéral et le droit cantonal n'imposaient pas encore une séparation stricte entre le territoire constructible et le territoire non constructible. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre l'arrêt attaqué, qui évoque des surfaces "prélevées" sur les terrains agricoles et viticoles.
Dès lors que la parcelle des recourants ne fait pas partie des terrains déjà largement bâtis, l'espace intermédiaire entre les trois villas existantes et les bâtiments du village n'est ipso facto pas une brèche dans la continuité du milieu bâti (à propos de la notion de brèche ["Baulücke"], qui peut faire partie des terrains visés à l'art. 15 let. a LAT, cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 223; Alexandre Flückiger, Commentaire LAT, art. 15, n. 63).
2.3.3 Les motifs qui précèdent sont suffisants pour justifier le refus de classement du terrain litigieux dans la zone à bâtir. Il est donc inutile d'examiner les arguments du Tribunal administratif selon lesquels, si une zone à bâtir était créée dans ce secteur de la commune, elle devrait nécessairement s'étendre sur la totalité de l'ancienne zone intermédiaire. Le Tribunal administratif n'a en définitive pas violé le droit fédéral de l'aménagement du territoire en confirmant la mesure prise par la commune.
3. Il s'ensuit que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté. Les recourants doivent supporter les frais de justice (art. 65 al. 1 et 66 al. 1 LTF). La commune, qui obtient gain de cause dans l'exercice de ses attributions officielles, n'a pas droit à des dépens (<ref-law>; cf. arrêt destiné à la publication 1C_82/2008 du 28 mai 2008, consid. 7).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Service du développement territorial et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 10 juin 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Jomini
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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| 2,014 |
fr
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Faits:
A.
A.a. A._, ressortissante nigériane, née en 1983, a déposé une demande d'asile le 25 juin 2003, qui a été déclarée irrecevable par l'Office fédéral des réfugiés, décision confirmée par la Commission suisse de recours en matière d'asile le 1er octobre 2003. L'intéressée a ensuite vécu dans la clandestinité.
Le 7 mars 2005, A._ a donné naissance à une fille prénommée B._, issue de sa relation avec C._, ressortissant italien, né en 1983, titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Fribourg. Ce dernier a reconnu l'enfant le 20 juillet 2005.
A.b. A._ a épousé le père de sa fille le 27 janvier 2006, à Fribourg, et a obtenu une autorisation de séjour CE/AELE de courte durée, valable jusqu'au 3 septembre 2007.
Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 28 novembre 2006, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a autorisé les conjoints à vivre séparés pour une durée indéterminée, C._ étant astreint à verser une pension de 600 fr. pour sa fille et de 800 fr. pour son épouse.
Le 14 août 2007, A._ a sollicité la prolongation de son autorisation de séjour. Elle a notamment indiqué au Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après: le Service de la population) que son mari se trouvait en détention et que les pensions lui étaient versées par le Service de l'action sociale du canton de Fribourg. Elle a précisé que sa fille disposait d'un passeport italien.
Le 16 mai 2008, A._ a donné naissance à un second enfant prénommé D._, dont le père, de nationalité nigériane, est retourné par la suite dans son pays d'origine.
Le 30 mars 2010, le Service de la population a transmis la demande de l'intéressée à l'Office fédéral des migrations avec un préavis favorable.
Par jugement du 25 août 2010, devenu définitif et exécutoire le 28 septembre 2010, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a prononcé le divorce des époux A._ et C._.
A.c. Le 10 mars 2008, le Tribunal pénal de la Sarine a condamné C._ à une peine privative de liberté de trente-six mois avec délai d'épreuve de cinq ans, ainsi qu'à une amende de 300 fr. Ce dernier a été à nouveau condamné par la Cour de cassation pénale le 3 novembre 2009, à une peine privative de deux ans. Il a quitté définitivement la Suisse le 30 avril 2011 et, le 22 juin 2011, l'Office fédéral des migrations a prononcé à son encontre une décision d'interdiction d'entrée en Suisse d'une durée indéterminée.
B.
Par décision du 8 juillet 2011, l'Office fédéral des migrations a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de A._ et a prononcé son renvoi de Suisse.
Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de A._ contre cette décision et a admis la demande d'assistance judiciaire, par arrêt du 5 juillet 2013. Examinant le refus d'approbation de l'autorisation de séjour de la recourante sur la base de l'ancien droit, les premiers juges ont retenu en bref que le divorce de l'intéressée étant entré en force le 28 septembre 2010, celle-ci ne pouvait pas se prévaloir de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), pas plus que de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). La recourante ne pouvait pas davantage obtenir la prolongation de son autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH, dès lors que sa fille n'avait plus de relations avec son père, qui était d'ailleurs interdit de séjour en Suisse. Enfin, ses intérêts privés ne l'emportaient pas sur l'intérêt public en jeu et son renvoi au Nigéria avec ses deux enfants était exigible.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, subsidiairement du recours constitutionnel subsidiaire, A._ conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 juillet 2013, l'Office fédéral des migrations étant enjoint à prolonger son autorisation de séjour. A titre subsidiaire, elle demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer l'affaire à la juridiction précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante présente également une demande d'assistance judiciaire complète.
Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à se déterminer sur le recours et l'Office fédéral des migrations propose de le rejeter.
D.
Par ordonnance présidentielle du 13 septembre 2013, la demande d'effet suspensif présentée par la recourante a été admise.
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Considérant en droit:
1.
La demande d'autorisation de séjour a été déposée le 14 août 2007, soit avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20). Le cas d'espèce demeure dès lors régi par l'ancien droit (cf. art. 126 al. 1 LEtr), à savoir les dispositions de la LSEE.
2.
La recourante ne conteste pas qu'elle ne peut plus se prévaloir d'un droit à la prolongation de son autorisation de séjour en vertu de l'art. 17 al. 2 LSEE ou de l'ALCP, son mariage avec un ressortissant italien ayant été dissout par leur divorce entré en force le 28 septembre 2010. Il en va de même de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, dans la mesure où les nouvelles dispositions de cette loi ne lui sont pas applicables. Sous l'angle de l'art. 8 CEDH, la recourante invoque son droit à entretenir une relation avec sa fille qui est de nationalité italienne. Celle-ci était comprise dans l'autorisation d'établissement de son père, conformément à l'art, 17 al. 2 3ème phrase LSEE, et son droit de présence en Suisse ne s'est pas éteint par le départ de ce dernier à l'étranger (<ref-ruling> consid. 1d/bb p. 65; voir aussi les arrêts 2C_174/2009 du 14 juillet 2009, consid. 2.3.2 et 2A.212/2004 du 10 décembre 2004, consid. 1.3). La recourante a donc potentiellement un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour en vertu de l'art. 8 CEDH, de sorte que son recours en matière de droit public échappe au motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (ATF 136 II497 consid. 3.3 p. 501, 177 consid. 1.1 p. 179).
Au surplus, déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites par la loi (<ref-law>), par la destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>), le présent recours, dirigé contre une décision du Tribunal administratif fédéral (<ref-law>), est recevable comme recours en matière de droit public. Il s'ensuit qu'il est irrecevable en tant que recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>).
3.
Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Toutefois, il n'examine que les griefs soulevés, sauf en présence de violations de droit évidentes (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 280). En outre, le Tribunal fédéral ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief motivé de façon détaillée (cf. <ref-law>). Le recourant doit énoncer le droit ou principe constitutionnel violé et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste la violation (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 176).
4.
Dans la mesure où la fille de la recourante, B._, âgée actuellement de huit ans et onze mois, est de nationalité italienne et a commencé l'école obligatoire en Suisse, il y a lieu d'examiner au préalable si elle peut bénéficier d'un droit de séjour en vertu d'une disposition de l'ALCP.
4.1. Selon l'<ref-law>, les enfants d'un ressortissant d'une partie contractante qui exerce ou non, ou qui a exercé une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante, sont admis aux cours d'enseignement général, d'apprentissage et de formation professionnelle dans les mêmes conditions que les ressortissants de l'Etat d'accueil, si ces enfants résident sur son territoire. Cette réglementation a été reprise de l'art. 12 du Règlement (CEE) n° 1612/68. Interprétant cette disposition dans l'arrêt Baumbast du 17 septembre 2002 (C-413/1999, Rec. 2002 I-7091), la Cour de justice a jugé que les enfants d'un citoyen de l'Union européenne qui se sont installés dans un Etat membre alors que leur parent exerçait des droits de séjour en tant que travailleur migrant dans cet Etat membre sont en droit d'y séjourner afin d'y poursuivre des cours d'enseignement général. Le fait que les parents des enfants concernés ont entre-temps divorcé ou qu'un seul des parents est un citoyen de l'Union et que ce dernier n'est plus un travailleur migrant dans l'Etat membre d'accueil, ou encore le fait que les enfants ne sont pas eux-mêmes des citoyens de l'Union n'ont à cet égard aucune incidence. Elle a confirmé cette jurisprudence dans deux arrêts du 23 février 2010 (C-310-08 Ibrahim et C-480/08 Teixeira), en précisant que le parent qui exerçait la garde de l'enfant avait également un droit de séjour, indépendamment de ses moyens d'existence (jurisprudence résumée in <ref-ruling>, consid. 3.2 et 3.3 p. 396/397).
Sur la base de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a estimé que le droit d'obtenir une autorisation de séjour en vertu de l'<ref-law> concernait les enfants ayant commencé leur formation alors que la communauté conjugale était encore intacte, dans un but d'intégration. Il en allait différemment des enfants en bas âge, même s'ils se trouvaient en garderie ou à l'école enfantine (<ref-ruling>, consid. 4.2.2 p. 399, où il s'agissait d'une enfant âgée de six ans). Dans un arrêt du 25 mai 2005 (2A.475/2004), le Tribunal fédéral avait aussi réservé le cas d'un enfant fréquentant les premières années d'école primaire en Suisse qui, en raison de son âge, ne devrait pas avoir de grandes difficultés à s'adapter à un autre système scolaire. Il avait en revanche admis qu'on ne pouvait exiger d'un enfant arrivé en Suisse à l'âge de neuf ans, qui y avait terminé sa scolarité obligatoire et avait commencé un apprentissage, qu'il poursuive sa formation dans son pays d'origine (arrêt précité, consid. 4.7).
4.2. En l'espèce, on peut douter que la fille de la recourante, qui devrait suivre actuellement la troisième année de l'école primaire, ait commencé une formation et qu'elle ne serait pas en mesure de continuer sa scolarité ailleurs qu'en Suisse. La question n'a cependant pas besoin d'être tranchée, car la communauté conjugale des époux A._ et C._ a pris fin en novembre 2006, soit lorsque l'enfant avait moins de deux ans et n'allait pas encore à l'école. Les conditions pour obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'<ref-law> ne sont donc pas remplies. Il en va de même pour l'<ref-law>, applicable aux ressortissants communautaires n'exerçant pas d'activité économique, du moment que la recourante, qui a la garde de sa fille, dépend entièrement de l'aide sociale depuis plusieurs années. B._, qui vit avec sa mère, n'a donc pas les ressources suffisantes exigées par cette disposition (<ref-ruling>, consid. 4.2.3 p. 400; arrêt précité 2A.475/2004, con-sid. 5.2). Il s'ensuit que la recourante ne peut tirer aucun droit à une autorisation de séjour sur la base de l'ALCP en lien avec la présence en Suisse de sa fille, de nationalité La recourante ne le prétend d'ailleurs pas, mais soutient qu'elle peut obtenir la prolongation de son autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH, en raison du droit de présence en Suisse de sa fille.
5.
5.1. L'art. 8 CEDH ne confère pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un Etat déterminé ni le droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie familiale (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 154 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285 et la jurisprudence citée).
En cas de regroupement familial inversé, la jurisprudence a toujours admis que l'enfant mineur titulaire d'une autorisation d'établissement partage, du point de vue du droit des étrangers, le sort du parent qui en a la garde car, contrairement aux enfants de nationalité suisse, ils n'ont pas un droit de demeurer en Suisse en tant que citoyen (art. 24 et 25 Cst.; <ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 251). Il n'y a ainsi pas atteinte à la vie familiale lorsque son renvoi est exigible, ce qui est en principe le cas pour un enfant en bas âge ou qui ne se trouve pas à la fin de sa scolarité obligatoire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 155; arrêt 2C_467/2012 du 25 janvier 2013 consid. 2.1.4). L'exigibilité du renvoi d'un enfant mineur peut, dans certains cas, suffire à refuser une autorisation de séjour au parent qui en a la garde (arrêt 2C_495/2013 du 28 octobre 2013, consid. 2.4).
Pour déterminer si l'on peut contraindre un enfant bénéficiant d'une autorisation d'établissement en Suisse à suivre le parent dont il dépend à l'étranger, il faut tenir compte non seulement du caractère admissible de son renvoi, mais aussi des motifs d'ordre et de sécurité publics, comme le fait que ce parent est tombé de manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique (arrêt 2C_174/2009 du 14 juillet 2009, consid. 4.1). Il y a lieu également de prendre en considération l'intérêt de l'enfant, ainsi que l'exige l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE; RS 0.107).
5.2. En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a retenu à juste titre que la durée du séjour en Suisse de la recourante devait être relativisée, dès lors qu'entrée en Suisse en 2003, sa demande d'asile avait été définitivement rejetée en octobre de la même année et qu'elle avait ensuite vécu dans la clandestinité jusqu'à son mariage en janvier 2006, où elle avait été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu'au 3 septembre 2007. Depuis lors, elle continuait à séjourner dans le canton de Fribourg dans le cadre de l'examen du renouvellement de son autorisation de séjour par les autorités cantonales et fédérales. Elle ne s'était pas non plus créée des attaches étroites et durables dans le canton de Fribourg et n'avait jamais exercé d'activité lucrative, hormis quelques missions temporaires confiées par le Service social, dont elle dépend financièrement depuis mai 2006, sans qu'un éventuel changement soit entrevu dans un avenir proche. L'intéressée avait en outre conservé des attaches importantes dans son pays d'origine, où vivait une partie de sa famille, notamment sa mère et son frère. En outre, le père de son second enfant est retourné vivre au Nigéria. Pour le reste, elle n'était pas parvenue à démontrer que les violences conjugales dont elle accusait son ex-époux avaient été la cause de la rupture de leur union. Alléguées pour les besoins de la cause devant l'instance inférieure, elle ne revient d'ailleurs plus sur ces prétendues violences conjugales dans le présent recours.
Au vu de ces constatations que rien ne vient infirmer, force est d'admettre que la recourante ne peut faire valoir aucune circonstance personnelle qui s'opposerait à son renvoi. Il s'agit dès lors seulement de savoir si le départ de sa fille B._, titulaire d'une autorisation d'établissement, est également exigible (arrêt 2C_467/2012 du 25 janvier 2013, consid. 2.1.4 et les arrêts cités). Sur ce point, il faut relever que toute relation avec le père de l'enfant ayant cessé d'exister depuis qu'il a quitté la Suisse, la question du droit de visite de ce dernier, qui aurait pu justifier le maintien de sa présence en Suisse (<ref-ruling>, consid. 4.2.3, arrêt précité 2C_467/2012, consid. 2.1.5) ne se pose pas.
5.3. La recourante prétend que le Tribunal administratif fédéral n'a pas tenu compte, dans le cadre de la pesée des intérêts à effectuer sous l'angle de l'art. 8 § 2 CEDH, des difficultés que sa fille, née en Suisse, actuellement âgée de huit ans et onze mois, rencontrerait en cas de départ de ce pays où elle a toutes ses attaches. En tant que fille métisse, elle serait exposée en outre à un problème de discrimination voire à des mutilations génitales ou à un mariage précoce et forcé, en violation des art. 3 CEDH et 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105).
5.4. Sur le plan de l'exigibilité du renvoi, la situation de B._ n'est pas fondamentalement différente de celle de son demi-frère D._, actuellement âgé de cinq ans et neuf mois. Etant nés et ayant toujours vécu en Suisse, ils ne connaissent pas le pays dont leur mère est originaire. Ils sont au début de leur scolarité et sont encore à un âge où l'on peut s'adapter à un nouvel environnement, d'autant plus que leur mère n'a aucune attache en Suisse et qu'elle a en revanche de la famille dans son pays d'origine, notamment sa mère et son frère. Le fait que la fille B._ est métisse et possède également la nationalité italienne de son père ne suffit en tous cas pas à admettre qu'elle serait exposée à des sévices particuliers ou à un mariage forcé au Nigéria. A cet égard, la recourante produit une étude de l'Organisation mondiale de la santé (OMS) sur les mutilations génitales féminines et le devenir obstétrical, effectuée il y a plus de dix ans dans six pays africains, dont le Nigéria, ainsi qu'une publication de la Commission de l'immigration et du statut des réfugiés du Canada de novembre 2012 sur les mariages forcés. Ces articles analysent une situation très générale qui peut se produire en Afrique dans certaines régions pratiquant l'excision ou les mariages forcés. Ils ne sont toutefois pas déterminants dans le cas qui nous occupe, car les allégations générales ne suffisent à démontrer un risque concret de traitement inhumain ou dégradant (<ref-ruling>, consid. 6.4 p. 77). Or, la recourante n'a nullement établi que sa fille courrait réellement un tel risque dans la communauté dont elle est originaire et ne prétend pas davantage qu'elle aurait été elle-même excisée. Rien n'indique non plus qu'elle serait d'une culture où l'on pratique les mariages forcés. Il n'y a donc aucun indice concret permettant d'admettre que la fille de la recourante serait menacée au Nigéria d'un traitement tombant sous les coup des art. 3 CEDH ou 3 de la Convention sur la torture.
5.5. Il s'ensuit que la juridiction inférieure a correctement apprécié l'exigibilité du renvoi des enfants de la recourante, en retenant qu'au vu de leur jeune âge, les années vécues en Suisse ne sauraient être considérées à ce point déterminantes qu'un retour dans le pays d'origine de leur mère constituerait un déracinement entraînant de lourdes conséquences sur leur équilibre psychique. La recourante ne peut dès lors tirer aucun droit à la prolongation de son autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH.
6.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
La demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante peut être admise, dans la mesure où les conclusions du recours n'étaient pas d'emblée dépourvues de chances de succès (<ref-law>). Il y a lieu ainsi de désigner Me Boris Perrod, avocat, comme avocat d'office et de lui allouer une indemnité à titre de dépens, qui sera versée par la Caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours en matière de droit public est rejeté.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3.
La demande d'assistance judiciaire est admise, Me Boris Perrod, avocat, étant désigné comme avocat d'office.
4.
La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de la recourante une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 11 février 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Rochat
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CH_BGer_002
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| 2,013 |
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Fatti:
A. A._ è proprietaria del fondo yyy di X._, situato in pendio a valle di via Z._, nella zona residenziale semi-estensiva R3. Negli anni attorno al 1955, la parte alta del fondo è stata sistemata con due terrazzamenti sorretti da muri in pietra. Sul terrazzamento a monte è stata costruita una villa per la quale è stata rilasciata una licenza edilizia il 28 aprile 1955.
B. Il 20 giugno 2011 la proprietaria ha presentato una domanda di costruzione per demolire la villa e realizzare un nuovo complesso residenziale formato da due edifici disposti a gradoni, uniti da un corpo di collegamento. Il gradone superiore verrebbe costruito sul terrazzamento a monte, al posto della villa esistente. C._ e B._, proprietari di fondi confinanti verso ovest, rispettivamente est, della particella dedotta in edificazione, si sono opposti alla domanda. Acquisito il preavviso favorevole dell'autorità cantonale, il 27 settembre 2011 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia, respingendo contestualmente le opposizioni dei vicini.
C. Con decisione del 13 marzo 2012 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha parzialmente accolto i ricorsi presentati dagli opponenti contro la risoluzione municipale, confermando la licenza edilizia alla condizione che il corpo tra i due gradoni adibito a terrazza e piscina per il gradone a monte e il locale tecnico sottostante non fossero costruiti e che l'altezza massima dell'edificio superiore non superasse 13,23 m.
D. Contro la decisione governativa, sia la proprietaria sia gli opponenti hanno adito il Tribunale cantonale amministrativo, che, dopo avere esperito un sopralluogo, con sentenza del 13 novembre 2012 ha respinto il ricorso della prima e accolto i gravami dei secondi. La Corte cantonale ha annullato la licenza edilizia e la decisione governativa, ritenendo in particolare che il progetto non rispettava l'indice di occupazione massima e le norme sull'altezza massima con riferimento all'edificio a monte e ai muri di cinta.
E. A._ impugna questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo in via principale di annullarla e di rilasciarle la licenza edilizia con le modifiche imposte dal Governo. In via subordinata, chiede l'annullamento del giudizio impugnato e la conferma delle decisioni rese dalle istanze inferiori riguardo alla nozione di terreno naturale, nel senso di riconoscere come tale il livello indicato dal geometra sui piani.
Non sono state chieste osservazioni sul ricorso.
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Diritto:
1. 1.1 Presentato tempestivamente contro una decisione finale dell'ultima istanza cantonale, che ha negato la licenza edilizia per la costruzione del complesso residenziale, il ricorso in materia di diritto pubblico è ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d, 90 e 100 cpv. 1 LTF (quest'ultimo in relazione con l'art. 46 cpv. 1 lett. c LTF). La legittimazione della ricorrente giusta l'<ref-law> è pacifica.
1.2 La ricorrente fa valere, oltre alla violazione del divieto dell'arbitrio, la lesione dell'autonomia comunale. Il Tribunale federale riconosce ai privati la facoltà di invocare l'autonomia comunale a titolo ausiliario, a sostegno di altre censure, quando il Comune non abbia espressamente o per atti concludenti rinunciato ad avvalersene (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 1c). In concreto, la ricorrente può essere ritenuta abilitata ad invocare la garanzia, giacché il Municipio di X._ le ha rilasciato la licenza edilizia richiesta e condivide la sua conclusione riguardo alla questione del livello del terreno naturale, oggetto del presente litigio.
2. 2.1 Nell'ambito di un ricorso al Tribunale federale non possono di principio essere addotti fatti e mezzi di prova nuovi. Giusta l'<ref-law>, un'eccezione a questa regola è possibile soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore. Il Tribunale federale non può tenere conto di fatti o mezzi di prova sopraggiunti dopo la pronuncia del giudizio impugnato, vale a dire veri nova (<ref-ruling> consid. 2.1). Spetta alla ricorrente spiegare i motivi per cui si giustificherebbe l'inoltro di nuove prove (<ref-ruling> consid. 3).
2.2 La ricorrente produce in questa sede una lettera del 19 dicembre 2012 del Municipio di X._, che precisa i motivi per cui esso ha ritenuto che alla sistemazione del terreno esistente potesse oggi essere attribuita la qualifica di terreno naturale. Tale scritto è però successivo all'emanazione del giudizio impugnato ed è pertanto inammissibile. La questione del livello del terreno naturale, rispettivamente sistemato, non è d'altra parte emersa solo con il giudizio della Corte cantonale, ma era stata esplicitamente sollevata dagli opponenti e costituiva un aspetto centrale della procedura edilizia ai fini della determinazione dell'altezza degli edifici. La ricorrente poteva quindi addurre tutti gli argomenti rilevanti sotto questo profilo già in sede cantonale.
3. 3.1 La ricorrente sostiene che la Corte cantonale avrebbe violato il divieto dell'arbitrio e l'autonomia comunale, per avere negato alla sistemazione del fondo con i terrazzamenti esistenti il carattere di terreno naturale. Rimprovera ai giudici cantonali di avere valutato la questione del grado d'integrazione della sistemazione soltanto sulla base del nuovo progetto di costruzione, collegandola al tema dell'altezza degli edifici. Secondo la ricorrente, la Corte cantonale avrebbe poi accertato in modo manifestamente inesatto l'andamento del terreno naturale negli anni cinquanta del secolo scorso, fondandosi unicamente sui piani della licenza edilizia del 28 aprile 1955, che sarebbero approssimativi. Ritiene inoltre arbitrario l'accertamento relativo all'altezza del muro di sostegno verso ovest (circa 5 m), rimproverando altresì alla precedente istanza di non avere considerato le caratteristiche del manufatto e dei fondi contigui, di proprietà degli opponenti, che pure presenterebbero sistemazioni mediante terrapieni. La ricorrente sostiene che sarebbe occorso eseguire un'analisi completa di tutto il comparto, tenendo conto del fatto che sistemazioni simili sono riconducibili alla necessità di permettere l'accesso agli edifici da via Z._. Adduce infine che operando una propria valutazione del grado di integrazione dei terrazzamenti litigiosi nel contesto del territorio circostante, la Corte cantonale si sarebbe sostituita al Comune, violandone l'autonomia.
3.2 Secondo l'art. 40 cpv. 1 della legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991 (LE), l'altezza di un edificio è misurata dal terreno sistemato al punto più alto del filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto. L'art. 41 LE prevede che la sistemazione di un terreno può essere ottenuta con la formazione di un terrapieno non superiore a 1,50 m dal terreno naturale (cpv. 1) e che, verso gli edifici, la lunghezza del terrapieno, misurata sul ciglio dello stesso, dovrà essere di almeno 3 m (cpv. 2). La Corte cantonale ha quindi rilevato che, in base a questa disposizione, l'altezza del terrapieno deve essere aggiunta a quella dell'edificio sovrastante nella misura in cui supera il limite di 1,50 m ad una distanza di 3 m dal filo della facciata. Ha inoltre richiamato l'art. 14 delle norme di attuazione del piano regolatore comunale, che riprendeva sostanzialmente i principi risultanti dagli art. 40 e 41 LE, pur consentendo un supplemento in altezza per le sistemazioni sui fondi in pendio. La precedente istanza ha poi rilevato che secondo la giurisprudenza cantonale un terreno sistemato, con il trascorrere del tempo, può perdere il carattere di sistemazione artificiale. In tal caso, benché modificato, l'assetto del suolo torna ad assumere le connotazioni del terreno naturale. Sempre secondo tale giurisprudenza, determinante ai fini della distinzione tra terreno naturale e terreno sistemato non è tanto lo scopo della modifica attuata, quanto piuttosto il suo grado d'integrazione nel contesto dei fondi circostanti. Sistemazioni che si scostano in modo abnorme dall'andamento del terreno adiacente sono da considerare come tali anche dopo molti anni, mentre alterazioni che rimodellano il suolo, inserendosi armoniosamente nelle altimetrie dei fondi limitrofi, possono essere assimilate al terreno naturale anche in un lasso di tempo relativamente breve (sentenza impugnata consid. 4.1 con riferimento in particolare a RDAT I-1996, n. 38, pag. 106 seg.; cfr. anche ADELIO SCOLARI, Commentario, 1996, pag. 566).
La ricorrente non contesta questa giurisprudenza, da lei esplicitamente richiamata nel suo gravame, ma ritiene che la Corte cantonale sarebbe incorsa nell'arbitrio rifiutandosi di considerare come terreno naturale i terrazzamenti esistenti sul fondo. Sostiene che nella valutazione del loro grado d'integrazione nel contesto dei fondi circostanti spettava all'autorità comunale un margine di apprezzamento che i giudici cantonali non avrebbero rispettato.
3.3 L'arbitrio, vietato dall'<ref-law>, è ravvisabile quando la decisione impugnata risulta manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, gravemente lesiva di una norma o di un chiaro principio giuridico, o in contrasto intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità. La decisione deve inoltre essere arbitraria nel suo risultato e non solo nella sua motivazione. Non risulta per contro arbitrio dal semplice fatto che anche un'altra soluzione potrebbe entrare in linea di conto o sarebbe addirittura preferibile (<ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 2.4 e rinvii). Anche un abuso del potere di cognizione della Corte cantonale per non avere rispettato un margine di apprezzamento del Comune nel campo di applicazione dell'autonomia comunale realizza di massima gli estremi dell'arbitrio (<ref-ruling> consid. 2 e riferimenti).
3.4 La precedente istanza ha accertato che, nella fattispecie, per determinare l'altezza del gradone superiore, il progetto ha considerato quale terreno naturale il livello del terreno sistemato esistente, rilevato dal geometra. Detto livello coincide, nella parte alta del fondo, con i due terrazzamenti realizzati attorno al 1955. Ha ritenuto che il terrazzo su cui insiste la villa e quello sottostante, anche se realizzati oltre cinquant'anni fa alterando in modo rilevante l'andamento naturale del terreno, si distinguono ancora oggi nettamente dal terreno dei fondi adiacenti. Come si evince dalle fotografie annesse al verbale di udienza e dai profili del geometra, il carattere artificiale di queste opere di sistemazione risulta chiaramente percepibile. La Corte cantonale ha constatato che i terrazzi e i relativi muri di sostegno alterano in modo artificiale la morfologia del pendio e che, nonostante il tempo trascorso dalla loro realizzazione, continuano a distinguersi dai terreni circostanti, rispetto ai quali presentano un dislivello di rilievo (fino a circa 5 m). Essi rompono in modo innaturale la preesistente morfologia del pendio, il cui andamento è ancora attualmente deducibile da quello dei fondi vicini verso ovest, in particolare da quello dell'opponente C._. Quest'ultimo terreno, fatta astrazione dal muro che sostiene via Z._, si presenta a lato e a monte dell'edificio sostanzialmente come un piano inclinato, le cui uniche alterazioni sono costituite dalle piccole balze dei filari di un vigneto cui si affianca una scaletta. Sempre secondo quanto accertato dalla precedente istanza, il carattere artificiale dei terrazzi e dei relativi muri di sostegno è inoltre chiaramente percepibile rispetto al terreno a valle degli stessi, che, ad eccezione di qualche muretto, è rimasto sostanzialmente inalterato. La Corte cantonale ha ritenuto che, anche verso est, le opere controverse si distinguono chiaramente dai fondi vicini, giacché i terrazzi esistenti su questo versante sono sensibilmente arretrati rispetto a quello superiore presente sul fondo dedotto in edificazione, con il quale non costituiscono quindi un fronte unitario. Ha altresì considerato non raffrontabile alle importanti sistemazioni litigiose nemmeno il modesto terrapieno a scarpata su cui sorge il giardino a valle dell'edificio dell'opponente C._, che si esaurisce con il terreno naturale a confine. I giudici cantonali hanno concluso che i terrazzamenti in questione, sorretti da muri di contenimento su tre lati, sono riconducibili più ad edifici che a sistemazioni del terreno e che, in pratica, una loro integrazione del quadro del terreno circostante è manifestamente inesistente.
3.5 Contrariamente a quanto adduce la ricorrente, la precedente istanza non si è quindi fondata solo sul nuovo progetto di costruzione e sui piani della licenza edilizia del 1955, ma ha eseguito una valutazione esauriente ed articolata sulla base della situazione effettiva dei luoghi, le cui caratteristiche sono state accertate essenzialmente mediante un sopralluogo. Le considerazioni suesposte sono conformi agli atti e risultano confortate dalle fotografie scattate in occasione dell'ispezione locale. Come rettamente rilevato dalla Corte cantonale, il carattere artificiale dei terrazzamenti e dei relativi muri di sostegno sul fondo della ricorrente è evidente, segnatamente ove si considerino l'andamento naturale del terreno nella parte bassa della particella medesima e la conformazione del terreno delle proprietà vicine. In particolare, la particella dell'opponente C._ presenta un pendio parzialmente vignato che degrada verso valle senza sbalzi di rilievo. La Corte cantonale ha pure considerato l'esistenza di terrapieni anche sui fondi circostanti, ma ha spiegato in modo pertinente i motivi per cui questi ultimi differiscono da quelli in discussione, che presentano ingombri nettamente più importanti e sono situati in una posizione più avanzata verso valle. Le ragioni che hanno determinato simili caratteristiche, segnatamente la conformazione della retrostante via Z._ e le esigenze di accesso alla stessa, non sono di per sé decisive per valutare il grado di integrazione dei manufatti terrazzati litigiosi nel contesto del territorio circostante. È infatti determinante che tali sistemazioni sono di dimensioni rilevanti e si scostano significativamente dall'andamento del terreno limitrofo. Contrariamente all'opinione della ricorrente, l'accertamento secondo cui il muro di sostegno verso ovest presenta un'altezza fino a circa 5 m è peraltro conforme ai piani di costruzione. Dagli atti della domanda del 28 aprile 1955 risulta poi che, per realizzare i terrazzi, l'andamento naturale del pendio è effettivamente stato alterato in modo rilevante.
Poiché nelle esposte circostanze il carattere di sistemazione artificiale dei terrazzamenti esistenti permane evidente, la tesi della ricorrente di considerarli come terreno naturale manifestamente non regge. I giudici cantonali non hanno perciò violato il divieto dell'arbitrio annullando la licenza edilizia del 27 settembre 2011. Né essi hanno semplicemente sostituito il proprio apprezzamento a quello dell'autorità comunale violandone l'autonomia, ma rettamente non ne hanno convalidato una decisione chiaramente insostenibile.
4. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico della ricorrente (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili agli opponenti, non invitati a presentare una risposta al gravame.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, rispettivamente ai loro patrocinatori, al Municipio di X._, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ wurde mit Verfügung vom 18. Dezember 2001 per 5. Januar 2002 bedingt unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit aus dem Strafvollzug entlassen. Der nicht verbüsste Strafrest betrug 722 Tage. Zwischen 2002 und 2005 delinquierte X._ erneut und wurde deswegen mehrmals zu Freiheitsstrafen verurteilt. Unter anderem verurteilte ihn das Kreisgericht St. Gallen am 13. Oktober 2005 wegen Einbruchdiebstahl und weiteren Delikten zu einer unbedingt zu vollziehenden 15-monatigen Gefängnisstrafe.
Am 7. November 2006 wurde X._ aufgrund eines internationalen Haftbefehls auf den Philippinen festgenommen und an die Schweiz ausgeliefert. Er befindet sich zurzeit auf Anordnung der Strafbehörden des Kantons Thurgau in Untersuchungshaft.
Am 16. November 2006 orientierte das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen X._ über den Widerruf der bedingten Entlassung. Dieser erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 23. November 2006 teilte er mit, den Widerruf der bedingten Entlassung nicht zu akzeptieren. Er sei aber nicht in der Lage, sich sachgerecht zu verteidigen, und ersuche deshalb um einen "Offizialverteidiger".
Mit Verfügung vom 29. Dezember 2006 widerrief das Justiz- und Polizeidepartement die bedingte Entlassung und ordnete den Vollzug der Reststrafe von 722 Tagen an. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung wies es ab.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2007 (Poststempel: 22. Januar 2007) erhob X._ gegen die Verfügung des Justiz- und Polizeidepartements vom 29. Dezember 2006 bei der Regierung Rekurs. Das Rechtsmittel wurde zur Instruktion an das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen überwiesen. Dieses wies das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Rekursverfahren mit Verfügung vom 15. Februar 2007 ab. Es erwog, der Rekurs sei aussichtslos, da er verspätet erhoben worden sei und zudem auch in materieller Hinsicht keine Erfolgschancen habe.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2007 (Poststempel: 1. März 2007) erhob X._ Beschwerde beim Präsidenten des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, die Verfügung des Gesundheitsdepartements vom 15. Februar 2007 betreffend die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Rekursverfahren sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an das zuständige Gericht zurückzuweisen. Ausserdem sei ihm im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein "Offizialverteidiger" beizugeben. Am 20. März 2007 wies der Verwaltungsgerichtspräsident die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2007 (Poststempel: 1. März 2007) erhob X._ Beschwerde beim Präsidenten des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen mit dem Antrag, die Verfügung des Gesundheitsdepartements vom 15. Februar 2007 betreffend die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Rekursverfahren sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an das zuständige Gericht zurückzuweisen. Ausserdem sei ihm im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein "Offizialverteidiger" beizugeben. Am 20. März 2007 wies der Verwaltungsgerichtspräsident die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat.
B. X._ hat gegen den Entscheid des Präsidenten des Verwaltungsgerichts Beschwerde in Strafsachen erhoben. Er beantragt zur Hauptsache "Prüfung und Feststellung", dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu Unrecht verweigert worden sei, sowie Rückweisung der Sache. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Verfahren vor Bundesgericht.
B. X._ hat gegen den Entscheid des Präsidenten des Verwaltungsgerichts Beschwerde in Strafsachen erhoben. Er beantragt zur Hauptsache "Prüfung und Feststellung", dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu Unrecht verweigert worden sei, sowie Rückweisung der Sache. Ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Verfahren vor Bundesgericht.
C. Der Präsident des Verwaltungsgerichts beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Gesundheitsdepartement hat stillschweigend auf Stellungnahme verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging später. Gemäss <ref-law> ist hier deshalb das Bundesgerichtsgesetz anwendbar.
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Der angefochtene Entscheid erging später. Gemäss <ref-law> ist hier deshalb das Bundesgerichtsgesetz anwendbar.
2. 2.1 Bei einem Entscheid, mit dem die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, handelt es sich um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde in Strafsachen (<ref-law>) nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht der Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gemäss <ref-law> demjenigen des früheren Art. 87 Abs. 2 aOG. Es handelt sich damit um einen Nachteil rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 4 S. 140 f.). Zwischenentscheide, mit denen die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, haben in der Regel einen solchen Nachteil zur Folge (<ref-ruling> E. 2a S. 210, mit Hinweisen).
2.2 Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer ist nach <ref-law> zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
2.3 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde allerdings insoweit, als der Beschwerdeführer nicht die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern die Feststellung diverser Rechtsverletzungen beantragt. Bei diesen Anträgen handelt es sich im Grunde nicht um eigentliche Beschwerdeanträge, sondern um Beschwerdegründe. Wie sich aus der Beschwerdeschrift ergibt, geht es dem Beschwerdeführer denn auch um die Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen der Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung.
2.3 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde allerdings insoweit, als der Beschwerdeführer nicht die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern die Feststellung diverser Rechtsverletzungen beantragt. Bei diesen Anträgen handelt es sich im Grunde nicht um eigentliche Beschwerdeanträge, sondern um Beschwerdegründe. Wie sich aus der Beschwerdeschrift ergibt, geht es dem Beschwerdeführer denn auch um die Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen der Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung.
3. 3.1 <ref-law> bestimmt, dass jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtlos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat. Falls es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (<ref-ruling> E. 3.1 S. 355).
Nach der Rechtsprechung sind Rechtsbegehren als aussichtslos anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 2c S. 306, mit Hinweisen).
3.2 Gemäss dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten kann im Hinblick auf den Verfahrensausgang offen bleiben, ob der vom Beschwerdeführer gegen die Verfügung des Justiz- und Polizeidepartements vom 29. Dezember 2006 erhobene Rekurs verspätet und deswegen aussichtslos sei.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtspräsidenten vermag der Beschwerdeführer eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Vorinstanz nicht aufzuzeigen. Das Justiz- und Polizeidepartement habe schlüssig dargelegt, dass gemäss Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches die Bestimmungen des neuen Rechts über den Vollzug von Freiheitsstrafen (Art. 74 bis 85, 91 und 92 StGB) sowie über die Bewährungshilfe, die Weisungen und die freiwillige soziale Betreuung (Art. 93 bis 96 StGB) zwar auch auf Täter anwendbar seien, die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung und deren Widerruf (Art. 86 bis 89 StGB) seien von dieser Spezialregelung aber ausgenommen. Für die bedingte Entlassung und deren Widerruf gelte <ref-law>, wonach Urteile, die in Anwendung des bisherigen Rechts ausgesprochen worden seien, nach bisherigem Recht vollzogen würden. Es komme nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt die Vollzugsbehörde ihre Verfügung erlasse; massgeblich sei einzig, nach welchem Recht bzw. zu welchem Zeitpunkt die zu vollziehende Strafe verhängt worden sei. Mit der Verfügung vom 29. Dezember 2006 würden Urteile aus den Jahren 2004 und 2005 vollzogen. Es habe sich daher um Strafen gehandelt, die nach altem Recht verhängt und daher auch vom Justiz- und Polizeidepartement zu vollziehen seien.
Der Verwaltungsgerichtspräsident führte dazu weiter aus, die Berufung auf die Anwendung des milderen Rechts sowie auf Sinn und Zweck des neuen Strafrechts sei unbehelflich. Ein vor Inkrafttreten des neuen Strafrechts in Rechtskraft erwachsenes Urteil werde durch ein neues milderes Recht nicht hinfällig. Des weitern könne aus dem Inkrafttreten des neuen Rechts keine Zuständigkeit einer richterlichen Behörde für die Anordnung resp. den Rechtsmittelentscheid betreffend den Widerruf der bedingten Entlassung begründet werden.
Im Übrigen habe das Gesundheitsdepartement in der die unentgeltliche Rechtspflege betreffenden Verfügung begründet, weshalb es den Rekurs gegen die Verfügung des Justiz- und Polizeidepartements als aussichtslos erachte. Es habe ohne Verletzung des Rechtsverweigerungsverbots oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör davon absehen dürfen, auf sämtliche vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände einzugehen. Auch sei nicht ersichtlich, weshalb die zu vollziehenden Urteile nicht rechtskräftig wären. Ebenso wenig verstosse der Widerruf der bedingten Entlassung gegen das Bundesgesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Ausserdem habe der Beschwerdeführer zum vorgesehenen Widerruf der bedingten Entlassung Stellung nehmen können. Auch sei ihm weder die Beibringung von Beweismitteln noch die Einsicht in die Akten verweigert worden.
Infolgedessen habe das Gesundheitsdepartement ohne Rechtsverletzung annehmen dürfen, der Rekurs gegen den Widerruf der bedingten Entlassung sei aussichtslos. Die Beschwerde sei daher abzuweisen.
3.3 Als erstes bringt der Beschwerdeführer vor, es werde der strafrechtliche Charakter des Widerrufsverfahrens verkannt. In Verfahren mit strafrechtlichem Charakter trage der Staat die Verfahrenskosten. Dieses Vorbringen ist unbehelflich. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (<ref-law>) in Verfahren betreffend den Widerruf der bedingten Entlassung ist ebenso an die Voraussetzung der Erfolgsaussichten des Begehrens (vgl. E. 3.1 hiervor) geknüpft wie in nicht strafprozessualen Verfahren.
Im Wesentlichen ist der Beschwerdeführer der Auffassung, auf den Widerruf der bedingten Entlassung komme das am 1. Januar 2007 neu in Kraft getretene Strafrecht zur Anwendung, welches milder als das alte Recht sei. Im zur Publikation bestimmten Urteil 6B_122/2007 vom 21. Juni 2007 entschied das Bundesgericht, dass bei einem Täter, der vor dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 verurteilt wurde, auf die Frage der bedingten Entlassung das neue Recht anwendbar ist. Dabei stützte sich das Bundesgericht auf die Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung, wonach die Bestimmungen über die bedingte Entlassung ausdrücklich unter den Begriff des Vollzugsregimes fallen (BBl 1999 2183), weshalb anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber <ref-law> über die bedingte Entlassung versehentlich nicht in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 aufführte, wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen Vorschriften aufgezählt werden, welche auf nach altem Recht verurteilte Täter anwendbar sind. Indessen kann dieses Urteil vorliegend nicht unbesehen übernommen werden, da der Widerruf der bedingten Entlassung am 29. Dezember 2006 und somit vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts erging. Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass das Justiz- und Polizeidepartement seinen Entscheid auf das damals noch in Kraft stehende alte Strafrecht stützte. Nichts anderes gilt für die kantonale Zuständigkeits- und Rechtsmittelordnung, die sich bis zum 31. Dezember 2006 nach altem Recht richtete. <ref-law>, wonach neu eine Gerichtsinstanz für den Widerruf der bedingten Entlassung zuständig ist, stand am 29. Dezember 2006 noch nicht in Kraft. Die diesbezüglichen Beanstandungen des Beschwerdeführers sind daher unbehelflich.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, das zu vollziehende Strafurteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 13. Oktober 2005 sei nicht rechtskräftig. Im angefochtenen Entscheid führt der Verwaltungsgerichtspräsident dazu aus, der Beschwerdeführer habe seinerzeit der ordnungsgemässen Vorladung keine Folge geleistet, weshalb das Kantonsgericht St. Gallen das Berufungsverfahren ohne Rechtsverletzung als erledigt abschreiben durfte und das Urteil des Kreisgerichts rechtskräftig wurde. Mit der neu vorgebrachten Behauptung, er habe den Abschreibungsentscheid des Kantonsgerichts angefochten, ist der Beschwerdeführer nicht zu hören (<ref-law>). Wie sich aus den Akten ergibt, ist der Entscheid des Kantonsgerichts zudem mit einer Rechtskraftbescheinigung versehen.
Weiter beanstandet der Beschwerdeführer das bei den philippinischen Behörden angestrengte Auslieferungsverfahren. Der Beschwerdeführer verkennt, dass allfällige Mängel im Rechtshilfeverfahren hier nicht Verfahrensgegenstand bilden. Auf die diesbezüglichen Vorbringen ist daher nicht einzutreten.
Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein anderes der vom Beschwerdeführer angerufenen Grundrechte (Art. 9, Art. 29 Abs. 1 bis 3 BV) verletzt worden wäre. Insbesondere wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme gegen den Widerruf der bedingten Entlassung gegeben (vgl. die Rekursschrift vom 18. Januar 2007, S. 5). Unbehelflich sind überdies die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Poststempel auf seiner Rekurseingabe, da im angefochtenen Entscheid die Frage der Rechtzeitigkeit des Rekurses offen gelassen wurde.
Nach Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 aStGB ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit eine strafbare Handlung begeht, für die er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird. Wie gesagt wurde der Beschwerdeführer wegen während der Probezeit begangenen Straftaten zu einer 15-monatigen unbedingt zu vollziehenden Gefängnisstrafe verurteilt. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass der Verwaltungsgerichtspräsident die Erfolgsaussichten des Rekurses gegen den Widerruf der bedingten Entlassung als aussichtslos einstufte und die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im Rekursverfahren bestätigte. <ref-law> ist damit nicht verletzt.
Nach Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 aStGB ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit eine strafbare Handlung begeht, für die er zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird. Wie gesagt wurde der Beschwerdeführer wegen während der Probezeit begangenen Straftaten zu einer 15-monatigen unbedingt zu vollziehenden Gefängnisstrafe verurteilt. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass der Verwaltungsgerichtspräsident die Erfolgsaussichten des Rekurses gegen den Widerruf der bedingten Entlassung als aussichtslos einstufte und die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im Rekursverfahren bestätigte. <ref-law> ist damit nicht verletzt.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer hat um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht. Wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Begehrens ist das Gesuch abzuweisen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Umständehalber wird aber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gesundheitsdepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,002 |
fr
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A.- Le 9 février 1999, A._ a sollicité le versement d'une rente de l'assurance-invalidité, en alléguant qu'il souffrait de deux hernies discales et d'un canal lombaire étroit. Son médecin traitant, le docteur B._, généraliste, a précisé que les soins prodigués (physiothérapie et anti-inflammatoires) n'avaient pas amélioré la situation et que son patient était incapable de travailler (rapport du 24 mars 1999).
Mandaté par l'AI, le docteur C._, médecin à la Clinique X._ a posé le diagnostic principal de lombalgies communes et syndrome somatoforme douloureux persistant probable. Cet expert n'a retenu aucune lésion somatique justifiant une incapacité de travail de longue durée dans l'activité d'aide en cuisine que l'assuré exerçait (rapport du 29 mai 2000). Quant au docteur D._, médecin-chef du service psychosomatique de la même clinique, il a diagnostiqué un syndrome douloureux somatoforme persistant probable et nié que le patient fût atteint d'une affection psychiatrique invalidante (rapport du 7 juin 2000).
Invité à s'exprimer sur un projet de décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 6 juillet 2000, le mandataire de l'assuré a demandé qu'une contre-expertise psychiatrique soit mise en oeuvre et que l'expert prenne contact préalablement avec le docteur B._. Il motivait sa requête par le fait que le médecin traitant et lui-même partageaient l'avis que l'assuré était objectivement incapable de travailler pour une raison subjective de nature psychiatrique (cf. lettre du 24 août 2000).
Considérant que la capacité de travail de l'assuré était totale dans sa profession d'aide de cuisine, l'office AI a rejeté la demande de prestations, par décision du 30 août 2000.
B.- A._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à son annulation et à la mise en oeuvre d'une contre-expertise psychiatrique.
La juridiction cantonale l'a débouté par jugement du 8 mars 2001.
C.- A._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
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Considérant en droit :
1.- Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-invalidité.
Ainsi que les premiers juges l'ont exposé à juste titre, il s'agit de déterminer si la capacité de gain de l'assuré est diminuée en raison d'une atteinte à la santé (cf. <ref-law>). Cet examen requiert notamment que soit pris l'avis d'un médecin dont la tâche consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler (cf. <ref-ruling> consid. 4 et les références).
2.- Le recourant fait grief tant à l'administration qu'aux premiers juges d'avoir omis d'ordonner une contre-expertise psychiatrique. Il soutient qu'une telle expertise, au cours de laquelle un expert psychiatre aurait dû être invité à prendre contact avec son médecin traitant, eût sans doute permis d'établir qu'il était effectivement incapable de travailler en raison d'un trouble somatique d'origine psychiatrique.
Contrairement à ce que le recourant laisse entendre, son médecin traitant n'a pas attesté la présence d'une affection d'origine psychiatrique entravant sa capacité de travail; le rapport du docteur B._ du 24 mars 1999 ne contient en effet aucun élément dont on pourrait inférer l'existence de tels troubles. Le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant probable émane en revanche du docteur D._, expert-psychiatre commis par l'AI (cf. rapport du 7 juin 2000). Dans ces conditions, il n'était pas indispensable que l'expert - qui a eu au demeurant connaissance de l'ensemble du dossier médical - prît contact avec le médecin traitant.
3.- Dans son rapport du 7 juin 2000 (p. 3), l'expert D._ a exposé de manière convaincante les motifs qui l'ont conduit à retenir que les troubles psychiatriques du recourant ne présentent, en l'espèce, pas de caractère invalidant. Dès lors, la Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter des conclusions de l'expert, dont le rapport remplit toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante d'un tel document (<ref-ruling> consid. 3a et les références). Sur la base de cet avis et de celui du docteur C._, l'intimé a admis à bon droit que le recourant n'est pas invalide au sens de l'<ref-law>, du moment que sa capacité de travail est totale dans sa profession d'aide de cuisine. Le recours est donc mal fondé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 mars 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier :
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ und Y._ reichten am 3. April 2006 ein Baugesuch für eine Dachaufstockung und den Anbau eines Windfangs an ihrem Haus an der Thiersteinerstrasse 24 in Muttenz (Parzelle Nr. 3943) ein. Dabei handelt es sich um das letzte Haus einer aus fünf Häusern bestehenden Reihenhauszeile. An der Thiersteinerstrasse befinden sich sieben weitere Reihenhauszeilen, die anfangs der Sechzigerjahre gebaut wurden. Sie weisen alle die gleiche Höhe und die gleiche Dachneigung auf. Durch die geplante Aufstockung des Dachs mit beidseitigen Dachaufbauten würde der First drei Meter höher und das Dach viel steiler als diejenigen der übrigen Reihenhäuser sein.
B. Die Gemeinde Muttenz erhob Einsprache gegen das Baugesuch, weil die Dachaufstockung Ziff. 25.1 des geltenden Zonenreglements Siedlung der Gemeinde Muttenz (ZRS) vom 1. März 1997 widerspreche. Danach sind alle Bauten derart in ihre bauliche und landschaftliche Umgebung einzugliedern, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird.
C. Am 7. September 2006 wies das Bauinspektorat des Kantons Basel-Landschaft das Baugesuch ab und hiess die Einsprache der Gemeinde gut, weil das Bauvorhaben das Eingliederungsgebot gemäss Ziff. 25.1 ZRS verletze.
Dagegen erhoben X._ und Y._ Beschwerde an die Baurekurskommission des Kantons Basel-Landschaft. Diese wies die Beschwerde am 24. April 2007 ab.
D. Gegen diesen Entscheid erhoben X._ und Y._ am 1. Juni 2007 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Dieses führte einen Augenschein durch und hiess die Beschwerde am 13. Februar 2008 teilweise gut. Es hob die Entscheide der Baurekurskommission und des Bauinspektorats auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bauinspektorat zurück.
E. Gegen diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Muttenz am 6. Mai 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. Die privaten Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des kantonsgerichtlichen Entscheids. Die kantonalen Instanzen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
G. Mit Verfügung vom 28. Mai 2008 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
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Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut, weil kein öffentliches Interesse an der Beibehaltung des Daches der Liegenschaft der Beschwerdeführer in der heutigen Form bzw. an der Verweigerung der geplanten Dachaufstockung bestehe. Es wies die Sache an das Bauinspektorat zurück, weil unklar sei, ob allenfalls Vereinbarungen über Näher- bzw. Grenzbaurechte und grundbuchliche Eintragungen derselben gemäss § 94 RBG des Raumplanungs- und Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 (RBG) notwendig seien und vorlägen (E. 9.3 S. 16 des angefochtenen Entscheids).
Damit schliesst der angefochtene Entscheid das Verfahren nicht ab und es steht noch nicht fest, ob die Baubewilligung erteilt werden kann. Der Rückweisungsentscheid ist deshalb als Zwischenentscheid zu qualifizieren.
1.1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen, ist die Beschwerde nach <ref-law> nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
1.2 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass eine dieser Voraussetzungen erfüllt sei; dies ist auch nicht ersichtlich.
Nach der Praxis des Bundesgerichts kann ein nicht wiedergutzumachender Nachteil für eine Gemeinde dann vorliegen, wenn sie verpflichtet wird, im Sinne des Entscheids der kantonalen Behörde direkt eine neue, ihrer Auffassung wiedersprechende Anordnung zu treffen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 412 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht die Gemeinde, sondern das Bauinspektorat Baubewilligungsbehörde. Gegen die Erteilung der Baubewilligung durch das Bauinspektorat kann die Gemeinde unmittelbar Beschwerde an das Bundesgericht erheben, sofern nur noch die - vom Kantonsgericht im Rückweisungsurteil bejahte - Eingliederung des Bauvorhabens streitig ist. Andernfalls muss nochmals der kantonale Instanzenzug durchlaufen werden. So oder so liegt jedoch kein nicht wiedergutzumachender Nachteil i.S.v. <ref-law> vor.
Die Frage, ob für das umstrittene Bauvorhaben ein Näher- oder Grenzbaurecht erforderlich ist und, wenn ja, ob ein solches beigebracht worden ist, muss zwar vom Bauinspektorat noch entschieden werden. Hierzu bedarf es jedoch keines weitläufigen Beweisverfahrens, weshalb auch <ref-law> nicht einschlägig ist. Im Übrigen ist die Gemeinde ihrer diesbezüglichen Begründungspflicht nicht nachgekommen (<ref-ruling> E. 2.4.2 S. 633).
2. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Die Gemeinde ist jedoch verpflichtet, die privaten Beschwerdegegner für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu entschädigen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Einwohnergemeinde Muttenz hat die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Bau und Umweltschutzdirektion, Bauinspektorat, und der Baurekurskommission des Kantons Basel-Landschaft sowie dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juli 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:
Aemisegger Gerber
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CH_BGer_001
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nan
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| 2,012 |
it
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Considerando:
che il 27 gennaio 2012 il Tribunale amministrativo federale ha trasmesso al Tribunale federale la lettera inviatagli il 24 gennaio precedente dallo Studio A._ a seguito della sua decisione del 15 dicembre 2011 in materia d'imposta sul valore aggiunto;
che tale trasmissione è stata effettuata al fine di preservare eventuali diritti ricorsuali del contribuente dato che, a parere del Tribunale amministrativo federale, dalla lettera del 24 gennaio 2012 non risultavano in modo chiaro le sue intenzioni al riguardo;
che con decreto del 31 gennaio 2012 il Tribunale federale ha invitato lo Studio A._ a comunicargli entro il 10 febbraio 2012 se voleva ricorrere o no nonché, nel caso in cui era sua intenzione adire questa Corte, a completare il proprio gravame, pena la sua inammissibilità per difetto di motivazione (<ref-law>);
che con lettera del 6 febbraio 2012 lo Studio A._ ha comunicato al Tribunale federale che non intendeva interporre ricorso contro la decisione del Tribunale amministrativo federale;
che, in queste condizioni, la presente causa va stralciata dai ruoli;
che non si prelevano spese (<ref-law>) né si assegnano ripetibili (<ref-law>);
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per questi motivi, il Presidente decreta:
1. La causa 2C_86/2012 è stralciata dai ruoli.
2. Non si prelevano spese né si concedono ripetibili.
3. Comunicazione allo Studio A._, all'Amministrazione federale delle contribuzioni e al Tribunale amministrativo federale, Corte I.
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| 2,012 |
de
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Erwägungen:
1. X._, 1980 geborener Staatsangehöriger Pakistans, reiste nach eigenen Angaben am 16. März 2006 in die Schweiz ein und stellte ein untaugliches Asylgesuch, nach dessen Abweisung er die Schweiz hätte verlassen müssen. Er heiratete jedoch am 26. Oktober 2006 als 26-Jähriger eine 1954 geborene 52-jährige Schweizer Bürgerin thailändischer Herkunft; gestützt auf die Ehe erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung. Am 3. März 2010 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich sein Gesuch um deren (weitere) Verlängerung ab; zugleich ordnete sie die Wegweisung an. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 18. April 2012 ab. Mit Urteil vom 22. August 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den regierungsrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde ab; die Ausreisefrist setzte es, unter Vorbehalt des Weiterzugs der Sache an das Bundesgericht und entsprechender Gewährung der aufschiebenden Wirkung, neu auf Ende November 2012 an.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 27. September 2012 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei ihm der weitere Aufenthalt im Kanton Zürich zu gestatten.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil gegenstandslos.
2. 2.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Besonderes gilt hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen des Bundesgerichts. An diese ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden (<ref-law>), es sei denn, sie seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (Art. 105 Abs. 2 bzw. 97 Abs. 1 BGG). Dabei fallen letztlich bloss die Rügen in Betracht, die Sachverhaltsfeststellung sei willkürlich oder sie beruhe auf der Verletzung von Verfahrensrechten (willkürliche Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften, Verletzung des rechtlichen Gehörs); entsprechende Rügen müssen den strengen Begründungsanforderungen von <ref-law> genügen (<ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 2.2. S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.).
2.2 Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG erlischt dieser Anspruch, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um die Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass es sich bei der Ehe um eine Schein- bzw. Ausländerrechtsehe handle; die Berufung darauf sei im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG rechtsmissbräuchlich.
Bei der Frage, ob eine Ehegemeinschaft besteht bzw. gewollt ist, handelt es sich um eine Sachverhaltsfrage (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat sich umfassend mit den Umständen des Kennenlernens der Ehegatten, des Eheschlusses, der (behaupteten) Wohngemeinschaft und überhaupt des Verlaufs und der Gestaltung des Ehelebens befasst und hat daraus, auch durch Beurteilung des Aussageverhaltens der Ehegatten und weiterer Personen, den Schluss gezogen, dass kein Ehewille und damit keine Ehegemeinschaft bestehe. Der Beschwerdeführer lässt umfangreich seine Sicht der Dinge schildern, etwa durch Wiedergabe seiner Vorbringen im kantonalen Rechtsmittelverfahren. Er legt dabei jedoch nicht dar, inwiefern das Verwaltungsgericht seinerseits die Indizien falsch gewertet habe und inwiefern sein tatsächlicher Schluss auf eine Scheinehe offensichtlich falsch sei bzw. dass der Verzicht auf weitere Sachverhaltsabklärungen auf willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung beruhte und damit gehörsverweigernd wäre (so etwa die Feststellung, dass es auf das - allfällige - Zusammenwohnen der Ehegatten nach Eröffnung des negativen Bewilligungsentscheids angesichts von deren sonstigem Verhalten nicht ankomme).
Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz werden nicht in einer den Vorgaben von Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> genügenden Weise gerügt. Sie bleiben damit für das Bundesgericht verbindlich. Inwiefern das Verwaltungsgericht Bundesrecht oder sonst wie schweizerisches Recht (<ref-law>) verletzt haben könnte, wenn es bei dieser Sachlage die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung gestützt auf Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG bestätigte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf.
2.3 Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
2.4 Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung kann schon darum nicht entsprochen werden, weil die Beschwerde von vornherein als aussichtslos erschien (<ref-law>).
Damit sind Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
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Demnach erkennt der Präsident
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller
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fr
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Faits:
Faits:
A. A la suite de l'adoption d'un plan directeur communal en janvier 2001 puis d'un plan directeur localisé de la zone résidentielle du lac en octobre 2001, la Commune de Mies a procédé à la révision du plan général d'affectation et de son règlement d'application. Durant les travaux de révision, trois secteurs du territoire communal ont fait l'objet d'études de détail: le plan de détail I "Village" comprenant le village de Mies et la zone de villas située au sud du village en direction des voies de chemin de fer, dans le secteur "Les Ouches"; le plan de détail II "Zone résidentielle du lac" intégrant l'ensemble des terrains situés entre les rives du lac et la route cantonale, à l'exception du port, de la plage et de la zone villa jouxtant la commune de Tannay à l'est du territoire communal, dans le secteur "A l'Epine"; enfin le plan de détail III "Zone résidentielle des Pénys", englobant un vaste territoire situé à l'ouest du village en direction de la commune de Versoix, entre les voies de chemin de fer et la forêt.
Le plan général d'affectation de la Commune de Mies, son règlement d'application ainsi que les plans de détail précités ont été mis à l'enquête publique du 28 janvier au 28 février 2005. B._ et C._, D._, les époux E._ ainsi que les époux F._ ont notamment fait opposition durant le délai d'enquête.
La Municipalité de Mies a tenu compte des oppositions, notamment en colloquant les parcelles sises entre la route cantonale et les voies CFF en zone de villas C et en prévoyant un accès pour les véhicules au futur quartier des Ouches par la rue du Village. Les modifications apportées au projet initial ont fait l'objet d'une enquête publique complémentaire du 22 novembre au 22 décembre 2005. L'association A._, les opposants au projet initial et les autres personnes citées en titre (ci-après: l'association A._ et consorts ou les opposants) ont déposé une opposition collective, en demandant que les objectifs du plan directeur des Rives du Léman soient pris en compte dans le plan général d'affectation et que la planification prévoie la réalisation d'un chemin piétonnier le long des rives sises sur le territoire communal.
Par décision du 3 mai 2006, le Conseil communal de Mies a suivi le préavis municipal et a refusé d'entrer en matière sur les arguments de l'opposition collective relative au chemin piétonnier riverain qu'il tenait pour irrecevable; il a levé les oppositions non retirées et adopté le plan général d'affectation et son règlement d'application avec les modifications qui leur ont été apportées.
Par décision du 13 septembre 2006, le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud, alors compétent (ci-après: le Département), a notifié aux opposants la décision du conseil communal levant leurs oppositions et les a informés qu'il avait décidé d'approuver préalablement le plan général d'affectation et le règlement révisés.
Statuant par arrêt du 20 avril 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a déclaré irrecevable, faute de qualité pour agir, le recours formé par l'association A._ et consorts contre cette décision. Il a estimé en substance que l'opposition collective tendant à ce que le plan prenne en compte les exigences découlant du plan directeur des rives était tardive en tant qu'elle portait sur un point qui ne concernait pas l'enquête publique complémentaire et que leurs auteurs étaient pour cette raison déchus du droit de recourir. Il a par ailleurs émis de sérieux doutes sur la qualité pour agir des opposants à titre individuel et de l'association A._ au regard de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA).
Statuant par arrêt du 20 avril 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a déclaré irrecevable, faute de qualité pour agir, le recours formé par l'association A._ et consorts contre cette décision. Il a estimé en substance que l'opposition collective tendant à ce que le plan prenne en compte les exigences découlant du plan directeur des rives était tardive en tant qu'elle portait sur un point qui ne concernait pas l'enquête publique complémentaire et que leurs auteurs étaient pour cette raison déchus du droit de recourir. Il a par ailleurs émis de sérieux doutes sur la qualité pour agir des opposants à titre individuel et de l'association A._ au regard de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA).
B. Agissant principalement par la voie du recours en matière de droit public et subsidiairement par celle du recours constitutionnel, l'association A._ et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Ils soutiennent que le refus d'entrer en matière sur leur recours reposerait sur une application arbitraire du droit cantonal, violerait l'art. 33 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) et consacrerait un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 Cst.
Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. La Commune de Mies conclut au rejet des recours. Le Département se réfère aux prises de position adoptées au cours de la procédure cantonale par les services de l'Etat concernés par le projet.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2007, la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est applicable à la présente procédure (<ref-law>).
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2007, la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est applicable à la présente procédure (<ref-law>).
2. Le recours est dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions. Il est dès lors recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law> et 34 al. 1 LAT dans sa teneur actuelle selon le ch. 64 de l'annexe à la loi sur le Tribunal administratif fédéral (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 251). Aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'est réalisée.
Les recourants ont pris part à la procédure de recours devant le Tribunal administratif. Ils sont particulièrement touchés par l'arrêt rendu par cette autorité qui déclare leur recours irrecevable faute de qualité pour agir; ils peuvent se prévaloir d'un intérêt personnel digne de protection à faire constater que leur légitimation active ne leur a pas été déniée en violation de leurs droits de partie et à obtenir l'annulation de l'arrêt attaqué dès lors que l'irrecevabilité de leur recours a pour conséquence de ne pas entrer en matière sur le fond (arrêt 1C_57/2007 du 14 août 2007 consid. 2; cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 126; <ref-ruling> consid. 3a p. 317 et la jurisprudence citée). Leur qualité pour recourir est à l'évidence donnée au sens de l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité du recours sont au surplus réunies.
Les recourants ont pris part à la procédure de recours devant le Tribunal administratif. Ils sont particulièrement touchés par l'arrêt rendu par cette autorité qui déclare leur recours irrecevable faute de qualité pour agir; ils peuvent se prévaloir d'un intérêt personnel digne de protection à faire constater que leur légitimation active ne leur a pas été déniée en violation de leurs droits de partie et à obtenir l'annulation de l'arrêt attaqué dès lors que l'irrecevabilité de leur recours a pour conséquence de ne pas entrer en matière sur le fond (arrêt 1C_57/2007 du 14 août 2007 consid. 2; cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 126; <ref-ruling> consid. 3a p. 317 et la jurisprudence citée). Leur qualité pour recourir est à l'évidence donnée au sens de l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité du recours sont au surplus réunies.
3. Les recourants reprochent au Tribunal administratif de leur avoir dénié la qualité pour agir au terme d'une application arbitraire des art. 56 à 61 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) et 37 LJPA et en violation de l'art. 33 LAT. Ce refus d'entrer en matière consacrerait en outre un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 Cst.
3.1 Selon la jurisprudence, commet un déni de justice formel, l'autorité qui ne statue pas ou n'entre pas en matière sur un recours ou un grief qui lui est soumis, alors qu'elle devrait le faire (<ref-ruling> consid. 2a p. 142; <ref-ruling> consid. 2a/bb p. 34; <ref-ruling> consid. 3a p. 168; <ref-ruling> consid. 4 p. 133; <ref-ruling> consid. 3a p. 117).
Sous réserve des cas visés à l'art. 95 let. c à e LTF, la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif de recours. Elle peut en revanche être constitutive d'une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law>, telle que l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Sur ce point, la loi sur le Tribunal fédéral n'apporte aucun changement à la cognition du Tribunal fédéral qui était la sienne sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 151). Appelé à revoir l'interprétation ou l'application d'une norme cantonale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si la solution défendue par la cour cantonale ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution éventuellement plus judicieuse paraît possible (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 260 et les arrêts cités). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
3.2 A teneur de l'art. 56 LATC, tout projet relatif à un plan général ou partiel d'affectation communal ou intercommunal est soumis au Service de l'aménagement du territoire avant l'enquête publique par la ou les municipalités intéressées (al. 1). Ledit service examine le projet en limitant son pouvoir d'examen à la légalité. Il entend s'il y a lieu l'autorité qui l'a établi. Il lui fait part de ses observations dans un délai de trois mois, s'il s'agit d'un plan partiel d'affectation, et de six mois au maximum, s'il s'agit d'un plan général ou s'appliquant à des fractions importantes du territoire (al. 2). L'art. 57 LATC dispose qu'au plus tard trois mois après réception des observations du Service de l'aménagement du territoire, le plan est soumis à l'enquête publique pendant une durée de trente jours (al. 1 première phrase). Les oppositions et les observations auxquelles donne lieu le projet sont déposées par écrit au greffe municipal ou postées à son adresse durant le délai d'enquête (al. 3). L'art. 58 LATC prévoit qu'après la fin de l'enquête publique, la municipalité peut entendre les opposants lors d'une séance de conciliation (al. 1). Elle établit à l'intention du conseil de la commune un préavis contenant un résumé des oppositions et des observations ainsi que des propositions de réponse aux oppositions non retirées. Les conclusions du préavis indiquent s'il y a lieu les modifications proposées au projet soumis à l'enquête (al. 2). Le conseil de la commune statue sur les réponses motivées aux oppositions non retirées en même temps qu'il se prononce sur l'adoption du plan et du règlement dans un délai de huit mois dès la clôture de l'enquête publique (al. 3). Lorsque le conseil adopte le projet sans modification susceptible de porter atteinte à des intérêts dignes de protection, le dossier est adressé sans délai par la municipalité au Service de l'aménagement du territoire en vue de son approbation par le département (al. 4). Si le conseil apporte des modifications plus importantes, celles-ci sont soumises à une enquête complémentaire de trente jours, après l'examen préalable du Service de l'aménagement du territoire. Les oppositions ne sont alors recevables que dans la mesure où elles visent les modifications mises à l'enquête publique. Le conseil de la commune adopte le projet dans un délai de huit mois dès la clôture de l'enquête publique complémentaire (al. 5). Selon l'art. 60 LATC, le département notifie à chaque opposant, pour tous les actes de la procédure, par lettre signature, la décision communale sur opposition contre laquelle un recours peut être déposé au Tribunal administratif qui jouit d'un libre pouvoir d'examen. Les art. 31 ss LJPA sont au surplus applicables. La notification des décisions communales sur les oppositions est faite simultanément à la notification de la décision d'approbation préalable du département. A teneur de l'art. 61 LATC, le département décide préalablement s'il peut approuver le plan et le règlement, l'approuver partiellement ou l'écarter. Son pouvoir d'examen est limité à la légalité (al. 1). La décision du département est notifiée par écrit à la commune, aux opposants et aux propriétaires lésés. Elle est susceptible d'un recours au Tribunal administratif. Les art. 31 ss LJPA sont applicables (al. 2). Le département se prononce préalablement dans un délai de trois mois dès la communication du dossier complet (al. 3). L'art. 61a LATC dispose enfin que le département se prononce définitivement sur le plan et le règlement si aucun recours n'a été déposé. Il les met en vigueur et abroge simultanément les plans et les règlements antérieurs dans la mesure où ils leur sont contraires. Cette décision n'est pas susceptible de recours (al. 1). Le département peut mettre en vigueur la partie du plan et du règlement non concernée par les recours dans la mesure où l'effet suspensif n'a pas été accordé sur tout le plan et le règlement (al. 2). Il met en vigueur la partie du plan concernée par les recours après avoir pris connaissance des arrêts du Tribunal administratif (al. 3).
3.3 Le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable faute de qualité pour agir des recourants parce que ces derniers n'étaient pas valablement intervenus dans la procédure d'opposition pour contester l'absence dans le plan de toute mention d'un cheminement piétonnier le long des rives du lac. Elle a estimé que le Conseil communal de Mies n'était à juste titre pas entré en matière sur ce grief au motif qu'il avait été évoqué pour la première fois dans l'opposition déposée pendant l'enquête publique complémentaire alors qu'il aurait dû l'être dans l'opposition déposée durant l'enquête publique principale.
Pour les recourants, l'exigence d'une opposition valablement formée à un plan d'affectation comme condition de recevabilité du recours auprès du Tribunal administratif consacrerait une restriction à leur qualité pour agir non conforme à l'art. 33 LAT. Ils soutiennent par ailleurs avoir respecté cette exigence dès lors que certains d'entre eux se sont opposés au projet de plan lors de la mise à l'enquête publique principale. Ils admettent toutefois que leur opposition ne portait pas sur l'absence de cheminement piétonnier le long des rives du lac et le non-respect des règles du plan directeur cantonal des rives du lac Léman et de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire relatives à l'accessibilité aux lacs et cours d'eau appartenant au domaine public. Ils insistent cependant sur la complexité de la question juridique posée et le fait qu'ils n'ont obtenu un avis de droit à ce sujet qu'après l'échéance du délai d'enquête.
3.4 Aux termes de l'art. 33 LAT, le droit cantonal doit ouvrir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur cette loi et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (al. 2); il doit d'une part reconnaître la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (al. 3 let. a) et d'autre part accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen (al. 3 let. b). Sous réserve de ces exigences, l'organisation des voies de recours en matière de plans d'affectation relève en principe du droit cantonal (art. 25 al. 1 LAT). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que dans ce cadre, le législateur cantonal était libre d'imposer aux intéressés, comme condition de recevabilité du recours cantonal, une intervention dans la procédure d'opposition préalable, pour autant que le projet de plan fasse l'objet de publications suffisamment claires (arrêt 1P.444/2001 du 29 novembre 2001 consid. 2c/aa et 2c/cc non reproduits sur ce point à la SJ 2002 I p. 318; arrêt 1A.222/2006 du 8 mai 2007 consid. 4; arrêt 1P.260/1995 du 3 novembre 1995 consid. 1e, auquel l'arrêt attaqué fait référence, concernant la procédure administrative vaudoise). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que la recourante ne pouvait invoquer le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant tel qu'il découle de l'art. 6 § 1 CEDH pour se soustraire à l'obligation que lui faisaient les art. 57 à 61 LATC de s'opposer au plan durant l'enquête publique avant de saisir les autorités cantonales de recours. La participation à la procédure devant l'instance inférieure est au demeurant une condition posée à la recevabilité du recours en matière de droit public (<ref-law>). Cette condition découlait déjà de la jurisprudence rendue en matière de recours de droit administratif en application de l'art. 103 let. a de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), une exception étant consentie en faveur de celui qui avait été empêché sans sa faute de prendre part à cette procédure (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 2a p. 109/110 et les références citées). Aussi on ne saurait dire qu'en instaurant une exigence semblable sur le plan cantonal, la cour cantonale aurait violé l'art. 33 LAT qui commande de reconnaître la qualité pour agir dans la même mesure que sur le plan fédéral, quand bien même elle ne ressortirait pas expressément de l'art. 37 LJPA. Enfin, on ne voit pas en quoi il serait arbitraire ou contraire au droit fédéral d'assimiler à cet égard une intervention tardive dans la procédure d'enquête à l'absence de toute intervention.
Cela étant, la cour cantonale pouvait subordonner la recevabilité du recours au dépôt d'une opposition valable sans violer l'art. 33 LAT.
Pour le surplus, les recourants ne contestent pas avoir invoqué la non-conformité du plan d'affectation au plan directeur cantonal des rives du lac pour la première fois dans leur opposition aux plans modifiés alors que seuls des griefs concernant les modifications apportées au projet initial pouvaient être soulevés à ce moment en vertu de l'art. 58 al. 5 LATC. La cour cantonale s'en est ainsi strictement tenue au texte clair de cette disposition en considérant que l'opposition était tardive et que le Conseil communal de Mies n'était à juste titre pas entré en matière sur cette opposition. Il importe peu à cet égard que certains recourants ont formé opposition durant l'enquête publique principale dès lors que celle-ci ne portait pas sur l'absence de mention dans le plan d'un cheminement piétonnier sur les rives du lac et que les points sur lesquels ils n'avaient pas obtenu satisfaction ne faisaient pas l'objet du recours devant le Tribunal administratif. La complexité de la question de droit qui se posait et la consultation tardive d'un avocat ne sont pas des motifs suffisants pour excuser l'omission de tout grief à ce propos dans l'opposition formulée au cours de l'enquête publique principale et admettre que le Conseil communal aurait dû entrer en matière sur l'opposition déposée durant l'enquête complémentaire en dépit de sa tardiveté. On pouvait à tout le moins exiger des opposants qu'ils fassent valoir leurs objections de principe concernant l'absence de cheminement piétonnier dans le plan, quitte à demander un délai supplémentaire pour déposer une motivation circonstanciée afin de sauvegarder leurs droits. Une telle démarche pouvait d'autant plus être exigée en l'occurrence que l'un des opposants se trouve être le président de l'association A._, dont l'un des buts est précisément d'assurer la mise à disposition pour le public d'un espace continu tout au long des lacs et cours d'eau de Suisse.
3.5 Cela étant, le Tribunal administratif n'a pas commis de déni de justice formel prohibé par l'art. 29 Cst. en n'entrant pas en matière sur le recours formé par les recourants.
3.5 Cela étant, le Tribunal administratif n'a pas commis de déni de justice formel prohibé par l'art. 29 Cst. en n'entrant pas en matière sur le recours formé par les recourants.
4. Dans une argumentation subsidiaire, la cour cantonale a au surplus considéré comme douteuse la qualité pour agir des recourants à titre individuel et de l'association A._ au regard de l'art. 37 LJPA.
4.1 En vertu de l'art. 33 al. 3 let. a LAT, dans sa teneur actuelle selon le ch. 64 de l'annexe à la loi sur le Tribunal administratif fédéral, la qualité pour recourir devant les instances cantonales doit être reconnue dans les mêmes limites que pour le recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la loi fédérale sur l'aménagement du territoire et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution de cette loi. Une exigence analogue ressort de l'<ref-law>. Sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce, la qualité pour agir devant le Tribunal administratif du canton de Vaud est définie à l'art. 37 al. 1 LJPA. Cette disposition accorde le droit de recourir à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Elle reprend les critères retenus à l'art. 103 let. a OJ, respectivement à l'<ref-law> et la cour cantonale l'interprète conformément à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en application de ces dispositions (cf. RDAF 2001 I 487 consid. 2 p. 489). La qualité pour recourir des particuliers contre un plan d'affectation est donc régie de manière concordante pour les procédures devant le Tribunal administratif et devant le Tribunal fédéral saisi d'un recours en matière de droit public.
Aux termes de l'<ref-law>, la qualité pour recourir est reconnue à toute personne atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Selon la jurisprudence rendue en application de cette disposition, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, et l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération; il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable. Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action populaire au niveau de la juridiction administrative fédérale (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 252; arrêt 1C_57/2007 du 14 août 2007 consid. 3.2; cf. pour l'ancien recours de droit administratif, <ref-ruling> consid. 3.1 p. 651/652 et les arrêts cités). Il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour agir lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause (<ref-ruling> consid. 9.2 p. 246).
Le Tribunal fédéral a ainsi estimé qu'en tant qu'abonné au Journal de Genève et à la Gazette de Lausanne, le recourant n'avait pas un lien suffisamment étroit avec la décision de fusionner les deux quotidiens, qui le touche comme n'importe quel lecteur (<ref-ruling> consid. 3c p. 506). Il a pareillement dénié la qualité pour recourir à des consommateurs qui s'en prenaient à une décision autorisant la mise sur le marché d'aliments produits sur la base d'organismes manipulés génétiquement pour des raisons idéales et qui n'étaient pas plus touchés par cette décision que le public en général (<ref-ruling> consid. 4b/bb p. 378). Le Tribunal fédéral a également dénié au propriétaire foncier abonné au réseau public de distribution d'eau potable ou au consommateur d'eau approvisionné par l'intermédiaire de propriétaires abonnés la qualité pour critiquer, par la voie du recours de droit administratif, la délimitation des zones de protection des sources autour d'un captage faute d'un lien suffisamment étroit avec l'objet de la contestation (<ref-ruling> consid. 2c/cc p. 46). Enfin, il a dénié à l'usager d'une voie publique la qualité pour recourir contre une mesure de restriction de la circulation ou de parcage qui touchait l'ensemble des usagers de la même manière (<ref-ruling> consid. 3b/cc et 3b/dd p. 432).
4.2 Au regard de cette jurisprudence, la cour cantonale pouvait sans violer le droit fédéral retenir que l'intérêt des recourants se confondait avec celui de tous les habitants de Mies et, d'une façon générale, de tous les promeneurs qui apprécient de longer les rives du lac, sans que l'on puisse retenir qu'ils sont touchés dans une mesure et avec une intensité particulières par l'absence de mention d'un sentier riverain dans le plan général d'affectation, ni qu'ils se trouvent être dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation. Il ne suffit en effet à cet égard pas qu'ils puissent emprunter le chemin piétonnier dont ils déplorent l'absence de toute mention dans le plan pour admettre que cette dernière condition serait réalisée; à défaut tout un chacun devrait se voir reconnaître la qualité pour agir. De même, le fait que certains recourants soient voisins de l'une ou l'autre des parcelles sur lesquelles le cheminement devrait être aménagé ne permet pas de conclure qu'ils sont touchés dans une mesure plus importante que les autres habitants de la commune ou que le reste de la population en général.
L'association A._, qui ne peut se prévaloir d'un droit de recours fondé sur une disposition spécifique de droit fédéral ou cantonal, n'a pas davantage qualité pour agir puisque la majorité, si ce n'est la totalité, de ses membres se trouvent dans la même situation que les recourants à titre individuel.
L'association A._, qui ne peut se prévaloir d'un droit de recours fondé sur une disposition spécifique de droit fédéral ou cantonal, n'a pas davantage qualité pour agir puisque la majorité, si ce n'est la totalité, de ses membres se trouvent dans la même situation que les recourants à titre individuel.
5. Le recours doit par conséquent être rejeté aux frais des recourants qui succombent (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux autorités communale et cantonale (<ref-law>; cf. arrêt 1C_122/2007 du 24 juillet 2007 consid. 6).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourants et de la Commune de Mies, ainsi qu'au Département de l'économie et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 27 novembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,008 |
fr
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Vu:
le mémoire de recours du 5 mars 2008;
l'ordonnance du 10 mars 2008 invitant la recourante à effectuer dans un délai de 10 jours une avance de frais de 500 fr.;
la requête du 9 avril 2008 par laquelle la recourante sollicite une prolongation du délai pour fournir cette somme ainsi que la jonction de la présente cause avec l'affaire 5D_31/2008;
l'ordonnance du 10 avril 2008 accordant à la recourante un délai supplémentaire de 10 jours pour s'acquitter;
l'ordonnance du 7 mai 2008 lui fixant un dernier délai de 5 jours pour verser l'avance de frais et refusant la jonction de causes;
la requête du 20 mai 2008 par laquelle la recourante se plaint de la brièveté du délai supplémentaire et demande un «réexamen dans son ensemble» du montant de l'avance de frais;
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considérant:
que la recourante n'a pas versé l'avance de frais dans l'ultime délai qui lui a été imparti à cette fin;
que le délai pour payer l'avance de frais, dont le montant a été arrêté le 10 mars 2008 déjà, a été prolongé à deux reprises, en sorte que la recourante a disposé d'un temps suffisamment long pour s'exécuter et ne saurait ainsi prétendre que le dernier délai est «manifestement trop court»;
que, vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);
que le présent arrêt relève de la compétence du juge unique (<ref-law>);
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par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 3 juin 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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|
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| 2,014 |
de
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Nach Einsicht
in die (als Verfassungsbeschwerde entgegengenommene) Eingabe gegen die Verfügung ZK 14 27 MOM vom 6. Februar 2014 des Obergerichts des Kantons Bern, das eine Beschwerdeeingabe des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an den Beschwerdegegner (Streitwert Fr. 200.--) nicht weiter behandelt und die Eingabe dem Beschwerdeführer retourniert hat,
in das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege,
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in Erwägung,
dass gegen die in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Verfügung des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass die Verfassungsbeschwerde von Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch den erstinstanzlichen Entscheid anficht (<ref-law>) und mehr als die Aufhebung der obergerichtlichen Verfügung, insbesondere die Zusprechung von Schadenersatz in der Höhe von 90 Millionen Franken beantragt,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Verfassungsbeschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht in der Verfügung vom 6. Februar 2014 erwog, die Beschwerdeeingabe enthalte weder klare Anträge noch eine Auseinandersetzung mit den erstinstanzlichen Erwägungen, der Beschwerdeführer begnüge sich mit allgemeinen Äusserungen seines Unmuts gegen den Staat, die Eingabe erweise sich als querulatorisch und rechtsmissbräuchlich, gestützt auf <ref-law> werde sie nicht weiter behandelt, sondern dem Beschwerdeführer zurückgeschickt,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die Verfügung des Obergerichts vom 6. Februar 2014 verletzt sein sollen,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr auch vor Bundesgericht missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass die in Aussicht gestellten Beschwerdeergänzungen nicht abzuwarten sind,
dass vielmehr sogleich auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,
|
erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Februar 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| 24 | 5 | 53 |
civil_law
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nan
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die 1951 geborene K._, ausgebildete Hauswirtschaftslehrerin und Mutter von drei Kindern (geboren 1976, 1978 und 1982), meldete sich am 28. März 1996 unter Hinweis auf die Folgen eines am 20. März 1995 erlittenen Verkehrsunfalles (Verletzung der Halswirbelsäule [HWS]) bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärungen in medizinischer sowie beruflich-erwerblicher Hinsicht, wobei insbesondere ein Bericht Haushalt vom 20. August 1996 veranlasst wurde, sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen der Versicherten auf der Basis einer Einschränkung in der vollen Haushaltstätigkeit von 47 % mit Verfügung vom 26. März 1997 rückwirkend ab 1. März 1996 eine Viertelsrente (samt dreier Kinderrenten) zu. Dieser Verwaltungsakt erwuchs in Rechtskraft.
A.b Anlässlich des im Januar 1998 eingeleiteten Revisionsverfahrens liess die IV-Stelle u.a. wiederum die Verhältnisse vor Ort abklären (Bericht Haushalt vom 7. April 1998). Unter Annahme einer im Gesundheitsfall nunmehr zu 50 % ausgeübten Erwerbstätigkeit ging sie von einer vollständigen erwerblichen Arbeitsunfähigkeit sowie einer Einschränkung im häuslichen Bereich von 44 % aus, woraus gewichtet eine Gesamtinvalidität von 72 % resultierte. Gestützt darauf verfügte sie am 25. Juni 1998 die Ausrichtung einer ganzen Rente (einschliesslich Kinderrenten) mit Wirkung ab 1. Januar 1998, was ebenfalls unangefochten blieb.
A.c Im Februar 2000 überprüfte die Verwaltung die Sachlage abermals unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten. Sie zog dabei namentlich einen Bericht des Hausarztes Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Neurologie FMH, vom 2. Oktober 2000 bei und führte erneut Erhebungen bezüglich der haushaltlichen Situation durch. Auf Grund der Ergebnisse des Abklärungsberichts Haushalt vom 18. Dezember 2000 stellte sie vorbescheidweise fest, dass K._ lediglich noch in einem Ausmass von 14 % in der Verrichtung ihrer häuslichen Tätigkeiten beeinträchtigt sei, weshalb - bei im Übrigen unveränderten Verhältnissen - ein gewichteter Invaliditätsgrad von insgesamt 57 % bestehe. Auf Einwendungen der Versicherten hin erhöhte die IV-Stelle die für den Haushaltsbereich angenommene Einschränkung auf 23 %, woraus sich eine Invalidität von 62 % ergab. Die bisherige ganze Rente wurde folglich per 1. April 2001 auf eine halbe herabgesetzt (Verfügung vom 29. März 2001 [welche diejenige vom 6. März 2001 insofern ersetzte, als nur noch Kinderrenten für den 1976 geborenen Sohn P._ sowie die 1982 geborene Tochter T._, nicht mehr aber für die 1978 geborene Tochter A._, zugesprochen wurden]). Das dagegen angehobene Beschwerdeverfahren schrieb das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen am 9. Juli 2001 zufolge Widerrufs der Verfügungen (vom 6. und 29. März 2001) durch die Verwaltung - zum Zwecke der vertieften medizinischen Abklärung - sowie Rückzugs des Rechtsmittels ab. Am 22. November 2001 verfügte die IV-Stelle unter Zugrundelegung des bisherigen Invaliditätsgrades von 72 % die Ausrichtung einer ganzen Rente (samt Kinderrenten für die beiden 1976 und 1982 geborenen Kinder) für die Zeit vom 1. April bis 31. Mai 2001 sowie einer ganzen Rente (samt Kinderrente für die 1982 geborene jüngste Tochter) für die Zeit ab 1. Juni 2001. Sie beauftragte im Folgenden die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) mit der Erstellung eines polydisziplinären Gutachtens, welches am 23. April 2003 erstattet wurde. Ferner holte sie u.a. einen Bericht des internen Berufsberaters vom 9. Dezember 2002 ein. Ausgehend von einer Einschränkung im Erwerbsanteil von 74 % sowie einer solchen im Haushalt von 23 % legte sie am 27. März 2003 eine gewichtete Gesamtinvalidität von 50 % fest und verfügte die Herabsetzung der bisherigen ganzen auf eine halbe Rente per Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats. Auf Einsprache hin kündigte sie mit Schreiben vom 19. Mai 2003 die beabsichtigte Abänderung der Verfügung zu Ungunsten der Versicherten (tieferer Invaliditätsgrad) an und räumte dieser Gelegenheit zum allfälligen Rückzug der Rechtsvorkehr ein. Nachdem davon kein Gebrauch gemacht worden war, bezifferte die Verwaltung die erwerbliche Arbeitsunfähigkeit auf 40 % sowie die Behinderung in den Haushaltsverrichtungen auf 14 % und ermittelte eine - rentenausschliessende - Invalidität von gesamthaft 27 % (0,5 x 40 % + 0,5 x 14 %); auf dieser Grundlage hob sie die bisherige ganze Rente per Ende April 2003 auf (Einspracheentscheid vom 23. Juni 2003).
A.c Im Februar 2000 überprüfte die Verwaltung die Sachlage abermals unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten. Sie zog dabei namentlich einen Bericht des Hausarztes Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Neurologie FMH, vom 2. Oktober 2000 bei und führte erneut Erhebungen bezüglich der haushaltlichen Situation durch. Auf Grund der Ergebnisse des Abklärungsberichts Haushalt vom 18. Dezember 2000 stellte sie vorbescheidweise fest, dass K._ lediglich noch in einem Ausmass von 14 % in der Verrichtung ihrer häuslichen Tätigkeiten beeinträchtigt sei, weshalb - bei im Übrigen unveränderten Verhältnissen - ein gewichteter Invaliditätsgrad von insgesamt 57 % bestehe. Auf Einwendungen der Versicherten hin erhöhte die IV-Stelle die für den Haushaltsbereich angenommene Einschränkung auf 23 %, woraus sich eine Invalidität von 62 % ergab. Die bisherige ganze Rente wurde folglich per 1. April 2001 auf eine halbe herabgesetzt (Verfügung vom 29. März 2001 [welche diejenige vom 6. März 2001 insofern ersetzte, als nur noch Kinderrenten für den 1976 geborenen Sohn P._ sowie die 1982 geborene Tochter T._, nicht mehr aber für die 1978 geborene Tochter A._, zugesprochen wurden]). Das dagegen angehobene Beschwerdeverfahren schrieb das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen am 9. Juli 2001 zufolge Widerrufs der Verfügungen (vom 6. und 29. März 2001) durch die Verwaltung - zum Zwecke der vertieften medizinischen Abklärung - sowie Rückzugs des Rechtsmittels ab. Am 22. November 2001 verfügte die IV-Stelle unter Zugrundelegung des bisherigen Invaliditätsgrades von 72 % die Ausrichtung einer ganzen Rente (samt Kinderrenten für die beiden 1976 und 1982 geborenen Kinder) für die Zeit vom 1. April bis 31. Mai 2001 sowie einer ganzen Rente (samt Kinderrente für die 1982 geborene jüngste Tochter) für die Zeit ab 1. Juni 2001. Sie beauftragte im Folgenden die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) mit der Erstellung eines polydisziplinären Gutachtens, welches am 23. April 2003 erstattet wurde. Ferner holte sie u.a. einen Bericht des internen Berufsberaters vom 9. Dezember 2002 ein. Ausgehend von einer Einschränkung im Erwerbsanteil von 74 % sowie einer solchen im Haushalt von 23 % legte sie am 27. März 2003 eine gewichtete Gesamtinvalidität von 50 % fest und verfügte die Herabsetzung der bisherigen ganzen auf eine halbe Rente per Ende des der Verfügungszustellung folgenden Monats. Auf Einsprache hin kündigte sie mit Schreiben vom 19. Mai 2003 die beabsichtigte Abänderung der Verfügung zu Ungunsten der Versicherten (tieferer Invaliditätsgrad) an und räumte dieser Gelegenheit zum allfälligen Rückzug der Rechtsvorkehr ein. Nachdem davon kein Gebrauch gemacht worden war, bezifferte die Verwaltung die erwerbliche Arbeitsunfähigkeit auf 40 % sowie die Behinderung in den Haushaltsverrichtungen auf 14 % und ermittelte eine - rentenausschliessende - Invalidität von gesamthaft 27 % (0,5 x 40 % + 0,5 x 14 %); auf dieser Grundlage hob sie die bisherige ganze Rente per Ende April 2003 auf (Einspracheentscheid vom 23. Juni 2003).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides insofern teilweise gut, als es feststellte, dass die Versicherte ab 1. Mai 2003 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe (Entscheid vom 29. April 2004).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides insofern teilweise gut, als es feststellte, dass die Versicherte ab 1. Mai 2003 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe (Entscheid vom 29. April 2004).
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Während K._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob im massgeblichen Zeitraum zwischen der Rentenverfügung vom 25. Juni 1998 (Erhöhung der bisherigen halben auf eine ganze Invalidenrente rückwirkend auf den 1. Januar 1998) und dem Einspracheentscheid vom 23. Juni 2003 (Aufhebung der ganzen Rente per Ende April 2003) eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die eine revisionsweise Aufhebung der bis anhin ausgerichteten Rente rechtfertigt. Für die Bestimmung der zeitlichen Vergleichsbasis unbeachtlich sind demgegenüber, da lediglich den Verwaltungsakt vom 25. Juni 1998 hinsichtlich des Invaliditätsgrades bestätigend, die Verfügungen vom 22. November 2001 (<ref-ruling> Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3.2.3 mit Hinweisen), zumal damit in erster Linie - per 1. April 2001 - die bisher für die 1978 geborene Tochter A._ bzw., auf den 1. Juni 2001, die für den erstgeborenen Sohn P._ zugesprochenen Kinderrenten aufgehoben werden sollten.
1. Streitig und zu prüfen ist, ob im massgeblichen Zeitraum zwischen der Rentenverfügung vom 25. Juni 1998 (Erhöhung der bisherigen halben auf eine ganze Invalidenrente rückwirkend auf den 1. Januar 1998) und dem Einspracheentscheid vom 23. Juni 2003 (Aufhebung der ganzen Rente per Ende April 2003) eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die eine revisionsweise Aufhebung der bis anhin ausgerichteten Rente rechtfertigt. Für die Bestimmung der zeitlichen Vergleichsbasis unbeachtlich sind demgegenüber, da lediglich den Verwaltungsakt vom 25. Juni 1998 hinsichtlich des Invaliditätsgrades bestätigend, die Verfügungen vom 22. November 2001 (<ref-ruling> Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3.2.3 mit Hinweisen), zumal damit in erster Linie - per 1. April 2001 - die bisher für die 1978 geborene Tochter A._ bzw., auf den 1. Juni 2001, die für den erstgeborenen Sohn P._ zugesprochenen Kinderrenten aufgehoben werden sollten.
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung erheblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]) sowie zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (ab 1. Januar 2003: <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; vgl. bis 31. Dezember 2002: <ref-law>), bei Nichterwerbstätigen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung; vgl. bis 31. Dezember 2002: <ref-law>), namentlich im Haushalt beschäftigten Versicherten, nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs (ab 1. Januar 2003: <ref-law> in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV sowie <ref-law> [alle Normen in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung]; vgl. bis 31. Dezember 2002: <ref-law> in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV) und bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode unter gewichteter Berücksichtigung beider Teilbereiche (ab 1. Januar 2003: <ref-law> in Verbindung mit Art. 27bis Abs. 1 und 2 IVV sowie Art. 8 Abs. 3 und <ref-law> [je in den vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassungen]; vgl. bis 31. Dezember 2002: <ref-law> in Verbindung mit Art. 27bis Abs. 1 und 2 IVV) sowie die Revision der Invalidenrente (ab 1. Januar 2003: <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> [in den bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassungen]; vgl. bis 31. Dezember 2002: <ref-law>). Darauf wird verwiesen.
2.2 Zu präzisieren ist, dass das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG und dessen Ausführungsverordnungen hinsichtlich der invalidenversicherungsrechtlichen Rentenrevision keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachten (<ref-ruling> ff. Erw. 3.5). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss <ref-law> (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar. Bei dieser Rechtslage kann, da materiellrechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden hat, mit der Vorinstanz, dem ATSG untersteht, oder aber <ref-law>, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht zur Anwendung gelangen, dem Wortlaut entsprechend, dahingehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach <ref-law>, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind. Ferner handelt es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG und ergibt sich inhaltlich damit, namentlich in Bezug auf die Bestimmungen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) und Invalidität (Art. 8), keine Änderung. Die dazu entwickelte Rechtsprechung kann folglich übernommen und weitergeführt werden (<ref-ruling> ff. Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des <ref-law> bewirkt, wie in <ref-ruling> f. Erw. 3.4 dargelegt wird, keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu alt<ref-law>: <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von neu<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (zu alt<ref-law> in Verbindung mit altArt. 27 Abs. 1 und 2 IVV: <ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (zu alt<ref-law> in Verbindung mit altArt. 27bis Abs. 1 und 2 IVV: vgl. namentlich <ref-ruling>; noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil Z. vom 15. Juni 2004, I 634/03; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4.2 in fine mit Hinweis).
2.2 Zu präzisieren ist, dass das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG und dessen Ausführungsverordnungen hinsichtlich der invalidenversicherungsrechtlichen Rentenrevision keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachten (<ref-ruling> ff. Erw. 3.5). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss <ref-law> (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar. Bei dieser Rechtslage kann, da materiellrechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden hat, mit der Vorinstanz, dem ATSG untersteht, oder aber <ref-law>, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht zur Anwendung gelangen, dem Wortlaut entsprechend, dahingehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach <ref-law>, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind. Ferner handelt es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG und ergibt sich inhaltlich damit, namentlich in Bezug auf die Bestimmungen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) und Invalidität (Art. 8), keine Änderung. Die dazu entwickelte Rechtsprechung kann folglich übernommen und weitergeführt werden (<ref-ruling> ff. Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des <ref-law> bewirkt, wie in <ref-ruling> f. Erw. 3.4 dargelegt wird, keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu alt<ref-law>: <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von neu<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (zu alt<ref-law> in Verbindung mit altArt. 27 Abs. 1 und 2 IVV: <ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (zu alt<ref-law> in Verbindung mit altArt. 27bis Abs. 1 und 2 IVV: vgl. namentlich <ref-ruling>; noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil Z. vom 15. Juni 2004, I 634/03; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4.2 in fine mit Hinweis).
3. Während das kantonale Gericht und die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ab 1998 eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % aufgenommen hätte - und damit die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung zur Anwendung gelangt -, macht die IV-Stelle, wie auch schon in ihrer vorinstanzlichen Beschwerdeantwort, geltend, angesichts der familiären sowie beruflichen Verhältnisse sei eine reine Beschäftigung im Haushalt anzunehmen und der Invaliditätsgrad folglich nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs zu ermitteln.
3.1 Im Rahmen einer erstmaligen Prüfung des Rentenanspruches stellt sich die Frage nach der anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode. Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) Anlass geben würde -, ergibt sich aus der Prüfung, was die versicherte Person - bei im Übrigen gleich gebliebenen Umständen - täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde (<ref-ruling>, 98 V 264 und 268 Erw. 1c). Diese Grundsätze gelten u.a. auch bei der Rentenrevision. Hier führen sie gegebenenfalls dazu, dass ein Rentenanspruch neu entstehen kann, nicht nur bei wesentlicher Veränderung des Gesundheitszustandes, der erwerblichen Auswirkungen (oder der Auswirkungen in Bezug auf die Betätigung im üblichen Aufgabenbereich) und bei Wandlung des Aufgabenbereichs (vgl. <ref-ruling> mit Hinweisen und <ref-ruling> Erw. 1a), sondern auch dadurch, dass in dem für die Methodenwahl massgeblichen hypothetischen Sachverhalt wesentliche Änderungen eingetreten sind. Die in einem bestimmten Zeitpunkt relevante Methode der Invaliditätsschätzung präjudiziert die künftige Rechtsstellung der versicherten Person somit nicht. Vielmehr können die alternativen Kriterien der Erwerbsunfähigkeit einerseits und der Unmöglichkeit der Betätigung im nicht erwerblichen Aufgabenbereich anderseits einander ablösen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).
3.1 Im Rahmen einer erstmaligen Prüfung des Rentenanspruches stellt sich die Frage nach der anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode. Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) Anlass geben würde -, ergibt sich aus der Prüfung, was die versicherte Person - bei im Übrigen gleich gebliebenen Umständen - täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde (<ref-ruling>, 98 V 264 und 268 Erw. 1c). Diese Grundsätze gelten u.a. auch bei der Rentenrevision. Hier führen sie gegebenenfalls dazu, dass ein Rentenanspruch neu entstehen kann, nicht nur bei wesentlicher Veränderung des Gesundheitszustandes, der erwerblichen Auswirkungen (oder der Auswirkungen in Bezug auf die Betätigung im üblichen Aufgabenbereich) und bei Wandlung des Aufgabenbereichs (vgl. <ref-ruling> mit Hinweisen und <ref-ruling> Erw. 1a), sondern auch dadurch, dass in dem für die Methodenwahl massgeblichen hypothetischen Sachverhalt wesentliche Änderungen eingetreten sind. Die in einem bestimmten Zeitpunkt relevante Methode der Invaliditätsschätzung präjudiziert die künftige Rechtsstellung der versicherten Person somit nicht. Vielmehr können die alternativen Kriterien der Erwerbsunfähigkeit einerseits und der Unmöglichkeit der Betätigung im nicht erwerblichen Aufgabenbereich anderseits einander ablösen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).
3.2 3.2.1 Die Beschwerdegegnerin absolvierte nach dem Besuch der Primar- und Sekundarschulen ab 1969 eine Ausbildung zur Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerin, welche sie 1973 mit dem Lehrerpatent erfolgreich abschloss. In der Folge war sie in ihrem erlernten Beruf tätig (Primarschulgemeinde R._), den sie auch nach ihrer Heirat im Juli 1975 beibehielt und erst 1976 allmählich reduzierte. Ab der Geburt ihres ersten Kindes im Mai 1976 war sie ausschliesslich im Haushalt tätig. Anlässlich des ersten, am 19. August 1996 durchgeführten Abklärungsverfahrens im Haushalt äusserte sich die Versicherte dahingehend, dass ursprünglich per 1998 der Wiedereinstieg in ihren früheren Beruf als Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerin zu einem Pensum von ca. 50 % geplant gewesen sei, da ihre jüngste, 1982 geborene Tochter in diesem Zeitpunkt ihre Schulzeit beendet bzw. bereits ihre Lehre begonnen haben würde. Im Rahmen der Abklärung vor Ort vom 23. März 1998 wiederholte sie ihre Aussage aus dem Jahre 1996, wonach sie aktuell ohne gesundheitliche Beeinträchtigung einer Erwerbstätigkeit im Ausmass von 50 % nachgehen würde. Die Kinder seien nun gross und sie habe sich gefreut, wieder eine Arbeit auszuüben. Die gleichen Angaben lassen sich ferner dem zwei Jahre später erstellten Abklärungsbericht Haushalt vom 18. Dezember 2000, der persönlichen Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zu den Ergebnissen der Haushaltserhebung sowie dem MEDAS-Gutachten vom 23. April 2002, namentlich dem neuropsychologischen Teilgutachten vom 13. März 2002, entnehmen.
In konsequenter Umsetzung dieser in sich widerspruchsfreien und über die Jahre stets gleichlautenden Aussage zur beruflichen Situation bzw. zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall hat die Verwaltung ihrer mit Verfügung vom 26. März 1997 vorgenommenen Invaliditätsbemessung eine - seitens der Versicherten unwidersprochen gebliebene - 100 %ige Haushaltsbeschäftigung zugrunde gelegt. Erst anlässlich der mit Verwaltungsakt vom 25. Juni 1998 durchgeführten Revision wurde alsdann eine hälftige Teilung der Aufgabenbereiche Erwerbs- und Haushaltstätigkeit angenommen und in der Folge beibehalten (vgl. die aufgehobene Verfügung vom 6. März 2001; Einspracheentscheid vom 23. Juni 2003).
3.2.2 Dieses Vorgehen lässt sich, wie bereits das kantonale Gericht mit zutreffender Begründung erkannt hat, im Lichte der zuvor wiedergegebenen Aktenlage nicht beanstanden. Sofern die IV-Stelle letzt- wie vorinstanzlich im Rahmen der Beschwerdeantwort nunmehr geltend macht, der ohne gesundheitliche Beeinträchtigung behauptete berufliche Wiedereinstieg erscheine unwahrscheinlich, kann ihr nicht gefolgt werden. Insbesondere geht das Argument, die Beschwerdegegnerin habe im Zeitpunkt des Unfalles vom 20. März 1995 nicht gearbeitet, obwohl die Kinder damals schon relativ unabhängig gewesen seien, fehl. Die Versicherte hat auf die Frage, ob sie als Valide erwerbstätig wäre, stets betont, dass sie auf Grund ihrer Erfahrungen als Lehrerin bis zur Beendigung der obligatorischen Schulzeit der Kinder für diese habe da sein wollen (vgl. u.a. die Stellungnahme der Versicherten vom 14. Dezember 2000). Sie wäre somit jedenfalls bis im Jahre 1998, in welchem die jüngste Tochter das 16. Altersjahr erreichte, auch bei guter Gesundheit keiner beruflichen Beschäftigung nachgegangen. Was die Folgezeit anbelangt, in welcher ihr gemäss MEDAS-Expertise vom 23. April 2002 - unbestrittenermassen (vgl. Erw. 4.1 hiernach) - eine Arbeitsfähigkeit in einer stressfreien, selbstständig organisierbaren kaufmännisch-administrativen Tätigkeit von 60 % attestiert wurde, scheint sie das ihr verbliebene Leistungsvermögen bevorzugt in die Führung eines möglichst reibungslosen Haushalts sowie die optimale Unterstützung ihrer Kinder investiert zu haben. Wie den verschiedenen Aussagen der Versicherten zu ihrer Haushaltsbeschäftigung entnommen werden kann, legt sie grossen Wert auf eine gepflegte Umgebung, strebt nach einem "perfekten Haushalt" und bezeichnet sich selber als sehr "pingelig". Um dieses Ziel, welches unter Berücksichtigung des gesundheitlichen Leidens der Beschwerdegegnerin einen um einiges grösseren zeitlichen Aufwand als vor dem Unfall erfordert, verwirklichen zu können, benötigt sie glaubhaft alle ihr noch zur Verfügung stehenden Kraft- und Zeitreserven. Aus ökonomischer Sicht besteht zudem offenbar kein zwingend notwendiger Bedarf an zusätzlichen finanziellen Mitteln, der einen beruflichen Wiedereinstieg erforderlich gemacht hätte. Nach dem Unfall hat sich die Versicherte, wie sie gegenüber den Ärzten der MEDAS ausführte, somit primär darauf konzentriert, die Haushaltsführung so gut wie möglich wieder selbst zu erledigen. Daraus indessen den Schluss ziehen zu wollen, dass sie ohne Gesundheitsschaden ebenfalls einer rein haushaltlichen Tätigkeit nachginge, hiesse dem ausweislich der Akten doch beträchtlichen Leistungspotential der Beschwerdegegnerin vor dem Unfall (Führung eines Fünfpersonenhaushalts [6-Zimmer-Einfamilienhaus auf drei Etagen mit grossem Umschwung [Früchte- und Gemüsegarten] samt Hund, Betreuung der Schwiegereltern, Aktuarstätigkeit im Turnverein, Sport, diverse gemeinnützige Aktivitäten etc.) nicht gerecht zu werden.
Es ist demnach mit dem kantonalen Gericht eine im Gesundheitsfall je hälftige Teilung der Bereiche Erwerbstätigkeit und Haushalt anzunehmen, wovon im Übrigen auch die Verwaltung über Jahre hinweg ausgegangen ist.
Es ist demnach mit dem kantonalen Gericht eine im Gesundheitsfall je hälftige Teilung der Bereiche Erwerbstätigkeit und Haushalt anzunehmen, wovon im Übrigen auch die Verwaltung über Jahre hinweg ausgegangen ist.
4. 4.1 Gestützt auf die unter Berücksichtigung sämtlicher medizinischer Unterlagen erhobenen spezialärztlichen Untersuchungsbefunde - abgeklärt wurden namentlich der internistische, der neurologische, der neuropsychologische und der psychiatrische Status - waren die MEDAS-Gutachter im Rahmen ihrer multidisziplinären Konsens-Konferenz vom 18. April 2002 zum Ergebnis gelangt, dass die Versicherte an einem Zustand nach Verkehrsunfall am 20. März 1995 mit/bei milder traumatischer Hirnverletzung, möglicher Distorsion der HWS, aktuell leichter kognitiver Leistungsminderung sowie intermittierend auftretenden, zervikogen getriggerten Spannungskopfschmerzen leide. Zur Arbeitsfähigkeit befragt gaben die Ärzte an, dass die Explorandin auf Grund der neuropsychologischen Defizite zwar nicht mehr in ihrem angestammten Beruf als Hauswirtschaftslehrerin arbeiten könne, ihr jedoch eine leidensangepasste kaufmännisch-administrative Tätigkeit im Ausmass von 60 % zumutbar sei. Dieser Beurteilung wird zu Recht von keiner Seite opponiert.
4.2 Zu prüfen sind ferner die erwerblichen Auswirkungen des festgestellten Gesundheitsschadens, wobei die Verhältnisse massgebend sind, wie sie sich im Zeitpunkt der vorliegend fraglichen revisionsrechtlichen Änderung des Invaliditätsgrades, d.h. im Jahr 2003, dargestellt haben.
4.2.1 Hinsichtlich des Einkommens, das die Beschwerdegegnerin ohne gesundheitliche Einschränkung zu erzielen vermöchte (Valideneinkommen), ist zu berücksichtigen, dass seit der Geburt des ersten Kindes im Mai 1976 keine entgeltliche ausserhäusliche Tätigkeit mehr aufgenommen worden ist. Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung erscheint ein Wiedereinstieg in die angestammte Tätigkeit als Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerin angesichts der beinahe dreissigjährigen Berufsabstinenz als wenig wahrscheinlich, zumal es den Beruf in der von der Versicherten erlernten Form heute wohl kaum mehr gibt. Daran vermag der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihre ehemals erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse in den Bereichen Handarbeit und Hauswirtschaft durch die Führung eines grossen Haushalts, die dabei gewonnene praktische Übung sowie die freiwillige Weitergabe ihres Wissens an Schülerinnen und Schüler im Schulhaus ihres als Lehrer und Rektor tätigen Ehemannes beibehalten hat, ebenso wenig etwas zu ändern, wie ihr grundsätzliches Weiterbildungsinteresse (Patent in Turnen und Schwimmen). Wie nachfolgend indes aufgezeigt wird (vgl. Erw. 4.2.2 in fine und 6), kann letztlich offen bleiben, ob der vom kantonalen Gericht gewählte Ansatz gemäss der Besoldungsordnung für Volksschullehrer im Kanton St. Gallen (Gesetz über die Besoldung der Volksschullehrer vom 30. November 1971 [sGS 213.51]), unter die auch Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen fallen, oder aber der von der IV-Stelle im Rahmen ihrer Verfügung vom 27. März 2003 - gestützt auf die Empfehlungen des Berufsberaters vom 9. Dezember 2002 - herangezogene schweizerische Durchschnittslohn gelernter und ungelernter Arbeitnehmerinnen im Jahr 2003 von Fr. 69'500.- zur Anwendung gelangt. In Bezug auf die lohnmässige kantonale Anfangseinstufung, welche die Vorinstanz, in Anrechnung von 13 Dienstjahren für die frühere Berufstätigkeit und die Kindererziehung in der Familie (zwei Jahre Kindererziehung entsprechen laut Art. 13 der Verordnung über das Dienstverhältnis der Volksschul-Lehrkräfte vom 23. Februar 1999 [sGS 213.14] einem anrechenbaren Dienstjahr), unter Zugrundelegung der Besoldungsstufe C1 vorgenommen hat, bleibt anzumerken, dass, wenn überhaupt, nicht die Besoldungszahlen für 2004 (Fr. 89'327.35 [mit 13. Monatsgehalt] gemäss Anhang des Regierungsbeschlusses über die Besoldungsansätze für die Volksschul-Lehrkräfte im Jahr 2004 vom 2. Dezember 2003 [sGS 213.513]), sondern diejenigen des Jahres 2003 zu berücksichtigen wären (Fr. 82'456.- für die Besoldungsstufe C1 nach dem IX. Nachtrag zum Gesetz über die Besoldung der Volksschullehrer vom 3. April 2003 [sGS 213.51]). Als Basis für das Valideneinkommen sicherlich nicht gerechtfertigt ist demgegenüber das im Einspracheentscheid vom 23. Juni 2003 für massgeblich erachtete Jahreseinkommen von Hilfsarbeiterinnen gemäss Anhang 2 der IVG-Ausgabe des BSV im Jahre 2001 in Höhe von Fr. 46'911.-. Wie namentlich der IV-Berufsberater in seinem Bericht vom 9. Dezember 2002 überzeugend dargelegt hat, wäre die Beschwerdegegnerin im Gesundheitsfall wahrscheinlich in einem ihrem erlernten Beruf verwandten, neigungskonformen Bereich tätig bzw. hätte einen entsprechenden, ihrer Berufsqualifikation nahe kommenden Wiedereinstieg gesucht und sich zusätzlich qualifiziert. Es erscheint dagegen wenig glaubwürdig, dass die Versicherte sich - wie im Einspracheentscheid angedeutet - im Vollbesitz ihrer körperlichen und geistigen Kräfte mit einer einfachen Hilfsarbeiterinnenstelle begnügt hätte.
4.2.2 Zur Bestimmung des trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist, da die Beschwerdegegnerin keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) beizuziehen (<ref-ruling> Erw. 4.2.1 mit Hinweisen). Der Versicherten stehen verschiedene Hilfsarbeiterstellen offen (vgl. die exemplarische Aufstellung möglicher Beschäftigungen im Bericht des IV-Berufsberaters vom 9. Dezember 2002), weshalb der Zentralwert und nicht eine branchenspezifische Zahl relevant ist. Gemäss Tabelle TA1 der LSE 2002 beträgt dieser für im privaten Sektor einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) verrichtende Frauen bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden Fr. 3820. - monatlich oder Fr. 45'840.- jährlich. In Nachachtung der 2002/2003 eingetretenen Nominallohnentwicklung auf Gehältern von Arbeitnehmerinnen von 1,6 % (Die Volkswirtschaft, 10/2004, S. 91, Tabelle B10.3) ergibt sich daraus - aufgerechnet auf die im Jahre 2002 durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 90, Tabelle B9.2, Total [die Angaben für 2003 sind noch nicht erhältlich]) - ein Einkommen von Fr. 48'552.81 bzw. in Anbetracht eines 50 %igen Arbeitspensums (vgl. Erw. 3.2.2 in fine hievor) von Fr. 24'276.40. Dieser Betrag ist entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Betrachtungsweise nicht um den maximal zulässigen Abzug von 25 % zu kürzen (<ref-ruling> ff.; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4), fällt vorliegend doch einzig lohnmindernd ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ärztlicher Einschätzung auch in einer leidensangepassten kaufmännisch-administrativen Tätigkeit zufolge ihrer neuropsychologischen Defizite namentlich Stresssituationen und Parallelbeanspruchungen zu meiden hat und sich möglichst selbstständig organisieren können muss. Vor dem Hintergrund, dass sich insbesondere das Kriterium der Teilzeitbeschäftigung bei Frauen sogar eher lohnerhöhend auswirkt (vgl. LSE 2002, S. 28, Tabelle T8*), trägt ein Abzug von insgesamt 10 % den konkreten Verhältnissen vollumfänglich Rechnung. Das Invalideneinkommen beläuft sich demnach auf Fr. 21'848.76.
Aus der Gegenüberstellung der beiden Vergleichseinkommen resultiert, wobei für das Valideneinkommen ebenfalls von einem 50 %-Pensum auszugehen ist (vgl. Erw. 3.2.2 in fine hievor), ein Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich von - ungewichtet - 47 % ([Fr. 82'456.- : 2]/Fr. 21'848.76) bzw. 37,12 % ([Fr. 69'500.- :2]/ Fr. 21'848.76).
Aus der Gegenüberstellung der beiden Vergleichseinkommen resultiert, wobei für das Valideneinkommen ebenfalls von einem 50 %-Pensum auszugehen ist (vgl. Erw. 3.2.2 in fine hievor), ein Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich von - ungewichtet - 47 % ([Fr. 82'456.- : 2]/Fr. 21'848.76) bzw. 37,12 % ([Fr. 69'500.- :2]/ Fr. 21'848.76).
5. Zu beurteilen bleibt, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung im häuslichen Bereich auswirkt. Während Vorinstanz und Beschwerdegegnerin dabei von einer Einschränkung von 23 % ausgehen, veranschlagt die Beschwerdeführerin diese auf lediglich 14 %.
5.1 Gemäss Abklärungsbericht Haushalt vom 18. Dezember 2000 wurde die damalige Behinderung zunächst auf insgesamt 13,46 % geschätzt. Nach Intervention der Versicherten auf den das Ergebnis der Haushaltsabklärung übernehmenden Vorbescheid vom 17. Januar 2001 erhöhte die IV-Stelle die Einschränkung in der Verrichtung "Wäsche und Kleiderpflege" von bisher 0 % auf 10 %, woraus sich eine gesamthafte Behinderung von 23,46 % ergab. Dieser Ansatz bildete in der Folge u.a. Basis für die den Verfügungen vom 6. und 29. März 2001, 22. November 2001 sowie 27. März 2003 zugrunde gelegte Invaliditätsbemessung. Erst im Rahmen des Einspracheentscheides vom 23. Juni 2003 sowie der kantonalen Beschwerdeantwort vom 17. September 2003 vertrat die Verwaltung wiederum die Auffassung einer sich lediglich auf 14 % belaufenden Einschränkung im Haushalt.
5.2 Zu berichtigen ist vorab, dass die von der IV-Stelle mit Schreiben vom 2. Februar 2001 zugesicherte - auf einer gleichentags ergangenen Stellungnahme der IV-Abklärungsperson beruhenden - 10 %ige Erhöhung der Einschränkung in der Wäschebesorgung angesichts einer Gewichtung dieses Bereichs im Rahmen der ganzen Haushaltstätigkeit von 16,49 % lediglich zu einer Behinderung von 1,649 % und damit zu einer haushaltlichen Gesamtinvalidität von 15,109 % - und nicht 23,46 % (13,46 % + 10 %) - führt. Da die Versicherte jedoch aus überwiegend neurologischen und neuropsychologischen Gründen in der Ausübung ihrer Aufgaben beeinträchtigt ist, sind den ärztlichen Feststellungen zur Fähigkeit der Beschwerdegegnerin, die Haushaltstätigkeiten noch verrichten zu können, zwar - anders als im Falle eines rein psychischen Beschwerdebildes (vgl. AHI 2004 S. 137 mit Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil C. vom 9. November 1987, I 277/87) - nicht grundsätzlich erhöhtes Gewicht gegenüber den Ergebnissen der Haushaltsabklärung beizumessen. Diese sind aber, liegen doch auch keine rein körperlichen Gebrechen vor, für deren Beurteilung der zur Abklärung der Invalidität im Haushalt ausgearbeitete Fragebogen vorwiegend konzipiert ist, im Rahmen einer Gesamteinschätzung jedenfalls als gleichwertige Beurteilungsgrundlagen zu würdigen.
5.2 Zu berichtigen ist vorab, dass die von der IV-Stelle mit Schreiben vom 2. Februar 2001 zugesicherte - auf einer gleichentags ergangenen Stellungnahme der IV-Abklärungsperson beruhenden - 10 %ige Erhöhung der Einschränkung in der Wäschebesorgung angesichts einer Gewichtung dieses Bereichs im Rahmen der ganzen Haushaltstätigkeit von 16,49 % lediglich zu einer Behinderung von 1,649 % und damit zu einer haushaltlichen Gesamtinvalidität von 15,109 % - und nicht 23,46 % (13,46 % + 10 %) - führt. Da die Versicherte jedoch aus überwiegend neurologischen und neuropsychologischen Gründen in der Ausübung ihrer Aufgaben beeinträchtigt ist, sind den ärztlichen Feststellungen zur Fähigkeit der Beschwerdegegnerin, die Haushaltstätigkeiten noch verrichten zu können, zwar - anders als im Falle eines rein psychischen Beschwerdebildes (vgl. AHI 2004 S. 137 mit Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil C. vom 9. November 1987, I 277/87) - nicht grundsätzlich erhöhtes Gewicht gegenüber den Ergebnissen der Haushaltsabklärung beizumessen. Diese sind aber, liegen doch auch keine rein körperlichen Gebrechen vor, für deren Beurteilung der zur Abklärung der Invalidität im Haushalt ausgearbeitete Fragebogen vorwiegend konzipiert ist, im Rahmen einer Gesamteinschätzung jedenfalls als gleichwertige Beurteilungsgrundlagen zu würdigen.
5.3 5.3.1 In seinem Bericht vom 2. Oktober 2000 hielt Dr. med. M._ fest, dass hinsichtlich des gesundheitlichen Verlaufs von einer zunehmenden Besserung gesprochen werden könne, die aber nur allmählich vonstatten ginge und immer wieder von leichten Rückfällen begleitet werde. Er schätze das aktuelle Haushaltsdefizit - in Übereinstimmung mit der Patientin - auf höchstens noch 30 % ein, was heisse, dass der Haushalt zu gut 70 % selbstständig durch die Versicherte zu erledigen sei. Die MEDAS-Gutachter kamen mit Gutachten vom 23. April 2002 zum Schluss, dass die Arbeitsfähigkeit im Haushalt gemäss ihrer multidisziplinären Exploration 75 % betrage. Die Einschränkungen resultierten aus der neurologischen Beurteilung sowie den neuropsychologischen Befunden und stimmten somit "recht gut" mit dem Resultat der im November 2000 durchgeführten Haushaltsabklärung überein. Sie gingen dabei, wie den anamnestischen Angaben zu entnehmen ist, von einer bereits nach oben korrigierten gesamthaften Einschränkung von 23 % aus.
5.3.2 Angesichts dieser medizinischen Aktenlage erscheint die von der IV-Stelle ehemals getroffene Annahme einer um 23,46 % beeinträchtigten Haushaltstätigkeit, wenn auch vorab auf einem Berechnungsfehler beruhend, im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung als im Ergebnis doch überzeugend, zumal die Beschwerdegegnerin mit dieser Einschätzung ihres noch verbliebenen Leistungsvermögens im Haushalt letztinstanzlich ebenfalls einig geht. Sofern die Beschwerdeführerin nunmehr eine seit 2000 bestehende Behinderung von lediglich 14 % behauptet, finden sich dafür in den Unterlagen auch in Anbetracht einer noch im Jahre 1998 festgestellten haushaltlichen Einschränkung von 44 % demgegenüber keine genügende Stütze. Eine Verbesserung des Gesundheitszustandes ist in diesem Zeitraum zwar ärztlicherseits attestiert, aber nicht in derart hohem Masse bestätigt worden, dass daraus eine 30 %ige Steigerung der Leistungsfähigkeit zu folgern wäre. Es ist demnach von einer massgeblichen Behinderung im Haushalt von 23,46 % auszugehen.
5.3.2 Angesichts dieser medizinischen Aktenlage erscheint die von der IV-Stelle ehemals getroffene Annahme einer um 23,46 % beeinträchtigten Haushaltstätigkeit, wenn auch vorab auf einem Berechnungsfehler beruhend, im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung als im Ergebnis doch überzeugend, zumal die Beschwerdegegnerin mit dieser Einschätzung ihres noch verbliebenen Leistungsvermögens im Haushalt letztinstanzlich ebenfalls einig geht. Sofern die Beschwerdeführerin nunmehr eine seit 2000 bestehende Behinderung von lediglich 14 % behauptet, finden sich dafür in den Unterlagen auch in Anbetracht einer noch im Jahre 1998 festgestellten haushaltlichen Einschränkung von 44 % demgegenüber keine genügende Stütze. Eine Verbesserung des Gesundheitszustandes ist in diesem Zeitraum zwar ärztlicherseits attestiert, aber nicht in derart hohem Masse bestätigt worden, dass daraus eine 30 %ige Steigerung der Leistungsfähigkeit zu folgern wäre. Es ist demnach von einer massgeblichen Behinderung im Haushalt von 23,46 % auszugehen.
6. Unter Gewichtung beider Teilbereiche beläuft sich der Invaliditätsgrad somit auf rentenausschliessende 35 % (0,5 x 47 % + 0,5 x 23,46 %) bzw. 30 % (0,5 x 37,12 % + 0,5 x 23,46 %) (zur Rundung: vgl. <ref-ruling>). Mit Einspracheentscheid vom 23. Juni 2003 hat die Beschwerdeführerin folglich zu Recht - nach Ankündigung der beabsichtigten Schlechterstellung (vgl. dazu <ref-law>) - die am 27. März 2003 nach Massgabe des Art. 88a Abs. 1 (in der bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung) in Verbindung mit <ref-law> per Ende April 2003 verfügte Herabsetzung der bisherigen ganzen auf eine halbe Rente in eine Aufhebung der Rente auf den gleichen Zeitpunkt abgeändert.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. April 2004 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. April 2004 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 2. November 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
F._ (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdeführer) arbeitete seit dem 1. Mai 1988 bei der X._ AG (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdegegnerin). Mit Schreiben vom 26. Juli 2010 teilte die Arbeitgeberin den in ihrem Betrieb angestellten Grenzgängern - wozu auch der Arbeitnehmer gehörte - mit, dass der schwache Eurokurs für die Grenzgänger eine Lohnerhöhung von mindestens 12 % zur Folge habe. Deshalb wurde ihnen vorgeschlagen, dass ihr Lohn ab dem 1. September 2010 um 6 % reduziert werde, wobei diese Massnahme bei einem Eurokurs von Fr. 1.50 wieder aufgehoben werde. Die Grenzgänger wurden aufgefordert, der Arbeitgeberin bis spätestens am 31. August 2010 ihre Zustimmung oder Ablehnung zur Lohnreduktion mitzuteilen. Der Arbeitnehmer lehnte die Reduktion ab.
Mit Schreiben vom 3. September 2010 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer auf den 31. Dezember 2010, wobei sie ihm gleichzeitig einen neuen Arbeitsvertrag per 1. Januar 2011 anbot, welchen er nicht annahm. Am 23. Oktober 2010 erhob der Arbeitnehmer bei der Arbeitgeberin Einsprache gegen die Kündigung und behielt sich eine Klage wegen missbräuchlicher Kündigung vor.
B.
B.a. Mit Klagebegründung vom 18. August 2011 beantragte der Arbeitnehmer dem Bezirksgericht Arlesheim, die Arbeitgeberin sei zu verurteilen, ihm Fr. 35'328.-- (ohne Sozialversicherungsabzüge) als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung sowie Fr. 7'840.-- brutto (Fr. 7'350.-- netto) als Entschädigung für geleistete Überstunden, je zuzüglich 5 % Zins ab Klageeinreichung zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 31. Januar 2012 erkannte das Bezirksgericht Arlesheim:
"1. Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger CHF 43'168.00 nebst 5 % Zins seit 6. April 2011 zu bezahlen, wovon von CHF 7'840.00 die gesetzlichen und vertraglichen Sozialbeiträge abzu- ziehen sind.
2. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 300.00 werden der Beklagten auferlegt. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'500.00 und wird der Beklagten auferlegt.
Die Beklagte hat den Kläger eine Parteientschädigung von CHF 6'493.10 (inkl. Auslagen und MWST von CHF 480.95) zu bezahlen."
B.b. Gegen diesen Entscheid erklärte die Beklagte Berufung an das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit dem Antrag, der Entscheid des Bezirksgerichts Arlesheim vom 31. Januar 2012 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Mit Entscheid vom 17. Dezember 2012 hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft in teilweiser Gutheissung der Berufung den Entscheid des Bezirksgerichts Arlesheim vom 31. Januar 2012 auf und ersetzte ihn durch diesen Entscheid (Ziffer I des Entscheids) :
"1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger CHF 29'439.60 nebst 5 % Zins seit 6. April 2011 zu bezahlen. Von diesem Betrag sind keine gesetzlichen und vertraglichen Sozialbeiträge abzuziehen. Die Mehrforderung wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 300.-- werden zu einem Fünftel dem Kläger und zu vier Fünfteln der Beklagten auferlegt. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'500.-- und wird zu einem Fünftel dem Kläger und zu vier Fünfteln der Beklagten auferlegt.
Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 3'895.85 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen."
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von Fr. 4'000.-- auferlegte es zu vier Fünfteln bzw. Fr. 3'200.-- der Beklagten und zu einem Fünftel bzw. Fr. 800.-- dem Kläger. Sodann verpflichtete es die Beklagte dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'103.-- zu bezahlen (Ziffer II des Entscheids).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt der Kläger dem Bundesgericht, Ziffer I des Entscheids des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 17. Dezember 2012 sei teilweise aufzuheben. In teilweiser Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Arlesheim vom 31. Januar 2012, sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Fr. 37'279.60 nebst 5 % Zins seit 6. April 2011 zu bezahlen, wovon von Fr. 7'840.-- die gesetzlichen und vertraglichen Sozialbeiträge abzuziehen seien; die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 300.-- sowie die Gerichtsgebühr von Fr. 4'500.-- seien vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verurteilen, ihm eine Parteientschädigung von Fr. 6'493.10 zu bezahlen. Sodann sei Ziffer II aufzuheben und die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- seien vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, ihm eine Parteientschädigung von Fr. 3'505.-- zu bezahlen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventuell die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde.
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Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 417 mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in arbeitsrechtlichen Fällen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt (<ref-law>). Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren; vor der Vorinstanz ist sowohl die Missbräuchlichkeit der Kündigung bzw. die Höhe der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung im Betrag von Fr. 35'328.-- als auch die Entschädigung für Überstunden in der Höhe von Fr. 7'840.-- streitig geblieben. Entsprechend ist das Streitwerterfordernis nach <ref-law> erfüllt, auch wenn mit der Beschwerde einzig die Verweigerung der Entschädigung für Überstunden in der Höhe von Fr. 7'840.-- angefochten wird. Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig, womit die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausscheidet (<ref-law>).
2.
Vor Bundesgericht ist einzig noch die Frage streitig, ob dem Beschwerdeführer eine Überstundenentschädigung zusteht. Die von der Vorinstanz reduzierte Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung um einen Monatslohn wird vom Beschwerdeführer nicht beanstandet.
2.1. Gemäss Art. 12.1 der - unstreitig auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbaren - Vereinbarung in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie (GAV; Vertragsperiode 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010, verlängert bis 30. Juni 2013), beträgt die jährliche Normalarbeitszeit maximal 2'080 Stunden, was einer 40-Stunden-Woche entspricht.
2.2. Seit dem 1. Juli 1999 werden im Betrieb der Beschwerdegegnerin jedoch 41 Stunden in der Woche gearbeitet. Diese erhöhte wöchentliche Arbeitszeit wurde zwischen der Geschäftsleitung und der betriebsinternen Arbeitnehmervertretung (nachfolgend: ANV) vereinbart; jährlich wurde diese Vereinbarung zwischen den beiden Parteien erneuert und entschieden, die Arbeitszeit bei 41 Stunden zu belassen.
Die Vorinstanz sah es als erstellt, dass neben der Jahre 1999 bis 2004 auch für die Jahre 2005 bis 2010 eine (mündliche) Vereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und der Arbeitnehmervertretung für die Weiterführung der 41-Stunden-Woche bestanden habe bzw. die ANV mit der Weiterführung einverstanden gewesen sei.
Auch das Arbeits- und Gleitzeitreglement der Beschwerdegegnerin vom 1. Januar 2004 sei in diesem Sinne angepasst worden; Ziffer 2 sehe vor, dass seit dem 1. Juli 1999 die mit der Arbeitnehmervertretung vereinbarte Arbeitszeit pro Woche 41 Stunden betrage.
2.3. Es gilt zu prüfen, ob die (mündliche) Vereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und der ANV zur Belassung der 41-Stunden-Woche bzw. deren Übertragung in das durch die Arbeitgeberin erlassene Arbeits- und Gleitzeitreglement, gestützt auf den GAV, eine gültige Grundlage für die Erhöhung der Arbeitszeit war.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vereinbarung der 41-Stunden-Woche zwischen der Geschäftsleitung und der ANV nicht gültig zustande gekommen sei. Art. 57.4 GAV regle als Spezialbestimmung das Verfahren, wie vorzugehen sei, wenn von der Normalarbeitszeit gemäss Art. 12.1 GAV abgewichen werden soll. Art. 57.4 Abs. 3 GAV sehe vor, dass innerbetrieblich für längstens 24 Monate davon abgewichen werden könne; soll die Arbeitszeit über die Dauer von 24 Monaten verlängert werden, seien zwingend die Vertragsparteien beizuziehen. Art. 10.2 GAV könne nicht bewirken, dass die in Art. 57.4 GAV vorgesehene Information der Vertragsparteien unterbleiben könne. Diese Bestimmung räume der ANV keinerlei Kompetenz ein, rechtsgültig einer Erhöhung der Arbeitszeit zuzustimmen, ohne dass die Verbände beigezogen werden.
Die jährliche Vereinbarung zwischen der Geschäftsleitung und der ANV resp. das einseitig durch die Arbeitgeberin erlassene Arbeits- und Gleitzeitreglement vom 1. Januar 2004 würden die Voraussetzungen von Art. 57.4 GAV nicht erfüllen. Damit bestehe keine gültige Grundlage für die Erhöhung der Arbeitszeit ohne entsprechende finanzielle Entschädigung.
3.2. Die Vorinstanz erwog, dass im Gesamtkontext des GAV betrachtet betriebsinterne Vereinbarungen über eine höhere Wochenstundenzahl möglich seien, wenn diese einvernehmlich zwischen der Arbeitgeberin und der ANV festgelegt worden seien, zumal es sich um keinen allgemeinverbindlichen GAV handle. Dies gelte umso mehr in Anbetracht von Art. 10.2 Abs. 1 GAV; diese Bestimmung bedeute e contrario, dass Abweichungen von der normalen Arbeitsdauer unter Vorbehalt von Art. 12.4 Abs. 4 GAV möglich seien, wenn die ANV und die Geschäftsleitung eine Einigung erzielen würden. Demnach sei die einvernehmlich geschlossene Vereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und der ANV über die Weiterführung der 41-Stunden-Woche als gültig und verbindlich zu betrachten, womit dem Arbeitnehmer kein Anspruch auf Überstundenentschädigung zustehe.
3.3. Art. 10.2 Abs. 1 GAV bezieht sich auf das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten im Betrieb und hat folgenden Wortlaut:
"Wenn eine Arbeitnehmervertretung und die Geschäftsleitung in ihren Verhandlungen keine Einigung erzielen, können sie einzeln die beidseitigen Vertragsparteien in folgenden Fällen zur Abklärung und Vermittlung beiziehen (Verbandsverhandlung) :
- (...)
- Abweichungen von der normalen Arbeitsdauer unter Vorbehalt von Art. 12.4 Abs. 4 [Arbeitszeitverkürzung bei Schichtarbeit]
- (...)
- (...) "
Unter Art. 57 GAV werden die Abweichungen von den arbeitsvertraglichen Bestimmungen geregelt. Art. 57.4 GAV bezieht sich auf Abweichungen zur Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten und hat folgenden Wortlaut:
"1) Zur Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten kann ausnahmsweise und befristet von arbeitsvertraglichen Bestimmungen der Vereinbarung (Art. 12.1 [jährliche Normalarbeitszeit], 12.5 [Überstunden und Überzeit]) abgewichen werden. Kommt es im Anschluss an eine Abweichungsverein- barung zu einer grösseren Anzahl von Entlassungen, so wird die Abwei- chung hinfällig und muss darüber gegebenenfalls neu verhandelt werden.
2) Die Geschäftsleitung soll die Arbeitnehmervertretung rechtzeitig über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten und eine sich abzeichnende Anwendung des Art. 57.4 informieren.
3) Die Abweichungsvereinbarung kann im Betrieb für längstens 24 Monate abgeschlossen werden. Soll die Vereinbarung auf mehr als 24 Monate abgeschlossen oder nach 24 Monaten verlängert werden, meldet die Geschäftsleitung dies sofort dem ASM (Arbeitgeberverband der Schweizer Maschinenindustrie [Swissmem]), der umgehend die Vertragsparteien informiert. Die Vertragsparteien erklären innert 7 Tagen nach Erhalt der schriftlichen Mitteilung ihre Beteiligung am Verfahren. Die Betriebsvereinbarung tritt nur in Kraft, wenn ihr neben der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertretung auch die Mehrheit der am Verfahren beteiligten Vertragsparteien zustimmt."
3.4. Nach dem Gesagten gilt gemäss Art. 12.1 GAV eine Normalarbeitszeit von 52 x 40 Stunden (2'080 Stunden). Wie diese Normalarbeitszeit im Betrieb konkret umgesetzt werden soll, wird in Art. 12.2 ff. GAV geregelt, wobei Art. 12.3 Abs. 1 GAV vorsieht, dass die Umsetzung der jährlichen Normalarbeitszeit im Betrieb zwischen der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertretung erarbeitet und schriftlich in einer Betriebsvereinbarung festgehalten wird.
Art. 12 GAV stellt eine normative Bestimmung dar. Die normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages regeln den Abschluss, den Inhalt und die Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse zwischen den Arbeitgebern und den Arbeitnehmern (<ref-law>), wobei diese an der Ausarbeitung des Gesamtarbeitsvertrages nicht direkt beteiligt sind. Diese Bestimmungen gelten während der Dauer des Vertrages unmittelbar für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer und können nicht wegbedungen werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt (<ref-law>).
3.5. Art. 57 GAV erlaubt unter qualifizierten Voraussetzungen, von den Bestimmungen über die Arbeitszeit (Art. 12 GAV) abzuweichen. Auf Basis der in Art. 57.1 GAV festgelegten Ziele und gemeinsamen Bestimmungen sind in den Art. 57.2 bis 57.5 GAV vier Möglichkeiten formuliert, wie von der jährlichen Arbeitszeit gemäss Art. 12.1 GAV abgewichen werden kann. Diese Abweichungsmöglichkeiten sollen es den Firmen erlauben, im Zusammenwirken der Geschäftsleitung mit der ANV und - je nach Tragweite der Abweichung - auch mit den Verbänden, auf besondere Situationen im Rahmen der Vereinbarung zu reagieren (Kommentar zur Vereinbarung in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie, Swissmem Zürich, 8/2006, Art. 57, S. 87). Ziel jeder Abweichung muss es sein, Arbeitsplätze in der Schweiz zu erhalten oder zu schaffen.
Nach Art. 57.4 GAV (vgl. E. 3.3) kann die Geschäftsleitung mit der Arbeitnehmervertretung zur Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten autonom eine auf 24 Monate befristete Abweichung von der jährlichen Arbeitszeit vereinbaren. Der Gedanke hinter der befristeten Abweichungsmöglichkeit besteht darin, dass der GAV davon ausgeht, dass wirtschaftliche Krisen in der Regel binnen zwei Jahren bewältigt werden können. Soll die Abweichung jedoch für eine Dauer von länger als 24 Monaten vereinbart werden oder nach 24 Monaten verlängert werden, ist die Zustimmung der Mehrheit der am Verfahren beteiligten Vertragsparteien erforderlich. Stimmen die beteiligten Vertragsparteien nicht zu, gilt die Vereinbarung weiterhin ohne Abweichung (Kommentar zur Vereinbarung in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie, Swissmem Zürich, 8/2006, Art. 57.1, S. 89).
3.6. Eine andere Regelung der Arbeitszeit ist somit möglich; der GAV lässt eine Abweichung zu. Die Geschäftsleitung kann demnach im Zusammenwirken mit der ANV autonom eine Abweichungsvereinbarung treffen und die jährliche Normalarbeitszeit für den Betrieb anders regeln, jedoch nur solange diese Abweichung nicht länger als 24 Monate dauert. Soll eine Abweichung für mehr als 24 Monate getroffen oder nach 24 Monaten verlängert werden, muss das Verfahren gemäss Art. 57.4 GAV eingehalten werden.
Art. 57 GAV stellt gegenüber Art. 10 GAV eine Spezialbestimmung dar; Art. 57.4 GAV regelt spezifisch die Möglichkeit, die Modalitäten und die Folgen einer Abweichung von arbeitsvertraglichen Bestimmungen bzw. von Abweichungen der jährlichen Normalarbeitszeit gemäss Art. 12.1 GAV, wogegen Art. 10 GAV allgemein auf Meinungsverschiedenheiten aller Art Anwendung findet. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, räumt Art. 10.2 GAV der Geschäftsleitung und der ANV keine Kompetenz ein, über eine längere Dauer als 24 Monate von der im GAV jährlich bestimmten Normalarbeitszeit abzuweichen. Aus Art. 10.2 GAV kann nicht e contrario geschlossen werden, dass solange eine einvernehmliche innerbetriebliche Vereinbarung gefunden werden kann, die Vertragsparteien nicht beigezogen werden müssen bzw. das Verfahren gemäss Art. 57.4 GAV nicht eingehalten werden muss.
3.7. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin die getroffene Vereinbarung zwischen der Geschäftsleitung und der ANV, die Arbeitszeit über 24 Monaten hinaus auf 41 Stunden in der Woche zu belassen, der Swissmem Geschäftsstelle nicht mitgeteilt und demnach die Zustimmung der am Verfahren beteiligten Vertragsparteien nicht eingeholt hat. Die Beschwerdegegnerin hat zusammen mit der ANV, entgegen dem in Art. 57.4 Abs. 3 GAV vorgesehenen Verfahren, selbstständig über die Erhöhung der jährlichen Normalarbeitszeit bzw. die Belassung der 41-Stunden-Woche über die Dauer von 24 Monaten hinaus entschieden, obwohl bei diesem Entscheid klarerweise die Zustimmung der Vertragsparteien erforderlich gewesen wäre.
Der GAV ist für die Vertragsparteien und deren Mitglieder verbindlich; die Beschwerdegegnerin ist somit verpflichtet, die Bestimmungen des GAV einzuhalten bzw. ist an die Vereinbarung gebunden. Es widerspricht dem Sinn des GAV und insbesondere dessen Schutzzweck, wenn die Geschäftsleitung und die ANV durch eine einfache mündliche Vereinbarung dauerhaft von der im GAV jährlich vorgesehenen Arbeitszeit abweichen, ohne das dafür bestimmte Verfahren einzuhalten. Es war der Beschwerdegegnerin daher nicht erlaubt, über eine Dauer von 24 Monaten hinaus, ohne Zustimmung der Verbände, innerbetrieblich eine vom GAV abweichende Arbeitszeit festzulegen.
Die zwischen der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertretung getroffene (mündliche) Vereinbarung über die Belassung der 41-Stunden-Woche im Betrieb der Beschwerdegegnerin, war demnach nicht zulässig und stellt keine gültige Grundlage dar.
3.8. Art. 57.1 Abs. 3 GAV sieht vor, dass die Art, Dauer, Ausmass und Modalitäten sowie allfällige Kompensationen der Abweichung von arbeitsvertraglichen Bestimmungen, von der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertretung - in den Fällen von Art. 57.4 GAV je nach Abweichungsdauer auch in Zusammenarbeit mit den beteiligten Vertragsparteien - in einer schriftlichen Betriebsvereinbarung festgelegt werden müssen.
Nach dem Gesagten, ist die (mündliche) Vereinbarung zwischen der Geschäftsleitung und der ANV über die Weiterbehaltung der 41-Stunden-Woche nicht gültig zustande gekommen. Folglich ist auch die Übertragung dieser Vereinbarung durch die Beschwerdegegnerin in ihr (einseitig erlassenes) Arbeits- und Gleitzeitreglement keine genügende Grundlage für die dauerhafte Belassung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 41 Stunden.
3.9. Damit hält die Hauptbegründung der Vorinstanz nicht stand. Es ist folglich auch die Rüge gegen die Eventualbegründung der Vorinstanz zu behandeln, wonach die Überstundenforderung des Beschwerdeführers rechtsmissbräuchlich sei.
4.
4.1. Die Vorinstanz führt in ihrer Eventualbegründung aus, dass selbst wenn die zwischen der ANV und der Geschäftsleitung geschlossene Vereinbarung betreffend die 41-Stunden-Woche wegen dem Nichteinhalten des Vorgehens nach Art. 57.4 GAV nicht gültig sein sollte, die Überstundenforderung des Beschwerdeführers als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei.
Es sei für alle Arbeitnehmer im Betrieb der Beschwerdegegnerin selbstverständlich gewesen, dass die wöchentliche Arbeitszeit 41 Stunden betrage; die Abweichung zum GAV - welche im Betriebsreglement explizit erwähnt wurde - sei allen Arbeitnehmern bekannt gewesen. Dennoch habe sich während all diesen Jahren nie ein Arbeitnehmer beschwert, dass er 41 Stunden habe arbeiten müssen noch habe je ein Arbeitnehmer Zweifel an der Gültigkeit der 41-Stunden-Woche geäussert. So habe auch nie ein Arbeitnehmer vorgebracht, dass sein Lohn nur auf einer 40-Stunden-Woche basiere, obwohl er seiner Lohnabrechnung habe entnehmen können, dass 41 Stunden pro Woche gearbeitet wurden. Aufgrund der Einwilligung der ANV zur Belassung der 41-Stunden-Woche und dem Untätigsein aller Arbeitnehmenden über die ganze Dauer hinweg, würden besondere Umstände vorliegen, weshalb sich die Beschwerdegegnerin auf einen Rechtsmissbrauch berufen könne; die Beschwerdegegnerin habe mit gutem Glauben davon ausgehen dürfen, dass die Arbeitnehmer die 41-Stunden-Woche akzeptiert hätten. Hätte die Beschwerdegegnerin gewusst, dass die Arbeitnehmenden bzw. ein Teil davon bei einer 41-Stunden-Woche eine Stunde pro Woche als Überstunden betrachte, wäre sie wohl aus dem GAV ausgetreten. Durch das Zuwarten der Arbeitnehmenden mit der Geltendmachung der Überstundenentschädigung sei der Beschwerdegegnerin ein Nachteil entstanden.
4.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Feststellung der Vorinstanz, wonach ihm die Abweichung vom GAV bekannt gewesen sei, sei falsch. Wie sich an der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz herausgestellt habe, gebe es zwei verschiedene Versionen des Arbeits- und Gleitzeitreglements der Beschwerdegegnerin. Die den Arbeitnehmenden ausgehändigte Version erwähne in Ziffer 2 die Abweichung zum GAV nicht, sondern halte einzig die Normalarbeitszeit von 41 Stunden pro Woche fest. Erst in einer späteren Version (Ausdruck vom 11. Oktober 2010) sei dieser Hinweis - auf welchen sich die Vorinstanz stütze - in Ziffer 2 enthalten. Gemäss den Zeugenaussagen habe es weder eine erneute Aushändigung der neuen Version an die Arbeitnehmer noch eine öffentliche Kommunikation der Änderung gegeben.
Sodann bringt der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung vor, dass entgegen der Meinung der Vorinstanz keine besonderen Umstände vorliegen würden, welche ein missbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers begründen würden. Es könne vom Arbeitnehmer nicht verlangt werden, dass er eine rechtswidrige Situation erkenne und sich dagegen auch noch zur Wehr setze. Der Beschwerdeführer habe keine Kenntnis der rechtlichen Lage gehabt, weshalb es ihm nicht möglich und somit auch nicht zumutbar gewesen sei, gegen die 41-Stunden-Woche zu intervenieren.
4.3. Während die Pflicht zur Überstundenleistung nach <ref-law> zwingender Natur ist (<ref-law>), können die Parteien in Bezug auf den Ausgleich und die Entschädigung der Überstunden eine andere Regelung treffen. Soweit Überstunden allerdings bereits geleistet worden sind und der entsprechende Lohnanspruch deshalb schon entstanden ist, kann während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und während eines Monates nach dessen Beendigung nicht darauf verzichtet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 472 f.).
4.4. Der Arbeitgeber kann sich zunächst nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf einen Rechtsmissbrauch (<ref-law>) des Arbeitnehmers berufen, der geltend macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht (<ref-ruling> E. 5.1 S. 497 f., 618 E. 5.2 S. 622; <ref-ruling> E. 3c S. 171, je mit Hinweisen). Sodann begründet blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfristen allgemein noch nicht Rechtsmissbrauch (<ref-ruling> E. 2 S. 431; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.4 S. 176; <ref-ruling> E. 4a S. 513, je mit Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 497 mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 443 mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht, vermag dagegen für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Andernfalls würde dem Arbeitnehmer über <ref-law> der Schutz wieder entzogen, den ihm der Gesetzgeber durch <ref-law> gewährte, worin bestimmt wird, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten kann (<ref-ruling> E. 5.1 S. 443 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 5.2 S. 622).
4.5. Die Beschwerdegegnerin hat unbestrittenermassen in ihrem Betriebsreglement bestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit 41 Stunden beträgt. Damit hat sie ihren Arbeitnehmern in Abweichung von der im GAV bestimmten Normalarbeitszeit wöchentlich eine zusätzliche Arbeitsstunde angeordnet, welche der Beschwerdeführer während Jahren widerstandslos geleistet hat. Im Einklang mit der zitierten ständigen Rechtsprechung (vgl. E. 4.4), reicht - entgegen der Annahme der Vorinstanz - allein die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit der Geltendmachung seiner Ansprüche zugewartet hat, nicht aus, um einen Rechtsmissbrauch zu begründen. Dabei kann offen gelassen werden, ob dem Beschwerdeführer gemäss dem Arbeits- und Gleitzeitreglement die Abweichung der angeordneten Arbeitszeit zum GAV bekannt war.
Besondere Umstände können denn auch nicht darin bestehen, dass der Beschwerdegegnerin aus der verzögerten Geltendmachung der Überstundenforderung des Beschwerdeführers Nachteile erwachsen wären. Ihr Vorbringen, wonach sie bei Kenntnis dessen, dass ihre Arbeitnehmer mit der angeordneten 41-Stunden-Woche nicht einverstanden waren, aus dem GAV ausgetreten wäre, ist nicht stichhaltig und kann insbesondere nicht als Nachteil gewertet werden. Es liegen denn auch keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich vom GAV ausgetreten wäre; allein die Tatsache, dass sie es inzwischen getan hat, lässt keine Rückschlüsse zu. Wie der Beschwerdeführer überdies zu Recht vorbringt, tritt ein Betrieb nie einzig aus der Motivation des Arbeitnehmerschutzes einem GAV bei, sondern nur, weil ein GAV als Gesamtwerk sowohl für die Arbeitgeber- wie auch für die Arbeitnehmerseite Vorteile und Nachteile mit sich bringt. Der Beschwerdegegnerin wäre es jederzeit möglich gewesen, das Verfahren gemäss Art. 57.4 GAV einzuleiten und die Arbeitszeit gültig auf 41 Stunden zu erhöhen.
Nach dem Gesagten liegen keine besonderen Umstände vor, die einen Rechtsmissbrauch durch den Beschwerdeführer bejahen würden. Die Vorinstanz hat <ref-law> verletzt.
5.
Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf Entschädigung der geleisteten Überstunden (<ref-law>).
5.1. Art. 12.5 Abs. 2 GAV sieht vor, dass angeordnete Überstundenarbeit von Anfang an mit dem Lohn (ohne Jahresendzulage) und einem Zuschlag von 25 % bezahlt wird.
Der Beschwerdeführer hat vor dem Bezirksgericht Arlesheim eine Entschädigung von Fr. 7'840.-- brutto für 200 über die Zeitspanne von fünf Jahren geleisteten Überstunden geltend gemacht (200 Überstunden x Fr. 31.40/Stunde [Fr. 65'220.-- Jahreslohn / 2'080 Sollstunden] x 125 %). Diese Forderung wurde von der Beschwerdegegnerin im Umfang nicht bestritten.
5.2. Die Beschwerdegegnerin bringt allerdings vor, dass sie sich bereits vor den Vorinstanzen in ihrem Eventualstandpunkt auf einen Grundlagenirrtum berufen habe; der Beschwerdeführer habe sich - im Falle einer ungültig und unverbindlich vereinbarten 41-Stunden-Woche - die von der Beschwerdegegnerin freiwillig erbrachten Zusatzleistungen (Übernahme der NBU-Prämienzahlung sowie PEKA-Rückerstattungen) an seine Überstundenentschädigungsforderung anrechnen zu lassen.
Dabei bringt die Beschwerdegegnerin (unter Verweis auf ihre früheren Rechtsschriften) vor, dass es stossend und mit dem Gerechtigkeitsgedanken unvereinbar sei, wenn sich der Beschwerdeführer diese freiwillig erbrachten Zusatzleistungen nicht anrechnen lassen müsse. Daran ändere - entgegen der Ansicht des Bezirksgerichts - nichts, dass die Beschwerdegegnerin diese Leistungen nicht ausdrücklich als Kompensationsleistungen für die geleisteten 41-Stunden-Wochen ausgewiesen oder deklariert habe, denn dies sei keine Voraussetzung für die Anrechenbarkeit bei der Rück- bzw. Nachforderbarkeit von zu wenig erbrachten Lohnleistungen. Hätte die Beschwerdegegnerin um die Ungültigkeit der vereinbarten 41-Stunden-Woche gewusst, hätte sie fraglos entweder die 40-Stunden-Wochen-Regelung akzeptiert und auf einen entsprechend reduzierten Monatslohn beharrt, oder, die besagten Zusatzleistungen nicht angeboten, da der GAV diese nicht vorschreibe.
5.3. Der Beschwerdegegnerin kann dabei nicht gefolgt werden. Es mag sein, dass sie die erwähnten Zusatzleistungen ihren Arbeitnehmern gegenüber freiwillig erbracht hat. Allein daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass sie mit diesen Zusatzleistungen die wöchentlich zusätzlich angeordnete Arbeitsstunde kompensiert hat. So äussert sich die Beschwerdegegnerin auch keineswegs dazu, ob der GAV überhaupt eine Verrechnung des Lohnanspruchs infolge dauerhaft erbrachter Überstundenarbeit mit den freiwillig erbrachten Zusatzleistungen bzw. mit Bezahlung einer NBU-Prämie und einer PEKA-Rückerstattung zugelassen hätte. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin erweisen sich als unbegründet.
5.4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung für geleistete Überstunden in der Höhe von Fr. 7'840.-- zu bezahlen.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer stellt das Begehren, die Gerichtskosten und die Parteientschädigung der vorinstanzlichen Verfahren seien anders zu verlegen.
6.2. Vor der Vorinstanz waren sowohl die Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung als auch die Überstundenentschädigung strittig. Obwohl die Vorinstanz die Entschädigung für missbräuchliche Kündigung von sechs auf fünf Monatslöhne reduziert hat, hat sie unter Anwendung von <ref-law> die diesbezüglichen Prozesskosten dennoch vollumfänglich der Arbeitgeberin auferlegt. Begründet hat die Vorinstanz dies einerseits damit, dass die Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ein Ermessensentscheid sei, womit es für den Beschwerdeführer kaum möglich gewesen sei die Entschädigung zu beziffern und ihm deshalb kein Vorwurf gemacht werden könne, dass er eine höhere Entschädigung gefordert habe, als ihm nunmehr zugesprochen worden sei. Andererseits sei die Reduktion der Entschädigung gering und liege immer noch näher am Antrag des Arbeitnehmers als an jenem der Arbeitgeberin.
Damit gelte der Beschwerdeführer von dem gesamten eingeklagten Betrag nur betreffend der Überstundenentschädigung als unterlegen, weshalb ihm nur für diesen Teil seiner Klage die Prozesskosten aufzuerlegen seien; entsprechend seien die Prozesskosten zu einem Fünftel dem Arbeitnehmer und zu vier Fünfteln der Arbeitgeberin aufzuerlegen. Da die Klage vor dem erstinstanzlichen Gericht vollumfänglich gutgeheissen wurde, sei der Streitwert im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren identisch und die Kosten seien nach den gleichen Grundsätzen zu verteilen.
6.3. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das vorinstanzliche Urteil in Bezug auf die abgewiesene Überstundenentschädigung aufgehoben, womit der Beschwerdeführer - nach den im bundesgerichtlichen Verfahren nicht bestrittenen Ausführungen der Vorinstanz - als vollständig obsiegend anzusehen ist. Das Begehren des Beschwerdeführers um Neuverlegung der vorinstanzlichen Prozesskosten ist demnach gerechtfertigt.
6.4. Das Bundesgericht kann gestützt auf <ref-law> die Kosten des vorangegangenen Verfahrens anders verlegen; die Vorinstanz hat die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 300.-- sowie die Gerichtsgebühr des Bezirksgerichts Arlesheim von Fr. 4'500.-- dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, zu einem Fünftel dem Beschwerdeführer und zu vier Fünfteln der Beschwerdegegnerin auferlegt. Gleichermassen hat die Vorinstanz auch die Kosten des Berufungsverfahrens von insgesamt Fr. 4'000.-- verlegt.
Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Kosten der beiden vorinstanzlichen Verfahren vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, womit auf die Rückweisung zur Neufestsetzung der Kostenfolgen an die Vorinstanz verzichtet werden kann.
6.5. Nach dem gleichen Verteilschlüssel hat die Vorinstanz auch die Parteientschädigung neu verlegt bzw. festgelegt. Dabei hat sie festgehalten, dass der Beschwerdeführer sowohl für das erstinstanzliche Verfahren wie auch das Berufungsverfahren infolge seines Unterliegens einen Fünftel an die Anwaltskosten der Beschwerdegegnerin und die Beschwerdegegnerin vier Fünftel an die Anwaltskosten des Beschwerdeführers bezahlen müsse. Nach gegenseitiger Verrechnung sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer drei Fünftel von dessen Anwaltskosten zu bezahlen. Diese würden sich - gemäss der Honorarnote der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers - für das Verfahren vor dem Bezirksgericht gesamthaft auf Fr. 6'493.10 und für das Berufungsverfahren auf Fr. 3'505.-- belaufen, wovon je drei Fünftel zu entschädigen seien.
Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert; praxisgemäss setzt das Bundesgericht jedoch keine Parteientschädigung für ein kantonales Verfahren selber fest, sondern weist die Sache grundsätzlich zu neuem Entscheid über die Entschädigungsfolgen an die kantonale Instanz zurück. Vorliegend rechtfertigt es sich jedoch direkt darüber zu entscheiden, da die Parteientschädigung, die dem Beschwerdeführer in den beiden kantonalen Verfahren hätten zugesprochen werden müssen und von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wurden, bereits feststehen, und der Beschwerdeführer ein genügend beziffertes Rechtsbegehren stellt. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'493.10 und für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'505.-- auszurichten.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid wird teilweise aufgehoben. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 17. Dezember 2012 wird teilweise aufgehoben und Ziffer I des Dispositivs wie folgt neu gefasst:
"1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Fr. 37'279.60 nebst 5 % Zins seit 6. April 2011 zu bezahlen, wovon von Fr. 7'840.-- die gesetzlichen und vertraglichen Sozialbeiträge abzuziehen sind.
2. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 300.-- werden der Beklagten auferlegt. Die Gerichtsgebühr beträgt Fr. 4'500.-- und wird der Beklagten auferlegt.
Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 6'493.10 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen."
2.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von insgesamt Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren zudem mit Fr. 3'505.-- zu entschädigen.
3.
Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. September 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze
|
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|
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1967 geborene S._ war seit 1. November 2000 arbeitslos. Am 5. Februar 2002 erlitt er einen Verkehrsunfall, für dessen Folgen die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Leistungen erbrachte, welche sie mit Verfügung vom 23. September 2002 wieder einstellte. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. Januar 2003 fest. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (Entscheid vom 17. September 2003) und letztinstanzlich das damals zuständige Eidgenössische Versicherungsgericht (Urteil vom 2. März 2005, U 309/03) bestätigten die Leistungseinstellung.
S._ hatte sich bereits am 28. Juni 1995 und am 22. Dezember 1998 bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen angemeldet. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen hatte das erste Begehren abgewiesen (Verfügung vom 22. Januar 1996) und war auf das zweite Gesuch nicht eingetreten (Verfügung vom 31. Mai 1999). Am 30. März 2005 meldete sich S._ unter Hinweis auf das Unfallereignis vom 5. Februar 2002 erneut zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Nach Abklärung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse, namentlich Einholung eines polydisziplinären Gutachtens der MEDAS vom 12. Juli 2006, und nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren unter Hinweis auf einen Invaliditätsgrad von 15 % ab (Verfügung vom 7. Juni 2007).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 2. Dezember 2008).
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihm mit Wirkung ab 24. März 2005 eine ganze Rente der Invalidenversicherung, basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 %, zuzusprechen; eventualiter sei die Angelegenheit zur weiteren Abklärung im Sinne der Einholung "eines neuen rheumatologisch-orthopädischen Gutachtens und eines psychiatrischen Obergutachtens" an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1.2 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben. Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 zu Art. 132 lit. a OG [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]).
1.3 Die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung und die gestützt darauf gestellte Diagnose betreffen ebenso eine Tatfrage wie die aufgrund von medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398). Tatfrage ist weiter, in welchem Umfang eine versicherte Person vom funktionellen Leistungsvermögen und vom Vorhandensein bzw. von der Verfügbarkeit psychischer Ressourcen her eine (Rest-) Arbeitsfähigkeit aufweist und ihr die Ausübung entsprechend profilierter Tätigkeiten zumutbar ist, es sei denn, andere als medizinische Gründe stünden der Bejahung der Zumutbarkeit im Einzelfall in invalidenversicherungsrechtlich erheblicher Weise entgegen. Soweit hingegen die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage; dazu gehören auch Folgerungen, die sich auf die medizinische Empirie stützen, wie zum Beispiel die Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398). Die konkrete Beweiswürdigung stellt eine Tatfrage dar (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil [des Bundesgerichts] 9C_270/2008 vom 12. August 2008 E. 2.2).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.
3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu den Begriffen der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), zum Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law> in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung), zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (Einkommensvergleichsmethode [<ref-law> in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 2a und b S. 136 f.]) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Nach Würdigung der medizinischen Aktenlage gelangte das kantonale Gericht, im Wesentlichen gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 12. Juli 2006, zum nachvollziehbar begründeten Ergebnis, dass dem Beschwerdeführer, welcher an einem chronischen zervikovertebralen bis zervikozephalen Schmerzsyndrom, an Knieschmerzen rechts, an einem chronischen kostalen bis thorakospondylogenen Schmerzsyndrom rechts, an einer leichten depressiven Episode und an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung leide, mit Blick auf die genannten Gesundheitseinschränkungen - soweit ihnen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zukommen - eine körperlich leichte bis mittelschwere Beschäftigung im Umfang von 85 % zumutbar sei. Da der Einkommensvergleich unter Berücksichtigung einer 15%igen Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit einen unter 40 % liegenden Invaliditätsgrad ergebe, bestehe kein Anspruch auf eine Rente.
4.2 Diese Tatsachenfeststellungen (E. 1.3 hiervor) sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist es im Rahmen der eingeschränkten Sachverhaltskontrolle (<ref-law>) nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die schon im vorinstanzlichen Verfahren im Recht gelegenen medizinischen Berichte neu zu würdigen und die rechtsfehlerfreie Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts hinsichtlich der medizinisch begründeten Einschränkung des funktionellen Leistungsvermögens und des Ausmasses der trotz gesundheitlicher Einschränkungen verbleibenden (Rest-)Arbeitsfähigkeit zu korrigieren (E. 1.1 hiervor). Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, angesichts der von den Schlussfolgerungen im MEDAS-Gutachten vom 12. Juli 2006 (80 bis 90%ige Arbeitsfähigkeit für körperlich leichte bis mittelschwere Arbeiten) abweichenden Einschätzungen des Hausarztes Dr. med. W._, Allgemeine Medizin FMH, vom 15. Januar 2007 (100%ige Arbeitsunfähigkeit) und des Dr. med. A._, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH, Wirbelsäulenzentrum X._, im Gutachten vom 15. Februar 2007 (50%ige Arbeitsunfähigkeit) sowie mit Blick auf die Angaben des behandelnden Therapeuten Z._, Dipl. RM Masseur/MFR, zur Auswertung des Meridian-diagnostischen Behandlungssystems "i-health" vom 8. Juli 2007 ("Störherd im Bereich C2/Axis") sei die Ermittlung der Invalidität auf der Basis des MEDAS-Gutachtens willkürlich. Zur Begründung wiederholt er die bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwände. Dazu ist vorerst auf den beweisrechtlich massgebenden Unterschied zwischen ärztlichem Behandlungs- und Begutachtungsauftrag zu verweisen (statt vieler Urteil [des Bundesgerichts] 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2), weshalb die Rüge nicht durchdringt, die Festlegung der Arbeitsfähigkeit im MEDAS-Gutachten vermöge vor der Beurteilung des Hausarztes nicht zu bestehen. Zudem wird aus den Vorbringen des Versicherten nicht ersichtlich, weshalb es nach seiner Behauptung willkürlich sein soll, nicht auf das Gutachten des Dr. med. A._ abzustellen, nachdem dieser keine vom MEDAS-Gutachten abweichenden Diagnosen stellt und lediglich die Arbeitsfähigkeit anders einschätzt, diese Abweichung aber nicht umfassend begründet. Dazu kommt, dass sich die singuläre fachärztliche Begutachtung durch Dr. med. A._ nicht eignet, um eine abschliessende medizinische Auskunft über die verbleibende Leistungsfähigkeit zu erhalten, wenn das Beschwerdebild neben somatischen Befunden auch eine leichte depressive Episode und eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung umfasst. Das kantonale Gericht hat im Rahmen einer inhaltsbezogenen und umfassenden Beweiswürdigung (vgl. <ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1 S. 400) nachvollziehbar begründet, weshalb es das MEDAS-Gutachten vom 12. Juli 2006 als massgebliche Entscheidgrundlage eingestuft und namentlich die im Rahmen der Gesamtbeurteilung festgelegte Leistungsfähigkeit als den rechtlichen Anforderungen genügend betrachtet hat. In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was auf eine offensichtlich unrichtige oder auf einer Bundesrechtsverletzung beruhende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinne von Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law> schliessen liesse, welche einer Berichtigung nach <ref-law> zugänglich wäre.
5. Der implizite Verzicht auf weitere medizinische Abklärungen in antizipierter Beweiswürdigung durch die Vorinstanz beschlägt Fragen tatsächlicher Natur und ist daher für das Bundesgericht verbindlich (E. 1 hiervor), da von einer Rechtsfehlerhaftigkeit im Sinne von <ref-law> nicht die Rede sein kann. Demgemäss bleibt auch für die vom Beschwerdeführer mit Eventualbegehren verlangte Rückweisung an die IV-Stelle zur ergänzenden Abklärung kein Raum.
6. Die Gerichtskosten sind vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. April 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Berger Götz
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Faits:
Faits:
A. A.a P._, de nationalité portugaise, a subi une luxation du coude droit en 1993. En raison des séquelles de cette blessure, il a dû cesser son activité de manoeuvre-maçon et a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Par décision du 27 juin 1995, l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura lui a alloué une rente entière, sur la base d'un taux d'invalidité de 80 %.
De son côté, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a fait examiner P._ à la Clinique X._, du 10 au 19 juillet 1995. Par décision du 25 avril 1996, elle lui a accordé une rente complémentaire fondée sur une incapacité de gain de 33 1/3 %.
A.b Par la suite, le prénommé est retourné s'établir au Portugal. En 1997, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après : l'Office AI) a ouvert une procédure de révision du droit à la rente. Par décision du 18 novembre 1998, il a supprimé la rente d'invalidité allouée précédemment, en considérant que P._ était à nouveau en mesure d'exercer une activité lucrative adaptée à son état de santé et pouvait réaliser plus de la moitié du gain qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas devenu invalide.
P._ a déféré la cause à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger, puis, en dernière instance, au Tribunal fédéral des assurances. Par arrêt du 19 janvier 2001, ce dernier a confirmé la décision de suppression du droit à la rente. Il a considéré que l'état de santé de l'assuré ne s'était pas modifié entre le moment de l'octroi de la rente et celui de sa suppression par l'Office AI, contrairement à ce qu'avaient admis les instances précédentes, mais que la décision par laquelle cette prestation avait été allouée était manifestement erronée et que sa rectification revêtait une importance notable.
P._ a déféré la cause à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger, puis, en dernière instance, au Tribunal fédéral des assurances. Par arrêt du 19 janvier 2001, ce dernier a confirmé la décision de suppression du droit à la rente. Il a considéré que l'état de santé de l'assuré ne s'était pas modifié entre le moment de l'octroi de la rente et celui de sa suppression par l'Office AI, contrairement à ce qu'avaient admis les instances précédentes, mais que la décision par laquelle cette prestation avait été allouée était manifestement erronée et que sa rectification revêtait une importance notable.
B. B.a Le 21 mai 2002, P._ a présenté une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité en alléguant une détérioration de son état de santé depuis la décision du 18 novembre 1998. A l'appui de sa demande, il présentait plusieurs rapports établi les 12 février et 23 juillet 2001 par le docteur C._, les 16 février et 27 juillet 2001 par le docteur D._, ainsi que le 26 mars 2003 par le docteur S._. Selon le Service médical de l'Office AI, toutefois, ces documents décrivaient un état de santé identique à celui de l'assuré en 1998 au moment de la décision de suppression de rente (prises de position des 22 mai et 21 juillet 2003 du docteur H._).
Par décision et décision sur opposition des 29 juillet et 29 octobre 2003, l'Office AI a rejeté la nouvelle demande de l'assuré.
B.b Ce dernier a déféré la cause à la Commission de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après : la Commission), en produisant plusieurs rapports médicaux, notamment un rapport établi le 18 novembre 2003 à l'Hôpital Y._ (Portugal), ainsi qu'un rapport du 19 novembre 2003 du docteur D._.
Par jugement du 8 avril 2004, la Commission a rejeté le recours de l'assuré.
Par jugement du 8 avril 2004, la Commission a rejeté le recours de l'assuré.
C. Ce dernier interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à l'Office AI pour complément d'instruction et nouvelle décision. A l'appui de son recours, il produit un rapport médical établi le 4 mai 2004 par le docteur D._.
L'Office AI produit une prise de position de son service médical (rapport du 6 juillet 2004 du docteur L.._) et conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 Le litige porte sur la nouvelle demande de rente d'invalidité présentée par le recourant. Il convient par conséquent d'examiner, dans la présente procédure, si un changement de circonstances - ou un changement du droit applicable - est survenu depuis cette dernière date et justifierait désormais l'octroi d'une rente d'invalidité au recourant (cf. <ref-ruling> consid. 2; 73 ss consid. 3; <ref-ruling> consid. 3a).
1.2 Dans ce contexte, il convient de préciser que l'entrée en vigueur de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), le 1er juin 2002, ainsi que celle de la Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le 1er janvier 2003, n'ont pas entraîné, matériellement, de modification des règles relatives à la notion d'invalidité, à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité et à la manière d'évaluer ce taux (<ref-ruling>; en ce qui concerne l'ALCP: <ref-ruling> consid. 2.4). En revanche, l'<ref-law>, qui prévoit que les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50 % ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse, n'est plus opposable, depuis le 1er juin 2002, aux ressortissants des états parties à l'ALCP résidant sur le territoire de l'un de ces états (art. 10 par. 1 du règlement no 1408/71). De même, l'application de la clause de résidence prévue par l'art. 12 al. 2 de la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal le 11 septembre 1975 est suspendue depuis l'entrée en vigueur de l'ALCP (<ref-law>; <ref-ruling> sv. consid. 2.3).
1.3 La novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004, n'est pas applicable à la présente procédure, dès lors que le Tribunal fédéral des assurances n'a pas à se prononcer sur les conséquences juridiques de faits survenus postérieurement à la décision sur opposition litigieuse (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
1.3 La novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004, n'est pas applicable à la présente procédure, dès lors que le Tribunal fédéral des assurances n'a pas à se prononcer sur les conséquences juridiques de faits survenus postérieurement à la décision sur opposition litigieuse (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. 2.1 A l'appui de sa nouvelle demande, le recourant soutient que son état de santé s'est péjoré depuis la décision 18 novembre 1998 et qu'il s'en est suivi une augmentation de son taux d'invalidité. La dégradation alléguée de son état de santé serait établie par les différents rapports médicaux qu'il a produits devant les instances précédentes, ainsi qu'avec son recours de droit administratif.
2.2 Ce point de vue ne peut pas être suivi. La plupart des rapports cités font état, certes, d'une aggravation des douleurs ressenties par l'assuré et attestent une incapacité de travail totale. Mais, d'une part, les médecins consultés se réfèrent à la capacité de travail dans la profession exercée précédemment par le recourant, relativement lourde, et ne précisent pas dans quelle mesure l'exercice d'une activité plus légère serait possible. D'autre part, les docteurs H._ et L.._ ont comparé les résultats objectifs des examens décrits dans les documents auxquels se réfère l'assuré à ceux figurant dans un rapport établi le 14 décembre 1998 par le docteur C._. Or, ces résultats se sont avérés, pour l'essentiel, identiques; tout au plus permettent-ils d'admettre, en plus des atteintes déjà constatées, le développement de lombalgies sans répercussion sur la capacité de travail du recourant dans une activité légère (rapports du docteur H._ des 22 mai et 21 juillet 2003; rapports du docteur L.._ des 10 janvier et 6 juillet 2004). Dans la mesure où le jugement entrepris se fonde sur ces constatations pour nier un changement de circonstances justifiant désormais l'octroi d'une rente d'invalidité au recourant, il n'est pas critiquable.
2.2 Ce point de vue ne peut pas être suivi. La plupart des rapports cités font état, certes, d'une aggravation des douleurs ressenties par l'assuré et attestent une incapacité de travail totale. Mais, d'une part, les médecins consultés se réfèrent à la capacité de travail dans la profession exercée précédemment par le recourant, relativement lourde, et ne précisent pas dans quelle mesure l'exercice d'une activité plus légère serait possible. D'autre part, les docteurs H._ et L.._ ont comparé les résultats objectifs des examens décrits dans les documents auxquels se réfère l'assuré à ceux figurant dans un rapport établi le 14 décembre 1998 par le docteur C._. Or, ces résultats se sont avérés, pour l'essentiel, identiques; tout au plus permettent-ils d'admettre, en plus des atteintes déjà constatées, le développement de lombalgies sans répercussion sur la capacité de travail du recourant dans une activité légère (rapports du docteur H._ des 22 mai et 21 juillet 2003; rapports du docteur L.._ des 10 janvier et 6 juillet 2004). Dans la mesure où le jugement entrepris se fonde sur ces constatations pour nier un changement de circonstances justifiant désormais l'octroi d'une rente d'invalidité au recourant, il n'est pas critiquable.
3. 3.1 Nonobstant ce qui précède, il convient encore d'examiner si le recourant peut prétendre l'octroi d'un quart de rente de l'assurance-invalidité depuis le 1er juin 2002, compte tenu de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Dans l'arrêt du 19 janvier 2001, en effet, le Tribunal fédéral des assurances a implicitement admis que le taux d'invalidité présenté par le recourant était inférieur à 50 %, mais n'a pas précisé si un taux de 40 % ouvrant droit à un quart de rente - non exportable à l'époque (cf. consid. 1.2 supra) - entrait en considération.
3. 3.1 Nonobstant ce qui précède, il convient encore d'examiner si le recourant peut prétendre l'octroi d'un quart de rente de l'assurance-invalidité depuis le 1er juin 2002, compte tenu de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Dans l'arrêt du 19 janvier 2001, en effet, le Tribunal fédéral des assurances a implicitement admis que le taux d'invalidité présenté par le recourant était inférieur à 50 %, mais n'a pas précisé si un taux de 40 % ouvrant droit à un quart de rente - non exportable à l'époque (cf. consid. 1.2 supra) - entrait en considération.
3.2 3.2.1 Au moment de la décision de suppression de rente du 18 novembre 1998, le recourant disposait, comme aujourd'hui, d'une pleine capacité résiduelle de travail dans une activité n'impliquant pas de gros effort du bras droit (pas de charge supérieure à 5 kg), ni l'utilisation trop répétitive de ce bras (rapports du 5 septembre 1995 du docteur O._, du 26 février 1999 de la doctoresse E._ et des 26 septembre 2003, 10 janvier et 6 juillet 2004 du docteur L.._). Le docteur L.._ en déduit une perte de rendement de 30 % dans les travaux industriels.
Le recourant n'ayant pas repris d'activité professionnelle, malgré cette capacité de travail, il convient d'évaluer sa capacité résiduelle de gain en se référant aux données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique (cf. <ref-ruling>). Il en ressort un salaire mensuel brut (valeur centrale) de 4'268 fr. pour les hommes exerçant une activité simple et répétitive en 1998 dans le secteur privé (Enquête suisse sur la structure des salaires 1998, tableau TA 1, p. 25). Ce revenu statistique tient compte d'un large éventail d'activités existant sur le marché du travail, dont on peut admettre qu'un nombre significatif d'entre elles sont adaptées aux aptitudes du recourant, sans perte de rendement, malgré les réserves émises par le docteur L.._ pour les activités industrielles. Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de 40 heures, soit une durée inférieure à la moyenne hebdomadaire dans les entreprises en 1998 (41,9 heures: La Vie économique 10/2004, p. 90, tableau B 9.2), il convient de rectifier le revenu mentionné ci-dessus et de le porter à 4'471 fr. (4'268 fr. / 40 h. x 41.9 h.). Or, même en procédant à un abattement supplémentaire de 25 % - soit le taux maximum admis par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> ss consid. 5) - pour tenir compte de l'ensemble des circonstances liées à la personne du recourant et de nature à limiter ses perspectives salariales, on parvient à une capacité résiduelle de gain de 3'353 fr. (4'471 fr. - 1'118 fr.), qui limite le taux d'invalidité du recourant à 32 % et exclut le droit à un quart de rente de l'assurance-invalidité. En ce qui concerne le revenu sans invalidité, en effet, P._ allègue un salaire de 4658 fr. par mois en 1993, soit 4'896 fr. en 1998, compte tenu de l'évolution de l'indice des salaires nominaux (1743 points en 1993 et 1832 points en 1998, pour les hommes : La Vie économique 12/1999, p. 28, tableau B10.3); rien au dossier n'indique que ce revenu aurait été plus élevé en réalité.
3.2.2 Vu ce qui précède, le recours est mal fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si un revenu sans invalidité inférieur à celui allégué par l'assuré devrait être pris en considération, comme l'ont admis les premiers juges.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 28 juillet 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier:
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Faits:
A. L'Association A._ a été fondée le 13 juillet 1999 par X._, Y._ et deux autres personnes. Elle avait pour but statutaire d'entreprendre toutes démarches pour l'organisation à Genève ou dans toute autre ville d'un salon d'antiquités et d'objets d'art à l'enseigne «Salon de Mars», de gérer ledit salon et, d'une manière générale, d'entreprendre toutes mesures pour la promotion des antiquités et objets d'art.
L'association avait pour ressources, selon ses statuts, les avances faites par ses membres, les prestations versées par les utilisateurs de ses services, le produit de toutes les manifestations qu'elle organiserait, les dons de mécènes et, enfin, toute recette publicitaire de sponsoring ou de vente de produits dérivés. Les statuts n'ont pas fixé les cotisations des membres et cette compétence n'a pas été déléguée à l'assemblée générale. Au départ, les fondateurs ont investi une somme d'au moins 467'980 fr. dans l'association.
B. Le 22 janvier/12 février 2001, A._ et C._ SA, société anonyme de droit français dont le siège est à Thonon, ont signé un «contrat de construction» prévoyant la réalisation par C._ SA des structures de l'édition 2001 du «Salon de Mars» pour un prix forfaitaire de 9 millions de francs français, payable à raison de 50% à la commande, de 40% au 15 avril 2001 et de 10% au 1er mai 2001. A._ a versé comme convenu 50% du prix à la commande. Elle a refusé de payer le solde, estimant que le contrat avait été partiellement inexécuté, vu les nombreuses malfaçons de l'ouvrage et le non-respect de certaines clauses contractuelles.
Le 3 mai 2001, C._ SA a requis la notification à A._ d'un commandement de payer portant sur les montants de 845'280 fr. et de 211'320 fr. plus intérêts, correspondant au solde (40% + 10%) du prix à payer en vertu du contrat. L'opposition formée par A._ à ce commandement de payer a été provisoirement levée par arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 13 décembre 2001.
Le 25 février 2002, l'assemblée générale de l'association a décidé la dissolution de celle-ci. Au 30 juin 2002, A._ en liquidation ne disposait plus de fonds propres.
Par jugement du 8 janvier 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'action en libération de dette formée par A._ en liquidation à concurrence de 211'320 fr. plus intérêts et a constaté que celle-ci devait à C._ SA les sommes de 633'960 fr. et de 211'320 fr. plus intérêts.
C. La faillite de A._ en liquidation a été prononcée le 15 juin 2004, sur requête de C._ SA. Celle-ci a été le seul créancier inscrit à l'état de collocation, avec une créance admise en troisième classe à concurrence de 940'039 fr. 35. L'Office des faillites a porté à l'inventaire de la masse en faillite de A._ en liquidation des prétentions litigieuses, à hauteur du passif inscrit à l'état de collocation, à l'encontre de X._ et de Y._.
Après avoir obtenu le 4 janvier 2005 la cession des droits de la masse, au sens de l'<ref-law>, C._ SA a ouvert action le 23 février 2005 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève contre X._ et Y._. Elle a conclu principalement à ce que ceux-ci soient solidairement condamnés à lui payer le montant de 940'039 fr. 35 plus intérêts, pour avoir, en leur qualité de membres du comité, fautivement géré l'association. À titre subsidiaire, elle a conclu à ce que les défendeurs soient chacun condamnés à lui payer la somme de 470'019 fr. 70 plus intérêts, pour répondre personnellement des dettes de l'association, à parts égales, en leur qualité de membres de l'association (art. 71 al. 2 aCC).
Ayant perçu un dividende de 73'878 fr. 60 le 22 avril 2005, C._ SA a réduit le 6 mai 2005 ses prétentions de ce montant. Dans leur réponse du 15 juin 2005, les défendeurs se sont opposés à la demande.
A._ en liquidation a été radiée d'office du registre du commerce le 12 mai 2005, après clôture de la procédure de faillite.
Par jugement du 7 septembre 2005, le Tribunal de première instance a débouté C._ SA de ses conclusions et l'a condamnée aux dépens.
D. Par arrêt du 7 avril 2006, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel formé par la demanderesse contre ce jugement, qu'elle a réformé en ce sens qu'elle a condamné les défendeurs à payer à la demanderesse un montant de 433'080 fr. 40 chacun, avec intérêts à 5% l'an dès le 27 avril 2005. La motivation de cet arrêt, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante :
D.a Aux termes de l'art. 71 aCC, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mai 2005, les cotisations sont fixées par les statuts (al. 1); à défaut de disposition statutaire, les membres de l'association contribuent dans une mesure égale aux dépenses que rendent nécessaires le but social et l'acquittement des dettes (al. 2). La créance contre les membres en paiement des dépenses et des dettes de l'association appartient à l'association, et non directement aux créanciers de celle-ci; toutefois, en cas de faillite de l'association, le créancier peut se faire céder cette créance et en poursuivre le recouvrement en lieu et place de la masse, en application de l'<ref-law> (Heini/Scherrer, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd. 2002, n. 9 ad art. 71 aCC et les références citées).
D.b L'art. 71 al. 2 aCC a été remplacé au 1er juin 2005 par un nouvel <ref-law>, qui a supprimé le lien de cause à effet entre la fixation des cotisations à verser par les membres d'une association et l'exclusion de leur responsabilité personnelle. L'absence de responsabilité est désormais indépendante de l'obligation statutaire pour les membres de verser des cotisations, l'<ref-law> disposant que sauf disposition contraire des statuts, l'association répond seule de ses dettes, qui sont garanties par sa fortune sociale.
Les prescriptions nouvelles ne sont toutefois pas applicables en l'espèce. En effet, l'association a été radiée du registre du commerce avant le 1er juin 2005 (<ref-law>) et les nouveaux art. 71 et 75a CC n'ont pas été établis dans l'intérêt de l'ordre public ou des moeurs (<ref-law>).
D.c En vertu de l'art. 71 al. 2 aCC, en l'absence d'obligation de cotiser fixée par les statuts - qui pouvaient prévoir le principe d'une contribution périodique et réserver à un règlement ou déléguer à un organe la compétence de déterminer l'importance du montant dû -, chaque membre répondait personnellement, à parts égales et sur l'ensemble de son patrimoine, des dettes de l'association (Perrin, Droit de l'association, 2004, p. 136 s.). Toutefois, les sociétaires n'étaient pas solidairement responsables au sens de l'<ref-law>; en outre, un membre ne pouvait pas être recherché pour une participation à des dettes contractées après son départ (Heini/Scherrer, op. cit., n. 10 et 11 ad art. 71 aCC; Perrin, op. cit., p. 141).
En l'espèce, A._ n'avait pas prévu de cotisations des membres dans les statuts, si bien que ses membres répondent à parts égales de l'ensemble des dettes de l'association. Les défendeurs étaient les seuls membres de l'association à l'époque de la conclusion du «contrat de construction» avec C._ SA, qui est à l'origine des dettes sociales dont cette dernière réclame le paiement. Les défendeurs sont donc responsables de cette dette, à concurrence de la moitié chacun. Des prétentions de la demanderesse admises à l'état de collocation par 940'039 fr. 35 et qui lui ont été cédées par la masse en faillite de A._ en liquidation, il y a lieu de déduire le dividende de 73'878 fr. 60 perçu le 22 avril 2005 (cf. lettre C supra), si bien que les défendeurs doivent en définitive être condamnés à payer un montant de 433'080 fr. 40 chacun ([940'039 fr. 35 - 73'878 fr. 60] : 2) à la demanderesse.
E. Les défendeurs exercent chacun un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt, en concluant à sa réforme en ce sens que la demanderesse soit déboutée des fins de sa demande. La demanderesse n'a pas été invitée à répondre aux recours.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Les recours sont dirigés contre le même jugement et soulèvent les mêmes questions de droit, de sorte qu'il se justifie de joindre les causes et de les liquider dans un seul arrêt (<ref-law>, en relation avec l'art. 40 OJ; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1 et la jurisprudence citée dans ces arrêts).
1.2 L'arrêt attaqué tranche une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire, et les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignent manifestement la valeur d'au moins 8'000 fr. exigée par l'art. 46 OJ. Formés en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) contre une décision finale prise par un tribunal suprême d'un canton et qui ne peut pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal (art. 48 al. 1 OJ), les recours en réforme, dans lesquels est invoquée uniquement la violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ), sont donc recevables.
2. Les défendeurs reprochent à la cour cantonale d'avoir appliqué de manière erronée les art. 1 à 4 Tit. fin. CC, en particulier les art. 2 et 3 Tit. fin. CC, et d'avoir ainsi retenu faussement que les nouveaux art. 71 et 75a CC ne trouvaient pas application dans le cas d'espèce.
2.1 En l'absence de disposition transitoire spécifique (cf. art. 1 al. 3 in fine et 2 al. 1 in fine Tit. fin. CC), le droit transitoire est régi par les dispositions générales des art. 1 à 4 Tit. fin. CC (<ref-ruling> consid. 2a in limine; Markus Vischer, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 2 ad <ref-law>; idem, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, thèse Zurich 1986, p. 26 s. et les références citées; cf. <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2b).
2.1.1 L'<ref-law> pose le principe général de la non-rétroactivité des lois : les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit continuent à être régis par les dispositions du droit sous l'empire duquel ces faits se sont produits (al. 1) - principe que l'al. 2 répète en ce qui concerne les effets juridiques des actes accomplis avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (Vischer, Basler Kommentar, n. 9 ad <ref-law>) -, tandis que les faits postérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit sont régis par celui-ci (al. 3). Le rattachement d'un rapport d'obligation au droit en vigueur au moment de sa constitution, tel que le prévoit l'<ref-law>, vise à protéger la confiance subjective des parties, qui ont soumis leurs relations à un droit matériel qui leur était connu, et tend aussi à empêcher que des droits valablement acquis par un acte juridique soient enlevés à leur titulaire par le seul effet de la loi (<ref-ruling> consid. 3c/cc in limine).
2.1.2 En dérogation au principe général de non-rétroactivité posé par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3c/cc; <ref-ruling> consid. 1c in limine; Vischer, Basler Kommentar, n. 3 in fine ad <ref-law>), l'<ref-law> prévoit que les règles établies dans l'intérêt de l'ordre public et des moeurs sont applicables, dès leur entrée en vigueur, à tous les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception (al. 1); en conséquence - ou pour exprimer la même chose sous une forme négative (Vischer, Basler Kommentar, n. 2 ad <ref-law>; Gerardo Broggini, Intertemporales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht I/1, 1969, p. 449) -, les dispositions de l'ancien droit qui, d'après le droit nouveau, sont contraires à l'ordre public ou aux moeurs ne peuvent plus recevoir d'application (al. 2).
2.1.3 Pour admettre qu'une disposition légale a un caractère d'ordre public au sens de l'<ref-law>, il ne suffit pas qu'elle soit impérative (ATF <ref-ruling> consid. 2 in limine; <ref-ruling> consid. 3c p. 183 s.; cf. <ref-ruling> consid. 3a). Au contraire, l'ordre public et les moeurs ne justifient l'application rétroactive d'une norme que lorsque celle-ci appartient aux principes fondamentaux de l'ordre juridique actuel, en d'autres termes lorsqu'elle incarne des conceptions socio-politiques ou éthiques fondamentales (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 2; Broggini, op. cit., p. 451). La jurisprudence a reconnu que tel était le cas notamment de l'interdiction de créer des liens durables à l'excès par des actes juridiques obligatoires (art. 2 et 27 CC) ou du principe selon lequel une charge foncière doit pouvoir être rachetée trente ans après son établissement (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités).
2.1.4 Pour décider s'il y a lieu d'appliquer le nouveau droit sur la base de l'<ref-law>, le juge doit donc examiner si, dans le cas d'espèce considéré, les effets juridiques découlant de l'ancien droit - lequel serait en soi applicable en vertu du principe général de non-rétroactivité - seraient contraires à l'ordre public et aux moeurs selon les conceptions du nouveau droit (ATF <ref-ruling> consid. 2; 43 II 7; Paul Mutzner, Berner Kommentar, Bd. V/Schlusstitel I, 2e éd. 1926, n. 17 ad <ref-law>), autrement dit si l'application de l'ancien droit est devenue inconciliable avec l'ordre public et les moeurs (<ref-ruling> consid. 1b p. 50; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3c p. 184; cf. <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 4). Le juge doit aussi comparer les intérêts en jeu et examiner si le droit nouveau répond à un intérêt public prépondérant par rapport aux intérêts privés opposés, notamment celui à être protégé dans la confiance mise en l'application du droit antérieur, de telle sorte qu'il doive l'emporter sur ce dernier (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1a; Vischer, thèse, p. 96 et 98; cf. <ref-ruling> consid. 3a).
2.2 Il sied à ce stade de rappeler l'évolution législative qui a conduit à la modification de l'art. 71 aCC et à l'introduction d'un nouvel <ref-law>.
2.2.1 Sous l'empire de l'art. 71 aCC, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mai 2005, si les statuts de l'association ne disposaient pas d'obligation de cotiser (cf. art. 71 al. 1 aCC), les membres répondaient personnellement, à parts égales et sur l'ensemble de leur patrimoine, des dettes de l'association (art. 71 al. 2 aCC), et cela même si les statuts excluaient la responsabilité personnelle des membres (Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États, in FF 2004 p. 4529 ss, 4530). La responsabilité des membres était limitée dès que les statuts fixaient le principe de l'obligation de cotiser et réservaient la détermination du montant de la cotisation à un règlement ou à une décision de l'association, pour autant que l'association arrête effectivement le montant des cotisations (Rapport précité, p. 4531 et les références citées, notamment l'arrêt du Tribunal fédéral du 8 octobre 2002 dans la cause 5P.292/2002, consid. 3).
2.2.2 Le nouveau droit entré en vigueur le 1er juin 2005 (loi fédérale du 17 décembre 2004 [Fixation des cotisations des membres d'associations], RO 2005 p. 2117) a supprimé la responsabilité personnelle à parts égales des membres de l'association (art. 71 al. 2 aCC): en vertu du nouvel <ref-law>, c'est désormais la fortune sociale et elle seule - sous réserve de disposition contraire des statuts - qui répond des dettes de l'association (Rapport précité, p. 4533). La Commission des affaires juridiques du Conseil des États, qui a élaboré le projet de loi en donnant suite à une initiative parlementaire, a expliqué que la réglementation de l'art. 71 al. 2 aCC était insatisfaisante, car les membres des quelque 100'000 associations actives en Suisse principalement dans les domaines sportif, culturel et social méconnaissaient souvent les prescriptions légales et les conséquences de leur non-respect. Or il convenait d'empêcher que les membres d'associations s'endettent pour avoir par exemple organisé une manifestation sportive ou culturelle qui se soldait par un déficit financier suite à de mauvaises conditions météorologiques. Au surplus, il paraissait peu approprié que les membres d'une société coopérative, à but économique (cf. <ref-law>), n'engagent en principe pas leur responsabilité individuelle, à moins que les statuts n'en disposent autrement (<ref-law>), alors que les membres d'une association, qui n'a normalement pas un but économique (cf. <ref-law>), engagent en principe leur responsabilité (Rapport précité, p. 4531 s.).
2.2.3 Le nouvel <ref-law> prévoit que, sauf disposition contraire des statuts, l'association répond seule de ses dettes, qui sont garanties par sa fortune sociale. Il s'agit d'une formulation légèrement différente de celle de l'<ref-law>, dont la Commission des affaires juridiques du Conseil des États s'était directement inspirée lors de la rédaction de son projet de loi (cf. FF 2004 p. 4535). Comme pour la société coopérative - pour laquelle on était passé, entre le Code fédéral des obligations du 14 juin 1881, entré en vigueur le 1er janvier 1883, et les dispositions correspondantes de l'actuel Code des obligations entrées en vigueur le 1er juillet 1937, d'un régime où les statuts pouvaient exclure la responsabilité personnelle des associés à un régime où la fortune sociale répond seule des engagements de la société, sauf disposition contraire des statuts (cf. Max Gutzwiller, Zürcher Kommentar, vol. V/6, 1972, n. 4 s. ad <ref-law>) -, l'exclusion de la responsabilité personnelle des membres de l'association est de droit dispositif. L'association peut ainsi prévoir dans ses statuts que les membres de l'association contribuent dans une mesure égale aux dépenses que rendent nécessaires le but social et l'acquittement des dettes (comme selon l'art. 71 al. 2 aCC), ou instituer une responsabilité personnelle des membres qui soit limitée à un cercle déterminé de personnes ou à un certain montant (Hans Michael Riemer, Neuerungen im Vereinsrecht: Mitgliederbeiträge und Haftung von Vereinsmitgliedern, in causa sport 2005 p. 52; cf. la disposition - inchangée - de l'<ref-law>).
2.3 Le présent litige soulève la question d'une éventuelle application rétroactive de la nouvelle réglementation relative à la responsabilité pour les dettes de l'association. En l'absence de disposition transitoire spécifique, cette question doit être résolue au regard des dispositions générales des art. 1 à 4 Tit. fin. CC (cf. consid. 2.1 supra; Riemer, op. cit., p. 52).
2.3.1 Selon Riemer, les nouvelles dispositions relatives à la responsabilité pour les dettes de l'association s'appliquent dès leur entrée en vigueur aux associations fondées sous l'ancien droit (Riemer, op. cit., p. 52), en ce sens que, s'agissant des associations existantes qui n'avaient pas fixé les cotisations de leurs membres conformément à l'ancien droit, la fortune sociale répond seule - sauf disposition contraire des statuts (<ref-law>) - des engagements de l'association (Riemer, Aktuelle Gesetzgebung und Rechtsprechung, in Aktuelle Fragen aus dem Vereinsrecht, 2005, p. 43 ss, 46; voir dans le même sens le Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États, p. 4533 s.).
Les membres d'une association fondée sous l'ancien droit ne répondent ainsi pas personnellement des dettes de l'association nées après l'entrée en vigueur du nouveau droit, qui trouve application en vertu du principe général de l'<ref-law> (cf. consid. 2.1.1 supra). Il en va en revanche différemment pour les rapports d'obligation qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. En pareille hypothèse, il y a lieu d'appliquer l'ancien droit, sous l'empire duquel les faits déterminants se sont produits, étant rappelé que la responsabilité personnelle des membres pour une dette de l'association selon l'art. 71 al. 2 aCC existait dès la naissance de cette dette, qui était aussitôt répartie - virtuellement - entre les membres (Riemer, Berner Kommentar, vol. I/3/2, 1990, n. 22 ad art. 71 aCC).
2.3.2 En l'espèce, il est constant que les engagements litigieux de A._ envers la demanderesse datent du début de l'année 2001, que la demanderesse a obtenu le 8 janvier 2004 un jugement admettant définitivement ses prétentions à concurrence de 976'550 fr. plus intérêts, que la faillite de A._ en liquidation a été prononcée par jugement du 15 juin 2004, que la production de la demanderesse dans cette faillite a été admise le 26 octobre 2004 en troisième classe à concurrence de 940'039 fr. 35, et enfin que A._ en liquidation a été radiée d'office du registre du commerce le 12 mai 2005, après clôture de la procédure de faillite. Ainsi, non seulement la dette litigieuse est-elle née antérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau droit le 1er juin 2005, mais encore l'association avait-elle cessé d'exister à cette dernière date. Cela étant, on peut se demander si une éventuelle application rétroactive du nouveau droit, en dérogation au principe général posé par l'<ref-law>, n'apparaît pas d'emblée exclue du fait que l'application de ce droit ne se conçoit que pour les associations existantes lors de son entrée en vigueur.
Toutefois, dans la mesure où la responsabilité personnelle des membres de l'association pour la dette litigieuse existait dès la naissance de cette dette (cf. consid. 2.3.1 in fine supra) et où cette dette subsiste malgré la liquidation et la radiation de l'association - puisque la demanderesse a obtenu la cession, dans la faillite de l'association, de la créance de cette dernière contre les défendeurs -, il reste nécessaire d'examiner si, comme le soutiennent les défendeurs, les dispositions de l'ancien droit ne pourraient plus recevoir d'application parce que leurs effets juridiques seraient devenus inconciliables avec l'ordre public et les moeurs selon les conceptions du nouveau droit (<ref-law>; cf. consid. 2.1.2 à 2.1.4 supra).
2.3.3 Cette question doit toutefois être résolue par la négative, dès lors que la nouvelle réglementation n'incarne à l'évidence pas des valeurs à tel point fondamentales, ni ne répond à un intérêt public si prépondérant par rapport à l'intérêt des créanciers de l'association à être protégés dans la confiance mise en l'application du droit antérieur, qu'elle doive être appliquée rétroactivement en lieu et place de ce dernier.
En effet, l'exclusion de la responsabilité personnelle des membres de l'association n'est que de droit dispositif, les statuts pouvant prévoir une telle responsabilité conformément à l'<ref-law> (cf. consid. 2.2.3 supra). La responsabilité personnelle des membres de l'association selon l'art. 71 al. 2 aCC n'était d'ailleurs pas non plus une règle impérative, puisqu'elle pouvait être exclue par la due fixation de cotisations à verser par les membres (cf. consid. 2.2.1 supra). Le nouveau droit se distingue en définitive de l'ancien en ce sens que l'absence de responsabilité personnelle des membres de l'association pour les dettes sociales est désormais la règle même dans le cas où les statuts ne disposent pas d'obligation de cotiser, mais cette règle est de droit dispositif et ne saurait être considérée comme ayant été établie dans l'intérêt de l'ordre public et des moeurs, au sens de l'<ref-law>.
Au demeurant, celui qui était déjà créancier de l'association avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions excluant désormais - sauf disposition contraire des statuts - la responsabilité personnelle des membres de l'association doit être protégé dans ses droits, comme l'ont été, lors de la modification analogue des règles sur la responsabilité des membres d'une société coopérative (cf. consid. 2.2.3 supra), ceux qui étaient déjà créanciers d'une telle société (cf. l'art. 7 des dispositions finales et transitoires des titres vingt-quatrième à trente-troisième du Code des obligations, aux termes duquel "[l]es modifications que subit, de par la présente loi, la responsabilité des membres de sociétés coopératives ne peuvent porter atteinte aux droits des créanciers existant lors de l'entrée en vigueur de la législation nouvelle").
2.3.4 C'est par ailleurs à tort que les défendeurs soutiennent à titre subsidiaire que le nouveau droit serait applicable en vertu de l'<ref-law>. En effet, le champ d'application de cette disposition, qui prévoit que les cas réglés par la loi indépendamment de la volonté des parties sont soumis à la loi nouvelle même s'ils remontent à une époque antérieure, est restreint aux cas dans lesquels le contenu d'un rapport juridique est fixé par la loi, sans égard à la volonté des parties; en revanche, lorsque le contenu du rapport juridique découle de la volonté autonome des parties, la protection de la confiance éveillée chez celles-ci commande de ne pas porter atteinte à une position contractuelle valablement acquise par acte juridique sous l'empire de la loi ancienne (<ref-ruling> consid. 3c/cc et les références citées).
3. 3.1 Les défendeurs reprochent ensuite à la cour cantonale d'avoir considéré à tort que les statuts de l'association ne prévoyaient pas de cotisations, ainsi que de n'avoir pas retenu que les prestations fournies à l'association par les défendeurs constituaient bien des «cotisations» conformes aux réquisits de l'art. 71 aCC. Ils font valoir que selon la doctrine, les «cotisations» visées par l'art. 71 aCC ne doivent pas nécessairement avoir un caractère périodique et peuvent même consister en des contributions en nature. Or en l'espèce, les statuts d'Ares prévoyaient que les ressources de l'association consistaient notamment dans «les avances faites par les membres», et il a été retenu qu'au départ, les fondateurs ont investi une somme d'au moins 467'980 fr. dans l'association.
3.2 Comme on l'a vu (cf. consid. 2.2.1 supra), sous l'empire de l'art. 71 aCC, l'exclusion de la responsabilité des membres présupposait que les statuts fixent le principe de l'obligation de cotiser et réservent la détermination du montant de la cotisation à un règlement ou à une décision de l'association, pour autant que l'association arrête effectivement le montant des cotisations. Si, selon la doctrine, la notion de cotisations (Beiträge; contribuzioni), au sens de l'art. 71 al. 1 aCC, n'inclut pas seulement les cotisations périodiques, mais aussi les contributions non périodiques en nature ou en travail (Heini/Scherrer, op. cit., n. 1 ad art. 71 aCC), il n'en demeure pas moins que, pour exclure l'application de l'art. 71 al. 2 aCC, les statuts doivent prévoir une obligation de cotiser (Heini/Scherrer, op. cit., n. 3 et 4 ad art. 71 aCC). Or en l'espèce, il n'apparaît pas que les statuts d'Ares prévoyaient une quelconque obligation de cotiser des membres de l'association : s'il est fait mention dans les statuts, au chapitre des ressources de l'association, des «avances faites par les membres», il n'en ressort pas que les membres pouvaient être tenus de verser de telles «avances». Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant qu'Ares n'avait pas prévu dans ses statuts de cotisations des membres au sens de l'art. 71 al. 1 aCC et que ses membres répondaient dès lors à parts égales de l'ensemble des dettes de l'association, conformément à l'art. 71 al. 2 aCC.
4. En définitive, les recours, mal fondés, doivent être rejetés. Les défendeurs, qui succombent, supporteront les frais judiciaires, chacun pour moitié (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer de dépens, dès lors que la demanderesse n'a pas été invitée à procéder et n'a en conséquence pas assumé de frais en relation avec la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 159 al. 1 et 2 OJ; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, 1992, n. 2 ad art. 159 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les recours sont joints.
2. Les recours sont rejetés.
3. Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis pour moitié à la charge de X._ et pour moitié à la charge de Y._.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 21 décembre 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. X._ (geb. 1966) stammt aus Marokko. Das Amt für Migration Basel-Landschaft nahm ihn am 8. November 2006 in Ausschaffungshaft, welche der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft am 10. November 2006 prüfte und bis zum 10. Februar 2007 genehmigte. X._ macht vor Bundesgericht geltend, mit seiner "Ausweisung in keiner Weise einverstanden" zu sein und die Schweiz nicht verlassen zu wollen.
1. X._ (geb. 1966) stammt aus Marokko. Das Amt für Migration Basel-Landschaft nahm ihn am 8. November 2006 in Ausschaffungshaft, welche der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft am 10. November 2006 prüfte und bis zum 10. Februar 2007 genehmigte. X._ macht vor Bundesgericht geltend, mit seiner "Ausweisung in keiner Weise einverstanden" zu sein und die Schweiz nicht verlassen zu wollen.
2. Die Eingabe erweist sich - soweit der Beschwerdeführer sich darin überhaupt sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt und zumindest sinngemäss um Haftentlassung ersucht (Art. 108 Abs. 2 OG; <ref-ruling> ff.) - bis auf einen Nebenpunkt als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden:
2.1 Der Beschwerdeführer ist rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.240/2006 vom 20. Juli 2006); soweit er erneut die Bewilligungs- und Wegweisungsfrage aufwirft, verkennt er, dass diese nicht (mehr) Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bilden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2). Der Beschwerdeführer weigert sich, in seine Heimat zurückzukehren und die hierfür nötigen Papiere zu beschaffen bzw. hierzu mit den Behörden zu kooperieren (Art. 13f ANAG; SR 142.20). Er erfüllt somit den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 [AS 2004 S. 1633 ff.]: "Untertauchensgefahr"; <ref-ruling> E. 3.3.3, 56 E. 3.1 S. 58 f.). Die Beziehung zu seinem Sohn bzw. zu seiner Ehefrau, von der er getrennt lebt, steht dieser Einschätzung nicht entgegen, nachdem ihm wegen häuslicher Gewalt gerichtlich untersagt werden musste, die eheliche Wohnung zu betreten (Urteil 2A.240/2006 vom 20. Juli 2006, E. 3.4). Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass sich die Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; <ref-ruling> E. 4.1.3 mit Hinweisen) bzw. die Behörden sich nicht mit dem nötigen Nachdruck hierum bemühen würden (Art. 13b Abs. 3 ANAG; <ref-ruling> E. 4) -, verletzt der angefochtene Entscheid grundsätzlich kein Bundesrecht.
2.2 Zu korrigieren ist er indessen, soweit darin die Ausschaffungshaft bis zum 10. Februar 2007 genehmigt worden ist: Die Frist von drei Monaten gemäss Art. 13b Abs. 2 ANAG berechnet sich in Anlehnung an <ref-law> "nach der Kalenderzeit" ab dem Moment, ab dem der Betroffene tatsächlich aus ausländerrechtlichen Gründen festgehalten wird (vgl. <ref-ruling> E. 2b/cc S. 176 f.; Urteil 2A.378/2006 vom 21. Juni 2006, E. 2.3; Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/ Genf/München 2002, Rz. 7.14 und 7.28 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wurde am 8. November 2006 in Ausschaffungshaft genommen, womit vorliegend die für drei Monate bewilligte Haft bereits am 7. und nicht erst am 10. Februar 2007 endet.
2.2 Zu korrigieren ist er indessen, soweit darin die Ausschaffungshaft bis zum 10. Februar 2007 genehmigt worden ist: Die Frist von drei Monaten gemäss Art. 13b Abs. 2 ANAG berechnet sich in Anlehnung an <ref-law> "nach der Kalenderzeit" ab dem Moment, ab dem der Betroffene tatsächlich aus ausländerrechtlichen Gründen festgehalten wird (vgl. <ref-ruling> E. 2b/cc S. 176 f.; Urteil 2A.378/2006 vom 21. Juni 2006, E. 2.3; Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/ Genf/München 2002, Rz. 7.14 und 7.28 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wurde am 8. November 2006 in Ausschaffungshaft genommen, womit vorliegend die für drei Monate bewilligte Haft bereits am 7. und nicht erst am 10. Februar 2007 endet.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der weitgehend unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG); es rechtfertigt sich indessen, praxisgemäss von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (vgl. Art. 153a OG; Urteil 2A.86/2001 vom 6. März 2001, E. 3). Das Amt für Migration Basel-Landschaft wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird.
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und es wird Ziff. 1 des Entscheids des Einzelrichters für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 10. November 2006 dahin abgeändert, dass die Haft bis zum 7. statt bis zum 10. Februar 2007 genehmigt wird; im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und es wird Ziff. 1 des Entscheids des Einzelrichters für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 10. November 2006 dahin abgeändert, dass die Haft bis zum 7. statt bis zum 10. Februar 2007 genehmigt wird; im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Dezember 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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| 2,011 |
de
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Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 18. April 2011 des Obergerichts des Kantons Thurgau, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 2'380.10 (nebst Zins) abgewiesen hat,
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in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Entscheid vom 18. April 2011 erwog, die Betreibungsforderung (Direkte Bundessteuer 2008) beruhe auf einem rechtskräftigen Einspracheentscheid vom 5. Mai 2010 und damit auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von <ref-law>, nachweislich (Track & Trace) sei dieser Entscheid dem Beschwerdeführer als eingeschrieben verschickte Korrespondenzbeilage am Freitag, den 23. Juli 2010 zur Abholung gemeldet worden, die Zustellung gelte daher kraft Fiktion als am letzten Tag der nachfolgenden siebentägigen Abholfrist erfolgt (Art. 11 Abs. 1 PostG, Ziff. 2.3.7b der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post), auf Grund seiner Einsprache habe der Beschwerdeführer mit der eingeschriebenen Sendung rechnen müssen, Einreden nach <ref-law> erhebe der Beschwerdeführer keine, demzufolge sei der Beschwerdegegnerin die definitive Rechtsöffnung zu Recht erteilt worden,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend macht,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht anhand der entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Obergerichts vom 18. April 2011 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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|
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Nachdem die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem 1947 geborenen M._ mit Verfügung vom 25. November 2003 eine 26%ige Invalidenrente ab 1. Dezember 2003 sowie eine Integritätsentschädigung von 10 % zugesprochen hatte, erhöhte sie in teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache die Rente auf 35 %, während sie die Höhe der Integritätsentschädigung bestätigte (Einspracheentscheid vom 30. März 2004).
A. Nachdem die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem 1947 geborenen M._ mit Verfügung vom 25. November 2003 eine 26%ige Invalidenrente ab 1. Dezember 2003 sowie eine Integritätsentschädigung von 10 % zugesprochen hatte, erhöhte sie in teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprache die Rente auf 35 %, während sie die Höhe der Integritätsentschädigung bestätigte (Einspracheentscheid vom 30. März 2004).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. Dezember 2005 teilweise gut und sprach M._ eine 47%ige Invalidenrente zu, wogegen die Beschwerde im Integritätsentschädigungspunkt abgewiesen wurde.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. Dezember 2005 teilweise gut und sprach M._ eine 47%ige Invalidenrente zu, wogegen die Beschwerde im Integritätsentschädigungspunkt abgewiesen wurde.
C. M._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen auf Zusprechung einer 60%igen Invalidenrente und einer Integritätsentschädigung von 24 %.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlichen diejenigen über die Bemessung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b) und die Höhe der Integritätsentschädigung (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1c, 211 Erw. 4a/cc, je mit Hinweis) richtig dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlichen diejenigen über die Bemessung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b) und die Höhe der Integritätsentschädigung (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1c, 211 Erw. 4a/cc, je mit Hinweis) richtig dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
2. Des Weitern hat die Vorinstanz gestützt auf die medizinischen Akten, namentlich den Abschlussbericht des SUVA-Kreisarztes Dr. O._ vom 24. September 2003, zu Recht erkannt, dass der Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit als Maurer-Gruppenführer unfallbedingt nicht mehr ausüben kann, wogegen ihm eine ganztägig zu verrichtende, nicht manuelle Arbeit, welche der Beeinträchtigung seiner rechten Hand Rechnung trägt (keine sich rasch wiederholende Bewegung im Handgelenk, keine darauf wirkende Schläge, Heben und Tragen von Lasten nur im Bereich von einem bis zwei Kilogramm) weiterhin uneingeschränkt zumutbar ist. Auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch den Handchirurgen Dr. B._ kann nicht abgestellt werden, weil sich dessen Bescheinigung einer Leistungseinbusse von 66 2/3 % im medizinischen Bericht vom 25. Februar 2004 und im Gutachten vom 5. Juli 2004 offenkundig auf Tätigkeiten (auch) mit manuellem Anteil bezieht (vgl. insbesondere S. 2 unten der erstgenannten handchirurgischen Stellungnahme). Im Hinblick auf den überzeugenden Abschlussbericht Dr. O._s vom 24. September 2003 würden jedenfalls bei Ausübung einer vollständig leidensangepassten Erwerbstätigkeit die im Gutachten von Dr. B._ angeführten vier bis sechs zeitlichen Unterbrüche pro Arbeitstag "zur Erholung von den Schmerzen" entfallen. Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das kantonale Gericht keineswegs ausser Acht gelassen, dass hier die Folgen zweier versicherter Unfälle (vom 20. Februar und vom 18. August 2002) zu beurteilen sind. Vielmehr ist die Vorinstanz gestützt auf den erwähnten Abschlussbericht des SUVA-Kreisarztes zu Recht davon ausgegangen, dass die Restfolgen des ersten Unfallereignisses (Prellung des linken Ellenbogens und des linken Vorderarms) nicht zu einer zusätzlichen Leistungsbeeinträchtigung führen. Nicht zu beanstanden ist auch der vom kantonalen Gericht vorgenommene Einkommensvergleich, welchem im Rahmen der Ermittlung des Invalideneinkommens mit Blick auf die zumutbare Ganztagstätigkeit eine Herabsetzung des statistischen Lohnes um 20 % zugrunde liegt (<ref-ruling> Erw. 4.2.3, 126 V 79 f. Erw. 5b/aa-cc).
2. Des Weitern hat die Vorinstanz gestützt auf die medizinischen Akten, namentlich den Abschlussbericht des SUVA-Kreisarztes Dr. O._ vom 24. September 2003, zu Recht erkannt, dass der Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit als Maurer-Gruppenführer unfallbedingt nicht mehr ausüben kann, wogegen ihm eine ganztägig zu verrichtende, nicht manuelle Arbeit, welche der Beeinträchtigung seiner rechten Hand Rechnung trägt (keine sich rasch wiederholende Bewegung im Handgelenk, keine darauf wirkende Schläge, Heben und Tragen von Lasten nur im Bereich von einem bis zwei Kilogramm) weiterhin uneingeschränkt zumutbar ist. Auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch den Handchirurgen Dr. B._ kann nicht abgestellt werden, weil sich dessen Bescheinigung einer Leistungseinbusse von 66 2/3 % im medizinischen Bericht vom 25. Februar 2004 und im Gutachten vom 5. Juli 2004 offenkundig auf Tätigkeiten (auch) mit manuellem Anteil bezieht (vgl. insbesondere S. 2 unten der erstgenannten handchirurgischen Stellungnahme). Im Hinblick auf den überzeugenden Abschlussbericht Dr. O._s vom 24. September 2003 würden jedenfalls bei Ausübung einer vollständig leidensangepassten Erwerbstätigkeit die im Gutachten von Dr. B._ angeführten vier bis sechs zeitlichen Unterbrüche pro Arbeitstag "zur Erholung von den Schmerzen" entfallen. Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das kantonale Gericht keineswegs ausser Acht gelassen, dass hier die Folgen zweier versicherter Unfälle (vom 20. Februar und vom 18. August 2002) zu beurteilen sind. Vielmehr ist die Vorinstanz gestützt auf den erwähnten Abschlussbericht des SUVA-Kreisarztes zu Recht davon ausgegangen, dass die Restfolgen des ersten Unfallereignisses (Prellung des linken Ellenbogens und des linken Vorderarms) nicht zu einer zusätzlichen Leistungsbeeinträchtigung führen. Nicht zu beanstanden ist auch der vom kantonalen Gericht vorgenommene Einkommensvergleich, welchem im Rahmen der Ermittlung des Invalideneinkommens mit Blick auf die zumutbare Ganztagstätigkeit eine Herabsetzung des statistischen Lohnes um 20 % zugrunde liegt (<ref-ruling> Erw. 4.2.3, 126 V 79 f. Erw. 5b/aa-cc).
3. Die gegen die Höhe der Integritätsentschädigung vorgebrachten Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind ebenfalls nicht geeignet, die Feststellungen von SUVA und Vorinstanz in Zweifel zu ziehen. Zu Recht wurde im angefochtenen Entscheid auf die Stellungnahme des Chirurgen Dr. S._ von der SUVA-Abteilung Versicherungsmedizin vom 15. Oktober 2004 abgestellt, wonach angesichts der verbliebenen rechtsseitigen Handgelenksbeweglichkeit bei normaler Funktion aller Finger und der radiologisch höchstens mässigen Handgelenksarthrose kein Grund besteht, von der plausiblen Beurteilung des Kreisarztes Dr. O._ im Abschlussbericht vom 24. September 2003 abzuweichen (der ausdrücklich auch die leichte Einschränkung bei den Umwendbewegungen berücksichtigt hat). Die abweichende Beurteilung in der Expertise von Dr. B._ vom 5. Juli 2004 rührt zumindest teilweise von einer im Vergleich mit den SUVA-Ärzten stärkeren Gewichtung der subjektiven Schmerzangaben des Versicherten her, räumt doch auch der begutachtende Handchirurge ein, dass "rein radiologisch nicht massive Veränderungen sichtbar" seien.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 21. Juni 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,007 |
fr
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Faits :
Faits :
A. Le 25 novembre 2002, la masse en faillite Y._ SA (la demanderesse) a ouvert action contre X._ (le défendeur), notaire à ..., devant les tribunaux valaisans, en invoquant sa responsabilité civile en tant que fondateur (art. 753 CO) et administrateur (art. 754 CO) de la société Y._ SA. La demanderesse réclamait au défendeur un montant de 2'000'000 fr. en capital.
Lors du débat préliminaire du 17 décembre 2003, la demanderesse a requis l'administration d'une expertise tendant à démontrer le dommage qui serait en relation avec les prétendus manquements du défendeur ainsi qu'à vérifier si les causes de la faillite de Y._ SA étaient liées à la violation de leurs obligations par les administrateurs. Le mandat d'expertise - non contesté par les parties - a été confié à A._, expert comptable diplômé.
L'expert judiciaire a déposé son rapport le 31 janvier 2006, suivi d'un rapport complémentaire le 25 avril 2006.
A la suite de l'expertise judiciaire, la demanderesse a réduit ses conclusions, requérant désormais le versement par le défendeur de la somme de 1'212'006 fr. avec intérêts.
Par exploit du 27 octobre 2006, X._ a requis que le rapport d'expertise de A._ soit écarté du dossier au motif que l'expert entretenait des relations professionnelles et financières avec l'avocat genevois B._, conseil de la Banque C._ (ci-après: la banque), propriétaire de Y._ SA.
Dans ses déterminations du 10 novembre 2006, l'expert a déclaré qu'il n'avait pas de relations d'affaires avec l'avocat B._ qui seraient liées à l'expertise ou qui pourraient faire douter de son impartialité.
Le 13 novembre 2006, la demanderesse a conclu au rejet de l'incident.
Par décision du 28 novembre 2006, le Juge I du district de Sion, admettant qu'il n'y avait pas de motifs pour récuser l'expert, a rejeté l'incident.
Par décision du 28 novembre 2006, le Juge I du district de Sion, admettant qu'il n'y avait pas de motifs pour récuser l'expert, a rejeté l'incident.
B. X._ a formé un pourvoi en nullité contre cette décision auprès de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan.
Par jugement du 12 mars 2007, le Président de la Cour de cassation civile a déclaré le pourvoi en nullité irrecevable. Il a considéré que, selon l'art. 226 al. 2 du Code de procédure civile du canton du Valais (CPC/VS), les décisions incidentes ne sont susceptibles de pourvoi en nullité que lorsque la loi le prévoit expressément (let. a) ou lorsqu'elles causent un dommage irréparable (let. b). Aucune disposition légale n'ouvrant la voie du pourvoi en nullité contre la décision prise au sujet de la récusation notamment d'un expert, le président a retenu, en conformité avec la jurisprudence cantonale (RVJ 2001 p. 156 consid. 1b/aa), que la recevabilité du pourvoi en nullité contre une décision rejetant la requête de récusation d'un expert qui a déjà rendu son rapport était subordonnée à l'existence d'un dommage irréparable. Or, comme il n'était pas exclu, a priori, que le juge du fond accueillît la thèse du défendeur, nonobstant l'expertise contestée, et rejetât la demande, a poursuivi le magistrat précité, X._ n'aurait dans pareille hypothèse subi aucun préjudice. De toute manière, le défendeur n'avait même pas allégué avoir subi un dommage juridique, qui ne pourrait être réparé ultérieurement. Le président en a déduit que la voie du pourvoi en nullité n'était pas ouverte en l'occurrence.
Par jugement du 12 mars 2007, le Président de la Cour de cassation civile a déclaré le pourvoi en nullité irrecevable. Il a considéré que, selon l'art. 226 al. 2 du Code de procédure civile du canton du Valais (CPC/VS), les décisions incidentes ne sont susceptibles de pourvoi en nullité que lorsque la loi le prévoit expressément (let. a) ou lorsqu'elles causent un dommage irréparable (let. b). Aucune disposition légale n'ouvrant la voie du pourvoi en nullité contre la décision prise au sujet de la récusation notamment d'un expert, le président a retenu, en conformité avec la jurisprudence cantonale (RVJ 2001 p. 156 consid. 1b/aa), que la recevabilité du pourvoi en nullité contre une décision rejetant la requête de récusation d'un expert qui a déjà rendu son rapport était subordonnée à l'existence d'un dommage irréparable. Or, comme il n'était pas exclu, a priori, que le juge du fond accueillît la thèse du défendeur, nonobstant l'expertise contestée, et rejetât la demande, a poursuivi le magistrat précité, X._ n'aurait dans pareille hypothèse subi aucun préjudice. De toute manière, le défendeur n'avait même pas allégué avoir subi un dommage juridique, qui ne pourrait être réparé ultérieurement. Le président en a déduit que la voie du pourvoi en nullité n'était pas ouverte en l'occurrence.
C. X._ exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre le jugement du 12 mars 2007. Dans le premier recours, il conclut à l'annulation dudit jugement, l'expert A._ étant récusé. Il ne prend pas de conclusions à l'appui du recours constitutionnel subsidiaire.
L'intimée conclut principalement à l'irrecevabilité du recours en matière civile, subsidiairement à son rejet. Elle ne prend pas de conclusions sur le recours constitutionnel subsidiaire.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le jugement critiqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), de sorte que les présents recours sont soumis au nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
1. Le jugement critiqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), de sorte que les présents recours sont soumis au nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1 p. 292).
2.1 Interjeté par la partie défenderesse qui a succombé dans sa requête de récusation d'expert prise devant l'autorité précédente et qui a ainsi qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF; arrêt 4A_28/2007 du 30 mai 2007, destiné à la publication, consid. 1.1), le recours en matière civile est dirigé contre une décision incidente notifiée séparément et portant sur une demande de récusation au sens de l'art. 92 al. 1 LTF, rendue en matière civile par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF).
2.2 En cas de recours contre une décision préjudicielle ou incidente, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond (art. 51 al. 1 let. c LTF).
In casu, le procès au fond a trait à une action en responsabilité exercée contre un fondateur et un administrateur d'une société anonyme, à qui il est réclamé le montant de 1'212'006 fr. en capital. Le seuil de 30'000 fr. de l'art. 74 al. 1 let. b LTF est donc largement dépassé.
2.3 Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF).
2.4 A teneur de l'art. 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Il s'agit là du principe d'allégation (Rügepflicht). Cette exigence de motivation est calquée sur ce qui était exigé par la jurisprudence en matière de recours de droit public sur la base de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 6 et l'arrêt cité).
2.4 A teneur de l'art. 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Il s'agit là du principe d'allégation (Rügepflicht). Cette exigence de motivation est calquée sur ce qui était exigé par la jurisprudence en matière de recours de droit public sur la base de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 6 et l'arrêt cité).
3. A l'appui de son premier moyen, le recourant prétend que le jugement déféré n'est pas assez motivé, ce qui constitue une entorse à son droit d'être entendu institué par l'art. 29 al. 2 Cst. Il se prévaut encore, de manière vague, de la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.).
3.1 Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment l'obligation pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision; il n'est cependant pas tenu d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 540; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 505).
3.2 Dans le cas présent, le Président de la Cour de cassation civile a rappelé, en se référant à une disposition précise du CPC/VS et à un précédent cantonal publié à la RVJ 2001 p. 156 consid. 1b/aa, à quelles conditions le pourvoi en nullité était recevable contre une décision incidente relative à la récusation d'un expert. Retenant que le défendeur devait démontrer qu'il était exposé à un préjudice irréparable de nature juridique, il a jugé que ce dernier n'avait pas établi, et d'ailleurs même pas allégué, la menace d'un dommage de cette nature, d'où l'irrecevabilité du pourvoi en nullité.
Cette motivation, limpide, répond en tous points au devoir de motivation déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. La critique est sans fondement.
3.3 Le moyen pris de l'arbitraire ne fait l'objet d'aucun développement intelligible. Il dénote seulement une mauvaise compréhension du jugement déféré. Il est irrecevable en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF.
3.3 Le moyen pris de l'arbitraire ne fait l'objet d'aucun développement intelligible. Il dénote seulement une mauvaise compréhension du jugement déféré. Il est irrecevable en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF.
4. Le recourant invoque les garanties du droit constitutionnel (art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst.) en matière d'impartialité des experts judiciaires. Il prétend que l'expert A._, ancien employé de la fiduciaire D._, n'a pas informé les parties des relations qu'il entretient avec l'avocat B._, conseil de la banque, laquelle contrôlerait l'intimée. Il fait grand cas que les précités sont tous deux administrateurs de la société E._. Et de se référer à diverses pièces du dossier.
4.1 On peut fortement douter qu'un tel grief satisfasse aux exigences strictes de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. Il n'importe, dès lors qu'il n'a aucun fondement.
4.2 Selon la jurisprudence relative aux art. 29 al. 1 Cst. et 30 al. 1 Cst., les parties à une procédure ont le droit d'exiger la récusation d'un expert dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Cette garantie tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de l'expert ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 2b p. 198; <ref-ruling> consid. 3a p. 73, 168 consid. 2a p. 169).
Tout d'abord, on ne voit pas en quoi le fait que l'expert ait travaillé à une époque indéterminée pour la fiduciaire D._ puisse faire douter de son impartialité.
Le recourant invoque, comme circonstance donnant l'apparence d'une prévention, l'appartenance à un même conseil d'administration de l'expert judiciaire et de l'avocat de la banque propriétaire de la partie adverse. Toutefois, cette allégation ne permet pas d'établir concrètement que l'expert se trouverait dans un rapport de subordination vis-à-vis de cet avocat. Certes, l'appartenance au même organe d'une société peut faciliter des contacts mutuels, mais cela n'est manifestement pas de nature à créer une quelconque apparence de prévention.
Le recourant invoque, comme circonstance donnant l'apparence d'une prévention, l'appartenance à un même conseil d'administration de l'expert judiciaire et de l'avocat de la banque propriétaire de la partie adverse. Toutefois, cette allégation ne permet pas d'établir concrètement que l'expert se trouverait dans un rapport de subordination vis-à-vis de cet avocat. Certes, l'appartenance au même organe d'une société peut faciliter des contacts mutuels, mais cela n'est manifestement pas de nature à créer une quelconque apparence de prévention.
5. En définitive, le recours en matière civile doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
5. En définitive, le recours en matière civile doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
6. Comme la voie du recours en matière civile était ouverte en l'occurrence à considérer la valeur litigieuse déterminante (art. 51 al. 1 let. c et 74 al. 1 LTF), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF).
6. Comme la voie du recours en matière civile était ouverte en l'occurrence à considérer la valeur litigieuse déterminante (art. 51 al. 1 let. c et 74 al. 1 LTF), le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF).
7. Vu l'issue du litige, le recourant, qui succombe, paiera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et versera à l'intimée une indemnité à titre de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
4. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Président de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 28 août 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_004
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Federation
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nan
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| 2,009 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Beschluss vom 4. Mai 2009 des Obergerichts des Kantons Thurgau,
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in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 15. Juli 2009 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit - sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abweisender - Verfügung vom 22. Juni 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren, durch die Gerichtsferien nicht gehemmten (<ref-law>) Nachfrist von 10 Tagen seit der am 20. Juli 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. August 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,000 |
fr
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A.- Le 4 juillet 1997, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de A.A._, entrepreneur inscrit au registre du commerce dudit lieu.
A.A._ occupe avec son épouse D.A._, voire avec sa fille S.A._, une villa dont il est propriétaire sur la commune de X._.
L'Office des poursuites et faillites de Genève/Arve-Lac, chargé d'administrer la faillite de A.A._, a avisé à plusieurs reprises le failli, respectivement son épouse, qu'ils devaient trouver un nouveau logement pour le 1er juillet 1998, ajoutant qu'une indemnité mensuelle de 4'000 fr.
serait due pour occupation illicite si l'habitation n'était pas libérée à cette date. Le failli a protesté qu'il trouvait la somme trop élevée, mais en vain. Il a dès lors continué d'occuper la villa, sans s'acquitter de l'indemnité exigée.
B.- Le 8 octobre 1998, la masse en faillite de A.A._ a assigné les époux A._ et leur fille en évacuation devant le Tribunal de première instance de Genève, qui a admis l'action par jugement du 23 novembre 1999.
Statuant le 19 mai 2000 sur appel des défendeurs, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, D._, S._ et A.A._ concluent à l'annulation de l'arrêt du 19 mai 2000, l'intimée étant déboutée de toutes autres, plus amples ou contraires conclusions.
Les recourants ont également sollicité l'octroi de l'effet suspensif. La cour cantonale s'en est remise à justice sur ce point. L'intimée s'est opposée à la mesure requise.
Par ordonnance du 18 juillet 2000, le président de la cour de céans a admis la demande d'effet suspensif.
Des observations sur le fond n'ont pas été requises.
|
Considérant en droit :
1.- a) Interjeté en temps utile contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours est en principe recevable au regard des art. 84 ss OJ.
b) Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant doit indiquer, en se fondant sur la décision attaquée, quels sont les droits constitutionnels qui auraient été violés et préciser clairement, pour chacun d'eux, en quoi consiste la violation (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 495, 72 consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 1c p. 73). Il ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 4a p. 30; <ref-ruling> consid. 2b p. 318). Par ailleurs, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de caractère appellatoire (cf. 125 I 492 consid. 1b p. 495).
Seuls seront dès lors examinés les griefs qui sont motivés conformément à ces exigences.
2.- a) Les recourants reprochent à l'autorité intimée d'avoir restreint le droit de propriété du failli sans disposer d'une base légale. Ils soutiennent que seule la masse en faillite, à l'exclusion de la Cour de justice, pouvait les empêcher d'utiliser l'immeuble de celui-ci, en vertu de l'<ref-law>. En s'octroyant cette faculté sur la base du droit cantonal de procédure, l'autorité cantonale aurait violé les principes de la garantie de la propriété, de la légalité et de la force dérogatoire du droit fédéral.
b) Ces moyens apparaissent à l'évidence infondés.
Contrairement à ce que prétendent les recourants - d'une façon qui confine à la témérité -, la Cour de justice ne s'est aucunement arrogé le droit d'ordonner leur évacuation en se fondant sur le droit cantonal de procédure; elle n'a pas non plus appliqué ce droit en lieu et place de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Il convient en effet de distinguer, d'une part, l'<ref-law>, qui permet à l'administration de la masse en faillite de fixer la durée et les conditions auxquelles le failli et sa famille peuvent rester dans leur logement, cette décision pouvant faire l'objet d'une plainte (<ref-law>); d'autre part, la question de l'évacuation dudit logement, si le failli n'obtempère pas à l'ordre de l'administration de la masse: cette évacuation, qui peut être obtenue par les voies de la procédure civile (Carl Jaeger, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, t. II, n. 11 ad art. 229), ne se fonde pas sur l'art. 229 al. 3, mais bien plutôt sur les art. 197 et 204 LP. On ne voit dès lors pas en quoi l'autorité cantonale aurait enfreint les principes constitutionnels précités.
Le recours étant de toute façon mal fondé sur ce point, il est inutile d'examiner si la violation de la force dérogatoire du droit fédéral n'aurait pas dû être soulevée dans un recours en réforme (J.-F. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.6.1. ad art. 43), dans la mesure où celui-ci serait en l'occurrence ouvert (cf. arrêt non publié du 18 septembre 1998 en la cause 4C.154/1998; cf. aussi arrêt du 27 février 1997 en la cause 4C.413/1996, reproduit in SJ 1997 p. 538 ss, consid. 1b).
3.- a) Les recourants prétendent en outre que les courriers qu'ils ont reçus de l'administration de la masse en faillite - soit de l'office des poursuites et faillites - ne sauraient être compris comme des décisions modifiant leur droit de propriété, subsidiairement que ces prétendues décisions seraient entâchées de vices graves. En entérinant celles-ci sans leur donner la possibilité de s'exprimer sur l'opportunité de leur expulsion, l'autorité cantonale les aurait traités de manière choquante et aurait de surcroît violé leur droit d'être entendus.
b) Les recourants se trompent lorsqu'ils affirment que les lettres reçues de l'administration de la masse en faillite auraient été considérées par la Cour de justice comme des décisions modifiant leur droit de propriété. De toute manière, le dessaisissement du failli - celui-ci n'ayant plus le pouvoir de disposer du droit de propriété sur l'immeuble mis sous main de justice et partant indisponible - intervient avec l'ouverture de la faillite (cf. <ref-ruling> et la note de Gilliéron au JT 1993 II p. 143), de sorte que la validité desdits courriers est à cet égard sans pertinence. Au demeurant, les avis de l'office des poursuites et faillites, datés des 12 mai et 23 juillet 1998, revêtent assurément le caractère d'une décision, même si leur forme extérieure est celle d'une simple lettre. Par décision, la jurisprudence entend un acte étatique qui touche la situation juridique de l'intéressé, l'astreignant à faire, à s'abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d'une autre manière ses rapports avec l'Etat (<ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités).
Tel est le cas en l'occurrence, où les recourants se sont vus refuser le droit de demeurer dans les locaux litigieux après le 1er juillet 1998 et devaient libérer les lieux à cette date, sous peine de devoir payer une indemnité mensuelle de 4'000 fr. pour occupation illicite. Le failli ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il a protesté contre l'une de ces lettres.
Pour le surplus, les recourants ne démontrent pas en quoi l'arrêt attaqué serait arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 3/4; <ref-ruling>), sinon dans ses motifs, du moins dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5b p. 134). Ils se contentent en effet d'affirmer, de manière purement appellatoire, qu'ils ont été dépossédés d'un de leurs biens matériels les plus précieux, à savoir leur domicile familial, à la suite d'un guet-apens juridique. Une telle argumentation ne répond manifestement pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Quant à la prétendue violation de leur droit d'être entendus sur le fond - et pour autant que ce grief soit suffisamment motivé - elle n'est en aucune manière établie.
4.- Vu ce qui précède, le recours apparaît manifestement mal fondé et ne peut qu'être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les recourants supporteront dès lors solidairement les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il convient en outre d'allouer des dépens à l'intimée, qui a été invitée à se déterminer sur la requête d'effet suspensif (art. 159 al. 2 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Met à la charge des recourants, solidairement entre eux:
a) un émolument judiciaire de 2'000 fr.
b) une indemnité de 500 fr. à payer à l'intimée à
titre de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 5 octobre 2000 MDO/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
La Greffière,
|
CH_BGer_005
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| null | null | null |
civil_law
|
nan
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| 2,013 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
1.
A.X._, ressortissant russe né en 1961, est divorcé de B.X._, avec laquelle il a eu deux filles titulaires d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 6 octobre 2013. Il est administrateur de plusieurs sociétés sises à Genève. Il a acquis une participation majoritaire dans la société Y._ SA, tombée en faillite en 2012. Depuis 2011, il fait l'objet de plusieurs enquêtes pénales dans les cantons de Genève et de Neuchâtel, qui l'ont conduit en détention préventive du 27 janvier 2012 jusqu'à l'arrêt rendu le 22 mai 2012 par le Tribunal cantonal neuchâtelois ordonnant sa libération. Par courrier du 21 février 2013, le Procureur général du canton de Neuchâtel a informé le Service de la population du canton de Vaud de ce que les conditions de la libération de l'intéressé avaient été modifiées en ce sens qu'il n'était plus exigé qu'il demeure en Suisse ni qu'il se présente deux fois par semaine à un poste de police. Il devait néanmoins fournir des sûretés et se présenter à toute convocation.
Après avoir entendu A.X._ ainsi que le Procureur général du canton de Neuchâtel, qui a rappelé que les autorités administratives devraient délivrer une autorisation d'entrer chaque fois que celui-ci serait convoqué pour les besoins de la procédure pénale, le Service de la population du canton de Vaud a, par décision du 17 avril 2013, prononcé le renvoi de l'intéressé de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).
2.
Par arrêt du 10 juin 2013, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que A.X._ avait interjeté contre la décision du 17 avril 2013, notifiée le 18 avril 2013. Il a notamment jugé que les procédures civiles, au demeurant dirigées contre les sociétés dont il est administrateur, pouvaient être menées par un autre organe directeur ainsi que par des mandataires professionnels. Quant aux procédures pénales, dans la mesure où la présence personnelle de l'intéressé était requise, les autorités administratives devaient lui délivrer les autorisations d'entrée nécessaires à cet effet, comme l'avait d'ailleurs expressément requis le Procureur général du canton de Neuchâtel.
3.
Agissant à juste titre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 83 let. c ch. 4 LTF; cf. <ref-ruling>), A.X._ demande en substance au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 10 juin 2013 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et d'autoriser sa présence sur territoire suisse jusqu'à droit jugé sur l'intégralité des procédures pénales et civiles actuellement en cours. Il sollicite l'octroi de l'effet suspensif. Il se plaint de la violation des art. 9, 29 et 32 al. 2 Cst. ainsi que 6 par. 3 let. b CEDH et 14 par. 3 let. b Pacte ONU II.
4.
Aux termes de l'<ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
Sont nouveaux et par conséquent irrecevables les faits exposé par le recourant relatifs à une audience de conciliation ainsi que ses con-naissances linguistiques.
5.
5.1. Selon l'<ref-law> applicable par renvoi de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le reco urant. L'acte de recours doit donc, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 235; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 674, 232 consid. 1.2 p. 234). Le Tribunal fédéral n'a pas à vérifier de lui-même si l'acte entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans le mémoire de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 314 ;<ref-ruling> consid. 1.4 p. 254; <ref-ruling> consid. 6 p. 397).
5.2. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 9 Cst. sans démontrer concrètement en quoi il aurait été violé par l'instance précédente. Ce grief est par conséquent irrecevable.
5.3. Invoquant l'art. 29 al. 2 et 32 al. 2, 2e phr., Cst. ainsi que 6 par. 3 let. b CEDH et 14 par. 3 let. b Pacte ONU II, il se plaint également de la violation de son droit d'être entendu et de la violation de son droit d'être mis en état de faire valoir les droits de la défense. Il soutient que sa présence personnelle est non seulement requise mais surtout indispensable à l'exercice d'une défense efficace.
Dans la mesure où l'arrêt attaqué précise que les autorités administratives devront délivrer au recourant les autorisations d'entrée nécessaires lorsque sa présence personnelle est requise dans les procédures pénales et civiles auxquelles il doit faire face, le mémoire de recours n'expose pas de manière soutenable et concrète, en d'autres termes, conforme aux exigences accrues de motivation de l'<ref-law>, en quoi le déroulement des procédures aura, le cas échéant, lieu en violation des garanties des art. 29 al. 1 et 2, 32 al. 2 Cst. ainsi que 6 par. 3 let. b CEDH et 14 par. 3 let. b Pacte ONU II. Ces griefs sont par conséquent irrecevables.
6.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La demande d'effet suspensif est sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
|
Par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 19 juillet 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey
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CH_BGer_002
|
Federation
| 127 | 24 | 347 |
public_law
|
nan
|
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|
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| 2,015 |
fr
|
Faits :
A.
X._ s'est consacré à l'exploitation d'une teinturerie à Genève. Avec Z._ SA, il a conclu un contrat d'assurance portant sur des indemnités journalières en cas de maladie. Les indemnités étaient dues pendant sept cent trente jours sous déduction d'un délai d'attente de trente jours.
L'assureur a fourni ses prestations à raison d'une incapacité de travail complète, puis partielle, puis à nouveau complète qui a débuté le 16 avril 2012. L'incapacité de travail était attestée par le docteur A._, médecin généraliste. L'indemnité journalière complète s'élevait à 263 francs.
Sur le conseil du docteur A._, X._ a consulté la doctoresse B._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie.
A la demande de l'assureur, X._ s'est soumis à une expertise psychiatrique confiée au docteur C._. Après réception du rapport d'expertise, l'assureur a communiqué qu'il réduirait ses indemnités au taux de 50% dès le 1er janvier 2013 et qu'il les suspendrait entièrement dès le 1er février.
B.
Le 6 mars 2013, X._ a ouvert action contre Z._ SA devant la Cour de justice du canton de Genève. La défenderesse devait être condamnée à payer « dès janvier 2013 » la somme mensuelle de 8'153 fr. (soit 31 x 263 fr.) « intérêts moratoires en sus, jusqu'à épuisement complet de la couverture d'assurance ».
La défenderesse a conclu au rejet de l'action. Elle a fait valoir que selon le rapport du docteur C._, un traitement médicamenteux était propre à entraîner une diminution des symptômes, d'abord, puis une guérison complète, de sorte que le demandeur pouvait recouvrer sa capacité de travail.
A l'audience du 5 novembre 2013, le juge instructeur a interrogé la doctoresse B._. Celle-ci a déclaré soigner le demandeur depuis juin 2012; à l'intention de la défenderesse, elle avait déjà établi un rapport le 12 juillet 2012. Elle a confirmé le diagnostic d'un état dépressif moyen à sévère, d'où il était résulté une incapacité de travail de 50% d'abord, devenue totale plus tard. Elle s'est expliquée au sujet des traitements médicamenteux qui entraient en considération, appliqués par elle ou recommandés par le docteur C._; en dépit de la médication, l'état dépressif se prolongeait sans amélioration. La doctoresse ne pouvait pas expliquer la durée de cette maladie, sinon en rappelant qu'elle est plus difficile à traiter pour un patient d'âge excédant cinquante ans et qu'elle peut se prolonger une année et demie sans amélioration.
La Chambre des assurances sociales de la Cour de justice a statué le 11 mars 2014. Elle a retenu que l'expertise du docteur C._ n'était pas concluante et que l'incapacité de travail totale du demandeur était établie par des certificats du docteur A._ jusqu'au 30 juin 2013. La Cour alloue donc au demandeur l'indemnité journalière de 263 fr. du 1er février au 30 juin 2013; elle ajoute des intérêts moratoires au taux de 5% par an dès la date de réception présumée de chacun de ces certificats médicaux par la défenderesse. Faute de certificats médicaux, elle rejette l'action pour la période postérieure au 30 juin 2013. La défenderesse est ainsi condamnée à verser les sommes ci-après:
- 7'364 fr. avec intérêts au taux de 5% par an dès le 9 mars 2013;
- 8'153 fr. avec intérêts dès le 29 mars 2013;
- 7'890 fr. avec intérêts dès le 1er mai 2013;
- 8'153 fr. avec intérêts dès le 21 mai 2013;
- 7'890 fr. avec intérêts dès le 31 mai 2013.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens qu'il soit « mis au bénéfice d'indemnités journalières jusqu'au 15 avril 2014 ». Le demandeur a introduit ce recours par l'entremise de son avocat.
Invité à verser des sûretés en garantie des frais judiciaires, le demandeur a présenté une demande d'assistance judiciaire qu'il a limitée à la dispense de ces frais car son avocat avait alors cessé de le représenter; le Tribunal fédéral a accueilli cette demande par ordonnance du 21 octobre 2014.
Dans son mémoire de réponse, la défenderesse conclut principalement au rejet du recours et subsidiairement à la « révision » de l'arrêt de la Cour de justice. Elle fait état d'une expertise médicale exécutée sur mandat de l'office cantonal de l'assurance-invalidité, selon laquelle l'incapacité de travail du demandeur a pris fin le 31 janvier 2013. Elle produit une décision de l'office cantonal datée du 25 septembre 2014, fondée sur cette expertise, par laquelle l'office rejette une demande de rente d'invalidité présentée par le demandeur.
Celui-ci a spontanément déposé une réplique; il en ressort que l'expertise est contestée et qu'un recours est pendant contre la décision du 25 septembre 2014.
|
Considérant en droit :
1.
Selon la jurisprudence relative à l'<ref-law>, les conclusions présentées dans une contestation relative à une somme d'argent doivent être chiffrées (<ref-ruling> consid. 2). Celles présentées en l'espèce par le demandeur ne satisfont pas à cette exigence; on comprend cependant d'emblée, au regard de la décision attaquée, que ce plaideur réclame en sus des prestations déjà obtenues l'indemnité journalière au taux de 263 fr. du 1er juillet 2013 au 15 avril 2014. Le Tribunal fédéral peut donc exceptionnellement entrer en matière.
Cette contestation porte sur les prestations d'une assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale; elle a été tranchée en instance cantonale unique comme le prévoit l'organisation judiciaire genevoise en relation avec l'<ref-law>. Le recours en matière civile est donc recevable sans égard à la valeur litigieuse (<ref-law>; <ref-ruling>).
En vertu de l'<ref-law>, la défenderesse n'est pas recevable à introduire de nouveaux moyens de preuve. Elle n'est pas non plus recevable à réclamer devant le Tribunal fédéral la révision de la décision attaquée; la demande correspondante doit être introduite, s'il y a lieu, devant l'autorité qui a rendu cette décision (<ref-ruling> consid. 7 p. 392), en l'occurrence devant la Cour de justice.
2.
Il est constant que les parties se sont liées par un contrat soumis à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA).
A teneur de l'<ref-law>, l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue. Selon la jurisprudence, il incombe en principe à l'assuré d'alléguer et de prouver, dans le procès, l'événement ouvrant le droit à l'indemnité qu'il revendique; la preuve stricte n'est toutefois pas exigée et il suffit à l'assuré d'établir la vraisemblance prépondérante de l'événement. Au stade de la contre-preuve, l'assureur peut faire échec à cette preuve en éveillant des doutes sérieux à l'encontre de l'allégation (<ref-ruling> consid. 3.5 p. 327).
En matière d'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale, le juge statue selon les règles de la procédure civile simplifiée et il établit les faits d'office (art. 243 al. 2 let. f, 247 al. 2 let. a CPC). Sous réserve de la protection contre l'arbitraire, son appréciation des preuves échappe au contrôle du Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). En règle générale, le Tribunal fédéral ne tient pas compte de faits nouveaux ni de preuves nouvelles (<ref-law>).
Au sujet de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en considération, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, sur la base des éléments recueillis, elle parvient à des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560).
3.
La Cour de justice a statué le 11 mars 2014. Les conclusions du recours en matière civile tendent au versement de l'indemnité journalière au taux de 263 fr. aussi après cette date, soit du 12 mars au 15 avril 2014. Or, l'auteur du recours ne tente pas de démontrer que le contrat d'assurance l'autorise à exiger par avance l'indemnité, avant même l'écoulement du jour correspondant et avant que sa survie et son incapacité complète de travail, pendant ce même jour, soient des faits établis (cf. <ref-ruling> consid. 2.5 p. 271, concernant une rente d'invalidité). Au contraire, de toute évidence, la Cour de justice n'aurait pas pu allouer ces indemnités futures conformément au contrat, d'où il résulte que le recours est d'emblée privé de fondement pour ce laps de trente-cinq jours.
4.
La Cour de justice retient que les certificats du docteur A._ ne font preuve de l'incapacité complète de travail que jusqu'au 30 juin 2013; faute de certificats pour les jours suivants, elle refuse d'allouer les indemnités afférentes à ces jours.
Devant le Tribunal fédéral, le demandeur fait valoir que depuis mai 2012 et jusqu'au dépôt du recours en matière civile, il a chaque mois et régulièrement adressé un certificat médical d'incapacité de travail à la défenderesse, sous pli recommandé. Il fait grief à la Cour d'avoir omis arbitrairement de prendre en considération les certificats afférents à juillet 2013 et aux mois suivants. Il ne prétend cependant pas avoir produit ces certificats aussi devant la Cour, alors que l'<ref-law> l'autorisait à introduire des preuves nouvelles, concernant notamment la prolongation de son incapacité de travail, jusqu'à la délibération de l'autorité. Celle-ci n'encourt évidemment pas le reproche d'avoir apprécié arbitrairement des documents qui ne lui ont pas été présentés.
5.
Le demandeur fait aussi grief à la Cour de ne l'avoir pas invité à compléter ses preuves et, en particulier, à fournir les certificats médicaux propres à établir la prolongation de l'incapacité de travail. L'autorité a prétendument violé l'<ref-law> qui lui imposait d'établir les faits d'office.
Dans les contestations qui lui sont soumises, cette disposition prévoit la maxime inquisitoire dite sociale ou atténuée, que le droit fédéral, dans diverses matières, imposait déjà avant l'entrée en vigueur du code de procédure civile unifié (en particulier: art. 274d al. 3 et 343 al. 4 aCO; assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale: art. 85 al. 2 de la loi fédérale sur la surveillance des entreprises d'assurance). En raison de cette continuité, la jurisprudence relative aux règles correspondantes est donc transposable à l'<ref-law> (Denis Tappy, in Code de procédure civile commenté, 2011, nos 17, 21 et 22 ad <ref-law>; voir aussi Stephan Mazan, in Commentaire bâlois, 2e éd., 2013, n° 13 ad <ref-law>; Laurent Killias, in Commentaire bernois, n° 30 ad <ref-law>). Ainsi, il n'appartient pas au juge d'instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position; il doit en revanche interroger les parties et les informer de leur devoir de collaborer à l'instruction et de fournir des preuves. Si des motifs objectifs le conduisent à soupçonner que les allégations et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, le juge doit inviter cette partie à compléter ses moyens (<ref-ruling> consid. 4a p. 238; voir aussi <ref-ruling> consid. 2.2 p. 107).
La décision attaquée ne précise pas pour quels motifs de fait ou de droit la Cour de justice attribue une portée décisive aux certificats du docteur A._, alors que celui-ci n'est pas un spécialiste de la maladie en cause et que d'autres praticiens ont fourni des avis autorisés et circonstanciés. On comprend néanmoins que ces documents situaient l'incapacité de travail dans des limites temporelles précises et que la Cour les a pour ce motif jugés nécessaires au dénombrement exact des indemnités journalières à allouer.
Le demandeur a lui-même discerné la nécessité de documenter de manière rigoureuse la prolongation de son incapacité de travail puisque, selon ses affirmations et pendant l'instance, il a continué d'adresser régulièrement des certificats médicaux à la défenderesse. Les indemnités à percevoir étaient d'ores et déjà l'objet de l'action judiciaire; il s'imposait donc, pour maximiser les chances d'aboutir à un jugement favorable, d'adresser cette documentation non seulement à l'adverse partie mais aussi au tribunal saisi. Le demandeur étant assisté d'un avocat, cela ne pouvait guère lui échapper. Dans ce contexte particulier, contrairement à l'argumentation développée sur la base de l'<ref-law>, la Cour de justice n'était pas tenue d'inviter le demandeur à compléter la série des certificats déjà présents au dossier.
6.
Le demandeur fait valoir qu'indépendamment des certificats du docteur A._, d'autres preuves attestent d'une incapacité de travail prolongée au delà du 30 juin 2013; il se réfère notamment au témoignage de la doctoresse B._ et il reproche à la Cour de justice d'avoir arbitrairement omis de le prendre en considération.
La Cour a jugé ce témoignage concluant à l'encontre de l'expertise du docteur C._, au sujet des perspectives de parvenir rapidement à une guérison. Le témoignage ne portait pas directement sur l'incapacité de travail mais sur la maladie qui en était la cause, sur les traitements médicamenteux à appliquer et sur la durée présumable de ces traitements. Néanmoins, il ressort sans équivoque de cette déposition, au moins au degré de la vraisemblance prépondérante ici déterminant, que l'incapacité de travail complète s'est prolongée sans interruption après le début de 2013 et jusqu'à l'époque de l'audience, soit jusqu'au 5 novembre 2013. Cet élément est passé entièrement sous silence dans la décision attaquée. Le demandeur est fondé à se plaindre d'arbitraire; il y a lieu de compléter les constatations de la Cour en application de l'<ref-law>. Cela conduit à réformer la décision attaquée en ce sens que le demandeur obtient cent vingt-huit indemnités de 263 fr., du 1er juillet au 5 novembre 2013, soit 33'664 fr. en sus des montants déjà alloués par la Cour de justice.
Le Tribunal fédéral étant lié par les conclusions présentées (<ref-law>), ces indemnités supplémentaires seront allouées sans intérêts.
7.
A titre de partie qui succombe, la défenderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis et l'arrêt de la Cour de justice est réformé en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer au demandeur les sommes suivantes:
- 7'364 fr. avec intérêts au taux de 5% par an dès le 9 mars 2013;
- 8'153 fr. avec intérêts dès le 29 mars 2013;
- 7'890 fr. avec intérêts dès le 1er mai 2013;
- 8'153 fr. avec intérêts dès le 21 mai 2013;
- 7'890 fr. avec intérêts dès le 31 mai 2013;
- 33'664 fr. sans intérêts.
2.
La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 2'000 francs.
3.
La défenderesse versera une indemnité de 2'500 fr. au demandeur à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 14 janvier 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente : Kiss
Le greffier : Thélin
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1984 geborene D._ war als Mechaniker in der Firma S._ AG tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 24. April 2006 erlitt er als Lenker eines Personenwagens einen Heckauffahrunfall. Der anderntags aufgesuchte Hausarzt diagnostizierte eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und bestätigte eine volle Arbeitsunfähigkeit bis 1. Mai 2006 (Bericht vom 27. Mai 2006). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld). Im Dezember 2006 bestätigte der Hausarzt den Abschluss der Heilbehandlung.
Ab 1. Juni 2006 war D._ neu als Bohrassistent in der Firma H._ AG angestellt und wiederum bei der SUVA obligatorisch unfallversichert. Am 19. September 2006 verletzte er sich bei einem Berufsunfall am rechten Knie, worauf die SUVA vorübergehend Heilbehandlung und Taggeld ausrichtete. Ein weiterer Leistungsanspruch aus diesem Unfall wurde nicht geltend gemacht.
Am 9. August 2007 suchte D._ wegen Rückenschmerzen im Bereich der oberen Brustwirbelsäule (BWS) mit Ausstrahlungen in den linken Arm das Spital X._ auf, wo er bis zum folgenden Tag hospitalisiert wurde. Dies meldete die Firma H._ AG am 28. August 2007 der SUVA als Rückfall zum Autounfall vom 24. April 2006. In der Folge gab der Versicherte auch Beschwerden im Bereich der HWS und der Lendenwirbelsäule (LWS) an. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2007 verneinte die SUVA ihre Leistungspflicht für die gemeldeten Beschwerden mit der Begründung, es fehle am natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfall vom 24. April 2006. Daran hielt sie auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 23. Januar 2008).
B. Die von D._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 5. Februar 2009 ab.
C. D._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung der SUVA vom 15. Oktober 2007 seien die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen.
Die Akten der Vorinstanz und der SUVA wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
|
Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung, insbesondere über den hiefür nebst anderem erforderlichen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden im Grundfall und bei Rückfall, zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die zu beachtenden beweisrechtlichen Grundsätze. Darauf wird verwiesen.
3. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den seit Mai 2007 im LWS- und BWS-Bereich geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 24. April 2006 sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Was den HWS-Bereich betreffe, sei nur für die bis Herbst 2006 bestandenen Beschwerden von einer natürlichen Unfallkausalität auszugehen, nicht aber in Bezug auf die ab Herbst 2007 neu ärztlich dokumentierten Beschwerden.
Diese Beurteilung beruht auf einer einlässlichen Würdigung der medizinischen Akten. Das kantonale Gericht stützt sich dabei zu Recht namentlich auf die Berichte des Dr. med. C._, Kreisarzt-Stellvertreter, vom 4. Oktober 2007, und des Dr. med. B._, Facharzt FMH für Chirurgie, Abteilung Versicherungsmedizin der SUVA, vom 20. März 2008. Darin werden einlässlich und überzeugend die Gesichtspunkte erläutert, welche eine natürliche Unfallkausalität der Beschwerden ausschliessen. Hervorzuheben ist, dass der Versicherte nach dem Unfall geraume Zeit - in einem vollen Pensum und ohne dass eine Einschränkung des Leistungsvermögens aktenkundig wäre - eine körperlich anspruchsvolle Tätigkeit ausgeübt hat. Es war auch erst im Sommer 2007 wieder ärztliche Behandlung erforderlich. Echtzeitliche ärztliche Berichte, wonach zwischen Dezember 2006 und diesem Zeitpunkt - ausserhalb der hier nicht interessierenden Knieproblematik - gesundheitliche Probleme aufgetreten wären, liegen nicht vor. Die Vorinstanz hat zudem nachvollziehbar dargelegt, weshalb sie sich aufgrund der Stellungnahmen weiterer Ärzte, soweit sich diese abweichend von den SUVA-Ärzten äussern, nicht zu einer anderen Betrachtungsweise veranlasst sieht.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Das gilt zunächst für die Ausführungen zum Hergang des Unfalls und den Beschädigungen, welche an den beteiligten Fahrzeugen entstanden sind. Daraus ergibt sich nichts, was Zweifel an den Aussagen der SUVA-Ärzte zu begründen vermöchte. Gleiches gilt für das Vorbringen, die SUVA-Ärzte hätten den Versicherten nicht selber untersucht, und für den Hinweis auf die hausärztlichen Stellungnahmen. Aufgrund der gegebenen Umstände waren die Fachärzte der SUVA in der Lage, die sich in medizinischer Hinsicht stellenden Fragen zur Kausalität gestützt auf die vorhandenen Akten zuverlässig zu beurteilen. Ihre Folgerungen sind mit dem kantonalen Gericht als überzeugender zu betrachten als die des Hausarztes, zumal sich dieser nicht widerspruchsfrei geäussert hat. Entgegen der in der Beschwerde weiter vertretenen Meinung, ist der medizinische Sachverhalt - auch mit bildgebenden Diagnoseverfahren - genügend abgeklärt. Soweit der Versicherte die Auffassung zu vertreten scheint, es sei die Durchführung einer funktionellen Magnetresonanztomographie (fMRT; englisch: functional magnetic resonance imaging, fmri) an der HWS erforderlich, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Untersuchungsmethode stellt, jedenfalls nach dem heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft, kein geeignetes Beweismittel zur Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen dar (<ref-ruling>). Die übrigen Einwände des Versicherten sind ebenfalls weder im Einzelnen noch gesamthaft stichhaltig. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Kantonales Gericht und Unfallversicherer haben demnach einen weiteren Leistungsanspruch zu Recht verneint.
4. Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Juli 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
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nan
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A.- D._ est entré à l'école de recrues le 16 juillet 1979. Il a été licencié prématurément le 1er août suivant pour des troubles qui ont été qualifiés par le médecin de troupe de dermatomycose et de névrose d'angoisse consécutive à une panique aux premiers tirs.
A partir de 1988, D._ a suivi un traitement de psychothérapie, en raison d'une angoisse diffuse, d'une idée de dépersonnalisation, d'idées de persécution et d'hallucinations. Son médecin traitant de l'époque a posé le diagnostic de schizophrénie paranoïde.
Le 15 mai 1990, le cas fut annoncé à l'assurance militaire.
Par décision du 11 juin 1992, l'Office fédéral de l'assurance militaire (OFAM) a refusé de reconnaître la responsabilité de la Confédération pour cette affection, considérant que celle-ci n'était pas en relation avec le service militaire accompli en 1979.
Statuant sur recours de l'assuré le 29 février 1996, la Cour de justice du canton de Genève, se fondant sur une expertise du docteur V._, a condamné l'assurance à prendre en charge les suites de la schizophrénie paranoïde dont souffrait l'assuré.
A la suite de ce jugement, l'OFAM a rendu une décision, le 25 octobre 1996, par laquelle il a accordé à D._ une rente d'invalidité avec effet au 1er août 1985. Cette prestation était fondée sur une responsabilité totale de la Confédération, un taux d'indemnisation de 95 pour cent et un degré d'invalidité de 100 pour cent (depuis 1987).
Saisi d'une opposition de l'intéressé, l'OFAM l'a rejetée par une nouvelle décision, du 8 juillet 1997. Le recours formé par l'assuré contre cette décision a été déclaré irrecevable pour cause de tardiveté.
B.- Par une nouvelle décision, du 28 octobre 1997, l'OFAM a alloué à l'assuré une rente pour une atteinte à l'intégrité de 17,5 pour cent dès le 1er janvier 1990, pour une durée indéterminée. Selon cette décision, la rente devait être versée sous forme de mensualités de 421 fr. dès le 1er janvier 1990, de 433 fr. dès le 1er janvier 1995 et de 442 fr. 10 dès le 1er janvier 1997. La rente était rachetée.
Sa valeur de rachat au 1er novembre 1997 s'élevait à 113 472 fr. 90. Elle était capitalisée selon l'indice 21.39 de la table de Stauffer/Schaetzle no 30 (mortalité).
L'assuré a formé une opposition que l'OFAM a partiellement admise en portant à 20 pour cent le taux de l'atteinte à l'intégrité. Le versement rétroactif des arrérages de rentes du 1er janvier 1990 au 31 octobre 1997 s'élevait à 45 794 fr. 90, alors que la rente rachetée et capitalisée dès le 1er novembre 1997 se montait à 129 683 fr. 30 (décision du 18 août 1998).
C.- D._ a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Genève. Il a contesté la date d'ouverture du droit à la rente (qui devait selon lui être fixée au 27 avril 1985), le taux de l'atteinte à l'intégrité (il concluait à la reconnaissance d'un taux de 100 pour cent), ainsi que les modalités de la capitalisation du rachat de sa rente.
Statuant le 26 octobre 1999, le tribunal administratif a partiellement admis le recours et il a renvoyé la cause à l'OFAM pour complément d'instruction au sens des motifs.
Selon ces motifs, l'OFAM était chargé de mettre en oeuvre une expertise afin de déterminer si l'atteinte assurée entraînait, de façon certaine, vraisemblable ou seulement possible, "une incapacité à entretenir des relations sexuelles (impotentia coeundi), ou à entretenir des relations sexuelles stables avec une personne de l'autre sexe (impotentia generandi)". Pour le surplus, le tribunal a confirmé les modalités du calcul du rachat de la rente appliquées par l'OFAM dans sa décision.
D.- Par écriture du 24 mars 2000, remise à un bureau de poste à Genève le même jour, D._ interjette contre ce jugement un recours de droit administratif dans lequel il prend les conclusions suivantes :
(recevabilité formelle)
Préalablement
2. Ordonner l'apport de l'arrêt prononcé le 11 mai
1999 par la Ière Cour de droit civil du Tribunal fédéral
en la cause Beretta C/Zürich Versicherungs-Gesellschaft
(4C. 249/1997) ainsi que l'expertise ordonnée
préalablement par ladite Cour;
3. Ordonner la traduction desdits documents;
4. Communiquer les dits documents aux parties et leur
impartir un délai suffisant pour compléter leur écriture;
Cela fait :
5. Renvoyer la cause à l'OFAM pour nouvelle décision
et dire que la rente pour atteinte à l'intégrité devra
être capitalisée conformément aux principes suivants :
- Le taux d'escompte est fixé à 1 %, subsidiairement
à 1.5 %;
- le coefficient de capitalisation est celui des
tables S/S 5ème éd., subsidiairement celui des
tables S/S 4ème édition majorée de 4 %, plus
subsidiairement, de dire que l'OFAM devra procéder
à la détermination du coefficient de capitalisation
en se fondant sur les données relatives
à l'espérance de vie telles que déterminées
en 1997 par l'OFAS;
- Le coefficient de capitalisation est celui
retenu pour les femmes;
- Le coefficient de capitalisation est majoré de
17.64 % pour tenir compte de l'exonération fiscale de la rente.
(dépens).
L'OFAM conclut au rejet du recours, pour autant qu'il soit recevable.
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Considérant en droit :
1.- Dans son mémoire de recours, le recourant indique qu'il a pris connaissance du jugement attaqué le 23 février 2000, lors d'un passage en Suisse, en se présentant au greffe du Tribunal administratif du canton de Genève. Dans sa réponse, l'office intimé émet des doutes sur le respect par le recourant du délai de 30 jours pour interjeter recours devant le Tribunal fédéral des assurances (art. 106 al. 1 OJ). L'OFAM fait valoir à ce propos que le recours a été interjeté plus de 30 jours après que le jugement cantonal lui eut été notifié.
Il ressort des pièces produites devant le Tribunal fédéral des assurances après l'échange des écritures que le jugement attaqué a été notifié au recourant par la voie diplomatique; par cette voie, il lui a été remis en mains propres par l'intermédiaire du consulat suisse de S._ le 17 avril 2000. C'est en principe cette notification qui fait partir le délai de recours. Mais, comme le recourant affirme qu'il a eu connaissance du jugement cantonal le 23 février 2000 déjà et étant donné qu'il a posté son recours le 24 mars 2000, on doit admettre qu'il a agi en temps utile.
2.- Devant le Tribunal fédéral des assurances, le recourant n'attaque pas le jugement cantonal dans la mesure où les premiers juges ont renvoyé la cause à l'OFAM pour complément d'instruction sur le taux de l'atteinte à l'intégrité.
Sont uniquement litigieuses les modalités du rachat de la rente qui devra, le cas échéant, être à nouveau fixée en fonction d'un taux d'atteinte à l'intégrité éventuellement supérieur à 20 pour cent.
3.- Le recourant demande la traduction en français d'un arrêt en langue allemande, rendu par le Tribunal fédéral le 11 mai 1999 et auquel se réfèrent les premiers (depuis lors cet arrêt, sur lequel on reviendra, a été publié au recueil officiel [<ref-ruling>]). Il demande aussi la traduction d'avis d'experts consultés par le Tribunal fédéral au cours de la procédure qui a donné lieu à cet arrêt (cf. <ref-ruling> consid. 4).
On ne voit toutefois pas sur quelle règle ou principe général la prétention du recourant pourrait se fonder. En règle ordinaire (et c'est le cas en ce qui concerne le jugement attaqué) les citations de jurisprudence ne sont pas reprises telles quelles dans la langue originale de l'arrêt cité, mais elles sont restituées dans la langue (en l'occurrence le français) du jugement qui s'y réfère. D'ailleurs, le recourant ne prétend même pas qu'une traduction de l'arrêt en question servirait à sa bonne compréhension de la procédure. Bien au contraire, il commente abondamment cet arrêt, démontrant par là qu'il a des connaissances suffisantes de la langue allemande pour en saisir parfaitement le sens et la portée. Quant aux avis des experts consultés par le Tribunal fédéral, ils n'ont pas été exprimés dans la présente procédure, de sorte que le problème de leur traduction éventuelle ne se pose pas.
Pour le reste, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête du recourant tendant à l'apport au dossier de ces avis, ainsi que de l'arrêt (d'ailleurs publié) du 11 mai 1999.
4.- a) Selon l'art. 49 al. 3 LAM, la rente pour atteinte à l'intégrité est octroyée pour une durée indéterminée.
En règle générale, elle est rachetée.
La loi ne prévoit pas une obligation générale de rachat (message concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990, FF 1990 III 209). Il appartient à l'administration de l'assurance militaire de décider, en vertu de son pouvoir d'appréciation, s'il y a lieu, exceptionnellement, de renoncer à un tel rachat. On y renoncera, en pratique, quand la capacité de gain de l'assuré n'est pas réduite (et donc que l'intéressé ne perçoit pas de rente d'invalidité) ou lorsque l'assuré se prévaut de motifs particuliers à l'encontre d'un rachat (Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, note 32 ad art. 49; voir aussi Franz Schlauri, Die Militärversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 174). Comme le relève l'intimé, l'administration se montrera toutefois peu exigeante quant à la valeur de ces motifs, puisque, dans l'ensemble, le versement de rentes n'apparaît pas plus coûteux que le rachat.
Selon la jurisprudence, le rachat de la rente s'effectue sur la base du revenu annuel déterminant au 1er janvier de l'année entière de rente (année qui suit la naissance du droit). Si la décision sur le rachat est rendue postérieurement à cette année, il faut se fonder sur le revenu annuel déterminant au moment de la décision (cf. aussi l'art. 27 OAM). La somme de rachat est capitalisée selon la table 30 (mortalité; taux de 3,5 pour cent) de Stauffer/Schaetzle, 4ème édition, 1989 (<ref-ruling> consid. 6).
En l'occurrence, le revenu annuel déterminant est de 6062 fr. 80. Le recourant était âgé de 37 ans en novembre 1997. La table no 30 indique (pour les hommes) un facteur de 21.39, ce qui donne - sous réserve d'une éventuelle augmentation du taux de l'atteinte à l'intégrité (cf. supra consid. 2) - un montant en capital de 129 683 fr. 30.
b) Contrairement à ce que voudrait le recourant, il n'y a pas de raison de remettre en cause le taux de capitalisation de 3,5 pour cent. Le Tribunal fédéral a maintenu ce taux de capitalisation, dans un arrêt de principe récent (auquel il a déjà été fait allusion; supra consid. 3) qui concernait la capitalisation des dommages-intérêts pour la perte de gain future et cela après un examen des prises de position de la doctrine à ce sujet, ainsi que du contexte économique (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral a notamment considéré que les motifs qui s'opposaient à la jurisprudence suivie jusqu'alors et favorables à une nouvelle conception en ce domaine devaient dans l'ensemble l'emporter sur les effets défavorables d'un changement de jurisprudence, en particulier en regard de la sécurité du droit.
En l'occurrence, il fallait prendre en considération le besoin particulièrement impérieux de sécurité juridique requis dans le domaine du calcul du dommage. La jurisprudence en vigueur depuis de nombreuses années ne devait par conséquent être modifiée qu'en présence d'indices certains qu'une indemnité en capital ne permet pas de réaliser un rendement réel de 3,5 pour cent dans un avenir prévisible et qu'il s'avère avec une certitude suffisante que le taux d'intérêt de la capitalisation valable depuis 1946 n'est plus compatible avec le principe de la réparation intégrale du dommage. Ces conditions n'étaient en l'occurrence pas remplies (<ref-ruling> consid. 7).
On ajoutera, comme le relève à juste titre l'OFAM, que la remise en cause par la doctrine du taux d'escompte de 3,5 pour cent concerne principalement la capitalisation du dommage futur découlant de la perte de gain, qui, de l'avis de nombreux auteurs, ne tient pas suffisamment compte du taux d'inflation et de la croissance des salaires réels enregistrés en Suisse depuis la fin de la seconde guerre mondiale (voir par exemple Pierre Giovannoni, Les nouvelles tables de capitalisation de Stauffer/Schaetzle, Revue jurassienne de jurisprudence, 1991, p. 7 sv.). Or, la rente pour atteinte à l'intégrité, qui vise à indemniser un dommage immatériel (Maeschi, op. cit. , notes 1 ss ad art. 48-50), n'est pas calculée en fonction de la perte de gain future.
c) Le recourant soutient certes que la jurisprudence de l'arrêt <ref-ruling> n'est pas transposable au rachat d'une rente selon l'art. 49 al. 3 LAM, car, en matière de perte de gain futur, le lésé a la possibilité de réclamer, en lieu et place d'une indemnité en capital, une rente indexée.
En ce domaine, le lésé n'est donc pas obligé d'accepter l'indemnisation en capital selon un taux de capitalisation de 3,5 pour cent.
Le fait qu'en droit des obligations le lésé a le choix, en cas d'invalidité permanente, entre une indemnisation sous la forme d'un capital ou sous la forme d'une rente indexée (<ref-ruling> consid. 6c) ne représente toutefois pas un des éléments décisifs qui a conduit le Tribunal fédéral à maintenir le taux de 3,5 pour cent. Au demeurant, dans le cas particulier, le recourant n'a pas contesté le rachat opéré par l'assurance militaire en demandant que celle-ci l'indemnise sous la forme d'une rente, ce que la loi - on l'a vu - n'exclut nullement.
d) Le recourant se prétend victime d'une discrimination fondée sur le sexe, dans la mesure où le tribunal administratif a appliqué le coefficient de la table 30 valable pour les hommes. Un tel procédé serait prohibé par l'art. 4 al. 1 aCst. et par l'art. 14 CEDH. Mais cet argument est dépourvu de toute pertinence. L'application de ce coefficient et la distinction invoquée trouvent un fondement objectif dans le fait que l'espérance de vie de la femme est plus longue que celle de l'homme (voir <ref-ruling> consid. 2e/bb). A défaut d'éléments plus concrets, on ne peut que recourir aux indications fournies par les tables statistiques.
e) Le recourant invoque aussi le caractère, selon lui désuet, de la 4ème édition des tables de Stauffer/ Schaetzle. Toutefois, dans la mesure où une 5ème édition de ces tables n'est pas encore publiée (la publication est annoncée pour le début de l'année 2001), on ne peut que s'en tenir aux valeurs statistiques actuellement disponibles.
Il y a d'autant moins de raison de s'en écarter en l'occurrence, que la table de mortalité de la 4ème édition de Stauffer/Schaetzle, qui se fonde sur la table de mortalité AVS VI bis (1987), est extrapolée, c'est-à-dire qu'elle tient compte de l'évolution prévisible de la durée moyenne de la vie au cours des 30 années futures (Giovannoni, loc. cit. , p. 5).
f) Enfin, c'est à tort que le recourant se prévaut d'une inégalité de traitement en affirmant que le capital versé en lieu et place de la rente n'est pas exonéré des impôts directs, alors que la rente pour atteinte à l'intégrité le serait. D'une part, comme on l'a relevé, le recourant n'a pas demandé le versement d'une rente au lieu du rachat. D'autre part, l'affirmation du recourant apparaît inexacte. L'art. 12 al. 4 LAM prévoit une exonération fiscale pour toute indemnisation du dommage immatériel, sans égard à la forme (rente ou capital) du paiement (Maeschi, op. cit. , note 30 ad art. 12).
5.- Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lucerne, le 30 novembre 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
Le Greffier :
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['f79675b0-412c-49ea-95ea-1ac4e5587fbb', 'f79675b0-412c-49ea-95ea-1ac4e5587fbb', 'f79675b0-412c-49ea-95ea-1ac4e5587fbb']
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