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Faits:
Faits:
A. A.a H._, né en 1963, a exercé une activité de manoeuvre du bâtiment jusqu'en août 1998, date à laquelle il a cessé de travailler en raison de problèmes de santé. Le 4 février 2000, il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans un rapport médical du 15 octobre 2000, le docteur P._, médecin-chirurgien FMH, a posé le diagnostic de rachialgies diffuses avec discopathie L4-L5, de douleurs du membre inférieur droit - type de lombosciatalgies droites -, et de douleurs multiples, décrites comme «troubles somatoformes douloureux». Mentionnant une expertise médicale du docteur C._, rhumatologue FMH et médecin-chef de l'Hôpital X._, il fixait à 100 % l'incapacité de travail présentée par le patient depuis le 15 octobre 1997.
Le 18 février 2002, les médecins du SMR (Service médical régional de l'assurance-invalidité) ont procédé à un examen clinique bidisciplinai- re. Dans un rapport du 19 février 2002, les docteurs I._, spécialiste FMH en chirurgie plastique et reconstructive, F._, spécialiste FMH en médecine interne-rhumatologie, et V._, psychiatre, ont diagnostiqué notamment des lombosciatalgies gauches chroniques persistantes et un trouble somatoforme douloureux. Celui-ci n'était accompagné d'aucune comorbidité psychiatrique et il n'y avait pas d'incapacité de travail sur ce plan-là. Les médecins concluaient à une capacité de travail exigible de 100 % dans une activité adaptée.
Dans un projet de décision du 4 juin 2002, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a avisé H._ que depuis septembre 1998, sa capacité de travail était entière dans une activité adaptée (avec alternance des positions assise et debout, limite du port de charges à 10 kilos, absence de position en porte-à-faux statique du rachis lombaire) où il pourrait réaliser un revenu annuel moyen de 48'908 fr. Le revenu sans invalidité qu'il aurait pu réaliser comme manoeuvre de chantier s'élevait à 57'096 fr. Il résultait de la comparaison des revenus une invalidité de 14.34 %, taux qui ne donnait pas droit à une rente.
Le 8 octobre 2002, H._, représenté par Me Kaufmann, avocat à Fribourg, a contesté ce projet de décision. Il s'en prenait aux médecins du SMR, qui avaient effectué l'examen clinique bidisciplinaire sans le recours d'un interprète, et demandait à bénéficier d'une traduction et de nouvelles mesures d'instruction sur le plan médical. En outre, il invitait l'office AI à réexaminer le calcul du revenu sans invalidité et du revenu d'invalide.
Dans sa réponse du 26 novembre 2002, l'office AI a avisé H._ qu'il maintenait sa position. Il lui accordait un délai de deux semaines pour déposer ses observations, lequel est resté sans suite.
Par décision du 21 janvier 2003, l'office AI a rejeté la demande.
A.b Dans un mémoire du 27 février 2003, H._ a formé opposition contre cette décision, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celle-ci et à la mise en oeuvre de nouvelles investigations tant sur le plan médical qu'économique. Il demandait à bénéficier de l'assistance judiciaire pour la procédure d'opposition.
Par décision du 22 novembre 2004, l'office AI a rejeté l'opposition, au motif que H._ présentait une invalidité de 11 %, taux ne donnant pas droit à une rente ni à des mesures d'ordre professionnel. Par une autre décision du même jour, il a refusé l'assistance judiciaire pour la procédure d'opposition.
Par décision du 22 novembre 2004, l'office AI a rejeté l'opposition, au motif que H._ présentait une invalidité de 11 %, taux ne donnant pas droit à une rente ni à des mesures d'ordre professionnel. Par une autre décision du même jour, il a refusé l'assistance judiciaire pour la procédure d'opposition.
B. Dans deux mémoires séparés datés du 10 janvier 2005, H._ a formé recours contre ces décisions devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il produisait un rapport du 28 février 2003 de l'Hôpital Z._ où il avait séjourné du 13 au 31 janvier 2003.
Lors d'une audience du 12 décembre 2005, le Président du tribunal des assurances a procédé à l'audition des parties. H._ a requis la mise en oeuvre d'une expertise médicale.
Par jugement du 29 décembre 2005, le Président du tribunal des assurances a admis le recours contre la décision de refus de l'assistance judiciaire et réformé celle-ci en ce sens que l'assistance judiciaire devait être accordée à l'assuré pour la procédure d'opposition.
Lors d'une audience du 16 février 2006, le rapport des médecins du SMR du 19 février 2002 a été traduit dans son intégralité par un interprète parlant la langue de H._. Celui-ci a confirmé avoir pris connaissance de ce rapport.
Par jugement du 16 février 2006, notifié le 23 octobre 2006, le tribunal des assurances a prononcé que la demande d'expertise médicale était rejetée (ch. I du dispositif) et que le recours contre la décision sur opposition du 22 novembre 2004 était rejeté (ch. II du dispositif).
Par jugement du 16 février 2006, notifié le 23 octobre 2006, le tribunal des assurances a prononcé que la demande d'expertise médicale était rejetée (ch. I du dispositif) et que le recours contre la décision sur opposition du 22 novembre 2004 était rejeté (ch. II du dispositif).
C. C.a Le 1er février 2006, l'Office AI a interjeté un recours de droit administratif contre le jugement du 29 décembre 2005, en concluant à l'annulation de celui-ci.
Dans sa réponse du 2 mars 2006, H._ a conclu, sous suite de dépens, au rejet du recours. A titre subsidiaire, il sollicitait l'assistance judiciaire gratuite pour l'instance fédérale. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) n'a pas déposé d'observations.
C.b Le 22 novembre 2006, H._ (le recourant) a interjeté un recours de droit administratif contre le jugement du 16 février 2006, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci, la cause étant renvoyée au Tribunal des assurances du canton de Vaud, voire à l'office AI, pour nouvelle enquête dans le sens des considérants. A titre subsidiaire, il invitait la Cour de céans à dire qu'il avait droit à une rente entière, pour une invalidité de 70 % au moins. Il sollicitait l'assistance judiciaire gratuite et totale.
L'Office AI a conclu au rejet du recours et l'OFAS a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). Les actes attaqués ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1.2 Les recours sont dirigés contre deux jugements qui opposent les mêmes parties. Il se justifie dès lors de joindre les causes et de les liquider par un seul arrêt (<ref-ruling> consid. 1 p. 60, 128 V 192 consid. 1 p. 194, 123 V 214 consid. 1 p. 215).
1.2 Les recours sont dirigés contre deux jugements qui opposent les mêmes parties. Il se justifie dès lors de joindre les causes et de les liquider par un seul arrêt (<ref-ruling> consid. 1 p. 60, 128 V 192 consid. 1 p. 194, 123 V 214 consid. 1 p. 215).
2. La garantie de la publicité des débats consacrée par les art. 30 al. 3 Cst et 6 § 1 CEDH vise en priorité le contentieux devant l'autorité judiciaire de première instance. Elle ne s'impose pas devant l'Autorité de dernière instance lorsque - comme en l'espèce - le recours de l'assuré ne soulève aucune question de fait ou de droit qui ne puisse être jugée de manière appropriée sur la base des pièces au dossier (arrêt B. du 25 octobre 2002 [B 58/02], mentionné in RSAS 2004 p. 150). Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite à la demande du recourant et d'ordonner des débats.
2. La garantie de la publicité des débats consacrée par les art. 30 al. 3 Cst et 6 § 1 CEDH vise en priorité le contentieux devant l'autorité judiciaire de première instance. Elle ne s'impose pas devant l'Autorité de dernière instance lorsque - comme en l'espèce - le recours de l'assuré ne soulève aucune question de fait ou de droit qui ne puisse être jugée de manière appropriée sur la base des pièces au dossier (arrêt B. du 25 octobre 2002 [B 58/02], mentionné in RSAS 2004 p. 150). Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite à la demande du recourant et d'ordonner des débats.
3. Le premier litige porte sur le droit éventuel du recourant à des prestations d'invalidité, singulièrement sur le caractère invalidant des troubles de la santé et le taux d'invalidité fondant le droit aux prestations. Le second a trait au droit à l'assistance judiciaire pour la procédure d'opposition.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal de céans (art. 132 al. 2 et 134 OJ). Le recours de droit administratif contre le jugement du 16 février 2006 a été formé après le 1er juillet 2006. Ce dernier portant sur des prestations de l'assurance-invalidité, le tribunal examine uniquement si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ [dans sa teneur selon le ch. III de la novelle du 16 décembre 2005], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que l'art. 105 al. 2 OJ).
Le recours de droit administratif contre le jugement du 29 décembre 2005 reconnaissant le droit du recourant à l'assistance judiciaire dans la procédure d'opposition n'est pas considéré comme un litige en matière de prestations d'assurance. Dès lors, le pouvoir d'examen du tribunal est, sur ce point également, le même que plus haut (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Le recours de droit administratif contre le jugement du 29 décembre 2005 reconnaissant le droit du recourant à l'assistance judiciaire dans la procédure d'opposition n'est pas considéré comme un litige en matière de prestations d'assurance. Dès lors, le pouvoir d'examen du tribunal est, sur ce point également, le même que plus haut (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
4. 4.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. La décision sur opposition litigieuse, du 22 novembre 2004, est postérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA. Conformément au principe général de droit transitoire, selon lequel - même en cas de changement des bases légales - les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, il y a lieu d'examiner le droit à une rente au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (<ref-ruling> et les références; cf. aussi <ref-ruling>).
Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004, sont applicables.
4.2 Le jugement attaqué expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels - ayant conservé leur validité sous l'empire de la LPGA (<ref-ruling>) - relatifs aux notions d'incapacité de gain (<ref-law>) et d'invalidité (<ref-law> et <ref-law>), notamment en cas de troubles somatoformes douloureux. On peut sur ces points y renvoyer.
4.2 Le jugement attaqué expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels - ayant conservé leur validité sous l'empire de la LPGA (<ref-ruling>) - relatifs aux notions d'incapacité de gain (<ref-law>) et d'invalidité (<ref-law> et <ref-law>), notamment en cas de troubles somatoformes douloureux. On peut sur ces points y renvoyer.
5. 5.1 La juridiction cantonale, suivant les conclusions des médecins du SMR, a retenu que le recourant présentait des lombosciatalgies gauches chroniques persistantes, avec une importante discopathie et une discrète protrusion discale médio-latérale gauche, et un trouble somatoforme douloureux. Les constatations neuroradiologiques au niveau lombaire imposaient de retenir les limitations fonctionnelles usuelles dans ce genre de situation. Une activité professionnelle respectant rigoureusement les limitations fonctionnelles était possible à plein rendement. H._ présentait un trouble somatoforme douloureux à la présentation démonstrative, qui n'était accompagné d'aucune comorbidité psychiatrique.
5.2 Le recourant reproche aux premiers juges de s'être fondés sur l'expertise SMR du 19 février 2002, au motif qu'elle n'aurait pas pleine valeur probante en l'absence de traduction et de tests psychologiques ou neuropsychologiques. Il leur reproche également de s'être référés à l'expertise du docteur C._ du 12 mai 1999, violant ainsi son droit d'être entendu en ce sens qu'il n'aurait pas eu l'occasion de se prononcer sur le choix de l'expert ni sur le questionnaire qui lui a été soumis.
5.3 Etant donné le pouvoir d'examen limité de la Cour de céans, celle-ci est liée par les faits pertinents constatés par les premiers juges. Sur ce point, les arguments du recourant ne sont qu'une critique de l'appréciation des faits par la juridiction cantonale. Toutefois, il ne précise pas en quoi l'absence de traduction et de tests psychologiques ou neuropsychologiques aurait amené à une constatation manifestement inexacte ou incomplète des faits.
5.3.1 S'agissant de l'absence de traduction, il y a lieu de relever que devant la juridiction cantonale le rapport SMR du 19 février 2002 a été traduit dans son intégralité dans la langue du recourant. Celui-ci en a pris connaissance et n'a pas contesté son contenu.
S'agissant de l'examen clinique effectué par les médecins du SMR le 18 février 2002, les difficultés de l'assuré à s'exprimer n'ont pas empêché ces médecins d'établir une anamnèse suffisante pour se prononcer, les docteurs F._ et V._ maîtrisant l'allemand et le suisse-allemand (prise de position de l'office AI du 26 novembre 2002). On ne voit pas en quoi, dans le cas particulier, l'absence d'un interprète lors de l'examen de l'état psychique aurait pu nuire tant à l'anamnèse qu'à la mise en évidence du status psychique. En effet, il ressort aussi bien de l'expertise SMR que du rapport des médecins de l'Hôpital Z._ que la situation se caractérise par le mutisme de l'assuré et sa fixation sur les douleurs. Au demeurant, le recourant n'a pas requis la présence d'un interprète à réception de la convocation du 9 janvier 2002, pas plus qu'au cours de l'examen du 18 février 2002, et il ne ressort pas de la procédure que le recourant n'ait pu s'exprimer pleinement sur son état douloureux.
L'absence de tests psychologiques ou neuropsychologiques ne permet pas non plus de qualifier de manifestement inexactes ou incomplètes au sens de l'art. 105 al. 2 OJ les faits pertinents constatés par les premiers juges; le recourant ne précise d'ailleurs pas en quoi les conclusions des médecins du SMR auraient pu être modifiées.
5.3.2 L'expertise du docteur C._ du 12 mai 1999 a été effectuée sur mandat de l'assureur-maladie Visana, qui n'est pas partie à la présente procédure. Elle a été versée au dossier de l'office AI et le recourant a eu la possibilité de s'exprimer sur cette expertise. Déjà, dans la décision sur opposition du 22 novembre 2004, l'office AI avait mentionné, parmi les avis médicaux sur lesquels il se fondait, celui du docteur C._. Si l'assuré avait des doutes sur l'impartialité ou l'objectivité de ce médecin, il avait la possibilité dans son mémoire de recours cantonal d'invoquer ce grief, ce qu'il n'a pas fait. En outre, on ne ne voit pas ce qui aurait pu amener l'expert à faire preuve, subjectivement, de partialité dans le cadre d'un litige qui oppose l'assuré à l'office AI. A tout le moins, il convient de constater que la preuve du contraire permettant de renverser la présomption d'impartialité dont bénéficie l'expert n'a pas été rapportée (cf. Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, n° 1205). Il n'y a pas eu violation de la part des premiers juges de règles essentielles de procédure.
5.4 L'assuré reproche aux premiers juges d'avoir considéré que le rapport des médecins de l'Hôpital Z._ du 28 février 2003, dans lequel ceux-ci ont admis une incapacité de travail de 100 %, n'apportait pas d'éléments remettant en cause les conclusions des médecins du SMR.
L'apparente divergence entre les conclusions des médecins du SMR et celles des médecins de l'Hôpital Z._ ne permet pas de retenir que les premiers juges aient procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents. En effet, l'exigibilité est un aspect de l'incapacité de travail selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398). A la différence des médecins du SMR, les docteurs S._ et E._ n'ont pas pris en compte cet aspect dans leur rapport du 28 février 2003, dont les conclusions concernant l'incapacité de travail ne sont pas motivées sur ce point.
L'apparente divergence entre les conclusions des médecins du SMR et celles des médecins de l'Hôpital Z._ ne permet pas de retenir que les premiers juges aient procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents. En effet, l'exigibilité est un aspect de l'incapacité de travail selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398). A la différence des médecins du SMR, les docteurs S._ et E._ n'ont pas pris en compte cet aspect dans leur rapport du 28 février 2003, dont les conclusions concernant l'incapacité de travail ne sont pas motivées sur ce point.
5.5 5.5.1 Il est établi que sur le plan somatique, l'assuré présente des lombosciatalgies gauches chroniques persistantes, avec une importante discopathie et une discrète protrusion discale médio-latérale gauche. L'exercice d'une activité professionnelle respectant rigoureusement les limitations fonctionnelles usuelles dans ce genre de situation est cependant possible à plein rendement.
Sur le plan psychique, les premiers juges ont retenu que la capacité de travail de l'assuré était totale, dès lors qu'il n'existait aucune atteinte à la santé invalidante de cet ordre et que les troubles somatoformes constatés ne pouvaient être qualifiés d'affection invalidante, la présence d'un trouble psychiatrique pur ou des paramètres requis en pareil cas n'étant pas établie dans le cas d'espèce.
5.5.2 Les griefs de l'assuré n'y changent rien. Selon les médecins du SMR, celui-ci présente un trouble somatoforme douloureux, qui n'est accompagné d'aucune comorbidité psychiatrique. Les autres critères consacrés par la jurisprudence, dont l'existence permet d'admettre le caractère non exigible de la reprise du travail, ne sont pas non plus réalisés.
Ainsi, le critère des affections corporelles chroniques, d'un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive) n'est pas rempli. Dans leur expertise du 19 février 2002, les médecins du SMR ont indiqué que le tableau douloureux annoncé par l'assuré était totalement inexplicable par les seules constatations pathologiques objectivées. De leur côté, les médecins de l'Hôpital Z._ ont relevé également qu'il n'y avait pas d'explication sur le plan organique à la diffusion des douleurs dans les extrémités. De l'avis des médecins du SMR, on est surtout en présence d'un trouble somatoforme douloureux.
Il n'y a pas non plus de perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie. Même si l'assuré montre une très faible capacité d'adaptation, il n'en demeure pas moins qu'il vit avec sa famille (rapport SMR ci-dessus du 19 février 2002).
A aucun moment, les médecins n'ont évoqué l'existence d'un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant de l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art et on ne voit pas que l'apparition du trouble somatoforme douloureux résulterait de la libération du processus de résolution du conflit (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie). Les médecins, en particulier les docteurs S._ et E._ dans leur rapport du 28 février 2003, ne font mention d'aucune source de conflit intrapsychique ni de situation conflictuelle externe permettant d'expliquer le développement du trouble somatoforme douloureux et son aboutissement jusqu'à une interruption totale de l'activité lucrative.
5.5.3 Le trouble somatoforme douloureux ne se manifeste donc pas avec une sévérité telle que, d'un point de vue objectif, seule une mise en valeur limitée de la capacité de travail de l'assuré puisse être raisonnablement exigée de lui.
5.5.3 Le trouble somatoforme douloureux ne se manifeste donc pas avec une sévérité telle que, d'un point de vue objectif, seule une mise en valeur limitée de la capacité de travail de l'assuré puisse être raisonnablement exigée de lui.
6. Les griefs du recourant sur la détermination économique de son préjudice et du taux d'invalidité en résultant ne sont pas pertinents.
A défaut de revenus effectifs, les revenus déterminants ont été fixés en fonction des données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, publiée par l'Office fédéral de la statistique (<ref-ruling> consid. 3b/aa et bb p. 76 s.). Ces données tiennent compte d'un large éventail d'activités simples et répétitives existant sur le marché du travail et dont un bon nombre est adapté aux handicaps de l'assuré pour qu'il puisse mettre à profit sa capacité de travail résiduelle.
Compte tenu d'un revenu sans invalidité de 54'588 fr. par année et d'un revenu annuel d'invalide de 48'314 fr. (valeur 1999), la comparaison des revenus ([54'588 - 48'314] x 100 : 54'588) donne une invalidité de 11 %, taux qui ne confère pas de droit à une rente d'invalidité (<ref-law>), ni à des mesures de reclassement (<ref-law>).
Compte tenu d'un revenu sans invalidité de 54'588 fr. par année et d'un revenu annuel d'invalide de 48'314 fr. (valeur 1999), la comparaison des revenus ([54'588 - 48'314] x 100 : 54'588) donne une invalidité de 11 %, taux qui ne confère pas de droit à une rente d'invalidité (<ref-law>), ni à des mesures de reclassement (<ref-law>).
7. Est litigieux le droit de l'assuré à l'assistance judiciaire pour la procédure d'opposition.
7.1 Aux termes de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
Selon l'<ref-law>, lorsque les circonstances l'exigent, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur. Ainsi, il existe aujourd'hui une réglementation de droit fédéral du droit à l'assistance judiciaire en procédure administrative (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 155 et la référence à Kieser, ATSG-Kommentar, N. 22 ad art. 37). La jurisprudence y relative rendue dans le cadre de l'art. 4 aCst. (comp. art. 29 al. 3 Cst.) sur les conditions de l'assistance judiciaire en procédure d'opposition (partie dans le besoin, conclusions non dépourvues de toute chance de succès, assistance objectivement indiquée d'après les circonstances concrètes; <ref-ruling> consid. 2 p. 34 et les références, VSI 2000 p. 164 consid. 2b p. 165 s. [I 69/99]) continue de s'appliquer, conformément à la volonté du législateur (arrêts M. du 29 novembre 2004 [I 557/04] consid. 2.1, W. du 12 octobre 2004 [I 386/04] consid. 2.1; FF 1999 V 4242; Kieser, op. cit., N. 15 s. ad art. 37).
L'assistance par un avocat s'impose uniquement à titre exceptionnel, dans les cas où il est fait appel à un avocat parce que des questions de droit ou de fait difficiles rendent son assistance apparemment nécessaire et qu'une assistance par le représentant d'une association, par un assistant social ou d'autres professionnels ou personnes de confiance d'institutions sociales n'entre pas en considération (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 201 et les arrêts cités).
7.2 Il est constant que l'opposition ne paraissait pas, au vu du dossier, vouée à l'échec. Ainsi, les conclusions de l'assuré n'étaient pas dépourvues de toute chance de succès.
En ce qui concerne la condition de la partie dans le besoin, le premier juge a considéré que l'assuré ne paraissait pas être en mesure d'assumer ses frais d'assistance sans compromettre les moyens nécessaires à l'entretien normal et modeste de lui-même, de son épouse et de ses quatre enfants mineurs, dès lors qu'il avait cessé d'exercer sa profession de manoeuvre de chantier en août 1998 et qu'il n'exerçait plus désormais d'activité lucrative. Son indigence n'était du reste pas contestée par l'office AI.
Cela est inexact. La question de l'indigence n'a pas été examinée par l'office AI dans sa décision du 22 novembre 2004 de refus de l'assistance judiciaire. Il aurait donc fallu que le premier juge élucide si l'assuré était dans le besoin pendant la procédure d'opposition. En l'état du dossier, on ne dispose pas des renseignements nécessaires sur ce point. Etant donné le pouvoir d'examen limité de la Cour de céans (supra, consid. 3), il se justifie dès lors d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle procède à une instruction complémentaire sur la question de l'indigence de l'assuré pendant la procédure d'opposition.
Il appartiendra également à la juridiction de première instance d'examiner si l'assistance par un avocat était nécessaire. Il est constant que l'assuré n'était pas à même de défendre seul ses propres intérêts dans la procédure d'opposition et qu'une assistance était donc justifiée. Il importe dès lors de savoir si l'on se trouve dans un cas où des questions de droit ou de fait difficiles rendaient l'assistance par un avocat apparemment nécessaire et qu'une assistance par le représentant d'une association, par un assistant social ou d'autres professionnels ou personnes de confiance d'institutions sociales n'entrait pas en considération (<ref-ruling> consid. 4.1 déjà cité p. 201).
Il appartiendra également à la juridiction de première instance d'examiner si l'assistance par un avocat était nécessaire. Il est constant que l'assuré n'était pas à même de défendre seul ses propres intérêts dans la procédure d'opposition et qu'une assistance était donc justifiée. Il importe dès lors de savoir si l'on se trouve dans un cas où des questions de droit ou de fait difficiles rendaient l'assistance par un avocat apparemment nécessaire et qu'une assistance par le représentant d'une association, par un assistant social ou d'autres professionnels ou personnes de confiance d'institutions sociales n'entrait pas en considération (<ref-ruling> consid. 4.1 déjà cité p. 201).
8. La procédure est onéreuse en ce qui concerne le droit aux prestations (art. 134 OJ); elle ne l'est pas, en revanche, en ce qui concerne le droit à l'assistance judiciaire dans la procédure d'opposition (SVR 1994 IV Nr. 29 p. 75 consid. 4 p. 76).
Le recourant, qui succombe sur la première question, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ) et ne saurait prétendre une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ). Représenté par un avocat, il demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite. Sa requête tend à la dispense des frais judiciaires et à la désignation d'un avocat d'office. En l'état du dossier, on peut admettre qu'il remplit les conditions de l'assistance judiciaire gratuite (art. 152 al. 1 et 2 en relation avec l'art. 135 OJ; <ref-ruling> consid. 4a p. 202, 371 consid. 5b p. 372 et les références). L'attention de l'assuré est cependant attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ; SVR 1999 IV n°6 p. 15 [I 521/97]).
Sur la seconde question, l'office AI, qui a conclu à l'annulation du jugement du 29 décembre 2005, obtient gain de cause en instance fédérale. L'assuré ne saurait prétendre une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ). Il sollicite l'assistance judiciaire gratuite. Sa requête tend à la désignation d'un avocat d'office. En l'état du dossier, on peut admettre qu'il remplit les conditions de l'assistance judiciaire gratuite (art. 152 al. 1 et 2 en relation avec l'art. 135 OJ; <ref-ruling> consid. 4a p. 202, 371 consid. 5b p. 372 et les références). L'attention de l'assuré est cependant attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ; SVR 1999 IV n°6 p. 15 [I 521/97]).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes I 112/06 et I 992/06 sont jointes.
1. Les causes I 112/06 et I 992/06 sont jointes.
2. Le recours interjeté par H._ est rejeté.
2. Le recours interjeté par H._ est rejeté.
3. Le recours interjeté par l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 29 décembre 2005 est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction de première instance pour complément d'instruction au sens des considérants et nouveau jugement.
3. Le recours interjeté par l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 29 décembre 2005 est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction de première instance pour complément d'instruction au sens des considérants et nouveau jugement.
4. Les frais de justice de 500 fr. sont mis à la charge de H._, mais ils sont supportés provisoirement par la caisse du Tribunal fédéral.
4. Les frais de justice de 500 fr. sont mis à la charge de H._, mais ils sont supportés provisoirement par la caisse du Tribunal fédéral.
5. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires de Me Bruno Kaufmann, avocat à Fribourg, sont fixés à 2'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du Tribunal.
5. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires de Me Bruno Kaufmann, avocat à Fribourg, sont fixés à 2'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du Tribunal.
6. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 16 août 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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CH_BGer_009
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Federation
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nan
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Faits :
A.
A.A._ et B.A._, nés respectivement en 1953 et 1959, sont mariés et originaires du Kosovo. Ils sont parents de trois enfants, dont C.A._, né en 1980. Ce dernier a obtenu une autorisation de séjour en janvier 2005, octroyée afin de rejoindre son épouse, D.A._. Le 25 février 2014, il a été mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement. C.A._, qui travaille en tant qu'indépendant dans le domaine de la plâtrerie et de la peinture, a eu deux enfants avec cette dernière, E.A._ et F.A._, nés respectivement en 2005 et 2008. Le 20 janvier 2009, B.A._ est arrivée en Suisse au bénéfice d'un visa touristique aux fins de rendre visite à son fils C.A._. Elle a été rejointe par son époux le 14 février 2009. Le 11 avril 2009, D.A._ est décédée à la suite d'un accident de la circulation.
B.
Le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population), par décision du 24 janvier 2012, a rejeté une demande de A.A._ et B.A._ tendant à obtenir une autorisation de séjour. Ils désiraient s'occuper de leurs petits-enfants et plus particulièrement de F.A._, celui-ci souffrant d'une pneumopathie chronique sévère. Par arrêt du 20 août 2013, sur recours, le Tribunal cantonal a annulé la décision du 24 janvier 2012 et renvoyé la cause au Service de la population afin qu'il rende une nouvelle décision. Il a jugé qu'il convenait d'admettre l'existence de cas individuels d'une extrême gravité justifiant que les intéressés soient exemptés des mesures de limitation, " compte tenu en particulier du rôle progressivement assumé " par ces derniers à l'égard de leurs petits-enfants à la suite du décès de leur mère, " des besoins particuliers de prise en charge de F.A._ en lien avec son atteinte respiratoire, respectivement des répercussions psychologiques qu'aurait pour les enfants une séparation d'avec les intéressés ".
Le 29 août 2013, le Service de la population a informé les intéressés qu'il était disposé à leur délivrer des autorisations de séjour, sous réserve de l'approbation de l'autorité fédérale compétente.
C.
Par décision du 31 janvier 2014, le Secrétariat d'Etat aux migrations (anciennement l'Office fédéral des migrations; ci-après: le Secrétariat d'Etat) a refusé de donner son approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour pour un cas individuel d'une extrême gravité en faveur de A.A._ et B.A._ et a prononcé leur renvoi de Suisse. Les époux A.A._ et B.A._ ont contesté ce prononcé devant le Tribunal administratif fédéral le 6 mars 2014.
Par arrêt du 12 mars 2015, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours des intéressés, dans la mesure où il était recevable. Il a jugé en substance que malgré la situation de leurs petits-enfants les époux A.A._ et B.A._ ne remplissaient pas les conditions requises pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, A.A._ et B.A._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, de réformer l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 12 mars 2015 en leur accordant une autorisation de séjour, subsidiairement d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils se plaignent de violations du droit fédéral et international, ainsi que d'établissement inexact des faits.
Par ordonnance du 6 mai 2015, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d'effet suspensif.
Le Secrétariat d'Etat et le Tribunal administratif fédéral concluent tous deux au rejet du recours. Dans des observations finales, A.A._ et B.A._ ont en substance confirmé leurs conclusions.
|
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 44; <ref-ruling> consid. 1 p. 472).
1.1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
Selon la jurisprudence, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, respectivement 13 al. 1 Cst., pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. L'art. 8 CEDH vise en premier lieu la famille dite nucléaire, c'est-à-dire la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs (<ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 146; <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 64 s.). Le Tribunal fédéral admet aussi qu'un étranger puisse, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 par. 1 CEDH, s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent (hors famille nucléaire) au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement), par exemple en raison d'une maladie ou d'un handicap (<ref-ruling> consid. 2 p. 14; <ref-ruling> consid. 1d p. 260 s.). Lorsque ce n'est pas l'étranger, mais la personne au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse qui est dépendante, le Tribunal fédéral a jugé que l'étranger pouvait également faire valoir un droit lui ouvrant la voie du recours en matière de droit public en application de l'art. 8 CEDH. Dans un tel cas de figure, pour que cette voie de recours soit ouverte, l'étranger doit démontrer, de manière soutenable, qu'il existe un lien de dépendance particulier entre lui et la personne atteinte d'une maladie ou d'un handicap important et que cet état soit attesté (cf. arrêt 2C_253/2010 du 18 juillet 2011 consid. 1.5). Le point de savoir si le lien de dépendance permet effectivement de fonder une autorisation de séjour sous l'angle de l'art. 8 CEDH est une question de fond et non de recevabilité.
En l'occurrence, les recourants se prévalent de manière soutenable de l'art. 8 CEDH pour entretenir une relation avec leurs petits-enfants, tous deux mineurs et au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse. Ils souhaitent en particulier s'occuper de leur petit-fils souffrant d'une pneumopathie chronique sévère et nécessitant un suivi spécialisé régulier, ainsi qu'un traitement intensif, comprenant notamment plusieurs inhalations par jour. La voie du recours en matière de droit public est par conséquent ouverte. Formulé à l'encontre d'un arrêt du Tribunal administratif fédéral, le recours constitutionnel subsidiaire est d'emblée de cause exclu, conformément au texte de l'art. 113 LTF.
1.2. En tant que les recourants invoquent une violation des art. 30 al. 1 let. b LEtr (RS 142.20) et 28 LEtr, leur recours en matière de droit public est en revanche irrecevable (art. 83 let. c ch. 2 LTF). Ces dispositions concernent en effet des autorisations de nature potestative (arrêts 2C_17/2015 du 13 janvier 2015 consid. 3.1; 2C_614/2013 du 28 mars 2014 consid. 1.2).
1.3. Pour le surplus, s'en prenant à l'arrêt du 12 mars 2015, le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF); en outre, il a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par les destinataires de l'arrêt attaqué qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF). Par conséquent, il convient d'entrer en matière.
2.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de "manifestement inexacte" correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 450).
Les recourants relèvent que les faits constatés dans l'arrêt attaqué, notamment en ce qu'ils concernent les liens familiaux existant entre leur fils et d'autres membres de la famille vivant en Suisse, l'ont été de manière erronée. Toutefois, en tant que les recourants avancent des éléments de fait ne ressortant pas de l'arrêt précité, sans exposer en quoi les conditions qui viennent d'être rappelées seraient réunies, leur recours, sur ce point, doit être déclaré irrecevable. Pour cette raison également, dans l'éventualité où l'arrêt entrepris n'en fait pas mention, il ne sera pas non plus tenu compte des divers avis médicaux rapportés de manière purement appellatoire par les recourants dans leur mémoire.
3.
Les recourants invoquent en premier lieu la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière d'approbation à l'octroi d'autorisations de séjour par le Secrétariat d'Etat (<ref-ruling>; cf. également arrêt 2C_634/2014 du 24 avril 2015).
3.1. Dans cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a en particulier jugé que, lorsqu'un titre de séjour a été octroyé sur recours par une autorité cantonale (en principe judiciaire) et que cette décision peut être portée jusqu'au Tribunal fédéral au moyen d'un recours en matière de droit public, c'est cette voie de droit qui doit être utilisée par le Secrétariat d'Etat (cf. art. 89 al. 2 et 111 al. 1 LTF) et non celle de la procédure d'approbation (<ref-ruling> consid. 4.4.3 p. 177 s.; arrêt 2C_634/2014 précité consid. 3.2).
3.2. Il ressort de l'arrêt contesté que le Tribunal cantonal " a estimé qu'il convenait d'admettre l'existence de cas individuels d'une extrême gravité justifiant que les intéressés soient exemptés des mesures de limitation ". Compte tenu de ces propos, et à la lecture du jugement du 20 août 2013 (cf. art. 105 al. 2 LTF), il appert que le Tribunal cantonal, contrairement à l'avis des recourants, a admis le recours en se fondant exclusivement sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Cela signifie que l'autorisation, décernée matériellement par les autorités cantonales, doit obligatoirement être soumise à l'approbation du Secrétariat d'Etat non seulement en application de l'art. 99 LEtr, mais déjà en vertu de l'art. 40 LEtr (cf. Marc Spescha, in Spescha et al. [éd.], Migrationsrecht, 3 e éd. 2012, n° 1 ad art. 99 LEtr). En outre, s'agissant d'une application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr par le Tribunal cantonal, la voie du recours en matière de droit public était fermée, de sorte que l'on ne pouvait exiger du Secrétariat d'Etat qu'il utilise cette voie de droit pour contester le prononcé cantonal auprès du Tribunal fédéral. Le fait que les recourants puissent aussi se prévaloir de manière vraisemblable d'un droit tiré de l'art. 8 CEDH qui leur permettrait d'obtenir un titre de séjour, ce qui est examiné dans la présente procédure, ne change rien au fait que l'autorisation envisagée par les autorités cantonales reposait sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et que, partant, la procédure d'approbation du Secrétariat d'Etat, suivie du recours au Tribunal administratif fédéral qui en a découlé, est admissible, même si elle peut aboutir à deux décisions d'autorités judiciaires de même niveau contradictoires.
4.
Se pose en définitive la question de savoir si, fondé sur les art. 13 al. 1 Cst. et 8 CEDH (dispositions qui ont une portée identique; cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 288; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 218 s.; arrêt 2D_7/2013 du 30 mai 2013 consid. 7), les recourants peuvent prétendre à séjourner en Suisse.
4.1. Il n'est pas contesté que, s'agissant de relations entre grands-parents et petits-enfants, l'art. 8 CEDH ne permet aux recourants d'obtenir un droit de séjourner en Suisse qu'en cas de relation de dépendance particulière avec ces derniers (cf. consid. 1.1 ci-dessus). En d'autres termes, l'élément déterminant pour se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH tient dans l'absolue nécessité pour les recourants de demeurer en Suisse afin d'assister leurs petits-enfants, et en particulier leur petit-fils qui, à défaut d'un tel soutient, ne pourrait pas faire face autrement aux problèmes imputables à son état de santé (cf. arrêt 2C_817/2010 précité consid. 4).
En l'espèce, il ressort des constatations effectuées par le Tribunal administratif fédéral que le petit-fils des recourants, mineur, souffre d'une maladie pulmonaire importante qui a nécessité des hospitalisations prolongées et régulières. Son état de santé tend par ailleurs à se péjorer. Il suit un traitement comprenant des inhalations plusieurs fois par jour et des contrôles ambulatoires. Suite au décès de leur bru, les recourants ont développé une relation forte avec leurs petits-enfants et s'occupent spécialement de leur petit-fils malade.
En l'occurrence, il faut tout d'abord tenir compte du fait que, comme le retient l'arrêt entrepris en se fondant sur un rapport médical, le départ des grands-parents exposerait de manière évidente les enfants à des problèmes importants et leur ferait courir un risque pour leur santé psychique, étant rappelé que les recourants ont été présents à leurs côtés depuis le décès de leur mère et que la grand-mère a pris le rôle de la défunte auprès d'eux. De plus et surtout, contrairement à ce qu'a fait valoir le Tribunal administratif fédéral, force est de constater que l'état de santé du petit-fils des recourants, ainsi que le jeune âge de celui-ci, sont tels qu'ils nécessitent une prise en charge que seuls les recourants, et en particulier la recourante, sont à même d'apporter. En effet, il ne faut pas sous-estimer la maladie de F.A._ ainsi que les soins nécessaires à ce dernier. Il ressort des certificats médicaux cités dans l'arrêt attaqué que l'affection dont souffre cet enfant est grave et impose des soins constants, ainsi que de régulières et longues hospitalisations. En cela, il nécessite nettement plus d'attention, de soin et de temps qu'un enfant "ordinaire". S'il peut être scolarisé auprès d'une école publique, il n'empêche que sa médication nécessite une flexibilité et une disponibilité que d'autres enfants ne requièrent que dans une moindre mesure. Son père est certes valide et apte à lui fournir les soins nécessaires. Toutefois, il ne faut pas méconnaître le fait qu'il travaille en tant qu'indépendant et subvient aux besoins de l'ensemble de la famille. En outre, depuis le décès de sa bru, la recourante a joué le rôle de mère de substitution auprès des enfants, sans interruption. Force est dès lors de constater que ne pas reconnaître un lien de dépendance particulier entre les recourants et leurs petits-enfants, respectivement ne pas considérer que les recourants peuvent se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH, aurait de graves conséquences, en particulier pour le petit-fils de ces derniers. En effet, soit il entraînerait un départ des enfants pour le Kosovo avec les grands-parents, ce qui impliquerait qu'ils ne pourraient plus bénéficier des structures éducatives et scolaires suisses et perdraient contact avec leur père, mais surtout que le petit-fils ne pourrait plus continuer son traitement en Suisse. Soit, si les enfants restaient en Suisse sans leurs grands-parents, ils subiraient, selon les experts cités par le Tribunal administratif fédéral, d'importantes séquelles psychologiques et leur père serait contraint de réduire son activité, voire d'en changer, pour prendre en charge son fils, notamment en raison des nombreuses et longues hospitalisations de ce dernier. Ainsi, il appert que la présence en Suisse des recourants est indispensable au bon développement de leurs petits-enfants, lesquels sont actuellement âgés de dix ans et sept ans et ont besoin, le dernier encore plus qu'un autre enfant, d'une mère de substitution.
4.2. Le droit prévu à l'art. 8 par. 1 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus d'octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement fondé sur l'art. 8 par. 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 147 s.; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 381). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité doit notamment tenir compte de la gravité d'une éventuelle faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour.
En l'espèce, les recourants n'ont fait l'objet d'aucune procédure pénale, n'ont démontré aucun comportement délictuel et n'ont aucune dette. Il en va de même de leur fils qui a un emploi, n'a pas de dettes, bénéficie d'une situation stable en Suisse et n'a lui non plus jamais donné lieu à des plaintes ou fait l'objet de condamnations. Il n'existe ainsi aucun intérêt public prépondérant qui commanderait de s'écarter d'une solution qui, à l'évidence, correspond à l'intérêt des enfants, intérêt dont il y a lieu de tenir compte en application de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107; cf. arrêt 2C_648/2014 du 6 juillet 2015 consid. 2.3).
5.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé. La cause est renvoyée au Secrétariat d'Etat pour qu'il approuve l'octroi d'autorisations de séjour aux recourants.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Les recourants, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un représentant (art. 40 al. 1 LTF), ont droit à des dépens à la charge de la Confédération (art. 68 al. 1 LTF), soit le Secrétariat d'Etat. Le Tribunal fédéral ne fera pas usage de la faculté prévue aux art. 67 et 68 al. 5 LTF et renverra la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure accomplie devant elle.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours en matière de droit public est admis dans la mesure où il est recevable.
2.
La cause est renvoyée au Secrétariat d'Etat aux migrations pour qu'il approuve l'octroi d'autorisations de séjour aux recourants.
3.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
4.
La cause est renvoyée au Tribunal administratif fédéral afin qu'il statue à nouveau sur le sort des frais et dépens de la procédure devant lui.
5.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
6.
Le Secrétariat d'Etat aux migrations versera aux recourants une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
7.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Secrétariat d'Etat aux migrations, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, ainsi qu'au Service de la population du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 novembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Tissot-Daguette
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ ist Eigentümerin des barocken Hofensembles "B._" in X._, das von der Baudirektion des Kantons Zürich am 3. Januar 2005 unter Denkmalschutz gestellt wurde. Am 6. September 2005 und 7. Januar 2006 ersuchte A._ den Kanton Zürich um eine Subvention an die Kosten für verschiedene Renovationsarbeiten am Anwesen. Am 19. Juli 2006 bewilligte ihr der Regierungsrat des Kantons Zürich (im Folgenden: Regierungsrat) eine Subvention in der Höhe von 40% der veranschlagten beitragsberechtigten Kosten (Dispositiv Ziff. I). Gleichzeitig erklärte er, ein A._ bereits zugesicherter und teilweise ausbezahlter Bundesbeitrag von höchstens Fr. 120'000.-- werde vom kantonalen Subventionsbetrag gemäss Dispositiv Ziff. I in Höhe der definitiven Zahlung des Bundes in Abzug gebracht (Dispositiv Ziff. II).
A. A._ ist Eigentümerin des barocken Hofensembles "B._" in X._, das von der Baudirektion des Kantons Zürich am 3. Januar 2005 unter Denkmalschutz gestellt wurde. Am 6. September 2005 und 7. Januar 2006 ersuchte A._ den Kanton Zürich um eine Subvention an die Kosten für verschiedene Renovationsarbeiten am Anwesen. Am 19. Juli 2006 bewilligte ihr der Regierungsrat des Kantons Zürich (im Folgenden: Regierungsrat) eine Subvention in der Höhe von 40% der veranschlagten beitragsberechtigten Kosten (Dispositiv Ziff. I). Gleichzeitig erklärte er, ein A._ bereits zugesicherter und teilweise ausbezahlter Bundesbeitrag von höchstens Fr. 120'000.-- werde vom kantonalen Subventionsbetrag gemäss Dispositiv Ziff. I in Höhe der definitiven Zahlung des Bundes in Abzug gebracht (Dispositiv Ziff. II).
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. September 2006 beantragt A._ dem Bundesgericht, Dispositiv Ziff. II des Beschlusses des Regierungsrates vom 19. Juli 2006 aufzuheben.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. September 2006 beantragt A._ dem Bundesgericht, Dispositiv Ziff. II des Beschlusses des Regierungsrates vom 19. Juli 2006 aufzuheben.
C. Die Baudirektion des Kantons Zürich ersucht mit (verspäteter) Eingabe vom 18. Dezember 2006 um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Kultur verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid erging am 19. Juli 2006 und damit vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juli 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Die vorliegende Eingabe ist somit noch nach den Regeln des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) zu erledigen (vgl. <ref-law>; Mitteilungen des Bundesgerichts zum Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes, Ziff. I, publ. in: ZBl 108/2007 S. 56).
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist hier gemäss Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 OG zulässig, da weder auf Bundes- noch auf kantonaler Ebene anderweitige Rechtsmittel zur Verfügung stehen (vgl. auch § 43 Abs. 1 lit. c des Zürcher Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen sowie § 16 des Zürcher Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990). Die Beschwerdeführerin ist als Betroffene gemäss Art. 88 OG grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert. Wie sie zu Recht bemerkt, kann sie allerdings nicht einen Verstoss gegen das Willkürverbot (<ref-law>) bei der Anwendung und Auslegung von kantonalem Recht rügen, da sie keinen Rechtsanspruch auf die kantonalen Subventionen hat (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 221 mit Hinweisen; § 3 Abs. 1 des erwähnten Zürcher Staatsbeitragsgesetzes). Ob sie bei der vorliegend gegebenen besonderen Konstellation befugt ist, eine Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs von Bundesrecht nach <ref-law> zu rügen (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 91), kann mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen offen gelassen werden.
1.3 Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 3c S. 43, je mit Hinweisen).
1.3 Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 3c S. 43, je mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführerin rügt, der vom Regierungsrat in Dispositiv Ziff. II angekündigte Abzug des Bundesbeitrags laufe im Ergebnis auf eine mit der Eigentumsgarantie (<ref-law>) nicht zu vereinbarende Konfiskation hinaus. Zudem würde der Regierungsrat dadurch die bundesrechtliche Subventionsordnung "aus den Angeln" heben und den Bundesbeitrag zweckentfremden. Das verletze den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (<ref-law>).
Soweit die Beschwerdeführerin zusätzlich das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage und damit die Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 5 Abs. 1 und 36 BV) geltend macht, kommt dieser Rüge hier nur im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung der Eigentumsgarantie Bedeutung zu. Beim Legalitätsprinzip handelt es sich (ausser im Abgaberecht) nicht um ein eigenständiges verfassungsmässiges Individualrecht (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 67 mit Hinweisen).
3. Dem vorliegenden Rechtsstreit liegt ein früherer, von der Beschwerdeführerin seinerzeit nicht angefochtener Beschluss des Regierungsrates vom 22. Dezember 2004 zugrunde. Damals sicherte Letzterer der Beschwerdeführerin bereits eine Subvention in der Höhe von 40% der beitragsberechtigten Kosten, höchstens jedoch Fr. 320'000.--, für eine 1. Etappe von Instandstellungsarbeiten zu. Gleichzeitig hielt er in den Erwägungen sowie im Dispositiv seines Beschlusses fest, ein allfälliger Bundesbeitrag sei von den Subventionsleistungen des Kantons "in Abzug" zu bringen. Dazu werde der Kanton den noch zu beantragenden Bundesbeitrag vereinnahmen und mit dem Kantonsbeitrag verrechnen. Am 4. Juli 2005 bewilligte das Bundesamt für Kultur der Beschwerdeführerin für die erwähnten Arbeiten einen Bundesbeitrag in der Höhe von 15% der beitragsberechtigten Kosten, jedoch höchstens Fr. 120'000.--. In der Folge überwies es ihr direkt und nicht dem Kanton einen Teilbetrag von Fr. 96'000.--. Zuvor hatte der Kanton der Beschwerdeführerin die zugesicherten Fr. 320'000.-- (abzüglich eines Rückbehalts von 5%) bereits ausbezahlt. Da die im Beschluss vom 22. Dezember 2004 vorgesehene Verrechnung infolge der direkten Auszahlung der Bundessubventionen an die Beschwerdeführerin nicht erfolgen konnte, ordnete der Regierungsrat im hier angefochtenen Entscheid an, diese bei der Auszahlung der Subvention für Mehrkosten der 1. Bauetappe sowie für die 2. Bauetappe vorzunehmen.
3. Dem vorliegenden Rechtsstreit liegt ein früherer, von der Beschwerdeführerin seinerzeit nicht angefochtener Beschluss des Regierungsrates vom 22. Dezember 2004 zugrunde. Damals sicherte Letzterer der Beschwerdeführerin bereits eine Subvention in der Höhe von 40% der beitragsberechtigten Kosten, höchstens jedoch Fr. 320'000.--, für eine 1. Etappe von Instandstellungsarbeiten zu. Gleichzeitig hielt er in den Erwägungen sowie im Dispositiv seines Beschlusses fest, ein allfälliger Bundesbeitrag sei von den Subventionsleistungen des Kantons "in Abzug" zu bringen. Dazu werde der Kanton den noch zu beantragenden Bundesbeitrag vereinnahmen und mit dem Kantonsbeitrag verrechnen. Am 4. Juli 2005 bewilligte das Bundesamt für Kultur der Beschwerdeführerin für die erwähnten Arbeiten einen Bundesbeitrag in der Höhe von 15% der beitragsberechtigten Kosten, jedoch höchstens Fr. 120'000.--. In der Folge überwies es ihr direkt und nicht dem Kanton einen Teilbetrag von Fr. 96'000.--. Zuvor hatte der Kanton der Beschwerdeführerin die zugesicherten Fr. 320'000.-- (abzüglich eines Rückbehalts von 5%) bereits ausbezahlt. Da die im Beschluss vom 22. Dezember 2004 vorgesehene Verrechnung infolge der direkten Auszahlung der Bundessubventionen an die Beschwerdeführerin nicht erfolgen konnte, ordnete der Regierungsrat im hier angefochtenen Entscheid an, diese bei der Auszahlung der Subvention für Mehrkosten der 1. Bauetappe sowie für die 2. Bauetappe vorzunehmen.
4. 4.1 Es erscheint zweifelhaft, ob die Rügen der Beschwerdeführerin überhaupt den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen. Jedenfalls wird durch den angefochtenen Beschluss nicht in ihr verfassungsrechtlich geschütztes Eigentum eingegriffen (zum Gegenstand der Eigentumsgarantie vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 121). Es trifft vor allem nicht zu, dass ihr dadurch die zugesprochene Bundessubvention weggenommen wird. Am 22. Dezember 2004 war ihr nur eine um den allfälligen Bundesbeitrag gekürzte kantonale Subvention bewilligt worden. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 19. Juli 2006 wird lediglich eine Verrechnung zwischen den darin neu bzw. zusätzlich bewilligten kantonalen Subventionen und dem für die 1. Etappe zu hoch ausbezahlten Kantonsbeitrag vorgenommen. Mit Blick auf den Beschluss des Regierungsrates vom 22. Dezember 2004 kann auch nicht davon die Rede sein, dass die Beschwerdeführerin die bereits geleisteten Subventionszahlungen als wohlerworbene Rechte betrachten durfte. Ihr musste von vornherein klar sein, dass sie gemäss diesem Beschluss insgesamt nur 40% und nicht 55% der beitragsberechtigten Kosten als Subventionen von Bund und Kanton erhalten würde. Sie führt im Übrigen selber aus, sie sei sich der Beschränkung auf die fragliche Höhe von 40% bewusst gewesen und habe sie damals nur mit Blick auf künftige Beitragsgesuche nicht angefochten, um den "Goodwill nicht aufs Spiel zu setzen".
4.2 Aus den gleichen Gründen kann auch von einer Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts nicht die Rede sein. Es spielt keine Rolle, wen die bundesrechtlichen Regelungen als Empfänger der Bundessubventionen bezeichnen. Wie erwähnt werden der Beschwerdeführerin die ausbezahlten Bundesbeiträge nicht entzogen; vielmehr erfolgt lediglich eine Anrechnung zu viel bezahlter Subventionen auf den neu gewährten Staatsbeitrag. Eine Zweckentfremdung in dem Sinne, dass der für die 1. Bauetappe bewilligte Bundesbeitrag nun unzulässigerweise für die 2. Etappe verwendet werde, ist in der Vorgehensweise des Regierungsrates ebenso wenig zu erblicken. Sodann ist auch weder ersichtlich noch dargetan, dass Art. 13 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451), auf den gestützt der Bundesbeitrag bewilligt wurde, verletzt würde. Demnach ist die Rüge der Verletzung von <ref-law> ebenfalls unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
4.2 Aus den gleichen Gründen kann auch von einer Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts nicht die Rede sein. Es spielt keine Rolle, wen die bundesrechtlichen Regelungen als Empfänger der Bundessubventionen bezeichnen. Wie erwähnt werden der Beschwerdeführerin die ausbezahlten Bundesbeiträge nicht entzogen; vielmehr erfolgt lediglich eine Anrechnung zu viel bezahlter Subventionen auf den neu gewährten Staatsbeitrag. Eine Zweckentfremdung in dem Sinne, dass der für die 1. Bauetappe bewilligte Bundesbeitrag nun unzulässigerweise für die 2. Etappe verwendet werde, ist in der Vorgehensweise des Regierungsrates ebenso wenig zu erblicken. Sodann ist auch weder ersichtlich noch dargetan, dass Art. 13 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451), auf den gestützt der Bundesbeitrag bewilligt wurde, verletzt würde. Demnach ist die Rüge der Verletzung von <ref-law> ebenfalls unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene Entscheid verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>), weil er ohne Begründung das Vorliegen eines Härtefalls verneine. Die Beschwerdeführerin verzichtet aber ausdrücklich darauf, eine Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zu verlangen. Damit fehlt es jedoch an einem aktuellen praktischen Interesse an der Überprüfung der erwähnten Rüge, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Das Bundesgericht entscheidet nicht bloss theoretische Fragen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 490 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 363).
5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene Entscheid verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>), weil er ohne Begründung das Vorliegen eines Härtefalls verneine. Die Beschwerdeführerin verzichtet aber ausdrücklich darauf, eine Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zu verlangen. Damit fehlt es jedoch an einem aktuellen praktischen Interesse an der Überprüfung der erwähnten Rüge, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Das Bundesgericht entscheidet nicht bloss theoretische Fragen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 490 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 363).
6. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Regierungsrat des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Kultur schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. März 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,013 |
de
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Erwägungen:
1.
X._ erstattete am 2. Juli 2013 Strafanzeige gegen Y._ und Z._, Mitarbeiterinnen bei der Schlichtungsbehörde am Bezirksgericht Zürich. Die Strafanzeige steht im Zusammenhang mit einer Klage gegen die Verwaltung wegen einer Nebenkostenabrechnung. Die Schlichtungsbehörde habe ein unfaires und ungerechtes Urteil erlassen.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl überwies die Akten mit Verfügung vom 19. Juli 2013 via Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich an das Obergericht des Kantons Zürich, um über die Erteilung bzw. Nichterteilung der Ermächtigung zur Durchführung einer Strafuntersuchung zu entscheiden. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erteilte mit Beschluss vom 9. August 2013 der Staatsanwaltschaft die Ermächtigung zum Entscheid über die Untersuchungseröffnung bzw. Nichtanhandnahme des Verfahrens nicht. Zur Begründung führte die III. Strafkammer zusammenfassend aus, dass aus der Strafanzeige, deren Beilagen und insbesondere aus dem Beschluss der Schlichtungsbehörde keine Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung ersichtlich seien. Wenn die Anzeigerin mit dem Vergleich nicht einverstanden war, hätte sie diesen nicht abschliessen müssen.
2.
X._ führt mit Eingabe vom 20. August 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt.
Die Beschwerdeführerin, die keinen zulässigen Beschwerdegrund nennt, setzt sich mit der Begründung der Strafkammer nicht auseinander. Aus ihrer Beschwerde ergibt sich nicht, inwiefern die Begründung der Strafkammer bzw. deren Beschluss selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie der Oberstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. August 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
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CH_BGer_001
|
Federation
| 142 | 27 | 378 |
public_law
|
nan
|
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|
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|
|
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| 2,011 |
fr
|
Faits:
A. P._, née en 1949, souffre depuis sa naissance d'une surdité congénitale de perception bilatérale nécessitant le port d'appareils acoustiques. Elle a travaillé à compter de 1988 au service de la comptabilité et du contentieux de la société X._ SA, d'abord à temps complet, puis à mi-temps, avant d'être mise au bénéfice d'une retraite anticipée à partir du 1er novembre 2009.
A la suite de l'aggravation de ses problèmes d'ouïe, elle a déposé le 14 août 2007 une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli des renseignements médicaux auprès du médecin traitant de l'assurée, le docteur K._ (rapports des 24 juin 2006, 1er septembre 2007, 15 février 2008 et 9 février 2009) et de spécialistes en oto-rhino-laryngologie, soit les docteurs G._ (rapports des 15 mai 2006, 13 septembre 2007 et 15 février 2008) et N._ (rapport du 6 février 2009). Pour ces médecins, les troubles actuels de l'audition généraient des effets secondaires (fatigue, vertiges, céphalées) à l'origine d'une baisse de rendement de 50 % qu'il n'était pas possible d'améliorer avec un appareillage acoustique.
Considérant que l'assurée présentait une capacité de travail de 50 % dans le cadre de son activité habituelle et de 100 % dans une activité adaptée (environnement calme), l'office AI a, par décision du 17 février 2009, reconnu à l'assurée le droit à un quart de rente d'invalidité à compter du 1er mai 2007.
B. Par jugement du 30 novembre 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales) a admis le recours formé par l'assurée, annulé la décision du 17 février 2009 et alloué à l'intéressée une demi-rente d'invalidité à compter du 22 mai 2007 (recte 1er mai 2007).
C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à la confirmation de sa décision du 17 février 2009.
P._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 43; <ref-ruling> consid. 1 p. 331 et les arrêts cités).
2. 2.1 L'office recourant conteste la manière dont la juridiction cantonale a appliqué la méthode générale de comparaison des revenus pour déterminer le degré d'invalidité de l'intimée. Les griefs soulevés portent essentiellement sur l'étendue de l'abattement sur le salaire statistique pris en compte pour fixer le revenu d'invalide. De l'avis de l'office recourant, les premiers juges auraient abusé de leur pouvoir d'appréciation en écartant l'abattement de 15 % qu'il avait initialement retenu pour le fixer à 25 %.
2.2 Les premiers juges ont fondé le droit de l'intimée à une demi-rente d'invalidité sur le fait qu'elle présentait un degré d'invalidité de 51 % depuis le 22 mai 2009 (recte 2006) et n'était pas réellement en mesure de retrouver un emploi adapté à son handicap. Ils ont apprécié la situation de l'intimée en procédant à deux raisonnements distincts.
2.2.1 Dans une première motivation, les premiers juges ont comparé le revenu que l'intimée aurait obtenu avant la survenance de l'invalidité (revenu sans invalidité), soit 78'286 fr., avec le salaire de référence auquel pouvaient prétendre dans le cadre d'une activité exercée à 100 % (sic) les femmes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 4) dans le secteur privé, soit, en 2007, 51'027 fr. (revenu d'invalide). A ce montant, il convenait d'appliquer un abattement supplémentaire de 25 %, au motif que l'intimée était « âgée de presque 60 ans au moment où la décision administrative a été rendue, était employée depuis 21 ans par le même employeur mais a perdu son emploi pour cause de délocalisation du service et suppression du poste de travail et que les importantes limitations fonctionnelles ne lui permettaient désormais d'exercer qu'une activité à temps partiel ». La comparaison des revenus aboutissait à un taux d'invalidité de 51 % qui donnait droit à une demi-rente d'invalidité.
2.2.2 Dans une seconde motivation - dont la formulation laisse à penser que l'intimée ne disposerait en réalité plus d'aucune capacité résiduelle de travail et, de ce fait, pourrait prétendre à l'octroi d'une rente entière d'invalidité -, les premiers juges ont examiné la situation de l'intimée au regard de son âge au moment de la décision litigieuse et de ses chances de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. A leur avis, il n'était guère imaginable « qu'un employeur consente les moyens et les efforts nécessaires pour permettre à l'intimée de se réinsérer dans le monde du travail. Compte tenu de sa situation personnelle et professionnelle, il convenait de conclure qu'elle n'était plus en mesure de retrouver un emploi adapté à son handicap, sur un marché équilibré du travail ».
2.2.3 Lorsque la décision attaquée comporte, comme en l'espèce, plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes pour sceller le sort de la cause, la partie recourante doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles est contraire au droit (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120); dès qu'une des motivations permet de maintenir la décision entreprise, le recours doit être écarté (<ref-ruling> consid. 7 p. 228: 132 I 13 consid. 6 p. 20).
2.2.4 Le jugement entrepris repose sur deux motivations alternatives, dont chacune suffit à admettre que l'intimée présente un degré d'invalidité de 50 % au moins. Dans son recours en matière de droit public, l'office recourant ne critique que la première des deux motivations, sans soulever de grief particulier à l'égard de la seconde. Dans ces conditions, le recours doit être déclaré irrecevable, faute de motivation suffisante au regard de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'examiner le fond du litige, malgré les sérieux doutes que l'on peut nourrir à l'égard du bien-fondé du jugement entrepris à la simple lecture des considérants de celui-ci.
3. Compte tenu de l'issue du litige, l'office recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). L'intimée a droit à une indemnité de dépens à charge de l'office recourant (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 9 août 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,011 |
de
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Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1968) stammt aus Brasilien. Er reiste 2005 in die Schweiz ein und erhielt eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eintragung der Partnerschaft mit dem Schweizer Bürger A._. Das Eintragungsverfahren wurde aber nicht abgeschlossen. Im Januar 2007 reiste X._ erneut in die Schweiz ein. Zusammen mit dem Schweizer Bürger E._ liess er im März 2007 eine Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare eintragen, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Lebenspartner erteilt wurde.
1.2 Mit Urteil vom 20. Oktober 2009 löste das zuständige Bezirksgericht die eingetragene Partnerschaft zwischen X._ und E._ auf. Als Folge davon lehnte die Sicherheitsdirektion die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._ am 28. Juni 2010 ab und setzte ihm eine Ausreisefrist an. Sowohl der Regierungsrat (17. November 2010) als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (6. Juli 2011) wiesen eine gegen den Entscheid der Sicherheitsdirektion gerichtete Beschwerde ab. Für beide Instanzen vermag an der Verweigerung der Bewilligung nichts zu ändern, dass X._ nach seiner Trennung von E._ mit Y._ und Z._, die ihrerseits in einer seit 2007 eingetragenen Partnerschaft leben und die am Verfahren vor dem Regierungsrat bzw. vor dem Verwaltungsgericht ebenfalls teilgenommen haben, eine "faktische Familiengemeinschaft" begründet habe.
1.3 Vor Bundesgericht beantragen X._, Y._ und Z._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und X._ die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Im Weiteren ersuchen sie um die Gewährung einer Entschädigung für die bisherigen Verfahren. Mit Verfügung vom 8. September 2010 erkannte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
2. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (<ref-law>).
2.1 Die Beschwerdeführer können sich auf keine Norm des Landesrechts berufen, die dem Beschwerdeführer 1 einen Rechtsanspruch auf Bewilligungsverlängerung verleihen würde. Wohl hatte er aufgrund der eingetragenen Partnerschaft mit einem Schweizer Bürger gestützt auf Art. 42 Abs. 1 i.V.m Art. 52 AuG einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach der mittlerweile erfolgten Auflösung der eingetragenen Partnerschaft besteht dieser gesetzliche Anspruch jedoch nicht fort: Dass Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG hier nicht zur Anwendung gelangt, war bereits vor der Vorinstanz unstreitig. Gleichzeitig behaupten die Beschwerdeführer offensichtlich auch keine Umstände, die geeignet wären, Grundlage für den Fortbestand des Bewilligungsanspruchs im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG zu bilden (vgl. zu den wichtigen persönlichen Gründen, die einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz "erforderlich" machen, <ref-ruling> E. 4 S. 7 ff.; <ref-ruling> E. 4 und 5 S. 2 ff.).
2.2 Kein Anspruch auf Bewilligungsverlängerung ergibt sich sodann aus dem in Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) geschützten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Zwar geht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Anwendung von Art. 8 EMRK von einem nicht genau umrissenen Familienbegriff aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 148 f. mit Hinweisen). Darunter können aber nur Beziehungen fallen, die nach allgemeiner Rechtsüberzeugung als solche anerkennungswürdig sind. Indem die schweizerische Rechtsordnung den Personenstand der Ehe (<ref-law>; <ref-law>) bzw. der eingetragenen Partnerschaft vorsieht (vgl. dazu das Partnerschaftsgesetz vom 18. Juni 2004), vor allem aber eine mehrfache Ehe oder eingetragene Partnerschaft ausdrücklich verbietet (vgl. <ref-law>), schliesst sie das von den Beschwerdeführern entworfene Lebensmodell in rechtlich geregelter Form gerade aus. Auch moralisch kann eine mehrfache Partnerschaft nicht eine besondere Schutzwürdigkeit für sich in Anspruch nehmen; Erhebungen über die Einhaltung der ehelichen Treuepflicht (<ref-law>) und daran anknüpfende Überlegungen zur Ehrlichkeit in Beziehungen ändern hieran nichts. Weder unter dem Aspekt des Familienlebens noch des Privatlebens ist das Lebensmodell der Beschwerdeführer geeignet, die Befugnis des Staates, die Einwanderung zu regeln, zurücktreten zu lassen.
2.3 Da unter keinem Titel ein Rechtsanspruch auf Bewilligungsverlängerung besteht, erweist sich die Beschwerde, soweit sie als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben worden ist, als offensichtlich unzulässig (<ref-law>).
2.4 Als subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) kann die Beschwerde ebenfalls nicht entgegengenommen werden. Mit diesem Rechtsmittel lässt sich bloss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen; solche Rügen bedürften spezifischer Geltendmachung und Begründung (<ref-law>) und werden - auch im Zusammenhang mit dem Rechtsbegehren betreffend die Gewährung einer angemessenen Entschädigung für die bisherigen Verfahren (Antrag Ziff. 4) - vorliegend nicht erhoben.
2.5 Auf das Rechtsmittel der Beschwerdeführer ist damit - im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - weder als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten noch als subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten.
2.6 Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
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Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Sicherheitsdirektion, dem Regierungsrat sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Bundesamt für Migration mitgeteilt.
Lausanne, 3. November 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Savoldelli
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CH_BGer_002
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de
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A.- Der 1952 geborene A._ stellte am 10. August 1999 ein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung, worin er geltend machte, er sei vom 1. Februar 1996 bis 24. Juni 1999 bei der X._ AG tätig gewesen. Mit Verfügung vom 31. August 1999 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab
10. August 1999 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab.
B.- Die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 9. Dezember 1999 ab.
C.- A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, ihm ab
10. August 1999 Taggelder auszurichten. Ferner sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (<ref-law>). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach <ref-law> während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (<ref-law>). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Nach <ref-law> ist der Beitragspflicht unterstellt, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft ist das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Dabei genügt der Nachweis, dass der Versicherte tatsächlich als Unselbstständigerwerbender erfasst worden ist (in ARV 1998 Nr. 3 S. 15 publizierte Erw. 5c von <ref-ruling>). Unter dem Gesichtspunkt der Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit ist lediglich vorausgesetzt, dass der Versicherte effektiv eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens auch tatsächlich seine Beitragsablieferungspflicht erfüllt hat (<ref-ruling>; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I, Rz 29 zu <ref-law>; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 28 Rz 67 und S. 64 Rz 161).
2.- Die Vorinstanz kam gestützt auf den zwischen dem Beschwerdeführer und der X._ AG abgeschlossenen Fahrvertrag vom 1. Februar 1996 zum Schluss, dass dieser sowohl Merkmale der selbstständigen wie auch solche der unselbstständigen Erwerbstätigkeit enthalte. Insgesamt betrachtet lägen indessen keine Anhaltspunkte vor, welche die Einstufung als Selbstständigerwerbender als offensichtlich falsch erscheinen lassen würden.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, gemäss <ref-law> sei jeder Vertrag auf eine Arbeitsleistung als Arbeitsvertrag zu betrachten, wenn sich jemand zur entgeltlichen Leistung von Arbeit im Dienste eines Dritten verpflichtet habe. Charakteristisches Abgrenzungsmerkmal bilde die rechtliche Subordination und somit, ob der Arbeitnehmer Weisungen erhalte, welche den Gang der Arbeit bis ins Detail bestimmen, und ob er eingehenden Kontrollen durch den Arbeitgeber unterworfen sei. Gerade dies treffe mit Bezug auf den Fahrvertrag zu. Die darin enthaltene Ausschliesslichkeits- und Unterordnungsklausel sei Hinweis genug, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen Selbstständigerwerbenden handeln könne. Die Ausgleichskasse hätte daher nicht unbesehen der SUVA folgen und den Beschwerdeführer als Selbstständigerwerbenden qualifizieren dürfen.
3.- a) Wie dargelegt, ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist, wobei der Nachweis genügt, dass der Versicherte tatsächlich als Selbstständig- oder als Unselbstständigerwerbender erfasst worden ist, zumal Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut praxisgemäss nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sind (ARV 1998 Nr. 3 S. 15 Erw. 5c). Daraus folgt, dass ein von der zuständigen Ausgleichskasse formell rechtskräftig festgelegtes AHV-Beitragsstatut verbindlich ist. Die Organe der Arbeitslosenversicherung dürfen das AHV-Beitragsstatut nicht einfach ausser Acht lassen. Nur wenn sich dieses nicht ermitteln lässt oder als offensichtlich falsch erweist, kann der Richter frei prüfen, ob jemand als Unselbstständigerwerbender ahv-beitragspflichtig ist. Diese Prüfung hat nach den für die AHV gültigen Kriterien zu erfolgen. Entscheidend sind dabei die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse können allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die ahv-rechtliche Qualifikation bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (<ref-ruling> Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).
b) Mit Verfügungen vom 31. Oktober 1996 und 30. Januar 1998 hat die Ausgleichskasse Basel-Stadt den Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Februar 1996 bis 31. Dezember 1997 und für die Jahre 1998 und 1999 als Selbstständigerwerbenden erfasst. Nachdem weder das Statut noch die erfassten Entgelte, soweit ersichtlich, je Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens gebildet hatten und dort abweichend qualifiziert worden waren, kommt dem AHV-Beitragsstatut Bindungswirkung gegenüber den ALV-Organen zu.
c) Nach der Rechtsprechung gelten Vertragsfahrer ahv-rechtlich als selbstständigerwerbend, wenn sie ein Unternehmerrisiko tragen und nicht in einem eindeutigen arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnis zu einem Auftraggeber stehen; dabei gilt das mit der Anschaffung und dem Unterhalt eines Lastfahrzeuges verbundene Risiko als Unternehmerrisiko (ZAK 1992 S. 163, 1983 S. 443, 1979 S. 344; Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. , S. 116 Rz 4.16).
Der Beschwerdeführer war zwar wirtschaftlich einseitig auf die X._ AG ausgerichtet, indem er ohne Zustimmung der Auftraggeberin nicht für Dritte Transporte durchführen durfte. Eine derartige Abhängigkeit stellt indessen auch für Selbstständigerwerbende nichts Aussergewöhnliches dar (ZAK 1983 S. 444 Erw. 4c). Weitere Vertragsbestimmungen, wie die Bindung des Versicherten an erteilte Instruktionen, die Tragung des Inkassorisikos und die Vereinbarung einer Konventionalstrafe deuten auf unselbstständige Tätigkeit hin. Weniger ins Gewicht fällt, dass der Beschwerdeführer das von ihm anzuschaffende Fahrzeug mit den Farben der Firma zu bemalen und deren Namenszug anzubringen sowie dafür zu sorgen hatte, dass dieses in sauberem und fahrtüchtigem Zustand verkehrt (unveröffentlichtes Urteil L. vom 26. April 1982 [H 124/81]). Gegen die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit spricht dagegen, dass der Beschwerdeführer nicht verpflichtet war, die vertraglichen Leistungen persönlich zu erbringen. Im Unterschied zum in ZAK 1979 S. 344 publizierten Fall stand es ihm frei, die Transporte mit eigenem Personal durchzuführen. Des Weitern war er berechtigt, das Fahrzeug anderweitig zu verwenden, falls die Gesellschaft ihm länger als einen Arbeitstag keinen Auftrag zuweisen konnte. Von entscheidender Bedeutung ist sodann, dass er auf Grund der Investitionen und nicht ohne weiteres zum Vorneherein abschätzbaren Unkosten, die mit der Anschaffung und dem Betrieb eines Lastfahrzeuges verbunden sind, ein erhebliches spezifisches Unternehmerrisiko zu tragen hatte (ZAK 1983 S. 444 Erw. 4b; vgl. auch ZAK 1992 S. 165 Erw. 4b). Dazu kommt das Risiko, bei Ausfall des Lastwagens keine Entschädigung zu erhalten bzw.
für die Mietkosten eines Ersatzfahrzeuges aufzukommen.
Wenn die Vorinstanz bei diesen Gegebenheiten zum Schluss gelangt ist, die ahv-rechtliche Qualifizierung des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender lasse sich unter dem eingeschränkten Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit nicht beanstanden, ist dieser Würdigung der Aktenlage beizupflichten.
4.- Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Dr. Nicolas Roulet für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse
eine Entschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer)
von Fr. 2500.- ausgerichtet.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und
Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft
zugestellt.
Luzern, 21. Dezember 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
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nan
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| 2,000 |
de
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in den Jahren 2000-2003, hat sich ergeben:
A.- Rechtsanwalt Dr. Werner Wichser erhob am 31. Januar 2000 für "Diverse Informatikfirmen an diversen Orten der Schweiz" Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat mit folgenden Anträgen:
"1. Es seien die Bundesbeschlüsse vom 20. März 1990
über die Finanzierung von Sondermassnahmen neuer
Technologien im Fertigungsbereich (CIM-Aktionsprogramm)
und vom 22. September 1999 über die Finanzierung
der Tätigkeit der Kommission für Technologie und
Innovation (KTI) im nationalen und internationalen
Rahmen (EUREKA, IMS) in den Jahren 2000 - 2003 als nichtig zu erklären, eventuell als ungültig zu erklären.
2. Es sei die öffentliche Projektausschreibung des
soft(net)-Aktionsprogrammes 2000 - 2003 ohne irreführenden
Inhalt zu wiederholen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Beschwerdegegner.. "
Zur Begründung führte er an, bei den Beschwerdeführerinnen handle es sich um etablierte Informatik-Firmen.
Diese würden durch die Bundesbeschlüsse vom 20. März 1990 über die Finanzierung von Sondermassnahmen zur Förderung neuer Technologien im Fertigungsbereich usw. (BB 1990) und vom 22. September 1999 über die Finanzierung der Tätigkeit der Kommission für Technologie und Innovation (KTI) usw.
(BB 1999), die Zahlungen in Millionenhöhe an Informatik- und andere Firmen vorsähen, in ihrer Wirtschaftsfreiheit verletzt. Sie wollten aus verschiedenen Gründen nicht an die Öffentlichkeit treten. Er, Rechtsanwalt Wichser, handle als ihr Treuhänder. Eventuell reiche er die Beschwerde im eigenen Namen auf fremde Rechnung - treuhänderisch - ein, wozu er wie jeder Schweizerbürger befugt sei. Falls sich der Bundesrat als für die Beurteilung der Verwaltungsbeschwerde unzuständig erachte, beantrage er in Anwendung von <ref-law>, sie dem Bundesgericht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder eventuell als staatsrechtliche Beschwerde zu überweisen.
Mit Schreiben vom 7. Februar 2000 teilte das Bundesamt für Justiz Rechtsanwalt Wichser mit, die BB 1990 und 1999 seien nach Lehre und Rechtsprechung keine anfechtbaren Verfügungen im Sinne von <ref-law>, weshalb sie keine tauglichen Anfechtungsobjekte darstellten. Mit der Begründung, jeder Schweizer sei in seinen Interessen verletzt, deklariere er seine Beschwerde als unzulässige Popularbeschwerde.
Ebenfalls unbeachtlich sei die Geltendmachung von Interessen anonymer Drittpersonen. Aufschiebende Wirkung im Sinne von <ref-law> komme der Beschwerde nicht zu. Da all diese Ausführungen auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gälten, sehe es im Antrag auf eine allfällige Überweisung ans Bundesgericht keinen Sinn. Sollte eine Überweisung trotzdem erwünscht sein, erbitte es eine entsprechende Bestätigung; für den Fall, dass er eine weitere Behandlung der Beschwerde wünsche, habe er einen Kostenvorschuss von 800 Franken zu leisten.
Mit Eingabe vom 17. Februar 2000 präzisierte Rechtsanwalt Wichser Ziffer 1 seines Antrages und hielt im Übrigen an seiner Beschwerde fest.
B.- Mit Entscheid vom 10. Mai 2000 trat der Bundesrat auf die Beschwerde - auch als Aufsichtsbeschwerde - nicht ein, überwies sie dem Antrag der Beschwerdeführer entsprechend als Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventuell als staatsrechtliche Beschwerde, dem Bundesgericht und auferlegte den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten von 800 Franken.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Eine Entgegennahme der Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde fällt nicht in Betracht: als Beschwerde der "diversen, namentlich nicht genannten Informatikfirmen" ist sie unzulässig, weil auf Beschwerden unbekannter und damit anonymer Parteien nicht eingetreten werden kann (vgl. dazu den Entscheid des Bundesrates S. 5 unten).
Soweit die Beschwerde auch im Namen von Rechtsanwalt Wichser persönlich erhoben wird, kann darauf nicht eingetreten werden, weil er nicht dartut, dass er nach Art. 103 lit. a OG zur Beschwerdeführung befugt ist. Das ist auch nicht ersichtlich.
Entgegen seiner Behauptung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur befugt, wer die Legitimationsvoraussetzungen von Art. 103 OG erfüllt; eine Popularbeschwerde ans Bundesgericht wird durch diese Bestimmung ausgeschlossen.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht einzutreten, ohne dass die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geprüft zu werden bräuchten.
b) Eine Entgegennahme der Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde fällt von vornherein ausser Betracht, da sie sich nicht gegen "kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide)" im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG richtet.
2.- Rechtsanwalt Wichser wurde vom Bundesamt für Justiz am 7. Februar 2000 darauf aufmerksam gemacht, dass die Sachurteilsvoraussetzungen sowohl der Verwaltungs- als auch der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach seiner Beurteilung offensichtlich nicht erfüllt seien. Im Entscheid des Bundesrates wurde dies bestätigt. Es rechtfertigt sich daher, das Verfahren ohne weiteren Schriftenwechsel abzuschliessen.
Auf die Beschwerde ist daher weder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch als staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem einzigen dem Bundesgericht bekannten Beschwerdeführer, Rechtsanwalt Wichser, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.- Auf die Beschwerde wird weder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch als staatsrechtliche Beschwerde eingetreten.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird Rechtsanwalt Werner Wichser, Zürich, auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement, dem Bundesamt für Berufsbildung und Technologie und dem Schweizerischen Bundesrat schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 22. Mai 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Sachverhalt:
A. Die 1958 geborene M._ war seit 27. März 1999 in der Lingerie/Küche eines Gasthofes angestellt und damit bei den Winterthur Versicherungen, heute AXA Versicherungen AG (nachfolgen AXA), obligatorisch unfallversichert. Am 20. Dezember 2005 war sie als Beifahrerin in Slowenien in einen Autounfall involviert. Das Spital X._ diagnostizierte im Bericht vom 27. Dezember 2005 eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) und einen Anprall der rechten Schulter sowie des rechten Hemithorax. Die AXA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) und nahm medizinische Abklärungen vor. Zudem holte sie ein unfallanalytisches Gutachten vom 22. Februar 2007 ein. Mit Verfügung vom 11. Januar 2008 stellte sie die Taggeldleistungen per 31. Dezember 2007 ein und legte dar, alle ab 1. Januar 2008 erfolgenden Heilbehandlungen gingen nicht mehr zu ihren Lasten; es bestehe kein Anspruch auf eine Invalidenrente und Integritätsentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 5. November 2008 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 19. Februar 2010).
C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides habe ihr die AXA weiterhin die gesetzlichen Leistungen auszurichten; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung des Sachverhalts zurückzuweisen.
Die AXA schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Versicherte aufgrund des Unfalls vom 20. Dezember 2005 ab 1. Januar 2008 weiterhin Anspruch auf Versicherungsleistungen der AXA hat.
Die Vorinstanz hat die Grundlagen über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.), die erforderliche Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen, bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 6.1 S. 116, 115 V 133) sowie Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma oder einer äquivalenten Verletzung ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling> ff.) im Besonderen richtig dargelegt. Gleiches gilt betreffend den Wegfall unfallbedingter Ursachen eines Gesundheitsschadens bei Erreichen des Status quo sine vel ante und die damit verbundene Beweislast (SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9 E. 2.2 [8C_354/2007]), den Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125) und den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> f. E. 5.1 mit Hinweis). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers bei organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen praktisch keine Rolle spielt, da sich hier die adäquate und natürliche Kausalität weitgehend decken (<ref-ruling> E. 2 S. 112).
3. Die von der AXA vorgenommene Einstellung der vorübergehenden Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) und gleichzeitige Prüfung des Anspruchs auf Invalidenrente und Integritätsentschädigung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 113 ff.) wird von der Versicherten nicht substanziiert bemängelt und ist aufgrund der Akten auch nicht zu beanstanden.
4. 4.1 Die Dres. med. E._ und K._, Zentrum A._ für Gehör- und Gleichgewichtsstörungen, diagnostizierten im Bericht vom 22. Oktober 2007 - gestützt auf Untersuchungen der Versicherten vom 24. August und 14. September 2007 - ein peripher vestibuläres Defizit links mit/bei HWS-Distorsionstrauma vom 20. Dezember 2005 sowie ein chronisch zervikales Schmerzsyndrom. Weiter führten sie aus, als Unfallfolge lasse sich eine periphere Vestibulopathie links dokumentieren.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die im Zentrum A._ für Gehör- und Gleichgewichtsstörungen festgestellten Gehör- und Gleichgewichtsstörungen seien organisch objektivierbare Beschwerden, die natürlich kausal auf den Unfall vom 20. Dezember 2005 zurückzuführen seien.
4.2 Dr. med. H._, Facharzt für Neurologie, beratender Arzt der AXA, erachtete die Unfallkausalität des vestibulären Defizits, das organisch nachweisbar sei, lediglich als möglich; für die Schädigung seien auch andere Faktoren denkbar, z.B. eine kleine arterielle Embolie vom Herzen oder ein Abgang einer Plaque im Bereich der Aorta oder der Arteria vertebralis (Stellungnahme vom 14. November 2007).
Frau PD Dr. med. V._, Oberärztin, Leiterin Otoneurologie, Spital Y._, legte im Bericht vom 4. September 2008 aufgrund einer Untersuchung der Versicherten vom 21. August 2008 unter anderem dar, in den Berichten des Spitals X._ vom 26. (recte 27.; die Untersuchung fand am 26. statt) und 30. Dezember 2005 seinen keine Schwindelbeschwerden erwähnt. Die erste otoneurologische Untersuchung sei mit einer Zeitfrist von 15 Monaten nach dem Unfall durchgeführt worden. Man dürfe die Verbindung der Vestibulopathie mit dem Unfall nicht bestätigen; die Unfallkausalität liege bei -25 %.
Das Zentrum A._ für Gehör- und Gleichgewichtsstörungen führte im Bericht vom 20. Oktober 2008 unter anderem aus, es sei nicht statthaft, die Unfallkausalität zu bezweifeln, wenn die erste otoneurologische Untersuchung erst 15 Monate nach dem Unfall durchgeführt worden sei. Die Brückensymptome nach dem Unfall seien glaubhaft beschrieben worden, und die Tatsache, dass in einzelnen Berichten die Schwindelbeschwerden nicht erwähnt worden seien, bedeute nicht, der Schwindel sei nicht vorhanden gewesen. Aufgrund ihrer Erfahrung treffe es für zahlreiche Patienten zu, dass sie ihre Gleichgewichtsstörung und ihre Schwindelgefühle verbal schlecht ausdrücken könnten und die Objektivierung der Gleichgewichtsstörung ein wesentlich wichtiges Kriterium darstelle.
4.3 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass Schwindelbeschwerden der Versicherten ärztlich erstmals im Mai 2006 rückwirkend per Februar 2006 erwähnt wurden; es wurde ausgeführt, der Arbeitswiederaufnahmeversuch am 10. Februar 2006 sei wegen Schmerzen, Bewegungseinschränkungen und Schwindel bereits nach einer Stunde gescheitert (vgl. Bericht der Psychiaterin Frau Dr. med. W._ vom 13. Mai 2006). Zuzustimmen ist auch ihrer Auffassung, es sei sehr unwahrscheinlich, dass die Versicherte es bei ihren ersten Arztbesuchen unterlassen hätte, Schwindelbeschwerden anzugeben, wenn sie vorhanden gewesen wären; denn Symptome einer akuten peripheren Vestibulopathie sind ein einsetzender heftiger Schwindel (i. e. S. Drehschwindel, der in einen durch Bewegung verstärkten, Tage bis Wochen anhaltenden Dauerschwindel übergehen kann), starke Übelkeit, Erbrechen und Nystagmus (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., Berlin 2011, S. 1133 und 2197).
Damit kann einzig als erstellt gelten, dass Schwindelbeschwerden erst rund eineinhalb Monate nach dem Unfall vom 20. Dezember 2005 aufgetreten sind. In diesem Lichte hat die Vorinstanz gestützt auf die Aktenlage insgesamt zu Recht erkannt, dass die Gehör- und Gleichgewichtsstörungen der Versicherten nicht als überwiegend wahrscheinlich natürlich unfallkausal angesehen werden können. Sie hat zu Recht erwogen, dass aus der im Bericht des Zentrums A._ für Gehör- und Gleichgewichtsstörungen vom 22. Oktober 2007 enthaltenen Aussage, vor dem Unfall hätten keine Anhaltspunkte für ein peripher vestibuläres Defizit bestanden, nicht auf dessen Unfallkausalität geschlossen werden kann; denn dies liefe auf einen unzulässigen "post hoc, ergo propter hoc"-Schluss hinaus (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 341 f.). Da diesbezüglich von weiteren medizinischen Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, ist darauf zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148).
5. Anderweitige objektivierbare organische Unfallfolgeschäden werden nicht substanziiert geltend gemacht und sind auch nicht nachgewiesen (zur Objektivierbarkeit von entsprechenden Verletzungen vgl. SVR 2009 UV Nr. 30 S. 105 E. 2.1 [8C_413/2008]), weshalb es diesbezüglich sein Bewenden hat.
6. Streitig und zu prüfen ist weiter, ob die Beschwerdeführerin als Folge des Unfalls vom 20. Dezember 2005 überwiegend wahrscheinlich ein Schleudertrauma bzw. eine Distorsion der HWS erlitten hat.
6.1 Die Vorinstanz hat erwogen, das zu einer solchen Verletzung gehörende typische bunte Beschwerdebild habe unmittelbar nach dem Unfall nicht vorgelegen und die psychischen Beschwerden hätten bereits sehr früh im Vordergrund gestanden.
Die Versicherte macht geltend, aufgrund der medizinischen Akten sei überwiegend wahrscheinlich, dass sie bei diesem Unfall ein HWS-Schleudertrauma bzw. eine äquivalente Verletzung erlitten habe. Ebenfalls stehe fest, dass ihre psychischen Beschwerden spätestens im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (wieder) eine untergeordnete Rolle gespielt hätten.
6.2 Das Vorliegen eines Schleudertraumas bzw. einer Distorsion der HWS muss durch zuverlässige ärztliche Angaben gesichert sein, damit die auf solche Verletzungen zugeschnittene Rechtsprechung zur Anwendung kommen kann. Zwar wird nicht vorausgesetzt, dass sämtliche der zum sogenannten typischen Beschwerdebild dieser Verletzung gehörenden Symptome (diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Schlafstörungen, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderungen usw., vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 360; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 2) innert der massgeblichen Latenzzeit von 24 bis höchstens 72 Stunden nach dem Ereignis auftreten müssen. Erforderlich ist aber, dass sich innert dieser Latenzzeit zumindest HWS- oder Nackenbeschwerden manifestieren (SVR 2007 UV Nr. 23 S. 75 E. 5 [U 215/05]). Daran ist auch nach der jüngsten Präzisierung dieser Praxis (<ref-ruling>) festzuhalten (vgl. Urteil 8C_792/2009 vom 1. Februar 2010 E. 6.1 mit Hinweis).
6.3 Aus den Akten geht hervor, dass die Versicherte bereits vor dem Unfall vom 20. Dezember 2005 an HWS-Beschwerden gelitten hatte. Am 13. Oktober 2005 wurde ein MRI der HWS und LWS angefertigt, nachdem sie seit über zehn Jahren an ausstrahlenden Schmerzen in beide Arme geklagt hatte und ein chronisches HWS- und LWS-Syndrom beschrieben wurde. Im HWS-Bereich resultierte damals eine Streckhaltung, eine leichte Diskushöhenminderung HWK 5/6 und eine beginnende Spondylose nach ventral in diesem Niveau. Zudem bestand auf Niveau HWK 5/6 und 6/7 ein geringfügiges breitbasiges Diskusbulging nach dorsal, dass den Subarachnoidalraum fokal einengte. Im Rahmen der Beurteilung wurden eine leichtgradige Chondrose HWK 5/6 und ein minimales dorsales Diskusbulging HWK 5/6 und 6/7 angegeben (Bericht der Radiologie vom 14. Oktober 2005). Im Bericht vom 19. Oktober 2005 legte das Spital Y._ gestützt auf dieses MRI zusammenfassend unter anderem dar, im HWS-Bereich lägen degenerative Veränderungen im Bereich C5/6 und C6/7 vor. Im Prinzip müsse die Versicherte mit intermittierenden physiotherapeutischen Massnahmen versuchen, das Gleichgewicht zu halten und regelmässig ihre Schmerzsituation mittels Analgetika kontrollieren.
6.3 Aus den Akten geht hervor, dass die Versicherte bereits vor dem Unfall vom 20. Dezember 2005 an HWS-Beschwerden gelitten hatte. Am 13. Oktober 2005 wurde ein MRI der HWS und LWS angefertigt, nachdem sie seit über zehn Jahren an ausstrahlenden Schmerzen in beide Arme geklagt hatte und ein chronisches HWS- und LWS-Syndrom beschrieben wurde. Im HWS-Bereich resultierte damals eine Streckhaltung, eine leichte Diskushöhenminderung HWK 5/6 und eine beginnende Spondylose nach ventral in diesem Niveau. Zudem bestand auf Niveau HWK 5/6 und 6/7 ein geringfügiges breitbasiges Diskusbulging nach dorsal, dass den Subarachnoidalraum fokal einengte. Im Rahmen der Beurteilung wurden eine leichtgradige Chondrose HWK 5/6 und ein minimales dorsales Diskusbulging HWK 5/6 und 6/7 angegeben (Bericht der Radiologie vom 14. Oktober 2005). Im Bericht vom 19. Oktober 2005 legte das Spital Y._ gestützt auf dieses MRI zusammenfassend unter anderem dar, im HWS-Bereich lägen degenerative Veränderungen im Bereich C5/6 und C6/7 vor. Im Prinzip müsse die Versicherte mit intermittierenden physiotherapeutischen Massnahmen versuchen, das Gleichgewicht zu halten und regelmässig ihre Schmerzsituation mittels Analgetika kontrollieren.
6.4 6.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach dem Unfall habe sie nach Überwindung des ersten Schocks sofort über starke Schmerzen im Nacken und Rücken geklagt. Weil die Beschwerden auch am nächsten Tag angedauert hätten, habe sie am Reiseziel einen Arzt aufgesucht, der ihr Medikamente gegen die Schmerzen verschrieben habe.
Zum Beweis dieser Vorbringen beruft sie sich - wie schon vorinstanzlich - auf eine zu den Akten gelegte schriftliche Darstellung, die von ihrer Tochter stamme. Dieses Schriftstück ist indessen weder mit dem Namen der Tochter versehen noch unterschrieben, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Zudem ist nicht einzusehen, weshalb die Versicherte nicht einen Arztbericht über den angeblich unmittelbar nach dem Unfall noch im Ausland erfolgten Arztbesuch aufgelegt hat.
6.4.2 Aufgrund der Akten kann mithin nur als bewiesen gelten, dass der erste Arztbesuch der Versicherten am 26. Dezember 2005 im Spital X._, somit sechs Tage nach dem Unfall vom 20. Dezember 2005, erfolgte. Demnach ist nicht echtzeitlich ärztlich erstellt, dass sie innert der massgeblichen Latenzzeit von 24 bis höchstens 72 Stunden nach diesem Unfall an zusätzlichen HWS- oder Nackenbeschwerden gelitten hat, die auf diesen - und nicht auf ihre vorbestehenden HWS-Beschwerden (E. 6.3 hievor) - zurückzuführen waren.
Weiter ist festzuhalten, dass im Bericht des Spitals X._ vom 27. Dezember 2005 als Beschwerden einzig ein Druckschmerz über der gesamten HWS mit Muskelhartspann, über der rechten Schulter sowie der rechten basalen Hemithorax, eine Druckdolenz paravertebral der BWS und Schluckbeschwerden festgestellt wurden; weiter wurde festgehalten, es seien keine frischen ossären Läsionen erkennbar. Im Bericht dieses Spitals vom 30. Dezember 2005 betreffend die gleichentags erfolgte Untersuchung wurde angegeben, die Versicherte sei in gutem Allgemein- und Ernährungszustand; als Beschwerden wurden einzig deutliche paravertebrale Druckschmerzen entlang der HWS und Brustwirbelsäule festgestellt; es bestehe kein Anhaltspunkt für ossäre oder ligamentäre Läsionen. Das typische Beschwerdebild eines Schleudertraumas bzw. einer Distorsion der HWS (vgl. E. 6.2 hievor) wurde in diesen Berichten mithin nicht beschrieben.
Zu beachten ist auch, dass Dr. med. G._, Physikalische Medizin und Rehabilitation speziell Rheumaerkrankungen FMH/psychosomatische Medizin APPM/manuelle Medizin SAMM, im Gutachten zuhanden der Invalidenversicherung vom 7. April 2008 ausführte, es könne nicht sicher gesagt werden, ob überhaupt ein HWS-Syndrom vorliege, das auf den Unfall zurückzuführen sei, weil bereits im Oktober 2005 ein chronisches Cervikalsyndrom mit Muskelhartspann sowie leichter Beweglichkeitseinschränkung beschrieben und in der Untersuchung vom 30. Dezember 2005, also 10 Tage nach dem Unfall, eine freie HWS-Beweglichkeit beschrieben worden sei.
6.4.3 Unter diesen Umständen steht insgesamt nicht überwiegend wahrscheinlich fest, dass die Versicherte beim Unfall vom 20. Dezember 2005 ein Schleudertrauma bzw. eine Distorsion der HWS erlitten hat. Hieran ändert nichts, dass in den Berichten des Spitals X._ vom 27. und 30. Dezember 2005 sowie in späteren Arztberichten eine HWS-Distorsion diagnostiziert wurde; denn dies genügt für sich allein nicht zur Bejahung einer solchen Verletzung (vgl. E. 6.2 hievor). Auch diesbezüglich sind von weiteren medizinischen Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist (vgl. E. 4.3 hievor in fine).
7. Im Bericht vom 29. Mai 2007 diagnostizierte der Psychiater Dr. med. R._ bei der Versicherten unter anderem eine leichte depressive Episode mit/bei inadäquater Schmerzverarbeitungsstörung; es liege eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit um 30-35 % vor. Am 12. Oktober 2007 - mithin rund zweieinhalb Monate vor der Leistungseinstellung durch die AXA - gab er an, ihr psychischer Zustand habe sich trotz allen therapeutischen Bemühungen kaum verändert. Der Psychiater Dr. med. O._ führte im Gutachten vom 22. März 2008 aus, es lasse sich aktuell keine psychische Krankheit mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizieren. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seien akzentuierte (überangepasste) Persönlichkeitszüge (ICD-10: Z73.1) und eine leichtgradige depressive Episode (ICD-10: F32.00). Seit dem obigen Bericht des Dr. med. R._ vom 29. Mai 2007 habe sich der Gesundheitszustand der Versicherten deutlich verbessert.
Eine Rückweisung der Sache zwecks Vornahme einer zusätzlichen psychiatrischen Abklärung erübrigt sich; selbst wenn aufgrund zusätzlicher Abklärungen ein psychischer Gesundheitsschaden, der mit dem Unfall vom 20. Dezember 2005 natürlich kausal ist, festgestellt würde, fehlt es - wie die nachstehenden Erwägungen zeigen - nach Massgabe der in <ref-ruling> ff. entwickelten Kriterien an der Adäquanz des Kausalzusammenhangs (vgl. auch SVR 1995 UV Nr. 23 S. 68 E. 3c; Urteil 8C_673/2009 vom 22. März 2010 E. 6.3).
8. Der Unfall vom 20. Dezember 2005 spielte sich aufgrund der Akten und nach vorinstanzlicher Feststellung unbestrittenermassen wie folgt ab: Die Beschwerdeführerin fuhr in dem von ihrer Tochter gelenkten Auto mit ca. 120 km/h auf der Autobahn, als sie einem Lastwagen ausweichen mussten. Die Tochter verlor die Herrschaft über ihr Fahrzeug und schleuderte von der Überholspur in Richtung Pannenstreifen, worauf das Auto zunächst mit der linken Front und im Anschluss an eine Drehung um die Hochachse mit dem linken Heck mit der rechten Leitplanke kollidierte. Danach wurde es wieder auf die Fahrbahn zurückgetrieben, kollidierte während der Auslaufphase mit der rechten hinteren Türe eines auf der Überholspur vorbeifahrenden Autos und kam dann mit der Front in Richtung Mittelplanke zeigend in die Endstellung, wobei die Leitplanke noch leicht touchiert wurde. Gemäss dem unfallanalytischen Gutachten vom 22. Februar 2007 wurde das Auto bei der ersten Kollision mit der rechten Leitplanke bei ca. 75 km/h um 13-19 km/h und bei der zweiten Kollision mit der rechten Leitplanke bei etwa 60 km/h um 15-21 km/h abgebremst; es hat sich nicht überschlagen und auch nicht um die eigene Achse gedreht.
Die Vorinstanz hat dieses Ereignis ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, [U 2/07]) und in Berücksichtigung der Fahrzeugschäden zu Recht als mittelschwer im mittleren Bereich qualifiziert (vgl. die im Urteil 8C_595/2009 vom 17. November 2009 E. 7.1 f. zitierten Beispiele). Von einem mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu einem schweren Ereignis ist entgegen der Auffassung des Versicherten nicht auszugehen. Aus dem Urteil 8C_633/2007 vom 7. Mai 2008 E. 6.2.2, worin ein Autounfall als mittelschwer im Grenzbereich zu den schweren Unfällen qualifiziert wurde, kann die Versicherte nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Nach dem Gesagten kann die Adäquanz nur bejaht werden, wenn drei der sieben Adäquanzkriterien erfüllt sind oder eines besonders ausgeprägt vorliegt (Urteil 8C_897/2009 vom 29. Januar 2010 [Plädoyer 2010/2 S. 53]).
9. Ob besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls vorliegen, beurteilt sich objektiv und nicht aufgrund des subjektiven Empfindens bzw. Angstgefühls der versicherten Person (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207 E. 3b/cc). Zu beachten ist, dass jedem mindestens mittelschweren Unfall eine gewisse Eindrücklichkeit eigen ist, welche somit noch nicht für eine Bejahung des Kriteriums ausreichen kann. Der nachfolgende Heilungsprozess ist diesbezüglich nicht relevant (Urteil 8C_595/2009 E. 8.1 mit Hinweisen).
Dem Unfall der Versicherten vom 20. Dezember 2005 sind eine gewisse Eindrücklichkeit und dramatische Begleitumstände wohl nicht abzusprechen, zumal sich ihr Ehemann und ihre zwei Töchter im Auto befanden. Es liegen aber nicht Umstände vor, welche die Bejahung einer besonderen Dramatik oder besonderen Eindrücklichkeit der Begleitumstände rechtfertigen. Denn Verletzungen bei den Familienangehörigen der Versicherten lagen nur insofern vor, als nach ihren Angaben ihre Töchter an HWS-Beschwerden gelitten haben sollen. Selbst wenn die Vorbringen der Versicherten - der Unfall habe sich nachts in einem fremden Land ereignet, sie sei unter Schock gestanden, habe mehrmals das Bewusstsein verloren und befürchtet, ihr Ehemann sei aus dem Auto geschleudert worden - zutreffen sollten, wäre das Kriterium allenfalls in einfacher Form, jedenfalls aber nicht in besonders ausgeprägter Weise erfüllt.
10. Die vorinstanzliche Beurteilung der weiteren Adäquanzkriterien im Lichte der Praxis für psychische Unfallfolgen - mithin einzig unter Berücksichtigung der physischen Komponenten des Gesundheitsschadens (<ref-ruling> E. 6.1 S. 116) - und die hierauf basierende Verneinung der adäquaten Unfallkausalität der gesundheitlichen Beschwerden der Versicherten wird nicht substanziiert bestritten und ist nicht zu beanstanden, sodass es damit sein Bewenden hat. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, es sei die Schleudertrauma-Praxis - bei der nicht zwischen physischen und psychischen Aspekten des Gesundheitsschadens differenziert wird - anzuwenden und die Adäquanz gestützt hierauf zu bejahen, kann wie gesagt nicht gefolgt werden (siehe E. 6.4 hievor).
11. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Versicherten aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. September 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar
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CH_BGer_008
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Federation
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social_law
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nan
|
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Firma X._ AG war ursprünglich beratend im Sektor Lebensversicherungen sowie in der Vermittlung von Versicherungsabschlüssen und Versicherungsvergleichen tätig. Ab dem 10. August 1993 bestand die Geschäftstätigkeit darin, ökonomisch-ökologische Dienstleistungen im Allfinanz-Sektor zur Förderung einer umweltverträglichen Wirtschaft zu erbringen. Seit Juni 1998 wird der Gesellschaftszweck u.a. mit öko-ethisch ausgerichteten Finanz- und Beratungsdienstleistungen umschrieben. Die X._ AG war seit 1. Januar 1993 als beitragspflichtige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen und rechnete die paritätischen Beiträge und die Beiträge an die Familienausgleichskasse monatlich auf Grund einer Pauschale ab.
Am 23. Juni 2000 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Schreiben vom 9. März 2001 teilte das Konkursamt Y._ der Ausgleichskasse mit, dass sie mit ihrer Beitragsforderung voraussichtlich vollumfänglich zu Verlust kommen werde. Mit Verfügungen vom 14. Dezember 2001 verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsräte R._ (Präsidentin), W._ (Vizepräsident) und S._ in solidarischer Haftung zur Bezahlung des entstandenen Schadens im Betrag von Fr. 166 786.20.
Am 23. Juni 2000 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Schreiben vom 9. März 2001 teilte das Konkursamt Y._ der Ausgleichskasse mit, dass sie mit ihrer Beitragsforderung voraussichtlich vollumfänglich zu Verlust kommen werde. Mit Verfügungen vom 14. Dezember 2001 verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsräte R._ (Präsidentin), W._ (Vizepräsident) und S._ in solidarischer Haftung zur Bezahlung des entstandenen Schadens im Betrag von Fr. 166 786.20.
B. Auf Einspruch der Belangten hin reichte die Ausgleichskasse gegen diese mit Eingabe vom 12. Februar 2002 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Antrag, die ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder der Konkursitin seien in solidarischer Haftung zu verpflichten, ihr Schadenersatz in der Höhe von Fr. 80 393.20 zu bezahlen.
W._, R._ und S._ beantragten zur Hauptsache, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei die Klage abzuweisen; subeventuell sei sie in betraglich reduziertem Umfang gutzuheissen.
Mit Entscheid vom 29. August 2003 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Beklagten, der Ausgleichskasse in solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 80 393.20 zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 29. August 2003 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Beklagten, der Ausgleichskasse in solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 80 393.20 zu bezahlen.
C. W._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei auf die Klage nicht einzutreten; eventuell sei die Klage vollumfänglich abzuweisen; subeventuell sei die Klage in reduziertem Umfang gutzuheissen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sowie die als Mitinteressierte beigeladenen R._ und S._ verzichten auf eine Stellungnahme.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sowie die als Mitinteressierte beigeladenen R._ und S._ verzichten auf eine Stellungnahme.
D. S._ führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Ausgleichskasse, das BSV sowie die als Mitinteressierte beigeladenen W._ und R._ verzichten auf eine Stellungnahme.
Die Ausgleichskasse, das BSV sowie die als Mitinteressierte beigeladenen W._ und R._ verzichten auf eine Stellungnahme.
E. Auch R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei auf die Klage nicht einzutreten; eventuell sei die Klage vollumfänglich abzuweisen; subeventuell sei die Klage in reduziertem Umfang gutzuheissen.
Die Ausgleichskasse und das BSV verzichten auf eine Stellungnahme, während die als Mitinteressierte beigeladenen W._ und S._ sich nicht vernehmen lassen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da den drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die drei Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1).
2. Die Bestimmungen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich geändert wurden, sind im vorliegenden Fall nicht anwendbar (<ref-ruling>, 129 V 4 Erw. 1.2).
2. Die Bestimmungen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich geändert wurden, sind im vorliegenden Fall nicht anwendbar (<ref-ruling>, 129 V 4 Erw. 1.2).
3. 3.1 Nach <ref-law> (in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) wird der Ersatz eines vom Arbeitgeber verschuldeten Schadens von der Ausgleichskasse mit eingeschriebenem Brief verfügt, wobei auf die Einspruchsmöglichkeit gemäss Abs. 2 ausdrücklich aufmerksam zu machen ist (Abs. 1). Gegen die Schadenersatzverfügung kann der Arbeitgeber innert 30 Tagen seit ihrer Zustellung bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben (Abs. 2). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Abs. 3).
3.2 Der Einspruch des Beschwerdeführers 1 vom Freitag, 11. Januar 2002, ist laut Eingangsstempel am Montag, 14. Januar 2002, bei der Ausgleichskasse eingegangen. Deren Klage vom 12. Februar 2002 ging am 14. Februar 2002 (Eingangsstempel) beim Sozialversicherungsgericht ein. Die Klagefrist von 30 Tagen gemäss <ref-law>, die am 15. Januar 2002 zu laufen begann und am 13. Februar 2002 endete, ist somit entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers 1 eingehalten worden.
3.3 Der Einspruch der Beschwerdeführerin 3 datiert vom 14. Januar 2002 und konnte somit frühestens am 15. Januar 2002 bei der Ausgleichskasse eingetroffen sein. Die am 14. Februar 2002 beim Sozialversicherungsgericht eingegangene Klage vom 12. Februar 2002 wurde somit ebenfalls innert der am 16. Januar 2002 beginnenden und am 14. Februar 2002 ablaufenden, 30-tägigen Frist eingereicht.
3.4 Dass die Klage gegen die Beschwerdeführerin 2 innert Frist eingereicht wurde, ist zu Recht unbestritten geblieben.
3.5 Das Sozialversicherungsgericht ist somit zu Recht auf die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse eingetreten.
3.5 Das Sozialversicherungsgericht ist somit zu Recht auf die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse eingetreten.
4. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur so weit eingetreten werden, als Schadenersatzforderungen kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderungen für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
4. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur so weit eingetreten werden, als Schadenersatzforderungen kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderungen für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
5. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
5. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
6. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (<ref-law>; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere zum Begriff des Schadens (<ref-ruling> Erw. 4), zur subsidiären Haftung der Organe eines Arbeitgebers (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling>), die solidarische Haftung mehrerer Organe einer juristischen Person, die einen Schaden verursacht haben (<ref-ruling> Erw. 3), die erforderliche Widerrechtlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 5, 108 V 186 Erw. 1b, 202 Erw. 3a) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 5a) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
6. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (<ref-law>; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere zum Begriff des Schadens (<ref-ruling> Erw. 4), zur subsidiären Haftung der Organe eines Arbeitgebers (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling>), die solidarische Haftung mehrerer Organe einer juristischen Person, die einen Schaden verursacht haben (<ref-ruling> Erw. 3), die erforderliche Widerrechtlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 5, 108 V 186 Erw. 1b, 202 Erw. 3a) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 5a) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
7. 7.1 Für die Entstehung der Beitragsschuld und die Beantwortung der Frage, wann Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten sind, kommt es auf den Zeitpunkt an, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen; Urteil S. und K. vom 18. Dezember 2001, H 257/00).
7.2 Bezüglich der Höhe des entstandenen Beitragsverlusts stellte die Ausgleichskasse in ihren Schadenersatzverfügungen vom 14. Dezember 2001 auf die Jahresabrechnung 2000 der X._ AG vom 22. Juni 2000 und die korrigierte Version vom 5. Juli 2000 sowie die Feststellungen ihrer Revisorin bei der Schlusskontrolle vom 27. September 2000 ab, woraus ein Saldo von Fr. 166 786.20 resultierte. In diesem Betrag forderte die Kasse verfügungsweise Schadenersatz. In der auf Einspruch der Belangten hin erhobenen Klage vom 12. Februar 2002 reduzierte sie ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 80 393.20, entsprechend den Beitragsforderungen, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden 10-tägigen Frist hätten beglichen werden müssen. Die Vorinstanz hat den von der Ausgleichskasse ermittelten Schaden in betraglicher Hinsicht als ausgewiesen erachtet, wogegen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden verschiedene Einwendungen erhoben werden und insbesondere geltend gemacht wird, die nach einem massiven Personalabbau verbliebenen Angestellten der X._ AG hätten dem Unternehmen ab Mitte April 2000 die Löhne gestundet. Von diesem Zeitpunkt an bis zur Konkurseröffnung am 23. Juni 2000 hätten mangels Lohnzahlung keine Sozialversicherungsbeiträge mehr an die Ausgleichskasse entrichtet werden müssen.
7.3 Diese bereits in den Klageantworten erhobenen Einwendungen zur Höhe des Schadens hat die Vorinstanz nicht geprüft. Vielmehr hat sie es bei der Feststellung bewenden lassen, dass ein Lohnverzicht nicht überwiegend wahrscheinlich sei. Damit hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, weshalb dieser für das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht verbindlich ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
In den Akten finden sich verschiedene Anhaltspunkte, welche die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführer hinsichtlich Dauer der Lohnzahlung stützen. Am 30. Mai 2000 machte die X._ AG eine von allen drei Beschwerdeführern unterzeichnete Aufstellung, aus welcher ersichtlich ist, wie der aus dem Verkauf von Aktien per 2. Juni 2000 erwartete Teilerlös von USD 250 000.- für ein Geschäft, welches die Liquidität der Gesellschaft hätte sicherstellen können, in der Folge aber nicht zustande kam, verwendet werden sollte. U.a. beabsichtigte die X._ AG, mit dem Verkaufserlös Saläre für die Monate April und Mai 2000 (einschliesslich Verwaltungsratshonorare) im Betrag von insgesamt rund Fr. 257 000.- zu bezahlen. Diese Übersicht lässt den Schluss zu, dass die Löhne für April (teilweise) und Mai 2000 vor der rund drei Wochen später erfolgten Konkurseröffnung nicht mehr bezahlt wurden, da aus dem Aktienverkauf entgegen der Erwartung des Verwaltungsrates der X._ AG auch im Juni 2003 kein Geld floss und andere Mittel zur Begleichung der am 30. Mai 2000 noch bestehenden Lohnausstände offensichtlich nicht vorhanden waren.
7.4 Des Weiteren ist zu beachten, dass P._, ein ehemaliger Angestellter der X._ AG, in deren Konkurs beim Konkursamt Y._ eine Forderung anmeldete, welche u.a. die Bruttolöhne April 2000 (Restanspruch) von Fr. 4439.61 und von Mai bis August 2000 umfasste, wobei namentlich die Löhne für April und Mai 2000 gemäss konkursamtlicher Verfügung vom 11. Januar 2001 in der 1. Klasse zugelassen wurden. Auch diese Tatsache spricht für die Version der Beschwerdeführer, dass die Aprillöhne nur noch teilweise und die Mailöhne gar nicht mehr bezahlt werden konnten.
7.5 Demgegenüber sind die AHV-Lohnbescheinigungen der X._ AG vom 22. Juni 2000 und die korrigierte Liste vom 5. Juli 2000 mit Bezug auf die Frage, in welcher Höhe und bis zu welchem Zeitpunkt beitragspflichtige Löhne tatsächlich ausgerichtet wurden, wenig aussagekräftig. Insbesondere die der Ausgleichskasse am 5. Juli 2000 zugestellte berichtigte Liste zeigt, dass es sich um die vereinbarten und nicht die effektiv ausbezahlten Saläre handelt, sind darin doch die AHV-Löhne bis August 2000 erfasst, obwohl über die X._ AG bereits am 23. Juni 2000 der Konkurs eröffnet worden war. Schliesslich kann hinsichtlich der tatsächlich bezahlten Löhne, der unbezahlt gebliebenen Beiträge und damit der Schadenhöhe auch aus dem Bericht der Ausgleichskasse über die Schlusskontrolle der X._ AG vom 27. September 2000 nichts abgeleitet werden. Zwar erfolgte dabei eine Prüfung von Lohnabrechnungen, Lohnkonten, der EDV-Lohnbuchhaltung, der Lohnblätter, Lohnausweise und Steuererklärung; ein Zusammenzug der effektiv ausgerichteten Saläre und auf diesen unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträge fehlt jedoch.
7.6 In Anbetracht der dargestellten Aktenlage ist die klageweise geltend gemachte Höhe des der Ausgleichskasse entstandenen Schadens entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht rechtsgenüglich ausgewiesen. Das kantonale Gericht, an welches die Sache zurückzuweisen ist, wird ergänzende Abklärungen zur Frage treffen, bis zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die X._ AG tatsächlich Löhne bezahlt hat. Dabei fällt nebst der Befragung der ehemaligen Angestellten auch die Einholung von Auskünften der Arbeitslosenversicherung in Betracht, welche den Betroffenen allenfalls Insolvenzentschädigung (vgl. Art. 51 f. AVIG) ausgerichtet hat. Gestützt auf die Ergebnisse der Aktenergänzung wird die Vorinstanz über die Klage der Ausgleichskasse neu entscheiden. Je nach Resultat der Abklärungen wird sie im Lichte von <ref-ruling> (betreffend die kurze Dauer des Beitragsausstandes) die Verschuldensfrage neu zu prüfen haben.
7.6 In Anbetracht der dargestellten Aktenlage ist die klageweise geltend gemachte Höhe des der Ausgleichskasse entstandenen Schadens entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht rechtsgenüglich ausgewiesen. Das kantonale Gericht, an welches die Sache zurückzuweisen ist, wird ergänzende Abklärungen zur Frage treffen, bis zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die X._ AG tatsächlich Löhne bezahlt hat. Dabei fällt nebst der Befragung der ehemaligen Angestellten auch die Einholung von Auskünften der Arbeitslosenversicherung in Betracht, welche den Betroffenen allenfalls Insolvenzentschädigung (vgl. Art. 51 f. AVIG) ausgerichtet hat. Gestützt auf die Ergebnisse der Aktenergänzung wird die Vorinstanz über die Klage der Ausgleichskasse neu entscheiden. Je nach Resultat der Abklärungen wird sie im Lichte von <ref-ruling> (betreffend die kurze Dauer des Beitragsausstandes) die Verschuldensfrage neu zu prüfen haben.
8. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Ausgleichskasse aufzuerlegen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer 1, in eigener Sache prozessierender Rechtsanwalt, hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 2 OG), da die von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen (<ref-ruling> Erw. 4d) erfüllt sind. Ebenso kann die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin 3 eine Parteientschädigung zu Lasten der Ausgleichskasse beanspruchen.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verfahren H 282/03, H 283/03 und H 287/03 werden vereinigt.
1. Die Verfahren H 282/03, H 283/03 und H 287/03 werden vereinigt.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid vom 29. August 2003 aufgehoben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit es, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die Klage der Ausgleichskasse des Kantons Zürich neu entscheide.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid vom 29. August 2003 aufgehoben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit es, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die Klage der Ausgleichskasse des Kantons Zürich neu entscheide.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt.
4. Die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 4500.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet.
4. Die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 4500.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet.
5. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer 1 und der Beschwerdeführerin 3 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von je Fr. 3000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer 1 und der Beschwerdeführerin 3 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von je Fr. 3000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 27. Januar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 22. Juni 2000 schlossen Y._ als Käufer und die X._ AG als Verkäuferin einen Kaufvertrag betreffend einen gebrauchten, damals vierzehn Jahre alten Lastwagen. Von Mitte Juli 2000 bis Ende Februar 2001 führte Y._ mit diesem Lastwagen aufgrund einer am 24. Juni 2000 mit der X._ AG geschlossenen "Vereinbarung Transportaufträge" Transporte für Dritte aus. Ab März 2001 fuhr er für die A._ AG, die vorher zu den Kundinnen der X._ AG gehört hatte und zu deren Gunsten Y._ im Auftrag der X._ AG Transporte durchgeführt hatte. Mit einem vom 4. Mai 2001 datierten Schreiben trat Y._ wegen Übervorteilung, absichtlicher Täuschung und Grundlagenirrtums vom Kaufvertrag und der "Vereinbarung Transportaufträge" zurück. Die X._ AG verweigerte die Rücknahme des Lastwagens. Dieser wurde Anfang 2002 für Fr. 12'000.-- an einen Dritten verkauft.
A. Am 22. Juni 2000 schlossen Y._ als Käufer und die X._ AG als Verkäuferin einen Kaufvertrag betreffend einen gebrauchten, damals vierzehn Jahre alten Lastwagen. Von Mitte Juli 2000 bis Ende Februar 2001 führte Y._ mit diesem Lastwagen aufgrund einer am 24. Juni 2000 mit der X._ AG geschlossenen "Vereinbarung Transportaufträge" Transporte für Dritte aus. Ab März 2001 fuhr er für die A._ AG, die vorher zu den Kundinnen der X._ AG gehört hatte und zu deren Gunsten Y._ im Auftrag der X._ AG Transporte durchgeführt hatte. Mit einem vom 4. Mai 2001 datierten Schreiben trat Y._ wegen Übervorteilung, absichtlicher Täuschung und Grundlagenirrtums vom Kaufvertrag und der "Vereinbarung Transportaufträge" zurück. Die X._ AG verweigerte die Rücknahme des Lastwagens. Dieser wurde Anfang 2002 für Fr. 12'000.-- an einen Dritten verkauft.
B. Am 7. Februar 2002 reichte Y._ beim Bezirksgericht Kulm Klage gegen die X._ AG ein. Der Kläger verlangte die Zahlung von Fr. 133'130.50 nebst Zins. Mit Urteil vom 8. April 2003 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 10'059.85 nebst Zins.
Beide Parteien appellierten an das Obergericht des Kantons Aargau. Nach der Durchführung eines Beweisverfahrens hiess dieses die Appellation des Klägers mit Urteil vom 14. November 2006 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 29'416.40 nebst 5 % Zins seit 4. Mai 2001. Die Appellation der Beklagten wies das Obergericht ab.
Beide Parteien appellierten an das Obergericht des Kantons Aargau. Nach der Durchführung eines Beweisverfahrens hiess dieses die Appellation des Klägers mit Urteil vom 14. November 2006 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 29'416.40 nebst 5 % Zins seit 4. Mai 2001. Die Appellation der Beklagten wies das Obergericht ab.
C. Beide Parteien haben das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Die Beklagte hat zudem die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die vollumfängliche Abweisung der Klage beantragt.
Es wurden keine Vernehmlassungen zur staatsrechtlichen Beschwerde eingeholt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>).
2. Gemäss Art. 57 Abs. 5 OG wird die staatsrechtliche Beschwerde vor den beiden Berufungen der Parteien behandelt.
2. Gemäss Art. 57 Abs. 5 OG wird die staatsrechtliche Beschwerde vor den beiden Berufungen der Parteien behandelt.
3. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 mit Hinweisen).
Wird mit der Beschwerde eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, muss dargelegt werden, inwiefern die Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist. Die den Willkürvorwurf begründenden Elemente sind in der Beschwerdeschrift im Einzelnen aufzuzueigen (<ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 1c, 492 E. 1b).
Dabei ist zu beachten, dass Willkür im Sinne von <ref-law> nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vorliegt, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch dessen Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist überdies, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4b S. 40). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen im dargelegten Sinn missbraucht haben soll, ist in der staatsrechtlichen Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen. Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob dem Bundesgericht die freie Prüfung aller Tat- und Rechtsfragen zukäme.
Dabei ist zu beachten, dass Willkür im Sinne von <ref-law> nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vorliegt, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch dessen Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist überdies, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4b S. 40). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen im dargelegten Sinn missbraucht haben soll, ist in der staatsrechtlichen Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen. Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob dem Bundesgericht die freie Prüfung aller Tat- und Rechtsfragen zukäme.
4. Das Obergericht ist im Wesentlichen gestützt auf das im Appellationsverfahren eingeholte Gutachten C._ zum Ergebnis gelangt, dass der Marktwert des gekauften Lastwagens im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages knapp unter den vom Beschwerdegegner im kantonalen Rechtsmittelverfahren zugestandenen Fr. 28'080.-- gelegen habe. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird dem Obergericht in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 9 und 29 BV wegen willkürlicher Beweiswürdigung und Verletzung des rechtlichen Gehörs vorgeworfen.
Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen sind indessen unbegründet. Entgegen ihren Vorwürfen hat sich das Obergericht im angefochtenen Urteil mit den von ihr gegen das Gutachten C._ erhobenen Einwänden auseinandergesetzt, diese aber teils aus prozessualen Gründen für unzulässig erklärt, teils als nicht stichhaltig verworfen. Auf die Frage der prozessualen Zulässigkeit wird in der Beschwerdeschrift gar nicht eingegangen, so dass es insoweit an der gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG erforderlichen Begründung fehlt. Im Übrigen hat sich das Obergericht zum Einwand der Beschwerdeführerin bezüglich damaliger Marktlage und Auslandnachfrage geäussert und darauf hingewiesen, dass der Experte unter diesen Titeln in seiner Berechnung einen Zuschlag von 120 % vorgenommen hat. Insoweit fehlt wiederum in der Beschwerdeschrift eine genügende Auseinandersetzung mit den Argumenten des Obergerichts. Im angefochtenen Urteil wird sodann festgehalten, dass der Gerichtsgutachter darauf hingewiesen habe, dass die Marktlage auch durch die Abgasnormen beeinflusst werde und unter diesem Gesichtspunkt der vom Beschwerdegegner gekaufte Lastwagen nicht besonders attraktiv gewesen sei, weil er bloss die Euronorm 0 erfüllt habe und deswegen mit der höchsten LSV-Abgabe besteuert worden sei. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, stellt unzulässige appellatorische Kritik am Urteil des Obergerichts dar und ist nicht zu hören. Wenn die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, das Obergericht habe nicht berücksichtigt, dass der Kauf durch die GE Money Bank finanziert worden sei, vermag sie damit ebenfalls keine willkürliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Das Obergericht durfte diesen Umstand ohne Willkür als nicht ausschlaggebend betrachten, da beim Entscheid der GE Money Bank, einen solchen Kauf zu finanzieren, offensichtlich andere Faktoren als der Marktwert des im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vierzehn Jahre alten Lastwagens im Vordergrund standen.
Damit erweisen sich die von der Beschwerdeführerin in diesem Punkt erhobenen Rügen der Verletzung von Art. 9 und 29 BV als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Damit erweisen sich die von der Beschwerdeführerin in diesem Punkt erhobenen Rügen der Verletzung von Art. 9 und 29 BV als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.
5. Nach dem angefochtenen Urteil besteht kein Grund zur Annahme, dass der Beschwerdegegner über Erfahrung beim Erwerb von Nutzfahrzeugen verfügt hat, als er, durch ein Inserat der Beschwerdeführerin veranlasst, im Juni 2000 zu dieser in Kontakt trat. Er sei vorher unbestrittenermassen als angestellter Chauffeur tätig gewesen. Zudem sei er nicht deutscher Muttersprache. Es werde von der Beschwerdeführerin appellando denn auch nicht mehr geltend gemacht, der Beschwerdegegner habe diese Gespräche unter Beizug von fachkundigen Drittpersonen geführt. Zwar sei in der Klageantwort ausgeführt worden, der Beschwerdegegner sei von einem Treuhänder beraten gewesen. Doch handle es sich dabei um eine offenkundige Fehlauslegung von Ziff. 5.1 Absatz 1 der Klage (S. 4). Insgesamt dürfe die Unerfahrenheit des Beschwerdegegners mit Bezug auf den Kauf eines Occasionslastwagens als ausgewiesen gelten.
Auch in diesem Punkt wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Was sie jedoch vorbringt, erschöpft sich wiederum in rein appellatorischer Kritik, die in keiner Weise geeignet ist, im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG eine Verletzung von <ref-law> aufzuzeigen. So beharrt die Beschwerdeführerin zum Beispiel einfach darauf, der Beschwerdegegner habe "ja auch eigene Berater und mindestens einen Treuhänder" gehabt, ohne dass sie auf die diesbezügliche Erwägung des Obergerichts eingehen und versuchen würde aufzuzeigen, warum diese willkürlich sein soll. Insoweit ist auf die Beschwerde mangels gehöriger Begründung nicht einzutreten.
Auch in diesem Punkt wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Was sie jedoch vorbringt, erschöpft sich wiederum in rein appellatorischer Kritik, die in keiner Weise geeignet ist, im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG eine Verletzung von <ref-law> aufzuzeigen. So beharrt die Beschwerdeführerin zum Beispiel einfach darauf, der Beschwerdegegner habe "ja auch eigene Berater und mindestens einen Treuhänder" gehabt, ohne dass sie auf die diesbezügliche Erwägung des Obergerichts eingehen und versuchen würde aufzuzeigen, warum diese willkürlich sein soll. Insoweit ist auf die Beschwerde mangels gehöriger Begründung nicht einzutreten.
6. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, im Appellationsverfahren sei auch von der Beschwerdeführerin im Grundsatz - zu Recht - nicht mehr bestritten worden, dass sie dem Beschwerdegegner auf den Gutschriften die Mehrwertsteuer schulde. Der Beschwerdegegner sei in den Jahren 2000 und 2001 gemäss Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 MWSTV (bis Ende 2000) bzw. Art. 21 und 28 MWSTG (ab Januar 2001) mehrwertsteuerpflichtig gewesen. Ausserdem habe jedenfalls die A._ AG, den in Klageantwortbeilage 8 verurkundeten Abrechnungen nach zu urteilen, der Beschwerdeführerin für die vom Beschwerdegegner ausgeführten Transporte Mehrwertsteuer bezahlt.
Die Beschwerdeführerin rügt auch in diesem Punkt eine willkürliche Beweiswürdigung durch das Obergericht. Sie geht indessen auf die Begründung des angefochtenen Urteils gar nicht ein, sondern behauptet einfach, der Beschwerdegegner habe bis heute nicht bewiesen, dass er mehrwertsteuerpflichtig sei, das heisst dass er sich entsprechend angemeldet habe und dass er Mehrwertsteuern abrechne und abliefere. Damit genügt ihre Beschwerdeschrift auch insoweit den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Wenn sie anschliessend vorbringt, sie sei nicht zur Abrechnung der Mehrwertsteuer verpflichtet gewesen, handelt es sich um eine Frage der Anwendung eines Bundesgesetzes, die im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Auf die entsprechende Rüge ist deshalb ebenfalls nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerin rügt auch in diesem Punkt eine willkürliche Beweiswürdigung durch das Obergericht. Sie geht indessen auf die Begründung des angefochtenen Urteils gar nicht ein, sondern behauptet einfach, der Beschwerdegegner habe bis heute nicht bewiesen, dass er mehrwertsteuerpflichtig sei, das heisst dass er sich entsprechend angemeldet habe und dass er Mehrwertsteuern abrechne und abliefere. Damit genügt ihre Beschwerdeschrift auch insoweit den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Wenn sie anschliessend vorbringt, sie sei nicht zur Abrechnung der Mehrwertsteuer verpflichtet gewesen, handelt es sich um eine Frage der Anwendung eines Bundesgesetzes, die im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Auf die entsprechende Rüge ist deshalb ebenfalls nicht einzutreten.
7. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, die im Sinne von <ref-law> verlangte Ausbeutung liege vor, wenn der Wucherer um die Schwäche des Übervorteilten wisse und das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung kenne. Das finale Moment des Ausbeutens sei aber auch schon dann erfüllt, wenn der Übervorteilende um die Möglichkeit der Übervorteilung gewusst bzw. die Möglichkeit der Übervorteilung bewusst in Kauf genommen habe. Das Obergericht fährt sodann fort, die Beschwerdeführerin als im Transportgewerbe tätiges Unternehmen sei sowohl mit den Neu- als auch den Occasionspreisen für Lastwagen vertraut, weshalb ihr zumindest die Möglichkeit der Leistungsinäquivalenz bewusst gewesen sein müsse. Im Lichte des in Erw. 3.4 Ausgeführten müsse die Unerfahrenheit des Klägers offenkundig gewesen sein. Unter diesen Umständen sei zumindest ein Inkaufnehmen der Möglichkeit der Übervorteilung durch die Beklagte und damit die letzte der gesetzlichen Voraussetzungen der Übervorteilung zu bejahen.
In der Beschwerdeschrift wird dem Obergericht in diesem Zusammenhang eine "unvollständige und damit willkürlich falsche Rechtsanwendung" vorgeworfen. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass im vorliegenden Verfahren - wie bereits festgehalten - die vom Obergericht vorgenommene Anwendung von Bundesgesetzen nicht überprüft werden kann. Wenn die Beschwerdeführerin im Übrigen behauptet, sie habe keine Absicht der Übervorteilung gehabt und die Geschäftsunerfahrenheit des Beschwerdegegners nicht erkannt, geht beides an der zitierten Erwägung des Obergerichts vorbei, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
In der Beschwerdeschrift wird dem Obergericht in diesem Zusammenhang eine "unvollständige und damit willkürlich falsche Rechtsanwendung" vorgeworfen. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass im vorliegenden Verfahren - wie bereits festgehalten - die vom Obergericht vorgenommene Anwendung von Bundesgesetzen nicht überprüft werden kann. Wenn die Beschwerdeführerin im Übrigen behauptet, sie habe keine Absicht der Übervorteilung gehabt und die Geschäftsunerfahrenheit des Beschwerdegegners nicht erkannt, geht beides an der zitierten Erwägung des Obergerichts vorbei, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
8. Was die Beschwerdeführerin schliesslich im Zusammenhang mit der Frage vorbringt, ob sie zur Vornahme eines 3 %-Abzugs zu Gunsten der A._ AG befugt gewesen sei, genügt wiederum den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, weshalb auf die Beschwerde auch insoweit nicht eingetreten werden kann.
8. Was die Beschwerdeführerin schliesslich im Zusammenhang mit der Frage vorbringt, ob sie zur Vornahme eines 3 %-Abzugs zu Gunsten der A._ AG befugt gewesen sei, genügt wiederum den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, weshalb auf die Beschwerde auch insoweit nicht eingetreten werden kann.
9. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Beschwerdegegner, dem aus diesem Verfahren kein Aufwand erwachsen ist, hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. März 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,012 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 Un différend oppose X._, demandeur, à Y._ SA en liquidation, défenderesse, sur la nature des relations contractuelles qui les ont liés. Le premier, qui rattache ces relations au contrat de travail, a ouvert action contre la seconde, par demande du 11 août 2008, en vue d'obtenir le paiement de 99'900 fr. à titre de solde de salaire pour la période du 1er août 2003 au 31 mai 2007. La défenderesse a plaidé l'existence d'un mandat, dûment et suffisamment rémunéré par elle, à l'appui de sa conclusion libératoire.
Par jugement du 15 mars 2011, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 43'916 fr., sous déduction des cotisations légales d'assurances sociales, avec intérêts à 5% l'an dès le 15 août 2006, ainsi que le montant de 5'600 fr. à titre de dépens réduits.
1.2 Saisie d'un appel de la défenderesse et d'un appel joint du demandeur, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le premier, rejeté le second dans la mesure où il était recevable et réformé le jugement entrepris en ce sens que le demandeur a été débouté et condamné à payer la somme de 7'150 fr. à la défenderesse à titre de dépens. Les frais de l'instance d'appel, fixés à 1'500 fr., ont été mis à la charge du demandeur, de même que la somme de 2'720 fr., à titre de dépens et de restitution d'avance de frais de la deuxième instance.
Par lettre recommandée du 15 février 2012, la greffière de la Cour d'appel civile a communiqué le dispositif de l'arrêt cantonal aux mandataires des parties. Il est indiqué, au pied de cette lettre, qu'une copie de l'arrêt complet leur sera notifiée ultérieurement.
1.3 La cour cantonale a rendu son arrêt dans l'ignorance de la faillite de la défenderesse, prononcée le 12 janvier 2012.
Par lettre du 17 février 2012, le mandataire du demandeur a requis la Cour d'appel civile de confirmer que la cause était suspendue depuis le prononcé de cette faillite, conformément à l'art. 207 al. 1 LP.
Se référant à ladite lettre, le président de la Cour d'appel civile a envoyé au mandataire du demandeur un courrier recommandé daté du 23 février 2012 et comportant le passage suivant:
"Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'arrêt rendu par une autorité cantonale, dans l'ignorance de l'ouverture d'une faillite, doit être considéré comme valable (<ref-ruling> c. 2). Tel est le cas en l'espèce, le dispositif de l'arrêt ayant été notifié le 15 février 2012, sans que la Cour n'ait eu connaissance de la faillite de l'appelante prononcée le 12 janvier 2012.
Cela étant, au vu de cette faillite, il y a lieu de suspendre la rédaction des considérants écrits de l'arrêt jusqu'à décision de la masse sur la continuation de la procédure."
1.4 Le 26 mars 2012, le demandeur a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile. Il conclut principalement à ce que la décision prise le 23 février 2012 soit réformée en ce sens que l'arrêt rendu le 15 février 2012 est annulé, la cause étant suspendue dès le 12 janvier 2012. A titre subsidiaire, le recourant requiert le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt fédéral.
Le magistrat intimé et la défenderesse n'ont pas été invités à se déterminer sur le recours.
2. La décision attaquée n'est pas une décision finale, au sens de l'art. 90 LTF, car elle ne met pas fin à la procédure. Il s'agit d'une décision qui suspend le processus de rédaction de l'arrêt cantonal, dont une expédition complète devra encore être notifiée aux parties, c'est-à-dire d'une décision incidente ne concernant ni la compétence ni une demande de récusation (cf. art. 92 LTF) et qui tombe, dès lors, sous le coup de l'art. 93 LTF.
3. En vertu de l'art. 93 al. 1 LTF, une décision incidente peut faire l'objet d'un recours si elle peut causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
Dans son mémoire de recours, le demandeur n'expose nullement en quoi l'une ou l'autre de ces deux conditions alternatives serait réalisée en l'espèce. En fait, il ignore totalement la question de la nature de la décision attaquée, bien qu'il consacre la première partie de son mémoire à la recevabilité du recours.
Il suit de là que le présent recours est manifestement irrecevable. Cela étant, il sera fait application de la procédure simplifiée, conformément à l'art. 108 al. 1 LTF.
4. Le recourant, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). En revanche, il n'aura pas à indemniser l'intimée, puisque celle-ci n'a pas été invitée à déposer une réponse.
|
Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil:
1. N'entre pas en matière sur le recours.
2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., à la charge du recourant.
3. Communique le présent arrêt aux mandataires des parties et au président de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 8 mai 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Carruzzo
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Am 7. Januar 2008 reichte Z._ beim Gemeinderat Walchwil ein Gesuch für den Bau eines Wohnhauses auf dem Grundstück Nr. 574 an der Rägetenstrasse in Walchwil ein. Gegen das im Amtsblatt vom 11. und 18. Januar 2008 publizierte Baugesuch erhoben verschiedene Nachbarn, darunter X._, Einsprache, die am 9. Juni 2008 abgewiesen wurde. Gleichzeitig erteilte der Gemeinderat Walchwil Z._ die Baubewilligung unter Auflagen und Bedingungen. Gegen diesen Beschluss reichte unter anderem X._ beim Regierungsrat des Kantons Zug Verwaltungsbeschwerde ein. Er beantragte, die Baubewilligung sei aufzuheben.
Der Regierungsrat hiess die Beschwerde am 10. November 2009 mit der Auflage teilweise gut, die Bauherrschaft habe vor Baubeginn ein geologisches Gutachten über die Tauglichkeit des Baugrundes durch eine Fachperson erstellen zu lassen. Baupolizeiliche Anordnungen des Gemeinderats aufgrund des Gutachtens wurden vorbehalten. Im Übrigen wies der Regierungsrat die Beschwerde ab.
B. Gegen diesen Beschluss gelangte X._ mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Neben der Aufhebung des Entscheids des Regierungsrats beantragte er in prozessrechtlicher Hinsicht die einstweilige Sistierung des Verfahrens bis zum 31. Januar 2010. Er machte geltend, nach dem Verkauf des Baugrundstücks an die Eheleute Y._ sei ein neues Vorhaben geplant. Es sei ein neues Baugesuch zu erwarten, und das vorliegende Beschwerdeverfahren werde gegenstandslos.
Im Amtsblatt vom 5. März 2010 wurde ein neues Baugesuch von den Eheleuten Y._ für das Baugrundstück Nr. 574 publiziert. Die Bauherrschaft teilte dem Verwaltungsgericht am 11. März 2010 mit, sie behalte sich für den Fall, dass ihre Bauabsicht durch eine Einsprache gegen das insgesamt geringfügig modifizierte neue Projekt weiter verzögert werde, vor, das erste Vorhaben zu realisieren, sobald der für sie positive Entscheid des Gerichts rechtskräftig geworden sei. Es bestehe somit nach wie vor ein aktuelles und praktisches Interesse daran, dass das vorliegende Verfahren ohne jede Verzögerung durchgeführt werde.
X._ reichte gegen das neue Baugesuch am 18. März 2010 beim Gemeinderat Walchwil eine Einsprache ein. Dem Verwaltungsgericht beantragte er, das Beschwerdeverfahren betreffend die Baubewilligung vom 9. Juni 2008 sei wegen Gegenstandslosigkeit am Protokoll abzuschreiben.
Mit Beschluss vom 28. April 2010 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag auf Abschreibung des Verfahrens ab. Im selben Entscheid ersuchte es den Gemeinderat Walchwil, von der Bauherrschaft eine Erklärung darüber zu verlangen, welches Baugesuch behandelt und welches sistiert werden solle.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 18. Juni 2010 beantragt X._, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 28. April 2010 aufzuheben und das verwaltungsgerichtliche Verfahren abzuschreiben.
Das Verwaltungsgericht sowie die Eheleute Y._ beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Regierungsrat stellt den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen, während der Gemeinderat Walchwil die Abweisung der Beschwerde verlangt. In weiteren Stellungnahmen halten die Beteiligten an ihren Anträgen fest.
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Erwägungen:
1. 1.1 Gestützt auf <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht auch auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu keinen Ausschlussgrund (<ref-ruling> E. 1.2 S. 251). Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Entscheids und unmittelbarer Nachbar des Baugrundstücks zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>).
1.2 Mit dem angefochtenen Entscheid wird der Antrag des Beschwerdeführers auf Abschreibung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abgewiesen und der Gemeinderat ersucht, von der Bauherrschaft eine Erklärung darüber zu verlangen, welches Baugesuch behandelt und welches sistiert werden solle. Mit diesem Entscheid wird das Verfahren nicht abgeschlossen. Es liegt somit kein Endentscheid im Sinne von <ref-law>, sondern ein Zwischenentscheid (<ref-law>) vor.
1.3 Gegen selbstständig eröffnete Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). Die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1). Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben, zumal die Parteien keine Rechte verlieren, wenn sie einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> nicht selbstständig anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2). Dementsprechend obliegt es dem Beschwerdeführer, detailliert darzutun, dass die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich ist (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2).
1.3.1 Dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> bewirken könnte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Hingegen stellt sich die Frage, ob mit einer Gutheissung der Beschwerde sofort ein Endentscheid herbeigeführt und damit ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde (<ref-law>).
1.3.2 Sollte das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde gutheissen und entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers das kantonale Beschwerdeverfahren gegen das erste Baugesuch vom 7. Januar 2008 abschreiben, so könnte damit in der Tat ein Endentscheid über dieses Vorhaben herbeigeführt werden. Ob damit allerdings ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde, erscheint fraglich.
1.3.3 Die Beschwerdegegner teilten der Gemeinde Walchwil am 25. Mai 2010 mit, dass sie die Behandlung des zweiten Baugesuchs wünschen und mit der Sistierung des beim Verwaltungsgericht hängigen ersten Baugesuchsverfahrens einverstanden sind. Daraufhin hat das Verwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren am 7. Juni 2010 sistiert.
Die Sistierung eines gerichtlichen Verfahrens führt in der Regel nicht zu zusätzlichem Aufwand, da das Verfahren während der Sistierung ruht. So verhält es sich auch in der vorliegenden Angelegenheit. Den Vorbringen des Beschwerdeführers lässt sich nichts anderes entnehmen. Ihm erwächst in diesem Verfahren vorerst kein weiterer Aufwand. Zudem erscheint es zurzeit möglich, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren betreffend das erste Baugesuch gar kein Beweisverfahren nötig wird, falls das von den Grundeigentümern bevorzugte zweite Bauvorhaben rechtskräftig bewilligt werden sollte. Im Übrigen versäumt es der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern mit der Gutheissung seiner Beschwerde ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde. Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 10. November 2009 ergibt sich, dass vor Baubeginn ein geologisches Gutachten über die Tauglichkeit des Baugrundes einzuholen ist. Diese Abklärungen erscheinen auch für das im zweiten Baugesuch enthaltene Vorhaben erforderlich. Andere aufwändige Beweismassnahmen oder Gründe für ein weitläufiges Beweisverfahren sind nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen von <ref-law> sind somit nicht erfüllt, weshalb auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dieser hat den privaten Beschwerdegegnern zudem eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). Den in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegenden Behörden ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat den privaten Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Gemeinderat Walchwil sowie dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Haag
|
CH_BGer_001
|
Federation
| 136 | 26 | 367 |
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|
nan
|
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| 2,007 |
de
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._, geb. 1973, nach eigenen Angaben in Libyen geborener und dort lebender Palästinenser, stellte am 11. November 2004 ein Asylgesuch, auf welches das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) am 14. Dezember 2004 gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. b AsylG nicht eintrat, unter gleichzeitiger Anordnung der Wegweisung. Am 30. Juni 2005 trat das Bundesamt für Migration gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. e AsylG auf ein neues Asylgesuch von X._ nicht ein und wies ihn erneut aus der Schweiz weg. Die Schweizerische Asylrekurskommission trat mit Urteil vom 12. Juli 2005 auf die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde nicht ein, die sie als rechtsmissbräuchlich erachtete.
Am 15. März 2007 wurde X._ festgenommen, und der Migrationsdienst des Kantons Bern ordnete am 16. März 2007 gegen ihn die Ausschaffungshaft an. Nach mündlicher Verhandlung bestätigte der Haftrichter 5 des Haftgerichts III Bern-Mittelland am 19. März 2007 die Ausschaffungshaft bis zum 14. Juni 2007 (schriftliche Ausfertigung des Haftentscheids vom 20. März 2007).
Am 19. März 2007 wandte sich X._ mit einem Schreiben in arabischer Sprache an das Haftgericht, welches eine Übersetzung in die deutsche Sprache veranlasste. X._ ersucht im Wesentlichen darum, er sei aus der Haft zu entlassen. Am 27. März 2007 hat das Haftgericht das Schreiben mitsamt der Übersetzung und seinen Akten dem Bundesgericht zur Behandlung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde (richtig: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) überwiesen; es beantragt Abweisung der Beschwerde. Weitere Instruktionsmassnahmen sind nicht angeordnet worden.
Am 19. März 2007 wandte sich X._ mit einem Schreiben in arabischer Sprache an das Haftgericht, welches eine Übersetzung in die deutsche Sprache veranlasste. X._ ersucht im Wesentlichen darum, er sei aus der Haft zu entlassen. Am 27. März 2007 hat das Haftgericht das Schreiben mitsamt der Übersetzung und seinen Akten dem Bundesgericht zur Behandlung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde (richtig: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) überwiesen; es beantragt Abweisung der Beschwerde. Weitere Instruktionsmassnahmen sind nicht angeordnet worden.
2. Die gegen den Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft dient der Sicherstellung des Vollzugs von dessen im vorliegenden Verfahren nicht mehr überprüfbaren (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 58; <ref-ruling> E. 2.2 S. 197 ff.) asylrechtlichen Wegweisung und mithin einem vom Gesetz vorgesehenen Zweck (Art. 13b Abs. 1 ANAG). Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des Haftgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 BGG), welche durch die vorliegenden Akten vollumfänglich bestätigt werden, hält sich der Beschwerdeführer nach dem zweiten negativen Asylentscheid seit beinahe zwei Jahren illegal in der Schweiz auf, ohne seinen ihm nach Art. 13f ANAG bzw. Art. 8 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 AsylG obliegenden Mitwirkungspflichten nachzukommen; zudem ist er mehrfach untergetaucht, und er betont, keinesfalls in sein Herkunftsland zurückreisen zu wollen. Das Haftgericht hat damit zutreffend den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG bejaht, sodass nicht abschliessend geprüft werden muss, ob die weiteren vom Migrationsdienst erwähnten Haftgründe erfüllt sind, wofür sich übrigens den Akten deutliche Anhaltspunkte entnehmen lassen. Auch die weiteren Haftvoraussetzungen sind erfüllt (s. insbesondere Art. 13c Abs. 5 lit. a sowie Art. 13b Abs. 3 ANAG). Das Angebot des Beschwerdeführers, er werde nach einer Freilassung die Schweiz freiwillig verlassen, ist für die Beurteilung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft schon angesichts seines bisherigen Verhaltens unbeachtlich; ohnehin hat er aufgrund der von ihm geschaffenen Situation (Fehlen von Papieren) keine legale Möglichkeit, in ein Drittland auszureisen und der Wegweisung - wirksam - Folge zu leisten. Schliesslich kann ergänzend auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden (vgl. Art. 109 Abs. 3 BGG).
Die im Sinne von Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG); es rechtfertigt sich indessen, keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG).
Der Migrationsdienst des Kantons Bern wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird.
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 109 BGG:
im Verfahren nach Art. 109 BGG:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern und dem Haftgericht III Bern-Mittelland, Haftrichter 5, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
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| 2,013 |
fr
|
Faits:
A.
A._ travaillait en qualité de soudeur pour l'entreprise X._ SA. Le 7 juin 2005, alors qu'il roulait à moto, il a été renversé sur la chaussée par un véhicule effectuant une manoeuvre imprudente. En chutant, il a subi une fracture ouverte du tibia droit. Transporté à l'hôpital Y._, il a subi le même jour un para-drainage des plaies et un enclouage centro-médullaire verrouillé du tibia droit. Par la suite, d'autres interventions ont été nécessaires, soit notamment une dynamisation proximale du clou le 5 octobre 2005 ainsi que l'ablation du clou tibial, une cure de pseudarthrose, une réostéosynthèse par plaque et une greffe de substitut osseux le 15 février 2006. Le 12 octobre 2006, l'assuré a été opéré par le docteur C._, chef de clinique à la clinique de chirurgie orthopédique de l'hôpital Z._. L'intervention a consisté en une ablation de la plaque, une cure de pseudarthrose avec réostéosynthèse par plaque et une greffe spongieuse du tibia droit à la crête iliaque. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), auprès de laquelle le prénommé était assuré, a pris en charge le cas.
L'assuré a déposé, le 7 août 2006, une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI).
A._ a séjourné à la Clinique W._ du 28 août au 16 octobre 2007. Dans leur rapport du 31 octobre 2007, les médecins ont noté, outre les séquelles somatiques de l'accident, un trouble dépressif majeur (état actuel moyen). Ils ont considéré que la situation n'était pas encore stabilisée et conclu à une incapacité de travail de 100 %.
Dans un rapport du 27 novembre 2007, le docteur C._ a indiqué, en se fondant sur une radiographie de la jambe droite, que la fracture était consolidée, sans déplacement secondaire.
A l'issue d'un nouveau séjour à la Clinique W._ du 12 mars au 16 mai 2008, les médecins de cet établissement ont retenu un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen. Il était précisé qu'un traitement de Remeron avait été introduit durant le séjour et bien supporté. La poursuite d'un suivi psychothérapeutique spécialisé n'était cependant pas préconisée. L'évaluation des capacités fonctionnelles avait permis de conclure à une incapacité de travail totale dans l'ancienne activité de soudeur. En revanche, une pleine capacité de travail était reconnue dans une activité adaptée. Durant la phase I, l'assuré s'était montré très motivé et avait fait preuve d'une bonne capacité d'adaptation. Les limitations étaient le port de charges lourdes, le travail en position accroupie ou à genoux, le travail nécessitant une marche en terrain irrégulier ou la montée ou descente d'escaliers de manière répétée, ainsi que les longs déplacements à pied (rapport du 4 juin 2008).
Par décision du 11 mars 2009, l'OAI a alloué à l'assuré une rente entière d'invalidité du 1 er juin 2006 au 31 août 2008. Il a considéré qu'au plus tard le 17 mai 2008, soit à l'issue du second séjour à la Clinique W._, la capacité de travail de l'assuré était entière dans toute activité adaptée à ses limitations fonctionnelles.
Par décision du 13 mars 2009, la CNA a mis fin au paiement des soins médicaux et de l'indemnité journalière avec effet au 30 avril 2009 et alloué une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 12,5 %. L'assuré ayant formé opposition à cette décision, la CNA l'a confirmée par une nouvelle décision du 19 août 2009. Elle a toutefois accepté la prise en charge d'un médicament, de consultations espacées auprès du médecin traitant de l'assuré ainsi que de chaussures orthopédiques. Elle a par ailleurs nié le droit à la rente de l'assuré, estimant que ce dernier pouvait travailler à 100 % dans une activité adaptée.
B.
L'assuré a recouru contre la décision de l'OAI devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité dès le 1 er juin 2006 sans limitation dans le temps. A l'appui de son recours, il a produit un rapport établi le 30 septembre 2009 par le docteur M._, médecin adjoint au Département de l'appareil locomoteur du Centre hospitalier V._. Se fondant sur une scintigraphie osseuse effectuée le 28 août 2009, ce praticien a posé le diagnostic de probable pseudarthrose post-traumatique du tibia droit. Il a préconisé une prise en charge par un spécialiste des pseudarthroses et conclu à une incapacité de travail totale aussi longtemps qu'une solution thérapeutique et sa réalisation ne seraient pas trouvées.
L'OAI a soumis ce rapport au docteur U._, médecin-chef adjoint auprès de son Service médical régional (SMR), lequel a signalé des lacunes que recelait selon lui l'expertise du docteur M._ (cf. avis médical du 27 janvier 2010). Outre le fait que le diagnostic de pseudarthrose n'était qu'une suspicion, le docteur M._ n'expliquait pas pour quelles raisons il s'écartait de la position de spécialistes en réadaptation de la Clinique W._. En particulier, le docteur U._ avait peine à comprendre en quoi une activité sédentaire en position assise n'était pas exigible. Il a indiqué qu'il n'était pas possible de se prononcer en l'état du dossier et a soumis diverses questions au docteur M._.
Le docteur M._ a répondu aux questions du SMR dans un rapport complémentaire du 9 août 2010. Dans un nouvel avis du 30 septembre 2010, le docteur U._ a conclu a une pleine capacité de travail dans une activité légère sédentaire sans déplacements majeurs.
Par jugement du 19 mars 2012, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé la décision sur opposition du 19 août 2009, par laquelle la CNA avait supprimé le droit aux prestations d'assurance dès le 1 er mai 2009.
Par jugement du même jour, cette même Cour a rejeté le recours contre la décision de l'OAI du 11 mars 2009.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce dernier jugement dont il demande la réforme en ce sens qu'il a droit, sous suite de dépens, à une rente entière d'invalidité non limitée dans le temps à partir du 1 er juin 2006. L'OAI conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
D.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'assuré contre le jugement cantonal du 19 mars 2012 en matière d'assurance-accidents (8C_376/2012).
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Considérant en droit:
1.
Saisi d'un recours en matière de droit public (<ref-law>), le Tribunal fédéral exerce un pouvoir d'examen limité. Il applique le droit d'office (<ref-law>) et statue en principe sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement en cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire insoutenable, voire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à une rente entière d'invalidité au-delà du 31 août 2008, singulièrement sur le point de savoir si le recourant a présenté depuis le mois de mai 2008 une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, justifiant la suppression par voie de révision de la rente entière dont il bénéficiait depuis le 1 er juin 2006. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence sur la révision du droit à une rente d'invalidité, ainsi que les principes jurisprudentiels relatifs à la libre appréciation des preuves et à la valeur probante d'un rapport médical. Il suffit donc d'y renvoyer.
3.
3.1. A l'instar de l'OAI, la juridiction cantonale a retenu que le recourant présentait une capacité de travail entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles dès la fin de son séjour à la Clinique W._, à savoir en mai 2008. Elle s'est fondée pour cela sur les avis concordants du docteur C._, des médecins de la Clinique W._ ainsi que du docteur O._. Seul le docteur M._ estimait que la capacité de travail du recourant était de 50 % au plus dans une activité adaptée. Celui-ci justifiait cette différence d'avec les médecins de la Clinique W._ par le fait que ces derniers n'avaient pas connaissance de la pseudarthrose. Or, selon l'autorité précédente, ces médecins avaient connaissance de la pseudarthrose puisqu'ils ont noté qu'elle était consolidée. Par ailleurs, le docteur M._ mentionnait que les douleurs apparaissaient probablement après une activité de quelques heures (trois au maximum) et ce, quelle que soit l'activité exercée, de sorte que la capacité de travail ne dépassait pas 50 %, même dans une activité adaptée. Pour les premiers juges, il existait cependant de nombreuses activités de type administratif ou dans l'industrie légère qui respectaient les limitations fonctionnelles du recourant. Aussi, les conclusions du docteur M._ ne pouvaient-elles pas être suivies.
3.2. Le recourant reproche en substance aux premiers juges d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des pièces médicales au dossier. Il soutient que l'autorité cantonale n'a pas pris correctement en compte l'avis du docteur M._, respectivement qu'elle a écarté les conclusions de ce dernier pour des motifs dénués de pertinence.
4.
L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère insoutenable ou arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2, respectivement de l'<ref-law>.
5.
En l'occurrence, indépendamment de la question de savoir si la pseudarthrose était consolidée ou non, il n'était pas insoutenable de la part des premiers juges de considérer, contrairement à ce que prétendait le docteur M._, qu'il existait des activités sédentaires, notamment dans l'industrie légère, respectant les limitations fonctionnelles du recourant. Le recourant ne démontre pas en quoi une telle activité ne serait pas exigible ni que ses limitations fonctionnelles rendent irréaliste l'existence d'un poste adapté sur un marché équilibré du travail.
6.
Compte tenu de ce qui précède, le recours est mal fondé. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 6 juin 2013
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Ursprung
La Greffière: Fretz Perrin
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89']
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|
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| 2,012 |
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen das Urteil vom 16. August 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, das (in Abweisung einer Berufung des Beschwerdeführers) einen abweisenden Beschwerdeentscheid des Bezirksrates Zürich (Abweisung einer Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den - durch die Vormundschaftsbehörde der Stadt A._ erfolgten - Entzug seines Rechts auf persönlichen Verkehr mit seinen 2001 und 2002 geborenen, auf Grund des Scheidungsurteils unter der elterlichen Sorge der geschiedenen Ehefrau - Beschwerdegegnerin - stehenden Kindern S._ und T._) bestätigt hat,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer verbüsse wegen sexuellen Missbrauchs seiner Tochter U._ und wegen Drohungen sowie Tätlichkeiten gegen die Beschwerdegegnerin eine siebenjährige Freiheitsstrafe, die im vorausgegangenen Obergerichtsurteil vorgesehenen begleiteten Besuche im Gefängnis hätten nicht durchgeführt werden können, gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid bestehe bei Weiterführung des Besuchsrechts die Gefahr eines Missbrauchs von T._, zumal der Beschwerdeführer, der an paranoider Schizophrenie und an Pädophilie leide, nicht krankheitseinsichtig sei und daher jegliche Psychotherapie und medikamentöse Behandlung verweigere, wegen Rückfallgefahr könne er auch nicht vorzeitig aus dem Strafvollzug entlassen werden, mit den vorinstanzlichen Erwägungen setze sich der Beschwerdeführer in seiner Berufung nicht auseinander, insbesondere lasse er unbestritten, dass die Durchführung des Besuchsrechts an seiner (völlig ungerechtfertigten) Forderung scheitere, wonach er die Begleitperson im Rahmen des begleiteten Besuchsrechts bestimme, der Entzug des Besuchsrechts sei in Anbetracht dieser Umstände zu Recht erfolgt,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern das Urteil des Obergerichts vom 16. August 2012 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. September 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
|
CH_BGer_005
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
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|
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1964 geborene R._ bezog vom 1. Juli 2000 bis 30. Juni 2003 eine Viertelsrente, vom 1. Juli bis 31. Dezember 2003 eine halbe Rente und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten. Als Ergebnis des im Juni 2007 eingeleiteten Revisionsverfahrens setzte die IV-Stelle des Kantons Zürich nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren u.a. gestützt auf das Gutachten des Zentrums X._ vom 6. Mai 2008 die Dreiviertelsrente mit Wirkung ab 1. Januar 2009 auf eine Viertelsrente herab (Verfügung vom 19. November 2008).
B. Mit Entscheid vom 29. Dezember 2010 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde des R._ ab, nachdem es diesem eine reformatio in peius angedroht und die Möglichkeit zur Stellungnahme oder zum Rückzug des Rechtsmittels geboten hatte. Es hob die Verfügung vom 19. November 2008 auf und stellte fest, dass ab dem ersten Tag des zweiten der Zustellung seines Erkenntnisses folgenden Monats kein Anspruch auf eine Invalidenrente mehr bestehe.
C. R._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Verwaltungsverfügung seien aufzuheben und die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen mit der Auflage, ein neues Gutachten einzuholen und hernach neu zu entscheiden.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (Revisionsgrund; <ref-ruling> E. 3.5 S. 349; Urteil 9C_215/2010 vom 20. April 2010 E. 1; vgl. zum Vergleichszeitraum <ref-ruling> E. 5.4 S. 114, Urteil 9C_461/2010 vom 16. August 2010 E. 1.2).
1.2 Die Vorinstanz hat insofern dem Rechtssinne nach (implizit) einen Revisionsgrund nach <ref-law> bejaht, als im Unterschied zur Befundlage bei der Rentenzusprechung mit Einspracheentscheid vom 5. April 2005 nicht mehr eine leichte bis mittelschwere depressive Episode (ICD-10 F32.0) vorliege, sondern gemäss Gutachten des Zentrums X._ vom 6. Mai 2008 lediglich eine leichte Depression. Soweit der Beschwerdeführer dies unter Hinweis auf den Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. M._ vom 6. Oktober 2008, in welchem die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode gestellt wird, bestreitet, übt er unzulässige appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung (Urteil 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3).
2. Die Vorinstanz hat durch Einkommensvergleich (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 30) einen Invaliditätsgrad von 33 % ermittelt, was für den Anspruch auf eine Invalidenrente nicht mehr ausreicht (<ref-law>). Die gesundheitlich bedingt zumutbare Arbeitsfähigkeit hat sie gestützt auf das Gutachten des Zentrums X._ vom 6. Mai 2008 festgesetzt. Danach sind dem Beschwerdeführer leichte wechselbelastende, geistig-psychisch wenig anspruchsvolle Arbeiten ohne besondere Belastungen durch Zeitdruck, Akkordarbeit oder Nachtschichtbedingungen vollschichtig zumutbar. Wegen der mit der leichten Depression einhergehenden vermehrten Selbstwahrnehmung besteht eine um maximal 20 % verminderte Leistungsfähigkeit.
3. Der Beschwerdeführer bestreitet den Beweiswert des Gutachtens des Zentrums X._ vom 6. Mai 2008 nicht. Hingegen macht er geltend, der Gesundheitszustand habe sich seit der Begutachtung verschlechtert. In diesem Zusammenhang rügt er, die bereits im Vorbescheidverfahren beantragten ergänzenden medizinischen Abklärungen seien nicht vorgenommen worden, was sinngemäss den Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG; Urteil 9C_1061/2009 vom 11. März 2010 E. 4.2 mit Hinweis) verletze.
4. 4.1 Die Vorinstanz hat eine erhebliche Veränderung der objektiven Befundlage in Bezug auf beide Schultern seit der Begutachtung des Zentrums X._ (Untersuchungen vom 17. März und 3. April 2008; Expertise vom 6. Mai 2008) bis zu der den gerichtlichen Prüfungszeitraum begrenzenden Verfügung vom 19. November 2008 (<ref-ruling> E. 1.2 S. 4; SVR 2011 IV Nr. 31 S. 90, 9C_728/2009 E. 1 mit Hinweisen) verneint. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ergebe sich insbesondere nicht aus den Schreiben von PD Dr. med. F._, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, vom 24. Februar und 27. April 2009 und dem Bericht der Uniklinik Y._, Orthopädie, vom 17. Juli 2008. Auf Grund des Berichts der Klinik Z._ vom 14. Januar 2009, wonach die angegebenen Beschwerden im Bereich der rechten Schulter mit den Befunden im Arthro-MRI vom 2. Dezember 2008 nicht vereinbar seien, sei unwahrscheinlich, dass nachträgliche Abklärungen neu objektivierbare Beschwerden im rechtlich relevanten Zeitraum zu Tage fördern könnten, und daher darauf zu verzichten.
4.2 Im Bericht der Uniklinik Y._ vom 17. Juli 2008 wurde u.a. ein protrahierter Verlauf mit Verdacht auf Frozen shoulder nach der Schulteroperation am 20. April 2007 diagnostiziert. Es wurde empfohlen, dass der Patient sich mit der SUVA oder IV-Stelle in Verbindung setze, um eine mögliche Umschulung durchführen zu lassen. Hiebei sollte auf eine wechselnde stehende sitzende Tätigkeit geachtet werden. Das Heben von Gegenständen sollte auf Grund der Rückenproblematik unterbleiben. Ob damit die Ärzte der Uniklinik Y._ implizit eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit bejaht hatten, wie die Vorinstanz gefolgert hat, ist fraglich, kann jedoch offenbleiben. Der Beschwerdeführer hatte angegeben, die Schmerzsituation habe sich für ihn gebessert. Problematisch sei die Kraftminderung im Bereich des rechten Armes für die gesamte Schulter und die Ellbogenflexion. Daraus und aus dem erwähnten Bericht der Klinik Z._ vom 14. Januar 2009 durfte die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, schliessen, dass sich der Gesundheitszustand seit der Begutachtung im März 2008 nicht wesentlich verschlechtert hatte. Zu keiner andern Beurteilung Anlass gibt der Umstand, dass im Bericht vom 17. Juli 2008 ausgeführt wurde, das Heben von Gegenständen sollte unterbleiben, wohingegen im Gutachten des Zentrums X._ vom 6. Mai 2008 das Heben, Tragen und Bewegen von Lasten dauerhaft auf 10 kg limitiert als zumutbar bezeichnet worden war. Es handelt sich dabei lediglich um eine andere Beurteilung eines im wesentlichen gleichen Sachverhalts, was nicht genügt, um die vorinstanzliche Beweiswürdigung diesbezüglich als unhaltbar erscheinen zu lassen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3). Dies gilt auch in Bezug auf die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit von PD Dr. med. F._ in seinen Schreiben vom 24. Februar und 27. April 2009 an den Rechtsvertreter des Versicherten.
4.3 Die Berichte der Klinik Z._ vom 4. Februar, 15. März, 13. April und 10. Juni 2010 sowie vom 18. Oktober und 15. Dezember 2010 sind nicht geeignet, die Beurteilung im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 19. November 2008 zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3a in fine S. 204, 99 V 98 E. 4 S. 102; Urteil 9C_116/2010 vom 20. April 2010 E. 3.2.2). Die in diesem Verfahren eingereichte Stellungnahme des Dr. med. F._ vom 7. Februar 2011 hat aufgrund des Novenverbots (<ref-law>) sowie der Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt (<ref-law>) und der Beschränkung der Prüfung in tatsächlicher Hinsicht auf die in Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG festgelegten Beschwerdegründe unbeachtet zu bleiben (Urteil 9C_629/2009 vom 4. Juni 2010 E. 3).
Die den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt betreffenden Rügen sind somit unbegründet.
5. 5.1 Mit Bezug auf den Einkommensvergleich rügt der Beschwerdeführer einzig, dass die Vorinstanz bei der Ermittlung des Invalideneinkommens auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2006 des Bundesamtes für Statistik (LSE 06; vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 f. und <ref-ruling>) keinen Abzug vom Tabellenlohn nach <ref-ruling> vorgenommen hat. Zur Begründung bringt er vor, er sei auf dem Arbeitsmarkt gegenüber gesunden Arbeitnehmern ebenso stark benachteiligt wie Personen, welche gesundheitlich bedingt lediglich ein Arbeitspensum von 80 % zu leisten im Stande seien. Solchen Versicherten werde jedoch unter dem Titel Beschäftigungsgrad ein Abzug anerkannt.
5.2 Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, rechtfertigt nach der Rechtsprechung der Umstand, dass eine grundsätzlich vollzeitlich arbeitsfähige versicherte Person gesundheitlich bedingt lediglich reduziert leistungsfähig ist, an sich keinen Abzug vom Tabellenlohn (vgl. Urteile 8C_827/2009 vom 26. April 2010 E. 4.2.1, 9C_980/2008 vom 4. März 2009 E. 3.1.2, 8C_765/2007 vom 11. Juli 2008 E. 4.3.3, 9C_344/2008 vom 5. Juni 2008 E. 4 und I 69/07 vom 2. November 2007 E. 5.1; vgl. aber auch SVR 2010 IV Nr. 28 S. 87, 9C_708/2009 E. 2.5). Selbst wenn abweichend davon vorliegend ein Abzug vorgenommen würde, ergäbe sich daraus nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers. Ein solcher Abzug könnte maximal 10 % betragen (vgl. die nach dem Beschäftigungsgrad differenzierende Tabelle T2* in der LSE 06 S. 16 sowie Urteile 9C_721/2010 vom 15. November 2010 E. 4.2.2.2 und 9C_708/2009 vom 19. November 2009 E. 2.6), was zwar zu einem höheren, gleichwohl aber nicht anspruchsbegründenden Invaliditätsgrad von 39 % (<ref-law>) führte.
6. Die Vorinstanz hat - nach Androhung einer möglichen Schlechterstellung mit der Möglichkeit zur Stellungnahme oder zum Rückzug der Beschwerde (<ref-law>; SJ 2010 I S. 42, 9C_846/2008 E. 2; vgl. auch <ref-ruling>), wovon der Versicherte indessen keinen Gebrauch gemacht hat - in sinngemässer Anwendung von <ref-law> die Viertelsrente erst ab dem ersten Tag des zweiten der Zustellung ihres Erkenntnisses folgenden Monats (1. März 2011) aufgehoben. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 6.1 S. 47 mit Hinweisen), auf welche hier nicht näher einzugehen ist, zumal das Bundesgericht die vorinstanzlich zugesprochene Viertelsrente ab 1. Januar 2009 bis 28. Februar 2011 nicht aufheben könnte (<ref-law>). Damit ist indessen nichts über den Rentenanspruch ausserhalb des durch die Verfügung vom 19. November 2008 begrenzten gerichtlichen Prüfungszeitraums (vorne E. 4.1) gesagt, insbesondere nicht, ob der Beschwerdeführer allenfalls seither wieder Anspruch auf eine höhere als eine Viertelsrente hat. Darüber ist mangels Anfechtungsgegenstand (<ref-ruling> E. 1a S. 414) und da die Voraussetzungen für eine Ausdehnung des Streitgegenstandes in zeitlicher Hinsicht nicht gegeben sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 140 mit Hinweisen; Urteil 9C_116/2010 vom 20. April 2010 E. 3.2.2), jedoch nicht in diesem Verfahren zu befinden.
7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Juli 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
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|
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|
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| 2,012 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
1. A._ est propriétaire des parcelles n° 434 de la commune de Gimel et n° 282 de la commune de Montherod, en zone agricole.
Lors d'une séance sur place tenue le 16 novembre 2011 en présence de l'intéressé, des représentants des autorités communales, du Service du développement territorial et du Service des eaux, sols et assainissement du canton de Vaud, il a été constaté que des activités de tri de matériaux pierreux et terreux et de concassage de pierres se déroulaient sur ces parcelles, assorties d'une modification du terrain naturel.
Par décision du 29 novembre 2011, le Service du développement territorial a ordonné l'arrêt immédiat des travaux de tri de matériaux, de concassage et de modification du terrain naturel, ainsi que de tous autres travaux en lien avec ceux-ci, sur les parcelles n° 434 de la commune de Gimel et n° 282 de la commune de Montherod, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP.
A._ a recouru le 20 décembre 2011 contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après, le Tribunal cantonal ou la cour cantonale). Il concluait à ce qu'il soit autorisé à pratiquer un épierrage sur ces parcelles au motif qu'une telle activité ne requiert aucune autorisation spéciale cantonale.
Le Tribunal cantonal a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable, au terme d'un arrêt rendu le 13 juillet 2012.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de retourner le dossier à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Le Tribunal cantonal a produit son dossier.
2. La voie du recours en matière de droit public est ouverte en l'espèce, la décision attaquée ayant été rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), en une matière où aucune des clauses d'exception de l'art. 83 LTF ne s'applique.
En vertu de l'art. 90 LTF, le recours au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (art. 92 LTF). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF).
Le recours est dirigé contre un arrêt qui confirme en dernière instance cantonale un ordre d'arrêt immédiat de travaux entrepris en zone agricole. La jurisprudence tient de telles décisions tantôt pour incidentes tantôt pour finales selon qu'elles sont ou non prises au cours d'une procédure ou en vue d'une procédure à venir (cf. arrêts 1C_470/2008 du 11 novembre 2008 consid. 2.2; 1C_253/2008 du 20 juin 2008 consid. 5.1 et 1P.500/1995 du 23 novembre 1995 consid. 1a in RDAT 1996 II n° 36 p. 124). En l'occurrence, l'ordre d'arrêt des travaux litigieux ne s'inscrit pas dans une procédure d'autorisation de construire pendante. Le Service cantonal du développement territorial n'oblige par ailleurs pas le recourant à engager une telle procédure. Il ne s'agit donc pas davantage d'une mesure conservatoire prise dans l'attente d'une procédure de régularisation à venir. Le recourant reste au contraire libre de remettre les parcelles en l'état ou de déposer une demande d'autorisation de construire pour poursuivre les activités visées par l'ordre d'arrêt des travaux ou pour y effectuer d'autres activités. Celui-ci produit ses effets de façon indépendante et revêt ainsi la qualité d'une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.
Le recourant est particulièrement atteint par l'ordre d'arrêt immédiat des travaux qui lui a été signifié sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP et peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection à l'annulation de l'arrêt attaqué qui confirme cette mesure. Sa qualité pour recourir est à l'évidence donnée. Le recours a par ailleurs été déposé en temps utile.
3. Le recourant voit une violation de son droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. dans le refus de la cour cantonale de tenir une audience avec inspection locale. Cette mesure d'instruction aurait permis de constater que les photographies versées au dossier ne correspondaient pas à l'état de fait à juger et n'étaient plus d'actualité.
Les photographies auxquelles le recourant fait allusion ont été prises par le Service cantonal des eaux, sols et assainissement au printemps 2011 et ont servi de moyens de preuve à la dénonciation du recourant à la préfecture du district de Morges pour des travaux entrepris sans autorisation sur la parcelle n° 25 de l'ancienne commune de Pizy et la parcelle n° 434 de la commune de Gimel. Elles ne concernaient donc pas la parcelle n° 282 de la commune de Montherod. Cela ne signifie pas encore qu'aucune activité de tri de matériaux, de concassage et de modification du terrain naturel n'aurait été pratiquée sur cette parcelle ni qu'une visite des lieux s'imposait pour établir l'ampleur exacte des travaux visés par l'ordre d'arrêt des travaux.
La décision litigieuse a été prise à la suite d'une séance sur place effectuée le 16 novembre 2011 en présence du recourant. Les représentants des autorités communales et cantonales concernées ont alors constaté que des activités de tri de matériaux et de concassage de pierres se déroulaient sur les parcelles en cause, assorties d'une modification du terrain naturel. Ils n'ont fait état d'aucune activité d'épierrage sur ces parcelles. Les parties ont été interpellées sur le courrier du recourant du 24 février 2012 qui alléguait un risque de confusion susceptible de résulter des photographies versées au dossier quant à la nature et à l'ampleur des travaux entrepris sur les parcelles litigieuses. Le Service du développement territorial a répondu en date du 8 mars 2012 que même si, lors de la visite locale du 16 novembre 2011 qui avait donné lieu à la décision du 29 novembre 2011, les dégâts étaient moindres que ceux indiqués sur les photographies, il n'en demeurait pas moins que A._ n'avait aucune autorisation pour effectuer de tels travaux et qu'entre mars 2011 et novembre 2011, il avait eu tout loisir de remettre en partie le terrain à niveau, sans pour autant cesser son activité délictueuse. Il a adhéré au surplus à la proposition du Tribunal cantonal de statuer sur la base du dossier. Le Service des eaux, sols et assainissement a précisé, dans un courrier du 14 mars 2012, avoir constaté les activités de tri, de concassage et de modification du terrain naturel sur les parcelles litigieuses, ajoutant que ces activités étaient récentes et postérieures aux faits qui avaient motivé la dénonciation du recourant au préfet le 8 avril 2011. Il n'avait relevé aucune activité d'épierrage sur ces parcelles, mais uniquement sur la parcelle n° 25 de l'ancienne commune de Pizy. Le recourant n'a pas réagi à ces déterminations qui lui ont été transmises pour information et qui étaient de nature à lever les incertitudes qui auraient pu résulter des photographies versées au dossier quant à la nature des activités opérées sur les parcelles en cause et visées par l'ordre d'arrêt des travaux. Le Tribunal cantonal pouvait donc s'estimer suffisamment renseigné sur la base des éléments figurant au dossier pour statuer en connaissance de cause sans devoir se rendre sur les lieux.
Le grief tiré d'une violation du droit d'être entendu est donc mal fondé.
4. Invoquant les art. 9 et 29 al. 1 Cst., le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir commis un déni de justice matériel et de l'avoir traité inéquitablement en déclarant irrecevable la conclusion de son recours relative à l'épierrage au motif que cette activité n'était pas visée par la décision du Service cantonal du développement territorial.
L'arrêt attaqué confirme un ordre d'arrêt immédiat de travaux entrepris sans autorisation en zone agricole. Par essence, une telle décision ne peut concerner que des travaux en cours. Le Tribunal cantonal a jugé, sur la base des explications fournies par le Service des eaux, sols et assainissement, qu'elle ne portait pas sur l'arrêt d'une quelconque activité d'épierrage dans la mesure où aucune activité de cette sorte n'avait été constatée sur les parcelles en cause. Il a considéré que les griefs et la conclusion du recourant relatifs à une telle activité sortaient de l'objet du litige et déclaré le recours irrecevable sur ce point. Il ressort du dossier cantonal que l'épierrage mécanisé pour lequel le recourant avait notamment été dénoncé pénalement au printemps 2011 concernait la parcelle n° 25 de l'ancienne commune de Pizy, séparée des parcelles litigieuses par la route cantonale. Le Service des eaux, sols et assainissements a confirmé, dans le cadre de la procédure de recours cantonale, n'avoir constaté aucune activité d'épierrage sur les parcelles n° 434 de la commune de Gimel et n° 282 de la commune de Montherod lors de la séance sur place tenue le 16 novembre 2011. Aucune indication divergente ne ressort des écritures du Service du développement territorial et, de manière plus générale, du dossier. Le recourant ne prétend au demeurant pas avoir pratiqué un épierrage sur ces parcelles, postérieurement à la notification de l'ordre d'arrêt des travaux litigieux, qui pourrait être concerné par celui-ci.
Dans ces conditions, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en considérant que l'épierrage ne faisait pas partie des activités visées par l'ordre d'arrêt immédiat des travaux. Elle n'a pas davantage commis un déni de justice formel ou matériel qui tomberait sous le coup des art. 9 et 29 al. 1 Cst. en retenant que la décision attaquée ne portait pas sur cette question.
5. Le recourant conteste enfin que le tri de matériaux et le concassage de pierres soient des activités soumises à autorisation de construire. Il tient l'avis contraire exprimé dans l'arrêt attaqué pour insoutenable et manifestement contraire au droit cantonal et aux principes généraux du droit.
Le recourant n'indique pas quelle disposition du droit cantonal ou quel principe général du droit auraient ce faisant été violés, comme il lui appartenait de le faire, dans la mesure où l'invocation de tels griefs doit répondre aux exigences de motivation accrues découlant de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 351 et les arrêts cités). Sur ce point, le recours est insuffisamment motivé et doit être déclaré irrecevable.
6. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable, aux frais du recourant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF), selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 109 al. 2 let. a LTF.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à la Municipalité de Gimel, à la Municipalité de Montherod, au Service des eaux, sols et assainissement, au Service du développement territorial et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud ainsi que, pour information, à l'Office fédéral du développement territorial.
Lausanne, le 19 octobre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Aemisegger
Le Greffier: Parmelin
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CH_BGer_001
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Federation
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1963 geborene L._, gelernter Zolldisponent/Büroangestellter, arbeitete seit April 1990 als Revieragent für Gebäudekontrollen bei der X._ SA und war bei den La Suisse Versicherungen (heute: Helsana Versicherungen AG, nachfolgend Helsana) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 9. Dezember 2001 verweigerte der Lenker eines vortrittsbelasteten Personenwagens auf einer Kreuzung den Vortritt, weshalb es zu einem Heckaufprall kam. Dr. med. S._, praktischer Arzt, stellte die Diagnose einer HWS-Distorsion. Der Verunfallte wurde medikamentös behandelt; es bestand trotz persistierendem Schwindel sowie Nacken- und Kopfschmerzen - von einigen Tagen im April und Oktober 2002 abgesehen - keine Arbeitsunfähigkeit. Ab 24. März 2003 attestierte Dr. med. S._ "vorerst für drei Monate" eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ohne zu begründen, worauf die Verschlechterung beruhe. Am 12. Juni 2003 wurde L._ als Autolenker beim Halten vor einem Rotlicht von hinten angefahren. Dieser Unfall hatte keine erhöhte Arbeitsunfähigkeit zur Folge. Gestützt auf ein Gutachten des Dr. med. H._, Spezialarzt für Neurologie FMH, vom 17. Dezember 2003 teilte die Helsana dem Versicherten in zwei separaten Verfügungen vom 25. und 27. Februar 2004 - je die Unfälle vom 9. Dezember 2001 und vom 12. Juni 2003 betreffend - mit, zwischen den geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen und den jeweiligen Unfällen bestehe kein natürlicher Kausalzusammenhang mehr, weshalb die Versicherungsleistungen auf den 29. Februar 2004 eingestellt würden. Während des laufenden Einspracheverfahrens erlitt L._ am 23. März 2004 erneut einen Auffahrunfall mit Beschleunigungstrauma. Zu jenem Zeitpunkt war er bei den Vaudoise Versicherungen gemäss UVG versichert. Im September 2004 liess L._ in Ergänzung seiner Einsprachebegründung eine Stellungnahme seines Hausarztes, Dr. med. S._, zum Gutachten des Dr. med. H._ einreichen; die Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft, IV-Stelle, veranlasste eine polydisziplinäre Begutachtung bei der MEDAS des Spitals Y._ (Expertise vom 14. November 2005). Gestützt auf die daraus gewonnenen Erkenntnisse erliess die Helsana am 28. März 2006 einen Entscheid, wonach sie in Gutheissung der Einsprache die kurzfristigen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) bis zum 14. November 2005 weiterhin erbringe. Anschliessend werde geprüft, ob der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente habe. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2006 teilte die Helsana L._ mit, er habe Anspruch auf eine Integritätsentschädigung gemäss einer Integritätseinbusse von 5 % im Betrage von Fr. 5'340.-. Die Gutachter der MEDAS hätten festgestellt, dass er in seiner angestammten Tätigkeit als Wachmann im Rahmen von 80 % arbeitsfähig sei. In einer anderen seinem Leiden angepassten Tätigkeit sei eine 100%ige Leistung möglich, womit ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen sei. Daran hielt die Helsana auch auf erneute Einsprache hin fest (Entscheid vom 27. September 2007). Am 30. Oktober 2005 und am 12. November 2006 erlitt L._ erneut Unfälle, war hingegen nicht mehr bei der Helsana versichert.
B. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft bot dem Versicherten im Verlaufe des gegen den Einspracheentscheid angehobenen Beschwerdeverfahrens in Androhung einer möglichen reformatio in peius hinsichtlich der Integritätsentschädigung Gelegenheit, die Beschwerde zurückzuziehen, wovon dieser keinen Gebrauch machte. Mit Entscheid vom 24. September 2008 wies es die Beschwerde ab und stellte im Weiteren fest, dass L._ keinen Anspruch auf eine Integritätsentschädigung habe.
C. L._ lässt dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides und des Einspracheentscheides seien ihm auch über den 14. November 2005 hinaus die gesetzlichen Leistungen in Form einer Invalidenrente von mindestens 50 % und einer Integritätsentschädigung von ebenfalls mindestens 50 % auszurichten; eventuell sei die Sache an die Unfallversicherung zurückzuweisen, damit diese ein polydisziplinäres Gutachten in Auftrag gebe.
Die Helsana und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer aus den Unfällen vom 9. Dezember 2001, 12. Juni 2003 und 24. März 2004 über den 14. November 2005 hinaus Anspruch auf Leistungen der Helsana hat. Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob die in jenem Zeitpunkt noch bestehenden Beschwerden in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall standen. Während der Versicherte dies bejaht, verneinen Unfallversicherer und Vorinstanz den natürlichen Kausalzusammenhang.
2.2 Die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid, auf den verwiesen wird, richtig dargelegt. Hervorzuheben ist, dass die Leistungspflicht des Unfallversicherers nebst anderem einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden voraussetzt. Liegt eine Gesundheitsschädigung mit einem klaren organischen Substrat vor, kann der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel ohne weiteres zusammen mit dem natürlichen Kausalzusammenhang bejaht werden. Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier lässt sich die Adäquanzfrage nicht ohne eine besondere Prüfung beantworten. Dabei ist vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen. Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (sog. Psycho-Praxis; <ref-ruling>), während bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen der HWS sowie Schädel-Hirntraumen auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (sog. Schleudertrauma-Praxis; zum Ganzen: <ref-ruling> E. 2.1 S. 112 mit Hinweisen).
Zu verweisen ist auch auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu den rechtlichen Grundlagen für die Abwicklung der drei Unfälle durch die Helsana (Art. 77 UVG in Zusammenhang mit Art. 100 UVV). Dieser Punkt ist unter den Parteien nicht umstritten.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer lässt insbesondere vorbringen, auf das Gutachten der MEDAS vom 14. November 2005 sei nicht abzustellen, da es an verschiedenen formellen Mängeln leide. Der Umstand, dass die IV-Stelle, in deren Auftrag das Gutachten erstellt worden war, den Versicherten im Jahre 2009 erneut begutachten liess, führt diesen zur Annahme, auch die Invalidenversicherung halte das MEDAS-Gutachten für nicht stichhaltig.
3.2 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Allein die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nach den drei vorliegend zur Diskussion stehenden Unfällen am 30. Oktober 2005 und insbesondere am 12. November 2006 erneut verunfallte, bot der Invalidenversicherung genügend Anlass, den medizinischen Sachverhalt erneut abklären zu lassen. Im Weiteren hat die Vorinstanz bereits richtig erwogen, dass nicht alle Ärzte, welche an der Konsens-Konferenz teilnahmen, den Versicherten eigenhändig zu untersuchen haben. Da auch die jeweiligen Teilgutachten vorliegen, kann die Schlüssigkeit ohne weiteres überprüft werden. Schliesslich spielt es auch keine Rolle, dass das Gutachten von der Invalidenversicherung und nicht von der Unfallversicherung in Auftrag gegeben wurde, da hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes einzig entscheidend ist, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Das gilt auch in Bezug auf die Rüge des Beschwerdeführers, er sei vor allem durch Assistenzärzte untersucht worden. Da die jeweiligen Teilgutachten auch von Oberärzten mitunterzeichnet wurden, womit diese die darin geschilderten Feststellungen und Schlussfolgerungen mittragen, vermag dieser Umstand an der grundsätzlichen Schlüssigkeit des Gutachtens vom 14. November 2005 nichts zu ändern. Es ist darauf abzustellen.
4. 4.1 Im Lichte der fachärztlichen Beurteilungen steht fest - und ist unter den Parteien letztlich auch nicht bestritten -, dass die hier zu berücksichtigenden drei Autounfälle weder zu organischen im Sinne von strukturellen, bildgebend nachweisbaren Verletzungen geführt haben, noch dass durch diese neurologisch objektivierbare Ausfallserscheinungen bewirkt wurden. Der Beschwerdeführer beruft sich hinsichtlich seines Gesundheitszustandes insbesondere auf einen Bericht seines behandelnden Arztes, Dr. med. S._ vom 9. Oktober 2007, worin dieser die Auffassung vertritt, sein Patient leide an einer psychischen Störung in Form einer Posttraumatischen Belastungsstörung (PTBS). Abgesehen davon, dass sich seine Ausführungen nicht auf den Gesundheitszustand im November 2005 und damit lediglich auf die drei ersten Unfälle beziehen, begründet dieser Arzt, welcher über keinen Facharzttitel verfügt (vgl. Verzeichnis in www.doctorfmh.ch), seinen "Verdacht" insbesondere mit dem Umstand, dass sich die Unfälle in ungefähr gleicher Form immer wieder zu wiederholen scheinen (vgl. Seite 2 des Berichts). Diese Überlegungen vermögen bezüglich des psychiatrischen Fachgutachtens im Rahmen der MEDAS-Begutachtung keine Zweifel zu erwecken. Die dortige psychopathologische Befunderhebung ist ausführlich und einleuchtend. Darüber hinaus wurde der Beschwerdeführer verschiedenen psychiatrischen Tests unterzogen. Die Gutachter mussten dabei keinen krankhaften Befund erheben, weshalb sie auch keine psychiatrische Diagnose stellten.
4.2 Der Beschwerdeführer litt damit im hier relevanten Zeitpunkt - November 2005 - an einem chronischen mässiggradigen zervikovertebralen Schmerzsyndrom seit dem 9. Dezember 2001 mit Schultermuskelverspannungen, an einem chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndrom mit deutlichen Scheuermann'schen Wirbelkörperdeformitäten im thorakolumbalen Wirbelsäulenübergang ohne radikuläre sensomotorische Ausfälle und an statischen Fussdeformitäten beidseits. Die auf degenerativen Veränderungen beruhenden lumbalen Rückenbeschwerden und die Fussdeformitäten standen eindeutig nicht im Zusammenhang mit den Auffahrunfällen, weshalb die Helsana dafür auch keine Leistungen zu erbringen hat. Hingegen erklären sie die im MEDAS-Gutachten attestierte 20%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Wachmann.
Zusammenfassend steht fest, dass im Zeitpunkt der Leistungseinstellung und der damit verbunden Verweigerung von Rentenleistungen keine auf die versicherten Unfälle zurückzuführende objektivierbare Gesundheitsschäden vorgelegen haben, weshalb die Vorinstanz auch zu Recht den Anspruch auf eine Rente und eine Integritätsentschädigung verneinte.
5. Darüber hinaus wäre auch der adäquate Kausalzusammenhang zu verneinen, sollte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellen, dass zumindest eine gewisse auf das zervikovertebrale Schmerzsyndrom zurückzuführende Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit sowie Integritätseinbusse als natürlich kausale Folge der Unfälle vom Dezember 2001 bis März 2004 anzusehen sei.
5.1 Die adäquanzrechtliche Beurteilung hat nach den mit <ref-ruling> präzisierten Grundsätzen zu erfolgen (E. 2.2 hievor). Anzufügen ist in diesem Zusammenhang, dass, falls im Anschluss an zwei oder mehrere Unfälle eine psychische Fehlentwicklung eintritt, die Adäquanzprüfung grundsätzlich für jeden Unfall gesondert gemäss der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen zu erfolgen hat (Urteile [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 403/05 vom 20. Dezember 2006 E. 2.2.2, U 39/04 vom 26. April 2006 E. 3.2.2 und 3.3.2, in: SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1, und U 297/04 vom 16. Dezember 2005 E. 4.1.2, je mit Hinweisen). Gleiches gilt prinzipiell auch bei einer Mehrzahl von Unfällen mit Schleudertrauma der HWS oder gleichgestellter Verletzung (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 297/04 vom 16. Dezember 2005 E. 4.1.2 mit Hinweis). In diesem Rahmen ist es rechtsprechungsgemäss jedoch nicht generell ausgeschlossen, die wiederholte Betroffenheit desselben Körperteils bei der Adäquanzprüfung zu berücksichtigen. Letzteres ist insbesondere dann denkbar, wenn die Auswirkungen der verschiedenen Ereignisse auf gewisse Beschwerden und/oder die Arbeitsfähigkeit nicht voneinander abgegrenzt werden können (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 39/04 vom 26. April 2006 E. 3.3.2, in: SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1). Der hinreichend nachgewiesenen, durch einen früheren versicherten Unfall verursachten dauerhaften Vorschädigung der HWS kann diesfalls bei der Beurteilung der einzelnen Kriterien - beispielsweise der besonderen Art der Verletzung, des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit (neu: der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen) oder der Dauer der ärztlichen Behandlung (neu: fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung) - Rechnung getragen werden (bereits erwähntes Urteil U 39/04 [E. 3.3.2]).
5.2 Ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf (zur diesbezüglich ausschliesslichen Relevanz bei der Prüfung der Unfallschwere: <ref-ruling> E. 10.1 S. 126; Urteile U 2/07 vom 19. November 2007 E. 5.3.1, in: SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, und U 503/05 vom 17. August 2006 E. 2.2, 3.1 und 3.2, in: SZS 2008 S. 183), insbesondere in Berücksichtigung des Unfallhergangs sind die Kollision (Unfall vom 9. Dezember 2001) und die Auffahrunfälle (Unfälle vom 12. Juni 2003 und vom 24. März 2004) innerhalb der Kategorisierung, wie sie gemäss <ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. vorzunehmen ist, als mittelschwere Ereignisse im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zu qualifizieren. Damit der adäquate Kausalzusammenhang bejaht werden könnte, müssten somit entweder mehrere der sieben massgeblichen Kriterien erfüllt sein oder hätte eines davon in besonders ausgeprägter Weise vorzuliegen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. mit Hinweisen).
5.2 Ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf (zur diesbezüglich ausschliesslichen Relevanz bei der Prüfung der Unfallschwere: <ref-ruling> E. 10.1 S. 126; Urteile U 2/07 vom 19. November 2007 E. 5.3.1, in: SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, und U 503/05 vom 17. August 2006 E. 2.2, 3.1 und 3.2, in: SZS 2008 S. 183), insbesondere in Berücksichtigung des Unfallhergangs sind die Kollision (Unfall vom 9. Dezember 2001) und die Auffahrunfälle (Unfälle vom 12. Juni 2003 und vom 24. März 2004) innerhalb der Kategorisierung, wie sie gemäss <ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. vorzunehmen ist, als mittelschwere Ereignisse im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zu qualifizieren. Damit der adäquate Kausalzusammenhang bejaht werden könnte, müssten somit entweder mehrere der sieben massgeblichen Kriterien erfüllt sein oder hätte eines davon in besonders ausgeprägter Weise vorzuliegen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. mit Hinweisen).
5.3 5.3.1 Allen drei Unfällen sind besondere Begleitumstände - es wird bei diesem Kriterium nur das Unfallgeschehen an sich und nicht die dabei erlittene Verletzung betrachtet (vgl. <ref-ruling> und die darauf beruhende seitherige Rechtsprechung) - und eine besondere Eindrücklichkeit abzusprechen. Ebenso wenig stehen eine ärztliche Fehlbehandlung oder ein schwieriger Heilungsverlauf mit erheblichen Komplikationen zur Diskussion.
5.3.2 Die Verletzungen, welche sich der Beschwerdeführer bei den Unfällen zugezogen hat, waren nicht besonders schwer. Eine HWS-Distorsion, welche eine bereits erheblich vorgeschädigte Wirbelsäule trifft, ist hingegen speziell geeignet die "typischen" Symptome hervorzurufen, weshalb sie als Verletzung besonderer Art zu qualifizieren ist (vgl. Urteile 8C_69/2009 vom 3. September 2009 E. 4.3.3, 8C_154/2009 vom 5. Juni 2009 E. 5.3, 8C_785/2007 vom 11. Juni 2008 E. 4.4). Eine entsprechende Qualifikation der erlittenen Verletzungen rechtfertigt sich indessen nur bei Vorliegen einer erheblich vorgeschädigten Wirbelsäule (vgl. Urteile 8C_759/2007 vom 14. August 2008, E. 5.3 und 8C_61/2008 vom 10. Juli 2008 E. 7.3.2). Es kann vorliegend offenbleiben, ob das Kriterium hier eventuell als erfüllt gelten kann, ist es doch mit Sicherheit nicht in besonders ausgeprägter Weise gegeben.
5.3.3 Neu gefasst wurde in <ref-ruling> E. 10.2.3 S. 128 das Kriterium der ärztlichen Behandlung. Nunmehr ist zu seiner Bejahung erforderlich, dass nach dem Unfall fortgesetzt eine spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung bis zum Fallabschluss notwendig war. Eine solche ist vorliegend nicht gegeben. Aus den verschiedenen Arztberichten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen mit regelmässiger Physiotherapie, behandelt wurde. Eine erhebliche Mehrbelastung, welche das übliche Mass bei derartigen Verletzungen sprengt, kann darin nicht gesehen werden (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, U 380/04 E. 5.2.4 in fine; Urteile 8C_89/2008 vom 3. Oktober 2008, E. 8.3 mit diversen Hinweisen). Er selbst macht denn auch nicht geltend, die ärztliche Behandlung sei besonders belastend gewesen; das Kriterium ist somit zu verneinen.
5.3.4 Damit der adäquate Kausalzusammenhang bejaht werden könnte, müsste von den verbleibenden zwei Kriterien mindestens eines in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein. Das ist nicht der Fall. Das Kriterium der erheblichen Beschwerden ist aufgrund der glaubhaften Schmerzen und der Beeinträchtigung, welche der Versicherte durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt, wenn überhaupt, höchstens in der einfachen Form zu bejahen. Was das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen betrifft, ist der Einsatz, den der Beschwerdeführer bezüglich Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess gezeigt hat, anerkennenswert. In besonders ausgeprägter Weise liegt das Kriterium aber nicht vor. So konnte der Beschwerdeführer nach dem ersten Unfall während mehr als einem Jahr im vollen Pensum weiterarbeiten; die Reduktion der Arbeitsfähigkeit auf 50 % im März 2003 wurde von Dr. med. S._ denn auch nie begründet.
5.4 Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht zu Recht einen rechtserheblichen Zusammenhang zwischen den Unfällen vom 9. Dezember 2001, 12. Juni 2003 sowie vom 24. März 2004 und den über den verfügten Zeitpunkt der Leistungseinstellung hinaus festgestellten Beschwerden verneint. Es besteht keine Leistungspflicht der Helsana.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. November 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Schüpfer
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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|
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Genossenschaft Q._ wurde im Jahr 1997 gegründet. X.A._, X.B._, X.C._ und X.D._ bildeten seit der Gründung bis am 20. August 2007 deren Verwaltung.
Die Y._ AG gewährte der Genossenschaft im Jahr 1997 im Zusammenhang mit einem Projekt für die Erstellung einer Eishalle ein Darlehen von Fr. 260'000.--.
Am 25. Juni 2008 wurde über die Genossenschaft Q._ mit Sitz in A._ wegen Überschuldung der Konkurs eröffnet. Die Y._ AG mit Sitz in B._ wurde darin - nebst einer anderen Gläubigerin - mit einer Darlehensforderung von Fr. 405'816.67 rechtskräftig kolloziert. Sie kam vollständig zu Verlust.
Nachdem die Gläubiger auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche der Masse gegen die Gründer und Organe der Genossenschaft verzichtet hatten, trat das Konkursamt Zug diese Ansprüche mit Verfügung vom 4. Februar 2009 an die Y._ AG ab.
B. B.a Am 6. Oktober 2009 reichte die Y._ AG beim Kantonsgericht Zug gegen X.A._, X.B._, X.C._ und X.D._ eine Verantwortlichkeitsklage ein. Sie verlangte, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin Fr. 148'879.04 zuzüglich Zins zu bezahlen. Diesen Klagebetrag erhöhte sie in der Folge auf Fr. 175'946.37.
Die Klägerin warf den Beklagten vor, diese hätten trotz Überschuldung der Genossenschaft den Richter nicht benachrichtigt und der Genossenschaft dadurch einen Schaden zugefügt. Diesen wolle die Klägerin infolge der Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche durch die Konkursverwaltung nach <ref-law> mit der vorliegenden Klage geltend machen.
Mit Urteil vom 3. März 2011 hiess das Kantonsgericht Zug die Klage im Umfang von Fr. 109'838.02 nebst Zins zu 5 % seit dem 25. Juni 2008 gut.
Das Kantonsgericht kam zum Schluss, dass die Beklagten der Genossenschaft Q._ durch eine pflichtwidrige und schuldhafte Konkursverschleppung in der Zeit vom 31. Dezember 1999, als die Bilanz infolge Überschuldung spätestens hätte deponiert werden müssen, und dem Datum der Konkurseröffnung am 25. Juni 2008 einen Schaden zugefügt haben. Dafür seien die Beklagten der aus dem Recht der Gläubigergesamtheit im Konkurs der Genossenschaft klagenden Klägerin verantwortlich. Den Schaden im Umfang von Fr. 109'838.02 berechnete das Kantonsgericht, indem es den Vermögensstand der Genossenschaft bei Konkurseröffnung mit dem Vermögensstand am 31. Dezember 1999 verglich, also jenem Zeitpunkt, auf welchen die beklagten Organe die Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handeln hätten herbeiführen müssen. Das Anwachsen der Überschuldung ist gemäss dem Kantonsgericht hauptsächlich auf den Zinsenlauf zurückzuführen, der auf dem Darlehen der Klägerin lief.
B.b Mit Urteil vom 6. Dezember 2011 wies das Obergericht des Kantons Zug die von den Beklagten gegen das kantonsgerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab.
Das Obergericht verwarf die Einwände der Beklagten, wonach die geltend gemachten Verantwortlichkeitsansprüche verjährt seien und die Klägerin auf die Rückzahlung des Darlehens verzichtet habe. Da die Beklagten vor Obergericht sodann weder die ihnen vorgeworfene Pflichtverletzung noch den von der Erstinstanz ermittelten Schaden, den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden sowie das Verschulden bestritten haben, bestätigte das Obergericht das erstinstanzliche Urteil.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz, subeventualiter an die erste Instanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, eventualiter auf Verurteilung der Beschwerdeführer zur Bezahlung eines Betrags von Fr. 109'838.02 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Juni 2008. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
|
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 470 E. 1; <ref-ruling> E. 1).
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Rechtsmittelentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 75 i.V.m. <ref-law>), ist innert der Beschwerdefrist (<ref-law>) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen Partei (<ref-law>) eingereicht worden und bei der Streitsache handelt es sich um eine Zivilsache (<ref-law>) mit einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwert (<ref-law>). Unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Dabei hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen; Verweise auf andere Rechtsschriften, insbesondere im kantonalen Verfahren eingereichte, sind unbeachtlich (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f., je mit Verweisen).
1.3 Im Anwendungsbereich der qualifizierten Rügepflicht (<ref-law>) verbietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, der Vorinstanz bekannte rechtserhebliche Einwände vorzuenthalten und diese erst nach dem Ergehen eines ungünstigen Entscheides im anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben. Dies ergibt sich auch aus dem Erfordernis der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides und fusst auf dem Gedanken, dass der Instanzenzug nicht nur prozessual durchlaufen, sondern auch materiell erschöpft sein muss (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 640; Urteil 5A_211/2011 vom 6. Juni 2011 E. 4.2.4).
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, namentlich die erfolgten Parteivorbringen (Urteile 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 2; 4A_439/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 2.1). Die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen sind für das Bundesgericht insoweit verbindlich, als sie von der Vorinstanz zumindest implizit übernommen worden sind (<ref-ruling> E. 1 S. 248; Urteil 4A_608/2011 vom 23. Januar 2012 E. 2.2). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen genannt hat (Urteile 4A_341/2011 vom 21. März 2012 E. 1.5.1; 4A_614/2011 vom 20. März 2012 E. 1.2; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
1.5 Diese Grundsätze verkennen die Beschwerdeführer in mehrerer Hinsicht, soweit sie unter dem Titel "B. Sachverhaltsrügen" der Vorinstanz diverse unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfestellungen vorwerfen.
1.5.1 Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz gehe in Verletzung des rechtlichen Gehörs zu Unrecht davon aus, dass das von der Beschwerdegegnerin an die Genossenschaft ausgerichtete Darlehen verzinslich sei.
Die erste Instanz ist zum Schluss gekommen, dass der Schaden im Umfang von Fr. 109'838.02 hauptsächlich auf den Zinsenlauf zurückzuführen ist, der auf dem Darlehen der Klägerin lief. Diesen Befund haben die Beschwerdeführer gemäss den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid vor der Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Die Vorinstanz hat damit die erstinstanzliche Feststellung, dass das Darlehen der Beschwerdegegnerin verzinslich war, implizit übernommen. Auf die dagegen erstmals vor Bundesgericht vorgetragene Sachverhaltsrüge ist mangels materieller Erschöpfung des Instanzenzugs nicht einzutreten (vgl. oben E. 1.3).
1.5.2 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die Beschwerdegegnerin habe entgegen der Feststellung der Vorinstanz auf die Rückzahlung des Darlehens an die Genossenschaft verzichtet.
Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben die Beschwerdeführer vor der Vorinstanz indessen keinerlei Angaben darüber gemacht, wann und aus welchen Gründen die Beschwerdegegnerin auf ihre Darlehensforderung gegenüber der Genossenschaft verzichtet hat. Die Beschwerdeführer vermögen in ihrer Eingabe an das Bundesgericht denn auch nicht darzutun, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen genannt haben. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
1.5.3 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht festgestellt, dass die Rückzahlung von Genossenschaftskapital im Jahr 2000 nicht aus Gesellschaftsmitteln erfolgt sei und die Aktiven der Genossenschaft nicht geschmälert hätte. Der entsprechende Betrag von Fr. 36'300.-- sei daher nicht als Schaden zu berücksichtigen.
Auch auf diese Rüge ist mangels materieller Erschöpfung der Instanzenzugs nicht einzutreten (oben E. 1.3), haben doch die Beschwerdeführer vor der Vorinstanz gemäss unbestrittener Feststellung im angefochtenen Entscheid den erstinstanzlich ermittelten Schaden weder grundsätzlich noch im Quantitativen in Frage gestellt.
2. Die Beschwerdeführer rügen sodann unter dem Titel "C. Rechtsverletzung (<ref-law>): Nicht berücksichtigte Verjährungseinrede", die Vorinstanz habe ihre Verjährungseinrede zu Unrecht verworfen. Gemäss den Ausführungen der ersten Instanz habe die Liquidationsbilanz per 31. Dezember 1998 bereits eine klare Überschuldung ausgewiesen, womit zu diesem Zeitpunkt bereits eine Überschuldungsanzeige hätte erfolgen müssen. Damit sei aber die absolute Verjährungsfrist für die aus unterlassener Bilanzdeponierung abgeleiteten Verantwortlichkeitsansprüche zehn Jahre nach diesem Zeitpunkt, also spätestens per 31. Dezember 2008, abgelaufen.
2.1 Die genossenschaftsrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüche verjähren absolut mit Ablauf von zehn Jahren vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (<ref-law>). Dies entspricht der aktienrechtlichen Verjährungsregelung gemäss <ref-law>. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung beginnt die absolute Verjährungsfrist bei fortgesetzten Schädigungshandlungen bzw. Unterlassungen erst mit deren Abschluss zu laufen (Urteile 4A_67/2008 vom 27. August 2009 E. 7.3; 4A_65/2008 vom 3. August 2009 E. 9.2).
2.2 Auf diese Rechtsprechung hat sich die erste Instanz zutreffend berufen, indem sie ausführte, dass die absolute zehnjährige Verjährungsfrist so lange nicht zu laufen beginnt, als die pflichtwidrige Unterlassung der Überschuldungsanzeige andauerte. Dies war gemäss der ersten Instanz bis zur Konkurseröffnung am 25. Juni 2008, sicher aber bis zum Rücktritt der Beklagten aus der Verwaltung der Genossenschaft im August 2007 der Fall. Die Vorinstanz ist zu keinem anderen Schluss gelangt und hat damit den Eintritt der absoluten Verjährung zutreffend verneint, dauerte doch die den Beschwerdeführern vorgeworfene Verletzung der Pflichten nach <ref-law> weit über das Jahr 1998 hinaus.
3. Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Vorinstanz habe der Schadensberechnung einen falschen Schadensbegriff zugrunde gelegt. Sie habe den Konkursverschleppungsschaden unzutreffend als Differenz zwischen dem Liquidationswert bei effektiver und dem Fortführungswert zum Zeitpunkt der pflichtwidrig unterlassenen Benachrichtigung des Richters definiert. Abzustellen sei vielmehr auf die Differenz zwischen effektiver und hypothetischer Konkursdividende, welche bei rechtzeitiger Benachrichtigung des Richters zu erwarten gewesen wäre.
Die Rüge ist unbegründet. Die erste Instanz hat ihrer Berechnung zutreffend die bundesgerichtlichen Grundsätze über den "Fortführungsschaden" zufolge Konkursverschleppung zugrunde gelegt. Unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 3.2 hat sie ausgeführt, dass der Schaden, der durch eine verzögerte Konkurseröffnung entstanden ist, bundesrechtskonform in der Weise festgestellt werden kann, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Saldo im Zeitpunkt der Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem (höheren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung verglichen wird. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer hat die erste Instanz in der Folge durchwegs auf Veräusserungs- und nicht auf Fortführungswerte abgestellt. Die erste Instanz hat sodann zutreffend auf <ref-ruling> E. 3.3 hingewiesen, wonach die Gesamtheit der kollozierten Forderungen zwar in der Regel keine verbindliche Grundlage der Schadensberechnung darstellt, jedoch zumindest als Indiz für die Vergrösserung der Überschuldung herangezogen werden kann, insbesondere, wenn die mutmassliche Konkursdividende - wie hier - bereits im ersten Vergleichszeitpunkt bei nahezu 0% liegt, so dass sich aus dem Vergleich der mutmasslichen mit der tatsächlichen Konkursdividende der nicht privilegierten Konkursgläubiger nichts über eine allfällige Zunahme der Überschuldung infolge der Konkursverschleppung ableiten lässt. Die Vorinstanz ist zu Recht zu keinem anderen Schluss gelangt als die erste Instanz und hat damit deren Schadensberechnung zutreffend übernommen.
4. Die weiteren Rügen, welche die Beschwerdeführer unter dem Titel "D. Rechtsverletzung (<ref-law>): Die Voraussetzungen der genossenschaftsrechtlichen Verantwortlichkeit sind nicht gegeben" vorbringen, beruhen sodann durchwegs auf Sachverhaltselementen, die von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bzw. von den seitens der Vorinstanz implizit übernommenen Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid abweichen (insb. betreffend die Verzinslichkeit des Darlehens sowie den angeblichen Verzicht auf die Darlehensrückforderung). Da auf die entsprechenden Sachverhaltsrügen nicht eingetreten werden kann (oben E. 1.5), zielen die materiellen Rügen, die auf einer eigenen und damit für das Bundesgericht nicht massgeblichen Sachverhaltsschilderung der Beschwerdeführer beruhen, ins Leere. Darauf ist nicht einzutreten.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, I. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Juli 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ war am 11. Juni 2003 an der Pädagogischen Maturitätsschule am Seminar A._ (im Folgenden: Maturitätsschule) als Lehrbeauftragter 1 für das Herbstsemester 2003/2004 angestellt worden. Im Zusammenhang mit Vorkommnissen anlässlich eines Klassenfestes in der Seminarcafeteria (mit Cannabis und Alkoholkonsum) eröffnete der Rektor der Maturitätsschule am 14. November 2003 gegen X._ ein Disziplinarverfahren. Mit Schreiben vom gleichen Tag bestätigte der Rektor X._ schriftlich dessen sofortige Freistellung per 10. November 2003; zugleich wurde darauf hingewiesen, dass er als Lehrbeauftragter 1 nur bis Ende Semester angestellt sei, seine Anstellung also auf Ende Januar 2004 auslaufe. Am 15. Dezember 2003 erteilte der Rektor X._ wegen Verletzung der Dienstpflicht einen Verweis und verweigerte ihm einen Anstieg in der Lohnposition ab 1. Januar 2004. Mit Entscheid vom 7. Januar 2004 wurden die Freistellung ab dem 10. November 2003 und die Lohnzahlung nach bisherigem Pensum förmlich bestätigt.
Gegen die beiden Entscheide des Rektors vom 15. Dezember 2003 und 7. Januar 2004 wandte sich X._ an das Departement für Erziehung und Kultur des Kantons Thurgau, das die Verfahren vereinigte und beide Rekurse am 29. April 2004 abwies.
Die dagegen gerichtete Beschwerde von X._ "betreffend Feststellung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses" vom 21. Mai 2004 wies der Regierungsrat des Kantons Thurgau am 11. Januar 2005 ab.
Die dagegen gerichtete Beschwerde von X._ "betreffend Feststellung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses" vom 21. Mai 2004 wies der Regierungsrat des Kantons Thurgau am 11. Januar 2005 ab.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. Februar 2005 beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 11. Januar 2005 aufzuheben.
Die Staatskanzlei des Kantons Thurgau beantragt namens des Regierungsrates, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein in Anwendung von kantonalem Recht (Thurgauer Gesetz vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG/TG] und die bis 31. Mai 2004 gültig gewesene Verordnung des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 24. Juni 1997 über die Rechtsstellung der Lehrkräfte an den Thurgauer Kantonsschulen und Seminarien [im Folgenden: Verordnung]) ergangener letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, der auf Bundesebene nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann.
1.2 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling>, E. 1b).
1.3 Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts - wenn wie hier kein schwerer Eingriff in ein spezielles Grundrecht in Frage steht - überprüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-ruling> E. 2b S. 317).
1.3 Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts - wenn wie hier kein schwerer Eingriff in ein spezielles Grundrecht in Frage steht - überprüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-ruling> E. 2b S. 317).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst, dem Regierungsrat habe bis zum 31. Mai 2004 die Kompetenz gefehlt, das Dienstverhältnis des Staatspersonals zu regeln. Die bisher aus § 46 Abs. 1 KV/TG abgeleitete Regelungsbefugnis erscheine "(mindestens) problematisch". Der Regierungsrat entscheide auf Grund von Normen, die er selber erlassen habe. Damit werde der materielle Gesetzesbegriff und der nach <ref-law> für die Kantone verbindliche Grundsatz der organisatorischen Gewaltenteilung durchbrochen; missachtet werde dadurch ferner der Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung (<ref-law>; § 14 KV/TG), die Rechtsweggarantie (<ref-law>) und die Garantie der Unbefangenheit (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>).
2.2 Die Ausführungen des Beschwerdeführers erschöpfen sich insoweit in einer appellatorischen Kritik, die den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. a OG nicht genügt. Es kommt hinzu, dass er diese Rügen erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren erhebt, was nicht zulässig ist, denn mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 57, mit Hinweisen). Auf die Rüge ist daher nicht einzutreten.
Im Übrigen ist es verfassungsrechtlich zulässig, Rechte und Pflichten der Beamten auf untergesetzlicher Stufe zu konkretisieren (<ref-ruling> E. 2.1 S. 163; <ref-ruling> E. 4c S. 6, mit Hinweisen). Der Regierungsrat weist in seiner Vernehmlassung zudem (zu Recht) darauf hin, dass neben § 46 Abs. 1 KV/TG (vgl. dazu Evi Schwarzenbach Heusser, Das Personalrecht des Kantons Thurgau, Diss. ZH 1998, S. 54; Philipp Stähelin, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, Schriftenreihe der Staatskanzlei des Kantons Thurgau, Weinfelden 1991, N 4 zu § 49 KV/TG) mit § 57 des thurgauischen Gesetzes vom 15. November 1978 über das Unterrichtswesen (Unterrichtsgesetz), wonach der Regierungsrat die Arbeits- und Anstellungsbedingungen der Lehrer festlegt, eine ausdrückliche formellgesetzliche Ermächtigung zur Regelung der Anstellungsbedingungen auf Verordnungsstufe besteht.
Im Übrigen ist es verfassungsrechtlich zulässig, Rechte und Pflichten der Beamten auf untergesetzlicher Stufe zu konkretisieren (<ref-ruling> E. 2.1 S. 163; <ref-ruling> E. 4c S. 6, mit Hinweisen). Der Regierungsrat weist in seiner Vernehmlassung zudem (zu Recht) darauf hin, dass neben § 46 Abs. 1 KV/TG (vgl. dazu Evi Schwarzenbach Heusser, Das Personalrecht des Kantons Thurgau, Diss. ZH 1998, S. 54; Philipp Stähelin, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, Schriftenreihe der Staatskanzlei des Kantons Thurgau, Weinfelden 1991, N 4 zu § 49 KV/TG) mit § 57 des thurgauischen Gesetzes vom 15. November 1978 über das Unterrichtswesen (Unterrichtsgesetz), wonach der Regierungsrat die Arbeits- und Anstellungsbedingungen der Lehrer festlegt, eine ausdrückliche formellgesetzliche Ermächtigung zur Regelung der Anstellungsbedingungen auf Verordnungsstufe besteht.
3. 3.1 Strittig war vor dem Regierungsrat einzig die Frage, ob das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers am 31. Januar 2004 (Ende des Wintersemesters) beendet war oder - auf Grund mündlicher Vereinbarung bzw. Zusagen - bis Ende des Sommersemesters 2004 gedauert hat.
3.2 Gemäss § 5 Abs. 1 (Marginale: "Einsetzung") der im vorliegenden Fall unbestrittenermassen noch anwendbaren Verordnung werden Lehrbeauftragte 1 durch den Rektor semesterweise angestellt; die Anstellung kann um höchstens drei Semester verlängert werden. Nach § 41 Abs. 1 der Verordnung (Marginale: "Ende des Lehrauftrages") endet das Dienstverhältnis von Lehrbeauftragten 1 mit dem Semester, für das sie angestellt worden sind; vorbehalten bleibt die Anstellung für ein weiteres Semester.
3.3 Der Regierungsrat hat diese Bestimmung dahingehend ausgelegt, dass die in Frage stehende Anstellung des Beschwerdeführers als öffentlichrechtliches Dienstverhältnis zu qualifizieren sei, welche durch schriftlichen (§ 20 VRG/TG) Entscheid im Sinne von § 4 VRG/TG erfolge, der die Begründung von Rechten und Pflichten zum Gegenstand habe. Da das Verwaltungsrechtspflegegesetz gemäss dessen § 1 auch für öffentlichrechtliche Anstalten und damit ebenfalls für die pädagogische Maturitätsschule gelte, seien Anstellungsentscheide und Entscheide betreffend die Verlängerung von Anstellungsverhältnissen schriftlich zu treffen. Da im vorliegenden Fall weder ein neuer schriftlicher Anstellungsentscheid getroffen, noch ein solcher schriftlich zugesichert worden sei, habe das in Frage stehende Anstellungsverhältnis nicht mündlich verlängert werden können.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts als willkürlich (<ref-law>).
3.4.1 Das allgemeine Willkürverbot verschafft, soweit Mängel in der Rechtsanwendung geltend gemacht werden, für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG. Die Legitimation zur Willkürbeschwerde ist nur gegeben, wenn das kantonale Recht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt (<ref-ruling> E. 2 S. 268 f., mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hat, weil seine von vornherein auf die Dauer des Wintersemesters befristete öffentlichrechtliche Anstellung durch (blossen) Zeitablauf am 31. Januar 2004 beendet war (vgl. dazu auch <ref-law>), grundsätzlich keinen Anspruch auf Verlängerung derselben (vgl. Urteile 2P.262/2003 vom 10. Mai 2004 E. 7.1 und 2P.233/1996 vom 16. Dezember 1996 E. 1b; Minh Son Nguyen, La fin des rapports de service, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Hrsg. Peter Helbling/Tomas Poledna, Bern 1999, S. 425 und 429). Er macht jedoch geltend, seine Anstellung sei in zulässiger Weise mündlich verlängert worden. Sollte diese Auffassung zutreffen, so befände sich der Beschwerdeführer in einer geschützten Rechtsposition, weshalb unter diesem Gesichtspunkt auf die Willkürrüge einzutreten ist.
3.4.2 Die Begründung eines öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses stellt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung eine zustimmungs- bzw. mitwirkungsbedürftige Verfügung dar. Dies gilt grundsätzlich auch für das öffentlichrechtliche Angestelltenverhältnis im Kanton Thurgau (Philipp Stähelin, a.a.O., N 2 zu § 49 KV/TG; Evi Schwarzenbach Heusser, a.a.O., S. 74 und 77). Der Verfügungscharakter ergibt sich zudem schon aus dem Randtitel ("Einsetzung") zu § 5 der Verordnung. Gemäss § 8 Abs. 1 der Verordnung wird die Pflichtstundenzahl "durch Angabe" der Anzahl Lektionen "festgesetzt", was ebenfalls Schriftlichkeit impliziert.
Durfte der Regierungsrat damit ohne Willkür davon ausgehen, dass Lehrbeauftragte 1 nur durch schriftlichen Entscheid im Sinne von § 4 VRG/TG angestellt bzw. eingesetzt werden können, braucht nicht geprüft zu werden, ob allenfalls besondere Umstände vorliegen, die nach Treu und Glauben die Annahme nahelegen müssten, mit dem Beschwerdeführer sei mündlich eine Verlängerung seines Angestelltenverhältnisses vereinbart worden, da dies nach dem Ausgeführten rechtlich unbeachtlich wäre, jedenfalls soweit nicht Schadenersatzansprüche zur Diskussion stehen. Dass ihm nach der klaren schriftlichen Mitteilung vom 14. November 2003, seine Anstellung laufe auf Ende Januar 2004 aus, eine Verlängerung der Anstellung schriftlich zugesichert worden wäre, behauptet der Beschwerdeführer nicht.
3.5 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ebenfalls ein Eintreten auf die einzig im Zusammenhang mit der mündlichen Verlängerung des Angestelltenverhältnisses erhobenen, weitgehend appellatorischen Rügen, der Regierungsrat habe die Beweise unhaltbar gewürdigt bzw. willkürlich solche nicht abgenommen und damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen bzw. seinen Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) verletzt.
3.5 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ebenfalls ein Eintreten auf die einzig im Zusammenhang mit der mündlichen Verlängerung des Angestelltenverhältnisses erhobenen, weitgehend appellatorischen Rügen, der Regierungsrat habe die Beweise unhaltbar gewürdigt bzw. willkürlich solche nicht abgenommen und damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen bzw. seinen Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) verletzt.
4. 4.1 Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.2 Da die Rechtsbegehren als von vornherein aussichtslos zu bezeichnen sind, kann dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung nicht gewährt werden (Art. 152 OG). Er hat demzufolge die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Regierungsrat des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. September 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Fatti:
A. Il 9 novembre 2000 B._ ha rilevato il 45 % della ditta individuale X._ di A._, al prezzo di fr. 120'000.--.
Asserendo che dal novembre 2001 A._ svolgeva un'attività concorrenziale tramite la ditta Y._, il 28 febbraio (recte: marzo) 2002 B._ ha disdetto il rapporto societario con effetto al successivo 10 ottobre 2002.
Dal 5 giugno 2002 egli ha a sua volta avviato una propria attività commerciale tramite la ditta Z._.
B. Il 30 dicembre 2002 B._ ha convenuto A._ dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano onde ottenere il pagamento di fr. 204'456.20, oltre interessi, quale liquidazione del rapporto societario a suo dire per finire sciolto di comune accordo il 30 aprile 2002 e il rigetto definitivo dell'opposizione interposta al PE n. 920224 dell'UE di Lugano. La somma richiesta era così composta: fr. 120'000.--, a titolo di restituzione della quota conferita; fr. 16'956.20, pari al 45 % dell'utile conseguito dalla ditta al 30 aprile 2002 meno l'acconto di fr. 30'000.-- già incassato; fr. 45'000.--, pari al 45 % del valore dell'inventario netto al 30 aprile 2002; fr. 22'500.--, a titolo di risarcimento del danno cagionato dall'attività concorrenziale di Y._ (poi ridotto a fr. 9'209.95).
Avversata la petizione, in via riconvenzionale A._ ha chiesto la condanna di B._ alla restituzione dell'importo di fr. 30'000.-- da lui indebitamente prelevato dai fondi societari e al versamento di fr. 7'573.90 a titolo di risarcimento del danno cagionato dall'attività concorrenziale di Z._.
Statuendo il 7 aprile 2008 la Pretora ha respinto sia l'azione principale che quella riconvenzionale. Premesso che fra le parti era venuta in essere una società in nome collettivo che è stata concordemente sciolta tra maggio e giugno 2002, la giudice di primo grado è giunta in definitiva alla conclusione che nessuna di esse è riuscita a provare il buon fondamento e l'entità delle sue pretese.
C. Adita da entrambe le parti, con sentenza del 19 ottobre 2009 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto l'appello di A._ e parzialmente accolto quello introdotto da B._, riformando la pronunzia di prima istanza nel senso della condanna di A._ al pagamento di fr. 61'438.65, oltre interessi.
La Corte cantonale ha innanzitutto stabilito che, nonostante l'avvenuto scioglimento con effetto al 30 aprile 2002, la società in nome collettivo non è entrata in liquidazione, siccome le parti ne hanno implicitamente accettato la continuazione ad opera del solo A._ (art. 579 CO). Ciò significa che a B._ spetta il 45 % del patrimonio sociale esistente al momento dello scioglimento. Sulla base delle risultanze istruttorie i giudici della massima istanza cantonale hanno stabilito che al 30 aprile 2002 la società disponeva di liquidità per almeno fr. 103'197.06 e di merce per un valore di almeno fr. 100'000.--; in riforma del giudizio di primo grado hanno quindi riconosciuto a B._ fr. 16'438.65 (fr. 103'197.06 : 100 x 45 ./. fr. 30'000.-- già percepiti) per la liquidità e fr. 45'000.-- per la merce, per un totale di fr. 61'438.65.
D. Prevalendosi della violazione di varie disposizioni del diritto federale disciplinanti lo scioglimento e la liquidazione della società in nome collettivo, dell'art. 8 CC nonché della violazione del divieto dell'arbitrio sancito dall'art. 9 Cost., il 24 novembre 2009 A._ è insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile volto a ottenere la modifica della predetta sentenza nel senso della reiezione integrale dell'appello di B._ e del parziale accoglimento del suo, con conseguente condanna di controparte alla restituzione dell'importo indebitamente percepito di fr. 30'000.--, rispettivamente del 55 % dello stesso, pari a fr. 16'500.--.
Con risposta del 28 gennaio 2010 B._ ha proposto l'integrale reiezione del gravame, mentre l'autorità cantonale non ha formulato osservazioni.
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Diritto:
1. Con il ricorso in materia civile può essere fatta valere la violazione del diritto federale (art. 95 lett. a LTF) che include anche i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3).
Le censure sollevate nel gravame, la cui ricevibilità dal punto di vista formale non pone per il resto nessun problema, sono pertanto proponibili.
2. Nonostante il richiamo ai disposti del diritto federale sullo scioglimento e sulla liquidazione della società in nome collettivo (art. 545 segg. e art. 574 segg. CO) e sulla ripartizione dell'onere della prova (art. 8 CC), gli argomenti ricorsuali vertono interamente sull'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti operati dalla Corte cantonale, che il ricorrente definisce arbitrari.
2.1 Giovi allora ricordare che, per giurisprudenza invalsa, l'arbitrio - vietato dall'art. 9 Cost. - non si realizza già qualora la soluzione proposta con il ricorso possa apparire sostenibile o addirittura migliore rispetto a quella contestata; il Tribunale federale annulla la pronunzia criticata per violazione del divieto dell'arbitrio solo se il giudice del merito ha emanato un giudizio che appare - e ciò non solo nella sua motivazione bensì anche nell'esito - manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivo di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 1.3 pag. 4 seg. con rinvii).
Per quanto concerne più in particolare l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, il giudice - il quale in questo ambito dispone di un ampio margine di apprezzamento - incorre nell'arbitrio se misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62; <ref-ruling> consid. 2.1).
2.2 Spetta alla parte che se ne prevale, l'onere di sostanziare adeguatamente la censura di arbitrio.
Il Tribunale federale esamina infatti la censura relativa alla violazione di diritti fondamentali - inclusa la violazione del divieto dell'arbitrio nell'applicazione del diritto cantonale rispettivamente nella valutazione delle prove e dell'accertamento dei fatti - solo se la parte ricorrente l'ha debitamente sollevata e motivata (art. 106 cpv. 2 LTF). Nell'atto di ricorso è necessario menzionare i fatti essenziali ed esporre in modo conciso le ragioni per le quali si ritiene che la decisione impugnata abbia leso dei diritti fondamentali, indicando precisamente quali. Solo le censure sollevate in maniera chiara e dettagliata vengono esaminate; censure di carattere appellatorio sono inammissibili. In particolare, il ricorrente che lamenta una violazione del divieto d'arbitrio (art. 9 Cost.) non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale, bensì deve confrontarsi criticamente con le considerazioni contestate e indicare in maniera chiara e dettagliata per quale motivo esse risultano arbitrarie (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246).
2.3 Se l'asserito accertamento arbitrario dei fatti - così come il suo influsso sull'esito del giudizio (art. 97 cpv. 1 LTF) - non viene dimostrato, il Tribunale federale fonda il proprio ragionamento giuridico sui fatti così come accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova possono essere addotti soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore (art. 99 cpv. 1 LTF).
3. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente contesta in primo luogo l'accertamento secondo il quale le parti hanno sciolto il rapporto societario con effetto al 30 aprile 2002.
3.1 Pur ammettendo che agli atti non vi è una prova diretta dell'esistenza di un simile accordo, i giudici cantonali hanno ritenuto che vi sono vari indizi concordanti in tal senso. A partire da quella data, infatti, l'opponente ha cessato di lavorare nel negozio e il ricorrente lo ha invitato a non ripresentarsi, giungendo a impedirgli l'accesso mediante la sostituzione dei cilindri. L'avvenuto scioglimento della società al 30 aprile 2002 trova conforto anche nel comportamento dello stesso ricorrente, il quale dapprima nella propria contabilità ha dichiarato che l'opponente aveva abbandonato l'attività dal 1° maggio 2002 e successivamente, davanti all'ispettorato fiscale ha affermato che l'opponente aveva lasciato la ditta nell'aprile 2002. Inoltre egli si è fatto rilasciare dalla banca due estratti conto relativi all'attività di X._: il primo fino al 30 aprile 2002, su cui ha apposto l'aggiunta "con B._", e il secondo dal 1° maggio 2002, con l'aggiunta "B._ ha abbandonato l'attività in società e ha avviato attività concorrenziale".
3.2 A queste considerazioni il ricorrente contrappone diffusamente la propria lettura del materiale probatorio, dal quale risulterebbe unicamente, a suo modo di vedere, un disinteresse dell'opponente per l'attività della società dopo il 30 aprile 2002 rispettivamente una sua volontà unilaterale di recedere dal rapporto societario ma non un accordo retroattivo sullo scioglimento della società.
La censura è formulata in maniera appellatoria. A prescindere dalla questione dell'ammissibilità degli argomenti ricorsuali sotto il profilo della motivazione (art. 106 cpv. 2 LTF), il ricorrente non è comunque in grado di proporre nessun argomento suscettibile di far ritenere che l'autorità cantonale sia incorsa in un apprezzamento arbitrario delle prove e abbia pronunciato un giudizio manifestamente insostenibile, nel senso descritto al consid. 2.1.
3.3 La reiezione della censura relativa alla violazione del divieto dell'arbitrio rende inconferente quella concernente la violazione dell'art. 8 CC.
Secondo costante giurisprudenza, infatti, quando, sulla base dell'apprezzamento delle prove, il giudice raggiunge il convincimento della veridicità del fatto allegato, la questione della ripartizione dell'onore della prova non si pone più e la censura fondata sulla violazione dell'art. 8 CC diviene senza oggetto (<ref-ruling> consid. 4.3.4 pag. 241).
3.4 Anche la critica mossa contro l'applicazione delle norme sullo scioglimento della società perde di consistenza, dato che, contrariamente a quanto preteso nel gravame, il Tribunale d'appello non ha riconosciuto all'opponente la facoltà di recedere unilateralmente dalla società.
4. Le stesse considerazioni valgono per le obiezioni che il ricorrente muove contro l'accertamento secondo il quale lo scioglimento della società non ne ha comportato la liquidazione, perché le parti hanno implicitamente accettato ch'egli continuasse da solo l'attività.
4.1 È vero che, una volta sciolta, in linea di principio la società semplice (così come quella in nome collettivo) entra nella fase di liquidazione. Qualora - come è il caso nella fattispecie - vi siano soltanto due soci, l'art. 579 CO prevede tuttavia la possibilità che l'impresa venga continuata da uno solo di essi, a patto ch'egli rimborsi all'altro quanto gli spetta nel patrimonio sociale. In una simile evenienza la società non entra in liquidazione e il patrimonio sociale passa in quello del socio che prosegue l'attività (<ref-ruling> consid. 2c pag. 460). I soci possono pattuire tale possibilità già nel contratto societario oppure successivamente (DTF 75 I 273 pag. 274 seg.), anche tacitamente. In concreto, come detto, i giudici cantonali hanno costatato il realizzarsi di questa seconda eventualità.
4.2 Il ricorrente contesta l'esistenza di un simile accordo, ma ancora una volta gli argomenti da lui addotti - appellatori - non fanno apparire arbitraria la valutazione della Corte ticinese. A maggior ragione se si considera il fatto ch'egli non nega di aver proseguito da solo l'attività della società in nome collettivo, ritornando in pratica alla situazione in cui si trovava prima di unirsi all'opponente, il quale non risulta aver formulato alcuna obiezione al riguardo.
5. Ammesso, dunque, che la società in nome collettivo costituita dalle parti è stata sciolta per il 30 aprile 2002 e che la sua attività è stata continuata dal solo ricorrente, i giudici ticinesi si sono chinati sulla questione di sapere se l'istruttoria di causa ha permesso di stabilire quale fosse la situazione patrimoniale della società a quel momento.
5.1 "Nonostante sia vero che il perito giudiziario, soprattutto in assenza di documentazione contabile attendibile, non è stato in grado di rispondere ai quesiti peritali volti a determinare l'utile sociale e il valore della società a quella data" - hanno osservato i giudici d'appello - "ciò non significa [...] che le richieste dell'attore debbano [...] essere semplicemente respinte, essendo incontestabile che a quella data la società, oltre a non avere debiti disponesse comunque di liquidità e di beni patrimoniali propri, che sarebbe iniquo non considerare."
I giudici cantonali hanno quindi tenuto conto del fatto che nella sua contabilità - "che pur essendo tenuta in modo discutibile è pur sempre stata prodotta e considerata dall'autorità fiscale" - il ricorrente ha confermato che al 30 aprile 2002 la società disponeva di liquidità (cassa-banca-posta) per almeno fr. 73'197.06, da cui era già stato dedotto l'importo di fr. 30'000.-- prelevato dall'opponente. Essi hanno pure tenuto in considerazione la lista di merce del valore di oltre fr. 100'000.-- versata agli atti dall'opponente, "che a detta dei dipendenti della società corrispondeva all'inventario della merce allora presente nel negozio.[...] Confermata la valenza e l'autenticità del documento" - hanno concluso i giudici - non vi è motivo di mettere in discussione gli importi ivi menzionati, che sono stati apposti originariamente e non aggiunti in seguito." Sulla base di questi importi essi hanno per finire calcolato il credito dell'opponente.
5.2 Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente contesta la valenza probatoria della lista di merce prodotta dalla controparte, che i giudici hanno ritenuto di poter considerare quale inventario ai fini della presente causa. In questo documento, ch'egli afferma di non aver mai visto prima della procedura giudiziaria, non è a suo modo di vedere riscontrabile nessun elemento atto a determinare il valore degli oggetti confusamente elencati dall'opponente.
Gli argomenti che il ricorrente adduce per contrastare la valutazione operata dai giudici ticinesi sono esposti in maniera chiara e articolata, ma non fanno apparire l'apprezzamento probatorio effettuato nella sentenza impugnata arbitrario nel senso descritto al consid. 2.1. Sia il teste C._ sia il teste D._, che avevano lavorato presso il negozio all'epoca della società in nome collettivo, in sede di audizione testimoniale hanno infatti riconosciuto il documento prodotto dall'opponente e hanno confermato che si trattava dell'elenco della merce contenuta nel negozio, che veniva aggiornato dopo ogni vendita. Il teste E._ ha inoltre riferito che in occasione di una sua visita al negozio nell'estate del 2002 ha visto che le parti stavano spuntando questa lista.
In simili circostanze, la decisione della Corte cantonale di riferirsi al documento prodotto dalla controparte non può dirsi manifestamente insostenibile.
5.3 Con riferimento all'importo di fr. 16'438.65 riconosciuto all'opponente a titolo di liquidità, il ricorrente rimprovera invece ai giudici ticinesi di non aver tenuto conto degli argomenti da lui addotti per ottenere la riduzione di questa somma.
Ora, dalla lettura della sentenza impugnata si evince che tali argomenti non sono stati esaminati siccome motivati con un semplice richiamo a quanto esposto nelle conclusioni di causa, in contrasto con quanto prescritto dal diritto processuale, giusta il quale i motivi dell'appello, rispettivamente - per analogia - delle osservazioni, vanno indicati in tale allegato e il rinvio ad allegazioni espresse in altri atti non è ammissibile (cfr. art. 309 cpv. 2 lett. f e cpv. 5 CPC/TI).
Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente contesta genericamente l'assunto dell'ultima istanza cantonale ed espone ancora una volta i motivi di riduzione, precisando di averli già allegati in sede di duplica. Egli non formula tuttavia alcuna censura in merito all'applicazione arbitraria del diritto processuale cantonale da parte del Tribunale d'appello, di modo che su questo punto il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile per carente motivazione (cfr. consid. 2).
6. Da tutto quanto esposto discende che la decisione della Corte ticinese di riconoscere all'opponente fr. 61'438.65 (fr. 16'438.65 per la liquidità e fr. 45'000.-- per la merce) resiste alla censura di arbitrio e non lede il diritto federale.
Il ricorso deve pertanto venire respinto nella misura in cui è ammissibile.
Le spese giudiziarie e le ripetibili della sede federale vengono integralmente poste a carico del ricorrente, soccombente (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 e 2 LTF).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 4'500.-- sono poste a carico del ricorrente, il quale rifonderà all'opponente fr. 5'500.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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eebb1145-be90-4db2-98dc-033b781b2c52
| 2,015 |
de
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Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 stellt A._ ein Gesuch um Erläuterung des bundesgerichtlichen Urteils 1C_345/2014 vom 17. Juni 2015. In jenem Urteil hiess das Bundesgericht eine Beschwerde von B._ gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und erteilte die umstrittene Baubewilligung in Bestätigung des Bauentscheids der Bausektion der Stadt Zürich vom 18. Mai 2011. Es wies zudem die Angelegenheit zur Neuverlegung der Kosten für die Verfahren vor den kantonalen Behörden an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurück.
<ref-law> sieht vor, dass das Bundesgericht eine Erläuterung vornimmt, wenn das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Entscheids unklar, unvollständig oder zweideutig ist, seine Bestimmungen untereinander oder mit der Begründung im Widerspruch stehen oder wenn es Redaktions- oder Rechnungsfehler enthält.
Der Gesuchsteller kritisiert, es seien Rügen, welche er ursprünglich im Verfahren vor dem Baurekursgericht des Kantons Zürich erhoben habe, unberücksichtigt geblieben. Dabei handle es sich um die Rügen betreffend die Zonenkonformität, die Verletzung der Parzellarordnung und die Einordnung. Aus diesem Grund stehe das Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils zur Begründung im Widerspruch.
Inhaltlich macht der Gesuchsteller entgegen seiner Behauptung keinen Widerspruch zwischen Entscheiddispositiv und Begründung geltend. Er zeigt denn auch nicht auf, welcher Erwägung das Dispositiv widersprechen soll (<ref-law>). Seine Vorbringen erschöpfen sich in einer Kritik an der Rechtsprechung. Darauf ist nicht einzutreten.
Der Vollständigkeit halber ist zur Kritik des Gesuchstellers Folgendes anzumerken: Im Urteil vom 17. Juni 2015 hat das Bundesgericht dargelegt, dass das Bootshaus nach 1969 hätte definitiv bewilligt werden können (E. 2) und dass der Aufbau einer Solaranlage heute gestützt auf Art. 24c RPG (bestehende zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen) zulässig ist. Auch auf die Frage der Einordnung ist es eingegangen (E. 3.4). Was der Gesuchsteller konkret meint, wenn er eine Verletzung der Parzellarordnung rügt, ist unklar und geht auch aus seinen Ausführungen im Verfahren 1C_345/2014 nicht hervor.
2.
Auf das Gesuch ist ohne Schriftenwechsel (Art. 127 und Art. 129 Abs. 3 BGG) nicht einzutreten.
Es rechtfertigt sich, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1-3 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Erläuterungsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Bausektion der Stadt Zürich, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, dem Bundesamt für Umwelt und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Oktober 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Dold
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
|
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| 2,013 |
de
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In Erwägung,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 9. Dezember 2011 die Beschwerde von U._ gegen eine Verfügung der IV-Stelle Basel-Stadt vom 28. Februar 2011 nach bestätigter 65 %iger Restarbeitsfähigkeit und ermitteltem Invaliditätsgrad von 41.49 % gutgeheissen und die Sache zur Festsetzung einer Viertelsrente an die Verwaltung zurückgewiesen hat,
dass die IV-Stelle dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhebt und die Anträge stellt, bei einem Invaliditätsgrad von 33 % sei in Aufhebung des kantonalen Entscheides die Verfügung vom 28. Februar 2011 zu bestätigen und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren,
dass U._ dagegen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben lässt und die Anträge stellt, es sei ihr unter Kostenfolge für die Zeit ab 1. Dezember 2007 mindestens eine halbe Invalidenrente auszurichten, wobei ihr für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'843.95 zuzusprechen und für den Fall des Unterliegens die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen sei,
dass die Parteien je die Abweisung der Beschwerde der Gegenseite beantragen, die Beschwerdeführerin 2 zusätzlich, dass wegen fehlender Zeichnungsberechtigung des F._ nicht einzutreten sei, welchem Antrag indes nicht stattzugeben ist, liegen doch keine Anhaltspunkte vor, dass der Rechtsdienst nicht zur Beschwerdeerhebung befugt wäre,
dass das Bundesamt für Sozialversicherungen die Gutheissung der Beschwerde der IV-Stelle beantragt,
dass die Beschwerdeführerin 2 sich bezüglich beider Beschwerden ergänzend replikweise äusserte,
dass die Beschwerden notwendig zu vereinigen und in einem Urteil zu beurteilen sind, da sie den gleichen Streitgegenstand betreffen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, S. 343 f.),
dass die Beschwerdeführerin 1 gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 4.1 S. 325 f. und <ref-ruling> E. 3.4.1-3.4.6 S. 60 ff.) geltend macht, die Vorinstanz habe bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen fälschlicherweise in doppelter Hinsicht vorgenommen,
dass sie insbesondere ausführt, ein Vergleich des branchenüblichen Lohns mit einem herabgesetzten Hilfsarbeiterinnenlohn gemäss LSE, wie ihn die Vorinstanz vorgenommen hat, mache keinen Sinn, weil eine Herabsetzung des Invalideneinkommens nur dann in Frage komme, wenn das eingesetzte Valideneinkommen aus invaliditätsfremden Gründen unterdurchschnittlich tief ist, sodass diese Gründe auch beim Invalideneinkommen zu berücksichtigen sind,
dass sie zudem vorbringt, in der angefochtenen Verfügung sei beim Valideneinkommen auf das branchenübliche Einkommen gemäss LSE 2006 im Sinne eines Durchschnittseinkommens abgestellt worden, indem vom tatsächlichen Lohn abstrahiert wurde mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin ohne Gesundheitsschaden ein branchenübliches Einkommen gemäss Tabellenlohn im Gastgewerbe erzielen würde,
dass die Beschwerdeführerin 1 zu Recht geltend macht, auch für den Invalidenlohn sei unter diesen Umständen auf den zumutbaren Tabellenlohn für den privaten Sektor bei allen Wirtschaftszweigen, in welchem auch die Ansätze für das Gastgewerbe mitberücksichtigt sind, abzustellen,
dass nur so gewährleistet ist, dass allein die gesundheitsbedingte Einkommenseinbusse aufgrund der festgestellten 65 %igen Restarbeitsfähigkeit entschädigt wird, während die von der Vorinstanz vorgenommene Parallelisierung auf eine doppelte Berücksichtigung der invaliditätsfremden Gründe zu Gunsten der Beschwerdegegnerin hinausliefe,
dass auch das Bundesamt für Sozialversicherungen in seiner Vernehmlassung vom 28. Juni 2012 zutreffend festhält, die IV-Stelle habe zu Gunsten der Versicherten angenommen, sie würde im Gesundheitsfall vollerwerbstätig sein, wobei sie aufgrund der unregelmässigen Erwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin und des Fehlens verlässlicher Zahlen für die Festlegung des Valideneinkommens auf Tabellenlöhne, korrekterweise auf die Kategorie 55, Gastgewerbe, Anforderungsniveau 4, abgestellt habe,
dass die Aufsichtsbehörde zudem ausführt, die IV-Stelle habe mit ihrer Vorgehensweise faktisch bereits eine Parallelisierung vorgenommen und den branchenüblichen Durchschnitt zum Valideneinkommen erhoben, während die Vorinstanz dann eine zusätzliche, auf der Seite des Invalideneinkommens berücksichtigte Parallelisierung vorgenommen habe, wobei sie sich nicht auf die massgebende Branche des Gastgewerbes gestützt und auch der Erheblichkeitsschwelle von 5 % keine Beachtung geschenkt habe,
dass die Vorinstanz mit der vorgenommenen Parallelisierung der Vergleichseinkommen das Vorliegen von invaliditätsfremden Faktoren daher zu Unrecht in doppelter Hinsicht berücksichtigt und mithin Bundesrecht verletzt hat (<ref-law>),
dass die Beschwerdeführerin 2 in Wiederholung der vorinstanzlichen Rügen geltend macht, die IV-Stelle habe auf ein veraltetes Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle X._ abgestellt und damit weder die wesentliche Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes berücksichtigt noch das beantragte Obergutachten eingeholt,
dass sie des Weitern bemängelt, es sei für die Abklärung ihrer Rückenbeschwerden kein Rheumatologe beigezogen worden, das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle X._ vom 12. November 2009 weise verschiedene Widersprüche auf, die Beanstandungen bezüglich des psychiatrischen Gutachtens seien nicht geprüft und die beantragten Ergänzungsfragen den Gutachtern der Medizinischen Abklärungsstelle X._ nicht gestellt worden, sodass die IV-Stelle ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe,
dass sie zudem beanstandet, eine Evaluation der funktionellen, arbeitsbezogenen Leistungsfähigkeiten sei nicht durchgeführt worden, es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 35 %, bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades sei der Leidensabzug vom Tabellenlohn auf 25 % festzulegen und die Parallelisierung der Vergleichseinkommen führe zu einem Invaliditätsgrad von 51,2 %, sodass Anspruch auf eine halbe Rente bestehe,
dass sich der kantonale Entscheid auf die pflichtgemässe Würdigung der Aktenlage und eine hinsichtlich der erhobenen Rügen zutreffende Begründung stützt, sodass die Vorinstanz diesbezüglich weder Bundesrecht verletzt noch den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat,
dass die Ausführungen in der Beschwerde hieran nichts zu ändern vermögen, soweit sie nicht ohnehin blosse Wiederholungen darstellen und sich in unzulässiger appellatorischer Kritik am vorinstanzlichen Entscheid erschöpfen (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.3 S. 245 ff., 130 I 290 E. 4.10 S. 302),
dass im Übrigen das Bundesgericht die Frage, ob der angefochtene Entscheid den verfassungsrechtlichen Minimalanspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) beachtet, nur auf ausdrücklich erhobene und qualifiziert substanziiert begründete Rüge hin beurteilt, sodass mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs offensichtlich nicht in einer den Anforderungen von <ref-law> genügenden Weise gerügt wird (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 314; <ref-ruling> E. 5 S. 480),
dass folglich die Beschwerde der IV-Stelle begründet ist, währenddem die Versicherte in beiden Verfahren unterliegt, sodass Antrag und Kritik der Beschwerdeführerin 2 an der vorinstanzlichen Parteientschädigung hinfällig werden,
dass bei diesem Verfahrensausgang die Gerichtskosten gesamthaft der Beschwerdeführerin 2 aufzuerlegen wären (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG), von deren Erhebung aber zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (<ref-law>) abzusehen ist, sodass Rechtsanwalt Brunner als Rechtsbeistand für seine Bemühungen in beiden Verfahren aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist,
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erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 9C_154/2012 und 9C_170/2012 werden vereinigt.
2. Die Beschwerde der IV-Stelle Basel-Stadt wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 9. Dezember 2011 wird aufgehoben.
3. Die Beschwerde der U._ wird abgewiesen.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5. Rechtsanwalt André M. Brunner wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin U._ bestellt und ihm aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'500.- für das vereinigte Verfahren vor Bundesgericht ausgerichtet.
6. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Base-Stadt zurückgewiesen.
7. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Januar 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Scartazzini
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,003 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. Il Presidente della Commissione federale di stima del 13° Circondario (CFS), su istanza del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, ha aperto il 19 maggio 2000 la procedura espropriativa per la costruzione di un'opera di protezione fonica dal km 0.100 al km 1.870 della strada nazionale N2, nei Comuni di Chiasso e Balerna.
La procedura interessa anche il fondo n. yyy di Chiasso, di proprietà della S._ SA, attribuito dal piano regolatore comunale alla zona residenziale semi-estensiva RSe3. La particella, di complessivi 1'124 m2, è situata dirimpetto all'autostrada, da cui la separa solo viale ten col Giuseppe Galli, con cui direttamente confina; essa ospita un complesso commerciale e abitativo. L'espropriazione colpisce una superficie di 107 m2, espropriati in via definitiva, e un'area di 41 m2, occupata temporaneamente.
La procedura interessa anche il fondo n. yyy di Chiasso, di proprietà della S._ SA, attribuito dal piano regolatore comunale alla zona residenziale semi-estensiva RSe3. La particella, di complessivi 1'124 m2, è situata dirimpetto all'autostrada, da cui la separa solo viale ten col Giuseppe Galli, con cui direttamente confina; essa ospita un complesso commerciale e abitativo. L'espropriazione colpisce una superficie di 107 m2, espropriati in via definitiva, e un'area di 41 m2, occupata temporaneamente.
B. Il 21 giugno 2000 la proprietaria ha notificato una pretesa di fr. 1'500.-- al m2 per l'espropriazione definitiva e di fr. 1.-- al m2 il giorno per l'occupazione temporanea; ha inoltre chiesto le seguenti ulteriori indennità: fr. 104'760.-- per l'impossibilità di accedere ad autorimesse e posteggi, fr. 531'000.-- per la perdita di pigioni, fr. 24'000.-- per la posa di doppi vetri, fr. 541'260.-- per il deprezzamento dello stabile, e fr. 120'000.-- per la perdita di posteggi connessa allo spostamento delle cisterne dell'olio combustibile.
All'udienza di conciliazione del 5 ottobre 2000 l'ente espropriante ha offerto fr. 200.-- al m2 per la superficie espropriata definitivamente e fr. 0,50 annui al m2 per quella occupata temporaneamente; ha contestato le ulteriori pretese e dichiarato di esaminare le questioni dello spostamento di un tank. In quell'occasione la CFS ha disposto uno scambio di allegati, nei quali le parti hanno sostanzialmente confermato le loro pretese e contestazioni. Invitate, nel corso dell'udienza di discussione del 17 settembre 2001, a trovare una soluzione per lo spostamento della cisterna e l'eventuale sostituzione dell'impianto di riscaldamento, le parti hanno regolato tale questione mediante una convenzione del 16 gennaio 2002, ratificata dalla CFS.
All'udienza di conciliazione del 5 ottobre 2000 l'ente espropriante ha offerto fr. 200.-- al m2 per la superficie espropriata definitivamente e fr. 0,50 annui al m2 per quella occupata temporaneamente; ha contestato le ulteriori pretese e dichiarato di esaminare le questioni dello spostamento di un tank. In quell'occasione la CFS ha disposto uno scambio di allegati, nei quali le parti hanno sostanzialmente confermato le loro pretese e contestazioni. Invitate, nel corso dell'udienza di discussione del 17 settembre 2001, a trovare una soluzione per lo spostamento della cisterna e l'eventuale sostituzione dell'impianto di riscaldamento, le parti hanno regolato tale questione mediante una convenzione del 16 gennaio 2002, ratificata dalla CFS.
C. Con decisione del 17 maggio 2002 la CFS ha riconosciuto all'espropriata un'indennità a carico dello Stato del Cantone Ticino di fr. 53'500.-- oltre interessi per l'espropriazione definitiva di 107 m2 del fondo (in ragione di fr. 500.-- il m2) e di fr. 0,50 il m2 annui per l'occupazione temporanea di 41 m2. La CFS ha ritenuto che le caratteristiche della superficie espropriata giustificavano l'attribuzione del valore edilizio pieno; ha invece respinto le ulteriori pretese, essenzialmente perché l'intervento non riduceva il valore dell'edificio, né l'avvio dei lavori pregiudicava l'accesso allo stabile e ai posteggi o provocava altri pregiudizi indennizzabili; la CFS ha poi negato che la disdetta di un contratto di locazione e la pretesa diminuzione dell'attività di un esercizio pubblico situato nello stabile fossero in rapporto di causalità adeguata con l'espropriazione.
C. Con decisione del 17 maggio 2002 la CFS ha riconosciuto all'espropriata un'indennità a carico dello Stato del Cantone Ticino di fr. 53'500.-- oltre interessi per l'espropriazione definitiva di 107 m2 del fondo (in ragione di fr. 500.-- il m2) e di fr. 0,50 il m2 annui per l'occupazione temporanea di 41 m2. La CFS ha ritenuto che le caratteristiche della superficie espropriata giustificavano l'attribuzione del valore edilizio pieno; ha invece respinto le ulteriori pretese, essenzialmente perché l'intervento non riduceva il valore dell'edificio, né l'avvio dei lavori pregiudicava l'accesso allo stabile e ai posteggi o provocava altri pregiudizi indennizzabili; la CFS ha poi negato che la disdetta di un contratto di locazione e la pretesa diminuzione dell'attività di un esercizio pubblico situato nello stabile fossero in rapporto di causalità adeguata con l'espropriazione.
D. L'espropriata impugna con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale questa decisione, chiedendo di riformarla nel senso di riconoscerle, oltre all'indennità per occupazione temporanea stabilita dalla CFS, fr. 107'000.-- (in ragione di fr. 1'000.-- il m2) per la superficie espropriata definitivamente, fr. 406'132.-- per la perdita di locazione di dodici appartamenti durante cinque anni in seguito alla soppressione della vista e alle immissioni d'ombra e fr. 541'260.-- per il deprezzamento dello stabile. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
Il 17 luglio 2002 lo Stato del Cantone Ticino ha introdotto un ricorso adesivo con il quale ha postulato di riformare la decisione impugnata nel senso di ridurre l'indennità per la superficie espropriata definitivamente a complessivi fr. 26'750.-- (pari a fr. 250.-- il m2) e di non assegnare agli espropriati ripetibili di prima istanza.
Il 17 luglio 2002 lo Stato del Cantone Ticino ha introdotto un ricorso adesivo con il quale ha postulato di riformare la decisione impugnata nel senso di ridurre l'indennità per la superficie espropriata definitivamente a complessivi fr. 26'750.-- (pari a fr. 250.-- il m2) e di non assegnare agli espropriati ripetibili di prima istanza.
E. Con le osservazioni al ricorso principale, lo Stato del Cantone Ticino ha chiesto di respingerlo nella misura della sua ricevibilità e di accollare all'espropriata gli oneri processuali della sede federale. Nella risposta al ricorso adesivo l'espropriata si è riconfermata nelle sue pretese e argomentazioni. La CFS si è riconfermata nella sua decisione.
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Diritto:
Diritto:
1. Contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è dato il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (<ref-law>, art. 115 cpv. 1 OG). Parti principali al procedimento, tanto la S._ SA, proprietaria del fondo colpito, quanto lo Stato del Cantone Ticino, ente espropriante, sono legittimati a ricorrere, rispettivamente a proporre ricorso adesivo e a presentare conclusioni indipendenti (art. 78 cpv. 1 e 2 prima frase LEspr). I termini di 30 giorni per il ricorso principale (art. 106 OG in relazione con gli art. 115 cpv. 1 OG e 77 cpv. 2 LEspr), rispettivamente di 10 giorni per il rimedio adesivo (<ref-law>), sono rispettati. Le altre esigenze formali essendo adempiute, sia il gravame principale, sia quello adesivo sono ammissibili.
Nonostante le CFS costituiscano autorità giudiziarie ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG, il Tribunale federale può liberamente esaminare - oltre all'applicazione del diritto federale, compreso l'abuso e l'eccesso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG) - anche l'accertamento dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG), visto che le disposizioni degli art. 77 e segg. LEspr sono norme speciali per riguardo all'art. 105 cpv. 2 OG (<ref-ruling> consid. 1a e b); che anche l'adeguatezza della decisione impugnata possa essere riveduta, risulta infine dall'art. 104 lett. c n. 1 OG. Libero nell'applicazione del diritto federale senza riguardo agli argomenti fatti valere dalle parti, il Tribunale federale è però vincolato, diversamente dalla CFS, alle loro conclusioni complessive, senza tuttavia essere astretto a tenere conto delle singole posizioni dell'indennità da loro articolate (<ref-ruling> consid. 3, 114 Ib 286 consid. 9 pag. 300, 109 Ib 26 consid. 1b e rinvii).
Gli atti di causa sono sufficienti a chiarire la situazione, sicché il sopralluogo chiesto dalla ricorrente, non necessario, non viene effettuato (art. 95 in relazione con l'art. 113 OG; <ref-ruling> consid. 2a, 122 II 274 consid. 1d).
Gli atti di causa sono sufficienti a chiarire la situazione, sicché il sopralluogo chiesto dalla ricorrente, non necessario, non viene effettuato (art. 95 in relazione con l'art. 113 OG; <ref-ruling> consid. 2a, 122 II 274 consid. 1d).
2. La ricorrente critica innanzitutto il valore venale fissato dalla CFS in fr. 500.-- al m2 per i 107 m2 espropriati in via definitiva; sostiene che tale importo si situa al limite inferiore dei prezzi soluti nella zona e chiede che l'indennità sia aumentata a fr. 1'000.-- il m2: accenna, in proposito, al caso di una particella sita nel Comune, per la quale sarebbero stati pagati fr. 750.-- il m2.
Secondo la CFS, dai dati dell'Ufficio del registro fondiario e del Comune di Chiasso non emergevano contrattazioni idonee a determinare i valori nella zona litigiosa: dagli inizi degli anni novanta, e nel corso degli ultimi anni, le compravendite immobiliari sarebbero state in effetti assai rare e poco significative per la determinazione del valore venale nella fattispecie. La CFS ha comunque considerato il prezzo di fr. 632.-- il m2 risultante dalla compravendita, avvenuta nel febbraio del 2000, di un fondo di 712 m2 inserito nella zona RI7 (con un indice di sfruttamento di 1,60) e situato a circa 400 m in linea d'aria dall'autostrada; sulla base di tale valore indicativo, e facendo uso del suo potere di apprezzamento, la CFS ha ritenuto adeguata, tenuto conto delle caratteristiche del quartiere, un'indennità di espropriazione di fr. 600.-- per i fondi inclusi nella zona RI6 (con un indice di sfruttamento di 1,50) e di fr. 500.-- per quelli, come è qui il caso, appartenenti alla zona RSe3 (con un indice di sfruttamento di 0,70).
La CFS ha invero esplicitamente indicato, nella decisione, una sola transazione considerata significativa per la presente valutazione: ma anche singoli confronti di compensi possono permettere conclusioni sul livello generale dei prezzi. Qualora siano conosciuti solo pochi valori, essi devono comunque essere esaminati accuratamente e presi in considerazione per fissare l'indennità se circostanze insolite non abbiano influito sulla conclusione del contratto (<ref-ruling> consid. 3a, 122 II 337 consid. 5a, 115 Ib 408 consid. 2c). Tali elementi inusuali non sono ravvisabili nella fattispecie e d'altra parte, a questo proposito, la ricorrente si limita a definire l'importo stabilito dalla CFS quale "limite inferiore", accennando a una transazione ove nella regione era stato pattuito un prezzo di fr. 750.-- al m2. La ricorrente non fornisce tuttavia concrete indicazioni riguardo alle caratteristiche, alla situazione della particella e alla data della transazione (cfr. <ref-law>), né espone, di fronte alla motivazione della CFS, precise argomentazioni che facciano ritenere inadeguato il valore fissato dalla precedente Autorità. In considerazione delle esposte circostanze, non vi è quindi ragione per scostarsi dall'importo di fr. 500.-- il m2.
La CFS ha invero esplicitamente indicato, nella decisione, una sola transazione considerata significativa per la presente valutazione: ma anche singoli confronti di compensi possono permettere conclusioni sul livello generale dei prezzi. Qualora siano conosciuti solo pochi valori, essi devono comunque essere esaminati accuratamente e presi in considerazione per fissare l'indennità se circostanze insolite non abbiano influito sulla conclusione del contratto (<ref-ruling> consid. 3a, 122 II 337 consid. 5a, 115 Ib 408 consid. 2c). Tali elementi inusuali non sono ravvisabili nella fattispecie e d'altra parte, a questo proposito, la ricorrente si limita a definire l'importo stabilito dalla CFS quale "limite inferiore", accennando a una transazione ove nella regione era stato pattuito un prezzo di fr. 750.-- al m2. La ricorrente non fornisce tuttavia concrete indicazioni riguardo alle caratteristiche, alla situazione della particella e alla data della transazione (cfr. <ref-law>), né espone, di fronte alla motivazione della CFS, precise argomentazioni che facciano ritenere inadeguato il valore fissato dalla precedente Autorità. In considerazione delle esposte circostanze, non vi è quindi ragione per scostarsi dall'importo di fr. 500.-- il m2.
3. L'ente espropriante sostiene nel ricorso adesivo che la superficie espropriata costituirebbe terreno complementare, per il quale si giustificherebbe di riconoscere unicamente la metà del valore edilizio pieno; chiede quindi di ridurre l'indennità per l'espropriazione definitiva da fr. 500.-- a fr. 250.-- il m2.
La striscia di terreno compresa tra una strada e il tracciato degli allineamenti, e per la quale vige di principio un divieto di costruzione, costituisce di regola terreno complementare (<ref-ruling> consid. 4b e riferimenti), il quale ha di massima un valore inferiore rispetto al terreno pienamente sfruttabile (cfr. Heinz Hess/Heinrich Weibel, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berna 1986, vol I, n. 106 all'<ref-law>). Determinanti sono tuttavia le circostanze concrete e il principio della piena indennità, che impone di non fare subire all'espropriato perdite né guadagni economici (<ref-law>, 26 cpv. 2 Cost.; <ref-ruling> consid. 4b/aa e 4c, 105 Ib 327 consid. 1c pag. 330).
In concreto occorre considerare la situazione dei luoghi, la vicinanza dell'autostrada, l'ampiezza tutto sommato limitata, verso viale Galli, dell'area inedificata del fondo e la conseguente ridotta distanza dell'edificio dal campo stradale. In queste circostanze, la porzione litigiosa di terreno assume, a prescindere dalle effettive possibilità di parcheggio, un'importanza particolare in rapporto alle caratteristiche della particella, segnatamente quale superficie di disimpegno e quale elemento di distacco dalla strada (cfr. Peter Wiederkehr, Die Expropriationsentschädigung, tesi, Zurigo 1966, pag. 71). Tutto ciò fa ritenere adeguato l'importo di fr. 500.-- il m2 fissato dalla CFS e non giustificata una sua riduzione.
In concreto occorre considerare la situazione dei luoghi, la vicinanza dell'autostrada, l'ampiezza tutto sommato limitata, verso viale Galli, dell'area inedificata del fondo e la conseguente ridotta distanza dell'edificio dal campo stradale. In queste circostanze, la porzione litigiosa di terreno assume, a prescindere dalle effettive possibilità di parcheggio, un'importanza particolare in rapporto alle caratteristiche della particella, segnatamente quale superficie di disimpegno e quale elemento di distacco dalla strada (cfr. Peter Wiederkehr, Die Expropriationsentschädigung, tesi, Zurigo 1966, pag. 71). Tutto ciò fa ritenere adeguato l'importo di fr. 500.-- il m2 fissato dalla CFS e non giustificata una sua riduzione.
4. La ricorrente insiste anche in questa sede sulla svalutazione dello stabile, ch'essa valuta al 10% del suo valore di stima. Sostiene che l'intervento espropriativo pregiudicherebbe il ripristino di una stazione di servizio già esistita in quel luogo e fa valere che la perdita di insolazione e della vista per la presenza dei ripari fonici avrebbe indotto taluni inquilini a lasciare l'immobile e comportato una diminuzione delle pigioni, di cui è parimenti chiesto il risarcimento.
Nel caso, qui realizzato, di espropriazione parziale l'indennità comprende anche l'importo di cui il valore venale della frazione residua viene ad essere diminuito (cfr. <ref-law>). All'espropriato devono essere inoltre indennizzati tutti gli altri pregiudizi subiti, in quanto essi possano essere previsti, nel corso ordinario delle cose, come una conseguenza dell'espropriazione (cfr. art. 19 lett. c LEspr). Risulta dagli atti che la stazione di servizio e il distributore di carburante sono stati smantellati da anni e che questa attività non viene più esercitata in quel luogo. La ricorrente non adduce un eventuale interesse a ricostituirla da parte di chicchessia, ma si limita ad accennare alla possibilità teorica di un futuro ripristino dell'impianto. Questa tesi, non suffragata da fatti reali, precisi e concreti riguardo alla possibilità di conseguire un eventuale reddito supplementare connesso allo sfruttamento dell'installazione, non basta a fondare un'indennità giusta l'art. 19 lett. c LEspr. Quest'ultima non può entrare in considerazione se, come è qui il caso, l'espropriazione impedisce semplicemente la realizzazione di un'opportunità di guadagno futuro o se tale possibilità è solamente teorica (cfr. sentenza E.12/1996 del 15 agosto 1997, consid. 5; Hess/Weibel, op. cit., n. 200 all'<ref-law>, n. 12 e 13).
Dalla facciata dell'edificio su viale Galli la vista spazia direttamente sul campo autostradale e non è costitutiva di particolare pregio (cfr. <ref-ruling> consid. 2a). La perizia sul posizionamento delle zone d'ombra, non manifestamente inficiata da errori, lacune o contraddizioni e quindi determinante anche per il Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 2, 100 Ib 190 consid. 4 pag. 194 e rinvii), accerta poi che l'ombra proiettata dai previsti ripari fonici sulla facciata nord dell'edificio è limitata a circa un'ora dopo le 18.00/18.30, durante il periodo da metà maggio a metà luglio, relativamente al piano terreno e al primo piano. Contrariamente all'opinione della ricorrente, tale perdita d'insolazione non costituisce un pregiudizio significativo per lo stabile sicché, nelle esposte circostanze, l'asserita ridotta occupazione degli appartamenti non può essere ritenuta in un rapporto di causalità adeguata con l'espropriazione (cfr. <ref-ruling> consid. 2c, 106 Ib 381 consid. 3a; Hess/Weibel, op. cit., n. 17 segg. all'<ref-law>). In tali condizioni la CFS non ha quindi violato il diritto federale negando all'espropriata un'indennità per gli inconvenienti prospettati relativamente all'occupazione dello stabile.
Dalla facciata dell'edificio su viale Galli la vista spazia direttamente sul campo autostradale e non è costitutiva di particolare pregio (cfr. <ref-ruling> consid. 2a). La perizia sul posizionamento delle zone d'ombra, non manifestamente inficiata da errori, lacune o contraddizioni e quindi determinante anche per il Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 2, 100 Ib 190 consid. 4 pag. 194 e rinvii), accerta poi che l'ombra proiettata dai previsti ripari fonici sulla facciata nord dell'edificio è limitata a circa un'ora dopo le 18.00/18.30, durante il periodo da metà maggio a metà luglio, relativamente al piano terreno e al primo piano. Contrariamente all'opinione della ricorrente, tale perdita d'insolazione non costituisce un pregiudizio significativo per lo stabile sicché, nelle esposte circostanze, l'asserita ridotta occupazione degli appartamenti non può essere ritenuta in un rapporto di causalità adeguata con l'espropriazione (cfr. <ref-ruling> consid. 2c, 106 Ib 381 consid. 3a; Hess/Weibel, op. cit., n. 17 segg. all'<ref-law>). In tali condizioni la CFS non ha quindi violato il diritto federale negando all'espropriata un'indennità per gli inconvenienti prospettati relativamente all'occupazione dello stabile.
5. Lo Stato contesta infine la decisione impugnata laddove riconosce all'espropriata le ripetibili per la procedura dinanzi alla CFS.
Secondo l'<ref-law> l'espropriante deve pagare all'espropriato una congrua indennità per le spese ripetibili necessarie, cagionategli dalle procedure di opposizione, di conciliazione e di stima. Se le conclusioni dell'espropriato vengono respinte totalmente o in misura preponderante, si può rinunciare, in tutto o in parte, all'aggiudicazione delle spese ripetibili (art. 115 cpv. 2 Lespr). Per prassi costante, nel sindacare le ripetibili attribuite dalle Commissioni federali di stima il Tribunale federale si impone un certo riserbo, perché la CFS è meglio in grado di valutare le prestazioni e le difficoltà che si presentavano al patrocinatore. Il Tribunale federale modifica quindi le ripetibili accordate dall'istanza inferiore solo quando il loro importo appaia manifestamente insufficiente o sproporzionatamente eccessivo (sentenza 1E.11/2002 del 18 novembre 2002, consid. 5, destinata a pubblicazione in DTF 129 II xxx, 111 Ib 97 consid. 3 pag. 102 in fine, 109 Ib 26 consid. 3 e riferimenti). In concreto l'espropriata ha notificato pretese per complessivi fr. 1'876'255.--, accolte dalla CFS soltanto in misura ridotta. Tuttavia, nonostante la prevalente soccombenza dell'espropriata, non risulta dagli atti che il suo patrocinatore abbia palesemente ecceduto nell'adempimento del mandato, in particolare dal profilo procedurale, rispetto a quanto imponesse la tutela degli interessi della rappresentata. La precedente Autorità ha quindi verosimilmente voluto tenere conto del dispendio e dell'impegno impiegati dal legale nel procedimento espropriativo, sicché, valutate complessivamente, le ripetibili attribuite dalla CFS tengono conto dell'attività svolta e non appaiono manifestamente inadeguate.
Secondo l'<ref-law> l'espropriante deve pagare all'espropriato una congrua indennità per le spese ripetibili necessarie, cagionategli dalle procedure di opposizione, di conciliazione e di stima. Se le conclusioni dell'espropriato vengono respinte totalmente o in misura preponderante, si può rinunciare, in tutto o in parte, all'aggiudicazione delle spese ripetibili (art. 115 cpv. 2 Lespr). Per prassi costante, nel sindacare le ripetibili attribuite dalle Commissioni federali di stima il Tribunale federale si impone un certo riserbo, perché la CFS è meglio in grado di valutare le prestazioni e le difficoltà che si presentavano al patrocinatore. Il Tribunale federale modifica quindi le ripetibili accordate dall'istanza inferiore solo quando il loro importo appaia manifestamente insufficiente o sproporzionatamente eccessivo (sentenza 1E.11/2002 del 18 novembre 2002, consid. 5, destinata a pubblicazione in DTF 129 II xxx, 111 Ib 97 consid. 3 pag. 102 in fine, 109 Ib 26 consid. 3 e riferimenti). In concreto l'espropriata ha notificato pretese per complessivi fr. 1'876'255.--, accolte dalla CFS soltanto in misura ridotta. Tuttavia, nonostante la prevalente soccombenza dell'espropriata, non risulta dagli atti che il suo patrocinatore abbia palesemente ecceduto nell'adempimento del mandato, in particolare dal profilo procedurale, rispetto a quanto imponesse la tutela degli interessi della rappresentata. La precedente Autorità ha quindi verosimilmente voluto tenere conto del dispendio e dell'impegno impiegati dal legale nel procedimento espropriativo, sicché, valutate complessivamente, le ripetibili attribuite dalla CFS tengono conto dell'attività svolta e non appaiono manifestamente inadeguate.
6. Ne consegue che i ricorsi devono essere respinti. Sulle spese è applicabile l'<ref-law>. All'espropriata, rappresentata da un avvocato, è corrisposta un'indennità per ripetibili della sede federale.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso principale e il ricorso adesivo sono respinti.
1. Il ricorso principale e il ricorso adesivo sono respinti.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico dello Stato del Cantone Ticino, il quale rifonderà alla S._ SA un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico dello Stato del Cantone Ticino, il quale rifonderà alla S._ SA un'indennità di fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Consiglio di Stato del Cantone del Ticino, all'Amministrazione immobiliare e delle strade nazionali e alla Commissione federale di stima del 13° Circondario.
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
eebc054c-3eab-470e-9aa3-5dac4409092f
| 2,000 |
de
|
A.- Die 1956 geborene A._ war seit 1. April
1995 teilzeitlich als Verkäuferin für die K._ AG,
tätig. Mit Schreiben vom 25. September 1997 kündigte die
K._ AG das Arbeitsverhältnis per 30. November 1997.
Am 1. Dezember 1997 beantragte A._ die Ausrichtung
von Arbeitslosenentschädigung und meldete sich zur Arbeits-
vermittlung an. Dabei erklärte sie, höchstens 10 Stunden
pro Woche arbeiten zu wollen; zufolge ihrer Betreuungs-
pflichten gegenüber ihren Kindern (geboren 1987 und 1989)
sei sie zudem nur an Wochenenden einsetzbar. Auf die Auf-
forderung des Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamtes des
Kantons Aargau (KIGA) hin teilte sie diesem am 5. März 1998
mit, dienstags und donnerstags jeweils von 9.00 bis 11.30
Uhr sowie samstags und sonntags einer ausserhäuslichen Be-
schäftigung nachgehen zu können. Am 16. März 1998 gab sie
an, sie sei montags von 10.00 bis 11.45 Uhr und von 13.00
bis 15.00 Uhr, dienstags von 9.00 bis 11.45 Uhr und 13.00
bis 15.00 Uhr, donnerstags von 9.00 bis 11.45 Uhr, freitags
von 8.00 bis 10.00 Uhr und 13.00 bis 15.00 Uhr sowie sams-
tags und sonntags den ganzen Tag einsatzfähig; in der
gleichzeitig abgegebenen Obhutserklärung führte sie aus, am
Samstag befänden sich die Kinder in der Obhut ihres Vaters
und zu den angegebenen Arbeitszeiten an den übrigen Werkta-
gen in der Schule. Das KIGA verneinte daraufhin die An-
spruchsberechtigung mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 wegen
fehlender Vermittlungsfähigkeit (Verfügung vom 24. März
1998). Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau
forderte demzufolge die für den Monat Dezember 1997 er-
brachten Leistungen in der Höhe von Fr. 521.35 zurück (Ver-
waltungsakt vom 30. März 1998).
B.- Die gegen diese Verfügungen erhobenen Beschwerden
wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Ent-
scheid vom 31. August 1999).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt
A._ das Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie vermittlungsfähig sei; demgemäss sei ihr für die Zeit
ihrer Arbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung auszurich-
ten und die Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse
vom 30. März 1998 sei aufzuheben.
Das KIGA verzichtet auf eine Stellungnahme. Die Ar-
beitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft
lässt sich nicht vernehmen.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder
Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprü-
fungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt,
sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der
angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die
vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu
deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
Unter Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG
ist auch die Rückforderung bereits erbrachter Kassenleis-
tungen zu verstehen (<ref-ruling> Erw. 1; ARV 1998 Nr. 15
S. 78, 1988 Nr. 5 S. 36 Erw. 1).
2.- Die Vorinstanz hat die vorliegend massgebenden Be-
stimmungen zum Begriff der Vermittlungsfähigkeit als eine
der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschä-
digung (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15
Abs. 1 AVIG) und die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 125
V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3; ARV 1993/94 Nr. 31 S. 225
Erw. 3a betreffend Versicherte mit betreuungsbedürftigen
Kindern) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen wer-
den.
3.- a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde widerruft
die Beschwerdeführerin ihre Erklärung vom 5. und 16. März
1998, ausser an Wochenenden auch an den übrigen Tagen der
Woche arbeiten zu wollen. Der Beamte des Arbeitsamtes habe
sie zu dieser Angabe "förmlich gedrängt". Sie habe zwei
Kinder, für welche sie verantwortlich sei, und es interes-
siere den Staat ansonsten auch nicht, wie sie diese Auf-
sichtspflicht wahrnehme. Damit bringt die Versicherte zum
Ausdruck, dass für sie eine Fremdbetreuung ihrer beiden
Kinder während der üblichen Arbeitszeiten nicht in Betracht
fiel und sich ihre Bereitschaft, einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen, auf Samstage und Sonntage beschränkte, wie
schon ihrem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. De-
zember 1997 zu entnehmen ist. Bei dieser Sachlage kann of-
fen bleiben, wie es sich verhalten hätte, wenn die Ver-
sicherte tatsächlich willens gewesen wäre, von Montag bis
Freitag während einzelner Stunden einer ausserhäuslichen
Beschäftigung nachzugehen. Nicht beantwortet werden muss
sodann, ob die sonntägliche Betreuung der Kinder tatsäch-
lich nicht geregelt war, wie die Vorinstanz aus der Obhuts-
erklärung und dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom
16. März 1998 abgeleitet hat. Denn selbst wenn davon auszu-
gehen wäre, die Versicherte sei bereit und in der Lage ge-
wesen, an Samstagen und Sonntagen einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen, war sie mit Bezug auf die Arbeitsplatzwahl und
die tatsächliche Verfügbarkeit (vgl. Gerhards, Kommentar
zum AVIG, Bd. I, N 38 ff. zu Art. 15) derart eingeschränkt,
dass das Finden einer zumutbaren Erwerbstätigkeit äusserst
ungewiss erschien. Mit dem kantonalen Gericht ist daher die
Vermittlungsfähigkeit für den vorliegend relevanten Zeit-
raum vom 1. Dezember 1997 bis 24. März 1998 (<ref-ruling>
Erw. 1b mit Hinweisen) im Ergebnis zu verneinen.
b) Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ver-
mag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Ihr Vorbringen,
sie habe am 1. September 1998 eine teilzeitliche Erwerbstä-
tigkeit aufgenommen, ist schon deshalb unbehelflich, weil
diese Entwicklung nicht in den zu beurteilenden Zeitraum
fällt. Schliesslich kann ihr nicht beigepflichtet werden,
wenn sie angibt, die Annahme fehlender Vermittlungsfähig-
keit sei Folge einer zu "engstirnigen" Gesetzesauslegung.
Indem die Versicherte die Betreuung ihrer beiden Kinder von
Montag bis Freitag keinen Drittpersonen überlassen wollte,
hat sie ihre Verfügbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
massiv eingeschränkt. Wie von den übrigen Arbeitslosen muss
jedoch auch von Müttern, welche auf Grund ihrer Rollentei-
lung in der Ehe an Werktagen vorwiegend den Haushalt führen
und die Betreuung ihrer Kinder wahrnehmen, verlangt werden,
ihr Umfeld so zu organisieren, dass sie in der Lage und fä-
hig sind, eine ihnen angebotene oder vermittelte Arbeit zu
den üblichen Bedingungen anzunehmen.
4.- Ist nach dem Gesagten die Vermittlungsfähigkeit zu
verneinen, wurde der Beschwerdeführerin für den Monat De-
zember 1997 zu Unrecht Arbeitslosenentschädigung ausgerich-
tet. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Tag-
geldabrechnung vom 20. Januar 1998 im Zeitpunkt der Rück-
forderungsverfügung vom 30. März 1998 zufolge Andauerns der
angemessenen Überlegungs- und Prüfungspflicht noch nicht
rechtsbeständig geworden war, durfte die Verwaltung - unter
Vorbehalt des Vertrauensschutzes, welchem vorliegend jedoch
keine Bedeutung beizumessen ist - grundsätzlich frei, d.h.
ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder
der prozessualen Revision, auf die formlos zugesprochene
Taggeldleistung zurückkommen (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V
368 Erw. 3 mit zahlreichen Hinweisen). Einziges Erfordernis
für die Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin bil-
det demnach der - hiervor bejahte - unrechtmässige Bezug
dieser Versicherungsleistung (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge-
richt des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für
Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 3. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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[]
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['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2']
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| 2,012 |
fr
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Faits:
A. X._, né en 2007, et Y._, née en 2009, sont les enfants, nés hors mariage, de B._ (mère) et de A._ (père).
Le 3 juillet 2010, les parents se sont séparés et rencontrent d'importantes difficultés de communication et de collaboration.
B. Le 21 juillet 2010, le père a saisi le Tribunal tutélaire d'une demande de fixation des relations personnelles avec les enfants.
Après avoir pris connaissance du rapport d'évaluation du 22 septembre 2010 du Service de protection des mineurs (ci-après: SPMi) et entendu les parents lors d'une audience le 14 octobre 2010 au cours de laquelle le père a indiqué souhaiter à terme une garde alternée, le Tribunal tutélaire a, par décision du 15 octobre 2010, notamment fixé les relations personnelles du père avec ses enfants à raison d'un mercredi sur deux, la fille rentrant chez elle à midi, et tous les samedis de 8h30 à 17h00.
Le 4 avril 2011, à la suite du rapport du SPMi du 4 février 2011 et de l'audition des parents du 24 mars 2011, le Tribunal tutélaire a modifié la réglementation du droit de visite, le père ayant ses enfants un mercredi sur deux de 8h30 à 17h00 et un week-end sur deux, pour X._ du samedi 8h30 au dimanche 17h00, pour Y._ sans les nuits, à savoir les samedis et dimanches de 8h30 à 17h00.
B.a Statuant le 9 février 2012 sur le rapport d'évaluation du 7 octobre 2011 du SPMI proposant l'élargissement du droit de visite, le Tribunal tutélaire, après avoir entendu les parents et la représentante du SPMi à l'audience du 8 décembre 2011, a fixé les relations personnelles du père avec ses enfants à raison d'un mercredi sur deux de 8h30 à 17h00, d'un week-end sur deux du samedi 8h30 au dimanche 17h00 et durant la moitié des vacances scolaires.
Le père a formé appel contre ce jugement le 27 février 2012, concluant à l'octroi, principalement de la garde alternée à raison d'une semaine sur deux, subsidiairement d'un droit de visite s'exerçant toutes les semaines du mardi à la sortie de l'école/la crèche au jeudi matin, un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin et durant la moitié des vacances scolaires. La mère a déposé une réponse le 27 février [recte: le 28 mars] 2012, demandant la confirmation de la décision du Tribunal tutélaire. Par courrier du 23 avril 2012, le père a sollicité un deuxième échange d'écritures ou, à tout le moins, une audience de plaidoirie.
B.b Par arrêt du 25 avril 2012, la Chambre de surveillance du Tribunal tutélaire de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre de surveillance) a rejeté l'appel.
C. Par acte du 28 mai 2012, le père interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et principalement à sa réforme en ce sens que son droit de visite s'exerce un mercredi sur deux de 8h30 à 18h00, un week-end sur deux du vendredi 18h00 au dimanche 18h00 et la moitié des vacances scolaires, subsidiairement à son renvoi devant l'autorité précédente.
Invitée à se déterminer, l'intimée s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et conclut au fond au rejet du recours. L'autorité précédente expose ne pas avoir d'observations à formuler et se réfère aux considérants de son arrêt.
|
Considérant en droit:
1. L'arrêt entrepris, qui a pour objet la réglementation du droit de visite du parent non marié qui n'a pas la garde des enfants, est une décision prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil (art. 72 al. 2 let. b ch. 7 LTF; arrêts 5A_763/2011 du 7 mars 2012 consid. 1; 5A_457/2009 du 9 décembre 2009 consid. 1.1). Comme la question soumise au Tribunal fédéral est de nature non pécuniaire, le recours est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (arrêts 5A_366/2010 du 4 janvier 2011 consid. 1.1, 5D_41/2007 du 27 novembre 2007 consid. 2.3). Par ailleurs, le recours a été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, par une partie ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente et justifiant d'un intérêt digne de protection à la modification ou à l'annulation de la décision attaquée (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>), rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al.1 et 2 LTF). Le recours en matière civile est donc en principe recevable.
2. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104 s.). En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si un tel grief a été soulevé et motivé par le recourant (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 310 s.; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). Le recourant qui se plaint de la violation de droits fondamentaux doit ainsi satisfaire au principe d'allégation, en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 399 in fine).
3. Le présent recours a pour objet les modalités d'exercice du droit de visite du parent non gardien sur ses deux enfants nés hors mariage; le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir violé, d'une part, son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et, d'autre part, l'<ref-law>.
4. Invoquant son droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant fait valoir que la cour cantonale devait ordonner un deuxième échange d'écritures ainsi qu'il le souhaitait ou, à tout le moins fixer une audience de plaidoiries, afin qu'il puisse "réagir aux observations de B._ du 28 mars 2012 et qui lui ont été transmises par l'autorité cantonale par pli du 11 avril 2012".
4.1 Le droit d'être entendu est un grief de nature formelle (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437 s.), dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437), qu'il convient par conséquent d'examiner avant tout autre (<ref-ruling> consid. 2.6.1 p. 285; <ref-ruling> consid. 1 p. 50) et avec une cognition libre (<ref-ruling> consid. 2a p. 57 et les arrêts cités).
4.1.1 Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens des art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (<ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 197; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 293; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 102; <ref-ruling> consid. 3.3.2 p. 46). Il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Ce droit à la réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires (<ref-ruling> consid. 2. 5 p. 157; <ref-ruling> consid. 4.3 ss p. 102 ss, 98 consid. 2.2 p. 99; <ref-ruling> consid. 3.3.2 - 3.3.4 p. 46 s.). Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 197; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 99, 100 consid. 4.5 p. 103 s.; <ref-ruling> consid. 3.3.2 - 3.3.4 p. 46 s.; arrêt 5A_503/2010 du 28 mars 2011 consid. 2.2; cf. en outre les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Schaller-Bossert contre Suisse du 28 octobre 2010 § 39 s. et Nideröst-Huber contre Suisse du 18 février 1997, Recueil CourEDH 1997-I p. 101 § 24).
4.1.2 Les art. 322 et 327 du Code de procédure civile fédérale du 19 décembre 2008 (ci-après: CPC), applicables par le renvoi de l'art. 29 al. 1 de la loi genevoise du 28 novembre 2010 d'application du code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile (entrée en vigueur le 1er janvier 2011, ci-après: LaCC), ne prévoient en principe qu'un seul échange d'écritures et une procédure sur pièces dans le cadre d'un recours contre une décision prise en matière de relations personnelles.
4.2 En l'occurrence, l'autorité cantonale a communiqué le mémoire de réponse de l'intimée du 28 mars 2012 [et non du 27 février 2012, comme l'indique l'arrêt attaqué de manière manifestement erronée, <ref-law>] au recourant par pli du 11 avril 2012. Il ressort par ailleurs des constatations de l'arrêt entrepris que le recourant a requis, par courrier du 23 avril 2012, un deuxième échange d'écritures ou, à tout le moins, une audience de plaidoirie. Il s'ensuit que le recourant a clairement exprimé sa volonté de s'exprimer sur la réponse de l'intimée, dans un délai raisonnable, et ne saurait ainsi être considéré comme s'étant abstenu.
L'autorité précédente a rejeté la requête du recourant, partant elle a refusé tout nouvel échange d'écritures et de tenir audience, directement dans son arrêt au fond rendu deux jours plus tard, le 25 avril 2012, exposant que les mesures requises "ne sont pas justifiées". L'autorité précédente - même si elle a la possibilité, dans un premier temps, de communiquer les écritures à titre d'information sans ordonner un deuxième échange d'écritures - ne saurait priver ce dernier de son droit d'être entendu en jugeant la cause deux jours après l'envoi de la requête alors qu'elle avait connaissance du fait que le recourant souhaitait s'exprimer sur la cause avant que le jugement soit rendu. Le recourant a ainsi appris le rejet de sa requête uniquement dans l'arrêt au fond daté du surlendemain, en sorte qu'il n'a pas pu disposer du temps nécessaire pour déposer des observations spontanées sur la réponse, à la suite du rejet de sa demande de nouvel échange d'écritures, subsidiairement de tenir audience. La procédure suivie par la Chambre de surveillance de la Cour de justice a donc manifestement privé le recourant de la faculté d'exercer son droit constitutionnel de s'exprimer sur sa cause avant d'être jugé.
4.3 Le Tribunal de céans peut - exceptionnellement - réparer une violation du droit d'être entendu s'il dispose d'un libre pouvoir de cognition, autrement dit lorsque seules des questions de droit demeurent litigieuses (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 204, arrêt 5A_503/2010 du 28 mars 2011 consid. 2.4), et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (<ref-ruling> consid. 5.1.2 a contrario p. 177).
En l'occurrence, contrairement à ce que prétend l'intimée, la Cour de céans ne peut valablement réparer la violation du droit d'être entendu alléguée à juste titre par le recourant, celui-ci se plaignant de l'application du droit fédéral à l'aune de la situation de l'espèce, en particulier du bien de l'enfant et du rapport d'expertise. Le grief de violation du droit d'être entendu (art. 29 Cst.) doit donc être admis, ce qui scelle le sort du recours sans qu'il faille examiner l'autre grief soulevé par le recourant.
5. Vu ce qui précède, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée, qui a conclu au rejet du recours (<ref-law>). Une indemnité de 2'500 fr., à payer à titre de dépens au recourant, est mise à la charge de l'intimée (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. L'intimée versera au recourant la somme de 2'500 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre de surveillance du Tribunal tutélaire de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 14 septembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Carlin
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CH_BGer_005
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| 2,003 |
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Fatti:
Fatti:
A. A seguito di un controllo effettuato dal Segretariato di Stato dell'economia (seco) in data 19 giugno 2001 che aveva messo in evidenza una perdita di lavoro per motivi economici o per intemperie non rispondente alla realtà, le ore pagate ai dipendenti a tale titolo essendo risultate inferiori o addirittura inesistenti rispetto a quelle annunciate, la Cassa disoccupazione del Sindacato Edilizia & Industria (SEI) ha chiesto alla Impresa P._ SA, mediante decisione del 21 settembre 2001, la restituzione di fr. 95'465.75 per avere percepito indebitamente, durante i mesi di aprile, maggio, giugno e ottobre 1999 come pure nel corso di febbraio e novembre 2000, indennità per lavoro ridotto e per intemperie.
A. A seguito di un controllo effettuato dal Segretariato di Stato dell'economia (seco) in data 19 giugno 2001 che aveva messo in evidenza una perdita di lavoro per motivi economici o per intemperie non rispondente alla realtà, le ore pagate ai dipendenti a tale titolo essendo risultate inferiori o addirittura inesistenti rispetto a quelle annunciate, la Cassa disoccupazione del Sindacato Edilizia & Industria (SEI) ha chiesto alla Impresa P._ SA, mediante decisione del 21 settembre 2001, la restituzione di fr. 95'465.75 per avere percepito indebitamente, durante i mesi di aprile, maggio, giugno e ottobre 1999 come pure nel corso di febbraio e novembre 2000, indennità per lavoro ridotto e per intemperie.
B. La P._ SA, patrocinata, pendente lite, dall'avv. Raffaele Dadò, si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, esperiti alcuni atti istruttori e rilevata la lacunosità nonché l'imprecisione dei rapporti giornalieri presentati come pure la loro contraddittorietà con i dati a suo tempo forniti alla Cassa, per pronuncia 19 giugno 2002 ha respinto il gravame.
B. La P._ SA, patrocinata, pendente lite, dall'avv. Raffaele Dadò, si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, esperiti alcuni atti istruttori e rilevata la lacunosità nonché l'imprecisione dei rapporti giornalieri presentati come pure la loro contraddittorietà con i dati a suo tempo forniti alla Cassa, per pronuncia 19 giugno 2002 ha respinto il gravame.
C. Sempre patrocinata dall'avv. Dadò, la P._ SA interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiede, in annullamento del giudizio cantonale, la riforma della decisione del 21 settembre 2001 nel senso di limitare all'importo di fr. 25'840.40 l'obbligo di restituzione.
La Cassa propone la reiezione del gravame, mentre il seco ha rinunciato a determinarsi.
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Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Oggetto del contendere è la questione di sapere se la P._ SA sia tenuta o meno a restituire, come statuito dalla Cassa disoccupazione e dai primi giudici, l'importo di fr. 95'465.75 per avere, in tale misura, percepito indebitamente indennità per lavoro ridotto e per intemperie.
1.2 Pur essendo entrata in vigore il 1° gennaio 2003, la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 non risulta applicabile in concreto, il giudice delle assicurazioni sociali non potendo tenere conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione amministrativa in lite (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
1.3 Giusta l'<ref-law>, la cassa è tenuta ad esigere la restituzione delle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto. Essa esige dal datore di lavoro la restituzione delle indennità, indebitamente riscosse, per lavoro ridotto o per intemperie.
La restituzione delle prestazioni secondo tale disposto presuppone che siano adempiute le condizioni per una riconsiderazione o per una revisione processuale della decisione in forza della quale sono state concesse le prestazioni in causa (<ref-ruling> consid. 4b, 46 consid. 2b, 400 consid. 2b/aa e la giurisprudenza ivi citata; cfr. pure <ref-ruling>). Secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'amministrazione può riesaminare una decisione cresciuta in giudicato e che non è stata oggetto di controllo giudiziale di merito quand'essa è indubbiamente errata e la sua rettifica è di importante rilevanza. Questi principi sono altresì applicabili nel caso in cui delle prestazioni sono state accordate senza essere state oggetto di una decisione formale se il loro versamento ha comunque validamente esplicato effetti giuridici (<ref-ruling>, 126 V 23 consid. 4b, 46 consid. 2b, 400 consid. 2b/aa).
1.4 Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto o per intemperie i lavoratori il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 3 lett. a, art. 42 cpv. 3 LADI; cfr. pure <ref-law>). Tale circostanza si avvera se le ore effettive di lavoro non possono essere controllate, in maniera precisa, per ogni singolo dipendente e per ogni singolo giorno (DLA 1999 no. 34 pag. 200; cfr. anche sentenza dell'8 ottobre 2002 in re D., C 140/02).
Il requisito della controllabilità della perdita di lavoro così esposto o è dato oppure manca (DLA 1998 no. 35 pag. 200 consid. 4b). Al datore di lavoro incombe l'onere della prova, nel senso che esso deve assumersi le conseguenze della mancanza di prove relativamente a tale questione (cfr. <ref-law>). Se detto requisito non è soddisfatto, la concessione delle prestazioni si dimostra indubbiamente erronea, giustificando, di conseguenza, una riconsiderazione e, pertanto, una restituzione delle prestazioni versate (DLA 1998 no. 35 pag. 200 consid. 4b, 1996/1997 no. 28 pag. 157 consid. 3).
Il requisito della controllabilità della perdita di lavoro così esposto o è dato oppure manca (DLA 1998 no. 35 pag. 200 consid. 4b). Al datore di lavoro incombe l'onere della prova, nel senso che esso deve assumersi le conseguenze della mancanza di prove relativamente a tale questione (cfr. <ref-law>). Se detto requisito non è soddisfatto, la concessione delle prestazioni si dimostra indubbiamente erronea, giustificando, di conseguenza, una riconsiderazione e, pertanto, una restituzione delle prestazioni versate (DLA 1998 no. 35 pag. 200 consid. 4b, 1996/1997 no. 28 pag. 157 consid. 3).
2. 2.1 Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, i giudici di prime cure hanno già diffusamente evidenziato la grave lacunosità della documentazione di controllo allestita dalla società insorgente, facendo segnatamente notare l'imprecisione e la difficoltà di interpretazione - peraltro ammessa, in sede cantonale, anche dalla stessa parte ricorrente - dei rapporti giornalieri approntati dalla P._ SA in relazione ai periodi per i quali la Cassa opponente aveva versato le prestazioni di cui è chiesta la restituzione.
2.2 Estrapolando dalle tavole processuali, è così emerso che molti bollettini giornalieri non indicavano le ore di lavoro previste e quelle effettive, mentre altri erano completamente silenti o comunque non quantificavano le ore perse per motivi economici o meteorologici. I primi giudici hanno quindi pure fatto notare come per il cantiere di A._ non figurassero nemmeno i nominativi degli operai impiegati.
A ciò si aggiunge - circostanza, questa, pure risultante dall'incarto - che la P._ SA aveva fatto richiesta di indennità per intemperie relativamente a giorni per i quali i rapporti di lavoro (come pure gli estratti salariali dei singoli dipendenti) facevano stato di una piena attività lavorativa (cfr. per es. le indicazioni concernenti l'attività svolta il 7 aprile 1999 presso il cantiere X._) o comunque attestavano un impedimento di origine meteorologica di minore entità rispetto a quello dichiarato (cfr. per es. le indicazioni concernenti l'attività svolta il 7, 21 e 26 aprile 1999 presso il cantiere Z._).
2.3 E' evidente che in tali condizioni la società ricorrente non può seriamente mettere in dubbio le conclusioni dell'autorità amministrativa e giudiziaria cantonale, che non ha ritenuto sufficientemente controllabili il tempo e la perdita di lavoro in esame, e si è sostanzialmente fondata, per determinare l'importo di cui si chiede la restituzione, sui dati risultanti dai conteggi salariali rilasciati dal datore di lavoro medesimo, i quali, una volta di più dimostrano l'inattendibilità delle indicazioni fornite alla Cassa per ottenere le prestazioni indebitamente riscosse (sul cui importo peraltro non sussistono contestazioni), e complessivamente meglio riflettono - nella misura in cui una tale verifica è possibile - quelli che sono i rilevamenti contenuti nei rapporti di cantiere.
2.4 Non sono atti a modificare tale convincimento i conteggi prodotti successivamente (sull'inidoneità di simili documenti ai fini della controllabilità della perdita di lavoro cfr. DLA 1998 no. 35 pag. 195), pendente lite, dall'insorgente, i quali farebbero stato di un obbligo di restituzione di soli fr. 25'840.40. A tal proposito basta rilevare, dopo un loro esame, che anch'essi, oltre a contrastare con gli estratti salariali rimessi ai propri dipendenti, presentano molteplici lacune e imprecisioni.
2.5 Per il resto, la società ricorrente non solleva ulteriori censure degne di nota. Per quanto attiene in particolare all'obbligo di controllo da parte dell'amministrazione, va rammentato agli interessati che, di principio, per ovvi motivi di praticabilità, le necessarie verifiche possono essere effettuate anche solo successivamente alla fase di versamento delle indennità (<ref-ruling> consid. 2c).
2.5 Per il resto, la società ricorrente non solleva ulteriori censure degne di nota. Per quanto attiene in particolare all'obbligo di controllo da parte dell'amministrazione, va rammentato agli interessati che, di principio, per ovvi motivi di praticabilità, le necessarie verifiche possono essere effettuate anche solo successivamente alla fase di versamento delle indennità (<ref-ruling> consid. 2c).
3. Stante quanto precede, il ricorso di diritto amministrativo si appalesa infondato, mentre meritano di essere confermate la pronuncia cantonale impugnata e la decisione della Cassa.
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, alla Sezione cantonale del lavoro e al Segretariato di Stato dell'economia.
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Das Betreibungsamt Sursee nahm in der gegen X._ laufenden Betreibung auf Pfändung am 11. April 2005 eine Revision der Lohnpfändung vor. Dabei wurde von den durch die Versicherung Y._ ausgezahlten Leistungen der Zweiten Säule der Betrag von Fr. 1'937.-- gepfändet. Für die Berechnung des Einkommens stützte sich das Betreibungsamt auf vorangegangene familienrechtliche Entscheide. Das Obergericht des Kantons Luzern, als Rekursinstanz nach ZPO, hatte mit Entscheid (Nr. 22 04 122) vom 4. Januar 2005 den von der Instruktionsrichterin des Amtsgerichts Sursee im Verfahren nach Art. 137 und Art. 177 ZGB ergangenen Entscheid vom 8. Oktober 2004 bestätigt, in welchem bei der Berechnung des Einkommens von X._ ein monatlicher Vermögensertrag von Fr. 2'712.-- angenommen wurde.
X._ erhob gegen die Revision der Pfändung vom 11. April 2005 Beschwerde, welche die Amtsgerichtspräsidentin II von Sursee als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Entscheid (Nr. 02 05 317) vom 24. Mai 2005 abwies. Das Obergericht des Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und Konkurskommmission, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies den Beschwerde-Weiterzug mit Entscheid (SK 05 75) vom 20. Juni 2005 ab.
A.b Am 1. Juli 2005 ersuchte X._ um erneute Revision des Existenzminimums gemäss <ref-law>. Gestützt auf dieses Begehren legte das Betreibungsamt am 11. Juli 2005 das Existenzminimum neu fest. Es berücksichtigte neu einen monatlichen Grundbetrag von Fr. 775.-- und einen Mietzins von Fr. 880.--, hingegen keinerlei Pflegekosten, und ermittelte bei unverändertem Einkommen (Fr. 8'944.--) eine pfändbare Quote von Fr. 4'525.--.
Gegen diese Revisionsverfügung vom 11. Juli 2005 erhob X._ Beschwerde. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid (Nr. 02 05 514) vom 29. August 2005 insofern (teilweise) gut, als sie dem Beschwerdeführer Mietkosten von Fr. 1'200.-- und neu Betreuungskosten von Fr. 800.-- zugestand. Unter Berücksichtigung eines Existenzminimums von Fr. 3'539.-- sowie höherer Renteneinkommen setzte sie die ab 1. August 2005 pfändbare Quote auf Fr. 3'485.-- fest. Gegen diesen Entscheid gelangte X._ an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, welche die Beschwerde mit Entscheid (SK 05 110) vom 20. September 2005 abwies.
Gegen diese Revisionsverfügung vom 11. Juli 2005 erhob X._ Beschwerde. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid (Nr. 02 05 514) vom 29. August 2005 insofern (teilweise) gut, als sie dem Beschwerdeführer Mietkosten von Fr. 1'200.-- und neu Betreuungskosten von Fr. 800.-- zugestand. Unter Berücksichtigung eines Existenzminimums von Fr. 3'539.-- sowie höherer Renteneinkommen setzte sie die ab 1. August 2005 pfändbare Quote auf Fr. 3'485.-- fest. Gegen diesen Entscheid gelangte X._ an die obere kantonale Aufsichtsbehörde, welche die Beschwerde mit Entscheid (SK 05 110) vom 20. September 2005 abwies.
B. X._ führt mit Eingabe vom 10. Oktober 2005 staatsrechtliche Beschwerde und verlangt die Aufhebung des Entscheides (SK 05 110) der oberen Aufsichtsbehörde vom 20. September 2005. Weiter ersucht er um aufschiebende Wirkung.
Es sind keine Vernehmlassungen zur staatsrechtlichen Beschwerde eingeholt worden.
Es sind keine Vernehmlassungen zur staatsrechtlichen Beschwerde eingeholt worden.
C. In der gleichen Sache ist X._ mit Beschwerde gemäss <ref-law> an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 7B.205/2005).
Mit Präsidialverfügung vom 17. Oktober 2005 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung (unter Hinweis auf das Verfahren 7B.205/ 2005) als gegenstandslos erklärt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wird ein kantonales Urteil gleichzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Beschwerde gemäss <ref-law> angefochten, wird in der Regel der Entscheid über letztere bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 i.V.m. Art. 81 OG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von dieser Praxis abzuweichen.
1. Wird ein kantonales Urteil gleichzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Beschwerde gemäss <ref-law> angefochten, wird in der Regel der Entscheid über letztere bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 i.V.m. Art. 81 OG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von dieser Praxis abzuweichen.
2. Die obere Aufsichtsbehörde hat - in Bezug auf das Einkommen - im Wesentlichen (unter Hinweis auf die Erwägungen der Erstinstanz) festgehalten, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, die Vermögensreduktion glaubhaft zu machen, weshalb die Berücksichtigung des hypothetischen Vermögensertrages von Fr. 2'712.-- (nebst weiterem Renteneinkommen) nicht zu beanstanden sei. Dieses Einkommen sei bereits Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeentscheides vom 20. Juni 2005 gewesen sei. Wie dort ausgeführt worden sei, habe es beim betreffenden hypothetischen Vermögensertrag des Beschwerdeführers, wie er vom Familiengericht am 4. Januar 2005 bei der Ermittlung von Unterhaltsbeiträgen angenommen worden sei, sein Bewenden. Weiter hat die obere Aufsichtsbehörde - in Bezug auf den Notbedarf - erwogen, dass die von der Erstinstanz vorgenommene Erhöhung der anrechenbaren Wohnkosten auf Fr. 1'200.-- und die Berücksichtigung von Fr. 800.-- für Pflegeleistungen, welche die Lebenspartnerin des kranken Beschwerdeführers erbringe, nicht zu beanstanden seien. Schliesslich sei der Antrag auf Erhöhung der Transportkosten neu und daher unzulässig.
2. Die obere Aufsichtsbehörde hat - in Bezug auf das Einkommen - im Wesentlichen (unter Hinweis auf die Erwägungen der Erstinstanz) festgehalten, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, die Vermögensreduktion glaubhaft zu machen, weshalb die Berücksichtigung des hypothetischen Vermögensertrages von Fr. 2'712.-- (nebst weiterem Renteneinkommen) nicht zu beanstanden sei. Dieses Einkommen sei bereits Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeentscheides vom 20. Juni 2005 gewesen sei. Wie dort ausgeführt worden sei, habe es beim betreffenden hypothetischen Vermögensertrag des Beschwerdeführers, wie er vom Familiengericht am 4. Januar 2005 bei der Ermittlung von Unterhaltsbeiträgen angenommen worden sei, sein Bewenden. Weiter hat die obere Aufsichtsbehörde - in Bezug auf den Notbedarf - erwogen, dass die von der Erstinstanz vorgenommene Erhöhung der anrechenbaren Wohnkosten auf Fr. 1'200.-- und die Berücksichtigung von Fr. 800.-- für Pflegeleistungen, welche die Lebenspartnerin des kranken Beschwerdeführers erbringe, nicht zu beanstanden seien. Schliesslich sei der Antrag auf Erhöhung der Transportkosten neu und daher unzulässig.
3. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen und im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1c S. 282; <ref-ruling> E. 1b S. 495, je mit Hinweisen).
3.1 Die Vereinigung einer Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und einer staatsrechtlichen Beschwerde in - wie hier - einer einzigen Eingabe ist nur unter der Voraussetzung zulässig, dass die wesentlichen Elemente jedes der beiden Rechtsmittel klar auseinander gehalten werden (BGE 113 III E. 120 E. 1 S. 121; <ref-ruling> E. 2a S. 397; <ref-ruling> E. 2 S. 66). Diesen Anforderungen genügt der Beschwerdeführer, welcher in seiner Eingabe (auf S. 5 Lit. C) die Beschwerde nach <ref-law> und (auf S. 10 Lit. D) die staatsrechtliche Beschwerde auseinander hält. Hingegen genügt er den Begründungsanforderungen nicht, wenn er auf S. 3 Lit. B (unter "Sachverhalt und Prozessgeschichte") rügt, dass die obere Aufsichtsbehörde unter Berufung auf das Novenverbot auf verschiedene Vorbringen und Beweisanträge zu Unrecht nicht eingetreten sei und dies eine Rechtsverweigerung und Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle (Eingabe S. 5 Ziff. 8).
3.2 Im Übrigen wären die Vorbringen des Beschwerdeführers unter Lit. B seiner Eingabe unzulässig, selbst wenn man die Rügen der staatsrechtlichen Beschwerde zuordnen würde. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass in der Beschwerde an die obere Aufsichtsbehörde die Edition sämtlicher Verfahrensakten, einschliesslich des Verfahrens nach <ref-law> beantragt worden sei; die obere Aufsichtsbehörde habe indessen lediglich die Beweismittel berücksichtigt, welche in der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde beigelegt worden seien. Damit kann er nicht gehört werden. Die Frage, inwiefern im kantonalen Beschwerdeverfahren Noven zulässig sind, entscheidet sich grundsätzlich nach kantonalem Verfahrensrecht (<ref-law>; BGE 30 I 585 E. 3 S. 587; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 15 zu Art. 18). Weder gibt der Beschwerdeführer im Einzelnen an, welche Beweismittel unberücksichtigt geblieben seien, noch legt er dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die für Noven im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren geltenden kantonalen Regeln in unhaltbarer Weise (<ref-law>) angewendet habe. Die Rüge einer (formellen) Rechtsverweigerung bzw. Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) geht ins Leere, da dieser Anspruch ohnehin nur die Abnahme von u.a. formrichtig und rechtzeitig angebotenen Beweisen betrifft (<ref-ruling> E. 3b S. 383). Insoweit genügt die staatsrechtliche Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Soweit der Beschwerdeführer allenfalls die Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften für das kantonale Beschwerdeverfahren rügt, kann er im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden (Art. 84 Abs. 2 OG).
3.3 Der Beschwerdeführer rügt sodann in seiner Eingabe auf S. 10 Lit. D mit staatsrechtlicher Beschwerde einen Verstoss gegen das Willkürverbot "im Zusammenhang mit dem Novenverbot und der Sachverhaltsfeststellung". Unrichtig sei der Sachverhalt "inbesondere in Bezug auf die Darstellung über die Rechtzeitigkeit der Beweismittel, in Bezug auf die Feststellung von hypothetischem Vermögen (bzw. Vermögensertrag) und in Bezug auf die notwendigen Auslagen". Diese Ausführungen genügen den Begründungsanforderungen nicht. Der Beschwerdeführer legt (auch an dieser Stelle) nicht dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die kantonalen Regeln, welche für Noven im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren gelten, willkürlich angewendet habe. Ebenso wenig setzt er auseinander, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde bei der Feststellung von Tatsachen bzw. bei der Beweiswürdigung in Willkür verfallen sei (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 88; <ref-ruling> E. 2 S. 86). Insoweit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels Substantiierung nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Soweit der Beschwerdeführer schliesslich eine Verletzung der Beweislastregeln und eine damit verbundene Verletzung von Bundesrecht rügt (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 112), sind seine Vorbringen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG).
3.3 Der Beschwerdeführer rügt sodann in seiner Eingabe auf S. 10 Lit. D mit staatsrechtlicher Beschwerde einen Verstoss gegen das Willkürverbot "im Zusammenhang mit dem Novenverbot und der Sachverhaltsfeststellung". Unrichtig sei der Sachverhalt "inbesondere in Bezug auf die Darstellung über die Rechtzeitigkeit der Beweismittel, in Bezug auf die Feststellung von hypothetischem Vermögen (bzw. Vermögensertrag) und in Bezug auf die notwendigen Auslagen". Diese Ausführungen genügen den Begründungsanforderungen nicht. Der Beschwerdeführer legt (auch an dieser Stelle) nicht dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die kantonalen Regeln, welche für Noven im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren gelten, willkürlich angewendet habe. Ebenso wenig setzt er auseinander, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde bei der Feststellung von Tatsachen bzw. bei der Beweiswürdigung in Willkür verfallen sei (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 88; <ref-ruling> E. 2 S. 86). Insoweit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels Substantiierung nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Soweit der Beschwerdeführer schliesslich eine Verletzung der Beweislastregeln und eine damit verbundene Verletzung von Bundesrecht rügt (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 112), sind seine Vorbringen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG).
4. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Luzern, Schuldbetreibungs- und Konkurskommmission, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs sowie dem Betreibungsamt Sursee schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Januar 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| 2,007 |
fr
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Considérant:
Que, le 5 mars 2007, X._ a formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral contre deux "décisions" du Conseil d'Etat du canton de Vaud des 2 mars et 15 août 1990 qui concerneraient, en substance, la révision d'estimations fiscales,
que l'acte de recours du 5 mars 2007 est la deuxième version d'une première écriture du 16 février 2007, adaptée par le recourant suite à la lettre que le Président de la IIe Cour de droit public lui a adressée le 27 février 2007,
que, comme indiqué dans ladite lettre, l'intervention du Tribunal fédéral ne peut être sollicitée que dans le cadre d'une procédure de recours bien déterminée et contre des décisions qui lui sont soumises dans les délais prévus par la loi,
que les décisions attaquées datent de 1990, si bien que seule la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) entre en ligne de compte pour statuer sur le présent recours (cf. <ref-law>),
que le recours n'est recevable que si l'acte de recours a été déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication de la décision attaquée (d'une autorité fédérale ou de dernière instance cantonale; cf. en particulier art. 89 al. 1 et art. 106 al. 1 OJ),
que les décisions entreprises n'ont pas été notifiées au recourant dans les trente jours précédant le présent recours du 5 mars 2007,
que, dès lors, celui-ci doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il y ait lieu de déterminer la voie de droit adéquate en l'espèce,
que, succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ ainsi que les art. 153 et 153a OJ),
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Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 300 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 300 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et au Conseil d'Etat du canton de Vaud.
Lausanne, le 27 mars 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_002
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
Mit Strafbefehl vom 13. Februar 2012 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat X._ wegen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) zu einer bedingten Geldstrafe in der Höhe von 150 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 800.--. Gleichzeitig wurde eine mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 15. Mai 2009 bedingt ausgesprochene Geldstrafe in der Höhe von 10 Tagessätzen widerrufen und für vollziehbar erklärt. X._ erhob gegen den Strafbefehl Einsprache und ersuchte um Bewilligung der amtlichen Verteidigung. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies das Gesuch um Bewilligung der amtlichen Verteidigung am 15. März 2012 ab. Eine von X._ gegen die Verweigerung der amtlichen Verteidigung erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 26. Juli 2012 ab.
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat X._ am 21. September 2012 Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihm für das Strafverfahren ein amtlicher Verteidiger zu bestellen. Die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens seien dem Kanton Zürich aufzuerlegen und der Kanton Zürich sei zu verpflichten, ihm für das kantonale Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Für die Festlegung der Höhe der Entschädigung sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft, die Oberstaatsanwaltschaft und die Vorinstanz haben auf Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft eine Strafsache im Sinne von <ref-law> und wurde von einer letzten kantonalen Instanz gefällt (Art. 80 Abs. 1 und 2 BGG). Es handelt sich um einen das Strafverfahren nicht abschliessenden Zwischenentscheid, der grundsätzlich geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> zu bewirken. Mit Schreiben vom 29. November 2012 hat die Staatsanwaltschaft mitgeteilt, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer mit Datum vom 15. November 2012 als erledigt abgeschrieben worden sei, nachdem die Einsprache gegen den Strafbefehl vom 13. Februar 2012 zurückgezogen worden sei. Unter diesen Umständen erscheint fraglich, ob der angefochtene Entscheid (noch) geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken. Wie es sich damit verhält und ob sämtliche Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, kann indessen offen bleiben, da die Beschwerde - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - ohnehin abzuweisen ist.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze <ref-law> (SR 312.0).
2.1 Liegt kein Fall notwendiger Verteidigung gemäss <ref-law> vor, ordnet die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (<ref-law>). Zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person ist die Verteidigung namentlich geboten, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und (kumulativ) der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre (<ref-law>). Ein Bagatellfall liegt jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 4 Monaten, eine Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 480 Stunden zu erwarten ist (<ref-law>). Nach dem Wortlaut von <ref-law>, wonach die amtliche Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person "namentlich" unter den Voraussetzungen von Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO geboten ist, ist nicht ausgeschlossen, dass die Gewährung der amtlichen Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person aus anderen als den in dieser Bestimmung genannten Gründen geboten sein kann (Urteil 1B_477/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.2 Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO entsprechen weitgehend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur unentgeltlichen Verteidigung gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK (Urteile 1B_477/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.2 sowie 1B_195/2011 vom 28. Juni 2011 E. 3.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Demnach hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen eingreift, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten. Dies trifft insbesondere im Strafprozess zu, wenn dem Beschuldigten eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Strafe droht, deren Dauer die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesst. Droht zwar eine erhebliche, nicht aber eine besonders schwere Freiheitsbeschränkung, müssen zur relativen Schwere des Eingriffs besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Betroffene - auf sich allein gestellt - nicht gewachsen wäre. Als besondere Schwierigkeiten, die eine Verbeiständung rechtfertigen können, fallen auch Gründe in der Person des Gesuchstellers in Betracht, insbesondere dessen Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine Busse oder eine geringfügige Freiheitsstrafe in Frage kommt, verneint das Bundesgericht einen unmittelbaren verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung (<ref-ruling> E. 2.5.2 S. 232 mit Hinweisen).
3. 3.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer im Sinne von <ref-law> bedürftig ist und dass es sich angesichts der zu erwartenden Strafe nicht um einen Bagatellfall im Sinne von <ref-law> handelt. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid indessen zum Schluss gekommen, die amtliche Verteidigung sei zur Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers nicht geboten, weil der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keine Schwierigkeiten biete, denen der Beschwerdeführer allein nicht gewachsen wäre. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er sei kamerunischer Staatsangehöriger und der deutschen Sprache zu wenig mächtig, um einer Einvernahme in dieser Sprache zu folgen. Entsprechend sei er nicht in der Lage, die Akten ohne Übersetzung zu verstehen und eine Eingabe in deutscher Sprache an das Gericht zu verfassen. Er sei juristischer Laie und mit dem schweizerischen Rechtssystem nicht vertraut.
3.2 Dem Beschwerdeführer wurde von der Staatsanwaltschaft Folgendes zur Last gelegt: Nachdem sein Asylgesuch mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. November 2010 definitiv abgewiesen worden und er mit Schreiben des Bundesamts für Migration vom 15. November 2010 aufgefordert worden sei, die Schweiz bis spätestens zum 10. Dezember 2010 zu verlassen, habe er sich ab dem 11. Dezember 2010 in Kenntnis der abgelaufenen Ausreisefrist sowie des fehlenden Aufenthaltsrechts willentlich und wissentlich unrechtmässig in der Schweiz aufgehalten.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Straffall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten bieten soll. Der Sachverhallt ist klar und grundsätzlich nicht umstritten. Wenn der Beschwerdeführer - wie er sinngemäss vorbringt - im Strafverfahren hätte dartun wollen, er sei nicht in der Lage gewesen, die für eine legale Ausreise notwendigen Papiere zu beschaffen, wäre dies nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden gewesen. Bei der Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG auf den vorliegenden Sachverhalt stellen sich keine komplizierten rechtlichen Fragen. Besondere Schwierigkeiten bietet der Straffall auch nicht hinsichtlich der möglichen Art oder Höhe der strafrechtlichen Sanktion. Keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten ergeben sich schliesslich daraus, dass die Staatsanwaltschaft eine bedingt ausgesprochene frühere Geldstrafe in der Höhe von 10 Tagessätzen widerrufen und für vollziehbar erklärt hat.
Zwar sind die Schwierigkeiten eines Straffalls an den Fähigkeiten der beschuldigten Person zu messen. Allein die Umstände, dass der Beschwerdeführer der Verhandlungssprache offenbar nicht genügend mächtig und juristischer Laie bzw. mit dem schweizerischen Rechtssystem wenig vertraut ist, führen aber vorliegend nicht zum Schluss, er sei auf sich allein gestellt den Schwierigkeiten des Falls nicht gewachsen, sodass er sich ohne Verteidigung im Strafverfahren nicht zurechtfinde. Dies zumal der Beschwerdeführer bereits im November 2007 in die Schweiz eingereist ist und die Sprachprobleme mit dem Beizug eines Dolmetschers überwunden werden können.
3.3 Dass die Gewährung der amtlichen Verteidigung zur Wahrung seiner Interessen aus anderen als den in Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO genannten Gründen geboten wäre, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und ist auch nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erweist sich die Gewährung der amtlichen Verteidigung des Beschwerdeführers für das Strafverfahren zur Wahrung seiner Interessen nicht als im Sinne von <ref-law> geboten. Ein Anspruch auf amtliche Verteidigung ergibt sich auch nicht aus <ref-law> oder Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK.
4. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe eine Beschwerde gegen die Abweisung eines Gesuchs um Bestellung einer amtlichen Verteidigung in einem ähnlich gelagerten Fall gutgeheissen. Soweit er damit sinngemäss rügen wollte, der vorinstanzliche Entscheid stelle eine im Hinblick auf Art. 8 Abs. 1 bzw. <ref-law> unzulässige Praxisänderung dar, vermag er nicht durchzudringen, zumal die Voraussetzungen für eine amtliche Verteidigung jeweils anhand der konkreten Umstände im Einzelfall zu prüfen sind und nicht dargetan ist, dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid von einer eingelebten ständigen Praxis abgewichen wäre.
5. Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid die Verweigerung der amtlichen Verteidigung bestätigt hat. Der Beschwerdeführer beantragt, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien dem Kanton Zürich aufzuerlegen und ihm sei für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Er begründet aber nicht, weshalb ihm für das vorinstanzliche Verfahren trotz Unterliegens keine Kosten hätten auferlegt werden dürfen und eine Parteientschädigung hätte zugesprochen werden müssen. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Er ersucht indes um unentgeltliche Rechtspflege. Da die Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Peter Nideröst wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Mattle
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| 2,006 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Par arrêt du 22 juin 2005, la Cour correctionnelle sans jury du canton de Genève a condamné A._ à 5 ans, 2 mois et un jour de réclusion, pour contrainte sexuelle, viol et acte d'ordre sexuel sur la fille de son épouse, D._, née en 1988. Celle-ci s'était déjà plainte, en avril 2001, d'attouchements de la part d'un inconnu, mais elle avait admis que ses déclarations étaient fantaisistes. Au début de l'année 2002, elle avait confié à son ami, puis à des assistants sociaux, qu'elle avait été violée par son beau-père. Les abus avaient commencé par des attouchements en 1997, suivis d'actes sexuels complets fin 1999 jusqu'au début 2002, pour cesser en septembre 2002 lorsque D._ avait quitté le domicile de sa mère en disant fuir les violences familiales pour aller vivre chez son père. Le Tribunal correctionnel a retenu que la victime n'avait pas sensiblement varié dans ses déclarations. Celles-ci concordaient avec les observations de l'ami de la victime (concernant la réaction de celle-ci à la réception d'un SMS qu'elle croyait envoyé par A._ et le fait qu'elle n'était plus vierge lors de leur première relation intime), avec les emplois du temps de la mère et de l'accusé, avec l'état dépressif de la victime en 2001, ainsi qu'avec le processus de révélation: les premières déclarations d'avril 2001 faisaient penser à une tentative de dénonciation; des révélations indirectes avaient ensuite été faites à des tiers et la mère avait été informée en dernier, ce qui excluait une manipulation de sa part. L'expert concluait à la crédibilité de la victime.
A. Par arrêt du 22 juin 2005, la Cour correctionnelle sans jury du canton de Genève a condamné A._ à 5 ans, 2 mois et un jour de réclusion, pour contrainte sexuelle, viol et acte d'ordre sexuel sur la fille de son épouse, D._, née en 1988. Celle-ci s'était déjà plainte, en avril 2001, d'attouchements de la part d'un inconnu, mais elle avait admis que ses déclarations étaient fantaisistes. Au début de l'année 2002, elle avait confié à son ami, puis à des assistants sociaux, qu'elle avait été violée par son beau-père. Les abus avaient commencé par des attouchements en 1997, suivis d'actes sexuels complets fin 1999 jusqu'au début 2002, pour cesser en septembre 2002 lorsque D._ avait quitté le domicile de sa mère en disant fuir les violences familiales pour aller vivre chez son père. Le Tribunal correctionnel a retenu que la victime n'avait pas sensiblement varié dans ses déclarations. Celles-ci concordaient avec les observations de l'ami de la victime (concernant la réaction de celle-ci à la réception d'un SMS qu'elle croyait envoyé par A._ et le fait qu'elle n'était plus vierge lors de leur première relation intime), avec les emplois du temps de la mère et de l'accusé, avec l'état dépressif de la victime en 2001, ainsi qu'avec le processus de révélation: les premières déclarations d'avril 2001 faisaient penser à une tentative de dénonciation; des révélations indirectes avaient ensuite été faites à des tiers et la mère avait été informée en dernier, ce qui excluait une manipulation de sa part. L'expert concluait à la crédibilité de la victime.
B. Par arrêt du 24 mars 2006, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi formé par A._. Celui-ci soutenait que la mère de D._ avait toujours projeté sur sa fille la crainte d'une agression de type sexuel et que celle-ci, dans le contexte d'une procédure de divorce houleuse, avait pu se convaincre d'avoir subi des abus de la part du recourant. La cour a considéré que le rapport d'expertise avait tenu compte de l'impact du comportement de la mère sur la crédibilité des dires de sa fille. Les troubles de la mère et les soupçons émis ultérieurement par celle-ci concernant des actes analogues sur la fille cadette, n'avaient aucune incidence sur la véracité des déclarations de la victime. Le recourant se plaignait du défaut d'enregistrement vidéo des déclarations de la victime à la police. Toutefois, il n'avait fait aucune réserve à ce propos au cours de la procédure. Il avait d'ailleurs pu interroger la victime lors des débats, alors que celle-ci se trouvait derrière un paravent. Ce procédé, accepté par les parties, satisfaisait aux exigences de l'art. 6 CEDH.
B. Par arrêt du 24 mars 2006, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi formé par A._. Celui-ci soutenait que la mère de D._ avait toujours projeté sur sa fille la crainte d'une agression de type sexuel et que celle-ci, dans le contexte d'une procédure de divorce houleuse, avait pu se convaincre d'avoir subi des abus de la part du recourant. La cour a considéré que le rapport d'expertise avait tenu compte de l'impact du comportement de la mère sur la crédibilité des dires de sa fille. Les troubles de la mère et les soupçons émis ultérieurement par celle-ci concernant des actes analogues sur la fille cadette, n'avaient aucune incidence sur la véracité des déclarations de la victime. Le recourant se plaignait du défaut d'enregistrement vidéo des déclarations de la victime à la police. Toutefois, il n'avait fait aucune réserve à ce propos au cours de la procédure. Il avait d'ailleurs pu interroger la victime lors des débats, alors que celle-ci se trouvait derrière un paravent. Ce procédé, accepté par les parties, satisfaisait aux exigences de l'art. 6 CEDH.
C. A._ forme un recours de droit public contre cet arrêt, dont il demande l'annulation.
Le dossier a été produit, sans observations.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit public est formé en temps utile contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale. Le recourant a qualité (art. 88 OJ) pour remettre en cause le bien-fondé et les modalités de sa condamnation.
1. Le recours de droit public est formé en temps utile contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale. Le recourant a qualité (art. 88 OJ) pour remettre en cause le bien-fondé et les modalités de sa condamnation.
2. Le recourant se plaint d'une appréciation arbitraire des preuves. Il reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de l'environnement familial très conflictuel, et notamment du fait que D._ désirait, selon l'expert lui-même, la séparation de sa mère et du recourant. L'expert avait aussi mis en évidence l'influence de la mère sur sa fille concernant les risques d'agression sexuelle, ainsi que les accusations infondées concernant les attouchements sur la fille cadette. Certaines contradictions auraient également été passées sous silence. Enfin, le témoignage - indirect - de la conseillère d'orientation ne pouvait être retenu sans autre, puisque celle-ci était convaincue sans réserve des propos de la victime et qu'elle l'avait incitée à déposer plainte.
2.1 Le principe de la présomption d'innocence, consacré par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, signifie notamment que le juge pénal ne doit pas tenir pour établi un fait défavorable à l'accusé s'il existe des doutes objectifs quant à l'existence de ce fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. Pour invoquer utilement la présomption d'innocence, le condamné doit donc démontrer que le juge de la cause pénale, à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves à sa disposition, aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles au sujet de la culpabilité (<ref-ruling> consid. 2a p. 40 s.; <ref-ruling> consid. 2a p. 87 s.).
L'appréciation des preuves est en particulier arbitraire lorsque le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve ou si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Il ne suffit pas qu'une interprétation différente des preuves et des faits qui en découlent paraisse également concevable, sans quoi le principe de la libre appréciation des preuves par le juge du fond serait violé (<ref-ruling> consid. 2d p. 37 s.). Par ailleurs, il faut que la décision attaquée soit insoutenable non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61 et la jurisprudence citée), ce qu'il appartient au recourant de démontrer en vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 219 et la jurisprudence citée).
2.2 Les éléments affaiblissant la crédibilité de la victime ont été relevés par l'expert. Il s'agit du climat de violence dans lequel la victime a grandi, de la volonté de maintenir une séparation entre sa mère et son beau-père, de la projection des angoisses de sa mère au sujet d'une agression sexuelle et de l'hypothèse de pressions maternelles dans la perspective du droit de garde sur la fille cadette, pour laquelle existait aussi un soupçon d'abus sexuels. Toutefois, selon l'expert, les facteurs psychopathologiques, l'analyse du contenu et de la forme du discours ainsi que les circonstances des révélations contenaient plus d'éléments spécifiques en faveur de la crédibilité qu'en sa défaveur. Sur le plan psychopathologique, l'expert discernait, dans les différentes phases de secret, d'impuissance, de prise au piège et enfin de confidence et de rétractation, le "syndrome d'adaptation de l'enfant sexuellement abusé"; la victime avait en outre présenté un changement de comportement à l'école vers l'âge de neuf ans, ce qui correspondait aux premiers abus supposés. Le discours ne présentait pas d'incohérence dans son contenu et dans sa forme; il n'y avait pas de phrases toutes faites ni d'élément évoquant un discours appris par coeur; les affects correspondaient au discours; les premières déclarations d'avril 2001 pouvaient être comprises comme le début d'une révélation; la victime s'était d'abord confiée à son ami, puis dans un contexte non public, et enfin dans un cadre officiel; elle avait eu besoin d'aide extérieure à la famille pour parvenir à faire ses déclarations; celles-ci n'avaient eu lieu qu'après le départ du domicile familial, à un moment où la mère et le beau-père étaient déjà séparés, ce qui affaiblissait la thèse de révélations faites dans le but de provoquer une séparation. L'expert a en définitive considéré que les déclarations de la victime étaient "fortement crédibles".
2.3 L'argumentation du recourant consiste en définitive simplement à reprendre les éléments à sa décharge, soit notamment le contexte familial conflictuel et violent, le besoin de la jeune fille d'être écoutée et crue et de se rapprocher de sa mère, l'influence de cette dernière sur la question du risque d'agression sexuelle et la plainte déposée par celle-ci concernant des attouchements sur la fille cadette. Tous ces éléments ont été relevés et pris en compte par l'expert qui, au terme de sa synthèse, a conclu sans ambiguïté à une forte crédibilité de la victime. L'argumentation du recourant, qui apparaît en définitive purement appellatoire, ne démontre en rien que la conclusion de l'expert, suivie par les juridictions genevoises, serait arbitraire dans son résultat. Dans la mesure où il est recevable, le grief doit être écarté.
2.3 L'argumentation du recourant consiste en définitive simplement à reprendre les éléments à sa décharge, soit notamment le contexte familial conflictuel et violent, le besoin de la jeune fille d'être écoutée et crue et de se rapprocher de sa mère, l'influence de cette dernière sur la question du risque d'agression sexuelle et la plainte déposée par celle-ci concernant des attouchements sur la fille cadette. Tous ces éléments ont été relevés et pris en compte par l'expert qui, au terme de sa synthèse, a conclu sans ambiguïté à une forte crédibilité de la victime. L'argumentation du recourant, qui apparaît en définitive purement appellatoire, ne démontre en rien que la conclusion de l'expert, suivie par les juridictions genevoises, serait arbitraire dans son résultat. Dans la mesure où il est recevable, le grief doit être écarté.
3. Le recourant invoque son droit à l'administration des preuves; il se plaint de ce que la déclaration de la victime à la police, le 10 janvier 2003 (contrairement à celle du mois d'avril 2001), n'ait pas fait l'objet d'un enregistrement vidéo, alors que l'<ref-law> prévoit que l'audition des victimes âgées de moins de 18 ans doit faire l'objet d'un tel enregistrement. La présence de la victime à l'audience de jugement, près de deux ans et demi plus tard, ne saurait pallier ce défaut. Le recourant invoque également l'art. 6 par. 3 let. d CEDH. L'audition, aux débats, de la victime derrière un paravent, l'aurait privé d'une véritable confrontation.
3.1 Le recourant invoque l'<ref-law>, perdant de vue que cette disposition a été introduite, comme cela ressort du titre de la section 3a de la loi, dans le but exclusif de protéger la personnalité des enfants victimes. L'idée en est que l'interrogatoire peut entraîner chez l'enfant victime un effet traumatisant, et que cette seconde atteinte psychique, appelée "victimisation secondaire" est à peine moindre que celle qui est subie du fait de l'infraction (FF 2000 p. 3510 ss, spéc. p. 3525; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 183). L'enregistrement de la déclaration a ainsi simplement pour but d'éviter la multiplication des interrogatoires, compte tenu du principe, posé à l'<ref-law>, selon lequel une confrontation avec le prévenu est en principe exclue. La disposition invoquée par le recourant ne tend donc pas à donner à l'inculpé des droits supplémentaires à ceux qui découlent du droit d'être entendu et des garanties de procédure prévue aux art. 6 CEDH et 32 Cst. Dans la mesure où une confrontation a quand même eu lieu, le recourant n'a plus d'intérêt juridique (art. 88 OJ) à invoquer l'<ref-law>, et son grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 194). Il y a lieu uniquement de rechercher si la procédure, prise dans son ensemble, a permis au recourant d'exercer de manière satisfaisante ses droits de défense.
3.2 La Cour de cassation a considéré que les modalités de l'audition de la victime lors des débats, soit le huis clos partiel et l'audition de la victime en présence de l'accusé, protégée par un paravent, avaient été ordonnées avec l'accord des parties. La Cour de cassation rappelle également, dans son considérant précédent, que les griefs concernant les dispositions essentielles de procédure ou les droits des parties ne peuvent lui être soumis que si, notamment au cours des débats, le recourant a présenté des conclusions ou s'est fait donner acte de l'irrégularité prétendue (<ref-law>/GE). Tel n'ayant pas été le cas, la Cour de cassation pouvait écarter sans autre le grief.
Celui-ci était d'ailleurs également mal fondé, car, dans le cas particulier des victimes mineures, la garantie de l'art. 6 par. 3 let. d CEDH peut être assurée sans confrontation avec le prévenu ni interrogatoire direct de la victime par le défenseur (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 155 et la jurisprudence citée); le droit de poser des questions aux témoins à charge, de contrôler la véracité des déclarations, de les mettre en doute et de critiquer leur valeur probante peut alors être aménagé de différentes manières, notamment par le biais de moyens de transmission technique, voire par écrit (<ref-ruling> consid. 5 p. 159 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, la Cour correctionnelle a concilié d'une part l'intérêt de la victime, et d'autre part les droits de l'accusé, en tentant de limiter au maximum l'impact d'une confrontation directe. Ce mode de procéder, accepté par les parties, a notamment permis au recourant d'entendre la victime et de lui poser directement des questions. La garantie d'un procès équitable, qui ne donne aucun droit absolu à une confrontation directe et visuelle entre l'accusé et la victime, est par conséquent respectée.
3.3 Le recourant se plaint enfin de la production par l'accusation, à l'audience de jugement, d'une attestation médicale qui ne constituait ni une expertise judiciaire, ni un témoignage direct. Il prétend avoir soulevé ce grief dans son recours cantonal, et reproche à la Cour de cassation de ne pas avoir statué à ce propos. Le recourant ne prétend pas avoir formulé la moindre réserve à ce sujet lors de la production de la pièce litigieuse, de sorte que, conformément à la règle de l'<ref-law>/GE, il n'y avait pas lieu pour la cour cantonale d'entrer en matière. Au demeurant, bien que mentionnée par la Cour correctionnelle, la pièce en question n'avait pas de caractère déterminant, car les premiers juges se sont essentiellement fondés sur l'expertise judiciaire. En principe irrecevable, le grief est aussi mal fondé.
3.3 Le recourant se plaint enfin de la production par l'accusation, à l'audience de jugement, d'une attestation médicale qui ne constituait ni une expertise judiciaire, ni un témoignage direct. Il prétend avoir soulevé ce grief dans son recours cantonal, et reproche à la Cour de cassation de ne pas avoir statué à ce propos. Le recourant ne prétend pas avoir formulé la moindre réserve à ce sujet lors de la production de la pièce litigieuse, de sorte que, conformément à la règle de l'<ref-law>/GE, il n'y avait pas lieu pour la cour cantonale d'entrer en matière. Au demeurant, bien que mentionnée par la Cour correctionnelle, la pièce en question n'avait pas de caractère déterminant, car les premiers juges se sont essentiellement fondés sur l'expertise judiciaire. En principe irrecevable, le grief est aussi mal fondé.
4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Un émolument judiciaire est mis à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Il n'est pas alloué de dépens.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 3000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 6 juillet 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'fbcfe0c6-dbf9-4ce8-9c2f-663f386f9381', '9819851a-f789-4506-8da1-4ad210e41dad', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae', 'c239e9a1-6c88-43b9-bb3c-a54d4e1d40ae']
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| 2,000 |
de
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hat sich ergeben:
A.- Der Beklagte beabsichtigte, auf ihm gehörenden Bauland in Reinach (AG) ein Mehrfamilienhaus nach der Art einer vom Kläger in Neudorf realisierten Überbauung zu erstellen. Für das vom Kläger ausgearbeitete Projekt wurde am 16. November 1992 die Baubewilligung erteilt. Daraufhin zeichnete der Kläger die Ausführungspläne und bereitete die Devisierung vor. In der Folge scheiterten die Finanzierungsbemühungen für das Bauprojekt, weshalb der Beklagte Bauland und Baubewilligung am 4. Oktober 1993 an einen Dritten verkaufte. Bis auf eine Akontozahlung von Fr. 40'000.-- blieb das vom Kläger in Rechnung gestellte Architektenhonorar unbezahlt. Nach Auffassung des Beklagten erfasste der Architekturvertrag lediglich die nach SIA-Ordnung 102 bis und mit Baubewilligungsverfahren erfassten Leistungen. Darüber hinaus sei das in Streit gesetzte Architektenhonorar zufolge sorgfaltswidriger Auftragserfüllung nicht geschuldet.
B.- Am 1. März 1995 belangte der Kläger den Beklagten im Wesentlichen auf Fr. 120'136.-- nebst Zins. Der Beklagte machte widerklageweise Fr. 10'000.-- nebst Zins geltend. Das Bezirksgericht Kulm hiess mit Urteil vom 10. Februar 1998 die Klage im Betrag von Fr. 80'488.35 nebst Zins teilweise gut und wies die Widerklage ab. Die dagegen eingelegte Appellation des Beklagten wies das Obergericht (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau am 23. August 1999 ab. Es hielt dafür, die Parteien hätten einen Gesamtvertrag, enthaltend sämtliche für die Ausführung des Bauprojekts notwendigen Architekturleistungen von der Planung über die Bauleitung bis zu den Abschlussarbeiten gemäss SIA-Ordnung 102 abgeschlossen. Mangels Nachweises der nicht gehörigen Auftragserfüllung sei eine Reduktion des Architektenhonorars nicht gerechtfertigt, ebenso wenig dessen Erhöhung zufolge angeblich zur Unzeit erfolgten Auftragswiderrufs.
C.- Der Beklagte hat das obergerichtliche Urteil erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Mit eidgenössischer Berufung beantragt er dem Bundesgericht, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat sich nicht vernehmen lassen. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Berufung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2a). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, welche über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, von der Berufung ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2a).
b) Nach Auffassung des Beklagten hat der Kläger den Abschluss eines über den ersten, die Architekturleistungen nach Art. 4.2.3 SIA-Norm 102 bis und mit Baubewilligungsverfahren enthaltenden Teilauftrag hinausgehenden Architektenvertrages nie substanziiert. Indem die Vorinstanz trotzdem vom Zustandekommen eines Gesamtvertrages ausgegangen sei, habe sie <ref-law> verletzt.
aa) Welchen Anforderungen die Behauptungen genügen müssen, damit ein subsumptionsfähiger Sachverhalt gegeben ist, bestimmt sich für bundesrechtliche Ansprüche grundsätzlich nach Bundesrecht (<ref-ruling> E. 3e S. 188; <ref-ruling> E. 3). Dagegen bestimmt das kantonale Prozessrecht, ob und wie weit die Verhandlungsmaxime gilt und in welchen Formen und Fristen Behauptungen aufzustellen und die Beweisangebote zum machen sind (BGE <ref-ruling> e. 2d). Schreibt das kantonale Recht vor, der Richter dürfe seinem Urteil nur behauptete Tatsachen zugrunde legen, so kann es grundsätzlich auch die Anforderungen festlegen, welchen die Behauptungen zu genügen haben (BGE <ref-ruling> E. 2d). Obere Grenze bildet der Vorrang des Bundesrechts vor dem kantonalen Prozessrecht: Stellt der kantonale Richter überhöhte Anforderungen an die Substanziierungslast, indem er detailliertere Tatsachenbehauptungen verlangt als für die rechtliche Beurteilung des anspruchsbegründenden Sachverhalts nötig sind, verletzt er Bundesrecht und namentlich <ref-law>, denn dadurch bringt er auch die Beweisanträge der beweispflichtigen Partei zu Fall (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2c; C. Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanziierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 171). Hingegen ist das Prozessrecht frei, die Anforderungen an die prozessrechtliche Substanziierung zu senken oder von diesem Erfordernis völlig abzusehen; denn es steht im Belieben der Kantone, den Sachverhalt - ausserhalb der vom Bundesrecht für bestimmte Ansprüche normierten Untersuchungsmaxime - von Amtes wegen zu ermitteln und den Parteien die entsprechenden Lasten abzunehmen (Brönnimann, a.a.O., S. 172).
bb) Ob das Obergericht damit genügende Anforderungen an die Substanziierung der klägerischen Behauptungen aufgestellt hat, beurteilt sich nicht nach Bundesrecht, sondern nach kantonalem Prozessrecht. Entsprechend ist auf die Rüge des Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten.
2.- Der Beklagte hält dafür, es sei mit dem Kläger lediglich ein Teilvertrag, enthaltend 18 % der Gesamtleistung gemäss SIA-Norm 102 abgeschlossen und das Honorar mit Fr. 44'339.-- vereinbart worden. Indem die Vorinstanz einen Gesamtvertrag bejahe, verletze sie Bundesrecht.
a) Ob und mit welchem Inhalt ein Vertrag zustande gekommen ist, beurteilt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (<ref-law>). Nur wenn - wie hier - eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Danach sind Erklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger in guten Treuen nach dem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstehen durfte und musste. Dabei ist stets der Gesamtzusammenhang im Auge zu behalten. Die einzelnen Bestimmungen eines Vertrages oder die Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht aus ihrem Zusammenhang herausgelöst werden, sondern müssen aus dem konkreten Sinngefüge heraus beurteilt werden. An die Feststellungen der Vorinstanz über die äusseren Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben wurden und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG gebunden (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen).
b) Das Zustandekommen eines die Architektenleistungen gemäss Art. 4.2.3 SIA-Norm 102 bis und mit Baubewilligungsverfahren einschliessenden Vertrages war bereits im vorinstanzlichen Verfahren nicht mehr streitig. Umstritten ist der Abschluss eines darüber hinausgehenden, sämtliche für die Ausführung des Bauprojektes notwendigen Architektenleistungen umfassenden Gesamtvertrages.
aa) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erstellte der Kläger Detailstudien gemäss Art. 4.2.4 SIA-Norm 102 und eine Kostenzusammenstellung, die den Anforderungen an einen Kostenvoranschlag gemäss Art. 4.2.5 SIANorm 102 entspricht. Dieser wurde vom Beklagten nach Erteilung der Baubewilligung am 14. Dezember 1992 genehmigt. Damit ist nach Auffassung des Obergerichts "beweismässig erstellt", dass der Kläger den Beklagten jedenfalls über das Stadium des Baubewilligungsverfahren hinaus mit der Weiterverfolgung des Bauprojekts beauftragt hat. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Zu prüfen bleibt damit nur, ob der Beklagte den Architektenvertrag zu einem späteren Zeitpunkt widerrufen hat.
bb) Aus den weiteren Feststellungen im angefochtenen Urteil ergibt sich keine unmissverständliche Aufforderung des Beklagten an den Kläger, sich im Projekt nicht weiter zu engagieren:
Bereits Mitte November 1992 hatte der auf baldigen Baubeginn drängende Beklagte den Kläger mündlich beauftragt, mit der Ausarbeitung provisorischer Ausführungspläne zu beginnen. Deren Realisierung teilte der Kläger dem Beklagten am 18. Januar 1993 mit. Zudem bat er um Orientierung über die Weiterarbeit und die Regelung des Baukontos. Eine Reaktion des Beklagten blieb indes aus. Der Kläger erstellte - seinen Angaben zufolge auf mündlichen Auftrag des Beklagten - in der Folge die definitiven Ausführungspläne. Am 2. Februar 1993 besprachen sich die Parteien über Baubeginn und -finanzierung. Der Beklagte habe den Kläger "gejagt", weil er die - offenbar für die Finanzierungsverhandlungen mit der Bank bereinigte - Kostenzusammenstellung gebraucht habe. Im Februar und März 1993 bemühte sich der Kläger mit Wissen des Beklagten bei der Bank um die Projektfinanzierung. Am 18. April 1993 mahnte der Kläger ein Architektenhonorar über Fr. 91'000.-- für geleistete Arbeiten bis und mit provisorische Ausführungspläne. Der Beklagte verwahrte sich in seiner Antwort vom 19. April 1993 nicht dagegen und überwies dem Kläger am 23. April 1993 Fr. 40'000.--. Am 26. April 1993 forderte er vom Kläger verschiedene Unterlagen zum Baugesuch vom 27. August 1992, um - eigenen Angaben zufolge - der Bank einen akzeptablen Kostenvoranschlag unterbreiten zu können.
Wenn der Beklagte vorbringt, auf die Ausarbeitung der Ausführungspläne und Devisierungsunterlagen durch den Kläger keinen Einfluss genommen und zu keinem Zeitpunkt über ein Arbeitsprodukt des Klägers verfügt zu haben, das über den diesem unstreitig erteilten Teilauftrag hinausging, stellt er seiner Rechtskritik unzulässigerweise einen von den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden oder ergänzten Sachverhalt zugrunde (E. 1a hievor). Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste der Beklagte auch um die fortdauernde Planungstätigkeit des Klägers. Er intervenierte jedoch nicht, als ihm der Kläger am 18. Januar 1993 die Fertigstellung der provisorischen Ausführungspläne mitteilte und dieser sich - mit Wissen des Beklagten - im Februar und März 1993 bei zwei Banken umd die Projektfinanzierung bemühte. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, durfte der Kläger aus dem Verhalten des Beklagten nach Treu und Glauben auf eine fortdauernde Vertragsbeziehung vertrauen. Dass der Beklagte - wie in der Berufung geltend gemacht - den Kläger darauf aufmerksam gemacht hätte, die weitere Projektarbeit "geschehe auf eigenes Risiko", ist hingegen nicht festgestellt. Nichts zu seinen Gunsten vermag der Beklagte auch daraus abzuleiten, dass der Kostenvoranschlag vom 14. Dezember 1992 mit "Kostenzusammenstellung" betitelt ist. Das Obergericht ist gestützt auf die Expertise zum Schluss gelangt, diese Kostenzusammenstellung erfülle die Voraussetzungen eines Kostenvoranschlages gemäss Art. 4.2.5 SIA-Ordnung 102. Inwieweit diese Würdigung Bundesrecht verletzen sollte, legt der Beklagte nicht dar.
cc) Damit hat das Obergericht bundesrechtskonform ein Vertragsverhältnis bejaht, das Architektenleistungen des Beklagten über das Baubewilligungsverfahren gemäss Art. 4.2.3 SIA-Norm 102 hinaus zum Gegenstand hatte. Dessen Qualifikation als Gesamtvertrag ist vom Beklagten nicht angefochten. Ebensowenig bildet die - unstreitig nach SIA-Norm 102 vorzunehmende - vorinstanzliche Berechnung des grundsätzlich honorarberechtigten Leistungsanteils (46,8 %) Verfahrensgegenstand. Streitig ist dagegen, ob der Honoraranspruch des Klägers wegen sorgfaltswidriger Auftragserfüllung - vorgeworfen wird ihm eine ungenaue bzw. unbrauchbare Kosteninformation und Rentabilitätsrechnung - entfällt.
3.- a) Der Beauftragte hat nicht wie beim Werkvertrag für den Arbeitserfolg schlechthin einzustehen. Er schuldet bloss ein erfolgsgerichtetes Tätigwerden. Er hat deshalb grundsätzlich auch dann Anspruch auf die übliche oder vereinbarte Vergütung, wenn seine Tätigkeit nicht den vom Auftraggeber gewünschten Erfolg zeitigt (Fellmann, Berner Kommentar, N. 496 zu <ref-law>). Wird indes der Auftrag nur teilweise oder mangelhaft ausgeführt, besteht der Honoraranspruch nur für die vertragskonform ausgeführte Tätigkeit (<ref-ruling> E. 4a). Die Schlechterfüllung des Auftrages kann daher neben der Leistung von Schadenersatz nach <ref-law> auch zu einer Minderung oder gar zu einem gänzlichen Wegfall des Anspruchs auf ein Honorar führen, letzteres allerdings nur dann, wenn die Leistung völlig unbrauchbar ist und einer gänzlichen Nichterfüllung des Mandats gleichkommt (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2a; Fellmann, a.a.O., N. 501 und 540 zu <ref-law>; Weber, Basler Kommentar, N. 43 zu <ref-law>).
Stellt ein Architekt einen Kostenvoranschlag auf, der sich auch toleranzbereinigt als ungenau erweist, liegt eine unrichtige Auskunft des Architekten über die zu erwartenden Baukosten und damit eine Schlechterfüllung des Auftrages vor (<ref-ruling> E. 3b/aa). Das Honorar ist diesfalls nach Massgabe des objektiven Minderwerts der Vertragsleistung herabzusetzen (Fellmann, a.a.O., N. 538 zu <ref-law>; Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Gauch/Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, 3. Aufl., Rz 606).
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bezifferte der Kläger die gesamten Baukosten (ohne Bauland) in einer ersten approximativen Kostenzusammenstellung vom 3. Juli 1992 auf Fr. 3'221'943.--. In seinem Kostenvoranschlag vom 14. Dezember 1992 errechnete er Baukosten von Fr. 2'776'312.--. Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die gesondert nach BKP-Nummern aufgeschlüsselten Eigenleistungen in diesem Betrag nicht eingeschlossen und damit - wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat - zusätzlich zu berücksichtigen. Den so mit Fr. 2'931'956.-- veranschlagten Baukosten stehen expertenseitig geschätzte Kosten von Fr. 3'383'710.-- gegenüber. Aus dem angefochtenen Urteil geht nun nicht hervor, ob in diesem Betrag die Eigenleistungen berücksichtigt sind oder nicht. Dem Gutachten ist indes zu entnehmen, dass die Eigenleistungen von Fr. 155'644.-- zusätzlich zu berücksichtigen sind. In Ergänzung des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 2 OG) ist somit festzustellen, dass die geschätzten Baukosten gemäss Gutachten Fr. 3'539'354.-- betragen. Die Abweichung zum Kostenvoranschlag beträgt 17 % und übersteigt damit die Toleranz von 10 % nach Art. 4.2.5 SIA-Norm 102. Das Bauprojekt wurde schliesslich - nach Massgabe der Baubewilligung vom 16. November 1992 - durch einen Dritten für Fr. 3'100'000.-- realisiert.
Nach Auffassung des Beklagten dürfen die tatsächlichen Baukosten nicht als Massstab für die Genauigkeit des klägerischen Kostenvoranschlages dienen, weil gemäss Gutachten das Projekt stark vereinfacht worden sei und der neue Bauherr auf die Tiefgarage verzichtet und die Umgebung vereinfacht gestaltet habe. Wie ergänzend festzustellen ist, wurde gemäss Expertise auf eine Garage im Erdgeschoss verzichtet und die Aussenanlage vereinfacht gestaltet. Die Vorinstanz hielt dafür, trotz dieser Vereinfachungen sei nicht erstellt, dass die Baukosten bei Realisierung des gesamten Bauprojekts den Kostenvoranschlag um mehr als 10 % überschritten hätten. An diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden, zumal der Beklagte nicht substanziiert geltend macht, sie beruhe auf einem offensichtlichen Versehen oder sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen (vgl. E. 1a hievor). Befinden sich die tatsächlichen Baukosten im Verhältnis zum Kostenvoranschlag aber noch innerhalb der nach SIA-Norm 102 vorgegebenen Toleranz von 10 %, liegt keine unrichtige Kosteninformation des Klägers vor. Das Obergericht hat damit bundesrechtskonform auf eine Honorarreduktion verzichtet.
c) Als weitere Fehlleistung wirft der Beklagte dem Kläger vor, die Rentabilität der projektierten Überbauung völlig falsch berechnet zu haben. Selbst wenn mit den vom Kläger zu tief angesetzten Anlagekosten von Fr. 3'838'312.-- gerechnet werde, betrage die Zinsbelastung bei einem Zinssatz von 8,5 % Fr. 326'256.--. Es resultiere somit kein Zinsüberschuss von Fr. 18'475.--, sondern ein Defizit von Fr. 72'194.--. Demgegenüber hält das Obergericht dafür, die Renditeberechnung bilde nicht Gegenstand des bereinigten Kostenvoranschlages vom 14. Dezember 1992. Darin würden lediglich Zinsertrag und Zinsaufwand einander gegenübergestellt.
Im Kostenvoranschlag vom 14. Dezember 1992 wird der gesamte jährliche Mietzinsertrag auf Fr. 251'460.-- beziffert und der Zinsaufwand für das aufgenommene Fremdkapital mit Fr. 232'985.-- ausgegeben. Daraus ermittelte der Kläger einen Zinsüberschuss von Fr. 18'475.--. Von Aufwendungen für Betrieb und Unterhalt der Liegenschaft oder von Abschreibungen ist im Kostenvoranschlag nicht die Rede, ebenso wenig wird darin der Begriff "Rendite" verwendet. Weder wird das Verhältnis von Netto-Mietzinseinnahmen und Anlagekosten dargestellt (Bruttorendite), noch eine konkrete Aussage zur Nettorendite gemacht (zu den Begriffen: vgl. SVIT-Kommentar, 2. Aufl., N. 6 zu <ref-law> und N. 79 zu <ref-law>). Dass der Kläger über die im Kostenvoranschlag vorgelegten Zahlen hinaus Versprechungen für eine bestimmte Rendite gemacht hätte, behauptet der Beklagte nicht. Der Beklagte wirft dem Kläger in der Berufung konkret einzig vor, bei der Renditeberechnung bestimmte Aufwandfaktoren nicht berücksichtigt, sondern einzig die Fremdkapitalkosten in Anschlag gebracht und somit wohl die Nettorendite falsch berechnet zu haben. Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass der Beklagte selbst fachkundiger Architekt ist. Damit wäre es ihm - hätte er aus dem Zinsvergleich auf eine konkrete Renditezusage schliessen wollen - ohne weiteres möglich gewesen, die Unvollständigkeit der vorgelegten Zahlen zu erkennen. Der Vorwurf mangelnder Sorgfalt erweist sich damit als unbegründet.
4.- Die Berufung erweist sich als unbegründet und ist damit kostenfällig abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da der Kläger keine Vernehmlassung erstattet hat, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (2. Zivilkammer)
vom 23. August 1999 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 11. Februar 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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A.- L'association M._ exploite un établissement médico-social pour personnes âgées.
De graves tensions sont survenues entre le comité de direction et le service infirmier de M._. Selon un audit du 13 février 1998, l'ambiance de travail a été qualifiée de très mauvaise.
Le 6 mai 1998, M._ a engagé R._ en qualité d'infirmière-chef, à partir du 1er août 1998, pour un salaire de 7'500 fr. par mois. Il a notamment été convenu le paiement, à bien plaire, d'une gratification en fin d'année, ce que prévoyait également le statut du personnel de juin 1991 annexé à la lettre d'engagement.
Au début du mois d'août 1998, le directeur de M._ a été contraint de démissionner avec effet immédiat.
Après avoir engagé Monsieur A._ à titre temporaire, le comité de direction a nommé, en octobre 1998, Madame L._ dont l'entrée en fonction a été fixée au 1er novembre 1998.
Le 28 octobre 1998, la nouvelle directrice a présidé une séance à laquelle ont participé cinq cadres de la résidence, dont R._.
A la suite de cette réunion et de divers autres incidents, ces cinq personnes ont signé un "rapport" adressé au comité dans lequel elles contestaient le style de direction adopté par Madame L._ et proposaient que Monsieur A._ soit nommé définitivement à la place de celle-ci.
Le 1er novembre 1998, R._, porte-parole des chefs de service, a remis cette pétition à une délégation du comité en déclarant que, s'il n'était pas accédé au souhait exprimé par les signataires, il fallait s'attendre à une démission collective.
Le 2 novembre 1998, une nouvelle séance a réuni les cadres, la directrice et une partie du comité de M._.
D'emblée, R._ a précisé qu'elle pensait ne pas pouvoir travailler avec Madame L._. Elle s'est aussitôt retirée et n'est réapparue qu'au moment de quitter la résidence pour ajouter brièvement qu'il serait triste que le comité ne revienne pas sur la nomination de la nouvelle directrice.
A l'issue de cette séance, Madame L._, confirmée dans ses fonctions, a été chargée de renouer le dialogue avec l'infirmière-chef. Deux semaines plus tard, elle a informé le comité qu'elle avait revu R._ le 13 novembre 1998 et que celle-ci, restant sur ses positions, lui avait déclaré vouloir quitter son emploi.
Le 16 novembre 1998, l'équipe soignante du deuxième étage de M._ a écrit une lettre à R._ pour lui témoigner sa reconnaissance.
Par téléfax du 20 novembre 1998, R._ a répondu aux auteurs de cette lettre qu'elle ne pouvait pas encore faire confiance au comité et à la nouvelle directrice.
Elle précisait qu'elle reprendrait le travail le 30 novembre, mais qu'elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs, à moins que, dans l'intervalle, elle puisse reprendre confiance. Jusque-là, elle continuerait à s'investir pleinement dans son travail.
Le 27 novembre 1998, lors de la soirée de fin d'année du personnel à laquelle il a été retenu que R._ assistait, Madame L._ a annoncé qu'une gratification égale à un salaire mensuel complet allait être versée à l'ensemble des salariés.
Le 30 novembre 1998, R._ a été convoquée, dès son arrivée, au bureau de la direction où Madame L._ et un membre du comité lui ont signifié son licenciement pour le 31 décembre suivant. Elle a été immédiatement dispensée de travailler.
Le 1er décembre 1998, R._ a prié son employeur de lui indiquer par écrit les motifs de son licenciement, ceux qui lui avaient été donnés par oral le 30 novembre 1998 n'étant à ses yeux ni clairs ni précis.
Incapable de travailler du 1er au 6 décembre 1998 pour raison médicale, R._ a, par courrier du 7 décembre 1998, offert ses services dès le 1er janvier 1999. Le même jour, elle a adressé une lettre de remerciement au personnel soignant, expliquant le déroulement de son licenciement et indiquant qu'elle faisait parvenir ce message d'adieu à domicile, car on lui avait demandé de ne plus avoir de contact avec M._.
Le 11 décembre 1998, elle a réclamé le versement de la gratification accordée au personnel pour l'année 1998 et a réitéré sa demande de motivation du congé.
Le 17 décembre 1998, M._ a admis la prolongation du délai de congé de R._ au 31 janvier 1999 et confirmé que celle-ci était libérée de son obligation de travailler.
Par courrier du 8 janvier 1999, R._ a imparti un délai au 15 janvier à son employeur pour motiver par écrit le licenciement dont elle contestait d'ores et déjà le bien-fondé.
Le 18 janvier 1999, M._ a entre autres indiqué que la direction de l'établissement devait pouvoir compter sur la confiance et la loyauté de ses employés; par son attitude méfiante, voire hostile vis-à-vis du comité et de la nouvelle directrice, l'infirmière-chef ne pouvait que mettre en péril l'ambiance de travail de toute la maison et pousser l'équipe soignante dans un conflit de loyauté. La lettre adressée par celle-ci au personnel soignant le 7 décembre 1998 était du reste révélatrice de cette attitude.
B.- Le 2 mars 1999, R._ a déposé une demande en justice, réclamant à M._ le versement d'une gratification pour l'année 1998 et d'une indemnité pour licenciement abusif. Elle a finalement arrêté le total de ses prétentions à 20'000 fr.
Par jugement du 26 octobre 1999, le Tribunal de prud'hommes de Lausanne a condamné M._ à verser à R._ la somme totale de 10'625 fr. avec intérêt à 5 % dès le 2 mars 1999. Considérant que l'infirmière-chef avait été licenciée de façon abusive pour une raison inhérente à sa personnalité, une indemnité de 7'500 fr. lui a été allouée à ce titre. Les juges ont également condamné l'employeur à verser à l'infirmière-chef 3'125 fr. représentant la gratification lui revenant pour 1998.
Le 1er mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par M._ et confirmé le jugement du 26 octobre 1999.
C.- Contre cet arrêt, M._ (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'admission du recours et à ce qu'il soit dit qu'elle n'est pas débitrice de R._ de la somme de 10'625 fr., avec suite de dépens sur le plan cantonal.
Dans ses observations, R._, qui comparaît sans avocat, maintient avoir été licenciée de manière abusive.
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Considérant en droit :
1.- a) Interjeté par la défenderesse qui a été condamnée à payer une somme d'argent à la demanderesse et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
b) Dans sa réponse, la demanderesse ne prend pas de conclusion formelle, mais elle se prononce au sujet du recours, ce qui est suffisant au regard de l'art. 59 OJ (Jean-François Poudret, COJ II, Berne 1990, Art. 59 et 61 OJ no 3.3 p. 491).
c) Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5c/aa; <ref-ruling> consid. 2a). Celui qui s'en prend à une constatation de fait, dans le cadre d'un recours en réforme, doit établir les conditions de l'une de ces exceptions (<ref-ruling> consid. 2a p. 400). Sous réserve de ces cas, il ne peut pas être présenté de faits ou moyens de preuve nouveaux ni de griefs contre les constatations de fait (art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 6c) ou contre l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3 in fine; <ref-ruling> consid. 4a/aa).
Dans la mesure où les parties s'écartent des constatations de fait retenues par la cour cantonale, leurs écritures ne sont donc pas recevables. Dans la suite de son raisonnement, la Cour de céans se fondera exclusivement sur les faits tels qu'ils ressortent de l'arrêt attaqué.
2.- La défenderesse se prévaut d'une violation de l'art. 336 al. 1 let. a CO, reprochant à la cour cantonale d'avoir reconnu l'existence d'une résiliation abusive au sens de cette disposition.
a) Selon le principe posé à l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Ce droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). En particulier, l'art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d'abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l'âge, l'homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1993, publié partiellement in: SJ 1995 p. 798, consid. 2a et les références citées; Adrian Staehelin, Commentaire zurichois, art. 336 CO no 9). L'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n'ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (cf. Marie-Gisèle Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996, p. 173). Les motifs de la résiliation relèvent du fait et, partant, lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 2b).
b) Il ressort de l'arrêt attaqué que la demanderesse a été licenciée en raison du manque de confiance qu'elle a exprimé envers la nouvelle direction mise en place par le comité directeur et également parce que l'établissement médical craignait qu'en raison de son ascendant naturel sur ses subordonnés et sur les autres cadres, l'infirmière-chef ne dresse une partie importante du personnel contre la nouvelle directrice. Le Tribunal fédéral s'est récemment demandé si les traits de caractère et les types de comportements individuels pouvaient constituer des raisons inhérentes à la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, laissant toutefois la question ouverte (<ref-ruling> consid. 2c p. 74 et les références citées). Ce problème se pose également dans le cas d'espèce compte tenu des motifs de licenciement constatés, mais, comme dans l'arrêt précité, il n'a pas à être résolu, puisque la seconde condition d'application de l'art. 336 al. 1 let. a CO fait défaut.
c) Il ne saurait en effet y avoir d'abus selon cette disposition lorsque la raison justifiant le congé présente un lien avec le rapport de travail, en particulier avec l'obligation de travailler et le devoir de fidélité du travailleur (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 in: FF 1984 II 623; arrêt du Tribunal fédéral du 13 janvier 1992, publié in: SJ 1993 p. 357, consid. 1; Staehelin, op. cit. , art. 336 CO no 10). En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO). A cet égard, le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue, compte tenu du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (arrêt du Tribunal fédéral du 11 octobre 1994, publié in: SJ 1995 p.
809, consid. 3; <ref-ruling> consid. 1; Staehelin, op. cit. , art. 321a CO no 8; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, art. 321a CO no 4). Il a ainsi été jugé qu'un cadre qui manifestait clairement son intention de changer d'emploi aussi vite que possible peu après le début de son contrat de travail conclu pour une durée de deux ans violait son devoir de fidélité (<ref-ruling> consid. 3a). Il ne faut pas non plus perdre de vue que les rapports de confiance sont à la base du contrat de travail (<ref-ruling> consid. 3a in fine) et que, si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur (cf.
Streiff/von Kaenel, op. cit. , art. 321a CO no 8), ils peuvent même aller jusqu'à légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (cf. <ref-ruling> consid. 6a p. 150).
En l'espèce, la demanderesse occupait le poste d'infirmière-chef auprès de la défenderesse. Alors qu'elle n'était en fonction que depuis quelques mois, elle s'est d'emblée opposée à la nomination de la nouvelle directrice par le comité directeur. Lors d'une séance du 2 novembre 1998, elle a annoncé qu'elle ne pensait pas pouvoir travailler avec cette personne et elle a cherché à faire en sorte que le comité revienne sur sa décision de nomination. A l'occasion d'une entrevue avec la directrice, chargée de renouer le dialogue, elle est restée sur ses positions et lui a déclaré vouloir quitter son emploi. Elle a ensuite répété à l'équipe soignante qui lui avait adressé une lettre de soutien qu'elle ne faisait toujours pas confiance au comité et à la nouvelle directrice et qu'elle quitterait l'établissement une fois qu'elle aurait trouvé un poste intéressant ailleurs.
On peut considérer qu'un cadre qui fait état de ses dissensions avec la direction auprès de ses subordonnés, alors que, par sa fonction, il est chargé de représenter son employeur vis-à-vis de ceux-ci, viole son devoir de fidélité.
Ce cadre rompt également le lien de confiance indispensable à toute relation de travail lorsqu'il annonce à son employeur, après quelques mois d'activité, qu'il s'oppose à travailler avec la directrice fraîchement nommée et qu'il ne modifie pas sa position bien que celle-ci tente de renouer le dialogue, annonçant au surplus qu'il a l'intention de quitter son emploi.
La justification du congé ressortant de l'arrêt attaqué est donc en relation directe avec les rapports de travail, de sorte que le licenciement prononcé ne saurait être considéré comme abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale. Il convient de préciser qu'il ne s'agit pas ici de se demander si l'attitude de la demanderesse aurait justifié une résiliation immédiate au sens de l'art. 337 CO, mais seulement d'examiner si l'employeur pouvait librement faire usage de son droit de mettre fin au contrat tel que garanti par l'art. 335 al. 1 CO.
Comme les faits retenus par la cour cantonale ne laissent pas apparaître l'existence d'un autre motif de congé abusif, la demanderesse ne peut prétendre à une indemnité sur la base des art. 336 ss CO. L'arrêt attaqué doit donc être annulé dans la mesure où il condamne la défenderesse à verser à la demanderesse un montant de 7'500 fr. pour licenciement abusif.
3.- Invoquant une violation de l'art. 322d CO, la défenderesse s'en prend également à la gratification 1998 allouée à la demanderesse par les juges cantonaux.
a) La cour cantonale a considéré que, le contrat de travail prévoyant le versement à bien plaire d'une gratification de fin d'année, la demanderesse n'avait en principe pas un droit contractuel au paiement de cette prestation. Toutefois, comme une gratification avait été accordée à tous les travailleurs, le principe de l'égalité de traitement empêchait la défenderesse de discriminer l'infirmière-chef en se prévalant de motifs ayant justifié un licenciement qualifié d'abusif par les juges cantonaux. Au demeurant, comme la défenderesse avait annoncé à tout le personnel réuni lors de la séance de fin d'année qu'une gratification équivalant à un salaire mensuel allait être versée, sans informer la demanderesse qui était présente qu'elle ne bénéficierait pas de cette prestation, celle-ci avait été objectivement convenue et, partant, était due.
b) La gratification, au sens de l'art. 322d CO, est une rétribution spéciale accordée à des occasions particulières et dépendant, dans une certaine mesure en tout cas, de l'employeur, si ce n'est dans son principe, à tout le moins dans son montant. N'est dès lors plus une gratification la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail, telle que le treizième mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par le contrat (<ref-ruling> consid. 5c). La gratification versée régulièrement et dont le travailleur peut prétendre, de bonne foi, qu'elle lui est due, peut également devenir obligatoire (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Lausanne 1996, art. 322d CO no 5; Manfred Rehbinder, Commentaire bernois, art. 322d CO no 6; Streiff/von Kaenel, op. cit. , art. 322d CO no 4). En l'espèce, tant la lettre d'engagement de la demanderesse que le règlement d'entreprise annexé prévoyaient que les gratifications de fin d'année étaient versées "à bien plaire" et rien n'indique qu'elles aient eu un caractère régulier.
La cour cantonale a ainsi considéré avec raison qu'il s'agissait non pas d'une partie intégrante du salaire, mais d'une gratification au sens de l'art. 322d CO.
c) Bien que l'employeur soit en principe libre d'octroyer une gratification prévue "à bien plaire" (Rehbinder, op. cit. , art. 322d CO no 4), il n'en demeure pas moins tenu de respecter les engagements supplémentaires qu'il a pris à ce sujet. Ainsi, lorsqu'il promet à son personnel que, pour une année déterminée, une gratification d'un certain montant lui sera versée, il se trouve lié et ne peut revenir en arrière (Streiff/von Kaenel, op. cit. , art. 322d no 14), sous réserve du cas où un travailleur aurait violé fautivement et d'une manière grave son devoir de diligence ou de fidélité (Staehelin, op. cit. , art. 322d CO no 23). Si un travailleur qui peut prétendre à une gratification est entré au service de l'employeur dans le courant de l'année, l'indemnité qui lui est due à ce titre sera calculée pro rata temporis (Manfred Rehbinder, Commentaire bâlois, art. 322d CO no 2; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit. , art. 322d CO no 7).
En l'occurrence, la défenderesse a fait une promesse particulière lors de la soirée de personnel du 27 novembre 1998, puisqu'elle a annoncé qu'une gratification égale à un salaire mensuel complet allait être versée à l'ensemble des salariés. Il ne ressort pas de l'arrêt entrepris qu'elle aurait émis des réserves pour certains travailleurs ou qu'elle aurait limité cette prestation aux seules personnes présentes.
Dans ces circonstances, on peut admettre que cette déclaration, d'une portée générale, faite en public à l'occasion de la soirée du personnel, liait l'établissement dès son prononcé à l'égard de tous les employés, même de ceux qui étaient absents ce soir-là. Peu importe donc que la demanderesse ait participé à cette soirée, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur l'éventuelle inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) qu'aurait commise, selon la défenderesse, la cour cantonale, en retenant que l'infirmière-chef assistait à cette réunion. Par ailleurs, si l'on peut reprocher à la demanderesse d'avoir adopté un comportement violant son devoir de fidélité, de nature à rompre le lien de confiance qui la liait à son employeur (cf. supra consid. 2c), ces manquements ne sauraient être qualifiés de gravement fautifs.
Ils n'ont par conséquent pas l'intensité suffisante pour permettre à l'employeur de déroger, au détriment de cette employée, à sa promesse générale de verser une gratification à tout le personnel. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré que la demanderesse avait droit à une telle contribution pour 1998, calculée pro rata temporis à partir de son entrée en service. Celle-ci équivaut à 3'125 fr., montant qui correspond à 5/12 du salaire mensuel brut de la demanderesse.
d) A cette somme s'ajoutent les intérêts moratoires retenus par la juridiction cantonale, dont les parties ne critiquent ni le principe ni les modalités.
e) Le versement de la gratification apparaissant comme fondé eu égard à la déclaration faite par l'employeur lors de la soirée du personnel, il n'y a pas lieu de se demander si le principe d'égalité de traitement aurait également permis de justifier cette prestation.
Le recours doit ainsi être partiellement admis et l'arrêt attaqué annulé. La défenderesse sera condamnée à verser à la demanderesse le montant de 3'125 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 2 mars 1999, la demande étant rejetée pour le surplus.
4.- La procédure est gratuite, puisque la valeur litigieuse, selon la prétention de la demanderesse à l'ouverture de l'action (<ref-ruling> consid. 5b p. 41; <ref-ruling> consid. a), ne dépasse pas 20'000 fr. (art. 343 al. 2 et 3 CO).
Des dépens sont en revanche dus par la partie qui succombe (<ref-ruling> consid. 12 p. 436; <ref-ruling> consid. 5c p. 42). Compte tenu de l'issue du litige, il y a lieu de mettre des dépens réduits à la charge de la demanderesse (art. 159 al. 3 OJ).
Il appartiendra à la cour cantonale de statuer à nouveau sur les dépens de la procédure cantonale.
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet partiellement le recours et annule l'arrêt attaqué;
2. Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse le montant de 3'125 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 2 mars 1999. Rejette la demande pour le surplus;
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais;
4. Dit que la demanderesse versera à la défenderesse une indemnité de 800 fr. à titre de dépens réduits;
5. Renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure cantonale;
6. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.
_
Lausanne, le 19 décembre 2000 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE:
Le Président, La Greffière,
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CH_BGer_004
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nan
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) verfügte das Ausländeramt des Kantons St. Gallen am 4. April 2002 die Ausweisung von X._, geb. 1978, aus der Schweiz für die Dauer von fünf Jahren. Dagegen gelangte X._ erfolglos an das Justiz- und Polizeidepartement sowie an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, welche seine Rechtsmittel am 19. August bzw. 6. Dezember 2002 abwiesen. X._ hat mit Postaufgabe vom 27. Januar 2003 beim Bundesgericht fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Dezember 2002 aufzuheben.
1. Gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) verfügte das Ausländeramt des Kantons St. Gallen am 4. April 2002 die Ausweisung von X._, geb. 1978, aus der Schweiz für die Dauer von fünf Jahren. Dagegen gelangte X._ erfolglos an das Justiz- und Polizeidepartement sowie an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, welche seine Rechtsmittel am 19. August bzw. 6. Dezember 2002 abwiesen. X._ hat mit Postaufgabe vom 27. Januar 2003 beim Bundesgericht fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Dezember 2002 aufzuheben.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet. Daher ist sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG unter Verweisung auf die eingehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts zu erledigen. Von der Einholung der kantonalen Akten und von Vernehmlassungen bei den betroffenen Behörden kann hiebei abgesehen werden.
Dem Bundesgericht ist es verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 2a S. 523, mit Hinweisen). Im Übrigen ist die Ausweisung - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG "angemessen". Unbehelflich ist insbesondere dessen Hinweis auf die in <ref-ruling> E. 4b S. 14 erwähnte sog. Reneja-Praxis (<ref-ruling>). Diese betrifft vor allem Ausländer, die mit einem Schweizer Ehegatten verheiratet sind, dem nicht zumutbar ist, seinem ausländischen Partner in einen anderen Staat zu folgen. Eine solche Situation ist beim geschiedenen Beschwerdeführer nicht gegeben. Ausserdem ist der Beschwerdeführer zu einer über zweijährigen Freiheitsstrafe wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden. Zudem hat sich der Beschwerdeführer auch während des Strafvollzugs nicht klaglos verhalten und musste nach den unbestritten gebliebenen und verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) disziplinarisch zur Rechenschaft gezogen werden.
Dem Bundesgericht ist es verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 2a S. 523, mit Hinweisen). Im Übrigen ist die Ausweisung - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG "angemessen". Unbehelflich ist insbesondere dessen Hinweis auf die in <ref-ruling> E. 4b S. 14 erwähnte sog. Reneja-Praxis (<ref-ruling>). Diese betrifft vor allem Ausländer, die mit einem Schweizer Ehegatten verheiratet sind, dem nicht zumutbar ist, seinem ausländischen Partner in einen anderen Staat zu folgen. Eine solche Situation ist beim geschiedenen Beschwerdeführer nicht gegeben. Ausserdem ist der Beschwerdeführer zu einer über zweijährigen Freiheitsstrafe wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden. Zudem hat sich der Beschwerdeführer auch während des Strafvollzugs nicht klaglos verhalten und musste nach den unbestritten gebliebenen und verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) disziplinarisch zur Rechenschaft gezogen werden.
3. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Justiz- und Polizeidepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Januar 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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nan
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| 2,012 |
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Sachverhalt:
A. Die 1947 geborene P._ wohnt mit ihrem Lebenspartner und ihren zwei erwachsenen Söhnen (Jahrgang 1985 und 1987) in einer Dreizimmerwohnung. Mit Ausnahme einer wenige Monate dauernden Erwerbstätigkeit in den Jahren 1991/92 ging sie keiner ausserhäuslichen Arbeit nach. Am 16. Juli 2008 meldete sich P._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Berichte des med. pract. K._, der chirurgischen Klinik des Spitals X._ und des Spitals Y._ ein. Demnach leidet die Versicherte an einer generalisierten Arteriosklerose mit zwei cerberovaskulären Insulten in den Jahren 2001 und 2005, an einem sensomotorischen Hemisyndrom rechts, einer Broca-Aphasie, einem eingeschränkten Gesichtsfeld, einem Status nach generalisierten Epilepsieanfällen, einem Status nach einem carotis interna Stenting, an PAVK (periphere arterielle Verschlusskrankheiten) beidseits und an einer koronaren Herzkrankheit mit intermittierendem Vorhofflimmern. Aus medizinischer Sicht ist sie vollständig arbeitsunfähig. Die IV-Stelle liess je einen Abklärungsgericht über die Einschränkungen im Haushalt und über die Hilflosigkeit erstellen. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte sie das Gesuch um Ausrichtung einer Invalidenrente mit Verfügung vom 8. Juli 2010 ab und sprach der Versicherten mit Verfügung vom 26. Juli 2010 eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit ab 1. Juli 2007 zu.
B. Die gegen beide Verfügungen erhobene Beschwerde, mit welcher um eine ganze Invalidenrente und eine Hilflosenentschädigung für eine mittlere Hilflosigkeit ersucht wurde, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. September 2011 ab.
C. P._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die vor dem kantonalen Gericht gestellten Anträge erneuern. Eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersucht sie um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
Die IV-Stelle lässt auf Abweisung schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>).
1.2 Die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung, die gestützt darauf gestellte Diagnose und die ärztliche Stellungnahme zum noch vorhandenen Leistungsvermögen oder (bei psychischen Gesundheitsschäden) zur Verfügbarkeit von Ressourcen der versicherten Person sowie die aufgrund der medizinischen Untersuchungen gerichtlich konstatierte Arbeits(un)fähigkeit betreffen Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398), welche sich nach der dargelegten Regelung der Kognition einer Überprüfung durch das Bundesgericht weitgehend entziehen. Dasselbe gilt im Falle ausschliesslich oder teilweise im Aufgabenbereich Haushalt tätiger Versicherter hinsichtlich der massgeblichen Einschränkung in den einzelnen hauswirtschaftlichen Bereichen (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 693/06 vom 20. Dezember 2006 E. 6.3). Soweit hingegen die Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen basierend auf der allgemeinen Lebenserfahrung beurteilt wird, geht es um eine Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398). Die konkrete Beweiswürdigung stellt wiederum eine Tatfrage dar (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil 8C_740/2010 vom 29. September 2011 E. 2.2).
2. Zu prüfen ist zunächst, ob die Vorinstanz den Anspruch auf eine Invalidenrente zu Recht verneint hat.
In der Verfügung vom 8. Juli 2010 sowie im angefochtenen Entscheid wurden die für die Beurteilung dieses strittigen Punktes massgeblichen Rechtsgrundlagen, unter Berücksichtigung der intertemporalrechtlichen Fragen, die sich infolge der am 1. Januar 2008 im Rahmen der 5. IV-Revision erfolgten Rechtsänderungen stellen (vgl. Urteil 8C_829/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2.1 mit Hinweisen), zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>), zur Bemessung der Invalidität bei nicht erwerbstätigen Versicherten (<ref-law>) unter besonderer Berücksichtigung der Relevanz der dabei zu beachtenden Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> E. 4.2 S. 509) sowie zum Beweiswert eines Berichtes über die Abklärung im Haushalt einer versicherten Person (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 90/02 vom 30. Dezember 2002 E. 2.3.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: AHI 2003 S. 215). Darauf wird verwiesen.
3. Einig sind sich die Parteien darin, dass die Beschwerdeführerin auch als Gesunde keiner ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Die Invaliditätsbemessung erfolgt demnach in Anwendung von <ref-law>. Die Versicherte leidet gemäss Feststellung des kantonalen Gerichts an einem Hemisyndrom rechts mit Aphasie sowie einer Sehstörung. Die Arztberichte sind nicht widersprüchlich; es werden übereinstimmende Diagnosen gestellt und die Ärzte attestieren unisono eine vollständige Arbeitsunfähigkeit seit Januar 2005. Die durch die gesundheitlichen Beschwerden verursachte Behinderung in den häuslichen Verrichtungen wurde von Vorinstanz und Verwaltung gestützt auf die im Abklärungsbericht Haushalt vom 25. August 2009 festgehaltenen Ergebnisse auf 36 % veranschlagt.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Abklärungsperson habe nicht ihre tatsächliche Leistungsfähigkeit beurteilt; vielmehr habe sie es als zumutbar erachtet, dass der Partner und die Söhne die anfallenden Haushaltsarbeiten im Umfang von 60 bis 100 % übernehmen.
4.1.1 Ein invaliditätsbedingter Ausfall darf bei einer im Haushalt tätigen Person nur insoweit angenommen werden, als die Aufgaben, welche nicht mehr erfüllt werden können, durch Drittpersonen gegen Entlöhnung oder durch Angehörige verrichtet werden, denen dadurch nachgewiesenermassen eine Erwerbseinbusse oder doch eine unverhältnismässige Belastung entsteht. Die im Rahmen der Invaliditätsbemessung bei einer Hausfrau zu berücksichtigende Mithilfe von Familienangehörigen geht daher weiter als die ohne Gesundheitsschädigung üblicherweise zu erwartende Unterstützung. Geht es um die Mitarbeit von Familienangehörigen, ist danach zu fragen, wie sich eine vernünftige Familiengemeinschaft einrichten würde, wenn keine Versicherungsleistungen zu erwarten wären (<ref-ruling> E. 4.2 S. 509 f. mit Hinweisen).
4.1.2 Die Frage der zumutbaren Mithilfe im Rahmen der Schadenminderungspflicht stellte sich bisher (so auch in dem im angefochtenen Entscheid angerufenen <ref-ruling> und die in jener E. 4.2 S. 509 zitierte Rechtsprechung) nur für erwerbstätige Männer, denen aufgrund ihrer beruflichen Belastung die zusätzliche Arbeit im Haushalt nur in beschränktem Ausmass zumutbar ist.
Vorliegend ist der Partner der Beschwerdeführerin als Rentner ohne ausserhäusliche Verpflichtungen und unbestrittenermassen in guter körperlicher und gesundheitlicher Verfassung. Bei einer vermehrten Inanspruchnahme durch eine Mithilfe im Haushalt entsteht ihm somit weder eine Erwerbseinbusse, noch führt eine solche zu einer unzumutbaren Belastung. Damit stellt sich die Sachlage anders dar. Wie die Vorinstanz zu Recht angeführt hat, ist in einer vergleichbaren Situation auch unter Gesunden anzunehmen, dass die im Haushalt anfallenden Arbeiten je hälftig geteilt werden. Von einer grundsätzlich je hälftigen Aufteilung der für die Gemeinschaft anfallenden Arbeiten in einer Lebenssituation, in welcher keiner der Partner einer Erwerbsarbeit nachgeht, darf als Ausdruck des von der Beschwerdeführerin selbst angerufenen Gebotes der rechtlichen und tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau ohne weiteres ausgegangen werden (vgl. nachfolgende Erwägung 4.2). Das gilt umso mehr, wenn ein Mitglied der Lebensgemeinschaft erkrankt ist.
4.1.3 Den beiden Söhnen der Versicherten ist es zumutbar, ihre Mutter in den Bereichen Haushaltsführung, Ernährung, Wohnungspflege, Einkauf und Besorgungen sowie Wäsche und Kleiderpflege gemeinsam mindestens im Umfang von 10 % durch ihre Mithilfe zu entlasten. Entgegen dem Abklärungsbericht vom 25. August 2009 hat das auch für die unter Ziffer 6.1 genannte Haushaltsführung zu gelten. Damit ist unter diesem Stichwort ebenso von einer Einschränkung von 40 % und damit von einer Behinderung von zusätzlichen 2 % auszugehen. Das Total der Einschränkung im Haushaltsbereich beträgt somit 38 %, was auch dem Invaliditätsgrad entspricht. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob nicht sogar jedem der Söhne eine Mithilfe von je 10 % zumutbar wäre.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit werde die auch heute noch mehrheitlich von Frauen erledigte Hausarbeit diskriminiert und das Gebot der rechtlichen und tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau gemäss <ref-law> verletzt. Bei Anwendung der gleichen Kriterien auf eine nicht im Aufgabenbereich tätige Person müsste man schliessen, dass in einer gut funktionierenden Familie in der Not ebenso zu erwarten wäre, dass die übrigen Familienmitglieder die Erwerbstätigkeit ausweiten, um die entstandene Einkommenslücke zu schliessen. Dies werde aber rechtsprechungsgemäss nicht verlangt. Die Praxis der Anrechenbarkeit der zumutbaren Entlastung durch Familienmitglieder verletze daher <ref-law>, der erwerbstätige Versicherte und solche im Aufgabenbereich uneingeschränkt gleich stelle.
Dieser Einwand ist unbegründet. Es wird nur berücksichtigt, dass eine gewisse Ausweitung der Haushaltstätigkeit durch den erwerbstätigen Gatten (der ohnehin in mehr oder weniger grossem Umfang schon zuvor im Haushalt mithalf) praktisch möglich ist, währenddem eine Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit durch den Haushalt führenden Ehegatten mit viel grösseren Umstellungen verbunden oder oft gar nicht möglich ist.
4.3 Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin, für die Berechnung des Invaliditätsgrades sei allein die medizinisch festgestellte Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>) massgeblich, verletzt der angefochtene Entscheid <ref-law> nicht. Es geht hier einzig um die Frage der Schadenminderungspflicht. Diese gilt im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein und verlangt vom Versicherten, dass er das ihm Zumutbare vorkehrt, um die Folgen seines invalidisierenden Gesundheitszustandes soweit wie möglich zu mildern (ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Auflage, 2010, Art. 4 Ziff. I/4 S. 30 mit Hinweisen).
4.4 Insoweit die Beschwerdeführerin auf die Praxis im Haftpflichtrecht verweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich die Begriffe des haftpflichtrechtlichen Haushaltsschadens und der Invalidität gemäss <ref-law> unterscheiden. Dies führt mit Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes notwendigerweise dazu, dass für die Anspruchsprüfung auf einen ökonomischen Ersatz für das gesundheitlich bedingte Unvermögen, gewisse Arbeiten im Haushalt auszuführen, in den beiden Rechtsgebieten andere Beurteilungskriterien und Massstäbe zugrunde gelegt werden.
4.5 Schliesslich ist mit dem kantonalen Gericht festzustellen, dass es hinsichtlich der zumutbaren Mithilfe im Haushalt zur Schadenminderung irrelevant ist, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Lebenspartner verheiratet ist oder nicht. Im angefochtenen Entscheid wird unwidersprochen festgestellt, dass es sich um ein gefestigtes Konkubinat handelt und damit von einer engen Lebensgemeinschaft auszugehen ist, in welcher sich die Partner gegenseitig unterstützen. Den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid bleibt nichts hinzuzufügen, weshalb darauf verwiesen wird. Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente wurde zu Recht verneint.
5. Zu prüfen bleibt, ob die Versicherte Anspruch auf eine Entschädigung für eine leichte oder eine mittlere Hilflosigkeit hat.
5.1 Die Vorinstanz hat die Grundlagen über die Hilflosigkeit (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 454), den Anspruch auf Hilflosenentschädigung und die für deren Höhe wesentliche Unterscheidung dreier Hilflosigkeitsgrade (Art. 42 Abs. 1-3 IVG; <ref-law>), insbesondere die mittelschwere Hilflosigkeit (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3b S. 90), die massgebenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichtung der Notdurft; Fortbewegung [im oder ausser Haus], Kontaktaufnahme), die Differenzierung zwischen direkter und indirekter Dritthilfe (<ref-ruling> E. 7.2 S. 462 f.), über den Beweiswert eines Abklärungsberichts an Ort und Stelle (<ref-law>; <ref-ruling> E. 11.1.1 S. 468) sowie die Zusammenarbeit zwischen Arzt und Verwaltung bei der Bemessung der Hilflosigkeit (Urteil I 563/2004 vom 2. März 2005) richtig dargelegt. Es wird darauf verwiesen.
Hinsichtlich der lebenspraktischen Begleitung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) ist zu ergänzen, dass ein Bedarf an einer solchen im Sinne von <ref-law> vorliegt, wenn eine volljährige versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit ohne Begleitung einer Drittperson nicht selbstständig wohnen kann (lit. a), für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung einer Drittperson angewiesen ist (lit. b) oder ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren (lit. c).
Hinsichtlich der lebenspraktischen Begleitung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) ist zu ergänzen, dass ein Bedarf an einer solchen im Sinne von <ref-law> vorliegt, wenn eine volljährige versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit ohne Begleitung einer Drittperson nicht selbstständig wohnen kann (lit. a), für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung einer Drittperson angewiesen ist (lit. b) oder ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren (lit. c).
5.2 5.2.1 Die Beschwerdeführerin lässt, wie bereits vor dem kantonalen Gericht, einwenden, sie sei neben den drei anerkannten Lebensverrichtungen (Essen, Körperpflege und Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kontakte) auch beim Ankleiden auf Dritthilfe angewiesen und benötige eine dauernde Überwachung.
5.2.2 Das kantonale Gericht gelangte nach Würdigung der Akten, insbesondere des Abklärungsberichts für eine Hilflosenentschädigung vom 25. August 2009, zum begründeten Ergebnis, es sei nachvollziehbar und plausibel, dass sich die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer körperlichen Einschränkungen Fertigkeiten und Techniken angeeignet habe, um sich ohne fremde Hilfe anzukleiden. Das ergebe sich auch aus dem Bericht des med. pract. K._ vom 2. Oktober 2008, wonach die Patientin "manchmal" Hilfe beim Anziehen brauche. Die Vorinstanz hat daraus gefolgert, dass die Beschwerdeführerin zumindest fähig ist, nicht aufwändige Kleidungsstücke selbst an- oder auszuziehen. Diese Tatsachenfeststellungen des kantonalen Gerichts sind im letztinstanzlichen Prozess grundsätzlich verbindlich (E. 1). In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was diese als offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft erscheinen lässt. Dasselbe gilt hinsichtlich der geltend gemachten Notwendigkeit einer dauernden Überwachung. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte für eine Selbst- oder Fremdgefährdung, die eine dauernde Überwachung notwendig machen würde, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
5.3 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz sei auf ihren Einwand, sie bedürfe lebenspraktischer Begleitung, überhaupt nicht eingegangen. Da sie in mindestens zwei Lebensverrichtungen eingeschränkt ist, hätte sie bei einer Bejahung der lebenspraktischen Begleitung Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades (<ref-law>). Die Frage ist somit relevant und zu prüfen.
5.3.1 Der Abklärungsbericht Hilflosigkeit vom 25. August 2009 ist diesbezüglich offensichtlich fehlerhaft. Auf die Frage, ob die versicherte Person auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sei, lautete die Antwort: "Nein, es besteht ein körperliches Gebrechen". Anspruch auf lebenspraktische Begleitung besteht aber nicht nur bei psychischen Beeinträchtigungen (Urteil 9C_782/2010 vom 10. März 2011 E. 2.2 mit Hinweis; SVR 2008 IV Nr. 26 S. 79). Es darf hinsichtlich der Bemessung der Hilflosigkeit - somit auch im Rahmen von <ref-law> - keinen Unterschied machen, ob eine versicherte Person allein, in der Familie, in einem Spital/Heim oder in einer anderen Wohnform lebt. Versicherte, welche mit Familienangehörigen zusammenleben, hätten sonst kaum je Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für lebenspraktische Begleitung. Massgebend ist allein, ob die versicherte Person, wäre sie auf sich allein gestellt, erhebliche Dritthilfe benötigen würde. Demgegenüber ist die tatsächlich erbrachte Mithilfe von Familienangehörigen eine Frage der Schadenminderungspflicht, die erst in einem zweiten Schritt zu prüfen ist (SVR 2011 IV Nr. 11 S. 29 E. 5.1; Urteil 9C_782/2010 E. 2.2). Bereits unter dem Gesichtspunkt der Hilfsbedürftigkeit bei den sechs alltäglichen Lebensverrichtungen berücksichtigte Hilfe kann nicht zusätzlich einen Anspruch auf lebenspraktische Begleitung begründen (SVR 2011 IV Nr. 11 E. 2).
5.3.2 Ohne weitere Abklärungen kann nicht beurteilt werden, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf lebenspraktische Begleitung und damit auf eine Entschädigung für mittlere Hilflosigkeit hat, da die Abklärungsperson offenbar von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Die Sache ist daher diesbezüglich an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit die notwendigen Erhebungen nachgeholt werden. Sie wird dabei eine andere Abklärungsperson einzusetzen haben.
6. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) der Beschwerdeführerin und der IV-Stelle je zur Hälfte aufzuerlegen (<ref-law>; <ref-ruling>). Der Versicherten steht gegenüber der IV-Stelle eine entsprechend reduzierte Parteientschädigung zu (<ref-law>). Die unentgeltliche Rechtspflege kann der Versicherten, soweit sie unterliegt, gewährt werden, da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, ihr Rechtsbegehren nicht von vornherein aussichtslos und die Vertretung notwendig war (<ref-law>). Sie hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. September 2011 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 26. Juli 2010 werden aufgehoben. Die Sache wird an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin Fr. 250.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 250.- auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführerin wird vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'400.- zu entschädigen.
5. Rechtsanwalt Daniel Bohren wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'400.- ausgerichtet.
6. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
7. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juli 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer
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CH_BGer_008
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| null | null | null |
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nan
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| 2,010 |
de
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Nach Einsicht
in das Schreiben vom 17. März 2010, worin N._ die Beschwerde vom 28. Januar 2010 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2009 im Anschluss an die Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit (Verfügung vom 25. Februar 2010) durch seinen Rechtsvertreter zurückziehen lässt,
|
in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
dass mit Verfügung vom 25. Februar 2010 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, d.h. die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung (siehe die Marginalie zu <ref-law> sowie dessen Abs. 1 und 2), wegen Aussichtslogiskeit der Beschwerde abgewiesen worden ist, weshalb auch unter Berücksichtigung der im Schreiben vom 17. März 2010 dargelegten Gründe angesichts der festgestellten Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels kein Anlass besteht, auf die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung zurückzukommen,
|
verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. März 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. R._ (geb. 1952) war von 1974 bis zur gesundheitlich bedingten Kündigung auf Ende 1996 als Bauarbeiter bzw. Maschinist und Baggerführer bei der Firma V._ AG tätig. Mit Verweis auf gesundheitliche Beschwerden durch degenerative Schädigungen am Bewegungsapparat meldete sich der Versicherte am 7. Oktober 1996 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Im Laufe der Abklärung des medizinischen und des erwerblichen Sachverhalts holte die IV-Stelle des Kantons Zürich unter anderem ein interdisziplinäres Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 8. Januar 1998 ein. Eine Verfügung der IV-Stelle vom 17. April 1998, mit welcher R._ eine halbe Invalidenrente ab Oktober 1996 zuerkannt worden war, hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf Beschwerde des Versicherten hin mit Entscheid vom 20. Dezember 1999 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurück. Aufgrund zusätzlicher Erhebungen ermittelte diese einen Invaliditätsgrad von 60 % und sprach R._ demgemäss mit Wirkung ab Oktober 1996 wiederum eine halbe Invalidenrente zu (Verfügung vom 19. Februar 2001).
A. R._ (geb. 1952) war von 1974 bis zur gesundheitlich bedingten Kündigung auf Ende 1996 als Bauarbeiter bzw. Maschinist und Baggerführer bei der Firma V._ AG tätig. Mit Verweis auf gesundheitliche Beschwerden durch degenerative Schädigungen am Bewegungsapparat meldete sich der Versicherte am 7. Oktober 1996 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Im Laufe der Abklärung des medizinischen und des erwerblichen Sachverhalts holte die IV-Stelle des Kantons Zürich unter anderem ein interdisziplinäres Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 8. Januar 1998 ein. Eine Verfügung der IV-Stelle vom 17. April 1998, mit welcher R._ eine halbe Invalidenrente ab Oktober 1996 zuerkannt worden war, hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auf Beschwerde des Versicherten hin mit Entscheid vom 20. Dezember 1999 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurück. Aufgrund zusätzlicher Erhebungen ermittelte diese einen Invaliditätsgrad von 60 % und sprach R._ demgemäss mit Wirkung ab Oktober 1996 wiederum eine halbe Invalidenrente zu (Verfügung vom 19. Februar 2001).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. April 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. April 2002 ab.
C. R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid und die Verwaltungsverfügung seien aufzuheben und es sei ihm eine volle Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei die Angelegenheit zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law>; <ref-ruling>, 116 V 249 Erw. 1b), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Anspruchs auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a und b) richtig wiedergegeben. Ebenfalls zutreffend dargelegt hat das kantonale Gericht die Rechtsprechung zur Bedeutung ärztlicher Berichte und Gutachten für die Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 2, 107 V 20 Erw. 2b, 105 V 158 f. Erw. 1) und die Grundsätze über die Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c, je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 19. Februar 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2. Streitig und im Folgenden zu prüfen ist, ob das zumutbare Invalideneinkommen, das dem Versicherten bei der durch Einkommensvergleich (<ref-law>) vorzunehmenden Invaliditätsbemessung anzurechnen ist, in rechtmässiger und angemessener Weise bestimmt worden ist.
2. Streitig und im Folgenden zu prüfen ist, ob das zumutbare Invalideneinkommen, das dem Versicherten bei der durch Einkommensvergleich (<ref-law>) vorzunehmenden Invaliditätsbemessung anzurechnen ist, in rechtmässiger und angemessener Weise bestimmt worden ist.
3. 3.1 Ist kein tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden (<ref-ruling> f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen). Das Invalideneinkommen soll daher ausgehend von den statistischen Lohnangaben in der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) ermittelt werden, wie es die Vorinstanz, wenn auch nur zur "Plausibilitätsprüfung", getan hat. Massgebend ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt des Verfügungserlasses (<ref-ruling> Erw. 1b). Da die erstmalige Verfügung vom 17. April 1998 aufgehoben und durch eine weitere Verfügung vom 19. Februar 2001 ersetzt wurde, sind mit der Vorinstanz die zu diesem Zeitpunkt verfügbaren Daten des Jahres 2000 für den Einkommensvergleich heranzuziehen.
3.2 Gemäss dem interdisziplinären Gutachten des ZMB vom 8. Januar 1998 ist der Versicherte "in allen körperlich leichten, rückenadaptierten Tätigkeiten, ohne Zwangshaltung und ohne Heben von Lasten repetitiv von mehr als 15 kg" (in der orthopädischen Teilexpertise ist allerdings von einer Belastbarkeit von lediglich 10 kg die Rede) zu 50 % arbeitsfähig. Weil dem Beschwerdeführer damit diverse Tätigkeitsfelder offen stehen, ist auf das Total aller erfassten Wirtschaftszweige (und nicht auf eine branchenspezifische Zahl) abzustellen. Gemäss Tabelle TA1 der LSE 1998 beträgt der Zentralwert für im privaten Sektor auf Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigte Männer monatlich Fr. 4268.- brutto. Unter Einrechnung der zwischenzeitlichen Nominallohnentwicklung (Die Volkswirtschaft 10/2002, S. 89 Tabelle B 10.2) beläuft sich das anrechenbare Einkommen auf Fr. 4336.-. Dieser Betrag ist auf die im Jahr 2000 betriebsübliche Wochenarbeitszeit von 41,8 Stunden (Die Volkswirtschaft 12/2001, S. 80 Tabelle B 9.2) aufzurechnen. So ergibt sich für das Invalideneinkommen ein - auf ein Arbeitspensum von 100 % bezogener - Betrag von monatlich Fr. 4532.- bzw. jährlich Fr. 54'384.-, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat.
3.3 Unter diesen Umständen erübrigt sich der Rückgriff auf die von Verwaltung und Vorinstanz zur Ermittlung des Invalideneinkommens hinzugezogenen "Dokumentation über Arbeitsplätze" (DAP). Demgemäss kann auch offen gelassen werden, ob die den ausgewählten DAP zugrunde liegenden Tätigkeitsbereiche dem Beschwerdeführer zumutbar sind, und es braucht auf die entsprechenden Rügen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten zu werden.
3.3 Unter diesen Umständen erübrigt sich der Rückgriff auf die von Verwaltung und Vorinstanz zur Ermittlung des Invalideneinkommens hinzugezogenen "Dokumentation über Arbeitsplätze" (DAP). Demgemäss kann auch offen gelassen werden, ob die den ausgewählten DAP zugrunde liegenden Tätigkeitsbereiche dem Beschwerdeführer zumutbar sind, und es braucht auf die entsprechenden Rügen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten zu werden.
4. 4.1 Gesundheitlich beeinträchtigte Versicherte, die nicht mehr voll leistungsfähig sind, haben erfahrungsgemäss eine Reduktion des üblichen Lohnansatzes hinzunehmen. Neben leidensbedingten Faktoren können weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe zeitigen. Diesen Umständen gilt es mit einem Abzug am Tabellenlohn Rechnung zu tragen. Das Ziel, ausgehend von statistischen Daten ein Invalideneinkommen zu ermitteln, welches der im Einzelfall möglichen erwerblichen Umsetzung der im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit noch zumutbaren Verrichtungen am besten entspricht, darf aber nicht mit einem schematischen Abzug, sondern muss in Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles erfolgen. Dies in dem Masse, in welchem Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherte wegen eines oder mehrerer der genannten Merkmale seine gesundheitlich bedingte Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann. Der so zu ermittelnde Abzug vom statistischen Lohn erfolgt sowohl bei Versicherten, die vollzeitig eine ihrem Leiden angepasste Arbeit ausüben, als auch bei bloss teilzeitig einsetzbaren Personen. Er ist rechtsprechungsgemäss auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen (<ref-ruling> ff. Erw. 5 mit Hinweisen, bestätigt in AHI 2002 S. 62).
4.2 Der angefochtene Entscheid geht unter Hinweis auf die nur mehr 50-prozentige Arbeitsfähigkeit und das eingeschränkte Betätigungsfeld von einer sich negativ auf das Lohnniveau auswirkenden Konkurrenzsituation des Beschwerdeführers gegenüber gesundheitlich nicht beeinträchtigten und Vollzeit arbeitenden Bewerbern aus. Dagegen wirke sich dessen Alter nicht lohnsenkend aus. Schliesslich wertete die Vorinstanz den Umstand, dass der Versicherte hinsichtlich der Verweisungstätigkeiten einkommensmässig als Neueinsteiger behandelt werden muss, angesichts des niedrigen Anforderungsprofils dieser Arbeiten als "weniger ins Gewicht" fallend. Daher rechtfertige sich eine Herabsetzung des statistischen Lohns "um höchstens 10 %".
Der Versicherte weist eine Reihe von körperlichen und psychischen Beschwerden auf, die sich praktisch bei sämtlichen ihm offenstehenden Tätigkeiten erheblich auswirken; es wird ihm gutachterlich lediglich noch eine Arbeitsfähigkeit von 50 % für eine körperlich leichte Tätigkeit ohne Zwangshaltung und ohne repetitives Heben von schwereren Lasten attestiert. Konkret leidet er laut Gutachten des ZMB vom 8. Januar 1998 unter anderem an einem chronischen Zervikobrachialsyndrom und einem chronischen Lumbovertebralsyndrom, je bei degenerativen Veränderungen, sowie an einer dissoziativen Störung (psychosomatische Entwicklung im Sinne einer Konversionsstörung). Gesamthaft betrachtet wird es dem Beschwerdeführer vor allem auf Grund der leidensbedingten körperlichen Einschränkungen schwer fallen, seine Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 4b; AHI 1998 S. 287) erwerblich umzusetzen. Denn die medizinischen Befunde führen nicht nur zu funktionellen Einschränkungen, sondern auch zu Schmerzen, die seitens der Gutachter des ZMB als glaubhaft eingeschätzt werden. Auf Dauer wird ein solcher Versicherter die 50-prozentige Arbeitsleistung nur mit Mühe erbringen können. Er wird allein bei einem Arbeitgeber Anstellung finden, der viel Geduld aufbringt und eine auf die beschränkten Möglichkeiten seines Angestellten zugeschnittene Tätigkeit anzubieten gewillt ist. Ins Gewicht fallen in diesem Zusammenhang auch ungünstige psychische Eigenschaften, namentlich eine hypochondrische Störung und eine Tendenz zu depressiven Verstimmungen. Ferner ist das Alter des Beschwerdeführers von - im Zeitpunkt der strittigen Verfügung - 49 Jahren zu berücksichtigen sowie der Umstand, dass er seine Gesundheit im Zuge einer - bis zur Kündigung aus gesundheitlichen Gründen - rund zwei Jahrzehnte dauernden Tätigkeit bei demselben Arbeitgeber eingebüsst hat. Ein Stellensuchender mit derart ausgeprägten gesundheitlichen Einschränkungen vermag beruflich nur dann Fuss zu fassen, wenn ihn ein neuer Arbeitgeber zu einem für diesen günstigen, das heisst tiefen Lohn einstellen kann. Der vom kantonalen Gericht auf 10 % angesetzte Abzug vom Tabellenlohn berücksichtigt die geschilderten Fallumstände nur unzureichend.
4.3 Zwar stellt der für alle einkommensrelevanten Einzelfallumstände gesamthaft vorzunehmende Abzug eine Schätzung dar, bei deren Überprüfung es nicht darum gehen kann, dass die kontrollierende richterliche Behörde ihr Ermessen an die Stelle desjenigen von Verwaltung und Vorinstanz setzt. Bei der Überprüfung der Angemessenheit (Art. 132 lit. a OG; Erw. 1.2 hievor) geht es wohl um die Frage, ob der Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Will das Sozialversicherungsgericht aber in das Verwaltungsermessen eingreifen, muss es sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (<ref-ruling> Erw. 6, 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen). Das Gleiche gilt mit Bezug auf die bundesgerichtliche Überprüfung kantonaler Gerichtsentscheide. Die genannte Voraussetzung für eine Ermessenskorrektur ist hier erfüllt, erscheint es nach dem Gesagten doch insgesamt geboten, den vom Tabellenlohn vorzunehmenden Abzug, den die Vorinstanz auf 10 % veranschlagt hatte, auf die maximal zulässigen 25 % zu erhöhen.
4.4 Der auf ein Vollpensum entfallende Invalidenlohn beträgt Fr. 54'384.- (Erw. 3.2 hievor). Wird dieser Lohnbetrag entsprechend der ausgewiesenen Arbeitsfähigkeit von 50 % halbiert, hievon ein Abzug von 25 % vorgenommen und der resultierende Betrag von Fr. 20'394.- dem von der Vorinstanz der Nominallohnentwicklung bis zum Jahr 2000 angepassten Valideneinkommen von Fr. 66'631.- gegenübergestellt, so errechnet sich ein Invaliditätsgrad von 69,4 %, der den für den Anspruch auf eine ganze Rente massgebenden Schwellenwert von 66 2/3 % (vgl. <ref-law>) überschreitet. Daran ändert sich im Übrigen nichts, wenn auf den Zeitpunkt des Beginns des rückwirkenden Rentenanspruchs abgestellt wird, d.h. dem Invalideneinkommen der 1996 gültige Tabellenlohnwert und dem Valideneinkommen der nach Angaben des Arbeitgebers in demselben Jahr ohne Gesundheitsschaden tatsächlich erzielbare Verdienst zugrunde gelegt wird (vgl. <ref-ruling>; Urteil L. vom 18. Oktober 2002, I 761/01).
Es braucht damit nicht untersucht zu werden, ob die Teuerung, wie der Beschwerdeführer behauptet, bei der Berechnung des Validenlohns noch geringfügig stärker hätte in Anschlag gebracht werden können. Gleiches gilt hinsichtlich der behaupteten Lohnerhöhungen.
Es braucht damit nicht untersucht zu werden, ob die Teuerung, wie der Beschwerdeführer behauptet, bei der Berechnung des Validenlohns noch geringfügig stärker hätte in Anschlag gebracht werden können. Gleiches gilt hinsichtlich der behaupteten Lohnerhöhungen.
5. Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab dem 1. Oktober 1996 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. April 2002 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 19. Februar 2001 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ganze Invalidenrente ab dem 1. Oktober 1996 hat.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. April 2002 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 19. Februar 2001 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ganze Invalidenrente ab dem 1. Oktober 1996 hat.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 15. Januar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
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social_law
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de
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Sachverhalt:
A. X._ (geb. xxxx 1952) und Z._ (geb. xxxx 1972) ehelichten sich am xxxx 1999. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Bülach vom 23. April 2010 geschieden. Der Einzelrichter teilte die Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge im Verhältnis zu je 1/2 auf die Parteien (Ziff. 4a) und verfügte die Überweisung der Akten nach Eintritt der Rechtskraft von Dispositiv-Ziff. 4 des Urteils an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zur Durchführung der Teilung der Austrittsleistung (Ziff. 4b).
B. X._ gelangte gegen Ziff. 4 des erstinstanzlichen Urteils an das Obergericht des Kantons Zürich, das seine Berufung mit Urteil vom 3. Dezember 2010 abwies und das erstinstanzliche Urteil im angefochtenen Punkt bestätigte. Dieses Urteil wurde X._ am 17. Dezember 2010 zugestellt, worauf er es am 31. Januar 2011 mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde anfocht. Mit Zirkularerledigungsbeschluss vom 7. April 2011 trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.
C. X._ hat am 26. und 27. Mai 2011 (Postaufgabe) beim Bundesgericht gegen das Urteil des Obergerichts und den ihm am 19. April 2011 zugestellten Zirkularerledigungsbeschluss des Kassationsgerichts Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er verlangt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen kantonalen Entscheide; in materieller Hinsicht stellt er sinngemäss den Antrag, auf Teilung der Austrittsleistung und auf Ausrichtung einer Entschädigung nach Art. 124 ZGB zu verzichten.
Obergericht und Kassationsgericht haben auf Vernehmlassung verzichtet. Z._ schliesst in ihrer Eingabe vom 30. September 2011 dahin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
D. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 26. Januar 2012 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend mündlich eröffnet.
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Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten sind zwei kantonale Endentscheide (Art. 90 BGG) in einer vermögensrechtlichen Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), deren Streitwert den Betrag gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG bei Weitem übersteigt. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich ist im Dezember 2010 und damit zu einem Zeitpunkt versendet worden, in dem die eidgenössische Zivilprozessordnung noch nicht in Kraft getreten war (zur Bedeutung des Versanddatums: <ref-ruling> E. 2). Es konnte folglich aufgrund des anwendbaren kantonalen Prozessrechts (ZPO/ZH) mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich angefochten werden (vgl. Zirkularerledigungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2011 E. I.). Bei dieser Konstellation galt mit Bezug auf den Beginn der Frist für die Anfechtung des obergerichtlichen Urteils beim Bundesgericht das BGG in seiner Fassung vom 17. Juni 2005 (<ref-ruling> E. 1 S. 129). Aufgrund von Art. 100 Abs. 6 BGG dieser Fassung begann die Frist für die Beschwerde in Zivilsachen gegen beide kantonalen Entscheide mit der Eröffnung des Beschlusses des Kassationsgerichts, d.h. am 19. April 2011. Die am 26. und 27. Mai 2011 gegen beide kantonalen Entscheide erhobene Beschwerde in Zivilsachen ist angesichts der Ostergerichtsferien (Art. 46 Abs. 1 BGG) rechtzeitig erfolgt.
1.2 Letztinstanzlichkeit gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen ausgeschöpft sein muss, die dem Bundesgericht vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527). Mit Bezug auf Gehörs- und Sachverhaltsrügen ist der Beschluss des Kassationsgerichts letztinstanzlich, kann doch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, der Entscheid beruhe auf einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1 ZPO/ZH) bzw. auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH; <ref-ruling> E. 3.2 S. 587). In diesem Bereich entspricht die Kognition des Kassationsgerichts derjenigen des Bundesgerichts. Das Bundesgericht tritt auf Gehörs- und Sachverhaltsrügen nur ein, wenn der Beschwerdeführer diese bereits dem Kassationsgericht vorgetragen hat.
1.3 In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein. Soweit sich der Beschwerdeführer in allgemeiner, nicht auf die Erwägungen der angefochtenen Entscheide bezogener Weise zur Sache äussert, ist auf die Beschwerde von vornherein nicht einzutreten.
2. 2.1 Das Kassationsgericht hielt dafür, der Beschwerdeführer nenne keinen Nichtigkeitsgrund, insbesondere mache er nicht geltend, der angefochtene Entscheid des Obergerichts beruhe auf einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1 ZPO/ZH) bzw. auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH). Er berufe sich vielmehr auf eine Verletzung von Bundesrecht, für welche die Beschwerde nicht offen stehe, wenn - wie hier - gegen das obergerichtliche Urteil auch die Beschwerde in Zivilsachen ergriffen werden könne (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH). Soweit der Beschwerdeführer schliesslich dem Bezirksgericht Bülach vorwerfe, ihn nicht korrekt behandelt zu haben, richte er sich in unzulässiger Weise gegen den erstinstanzlichen Entscheid. Mit der Rüge von Fehlern im erstinstanzlichen Verfahren könne nicht dargetan werden, dass der Entscheid des Obergerichts auf einem Nichtigkeitsgrund beruhe. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer vor Obergericht auch bestätigt, die Begründung seiner Anträge sei vollständig erfolgt, und er habe sämtliche ihm wesentlichen Dokumente vorlegen können. Damit sei ein allfälliger Verfahrensfehler des Bezirksgerichts geheilt worden.
2.2 Der Beschwerdeführer setzt sich entgegen der Vorschrift von Art. 42 Abs. 2 BGG (vgl. E. 1.3 hiervor) grösstenteils mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids nicht auseinander, sondern behauptet im Wesentlichen lediglich, das Kassationsgericht habe erkennen müssen, dass sein Vorsorgeguthaben nicht teilbar sei. Damit wird er den Begründungsanforderungen nicht gerecht. Soweit er aber auf die Erwägungen des kassationsgerichtlichen Urteils eingeht, tut er nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern das Kassationsgericht kantonales Recht willkürlich angewendet (Art. 9 BV) bzw. willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen oder wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt haben könnte. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten, soweit sie sich gegen den Zirkularerledigungsbeschluss des Kassationsgerichts richtet. Das hat zur Folge, dass gegen das Urteil des Obergerichts Rügen im Zusammenhang mit der Feststellung des Sachverhalts (inkl. die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs) nicht mehr vorgebracht werden können (E. 1.2).
3. Strittig ist vorliegend die Teilung des Freizügigkeitsguthabens des Beschwerdeführers. Dieser ist der Ansicht, die hälftige Teilung gemäss Art. 122 ZGB sei nicht möglich und die Ausrichtung einer Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB für den Fall des Eintritts des Vorsorgefalles sei wegen Rechtsmissbrauchs der Beschwerdegegnerin (Art. 2 Abs. 2 ZGB) zu verweigern.
3. Strittig ist vorliegend die Teilung des Freizügigkeitsguthabens des Beschwerdeführers. Dieser ist der Ansicht, die hälftige Teilung gemäss Art. 122 ZGB sei nicht möglich und die Ausrichtung einer Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB für den Fall des Eintritts des Vorsorgefalles sei wegen Rechtsmissbrauchs der Beschwerdegegnerin (Art. 2 Abs. 2 ZGB) zu verweigern.
3.1 3.1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe im kantonalen Verfahren eine ganze Reihe von Ereignissen geschildert, aus denen sich ergebe, dass die Beschwerdegegnerin die Ehe nie gewollt habe. Da die Beschwerdegegnerin diese Behauptung lediglich bestreite und kein einziges stichhaltiges Argument für ihre Bestreitung vorbringe, solle das Bundesgericht die Haltlosigkeit dieser Position feststellen.
3.1.2 Mit seinen Ausführungen verlangt der Beschwerdeführer, dass das Bundesgericht den vorgetragenen Sachverhalt würdigt und in tatsächlicher Hinsicht zum Schluss gelangt, die Beschwerdeführerin habe die Ehe nie gewollt. Soweit der Beschwerdeführer damit die Feststellung des Sachverhalts durch das Obergericht als willkürlich oder in Verletzung des Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) zustande gekommen rügen will, hätte er diese Rüge dem Kassationsgericht unterbreiten müssen, was er nach den Ausführungen in E. 2.2 nicht getan hat. Darauf ist nicht einzutreten.
4. Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, die Überlegungen beider Gerichte beruhten auf der irrtümlichen Annahme, dass sein Vorsorgeguthaben teilbar sei. Er habe dem Bezirksgericht an der Verhandlung vom 15. April 2010 mitgeteilt, dass er ab 1. August 2010 in Teilpension gehe. Bezirks- und Obergericht hätten die Teilpensionierung ab 1. August 2010 auch festgestellt, weshalb die kantonalen Gerichte verpflichtet gewesen seien, die Teilbarkeit der Vorsorgeleistung bei der Vorsorgeeinrichtung abzuklären. Es könne nicht angehen, dass das Bezirksgericht wichtige Einwendungen im Verhandlungsprotokoll nicht vermerke.
4.1 Das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht ist mit Urteil vom 3. Dezember 2010 abgeschlossen worden. Anwendbar war somit einmal das kantonale Prozessrecht, zumal die Schweizerische Zivilprozessordnung erst am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist (AS 2010 1739; Art. 404 ZPO). Dieses Urteil wurde den Parteien im Laufe des Monats Dezember 2010 zugestellt (<ref-ruling> E. 2 betreffend Art. 405 ZPO). Was das Verfahren der Teilung anbelangt, waren die aArt. 141 ZGB bzw. aArt. 142 ZGB und nicht die Art. 280 und 281 ZPO massgebend.
4.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz im Ergebnis vor, nicht von Amtes wegen abgeklärt zu haben, ob der Vorsorgefall vor der Rechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt eingetreten ist. Nach der bundesgerichtlichen Praxis hat der Scheidungsrichter im Bereich der Art. 122 ff. ZGB die erforderlichen Angaben betreffend den Eintritt des Vorsorgefalles von Amtes wegen einzuholen und ist diesbezüglich an übereinstimmende Parteierklärungen nicht gebunden (<ref-ruling> E. 3 S. 487). Damit wurde indes nicht gesagt, dass mit Bezug auf den Eintritt des Vorsorgefalles überhaupt nicht auf Parteiaussagen abgestellt werden darf. Wie in anderen Bereichen des Familienrechts (vgl. etwa <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 5.4 S. 511) ergibt sich auch aus den Art. 122 ff. ZGB keine uneingeschränkte Untersuchungsmaxime. Auch hier obliegt den Parteien im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht, dem Gericht die notwendigen Tatsachen und Beweismittel zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer machte vor den kantonalen Instanzen geltend, wegen des Verbots des Rechtsmissbrauchs sei vom Grundsatz der hälftigen Teilung gemäss Art. 122 ZGB abzuweichen. Ihm oblag somit, bei der Feststellung des Eintritts des Vorsorgefalles und der Erhebung der erforderlichen Beweise mitzuwirken. Im Lichte der zitierten Rechtsprechung bestand keine weitergehende Pflicht des Gerichts, den Sachverhalt zu erforschen.
4.3 Diesem Ergebnis steht auch der auf den vorliegenden Fall anwendbare aArt. 142 ZGB nicht entgegen: Nach Abs. 1 dieser Bestimmung entscheidet das Scheidungsgericht über das Verhältnis der Teilung der Austrittsleistungen (Abs. 1). Die Durchführung der Teilung - und damit die betragsmässige Festsetzung der Austrittsleistung - bleibt dem zuständigen Sozialversicherungsgericht (Art. 25a FZG; SR 831.42 in der Fassung vom 26. Juni 1998; AS 1999 1118) vorbehalten (Abs. 2). Eine Ausnahme sieht das Gesetz lediglich für den Fall vor, in dem sich die Parteien über die Teilung der Austrittsleistung und die Art ihrer Durchführung geeinigt haben. Diesfalls haben sie dem Scheidungsgericht eine Bestätigung der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vorzulegen, die für die Berechnung der Austrittsleistung durch das Scheidungsgericht massgebend sind (aArt. 141 Abs. 1 ZGB).
4.4 Vor Obergericht hat der Beschwerdeführer auf Befragen hin ausgesagt, er habe sein Arbeitspensum per Ende Juli 2010 auf 50% reduziert; er erhalte erst ab 1. Januar 2011 eine Rente; jetzt erhalte er noch nichts; der Vorsorgefall sei nicht eingetreten. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass seine Aussagen vor Obergericht falsch protokolliert worden seien und er eine Protokollberichtigung beantragt habe. Zudem wird auch nicht rechtsgenüglich behauptet, er habe diese Sachverhaltsfeststellungen bzw. die obergerichtliche Beweiswürdigung mit Bezug auf den Eintritt des Vorsorgefalles beim Kassationsgericht als willkürlich beanstandet. Im Lichte der Aussagen des Beschwerdeführers an der Verhandlung und des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsurteils, des für den Eintritt des Vorsorgefalles massgebenden Zeitpunktes (<ref-ruling> E. 2), sowie unter Berücksichtigung der beschriebenen Mitwirkungspflicht war das Obergericht trotz der Untersuchungsmaxime (<ref-ruling> E. 3.3 S. 487) nicht gehalten, weitere Abklärungen vorzunehmen. Soweit der Beschwerdeführer nunmehr eine unrichtige bzw. unvollständige Protokollführung des Bezirksgerichts beanstandet, richtet er sich nicht gegen das obergerichtliche Urteil bzw. gegen das obergerichtliche Verfahren. Darauf ist nicht einzutreten. Im Rahmen des formell Zulässigen erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
4.4 Vor Obergericht hat der Beschwerdeführer auf Befragen hin ausgesagt, er habe sein Arbeitspensum per Ende Juli 2010 auf 50% reduziert; er erhalte erst ab 1. Januar 2011 eine Rente; jetzt erhalte er noch nichts; der Vorsorgefall sei nicht eingetreten. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass seine Aussagen vor Obergericht falsch protokolliert worden seien und er eine Protokollberichtigung beantragt habe. Zudem wird auch nicht rechtsgenüglich behauptet, er habe diese Sachverhaltsfeststellungen bzw. die obergerichtliche Beweiswürdigung mit Bezug auf den Eintritt des Vorsorgefalles beim Kassationsgericht als willkürlich beanstandet. Im Lichte der Aussagen des Beschwerdeführers an der Verhandlung und des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsurteils, des für den Eintritt des Vorsorgefalles massgebenden Zeitpunktes (<ref-ruling> E. 2), sowie unter Berücksichtigung der beschriebenen Mitwirkungspflicht war das Obergericht trotz der Untersuchungsmaxime (<ref-ruling> E. 3.3 S. 487) nicht gehalten, weitere Abklärungen vorzunehmen. Soweit der Beschwerdeführer nunmehr eine unrichtige bzw. unvollständige Protokollführung des Bezirksgerichts beanstandet, richtet er sich nicht gegen das obergerichtliche Urteil bzw. gegen das obergerichtliche Verfahren. Darauf ist nicht einzutreten. Im Rahmen des formell Zulässigen erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
4.5 Durch das Vorgehen des Obergerichts erwächst dem Beschwerdeführer abgesehen davon auch kein Nachteil: Stellt nämlich das Sozialversicherungsgericht fest, dass eine Teilung des Vorsorgeguthabens wegen Eintritts des Vorsorgefalles nicht mehr möglich ist, hat es die Angelegenheit an das Scheidungsgericht zurückzuweisen (<ref-ruling>).
5. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Januar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Zbinden
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CH_BGer_005
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Federation
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Fatti:
Fatti:
A. A._, mentre si trovava in regime di semilibertà in seguito a una condanna a nove anni di reclusione per infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti, è stato arrestato a Zurigo il 31 gennaio 2002. Egli ha subito chiesto e, con atto del 30 aprile 2002 del suo legale ribadito, di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio: sosteneva che la nota sua permanenza in carcere da oltre 15 anni lo giustificava. Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR), rilevato che al momento dell'arresto l'accusato aveva con sé fr. 12'000.-- in contanti e che, poco prima, egli avrebbe prestato, rispettivamente regalato, fr. 30'000.-- a una donna per l'acquisto di una vettura, ha chiesto all'istante chiarimenti e prove sulla sua situazione economica. L'interessato non vi ha dato seguito: piuttosto, il suo patrocinatore ha risposto che non è compito della difesa indagare sulla disponibilità da parte dell'accusato di denaro la cui origine potrebbe essere legata direttamente alle accuse, e aggiunto che egli è nullatenente.
A. A._, mentre si trovava in regime di semilibertà in seguito a una condanna a nove anni di reclusione per infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti, è stato arrestato a Zurigo il 31 gennaio 2002. Egli ha subito chiesto e, con atto del 30 aprile 2002 del suo legale ribadito, di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio: sosteneva che la nota sua permanenza in carcere da oltre 15 anni lo giustificava. Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR), rilevato che al momento dell'arresto l'accusato aveva con sé fr. 12'000.-- in contanti e che, poco prima, egli avrebbe prestato, rispettivamente regalato, fr. 30'000.-- a una donna per l'acquisto di una vettura, ha chiesto all'istante chiarimenti e prove sulla sua situazione economica. L'interessato non vi ha dato seguito: piuttosto, il suo patrocinatore ha risposto che non è compito della difesa indagare sulla disponibilità da parte dell'accusato di denaro la cui origine potrebbe essere legata direttamente alle accuse, e aggiunto che egli è nullatenente.
B. Con decisione del 25 aprile 2003 il GIAR ha rifiutato all'accusato il gratuito patrocinio. Ha rilevato che spetta a chi protesta la propria indigenza di provarla e fatto carico all'istante di non aver fornito chiarimento alcuno sulla sua situazione patrimoniale.
B. Con decisione del 25 aprile 2003 il GIAR ha rifiutato all'accusato il gratuito patrocinio. Ha rilevato che spetta a chi protesta la propria indigenza di provarla e fatto carico all'istante di non aver fornito chiarimento alcuno sulla sua situazione patrimoniale.
C. L'istante impugna questa decisione con un ricorso di diritto pubblico, del 28 maggio 2003, al Tribunale federale. Chiede di annullarla e di rinviare gli atti al GIAR per nuovo giudizio nel senso delle considerazioni ricorsuali; chiede inoltre di porlo al beneficio dell'assistenza giudiziaria e di designare l'avv. Paolo Tamagni come suo patrocinatore. Dei motivi si dirà, in quanto occorra, nei considerandi.
Con scritto del 30 maggio 2003 il ricorrente rileva che il Procuratore generale ha respinto una sua istanza tendente a liberare, in favore del difensore, parte degli importi sequestrati. Lo stesso giorno egli ha presentato al GIAR, in seguito a questo rifiuto, un'istanza di revisione/ reclamo.
Il GIAR rinuncia a presentare osservazioni e si riconferma nella decisione impugnata, il Procuratore generale propone di respingere il ricorso.
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Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1).
1.2 Nella fattispecie non si giustifica di ordinare, eccezionalmente, un secondo scambio di scritti (art. 93 cpv. 3 OG). In effetti, il GIAR, a conoscenza dell'istanza del 23 maggio 2003 presentata dal ricorrente al Procuratore generale, menzionata nel ricorso di diritto pubblico, ha precisato di non voler inoltrare osservazioni. Per di più, il ricorrente, nel suo scritto del 30 maggio 2003, rileva di avergli sottoposto una domanda di revisione/reclamo, senza chiedere tuttavia la sospensione della presente procedura.
1.3 Secondo l'art. 87 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile contro le decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza o sulle domande di ricusazione notificate separatamente dal merito; tali decisioni non possono più essere impugnate successivamente (cpv. 1). Il ricorso di diritto pubblico è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente dal merito se tali decisioni possono cagionare un pregiudizio irreparabile (cpv. 2). Per costante giurisprudenza il Tribunale federale considera le decisioni sull'assistenza giudiziaria di natura incidentale, poiché non pongono fine alla lite, ma concernono soltanto una fase del procedimento e assumono una funzione meramente strumentale rispetto a quelle destinate a concluderlo (<ref-ruling> consid. 2, 122 I 39 consid. 1a). Il rifiuto di accordare l'assistenza giudiziaria può tuttavia causare un danno giuridico irreparabile, di modo che il ricorso di diritto pubblico contro la decisione che la nega è di principio ricevibile (<ref-ruling> consid. 1.1, 126 I 207 consid. 2a, 121 I 321 consid. 1). D'altra parte, l'istanza essendo stata presentata prima dell'entrata in vigore, il 30 luglio 2002, della legge ticinese sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria, del 3 giugno 2003 (Lag), il GIAR ha statuito quale ultima (anche se unica) istanza cantonale (art. 52 e 73 CPP/TI, abrogati dalla Lag, in relazione con l'<ref-law>/TI che elenca le materie, tra cui non figura quella del gratuito patrocinio, ove la decisione del GIAR sia suscettibile d'impugnativa in sede cantonale; vedi pure il messaggio aggiuntivo del Consiglio di Stato del Cantone Ticino concernente la revisione totale del CPP del 20 marzo 1991, fascicolo separato, pag. 70 in fine).
1.4 Il ricorso di diritto pubblico ha, tranne eccezioni che non si verificano in concreto, natura meramente cassatoria (<ref-ruling> consid. 2c, 126 III 534 consid. 1c). Ove il ricorrente chiede più dell'annullamento del giudizio impugnato, segnatamente la concessione da parte del Tribunale federale del gratuito patrocinio per il procedimento penale nella sede cantonale, il gravame è quindi inammissibile (<ref-ruling> consid. 1.2.1 - 1.2.4, 125 I 492 consid. 1a/bb, 104 consid. 1b).
1.4 Il ricorso di diritto pubblico ha, tranne eccezioni che non si verificano in concreto, natura meramente cassatoria (<ref-ruling> consid. 2c, 126 III 534 consid. 1c). Ove il ricorrente chiede più dell'annullamento del giudizio impugnato, segnatamente la concessione da parte del Tribunale federale del gratuito patrocinio per il procedimento penale nella sede cantonale, il gravame è quindi inammissibile (<ref-ruling> consid. 1.2.1 - 1.2.4, 125 I 492 consid. 1a/bb, 104 consid. 1b).
2. 2.1 Il principio, l'estensione e i limiti del diritto all'assistenza giudiziaria gratuita sono determinati innanzitutto dalle norme del diritto procedurale cantonale. Solo quand'esso non contenga disposizioni in proposito, o non assicuri al cittadino indigente una sufficiente difesa dei suoi diritti, può essere invocato, ed entrare in linea di conto, l'<ref-law>, che, come il previgente art. 4 vCost., garantisce a ognuno un minimo di protezione giuridica (<ref-ruling> consid. 2.1, 127 I 202 consid. 3a, 124 I 1 consid. 2, 306 consid. 2a; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 542 segg.). L'art. 6 CEDU, richiamato dal ricorrente, non assicura una protezione più estesa, né il ricorrente lo sostiene (cfr. <ref-ruling> consid. 3). Il Tribunale federale rivede l'applicazione del diritto cantonale solo dal ristretto angolo dell'arbitrio; esamina invece liberamente se il diritto all' assistenza giudiziaria gratuita, dedotto direttamente dall'<ref-law>, sia stato rispettato. Ove sia in discussione l'accertamento dei fatti da parte dell'istanza cantonale, il potere cognitivo del Tribunale federale è pure limitato all'arbitrio (<ref-ruling> consid. 3a, 126 I 165 consid. 3, 124 I 304 consid. 2c).
2.2 Il ricorrente richiama invero l'<ref-law>/TI secondo cui l'accusato che giustifica di non essere in grado di sopperire alle spese della difesa può chiedere il gratuito patrocinio (cpv. 1), che è accordato dal GIAR, esperite le necessarie indagini (cpv. 2). Egli non sostiene tuttavia che la garanzia offerta dal diritto cantonale avrebbe una portata più estesa di quella conferita dalla Costituzione, né insiste particolarmente su un'asserita applicazione arbitraria dell'<ref-law>/TI, spiegando, con un'argomentazione precisa, conforme alle esigenze poste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG e dalla giurisprudenza, per quali ragioni la decisione impugnata non solo sarebbe discutibile o errata, ma addirittura del tutto insostenibile e quindi arbitraria (<ref-ruling> consid. 3c, 125 I 1 consid. 2b/aa, 71 consid. 1c, 492 consid. 1b). In tali circostanze, la pretesa violazione del diritto all'assistenza giudiziaria gratuita deve essere esaminata unicamente dal profilo dell'<ref-law>
2.3 Perché a una persona indigente sia riconosciuto il gratuito patrocinio occorre, sulla base dell'<ref-law>, che i suoi interessi siano colpiti in misura importante e che il caso presenti difficoltà tali, dal profilo fattuale e da quello giuridico, da rendere necessaria l'assistenza di un avvocato (<ref-ruling> consid. 3b). Nella fattispecie, la necessità per il ricorrente di essere assistito da un avvocato non è litigiosa.
2.4 Il GIAR, ritenuto che l'istante non aveva chiarito la sua effettiva situazione patrimoniale, neppure in relazione ai contanti trovati in suo possesso e al menzionato regalo, ha stabilito ch'egli non intendeva giustificare la sua incapacità di far fronte alle spese della difesa, e ha quindi negato il gratuito patrocinio.
2.4.1 Una persona è indigente quando non sia in grado di affrontare i costi della procedura senza dovere utilizzare i mezzi necessari per soddisfare il suo minimo vitale e quello della sua famiglia (<ref-ruling> consid. 3b e rinvii). Per stabilire lo stato di bisogno occorre prendere in considerazione l'intera situazione dell'istante, e cioè non solo il suo reddito, ma anche i suoi rapporti patrimoniali, tenendo obiettivamente conto delle circostanze individuali (<ref-ruling> consid. 2a, 120 Ia 179 consid. 3a). Spetta all'istante dimostrare compiutamente la propria difficoltà economica (<ref-ruling> consid. 3a; Michele Rusca/ Edy Salmina/Carlo Verda, Commento del codice di procedura penale ticinese, Lugano 1997, n. 8 all'art. 52).
2.4.2 Quando l'istante rifiuti di fornire le necessarie indicazioni per verificare la sua effettiva e complessiva situazione patrimoniale l'indigenza può essere negata, senza violare l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3a in fine). In una sentenza del 10 giugno 2003 (causa 1P.304/2003) il Tribunale federale ha confermato il rifiuto di concedere la libertà provvisoria di un detenuto, anche mediante il versamento, da lui proposto, di una cauzione di fr. 100'000.--, visto ch'egli aveva giocato somme importanti nei casinò, che non si era espresso compiutamente sugli importi spesi, che una gran parte dei beni sottratti non aveva potuto essere recuperata e che l'istante non aveva fornito spiegazioni credibili al riguardo (consid. 4).
Anche nella presente fattispecie il ricorrente dispone di importanti somme: nelle osservazioni il Procuratore generale rileva che al momento dell'arresto gli sono stati sequestrati, secondo l'<ref-law>/TI, fr. 35'852.70 e 2000 dollari USA, trovati in suo possesso. Rileva inoltre che una signora ha dichiarato di aver ricevuto dal ricorrente la somma di fr. 30'000.-- quale prestito/donazione per l'acquisto di un veicolo del valore di fr. 88'000.--, e che il ricorrente le avrebbe promesso di versare il rimanente a copertura del prezzo totale. In siffatte circostanze il ricorrente non può limitarsi ad addurre che si dovrebbe presumere la sua indigenza vista la sua ininterrotta carcerazione. Inoltre, se non è compito della difesa indagare sulle disponibilità finanziarie dell'accusato, è palese che spetta all'istante medesimo indicare in modo completo la sua situazione patrimoniale (<ref-ruling> consid. 3a), ciò che egli ha omesso di fare in concreto. In tali circostanze, tenuto conto in particolare dell'entità delle somme di cui si è detto, il Giudice cantonale poteva ritenere, senza incorrere nell'arbitrio né violare la Costituzione, che l'accusato non aveva indicato la sua effettiva situazione patrimoniale.
2.4.3 Certo, il ricorrente richiama la sua facoltà di non rispondere, ma ciò non vale nell'ambito della presente procedura. Ora, si è qui in presenza di due procedimenti distinti: da una parte quello concernente la richiesta di gratuito patrocinio, ove spetta all'istante dimostrare la sua indigenza, dall'altra quello penale nei suoi confronti, dove compete al Ministero pubblico provare i rimproveri mossi all'accusato. Questi non può pertanto sottrarsi all'obbligo di indicare compiutamente la sua situazione patrimoniale per quanto concerne il gratuito patrocinio, riferendosi semplicemente alla sua facoltà di tacere in un'altra, distinta procedura. L'inadempienza del suo obbligo comporta quindi il rifiuto della richiesta, visto che spetta all'istante dimostrare lo stato di bisogno e allegare alla domanda anche i ragguagli sul patrimonio (<ref-ruling> consid. 4; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berna 2000, n. 1561). Questo diniego non è comunque definitivo, visto che il ricorrente potrà fornire ulteriori indicazioni e presentare una nuova domanda.
2.5 Contrariamente all'assunto ricorsuale, il GIAR non ha applicato arbitrariamente l'<ref-law>/TI, rinunciando a esperire ulteriori indagini sulla situazione economica del ricorrente. In effetti, quest'ultimo, cui spettava innanzitutto dimostrare la propria indigenza (<ref-ruling> consid. 3a), limitandosi ad addurre dinanzi al GIAR che non è compito della difesa indagare sull'eventuale disponibilità da parte dell'accusato di denaro la cui origine potrebbe essere legata direttamente alle accuse formulate contro di lui, non ha manifestamente adempiuto l'obbligo, che gli incombe, di fornire indicazioni, che possano essere verificate dal GIAR, sulla sua situazione patrimoniale. Le indagini per valutare l'indigenza devono essere ponderatamente rigorose e prevedono la richiesta dell'interessato di documentare la propria difficoltà economica; l'istante deve pertanto illustrare le sue condizioni finanziarie e produrre eventuali documenti di cui dispone (Rusca/Salmina/Verda, op. cit., n. 8 all'art. 52).
Certo, allorquando dall'incarto risulta chiaramente che l'istante è indigente, l'assistenza giudiziaria non deve essergli rifiutata mediante un'applicazione troppo rigorosa delle disposizioni cantonali di procedura (<ref-ruling> consid. 3a). Ciò non si verifica tuttavia nella fattispecie, ove il ricorrente dispone di importanti somme di denaro, di cui non è invero chiara la provenienza.
Infine, la mancanza di mezzi per sopperire alle spese della difesa può anche essere solo momentanea, per esempio quando il patrimonio dell'istante sia sequestrato siccome ritenuto provento di reato: in tal caso il gratuito patrocinio può essere ammesso, ritenuto che l'autorità potrà recuperare quanto anticipato rivalendosi sui beni dissequestrati (<ref-law>/TI), quando si tratti di mezzi utilizzabili per le spese di patrocinio, cioè non sottratti alla disponibilità dell'accusato da prevalenti pretese di terzi (Rusca/Salmina/Verda, op. cit., n. 10 all'art. 52 e n. 6 seg. all'art. 53). Il ricorrente non sostiene né dimostra tuttavia che tutti i suoi averi sarebbero stati sequestrati.
2.6 Il GIAR non ha quindi violato i principi desumibili dal divieto dell' arbitrio negando il gratuito patrocinio e la sua conclusione appare sostenibile anche alla luce del diritto all'assistenza giudiziaria sgorgante direttamente dall'<ref-law>
2.6 Il GIAR non ha quindi violato i principi desumibili dal divieto dell' arbitrio negando il gratuito patrocinio e la sua conclusione appare sostenibile anche alla luce del diritto all'assistenza giudiziaria sgorgante direttamente dall'<ref-law>
3. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. La domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio per questa sede ricorsuale non può essere ammessa, ritenuto che la presente vertenza era priva di esito favorevole (art. 152 cpv. 1 OG). Le spese seguono pertanto la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio è respinta.
2. La domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente.
4. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino.
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CH_BGer_001
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| 2,001 |
de
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A.- Die 1963 geborene L._ arbeitete seit dem
20. September 1994 als Packerin bei der Firma S._ AG. Auf Grund eines am 8. Januar 1995 miterlebten Zimmerbrandes stellten sich zunehmend ein fixiertes depressiv-ängstliches Zustandsbild mit Tendenz zur Chronifizierung sowie psychogene Synkopen im Sinne eines Konversionssyndroms ein. Nachdem sie ihre bisherige Tätigkeit letztmals
am 2. Februar 1996 ausgeübt hatte, traten in der Folge zusätzlich eine leukozytoklastische Vaskulitis unklarer Ätiologie (September 1996), eine Doppelniere rechts, Verbrennungen an der rechten Hand (Dezember 1996) und eine erosive Antrum-Gastritis (Juli 1998) auf. Ferner hatte sie sich im Juni 1997 einer Tympanoplastik rechts zu unterziehen.
Im März 1996 meldete sich L._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern holte einen Formularbericht des Hausarztes Dr. med.
B._ vom 26. Juni 1996, ein spezialärztliches Gutachten der Frau Dr. med. F._, Oberärztin Psychiatrie des Regionalspitals X._, vom 21. März 1997 (samt Ergänzungsbericht vom 18. September 1997) sowie einen Arbeitgeberbericht vom 9. Mai 1997 ein und ordnete eine Abklärung durch die berufliche Abklärungsstelle (BEFAS) (Abklärungsbericht vom 24. April 1998) an. Gestützt auf diese Unterlagen sowie nach Einholung eines weiteren hausärztlichen Formularberichtes vom 14. November 1998 ermittelte die Verwaltung einen Invaliditätsgrad von 50 % und sprach L._ - nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens - mit Wirkung ab 1. Januar 1996 eine Invalidenrente zu, die im Hinblick auf die 100 %ige Invalidität des Ehemannes als Hälfte einer ganzen Ehepaar-Invalidenrente ausgerichtet wurde (Verfügung vom 23. September 1999).
B.- Beschwerdeweise liess L._ zur Hauptsache die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Januar 1996 beantragen. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den Rechtsvertreter der Versicherten auf eine drohende Schlechterstellung (reformatio in peius) hinsichtlich der Festsetzung des massgeblichen Invaliditätsgrades aufmerksam gemacht hatte, wies es die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Januar 2001 ab und verneinte in Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 23. September 1999 einen Anspruch auf eine Invalidenrente.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt L._ ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventuell ersucht sie um Rückweisung der Sache zu ergänzenden Abklärungen sowie zur Neubeurteilung ihrer Ansprüche an die IV-Stelle, subeventuell an das kantonale Gericht.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lassen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Vorinstanz hat die massgebliche Bestimmung über den Begriff der Invalidität (<ref-law>) sowie die nach der Rechtsprechung bei der Prüfung geistiger Gesundheitsschäden auf ihren allfälligen invalidisierenden Charakter hin zu beachtenden Grundsätze (<ref-ruling>; AHI 2000 S. 151 Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch SVR 2001 IV Nr. 3 S. 7 Erw. 2b) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht), um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, auf Unterlagen angewiesen ist, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1).
b) Nach der Rechtsprechung gilt im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein der Grundsatz, dass die invalide Person, bevor sie Leistungen verlangt, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen ihrer Invalidität bestmöglich zu mildern; deshalb besteht kein Rentenanspruch, wenn die Person selbst ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise in der Lage wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen). Ferner vermag auch Erwerbslosigkeitaus invaliditätsfremden Gründen keinen Rentenanspruch zu begründen. Die Invalidenversicherung hat nicht dafür einzustehen, dass eine versicherte Person zufolge ihres Alters, wegen mangelnder Ausbildung oder Verständigungsschwierigkeiten keine entsprechende Arbeit findet; die hieraus sich ergebende "Arbeitsunfähigkeit" ist nicht invaliditätsbedingt (<ref-ruling> Erw. 2c; AHI 1999 S. 238 Erw. 1).
c) In Erw. 4b des auszugsweise in Pra 1997 Nr. 49 S. 252 ff. wiedergegebenen Urteils F. vom 2. Dezember 1996, I 192/96, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass die Ursachen von psychischen Krankheiten regelmässig vielschichtig sind und es nicht angehen kann, ein pathologisches Geschehen, nur weil es (auch) soziokulturelle Ursachen hat, gleichsam in einen invaliditätsfremden Faktor umzudeuten. Solche sind zwar praxisgemäss bei der Beurteilung der Frage, wieso eine Person erwerbslos ist, zu berücksichtigen; in Bezug auf die Ursache einer die Arbeits- und die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Krankheit kommt ihnen - sozialversicherungsrechtlich - indes keine Bedeutung zu. In Präzisierung dieser Rechtsprechung wurde in einem neuesten, noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteil B. vom 5. Oktober 2001, I 724/99, erkannt, dass sich soziokulturelle Faktoren im Rahmen der Invaliditätsbemessung unter dem Gesichtspunkt zumutbarer Willensanstrengung zu ihrer Überwindung zwar regelmässig nicht klar vom medizinischen Leiden selber trennen lassen, <ref-law> jedoch (lediglich) zu Erwerbsunfähigkeit führende Gesundheitsschäden versichert, worunter die betreffenden Faktoren eben gerade nicht fallen.
Zur Annahme einer Invalidität braucht es in jedem Fall ein medizinisches Substrat, das (fach-)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Umstände im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild mitbestimmen, desto ausgeprägter muss eine fachärztlich festgestellte psychische Störung von Krankheitswert vorhanden sein. Das klinische Beschwerdebild darf demzufolge nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen, welche von den belastenden soziokulturellen Faktoren herrühren, sondern hat davon psychiatrisch zu unterscheidende Befunde zu umfassen, wie etwa eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Solche von der soziokulturellen Belastungssituation zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbstständigte psychische Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sind unabdingbar, damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann. Wo der Gutachter dagegen im Wesentlichen nur Befunde erhebt, welche in den psychosozialen und soziokulturellen Umständen ihre hinreichende Erklärung finden, gleichsam in ihnen aufgehen, ist kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden gegeben (vgl. AHI 2000 S. 153 Erw. 3). Ist anderseits eine psychische Störung von Krankheitswert schlüssig erstellt, kommt der Frage zentrale Bedeutung zu, ob und inwiefern, allenfalls bei geeigneter therapeutischer Behandlung, von der versicherten Person trotz des Leidens willensmässig erwartet werden kann, zu arbeiten (eventuell in einem geschützten Rahmen; vgl. Pra 1997 Nr. 49 S. 255 Erw. 4b) und einem Erwerb nachzugehen (vgl. Hans-Jakob Mosimann, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 S. 1 ff. und 105 ff., insbesondere S. 15 ff.
mit zahlreichen Hinweisen auf die neuere medizinische Lehre; ferner Jacques Meine, L'expertise médicale en Suisse:
satisfait-elle aux exigences de qualité actuelles?, in:
Schweizerische Versicherungszeitschrift [SVZ] 67/1999 S. 37 ff.).
2.- a) Die Beschwerdeführerin beanstandet u.a. die vorinstanzliche Beweiswürdigung hinsichtlich der zur Frage der zumutbaren Arbeitsfähigkeit eingeholten ärztlichen Gutachten und Berichte. Dieser Einwand ist vorab zu prüfen.
b) Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 OG i.V.m. Art. 113 und 132 OG). Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sowie nachvollziehbar sind (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis).
3.- a) Die von der IV-Stelle beauftragte psychiatrische Fachärztin Frau Dr. med. F._ hat die ausserhäusliche Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrem Ergänzungsbericht vom 18. September 1997 auf 100 % geschätzt. Die Frage, ob "andere als invaliditätsbedingte (...) Faktoren für die Einschränkung im Erwerbsleben mitverantwortlich" seien, beantwortete die Ärztin im Gutachten vom 21. März 1997 dahingehend, dass die Depressivität des Ehemannes sich sicher belastend auf den Zustand der Patientin auswirke. Andere invaliditätsfremde Faktoren seien aber nicht "mitverantwortlich", namentlich würden sich solche - so die konkretisierenden Angaben im Ergänzungsbericht vom 18. September 1997 - "nicht massgeblich auf die Restarbeitsfähigkeit auswirken".
Demgegenüber wurde der Versicherten mit BEFAS-Abklärungsbericht vom 24. April 1998 im Rahmen eines ganztägigen Arbeitseinsatzes "behinderungsbedingt" eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit bei Verpackungs- oder Montagearbeiten attestiert.
Zur Begründung führten die Fachleute der BEFAS im Wesentlichen an:
"(...) Frau L._s Misere ist nach unserer Meinung nur zum Teil gesundheitlich bedingt, es überwiegen invaliditätsfremde, situative Faktoren als Folge der existentiellen Problematik, der Krankheit des Ehemannes und der fehlenden Assimilation.
(...)
Unseres Erachtens steht Frau L._ seit ihrer Einreise in die Schweiz in einer schwierigen Lebenssituation und sie ist damit völlig überfordert. Wegen den sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten konnte sie die neue Kultur nie richtig kennenlernen, sie blieb fremd und isoliert. Als erwerbstätige Frau konnte sie den vier Kindern nicht die fürsorgliche Mutter sein, die sie auch heute noch gerne wäre, und durch die Krankheit und die Arbeitslosigkeit ihres Mannes fehlen die finanziellen Mittel. Wir sehen die Ursachen der Resignation, der Verlangsamung, der Antriebsschwäche und Abwehr grösstenteils als Ausdruck ihrer seelischen Leiden, die vermutlich durch das nicht Bewältigen der Lebenssituation entstanden. Die Schmerzproblematik ist offensichtlich psychischer Natur und hat unserer Ansicht nach heute Krankheitswert. Wir sind der Meinung, dass all die Familien-, Integrations-, Finanz- und Überforderungsprobleme in ursächlichem Zusammenhang mit der Krankheit stehen und diese, solange die Belastung weiter anhält, auch aufrecht erhalten wird. Die Krankheit stellt vermutlich einen Schutz dar, um die unerträglichen Wahrnehmungen in den Hintergrund zu zwingen. Wir leiten daraus den Schluss ab, dass nur teilweise IV-relevante Faktoren für die heutige Situation verantwortlich sind.. "
b) Zur Beurteilung des der Beschwerdeführerin noch verbleibenden Leistungsvermögens stützte sich das kantonale Gericht in seinem Entscheid auf die zitierten Ausführungen des BEFAS-Abklärungsberichtes, deren Aussage- und Beweiskraft es zum einen mit der grossen Erfahrung der BEFAS-Fachleute, welche die Versicherte im Unterschied zu den anderen involvierten Ärzten zudem über einen längeren Zeitraum hätten beobachten können, und zum anderen mit dem Argument begründete, auch Frau Dr. med. F._ habe sich dieser Einschätzung der Arbeitsfähigkeit mit Schreiben vom 16. März 1999 angeschlossen.
4.- Dieser Beweiswürdigung kann nicht beigepflichtet werden.
a) Es trifft zunächst nicht zu, dass Frau Dr. med.
F._ sich nachträglich der abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Fachleute der BEFAS "angeschlossen" hat. Wörtlich erklärte sie, von der IV-Stelle mit einer Nachbegutachtung beauftragt, in ihrem Schreiben vom 16. März 1999 vielmehr Folgendes:
"Nach Durchsicht der Akten und Rücksprache mit dem Hausarzt ergeben sich keine wesentlich neuen Aspekte im Vergleich zu meinem Bericht vom März 1997. Der umfassende Bericht der BEFAS spiegelt recht gut den Eindruck wieder, den ich anlässlich des Gutachtens von der Patientin gewinnen konnte.
Eine Nachbegutachtung erübrigt sich unseres Erachtens; an der Beantwortung der von Ihnen gestellten Fragen hat sich nichts geändert.. "
Die Ärztin hat mit dieser Aussage sowohl an der Beurteilung der (unveränderten) medizinischen Situation als auch an den Schlussfolgerungen in ihrem Gutachten vom 21. März 1997, insbesondere an der damaligen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit, ausdrücklich festgehalten und eine erneute Begutachtung der Versicherten abgelehnt. Im Widerspruch dazu wurde allerdings gleichenorts ausgeführt, der Abklärungsbericht der BEFAS widerspiegle "recht gut den Eindruck", den sie selbst rund zwei Jahre vorher von der Explorandin gewonnen habe. Diese Bestätigung ist indessen unvereinbar mit der unterschiedlichen Beurteilung der invaliditätsfremden Faktoren sowie der erheblich voneinander abweichenden Einschätzung des noch vorhandenen Leistungsvermögens in beiden Gutachten. Während Frau Dr. med.
F._ der Beschwerdeführerin in ihrem Ergänzungsbericht vom 18. September 1997 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte, attestierten die BEFAS-Fachleute mit Bericht vom 24. April 1998 eine 50 %ige Restarbeitsfähigkeit.
Das Schreiben vom 16. März 1999 kann daher nicht in dem Sinne verstanden werden, die Vorgutachterin habe damit die Beurteilung der medizinischen Situation und die Schlussfolgerungen im BEFAS-Abklärungsbericht zu ihren eigenen gemacht. Vielmehr wurde dadurch eine im Gesamtzusammenhang widersprüchliche und nicht nachvollziehbare Stellungnahme abgegeben.
b) Gegensätzliche Angaben - namentlich in Bezug auf die Existenz und die Auswirkungen von invaliditätsfremden Faktoren - enthalten indes auch die übrigen medizinischen Akten. Die Ärzte des Spitals Y._, Medizinische Abteilung, wiesen in ihrem Bericht vom 26. Oktober 1995 auf eine soziokulturelle Problematik hin, wohingegen sich das psychiatrische Gutachten der Frau Dr. med. F._ vom 21. März 1997 diesbezüglich unklar äussert. Es werden darin einerseits invaliditätsfremde, die Arbeitsfähigkeit beeinflussende Umstände mit Ausnahme der Depressivität des Ehemannes verneint, anderseits jedoch gleichenorts das Vorliegen eines Umfelds, welches sich ungünstig auf den Heilungsverlauf auswirke, bejaht. Im Ergänzungsbericht vom 18. September 1997 führte die Psychiaterin sodann wiederum aus, die Art der Erlebnisverarbeitung müsse "sicherlich auf dem spezifischen kulturellen Hintergrund angesehen werden", auch wenn diese Faktoren die Restarbeitsfähigkeit nicht massgeblich beeinflussten. Der Abklärungsbericht der BEFAS vom 24. April 1998 seinerseits ist in der entscheidwesentlichen Frage, ob den invaliditätsfremden Faktoren ursächliche Bedeutung für die psychische Gesundheitsstörung der Be-schwerdeführerin oder für die Nichtverwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit zukommt, in keiner Weise schlüssig. Zwar wird sowohl in der Zusammenfassung der medizinischen Sachlage wie auch in der Schlussfolgerung, wonach eine 50 %ige Restarbeitsfähigkeit im angestammten Beruf als Verpackungs- oder Montagemitarbeiterin bestehe, gesagt, die "Misere" bzw. "die heutige Situation" der Versicherten sei nur zum Teil "gesundheitlich" bzw. durch "IV-relevante Faktoren" bedingt. Falls in dieser unpräzisen Formulierung eine Aussage zur Nichtverwertung der Restarbeitsfähigkeit zu sehen ist, steht dazu die Begründung der daraus gefolgerten 50 %igen Restarbeitsfähigkeit in unlösbarem Widerspruch.
Denn hiefür wurde angegeben, das psychische Leiden sei durch "das Nichtbewältigen der Lebenssituation entstanden", und die Ursache der Krankheit bestünde in "Familien-, Integrations-, Finanz- und Überforderungsproblemen". Auch diesem Bericht kommt somit nur beschränkte Beweiskraft zu, weshalb allein darauf nicht abgestellt werden kann.
5.- Nach dem Gesagten lässt sich auf Grund der vorhandenen ärztlichen Unterlagen die angesichts der in Erw. 1c hievor dargelegten Judikatur ausschlaggebende Frage, ob und in welchem Masse die im vorliegenden Fall relevanten invaliditätsfremden Faktoren (soziokulturelle Überforderung, fehlende Sprachkenntnisse, Krankheit und Erwerbslosigkeit des Ehemannes, Überforderung durch Erwerbstätigkeit und familiäre Pflichten) das psychische Beschwerdebild der Versicherten (mit-)beeinflusst haben bzw. inwiefern eine von der soziokulturellen Belastungssituation zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbstständige psychische Störung mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit gegeben ist, nicht schlüssig beantworten. Da somit auch das Ausmass der gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit offen bleibt, ist die Sache zwecks Einholung eines neuen ärztlichen Gutachtens, vorzugsweise bei einer medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS), an die IV-Stelle zurückzuweisen.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Bern vom 9. Januar 2001 und die Verfügung
vom 23. September 1999 aufgehoben und es wird die Sache
an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen, damit diese,
nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über
den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV.Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses
zu befinden haben.
V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht
des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und
dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 27. November 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
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A.- Die 1952 geborene R._ war seit dem 28. Oktober
1984 als Zustellbeamtin/Betriebsassistentin bei den
PTT-Betrieben angestellt und in dieser Eigenschaft bei der
Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die
Folgen von Unfällen versichert. Am 25. Oktober 1994 kollidierte
sie mit ihrem Motorfahrrad mit einer Schnur, die ein
Landwirt ohne Kennzeichnung über die Strasse gespannt hatte.
Sie wurde in voller Fahrt vom Motorfahrrad geschleudert
und stürzte auf die Strasse. In einem am 26. November 1994
erstellten Arztzeugnis über die Erstbehandlung stellte Dr.
med. A._ Kontusionsmarken am linken Knie sowie am
linken Oberarm und im Schulterbereich fest sowie eine
schmerzbedingte Unmöglichkeit, den linken Oberarm anzuheben.
Nackenbeschwerden wurden erstmals in einem Arztbericht
von Dr. med. W._ vom 26. Januar 1995 erwähnt. Anlässlich
einer kreisärztlichen Untersuchung vom 8. März
1995 erklärte R._, sie habe ca. zwei Tage nach dem
Unfall eine "merkwürdige Schwellung über der rechten Stirnseite"
bekommen. Unmittelbar anschliessend an diese Aussage
schilderte sie jedoch, sie habe keine Prellung des Kopfes
erlitten, da sie einen Sturz auf den Kopf verhindern konnte.
Die SUVA übernahm Heilkosten- und Taggeldleistungen.
Seit dem Unfallereignis war die Versicherte nicht mehr in
der Lage, ihre früher ausgeübte Arbeit wieder aufzunehmen.
Mit Verfügung vom 2. April 1997 erwog die SUVA, es
lägen keine invalidisierenden Unfallrestfolgen mehr vor und
eine weitere ärztliche Behandlung sei unfallbedingt nicht
mehr notwendig, da die noch bestehenden Beschwerden auf
psychogene Faktoren zurückzuführen seien, die nicht in
einem adäquat-kausalen Zusammenhang zum Unfallereignis
stünden. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid
vom 24. November 1998).
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht
des Kantons Bern mit Entscheid vom 12. August
1999 ab.
C.- R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde
führen und beantragen, es seien unter Anordnung einer Gerichtsverhandlung
der angefochtene Entscheid aufzuheben und
ihr die gesetzlichen Leistungen zuzuerkennen; eventuell sei
die Sache zur ergänzenden Abklärung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Während die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
schliesst, hat sich das Bundesamt für
Sozialversicherung nicht vernehmen lassen.
Nach abgeschlossenem ordentlichem Schriftenwechsel
liess die Beschwerdeführerin am 2. Mai 2000 Protokolle einer
am 27. April 2000 vorgenommenen vorsorglichen Beweisführung
einreichen. Die SUVA erneuert ihren Antrag auf
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz
sei trotz ausdrücklichem Antrag auf Durchführung
einer öffentlichen Verhandlung ohne vorherige Benachrichtigung,
dass eine solche abgelehnt wurde, zum Urteil
geschritten.
Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz festgestellt,
dass der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin
am 26. Juli 1999 darauf hingewiesen hatte, für eine
Instruktionsverhandlung bestehe keine Notwendigkeit. Mit
ihren Anträgen habe sie klar zum Ausdruck gebracht, dass
sie ihr Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung
im Sinne eines Beweisantrags verstanden haben
wollte, ein solcher genüge indessen nicht, um die Notwendigkeit
einer öffentlichen Verhandlung zu begründen.
b) Der Betrachtungsweise der Vorinstanz ist beizupflichten.
Insoweit die Beschwerdeführerin als Zweck der
beantragten Gerichtsverhandlung die persönliche Anhörung
und die Einvernahme der angerufenen Zeugen nannte, stellt
dies einen blossen Beweisantrag dar (<ref-ruling> Erw. 3a).
Der Anspruch auf persönliche Anhörung ergab sich auch nicht
aus dem Umstand, dass dies für die Entscheidung der Sache
von unmittelbarer Bedeutung gewesen wäre (siehe RKUV 1996
U 246 S. 167 Erw. 6c/bb). Schliesslich ist zu beachten,
dass insofern, als die Beschwerdeführerin eine Klärung
betreffend der Haltung der SUVA zum Renten- und Integritätsanspruch
bezweckte, es der Verhandlung nicht bedurfte,
da diese Rechtsverhältnisse nicht zum vorinstanzlichen
Anfechtungsgegenstand gehörten und auf die diesbezüglichen
Anträge von vornherein nicht einzutreten war (<ref-ruling>
Erw. 3b/dd).
Unter diesen Umständen geht der Vorwurf fehl, das kantonale
Gericht habe zu Unrecht keine öffentliche Verhandlung
durchgeführt.
2.- a) Im Entscheid des kantonalen Gerichts ist die
Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers
vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling>
Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen) und adäquaten
(<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen) Kausalzusammenhang
zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden
(Krankheit, Invalidität, Tod) zutreffend dargelegt. Darauf
kann verwiesen werden.
b) Umstritten ist zunächst, wie sich der Unfall vom
25. Oktober 1994 ereignet hat und damit die Frage, ob zwischen
den geklagten Störungen und dem schädigenden Ereignis
zumindest eine Teilkausalität und somit der natürliche Kausalzusammenhang
zu bejahen ist. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, sie habe sich beim Unfall eine milde traumatische
Gehirnverletzung, eine Halswirbelsäulenabknickung
sowie eine Läsion des 6. Brustwirbelkörpers zugezogen.
Das Vorliegen eines Schleudertraumas sowie seine Folgen
müssen durch zuverlässige ärztliche Angaben gesichert
sein, wobei auch bei Schleudermechanismen der Halswirbelsäule
(HWS) zu allererst die medizinischen Fakten die massgeblichen
Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung bilden
(<ref-ruling> Erw. 2b/aa). Die Ergebnisse der Einvernahme
der Zeuginnen betreffend Kopfanprall, die im Rahmen einer
vorsorglichen Beweisführung am 27. April 2000 vorgenommen
wurde, sind unpräzis, sodass nicht auf sie abgestellt werden
kann. Auf Grund der echtzeitlichen Angaben der Beschwerdeführerin
und der behandelnden Ärzte ist weder ein
Kopfanprall noch ein Schleudermechanismus mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Die nachgewiesene körperliche
Verletzung auf der linken Körperseite ist anderseits
nicht invalidisierend. Somit ist die Frage, ob zwischen dem
Unfall und den durch eine traumatische Hirnverletzung oder
ein Distorsionstrauma der HWS verursachten Beschwerden ein
natürlicher Kausalzusammenhang besteht, zu verneinen. Hingegen
ist der natürliche Kausalzusammenhang bezüglich des
psychischen Gesundheitsschadens erstellt. Somit ist die
Frage, ob zwischen dem schädigenden Ereignis und den Gesundheitsstörungen
ein adäquater Kausalzusammenhang besteht,
gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa zu beurteilen, wie
dies die Vorinstanz zutreffend getan hat.
3.- Für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges
im Einzelfall ist bei psychischen Unfallfolgen zu verlangen,
dass dem Unfall eine rechtlich massgebende Bedeutung
zukommt (<ref-ruling> Erw. 2c). Die Vorinstanz hat zu
Recht festgestellt, dass der vorliegende Unfall nicht dem
mittleren Bereich bzw. - innerhalb dieser Kategorie - dem
Grenzbereich zu einem schweren Ereignis zugeordnet werden
kann, dass weder ein einzelnes unfallbezogenes Kriterium in
besonders ausgeprägter noch mehrere der massgebenden Kriterien
in gehäufter Weise gegeben sind, sodass die körperlichen
Folgen des Unfalls nicht geeignet waren, bei der Beschwerdeführerin
eine psychische Reaktion auszulösen.
Sämtliche Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
welche gegen den vorinstanzlichen Entscheid vorgebracht
werden, sind nicht stichhaltig. Unter diesen
Umständen hat die Vorinstanz die Adäquanz des Kausalzusammenhangs
zwischen dem Unfall und den bestehenden psychischen
Beschwerden und der damit verbundenen Beeinträchtigung
der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zu Recht verneint.
Auf die eingehende und überzeugende Begründung im Entscheid
des kantonalen Gerichts kann somit verwiesen werden.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht
des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 20. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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Faits:
Faits:
A. Selon un contrat de travail du 28 février 2001, B._ a été engagé par la société X._ Sàrl, en qualité de comptable à partir du 3 janvier 2001, pour un salaire mensuel brut de 5'790 fr., versé treize fois l'an. Par lettre du 10 décembre 2002, l'employeur a résilié le contrat pour le 31 janvier 2003, pour motifs économiques. B._ a sollicité le versement de l'indemnité de chômage dès le 1er février 2003. D'après un extrait du registre du commerce (état au 16 juin 2003), B._ a été inscrit du 4 août 1999 au 1er avril 2003 comme associé gérant de la société au même titre que son père C._.
Par décision du 28 août 2003, la Caisse cantonale genevoise de chômage a rejeté la demande d'indemnité, au motif que B._ n'avait pas apporté la preuve du versement effectif d'un salaire permettant de retenir une période de cotisation de six mois.
B._ s'est opposé à cette décision. Il a exposé qu'il n'avait pas reçu l'intégralité de son salaire des années 2001 et 2002 en raison des difficultés financières de la société et les montants non perçus avaient été régulièrement inscrits au passif du bilan de la société. Toutes ses créances lui avaient été remboursées à la suite de la vente de l'entreprise. Il a précisé par la suite que les salaires et le solde versé en janvier 2003 avaient été payés en liquide contre remise d'une quittance à l'employeur; il n'était pas en mesure de produire des pièces justificatives, ses diverses démarches auprès du comptable de la société n'ayant pas abouti.
Convoqué par la caisse en qualité de témoin, le comptable a déclaré avoir rendu l'intégralité des pièces destinées à l'établissement du bilan à B._ compte tenu de la maladie de son père. Il a fourni à l'administration le livre de caisse dont il ressort que le prénommé aurait reçu un salaire mensuel de 5'058 fr. 90 en 2002 ainsi que le bilan intermédiaire du 6 avril 2004 où figure une créance du recourant d'un montant de 30'344 fr. 92.
Par décision sur opposition du 16 juillet 2004, la caisse a rejeté la réclamation formée par l'intéressé. Elle a retenu qu'aucun élément ne permettait de prouver au degré de vraisemblance requis qu'il avait touché effectivement un salaire pour son activité déployée au sein de la société. L'entreprise pour sa part n'avait jamais fourni les documents attestant du paiement en liquide des salaires de l'employé. Celui-ci ne pouvait justifier d'une période de cotisation au sens de la loi et son droit à l'indemnité de chômage dès le 1er avril 2004 devait être nié.
Par décision sur opposition du 16 juillet 2004, la caisse a rejeté la réclamation formée par l'intéressé. Elle a retenu qu'aucun élément ne permettait de prouver au degré de vraisemblance requis qu'il avait touché effectivement un salaire pour son activité déployée au sein de la société. L'entreprise pour sa part n'avait jamais fourni les documents attestant du paiement en liquide des salaires de l'employé. Celui-ci ne pouvait justifier d'une période de cotisation au sens de la loi et son droit à l'indemnité de chômage dès le 1er avril 2004 devait être nié.
B. B._ a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances du canton de Genève, en concluant à l'annulation de cette décision en tant qu'elle lui refusait le droit à l'indemnité de chômage à compter du 1er avril 2004.
Les parties ont été convoquées en comparution personnelle. Il résulte des explications du recourant que son treizième salaire ne lui avait jamais été versé, qu'il avait perçu un revenu mensuel de 4'000 fr. en 2001 et 4'200 fr. en 2002 et que la créance salariale de 59'747 fr. 73 correspondait à la totalité des salaires impayés en 2001 et 2002. Selon l'intimée, le poste de 59'747 fr. 73 figurait en tant que prêt dans un premier bilan au 31 décembre 2002 et non pas comme créance salariale; il n'était plus mentionné dans le second bilan remis par la fiduciaire; le mandataire du recourant avait d'ailleurs confirmé à la caisse qu'il s'agissait bien d'un prêt effectué sur une base familiale (procès-verbal du 1er décembre 2004). Par la suite, le recourant a fourni au tribunal plusieurs documents de nature fiscale, le contrat de travail ainsi que les listes récapitulatives des salaires AVS versés en 2001 et 2002. Il a précisé qu'il déclarait aux autorités fiscales le salaire dû par son employeur et non le salaire effectivement perçu.
Par jugement du 17 août 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté le recours.
Par jugement du 17 août 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rejeté le recours.
C. B._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à l'octroi de l'indemnité de chômage, dès le 1er avril 2003, compte tenu d'un salaire assuré brut minimum de 4200 fr. par mois. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite pour la procédure fédérale.
L'intimée conclut au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; ATF 132 V [I 618/06] consid. 1.2).
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; ATF 132 V [I 618/06] consid. 1.2).
2. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-chômage. Singulièrement, il s'agit de déterminer s'il remplit les conditions, relatives à la période de cotisation, pour pouvoir prétendre l'indemnité de chômage.
2. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-chômage. Singulièrement, il s'agit de déterminer s'il remplit les conditions, relatives à la période de cotisation, pour pouvoir prétendre l'indemnité de chômage.
3. 3.1 Selon la loi, pour avoir droit à l'indemnité de chômage, l'assuré doit, entre autres conditions, remplir celles relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI). Celui qui, dans les limites du délai cadre (<ref-law>) a exercé durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
L'assuré qui se retrouve au chômage dans l'intervalle de trois ans à l'issue de son délai-cadre d'indemnisation doit justifier d'une période de cotisation minimale de douze mois (<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où l'assuré remplit toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 9 al. 3 en relation avec l'al. 2 LACI).
3.2 Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad <ref-law>, p. 170).
3.3 En ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral des assurances a précisé dans cet arrêt que la jurisprudence de l'arrêt A. du 9 mai 2001, C 279/00 (DTA 2001 p. 225 et les arrêts postérieurs) ne doit pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé. En revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (<ref-ruling>-454 consid. 3.3).
3.3 En ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral des assurances a précisé dans cet arrêt que la jurisprudence de l'arrêt A. du 9 mai 2001, C 279/00 (DTA 2001 p. 225 et les arrêts postérieurs) ne doit pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé. En revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (<ref-ruling>-454 consid. 3.3).
4. 4.1 Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (<ref-ruling> consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> sv. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (<ref-ruling> consid. 5a).
4.2 Par ailleurs, dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> consid. 3.2).
4.2 Par ailleurs, dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> consid. 3.2).
5. Se fondant sur les principes tirés de l'arrêt A. du 9 mai 2001, C 279/00, (DTA 2005 p. 225), la juridiction de recours a retenu que les pièces versées au dossier de l'intimée ainsi que les documents communiqués par la Caisse de compensation AVS F.A.C.O ne permettaient pas de prouver, ni même d'établir au degré de vraisemblance prépondérante requis que le recourant avait réellement et régulièrement perçu un salaire dans le délai-cadre. Par ailleurs, les déclarations du comptable à l'intimée n'étaient pas de nature à prouver la réalité du versement du salaire du recourant. De surcroît, le recourant devait supporter les conséquences de l'absence de preuves, ce d'autant plus que de nombreuses occasions de remédier à cette carence lui avaient été données.
5. Se fondant sur les principes tirés de l'arrêt A. du 9 mai 2001, C 279/00, (DTA 2005 p. 225), la juridiction de recours a retenu que les pièces versées au dossier de l'intimée ainsi que les documents communiqués par la Caisse de compensation AVS F.A.C.O ne permettaient pas de prouver, ni même d'établir au degré de vraisemblance prépondérante requis que le recourant avait réellement et régulièrement perçu un salaire dans le délai-cadre. Par ailleurs, les déclarations du comptable à l'intimée n'étaient pas de nature à prouver la réalité du versement du salaire du recourant. De surcroît, le recourant devait supporter les conséquences de l'absence de preuves, ce d'autant plus que de nombreuses occasions de remédier à cette carence lui avaient été données.
6. 6.1 En l'espèce, on peut se rallier sans autre au point de vue des premiers juges quant à la question du versement effectif du salaire. On doit également admettre que le recourant n'a pas apporté la preuve du paiement du salaire au degré de vraisemblance requis (cf. consid. 12 et 13 du jugement cantonal auxquels il y a lieu de renvoyer).
6.2 Cela étant, les instances précédentes ont instruit et rendu leurs décisions en se fondant sur la jurisprudence parue dans DTA 2001 p. 225 et les arrêts postérieurs. Selon cette jurisprudence, parmi les conditions relatives à la période de cotisation, la disposition de l'<ref-law> présupposait non seulement que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation, mais également que l'employeur lui ait versé réellement un salaire pour cette activité. Cette jurisprudence a cependant été précisée par l'arrêt <ref-ruling>-454 consid. 3.3 dont il ressort que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation, sans égard au fait que le salaire ait été ou non réellement versé (cf. consid. 3.3 supra).
6.3 Dans ces conditions, la vraie question est celle de savoir si le recourant a ou non exercé, de janvier 2001 à fin janvier 2003, une activité lucrative soumise à cotisation. Sur ce point, les éléments du dossier ne permettent pas de trancher le litige. Il apparaît que le recourant était, de son propre aveu, un homme de paille. Il a été engagé par la société comme comptable, alors qu'une fiduciaire était chargée de tenir les comptes. Il prétend s'être versé partiellement des salaires sans pièces, ce qui est pour le moins étonnant de la part d'un comptable. Aucun élément ne permet de retenir qu'il a véritablement tenu la comptabilité. Le dossier ne contient pas non plus d'informations sur les services que le recourant a effectivement rendus à la société. Dans ces circonstances, il y a lieu de renvoyer la cause à la Caisse cantonale genevoise de chômage, afin qu'elle élucide cette question et qu'elle détermine, le cas échéant, le montant du gain assuré. Il lui appartiendra ensuite de rendre une nouvelle décision.
6.3 Dans ces conditions, la vraie question est celle de savoir si le recourant a ou non exercé, de janvier 2001 à fin janvier 2003, une activité lucrative soumise à cotisation. Sur ce point, les éléments du dossier ne permettent pas de trancher le litige. Il apparaît que le recourant était, de son propre aveu, un homme de paille. Il a été engagé par la société comme comptable, alors qu'une fiduciaire était chargée de tenir les comptes. Il prétend s'être versé partiellement des salaires sans pièces, ce qui est pour le moins étonnant de la part d'un comptable. Aucun élément ne permet de retenir qu'il a véritablement tenu la comptabilité. Le dossier ne contient pas non plus d'informations sur les services que le recourant a effectivement rendus à la société. Dans ces circonstances, il y a lieu de renvoyer la cause à la Caisse cantonale genevoise de chômage, afin qu'elle élucide cette question et qu'elle détermine, le cas échéant, le montant du gain assuré. Il lui appartiendra ensuite de rendre une nouvelle décision.
7. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Assisté d'un avocat, le recourant qui obtient partiellement gain de cause a droit à des dépens (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ), si bien que la demande d'assistance judiciaire est sans objet.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est partiellement admis et le jugement du 17 août 2005 du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève ainsi que la décision sur opposition du 16 juillet 2004 de la Caisse cantonale genevoise de chômage sont annulés.
1. Le recours est partiellement admis et le jugement du 17 août 2005 du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève ainsi que la décision sur opposition du 16 juillet 2004 de la Caisse cantonale genevoise de chômage sont annulés.
2. La cause est renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision au sens des motifs.
2. La cause est renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision au sens des motifs.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice.
4. La caisse intimée versera au recourant la somme de 1'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4. La caisse intimée versera au recourant la somme de 1'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
5. Le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève est invité à statuer sur les dépens de la procédure cantonale compte tenu de l'issue définitive du litige.
5. Le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève est invité à statuer sur les dépens de la procédure cantonale compte tenu de l'issue définitive du litige.
6. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 23 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière:
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Teilzonenplan Stocksitten, Amden, hat sich ergeben:
A.- X._ ist Eigentümer der Parzelle Nr. 286 im Gebiet Stocksitten, Gemeinde Amden. Der Zonenplan Amden-Dorf, der am 28. Februar 1989 vom Gemeinderat Amden beschlossen wurde, weist diese Parzelle sowie die übrigen bereits überbauten Parzellen der zweigeschossigen Wohn- und Gewerbezone (WG2) zu, während die südlich angrenzende Parzelle Nr. 287 in der Landwirtschaftszone liegt. Der Zonenplan Amden-Dorf wurde vom Baudepartement des Kantons St. Gallen am 2. Februar 1993 mit einzelnen Vorbehalten genehmigt; einer dieser Vorbehalte betraf die Einzonung des Gebiets Stocksitten wegen der nahegelegenen Schiessanlage sowie ungeklärter Fragen im Zusammenhang mit der Wasserversorgung.
Nachdem die Schiessanlage saniert und die Wasserversorgung durch die politische Gemeinde Amden übernommen worden war, genehmigte das Baudepartement am 31. März 1999 die fragliche Einzonung.
B.- Am 6. Juli 1998 beschloss der Gemeinderat Amden den Teilzonenplan Stocksitten. Dieser weist einen Teil der Parzelle Nr. 287 der WG2 zu, um die Erstellung von drei Garagen am Ende der Stocksittenstrasse zu ermöglichen. Ein entsprechendes Baugesuch wurde am 3. November 1998 eingereicht.
C.- Gegen den Teilzonenplan erhob X._ Einsprache beim Gemeinderat Amden: An sich habe er gegen eine Bauzonenerweiterung nichts einzuwenden; Voraussetzung sei jedoch, dass Gewähr für die Erstellung eines angemessenen Wendeplatzes geboten werde, der auch die Zufahrt von Nutzfahrzeugen zu seinem Grundstück ermögliche. Hierfür sei die vorgesehene Zonierung zu kurz und nach Westen zu wenig breit; zudem müsse zur Ermöglichung des Wendeplatzes statt einer W2 eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vorgesehen werden. Am 7. Dezember 1998 wies der Gemeinderat Amden die Einsprache ab, soweit er darauf eintrat.
D.- Hiergegen erhob X._ Rekurs an die Regierung des Kantons St. Gallen. Diese wies den Rekurs am 21. März 2000 ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde von X._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 25. Oktober 2000 ab.
E.- Hiergegen erhob X._ am 27. November 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Sache zu neuer Entscheidung, insbesondere zur Neubeurteilung der Zonenzuweisung, evtl. Aufhebung der Nachzonung, an die Vorinstanzen zurückzuweisen, soweit die Nachzonung nicht bereits in reformatio zu verweigern sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für alle Instanzen.
F.- Der Gemeinderat Amden, das Baudepartement und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesamt für Raumentwicklung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Im zweiten Schriftenwechsel hielten die Beteiligten an ihren Anträgen fest.
G.- Am 25. Juni 2001 führte das Bundesgericht eine öffentliche Parteiverhandlung durch.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid des Verwaltungsgerichts über den Teilzonenplan "Stocksitten", einen Nutzungsplan i.S.v. Art. 14 ff. des Raumplanungsgesetzes des Bundes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700). Nach der Rechtsprechung ist gegen die Festsetzung von Nutzungszonen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit geltend gemacht wird, es werde dadurch Art. 24 RPG umgangen (<ref-ruling> E. 1b und c S. 291 mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer erhebt hauptsächlich diese Rüge sowie Vorwürfe, die damit in engem Zusammenhang stehen. Die strittigen Punkte sind daher alle im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen.
b) Der Teilzonenplan "Stocksitten" ist - wie der Vertreter des Baudepartements an der Parteianhörung bestätigt hat - noch nicht vom Kanton genehmigt worden. Grundsätzlich sind Rechtsmittelentscheide, die vor der Genehmigung eines Nutzungsplans ergehen, nicht vor Bundesgericht anfechtbar, weil die Nutzungsplanung vor Erteilung der kantonalen Genehmigung nicht rechtsverbindlich ist und ihr Inhalt noch nicht definitiv feststeht (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 168 f. mit Hinweisen; Walter Haller/Peter Karlen, Rechtsschutz im Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1998, Rz 1024, 1080). Allerdings wird hiervon eine Ausnahme gemacht, wenn die Planfestsetzung im Übrigen - ausser für die umstrittene Parzelle - erfolgt ist und die an die Beurteilung der Beschwerde anschliessende Genehmigung eine reine Formsache darstellt (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 169 für die frühere Rechtslage im Kanton Zürich). Im vorliegenden Fall hat die Baudirektion als Genehmigungsbehörde im kantonalen Rechtsmittelverfahren Stellung genommen und erkennen lassen, dass sie den Teilzonenplan - der nur die umstrittene Einzonung der Parzelle Nr. 287 und keine weiteren Festsetzungen enthält - nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens genehmigen werde. Unter diesen Umständen kann schon vor der formellen Genehmigung des Teilzonenplans auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden.
c) Der rechtserhebliche Sachverhalt ergibt sich mit genügender Klarheit aus den Akten. Auf den beantragten Augenschein kann daher verzichtet werden.
2.- In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer zunächst, die kantonalen Instanzen hätten Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, weil sie keine mündliche Verhandlung durchgeführt hätten; zudem hätte das Verwaltungsgericht eine öffentliche Urteilsverkündung verweigert.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen in billiger Weise öffentlich von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird. Diese Bestimmung ist nur auf gerichtliche Verfahren anwendbar. Sie findet somit auf das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat, der keine gerichtliche Behörde ist, keine Anwendung.
b) Das Verwaltungsgericht ist dagegen eine gerichtliche Instanz, die Art. 6 Ziff. 1 EMRK beachten muss. Fraglich ist jedoch, ob es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit handelt.
aa) Ein Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt vor, wenn der angefochtene Bau- oder Planungsentscheid direkte Auswirkungen auf die Ausübung der Eigentumsrechte der Grundeigentümer hat (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3e S. 300 f.; je mit Hinweisen).
Hingegen führt noch nicht jede rein faktische oder erst potenzielle Beeinträchtigung in der Ausübung von Rechten zur Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 4a S. 13).
bb) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, die Einzonung des Nachbargrundstücks beeinträchtige seine servitutarischen Wegrechte bzw. hebe sie auf, was auf eine Enteignung derselben hinauslaufe. Ihm stehe ein Fuss- und Fahrwegrecht über die bestehende Zufahrtsstrasse auf der einzuzonenden Liegenschaft zu. Die geplanten Garagen würden auf die Südwestspitze der bestehenden Zufahrt zu liegen kommen und deren Nutzung somit verhindern. Die Gemeinde bestreitet dies; sie macht geltend, die im Teilzonenplan gestrichelt markierten Garagen würden sich ausserhalb (südlich) der Zufahrt zum Grundstück des Beschwerdeführers befinden.
Diese Frage kann jedoch offen bleiben:
cc) Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war ausschliesslich der Teilzonenplan Stocksitten vom 6. Juli 1998. Dieser beschränkt sich darauf, einen Teil der Parzelle Nr. 287 der zweigeschossigen Wohn- und Gewerbezone zuzuweisen. Die auf dem Plan gestrichelt eingetragenen Garagen gehören nicht zu den verbindlichen Festsetzungen des Zonenplans. Vielmehr wird über die bauliche Nutzung der Parzelle Nr. 287, d.h. die Möglichkeit, Garagen zu errichten, deren Lage und Ausmass, erst im Baubewilligungsverfahren entschieden. In diesem Verfahren wird der Beschwerdeführer seine Grunddienstbarkeit geltend machen und gegebenenfalls gerichtlich verteidigen können. Die Einzonung des benachbarten Grundstücks schränkt das Fuss- und Fahrwegrecht weder rechtlich noch faktisch ein. Sie schafft lediglich die rechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Überbauung der benachbarten Parzelle, die möglicherweise das Fuss- und Fahrwegrecht des Beschwerdeführers beeinträchtigen könnte. Eine solche, erst potenzielle Beeinträchtigung in der Ausübung von Rechten führt nach dem oben Gesagten (E. 2b/aa) nicht zur Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK.
c) Die Frage kann allerdings offen bleiben, weil ein allfälliger Verfahrensmangel im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden wäre: Das Bundesgericht hat eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt und den Vertreter des Beschwerdeführers angehört. Diese Heilung scheitert im vorliegenden Fall nicht an der unterschiedlichen Kognition von Verwaltungsgericht und Bundesgericht:
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, der Erlass des Teilzonenplans "Stocksitten" stelle eine Umgehung von Art. 24 RPG dar, verletze den Grundsatz der Planbeständigkeit (Art. 21 Abs. 2 RPG) und die Koordinationspflicht (Art. 25a RPG). Er rügt somit die Verletzung von Bundesverwaltungsrecht, das vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei geprüft werden kann.
Die im Zusammenhang mit der Koordinierungspflicht aufgeworfenen Fragen des kantonalen Strassenplanrechts sind, ebenso wie die umstrittenen Sachverhaltsfragen, für die Beurteilung des Rechtsstreits nicht erheblich, wie im Folgenden darzulegen sein wird. Sofern der Beschwerdeführer die Unzweckmässigkeit der Zonierung rügt, konnte diese vom Verwaltungsgericht St. Gallen ebensowenig wie vom Bundesgericht überprüft werden (vgl. einerseits Art. 61 Abs. 1 des St. Galler Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 [VRP] und andererseits Art. 105 Abs. 1 lit. c OG). Die Kognition des Bundesgerichts ist daher in den - möglicherweise die Eigentumsgarantie und damit Art. 6 Abs. 1 EMRK betreffenden - Rechtsfragen derjenigen des Verwaltungsgerichts vergleichbar. Soweit das Verwaltungsgericht auch die auf kantonales Recht gestützte Rekursgebühr des Regierungsrats überprüft hat, liegt keine zivilrechtliche Streitigkeit vor, welche die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gebieten würde.
d) Die Rüge des Fehlens einer öffentlichen Urteilsverkündung wird vom Beschwerdeführer nicht näher substantiiert.
Soweit ersichtlich, deckt sie sich mit dem Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe keine öffentliche Verhandlung durchgeführt, in deren Anschluss das Urteil öffentlich verlesen worden wäre. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK (sowie Art. 14 UNO-Pakt II und <ref-law>) jedoch auch Genüge getan, wenn das Urteil auf andere Weise öffentlich bekanntgemacht wird, z.B.
durch die Auflage bei einer der Öffentlichkeit zugänglichen Kanzlei, wo jedermann, der ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht, den vollständigen Text des Urteils einsehen oder sich eine Kopie erstellen lassen kann (<ref-ruling> E. 3e S. 240). Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht dargelegt, inwiefern die Praxis des Verwaltungsgerichts St. Gallen diesen Anforderungen nicht entspricht.
3.- a) Der Beschwerdeführer rügt ferner eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihm die Vernehmlassungen des Baudepartements vom 22. Mai und des Gemeinderats vom 14. Juni 2000 nicht zugestellt und ihm kein Vernehmlassungsrecht hierzu eingeräumt worden sei. Das Schreiben des Verwaltungsgerichts vom 16. Juni 2000, mit dem den Parteien die Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdebeteiligten zur Kenntnisnahme gebracht und auf einen zweiten Schriftenwechsel verzichtet wurde, sei nicht versandt worden. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, das Schreiben vom 16. Juni sei dem Beschwerdeführer samt den Vernehmlassungen geschickt worden, da sich keine überflüssigen Vernehmlassungsexem- plare mehr in den Akten befänden. Es könne jedoch kein Zustellungsbeleg vorgelegt werden, weil der Versand uneingeschrieben erfolgt sei.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör (<ref-law>) muss eine Vernehmlassung nur zugestellt und ein Replikrecht eingeräumt werden, wenn in der Beschwerdeantwort neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht werden, zu denen der Beschwerdeführer noch nicht Stellung nehmen konnte. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung wesentliche neue Behauptungen tatsächlicher Art aufstellt, welche die Beschwerdeinstanz in ihrem Entscheid berücksichtigen will (<ref-ruling> E. 4b S. 314; bestätigt in <ref-ruling>, nicht publ. E. 3b) oder der angefochtene Entscheid nicht hinreichend begründet war und sich dessen Begründung erst aus der Vernehmlassung der Vorinstanz ergibt (<ref-ruling> E. 3 S. 4).
Im vorliegenden Fall verzichtete das Verwaltungsgericht auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, weil die Vernehmlassungen keine neuen Tatsachen- oder Rechtsbehauptungen und keine die Rechtsstellung verschlechternden Anträge enthielten. Zu Recht: Die Vernehmlassung der Gemeinde beschränkt sich auf einen Abweisungsantrag und verweist für die Begründung auf die vorangegangenen Entscheide; die Vernehmlassung des Baudepartements enthält keine neuen Tatsachen, sondern ergänzt lediglich die rechtliche Begründung des Regierungsrats in gewissen Punkten (hinsichtlich der Umgehung von Art. 24 RPG), unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Diese musste dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer, der selbst die Umgehung von Art. 24 RPG thematisiert hatte, ohnehin bekannt sein.
Dann aber war das Verwaltungsgericht nach <ref-law> nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Vernehmlassungen zuzustellen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
c) Fraglich ist allerdings, ob die Zustellung der Vernehmlassung nicht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK geboten war.
Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil i.S. APEH Üldözötteinek Szövetsége gegen Ungarn vom 5. Oktober 2000 ausgeführt hat, verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass den Parteien Gelegenheit zur Kenntnisnahme von und zur Stellungnahme zu allen Eingaben an das Gericht gegeben wird, die dessen Entscheid beeinflussen sollen; dabei sei es Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Eingabe für den Ausgang des Verfahrens relevant sei und eine Reaktion erfordere.
Sofern Art. 6 EMRK im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar ist (vgl. dazu oben, E. 2b), wäre jedoch ein allfälliger Verfahrensmangel geheilt worden, da der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, sich vor Bundesgericht zu den Vernehmlassungen zu äussern (zu den Heilungsvoraussetzungen vgl. oben, E. 2c).
d) Nach dem Gesagten kann somit offen bleiben, ob der Beschwerdeführer die Vernehmlassungen erhalten hat oder nicht, da jedenfalls sein Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt worden ist und eine allfällige Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geheilt worden wäre.
4.- Materiell rügt der Beschwerdeführer in erster Linie die Umgehung von Art. 24 RPG durch eine projektbezogene Kleineinzonung. Soweit die Einzonung den Bau von Garagen ermöglichen solle, diene sie lediglich dem privaten Komfort der Anwohner, was die Überbauung bisherigen Nichtbaulands nicht rechtfertigen könne; soweit damit auch die Erstellung eines - zumindest teilweise im öffentlichen Interesse liegenden - Wendeplatzes bezweckt werde, sei die Zuweisung zur WG2 sachwidrig.
a) Sollen Bauten oder Anlagen ausserhalb der Bauzone erstellt werden, so bedürfen sie grundsätzlich einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Dies gilt auch nach der am 1. September 2000 in Kraft gesetzten Revision des Raumplanungsrechts vom 20. März 1998 (AS 2000 2042 ff.; die neuen Ausnahmebewilligungstatbestände gemäss Art. 24a - 24d RPG n.F. spielen im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle).
Handelt es sich indes um planungspflichtige Vorhaben, setzt dies eine Änderung des Zonenplanes voraus und kann der Weg der Ausnahmebewilligung nicht beschritten werden (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 212 mit Hinweisen). Ist das Bauvorhaben nicht planungspflichtig, so darf hierfür nach neuerer Rechtsprechung ebenfalls eine Erweiterung der Bauzone vorgenommen und von der Standortgebundenheit der geplanten Baute abgesehen werden, sofern die projektbedingte Zonenplanänderung den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung gemäss RPG entspricht (<ref-ruling> E. 2c S. 393 f.). Andernfalls wären Erweiterungen der in einem Nutzungsplan festgelegten Bauzone generell und für konkrete Bauvorhaben nur unter den Voraussetzungen von Art. 24 RPG statthaft, was nicht der Sinn des Raumplanungsgesetzes sein kann. Geht es um ein konkretes Bauvorhaben, ist vielmehr zu prüfen, ob die Zonenerweiterung den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung gemäss RPG entspricht. Ist dies der Fall, so ist sie rechtmässig und stellt keine Umgehung von Art. 24 RPG dar, auch wenn eine Ausnahmebewilligung für das Bauvorhaben mangels Standortgebundenheit ausgeschlossen wäre. Eine Umgehung von Art. 24 RPG ist nur dann anzunehmen, wenn mit der fraglichen Planungsmassnahme eine unzulässige Kleinbauzone geschaffen wird (<ref-ruling> E. 6e S. 248 mit Hinweisen) oder wenn sie sonst auf einer sachlich nicht vertretbaren Abwägung der berührten räumlichen Interessen beruht (<ref-ruling> E. 2c S. 394).
aa) Der Teilzonenplan Stocksitten weist einen Teil der Parzelle Nr. 287 der Bauzone zu, um die Errichtung von drei Einzelgaragen am Ende der bestehenden Zufahrtsstrasse zu ermöglichen. Der Parzellenteil schliesst südlich an die bereits bestehende und überwiegend überbaute Bauzone WG2 an und erweitert diese lediglich in geringfügigem Umfang. Es kann daher keine Rede davon sein, dass mit der fraglichen Planungsmassnahme eine unzulässige Kleinbauzone geschaffen wird. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die gesamte Bauzone im Bereich "Stocksitten" sei als Kleinbauzone raumplanungsrechtlich unzulässig, kann dies im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden (zu den Voraussetzungen der akzessorischen Überprüfung von rechtskräftigen Zonenplänen vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 387 ff.; <ref-ruling> E. 5c S. 486).
bb) Es ist auch nicht ersichtlich, dass der umstrittene Teilzonenplan auf einer sachlich nicht vertretbaren Abwägung der berührten räumlichen Interessen beruhen würde: Schon heute wird ein Teil der - formell in der Landwirtschaftszone liegenden - Parzelle Nr. 287 als Wendeplatz und als Zufahrt zum Grundstück des Beschwerdeführers genutzt, d.h. zur Erschliessung der Wohn- und Gewerbezone.
Erschliessungsanlagen für Wohnbauten in der Bauzone gehören von Bundesrechts wegen zur Bauzone (Art. 14 ff. RPG). Eine Strasse, die Bauland erschliesst, soll deshalb grundsätzlich durch das Siedlungsgebiet führen und nicht Land in der Landwirtschaftszone beanspruchen (<ref-ruling> E. 4a S. 500 mit Hinweisen). Insofern ist die Erweiterung der bestehenden Wohn- und Gewerbezone um den zu ihrer Erschliessung notwendigen Teil der Parzelle Nr. 287 sinnvoll. Es liegt im Planungsermessen der Gemeinde, am Ende der Zufahrtsstrasse zusätzlich Raum für den Bau von drei Garagen vorzusehen. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern diese Planung den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung gemäss RPG widerspricht.
b) Der Beschwerdeführer rügt weiter die Verletzung des Grundsatzes der Planbeständigkeit, weil der Hauptzonenplan Amden-Dorf für den Bereich Stocksitten erst am 31. März 1999 in Kraft gesetzt worden sei und keine erhebliche Änderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 21 Abs. 2 RPG vorliege.
aa) Gemäss Art. 21 Abs. 2 RPG sind die Nutzungspläne, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben, zu überprüfen und nötigenfalls anzupassen. Durch diese Vorschrift wird jedoch nicht ausgeschlossen, dass kleinere Anpassungen der Nutzungsordnung auch dann vorgenommen werden können, wenn sich die Verhältnisse nicht oder nicht erheblich geändert haben. So müssen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Planungsfehler jederzeit behoben werden können und sind auch andere geringfügige nachträgliche Erweiterungen des Baugebiets zulässig, sofern dadurch die bestehende Zonenplanung lediglich in untergeordneten Punkten ergänzt wird und eine gesamthafte Überprüfung der Planung nicht erforderlich ist (<ref-ruling> E. 4b S. 396 mit Hinweis).
Die vorliegende Neueinzonung stellt eine geringfügige Ergänzung der Ortsplanung dar, die keine umfassende Neuüberprüfung erfordert.
bb) Hinzu kommt, dass der Teilzonenplan Stocksitten vom Gemeinderat beschlossen wurde, als der Hauptzonenplan Amden-Dorf für den Bereich Stocksitten noch nicht genehmigt worden war und daher auch nicht auf die Beständigkeit dieses Plans vertraut werden konnte. Nach den Plänen der Gemeinde sollte der Hauptzonenplan für Stocksitten zusammen mit dem Teilzonenplan vom Baudepartement genehmigt und in Kraft gesetzt werden (vgl. Einspracheentscheid der Gemeinde vom 7. Dezember 1998). Diese zeitliche Planung wurde aufgrund der Einsprache des Beschwerdeführers gegen den Teilzonenplan und das anschliessende Rechtsmittelverfahren verhindert. Ansonsten wäre der Teilzonenplan gleichzeitig mit dem Hauptzonenplan der Gemeinde für den Bereich Stocksitten in Kraft getreten, d.h. die Wohn- und Gewerbezonen WG2 hätte von Anfang an einen Teil der Parzelle Nr. 287 umfasst.
cc) Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung von Art. 21 Abs. 2 RPG vor.
c) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Koordinationspflicht (Art. 25a Abs. 4 RPG): Das eingezonte Gelände sei zu klein, um darin einen ausreichend dimensionierten Wendeplatz und zugleich Garagen erstellen zu können. Es sei unzulässig, diese Fragen dem Baubewilligungs- bzw. dem Strassenplanverfahren vorzubehalten mit der Folge, dass weitere Plankorrekturen erforderlich werden, wenn sich herausstellt, dass die eingezonte Fläche zu klein sei.
aa) Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung der Planungsbehörden, schon auf der Stufe der Nutzungsplanung die Lage und genauen Ausmasse der zu erstellenden Bauten und Erschliessungsanlagen festzulegen; diese Detailregelung kann vielmehr im Baubewilligungs- bzw. im Strassenplanverfahren vorgenommen werden (unabhängig davon, ob der Strassenplan nach St. Galler Recht ein Nutzungsplan i.S.v. Art. 14 RPG ist oder nicht). Eine einheitliche umfassende Prüfung durch Erlass eines projektbezogenen Sondernutzungsplans ist nur dort erforderlich, wo bei der Planung so stark ins Detail gegangen wird, dass die Baubewilligung weitgehend vorweggenommen wird und vom bereits konkretisierten Projekt erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt ausgehen, die schon frühzeitig abgeschätzt werden können und müssen (vgl. <ref-ruling> E. 5 und 6 S. 212 ff.; für einen dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt vgl. unveröffentlichten Entscheid i.S. G. vom 8. April 1999 E. 6).
Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor, da weder vom Wendeplatz noch von den geplanten Garagen erhebliche Immissionen ausgehen. Hinzu kommt, dass noch gar kein konkretes Projekt für die Erstellung eines Wendeplatzes vorliegt. Anlässlich des Augenscheins im Rekursverfahren wurde zwar festgestellt, dass die bestehende Strasse ungenügend und eine Zufahrt mit Lastwagen zum Grundstück des Beschwerdeführers kaum möglich sei. Die Gemeinde beabsichtigt deshalb, die Erschliessung im Strassenplanverfahren zu verbessern, hat aber noch keine konkreten Pläne erstellt.
bb) Immerhin aber hat die Gemeinde an anderen Stellen am Ende von Stichstrassen Wendeplätze projektieren und erstellen lassen, die ähnliche Dimensionen aufweisen, wie sie nach der Zonenerweiterung am Ende der Stocksittenstrasse möglich sein werden (vgl. Einspracheentscheid vom 7. Dezember 1998, Ziff. 3). Ferner hat sie ein Ingenieurbüro beauftragt, auf den Plänen darzustellen, wie der Wendeplatz am Ende der Stocksittenstrasse aussehen müsste, um die Einfahrt eines Zügelwagens im Ausmass von 11.00 m auf 2.5 m zum Grundstück des Beschwerdeführers zu gewährleisten, und diesem schriftlich zugesichert, das Ausmass des Wendeplatzes im künftigen Strassenprojekt und bei der Situierung der Dreifachgarage zu berücksichtigen (Schreiben vom 22. September 1999). Schliesslich hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass auch die Baubewilligung für die geplanten Garagen bzw. für andere Bauten nicht erteilt werden dürfe, bevor die strassenmässige Erschliessung der Fläche - einschliesslich eines korrekt dimensionierten Wendeplat- zes - gewährleistet sei.
cc) Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, weshalb die Erstellung des Wendeplatzes und der Garagen eine Koordinierung schon auf der Stufe des Nutzungsplans erfordern soll. Vielmehr genügt hierfür eine Koordinierung des Baubewilligungsverfahrens und des Verfahrens zur Festsetzung von Lage und Ausmass der Zufahrtsstrasse (sei es das Strassenplanverfahren oder - wie der Beschwerdeführer meint - das Erschliessungsplanverfahren).
dd) Das Ausmass der neu einzuzonenden Fläche ergibt sich aus den Eintragungen im Teilzonenplan Stocksitten im Massstab 1:1000. Soweit der Beschwerdeführer die Richtigkeit des von der Gemeinde eingereichten Geometerplans hinsichtlich des Ausmasses des bestehenden Wendeplatzes bestreitet, kommt es hierauf nach dem oben Gesagten nicht an. Es besteht daher auch keine Veranlassung, die Bauakten 1973 von der Gemeinde edieren zu lassen.
5.- Schliesslich rügt der Beschwerdeführer die Kostenentscheide des Regierungsrats und des Verwaltungsgerichts:
Die Festsetzung der amtlichen Kosten des Regierungsrates auf Fr. 3'000.- für einen dreiseitigen Entscheid sei übersetzt, zumal der Augenschein mit wenig Aufwand verbunden und die Erwägungen des Regierungsrates teilweise unzutreffend gewesen seien. Der Regierungsrat habe sich geweigert, dem Beschwerdeführer eine detaillierte Kostenrechnung zukommen zu lassen und damit seine Begründungspflicht verletzt. Auch die pauschale Gebührenansetzung des Verwaltungsgerichts sei nicht nachprüfbar und verletze deshalb das Äquivalenzprinzip.
a) Der Beschwerdeführer stützt sich nicht auf besondere Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts; es ist deshalb nur zu prüfen, ob die Begründung der Kostenentscheide den Mindestanforderungen von <ref-law> genügt.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich die grundsätzliche Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (<ref-ruling> E. 2a S. 149 mit Hinweis). Die Anforderungen an die Begründung sind umso höher, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte eingreift (<ref-ruling> E. 2b S. 110 mit Hinweisen). Gestützt auf diese Grundsätze hat das Bundesgericht bereits erkannt, dass ein Kosten- und Entschädigungsentscheid äusserst knapp begründet werden kann bzw. gar nicht begründet werden muss, wenn er sich an vorgegebene Tarife oder gesetzliche Regelungen hält und von den Parteien keine aussergewöhnlichen Umstände geltend gemacht werden (<ref-ruling> E. 2a S. 1).
Im vorliegenden Fall stützen sich beide Kostenentscheide auf vorgegebene Tarife: der Entscheid des Regierungsrats auf Ziff. 20.13 des Gebührentarifs für die Staats- und Gemeindeverwaltung vom 4. Juli 1995, der für einen Rechtsmittelentscheid eine Gebühr von Fr. 125.-- bis Fr. 5'000.-- vorsieht; das Verwaltungsgericht auf Ziff. 382 des Gerichtskostentarifs vom 21. Oktober 1997, wonach die Gebühr für Endentscheide des Verwaltungsgerichts Fr. 500.-- bis Fr. 10'000.-- beträgt. Unter diesen Umständen erforderte <ref-law> keine detaillierte Kostenrechnung oder nähere Begründung des Gebührenentscheids.
b) Der Kostenentscheid des Regierungsrats von Fr. 3'000.-- liegt im mittleren Bereich des Tarifs. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Länge des Entscheids für die Höhe der Gebühr nicht oder jedenfalls nicht allein ausschlaggebend. Vielmehr bestimmt Art. 11 der kantonalen Verwaltungsgebührenordnung vom 27. April 1971, dass sich die Gebühr innerhalb des vorgegebenen Rahmens nach dem Wert und der Bedeutung der Amtshandlung, dem Zeit- und Arbeitsaufwand und der erforderlichen Sachkenntnis zu bemessen hat. Im vorliegenden Fall war immerhin ein Augenschein durchzuführen und damit ein erhöhter Zeit- und Arbeitsaufwand erforderlich. Die festgesetzte Gebühr von Fr. 3'000.-- erweist sich damit nicht als willkürlich und verletzt das Äquivalenzprinzip nicht. Gleiches gilt für die im unteren Bereich des Tarifs liegende Gebühr des Verwaltungsgerichts.
6.- Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG); die Bemessung der Gerichtsgebühr erfolgt gemäss Art. 153a Abs. 1 und Abs. 2 lit. b OG i.V.m. Ziff. 2 des Tarifs vom 31. März 1992 für die Gerichtsgebühren im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173. 118.1). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer durch die Nachholung einer öffentlichen Parteiverhandlung vor Bundesgericht Auslagen entstanden sind, die ansonsten nicht angefallen wären. Dem wird in dem Sinne Rechnung getragen, dass dem Beschwerdeführer lediglich eine auf Fr. 2'000.-- reduzierte Gerichtsgebühr auferlegt wird.
Da der Beschwerdeführer materiell unterliegt, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der politischen Gemeinde Amden, der Regierung und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 9. Juli 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1951 geborene L._ bezog seit 1. April 1998 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Ab 1. April 1999 wurde ihm zufolge Bejahung des Härtefalls eine halbe Rente zugesprochen, welche per 1. Dezember 1999 auf eine ganze Rente erhöht wurde. Ab 1. Dezember 2001 gelangte wiederum eine halbe Rente zur Auszahlung.
Am 23. Juni 1999 hatte sich L._ zum Bezug von Ergänzungsleistungen angemeldet, welche ihm ab 1. November 1999 gewährt wurden. Auf Grund einer Neuberechnung der Ergänzungsleistungen forderte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, mit Verfügung vom 13. Dezember 2002 die für die Zeit ab 1. Dezember 1999 bis 30. April 2002 zu viel ausgerichteten Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 84'213.- zurück.
Am 23. Juni 1999 hatte sich L._ zum Bezug von Ergänzungsleistungen angemeldet, welche ihm ab 1. November 1999 gewährt wurden. Auf Grund einer Neuberechnung der Ergänzungsleistungen forderte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, mit Verfügung vom 13. Dezember 2002 die für die Zeit ab 1. Dezember 1999 bis 30. April 2002 zu viel ausgerichteten Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 84'213.- zurück.
B. Mit Beschwerde beantragte L._ eine Überprüfung der Rückerstattungsverfügung. Die Ausgleichskasse reduzierte die Rückforderung lite pendente auf Fr. 78'413.- und schloss im Übrigen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2003 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde teilweise gut und änderte die Verfügung vom 13. Dezember 2002 in dem Sinne ab, dass der zurückzuerstattende Betrag auf Fr. 65'017.- festgesetzt wurde.
B. Mit Beschwerde beantragte L._ eine Überprüfung der Rückerstattungsverfügung. Die Ausgleichskasse reduzierte die Rückforderung lite pendente auf Fr. 78'413.- und schloss im Übrigen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2003 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde teilweise gut und änderte die Verfügung vom 13. Dezember 2002 in dem Sinne ab, dass der zurückzuerstattende Betrag auf Fr. 65'017.- festgesetzt wurde.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt L._ sinngemäss die Reduktion der Rückerstattungsforderung um den Betrag der Krankenkassenprämienverbilligungen für die Zeit vom 1. Dezember 1999 bis 30. November 2001. Im Übrigen sei die Rückforderung in Ordnung. In ihrer Vernehmlassung gibt die Ausgleichskasse L._ insoweit Recht, als für den Zeitraum vom 1. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2000 tatsächlich Prämienverbilligungen im Betrag von Fr. 2730.- verrechnet worden seien. In der Zeit danach seien jedoch keine Abzüge mehr erfolgt. Sie beantragt daher die Reduktion des zurückzuerstattenden Betrages auf Fr. 62'287.- und im Übrigen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
In einer weiteren Eingabe hält L._ daran fest, dass die Prämienverbilligungen bis November 2001 zu berücksichtigen seien. Auf Aufforderung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hin reichte die Ausgleichskasse eine weitere Stellungnahme ein und legte dar, dass L._ für die Zeit ab November 1999 bis Dezember 2001 einen Prämienverbilligungsanspruch in der Höhe von Fr. 3771.- habe, dass ihr aber unter Mitberücksichtigung des Jahres 2002 noch ein Betrag von Fr. 2776.- zustehe, sodass sich der Anspruch von L._ auf Fr. 995.- reduziere.
L._ hat zu diesen Ausführungen nicht mehr Stellung genommen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass vorliegend in materiellrechtlicher Hinsicht die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen, nicht das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) anwendbar sind. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht sodann die massgebenden gesetzlichen Grundlagen über die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Ergänzungsleistungen (Art. 27 Abs. 1 ELV in Verbindung mit <ref-law>) sowie die nach der Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für ein wiedererwägungs- oder revisionsweises Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte Leistungszusprechung (<ref-ruling> Erw. 3a und 138 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Zutreffend ist schliesslich, dass sich die richterliche Prüfung auf die streitigen Punkte beschränkt, solange auf Grund der Akten oder der Parteivorbringen kein Anlass zur Annahme besteht, dass andere Berechnungselemente unrichtig sein könnten (<ref-ruling> Erw. 1a, 110 V 52 Erw. 4a).
1. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass vorliegend in materiellrechtlicher Hinsicht die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen, nicht das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) anwendbar sind. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht sodann die massgebenden gesetzlichen Grundlagen über die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Ergänzungsleistungen (Art. 27 Abs. 1 ELV in Verbindung mit <ref-law>) sowie die nach der Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für ein wiedererwägungs- oder revisionsweises Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte Leistungszusprechung (<ref-ruling> Erw. 3a und 138 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Zutreffend ist schliesslich, dass sich die richterliche Prüfung auf die streitigen Punkte beschränkt, solange auf Grund der Akten oder der Parteivorbringen kein Anlass zur Annahme besteht, dass andere Berechnungselemente unrichtig sein könnten (<ref-ruling> Erw. 1a, 110 V 52 Erw. 4a).
2. Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren lediglich noch die Frage, ob die vom kantonalen Gericht auf Fr. 65'017.- festgesetzte Rückerstattungsforderung um allfällig verrechnete Prämienverbilligungen zu reduzieren sei. Dass der vorinstanzliche Entscheid anderweitig nicht korrekt wäre, wird weder geltend gemacht, noch ergeben sich aus den Akten dafür irgendwelche Anhaltspunkte.
2. Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren lediglich noch die Frage, ob die vom kantonalen Gericht auf Fr. 65'017.- festgesetzte Rückerstattungsforderung um allfällig verrechnete Prämienverbilligungen zu reduzieren sei. Dass der vorinstanzliche Entscheid anderweitig nicht korrekt wäre, wird weder geltend gemacht, noch ergeben sich aus den Akten dafür irgendwelche Anhaltspunkte.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bezeichnet die Rückforderung der zu viel ausgerichteten Ergänzungsleistungen grundsätzlich als in Ordnung, beantragt jedoch eine zusätzliche Reduktion vom von der Vorinstanz festgesetzten Betrag um die ihm in der Zeit ab 1. Dezember 1999 bis 30. November 2001 zustehenden Prämienverbilligungen für die Krankenkasse. In ihrer Vernehmlassung räumt die Ausgleichskasse ein, dass bei der Berechnung der Rückerstattungsforderung die im Zeitraum vom 1. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2000 verrechneten Prämienverbilligungen von monatlich Fr. 210.- übersehen worden seien, sodass der zurückzuerstattende Betrag um Fr. 2730.- (13 x Fr. 210.-) zu reduzieren sei. Sie macht jedoch geltend, dass ab 1. Januar 2001 keine entsprechenden Abzüge mehr erfolgt seien.
Nachdem der Beschwerdeführer daran festgehalten hatte, dass ihm bis November 2001 ein Prämienverbilligungsanspruch zugestanden sei, reichte die Beschwerdegegnerin auf Aufforderung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hin eine weitere Stellungnahme ein. Sie legte eine Excel-Tabelle bei, aus welcher ersichtlich sei, dass dem Beschwerdeführer für die Zeit von November 1999 bis Dezember 2001 ein Prämienverbilligungsanspruch von Fr. 3771.- zustehe. Dieser Umstand solle bei der Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berücksichtigt werden. Gleichzeitig machte sie jedoch geltend, dass bei Mitberücksichtigung des Jahres 2002 beachtet werden müsse, dass die Gutschrift der Prämienverbilligung in dieser Zeit über die Krankenkasse erfolgt sei. Da ausserdem von Mai bis Dezember 2002 Ergänzungsleistungen ausgerichtet und diese bis anhin mit den Prämienverbilligungen noch nicht verrechnet worden seien, stehe der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau ein Betrag von Fr. 2776.- zu. Der Beschwerdeführer habe daher noch Anspruch auf Prämienverbilligung im Betrag von Fr. 995.-.
3.2 Mit Verfügung vom 13. Dezember 2002 forderte die Beschwerdegegnerin für die Zeit ab 1. Dezember 1999 bis 30. April 2002 zu viel ausgerichtete Ergänzungsleistungen in der Höhe von Fr. 84'213.- zurück und reduzierte diesen Betrag lite pendente auf Fr. 78'413.-. Im vorinstanzlichen Entscheid vom 21. Oktober 2003 wurde die Rückforderungssumme auf Fr. 65'017.- festgesetzt. Unbestritten ist im vorliegenden Verfahren, dass in diesem Rückforderungsbetrag für den zur Beurteilung stehenden Zeitraum mindestens teilweise dem Beschwerdeführer zustehende Prämienverbilligungen nicht berücksichtigt sind. Um welchen Betrag es sich dabei handelt, ist für das Eidgenössische Versicherungsgericht weder aus den unterschiedlichen Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin noch aus den dem Gericht vorliegenden Akten ersichtlich und nachvollziehbar. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den dem Beschwerdeführer für den Beurteilungszeitraum 1. Dezember 1999 bis 30. April 2002 zustehenden Anspruch auf Prämienverbilligung prüfe, in nachvollziehbarer Weise begründe und den von der Vorinstanz auf Fr. 65'017.- festgelegten Rückforderungsbetrag entsprechend reduziere.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht :
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht :
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2003 und die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, vom 13. Dezember 2002 aufgehoben werden und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Rückforderung zu viel ausgerichteter Ergänzungsleistungen neu verfüge.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Oktober 2003 und die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, vom 13. Dezember 2002 aufgehoben werden und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Rückforderung zu viel ausgerichteter Ergänzungsleistungen neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 22. Juni 2004
Eidgenössisches Versicherungsgericht
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1976 geborene G._ meldete sich am 7. Juli 2003 unter anderem wegen psychischer Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zog Berichte des Dr. med. A._, prakt. Arzt, FMH Akupunktur/TCM, vom 17. Oktober 2002 sowie 12./20. September 2003 bei und holte Stellungnahmen des IV-internen regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 31. Oktober 2003 und 20. April 2004 ein. Zudem gab sie der Psychiatrischen Klinik X._ ein Gutachten in Auftrag, welches am 7. April 2004 erstattet wurde. Anschliessend sprach die Verwaltung dem Versicherten mit Verfügung vom 30. Juli 2004 berufliche Eingliederungsmassnahmen in Form einer vom 9. August 2004 bis 14. Juni 2006 dauernden Umschulung an der Handels- und Dolmetscherschule S._, Fachrichtung Touristik, und mit Verfügungen vom 8. Oktober 2004 ein Wartetaggeld vom 25. Juni bis 8. August 2004 sowie Taggelder während der Dauer der Umschulung ab 9. August 2004 zu. Mit einer weiteren Verfügung vom 30. November 2004 lehnte sie es ab, Wartetaggelder für die Zeit vor dem 25. Juni 2004 auszurichten. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 29. März 2005 festgehalten. Eine zwischenzeitlich erlassene, den Rentenanspruch verneinende Verfügung vom 4. Februar 2005 erwuchs in Rechtskraft.
A. Der 1976 geborene G._ meldete sich am 7. Juli 2003 unter anderem wegen psychischer Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zog Berichte des Dr. med. A._, prakt. Arzt, FMH Akupunktur/TCM, vom 17. Oktober 2002 sowie 12./20. September 2003 bei und holte Stellungnahmen des IV-internen regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 31. Oktober 2003 und 20. April 2004 ein. Zudem gab sie der Psychiatrischen Klinik X._ ein Gutachten in Auftrag, welches am 7. April 2004 erstattet wurde. Anschliessend sprach die Verwaltung dem Versicherten mit Verfügung vom 30. Juli 2004 berufliche Eingliederungsmassnahmen in Form einer vom 9. August 2004 bis 14. Juni 2006 dauernden Umschulung an der Handels- und Dolmetscherschule S._, Fachrichtung Touristik, und mit Verfügungen vom 8. Oktober 2004 ein Wartetaggeld vom 25. Juni bis 8. August 2004 sowie Taggelder während der Dauer der Umschulung ab 9. August 2004 zu. Mit einer weiteren Verfügung vom 30. November 2004 lehnte sie es ab, Wartetaggelder für die Zeit vor dem 25. Juni 2004 auszurichten. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 29. März 2005 festgehalten. Eine zwischenzeitlich erlassene, den Rentenanspruch verneinende Verfügung vom 4. Februar 2005 erwuchs in Rechtskraft.
B. Die gegen den Einspracheentscheid vom 29. März 2005 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 29. Dezember 2005).
B. Die gegen den Einspracheentscheid vom 29. März 2005 erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 29. Dezember 2005).
C. G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm für die Zeit vom 7. November 2003 bis 24. Juni 2004 ein Wartezeittaggeld zuzusprechen. Ferner wird um unentgeltliche Verbeiständung ersucht.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2. Der Versicherte, der zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist und auf den Beginn bevorstehender Eingliederungsmassnahmen warten muss, hat für die Wartezeit Anspruch auf Taggeld. Der Anspruch beginnt im Zeitpunkt, in welchem die IV-Stelle auf Grund ihrer Abklärungen feststellt, dass Eingliederungsmassnahmen angezeigt sind, spätestens aber vier Monate nach Eingang der Anmeldung (Art. 18 Abs. 1 und 2 IVV, erlassen gestützt auf Art. 22 Abs. 3 IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen und Art. 22 Abs. 6 IVG in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Der Anspruch auf das Taggeld während der Wartezeit setzt voraus, dass die versicherte Person in der gewohnten Erwerbstätigkeit im Sinne der Rechtsprechung eine mindestens 50%-ige Arbeitsunfähigkeit aufweist und die Eingliederungsfähigkeit in subjektiver und objektiver Hinsicht soweit rechtsgenüglich erstellt ist, dass Eingliederungsmassnahmen - und nicht bloss Abklärungsmassnahmen - ernsthaft in Frage kommen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Durchführung der Eingliederungsmassnahmen bereits beschlossen ist (<ref-ruling> Erw. 2a; AHI 1997 S. 172 Erw. 3a; Urteil O. vom 26. August 2003, U 753/02, Erw. 4, mit Hinweisen).
2. Der Versicherte, der zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist und auf den Beginn bevorstehender Eingliederungsmassnahmen warten muss, hat für die Wartezeit Anspruch auf Taggeld. Der Anspruch beginnt im Zeitpunkt, in welchem die IV-Stelle auf Grund ihrer Abklärungen feststellt, dass Eingliederungsmassnahmen angezeigt sind, spätestens aber vier Monate nach Eingang der Anmeldung (Art. 18 Abs. 1 und 2 IVV, erlassen gestützt auf Art. 22 Abs. 3 IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen und Art. 22 Abs. 6 IVG in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Der Anspruch auf das Taggeld während der Wartezeit setzt voraus, dass die versicherte Person in der gewohnten Erwerbstätigkeit im Sinne der Rechtsprechung eine mindestens 50%-ige Arbeitsunfähigkeit aufweist und die Eingliederungsfähigkeit in subjektiver und objektiver Hinsicht soweit rechtsgenüglich erstellt ist, dass Eingliederungsmassnahmen - und nicht bloss Abklärungsmassnahmen - ernsthaft in Frage kommen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Durchführung der Eingliederungsmassnahmen bereits beschlossen ist (<ref-ruling> Erw. 2a; AHI 1997 S. 172 Erw. 3a; Urteil O. vom 26. August 2003, U 753/02, Erw. 4, mit Hinweisen).
3. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf die am 9. August 2004 begonnene Umschulung und auf Taggelder für die Wartezeit hat, während ihm keine Rente zusteht. Streitig und zu prüfen ist der Beginn des Anspruchs auf die Wartezeittaggelder.
3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, beim Beschwerdeführer habe gemäss medizinischer Aktenlage eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% vorgelegen. Ferner dürfe grundsätzlich von einer subjektiven und objektiven Eingliederungsfähigkeit ausgegangen werden. Die IV-Stelle habe jedoch auf Grund der Berichte des Dr. med. A._ Zweifel an der Eingliederungsfähigkeit des Versicherten gehabt und deshalb am 14. November 2003 eine weitere medizinische Abklärung angeordnet, welche sich nicht auf die Frage nach einer geeigneten Umschulungsmöglichkeit beschränkt habe. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei die Stellungnahme des RAD vom 31. Oktober 2003 nicht als Feststellung der Verwaltung zu verstehen, sie halte den Versicherten für eingliederungsfähig und Eingliederungsmassnahmen für angezeigt. Eine umfassende psychiatrische Beurteilung sei bis zu diesem Zeitpunkt nicht durchgeführt worden, und die entsprechenden Aussagen des Dr. med. A._ vermöchten eine spezialärztliche Einschätzung nicht zu ersetzen.
3.2 Aus dem Wortlaut von Art. 18 Abs. 2 IVV (Erw. 2 hievor) wird deutlich, dass der Anspruchsbeginn vier Monate nach der Anmeldung für den Fall vorgesehen ist, dass die IV-Stelle mehr als vier Monate benötigt, um zu entscheiden, ob berufliche Eingliederungsmassnahmen angezeigt sind. Vorausgesetzt ist demzufolge, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt festgehalten hat, nicht, dass die Durchführung konkreter Eingliederungsmassnahmen bereits feststeht. Vielmehr genügt es - eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% sowie objektive und subjektive Eingliederungsfähigkeit vorausgesetzt -, wenn derartige Massnahmen ernsthaft in Frage kommen (<ref-ruling> Erw. 2a; AHI 1997 S. 172 Erw. 3a; Urteil O. vom 26. August 2003, I 753/02). Vorgängige Abklärungen, welche zur Festlegung einer passenden Eingliederung notwendig sind, stehen der Ausrichtung eines Wartezeittaggeldes nicht entgegen (Urteil O. vom 26. August 2003, I 753/02, Erw. 4 und 5.2).
3.3 Was die objektive Eingliederungsfähigkeit anbelangt, hält Dr. med. A._ in seinem Schreiben vom 17. Oktober 2002 fest, eine Umschulung sei angezeigt. Im Formularbericht vom 12./20. September 2003 erklärt er, in einer leichten, körperlich angepassten Tätigkeit mit sozialer Komponente sei der Versicherte zu 100% arbeitsfähig. Dringend angezeigt sei eine Berufsberatung. Der RAD hält in seiner Stellungnahme vom 31. Oktober 2003 ausdrücklich fest, eine Invalidität sei ausgewiesen und der Versicherte habe Anspruch auf eine Umschulung. Eine psychiatrische Begutachtung wurde auf Grund der belasteten, komplexen Vorgeschichte als sinnvoll und notwendig erachtet, dies jedoch nicht wegen bestehender Unklarheiten über die grundsätzliche (medizinische) Eingliederungsfähigkeit, sondern "insbesondere deshalb, um die Weichen für die Wahl des neuen Berufes richtig stellen zu können". Auf Grund dieser Aussagen ist unzweifelhaft, dass die objektive Eingliederungsfähigkeit als gegeben angesehen wurde und die Begutachtung lediglich die Wahl einer ungeeigneten neuen Tätigkeit verhindern bzw. die Festlegung der passenden Eingliederung ermöglichen sollte. Eingliederungsmassnahmen kamen demnach zu diesem Zeitpunkt bereits ernsthaft in Frage. An der subjektiven Eingliederungsfähigkeit ist, wie die Vorinstanz mit Recht festhält, nicht zu zweifeln.
Was die weiteren Argumente von Verwaltung und Vorinstanz anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass sich der vorliegende Fall deutlich von demjenigen unterscheidet, welcher dem Urteil K. vom 8. Juli 2005, I 177/05, zu Grunde lag. Beim dortigen Versicherten konnte selbst im Zeitpunkt der Fällung des Einspracheentscheids die objektive Eingliederungsfähigkeit noch nicht zuverlässig beurteilt werden, da sich der Heilungsverlauf verzögerte und eine Operation geplant war. Demgegenüber wurde hier weder seitens der Verwaltung noch der involvierten Ärzte in Frage gestellt, dass eine Eingliederung objektiv grundsätzlich möglich sei. Unabhängig davon, ob die Begutachtung in der Psychiatrischen Klinik X._ zur Bestimmung des konkreten Umschulungsziels erforderlich war, stand bereits am 31. Oktober 2003, als der RAD einen Umschulungsanspruch bejahte, fest, dass Eingliederungsmassnahmen ernsthaft in Frage kamen. Dies genügt zur Begründung des Wartetaggeldanspruchs (vgl. Urteil O. vom 26. August 2003, I 753/02, Erw. 5.1 und 5.2). Dessen Beginn ist somit, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, auf den 7. November 2003, vier Monate nach der Anmeldung vom 7. Juli 2003, anzusetzen.
Was die weiteren Argumente von Verwaltung und Vorinstanz anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass sich der vorliegende Fall deutlich von demjenigen unterscheidet, welcher dem Urteil K. vom 8. Juli 2005, I 177/05, zu Grunde lag. Beim dortigen Versicherten konnte selbst im Zeitpunkt der Fällung des Einspracheentscheids die objektive Eingliederungsfähigkeit noch nicht zuverlässig beurteilt werden, da sich der Heilungsverlauf verzögerte und eine Operation geplant war. Demgegenüber wurde hier weder seitens der Verwaltung noch der involvierten Ärzte in Frage gestellt, dass eine Eingliederung objektiv grundsätzlich möglich sei. Unabhängig davon, ob die Begutachtung in der Psychiatrischen Klinik X._ zur Bestimmung des konkreten Umschulungsziels erforderlich war, stand bereits am 31. Oktober 2003, als der RAD einen Umschulungsanspruch bejahte, fest, dass Eingliederungsmassnahmen ernsthaft in Frage kamen. Dies genügt zur Begründung des Wartetaggeldanspruchs (vgl. Urteil O. vom 26. August 2003, I 753/02, Erw. 5.1 und 5.2). Dessen Beginn ist somit, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, auf den 7. November 2003, vier Monate nach der Anmeldung vom 7. Juli 2003, anzusetzen.
4. Das Verfahren hat Versicherungsleistungen zum Gegenstand und ist deshalb kostenlos (Art. 134 OG in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung; Erw. 1 hiervor). Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle (Art. 159 in Verbindung mit Art. 135 OG). Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 29. März 2005 aufgehoben. Dem Beschwerdeführer werden zusätzliche Wartetaggelder für die Zeit vom 7. November 2003 bis 24. Juni 2004 zugesprochen.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 29. März 2005 aufgehoben. Dem Beschwerdeführer werden zusätzliche Wartetaggelder für die Zeit vom 7. November 2003 bis 24. Juni 2004 zugesprochen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 13. September 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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eecf5d0a-5041-48bb-9c7a-9bdd3653ce3a
| 2,002 |
de
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A.- Mit Verfügung vom 15. November 1999 lehnte die IVStelle Basel-Stadt das Gesuch des 1966 geborenen D._ um Zusprechung einer Invalidenrente ab, weil zwar körperlich schwere Arbeiten nicht mehr zumutbar seien, aber unter Berücksichtigung einer 25-prozentigen Einschränkung aus psychiatrischer Sicht noch eine Arbeitsfähigkeit von 75 % für leichte und mittelschwere Tätigkeiten bestehe und sich dabei eine nicht rentenbegründende Erwerbseinbusse von 5 % ergeben würde.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IVStellen, Basel (heute: Sozialversicherungsgericht BaselStadt), mit Entscheid vom 6. April 2001 ab. Sie stellte dabei auf die Gutachten der Rheumatologischen Universitätsklinik des Spitals X._ vom 22. März 1999 und der Psychiatrischen Universitätspoliklinik des Kantonsspitals Z._ vom 28. September 1999 ab. Zu dem im Verlaufe des Verfahrens eingereichten Gutachten von Dr. med.
C._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 20. April 2000, in welchem der Arzt einen psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert diagnostiziert und die Verminderung der Arbeitsfähigkeit "auf Grund im Vordergrund zerebral-psychischer und im Hintergrund psychischer Ursache" auf 100 % geschätzt hatte, stellte die kantonale Rekursinstanz fest, es vermöge die Schlussfolgerungen im Gutachten der Psychiatrischen Universitätspoliklinik zur Arbeitsfähigkeit des Versicherten nicht in Frage zu stellen. Anders als die IV-Stelle gewährte sie dem Versicherten bei der Bestimmung des Invalideneinkommens einen leidensbedingten Abzug vom Tabellenlohn (15 %) und ermittelte so einen Invaliditätsgrad von 17 %.
C.- D._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zwecks Einholung eines (psychiatrischen) (Ober-)Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat, wobei zunächst zu prüfen ist, ob die Sache zwecks Einholung eines weiteren medizinischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
2.- Als Invalidität gilt nach <ref-law> die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Das kantonale Gericht hat die hier massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (Einkommensvergleichsmethode [<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 4a; siehe auch <ref-ruling> Erw. 2a und b]) und zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling>, 105 V 158 Erw. 1; siehe auch <ref-ruling> Erw. 2) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.- Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG) hat das Gericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten.
Dennoch hat es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen (<ref-ruling> f. Erw. 3, 122 V 160 f. Erw. 1c, je mit Hinweisen).
4.- a) In medizinischer Hinsicht ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage ist, körperlich schwere Arbeiten auszuführen. Hingegen besteht nach der Einschätzung der Gutachter der Rheumatologischen Universitätsklinik des Spitals X._ unter gewissen Voraussetzungen (Vermeiden von Überkopfarbeiten, Stellungswechsel bei der Arbeit, kein dauerndes Heben von Lasten über 15 Kilo) für leichte bis mittelschwere Arbeiten keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Bericht vom 22. März 1999). Umstritten ist, inwieweit der Beschwerdeführer aus psychischen Gründen in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist.
b) Die Ärzte der Psychiatrischen Universitätspoliklinik des Kantonsspitals Z._, Dres. med. Y._ und H._, haben im Kurzgutachten zuhanden der IVStelle vom 28. September 1999 eine depressive Entwicklung bei thorakovertebralem und lumbospondylogenem Syndrom linksbetont diagnostiziert. Sie befanden, der Patient sei bewusstseinsklar und allseits orientiert, er wirke im Affekt leicht bedrückt und gespannt, sei im Denken inhaltlich auf die Schmerzen fixiert und leide unter Konzentrations- und Einschlafstörungen, Schwindel sowie Müdigkeit tagsüber; Wahrnehmungsstörungen oder Sinnestäuschungen seien keine feststellbar. Sie erachteten den Beschwerdeführer aus psychiatrischer Sicht zu 25 % arbeitsunfähig, begründeten diese Einschätzung aber nicht näher. Am 1. September 2000 beantworteten sie die ihnen von der IV-Stelle auf Grund des Privatgutachtens von Dr. med. C._ und des Arztzeugnisses von Frau K._ vom 13. Dezember 1999 gestellten Zusatzfragen. Nach einer erneuten Untersuchung des Beschwerdeführers gaben sie an, aus psychiatrischer Sicht hätten sie keine klinisch relevante organische Persönlichkeitsstörung im Sinne von ICD-10 F07. 0 und keine posttraumatische Belastungsstörung festgestellt. Dabei könne nicht ausgeschlossen werden, dass vom Autounfall vom Juni 1998 (Frontalkollision) oder einer Rauferei im Oktober 1995 her "depressive Symptome die somatische Folge" sein könnten.
Sie bezeichneten den Untersuchten aus psychiatrischer Sicht als nach wie vor zu 25 % arbeitsunfähig.
c) Der Psychiater Dr. med. C._ stellte in einem Privatgutachten vom 20. April 2000 beim Beschwerdeführer die Diagnose "Organische Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F07. 0) nach Whiplash. V.a. vorbestehende asthenische Persönlichkeitsstörung.
Somatisierungsstörung (ICD-10 F45. 0) (Bauch). Begrenzte Intelligenz. + Somatische Diagnosen". Er kam zum Schluss, der Untersuchte sei voll arbeitsunfähig und auf Grund fehlender Konzentration, allgemeiner Apathie und Desinteresse sicher nicht in der Lage, einer regelmässigen Arbeit nachzugehen. Der aktuelle Gesundheitszustand werde zur Hauptsache durch die zerebralen Folgen des im Juni 1998 erlittenen Verkehrsunfalls beeinflusst. Als weitere Ursachen der Arbeitsunfähigkeit führte er vorab auch etliche Faktoren aus dem soziokulturellen und psychosozialen Bereich an. Die praktische Ärztin Frau K._ gab im Zeugnis vom 13. Dezember 1999 an, die persistierenden starken Schmerzen stünden im Zusammenhang mit einem unverarbeiteten psychischen Trauma vom November 1995. Der Beschwerdeführer habe eine reale Chance, wieder arbeitsfähig zu werden, wenn seine Schmerzen anerkannt würden und er eine psychotherapeutische Traumabehandlung bekomme.
5.- a) Dem im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten der Fachärzte der Psychiatrischen Universitätspoliklinik Z._ und ihrem Zusatzbericht kommt zwar ein gewisser Beweiswert zu und es sprechen an sich keine konkreten Indizien gegen die Unabhängigkeit der Experten und die Zuverlässigkeit der Expertise. Der gegen die Begutachtung durch Dr. med. H._ vorgebrachte Einwand, dieser sei türkischstämmig und der Beschwerdeführer selber Kurde, womit zumindest nicht ausgeschlossen werden könne, dass die zwischen den beiden Volksgruppen bestehenden Spannungen bei der Berichterstattung nicht auch mitschwingen würden, ist unbegründet. Abgesehen davon, dass der Einwand nicht substanziiert ist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits wiederholt festgehalten, dass der Umstand allein, dass ein Gutachter einer andern Ethnie aus demselben geografischen Raum angehört als der Versicherte, nicht für eine Befangenheit ausreicht (AHI 2001 S. 116). Die hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes von der Rechtsprechung als entscheidend eingestuften Kriterien erfüllen das Kurzgutachten und der Zusatzbericht jedoch in dem Sinne nicht befriedigend, dass sie in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation etwas summarisch gehalten sind und die Schlussfolgerung (Arbeitsunfähigkeit von 25 % aus psychiatrischer Sicht) jeweils nicht begründet wird.
Beim Parteigutachten von Dr. med. C._ sind ebenfalls keine grundsätzlichen Zweifel am Beweiswert gerechtfertigt.
Der Arzt hat sich in seiner Expertise auf Grund persönlicher Untersuchungen des Versicherten und in Kenntnis der medizinischen Vorakten zumindest ebenso umfassend, nachvollziehbar und folgerichtig wie die Gutachter der IV-Stelle zur Frage geäussert, ob beim Beschwerdeführer eine psychische Störung mit Krankheitswert vorliegt. Allerdings mangelt es ebenfalls an einer Begründung des geschätzten Grades der Arbeitsunfähigkeit (100 %).
b) Es ist somit im Prinzip von einer Gleichwertigkeit der einander in den Schlussfolgerungen widersprechenden Gutachten auszugehen. Zur Beweiskraft beider Expertisen ist einschränkend zusätzlich anzumerken, dass die Sachverständigen bei ihrer Einschätzung auch Begründungselemente miteinbezogen haben, die in den von ihnen zu beurteilenden medizinischen Zusammenhängen voneinander abzugrenzen gewesen wären (psychosoziale und soziokulturelle Aspekte, fehlende Schulbildung und mangelnde Sprachkenntnisse) und für die Annahme einer (rentenbegründenden) Invalidität mit Zurückhaltung zu würdigen sind (<ref-ruling>).
Bei dieser Aktenlage drängt sich die Einholung eines weiteren Gutachtens auf, welches sich mit den Widersprüchen zwischen den verfügbaren Berichten befassen und Stellung nehmen wird, inwiefern sich ein beim Beschwerdeführer vorliegender psychischer Gesundheitsschaden mit Krankheitswert auf dessen Arbeitsfähigkeit auswirkt. Dabei sind auch die verschiedentlich genannten möglichen Ursachen näher zu beleuchten.
Dazu ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche unter Gewährung des rechtlichen Gehörs das Obergutachten veranlassen und hernach erneut über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers befinden wird. Es wird dabei auch in Betracht zu ziehen sein, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> Erw. 5 unter Hinweis auf die Rechtsprechung präzisierend festgehalten hat, dass <ref-law> zu Erwerbsunfähigkeit führende Gesundheitsschäden versichert, worunter soziokulturelle Umstände nicht zu begreifen sind. Es braucht in jedem Fall zur Annahme einer Invalidität ein medizinisches Substrat, das (fach)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild mitbestimmen, desto ausgeprägter muss eine fachärztlich festgestellte psychische Störung von Krankheitswert vorhanden sein. Das bedeutet, dass das klinische Beschwerdebild nicht einzig in Beeinträchtigungen, welche von den belastenden soziokulturellen Faktoren herrühren, bestehen darf, sondern davon psychiatrisch zu unterscheidende Befunde zu umfassen hat, zum Beispiel eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand.
Solche von der soziokulturellen Belastungssituation zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbstständigte psychische Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sind unabdingbar, damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann. Wo der Gutachter dagegen im Wesentlichen nur Befunde erhebt, welche in den psychosozialen und soziokulturellen Umständen ihre hinreichende Erklärung finden, gleichsam in ihnen aufgehen, ist kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden gegeben (vgl. AHI 2000 S. 153 Erw. 3). Ist anderseits eine psychische Störung von Krankheitswert schlüssig erstellt, kommt der Frage zentrale Bedeutung zu, ob und inwiefern, allenfalls bei geeigneter therapeutischer Behandlung, von der versicherten Person trotz des Leidens willensmässig erwartet werden kann zu arbeiten (eventuell in einem geschützten Rahmen; vgl. Praxis 1997 Nr. 49 S. 255 Erw. 4b) und einem Erwerb nachzugehen (vgl. Hans-Jakob Mosimann, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 S. 1 ff. und 105 ff., insbes. S. 15 ff.
mit zahlreichen Hinweisen auf die neuere medizinische Lehre; ferner Jacques Meine, L'expertise médicale en Suisse:
satisfait-elle auf éxigences de qualité actuelles? in: SVZ 1999 S. 37 ff.).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wird der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission
für die Ausgleichskassen und die IVStellen,
Basel, vom 6. April 2001 aufgehoben und die
Sache an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt
zurückgewiesen, damit es, nach Aktenergänzungen im
Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde gegen die
Ablehnungsverfügung vom 15. November 1999 neu entscheide.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die IV-Stelle Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse BaselStadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 28. Juni 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705']
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| 2,013 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde des H._ vom 17. Mai 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 17. April 2013,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (<ref-law>); die Bestimmungen der <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid dargelegt hat, weshalb der Beschwerdeführer nach der von sich aus und ohne Zusicherung einer anderen Arbeitsstelle vorgenommenen Auflösung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses - da ein zumindest vorübergehendes Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz nach dem Anlegen eines rechtsprechungsgemäss streng zu beurteilenden Massstabes nicht als unzumutbar hat gelten können - seine ab 1. September 2012 bestehende Arbeitslosigkeit selbst verschuldet hat, so dass sich die verfügte und einspracheweise bestätigte Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 31 Tagen (da die erhobenen umfangreichen Einwendungen zu keiner andern Beurteilung zu führen vermochten) als rechtens erwies,
dass sich der Beschwerdeführer mit diesen für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, indem er (abgesehen von einem rechtsgenüglichen Begehren) namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht eine Rechtsverletzung gemäss <ref-law> bzw. - soweit überhaupt beanstandet - eine qualifiziert fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> begangen haben sollte,
dass sich überdies die Vorbringen des Beschwerdeführers in appellatorischer Kritik bzw. in einer blossen Darstellung der Sachlage aus seiner eigenen Sicht erschöpfen, was rechtsprechungsgemäss ungenügend ist (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.; vgl. auch Urteil 5A_291/2010 vom 1. Juni 2010 E. 2 sowie LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 52 f. und 56 f. sowie 61 zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise),
dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, namentlich keine hinreichende Begründung und somit kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist,
dass demnach auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 247) - in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
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erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Juni 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 25. September 2002 lehnte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland das Gesuch der 1951 geborenen R._ (Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien) um Zusprechung einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung ab.
Die dagegen eingereichte Beschwerde hiess die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung vom 25. September 2002 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese die noch notwendigen Abklärungen vornehme und hernach über den Rentenanspruch der Versicherten neu verfüge (Entscheid vom 21. November 2003).
R._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem sie ihr Begehren um Zusprechung einer Invalidenrente dem Sinne nach erneuert.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Eidgenössische Rekurskommission hat die vorliegend massgebenden gesetzlichen Vorschriften und die für alle Angehörigen des ehemaligen Jugoslawien im Verfügungszeitpunkt weiterhin anwendbaren (<ref-ruling> Erw. 3) Staatsvertragsbestimmungen zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zur Nichtanwendbarkeit des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000. Auf diese Erwägungen wird verwiesen.
1. Die Eidgenössische Rekurskommission hat die vorliegend massgebenden gesetzlichen Vorschriften und die für alle Angehörigen des ehemaligen Jugoslawien im Verfügungszeitpunkt weiterhin anwendbaren (<ref-ruling> Erw. 3) Staatsvertragsbestimmungen zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zur Nichtanwendbarkeit des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000. Auf diese Erwägungen wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat die Verwaltung in Aufhebung der Verfügung vom 25. September 2002 verpflichtet, ergänzende Abklärungen insbesondere bezüglich des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf sowie in Verweisungstätigkeiten vorzunehmen und hernach über den Rentenanspruch der Versicherten neu zu verfügen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was diesen Entscheid als unzutreffend erscheinen liesse. Wie die IV-Stelle in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darlegt, hat die Rekurskommission die Sache daher mit Recht zur ergänzenden Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen. Diese wird bei der Neubeurteilung des Leistungsbegehrens auch die von der Beschwerdeführerin im letztinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Umstände zu würdigen haben.
2. Die Vorinstanz hat die Verwaltung in Aufhebung der Verfügung vom 25. September 2002 verpflichtet, ergänzende Abklärungen insbesondere bezüglich des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf sowie in Verweisungstätigkeiten vorzunehmen und hernach über den Rentenanspruch der Versicherten neu zu verfügen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was diesen Entscheid als unzutreffend erscheinen liesse. Wie die IV-Stelle in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde darlegt, hat die Rekurskommission die Sache daher mit Recht zur ergänzenden Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen. Diese wird bei der Neubeurteilung des Leistungsbegehrens auch die von der Beschwerdeführerin im letztinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Umstände zu würdigen haben.
3. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren gemäss Art. 36a OG erledigt.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 24. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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[]
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eed0004f-5ea9-45e0-a6d9-e6752635d3e3
| 2,000 |
de
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(Haftentlassung), hat sich ergeben:
A.- Das Statthalteramt Sissach führt gegen S._ eine Strafuntersuchung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Gesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe [BetmG; SR 812. 121]). Es wirft ihm vor, mit rund 8 kg Heroin und 2 kg Kokain gehandelt zu haben. S._ befindet sich seit dem 20. Juli 1999 in Untersuchungshaft und bestreitet den Tatvorwurf.
B.-Am 8. November 1999 stellte S._, vertreten durch Advokatin Annalisa Landi, ein Haftentlassungsgesuch.
Dieses wurde am 9. November 1999 durch die Statthalterin zu Sissach abgewiesen. Hiergegen erhob S._ am 20. November 1999 Haftbeschwerde bei der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft. Er beantragte seine Entlassung aus der Untersuchungshaft, eventualiter unter Auferlegung einer Schriftensperre und einer Kaution von Fr. 5'000.--. Am 20. Dezember 1999 wies die Überweisungsbehörde die Beschwerde ab. Die Überweisungsbehörde bejahte das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts und nahm an, es bestehe weiterhin Kollusions- und Fluchtgefahr.
C.-Hiergegen erhob S._ am 11. Januar 2000 staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Überweisungsbehörde zurückzuweisen.
Für den Fall des Unterliegens beantragt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für Gerichts- und Anwaltskosten mit Annalisa Landi als Advokatin.
D.-Die Überweisungsbehörde und das Statthalteramt Sissach beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Beide Behörden verneinen in ihren Vernehmlassungen die Möglichkeit, den Beschwerdeführer gegen Kaution aus der Haft zu entlassen, selbst wenn nur noch von Flucht- und nicht mehr von Kollusionsgefahr ausgegangen werde.
E.-In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest und beantragt die Rückweisung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz zur Festlegung einer angemessenen Kaution.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Angefochten ist ein letztinstanzlicher Haftbeschwerdeentscheid einer kantonalen Behörde. Hiergegen steht die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte grundsätzlich offen (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Hierzu ist er als Untersuchungshäftling legitimiert (Art. 88 OG). Auf die rechtzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten.
2.-a) Gemäss § 25 Abs. 1 des bis Ende 1999 gültigen basel-landschaftlichen Gesetzes vom 30. Oktober 1941 betreffend die Strafprozessordnung (aStPO/BL) durfte der einer strafbaren Handlung Verdächtige unter anderem dann in Sicherheit genommen werden, wenn Umstände vorlagen, aus denen hervorging, dass er die Freiheit durch Verabredungen oder Verwischung von Spuren der Tat zur Erschwerung des Verfahrens missbrauchen werde (Ziff. 1) oder seine Flucht zu befürchten war (Ziff. 2). Nach § 27 Abs. 1 aStPO/BL konnte statt einer Inhaftnahme die Hinterlegung einer Kaution verfügt werden, sofern die Sicherung des Angeschuldigten durch Inhaftsetzung nicht durchaus geboten erschien, die Fluchtgefahr aber doch nicht ausserhalb jeder Möglichkeit stand. Das seit dem 1. Januar 2000 gültige Gesetz vom 3. Juni 1999 betreffend die Strafprozessordnung (StPO/BL) enthält in § 77 Abs. 1 lit. a und b und § 79 Abs. 1 und 2 lit. a entsprechende Bestimmungen.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich, um seine Haftentlassung zu erreichen, auf Art. 5 Ziff. 3 EMRK und auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit. Dieses war unter der alten, bis Ende 1999 gültigen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) als ungeschriebenes Grundrecht gewährleistet und ist nunmehr in Art. 10 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, ausdrücklich gewährleistet. Spezifische Garantien im Falle eines Freiheitsentzugs enthält daneben <ref-law>. Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf diese Rechte wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuches erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechtes frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (<ref-ruling> E. 2d S. 271 mit Hinweis).
3.-Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer einerseits, dass keine Kollusionsgefahr mehr bestehe, und andererseits dass - sofern Fluchtgefahr angenommen werde - der Beschwerdeführer gegen Hinterlassung einer angemessenen, nicht prohibitiven Kaution aus der Haft zu entlassen sei.
a) Es erscheint in der Tat fraglich, ob weiterhin von Kollusionsgefahr ausgegangen werden kann, nachdem das Untersuchungsverfahren wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Auskunft des Statthalteramts im Wesentlichen abgeschlossen ist. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn Fluchtgefahr besteht und diese die weitere Inhaftierung des Beschwerdeführers rechtfertigt.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Fluchtgefahr nicht oder zumindest nicht in substantiierter, den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügender Weise. Er macht aber geltend, wenn nur noch Fluchtgefahr als Haftgrund bestehe, müsse er gegen eine angemessene Kaution aus der Haft entlassen werden, ohne dass den Untersuchungsbehörden in diesem Punkt noch ein Ermessensspielraum zustehe.
aa) Diese Auffassung widerspricht der bundesgerichtlichen Praxis: Danach steht der Freiheitsentzug unter der Maxime der Verhältnismässigkeit; kann die Anwesenheit des Beschuldigten im Prozess durch eine Kaution oder eine andere mildere Massnahme (z.B. Schriftensperre, Meldepflicht) in genügender Weise sichergestellt werden, ist es unverhältnismässig, ihm die Freiheit zu entziehen, um dieses Ziel zu erreichen (so jetzt ausdrücklich <ref-law>/BL). Die Freilassung eines Untersuchungsgefangenen gegen Leistung von Sicherheit setzt aber voraus, dass die Fluchtgefahr durch dieses Mittel gebannt werden kann (vgl.
unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts i.S. E. vom 10. Juli 1998 E. 3d). Die Haftentlassung kann daher ohne Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip abgelehnt werden, wenn keine (genügende) Kaution geleistet werden kann oder die Fluchtgefahr so akut ist, dass auch die Festsetzung einer hohen Kaution den Beschuldigten nicht von der Flucht abhalten würde (vgl. unveröffentlichte Entscheide i.S. S.
vom 10. Mai 1995 E. 2 und i.S. G. vom 31. August 1993 E. 3b).
bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich auch aus der Rechtsprechung der Strassburger Organe nicht folgern, ein einzig wegen Fluchtgefahr Inhaftierter müsse immer gegen Kaution freigelassen werden. Dies schreibt zwar der in der Beschwerde zitierte Mark E. Villiger (Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, 1999, S. 230). Andere Autoren fügen präziser hinzu, dies gelte nur, wenn durch die Kaution erreicht werden könne, dass sich der Beschuldigte dem Prozess stelle (vgl.
Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar,
2. Auflage, Kehl 1996, Rz 131 zu Art. 5 EMRK; Robert Hauser/ Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, 1999, S. 281 Ziff. 6). Der EGMR hat entschieden, dass der nur wegen Fluchtgefahr inhaftierte Angeschuldigte freigelassen werden müsse, wenn es möglich sei, von ihm "des garanties assurant cette comparution" zu erlangen (Urteil des EGMR i.S. Wemhoff c. Deutschland vom 27. Juni 1968, Serie A Band 7, § 15; so auch Entscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Bonnechaux c. Suisse vom 5. Dezember 1979, DR 18 S. 100 ff., insbes. § 71 S. 119 und i.S. Schertenleib c. Suisse, DR 23 S. 137 ff., insbes. § 166 S. 163; im Urteil des EGMR i.S. Letellier c. Frankreich vom 26. Juni 1991, Serie A Band 207, § 46 werden "des garanties adéquates" verlangt). Daraus lässt sich schliessen, dass die formelle Kautionsleistung allein nicht genügt, sondern diese Garantie im konkreten Fall geeignet ("adéquate") sein muss, um das Erscheinen des Angeschuldigten im Strafprozess zu gewährleisten ("assurant sa comparution"). Die Rechtsprechung der Strassburger Organe entspricht somit derjenigen des Bundesgerichts.
Ein Anspruch auf Haftentlassung besteht nach dem Gesagten nur, wenn der Haftzweck auch mit einer Ersatzmassnahme, insbesondere mit der Hinterlegung einer Kaution, erreicht werden kann (so schon unveröffentlichter Entscheid i.S. D. vom 7. Januar 2000 E. 4a; vgl. auch Martin Schubarth, Die Art. 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR Bd. 94 n.F.
I. Halbbd. S. 490; Sylva Fisnar, Ersatzanordnungen für Untersuchungshaft und Sicherheitshaft in zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1997, S. 75). Dies ist im Folgenden zu prüfen.
c) Dem Beschwerdeführer werden qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Handel mit rund 8 kg Heroin und 2 kg Kokain) vorgeworfen. Ihm droht daher eine mehrjährige Freiheitsstrafe (vgl. Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG mit einer Strafdrohung von mindestens einem bis zu 20 Jahren Zuchthaus oder Gefängnis). Der Beschwerdeführer ist mazedonischer Staatsangehöriger albanischer Muttersprache; er ist in Skopje geboren und aufgewachsen. Zwar wohnt der Beschwerdeführer schon seit April 1987 in der Schweiz; die Überweisungsbehörde hat jedoch im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass er hier nicht verwurzelt sei: Er habe 1989 in Skopje geheiratet; seine Frau und seine beiden Kinder wohnen bei seinen Eltern in Bojane bei Skopje. Der Beschwerdeführer habe in den letzten Jahren keine feste Arbeitsstelle gehabt: Nach einem Verkehrsunfall 1997 habe er nicht mehr als Chauffeur arbeiten können; nachdem sein IV-Begehren 1997 abgewiesen worden sei, sei er von Oktober 1997 bis April 1998 stempeln gegangen. Aktuell verfüge er über keine Arbeitsstelle; auch das von ihm vorgelegte Schreiben der Firma F._ spreche nur davon, dass er wieder eingestellt werden könne, "sobald eine Stelle frei geworden ist". Der Beschwerdeführer habe in den letzten Jahren häufig die Anschriften und die Freundinnen gewechselt. Er sei auch nicht in die hiesige albanische Gemeinschaft integriert.
Nach diesen - vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen - tatsächlichen Feststellungen muss von einer erheblichen Fluchtgefahr ausgegangen werden. Zwar hat der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben kein Vermögen in der Schweiz (sondern etwa Fr. 20'000.-- Schulden). Dies würde einer Flucht nach Mazedonien jedoch nicht entgegenstehen, wo er auf die Unterstützung seiner Familie zählen könnte.
Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerdeschrift eine Kaution von Fr. 5'000.-- angeboten. Angesichts der oben geschilderten akuten Fluchtgefahr kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Hinterlegung einer Kaution in dieser Höhe geeignet wäre, den Beschwerdeführer von der Flucht abzuhalten. Dies würde selbst bei Festlegung einer höheren Kaution gelten, die jedoch bei der Einkommens- und Vermögenslage des Beschwerdeführers kaum erbringbar wäre.
d) Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, die bisher ausgestandene Untersuchungshaft überschreite die zulässige absolute Dauer. Da das Untersuchungsverfahren nach Auskunft des Statthalteramtes im Wesentlichen abgeschlossen ist, kann alsbald mit der Anklageerhebung gerechnet werden.
e) Nach dem Gesagten verstösst die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr weder gegen das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit noch gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK.
4.-Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit abzuweisen.
Der Beschwerdeführer hat für diesen Fall um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um unentgeltliche Verbeiständung ersucht. Die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür (vgl. Art. 152 OG) sind (knapp) erfüllt, weil die Beschwerde zumindest hinsichtlich der Kollusionsgefahr aussichtsreich war und der Beschwerdeführer bei einer nur noch auf Fluchtgefahr gestützten Untersuchungshaft Anspruch zumindest auf Prüfung einer Haftentlassung gegen Kaution hatte, was im kantonalen Verfahren noch nicht geschehen war.
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist ausreichend glaubhaft gemacht.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Advokatin Annalisa Landi wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'000.-- entschädigt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Statthalteramt Sissach und der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 31. Januar 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| null | null | null |
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|
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| 2,013 |
fr
|
Faits:
A.
En août 2012, la société A._ a présenté une demande de permis de construire un chalet avec garage sur la parcelle no 3368 de la commune de Gryon, dont elle est propriétaire. Helvetia Nostra a formé opposition. Par décision du 2 octobre 2012, la Municipalité de Gryon a écarté l'opposition et délivré le permis de construire. Helvetia Nostra a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois, laquelle a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable - laissant indécise la question de la qualité pour agir d'Helvetia Nostra - par arrêt du 6 décembre 2012. La cour cantonale s'est référée à un arrêt de principe du 22 novembre 2012 selon lequel l'art. 75b Cst. ne faisait pas obstacle à la délivrance de permis de construire avant le 1er janvier 2013. Elle a mis à la charge de la recourante 1'000 fr. d'émolument judiciaire.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Helvetia Nostra demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité de dernière instance, subsidiairement la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que le permis de construire est annulé. L'effet suspensif a été accordé et la procédure a été suspendue par ordonnance présidentielle du 13 février 2013.
Dans des arrêts de principe du 22 mai 2013, le Tribunal fédéral a notamment admis la qualité pour recourir d'Helvetia Nostra (<ref-ruling>) ainsi que l'applicabilité directe des art. 75b et 197 ch. 9 Cst. (<ref-ruling> et 263).
Sur le vu de ces arrêts, la procédure a été reprise par ordonnance du 11 juillet 2013 et les parties ont été invitées à se déterminer. Le Tribunal cantonal s'en rapporte à justice. Les constructeurs et la Municipalité de Gryon ont fait savoir que le projet serait affecté à de la résidence principale. Elles concluent à la confirmation du permis litigieux, assortie d'une obligation de résidence principale avec mention au registre foncier.
|
Considérant en droit:
1.
1.1. Dans son arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral rappelle qu'Helvetia Nostra fait partie des organisations habilitées à recourir dans le domaine de la protection de la nature et du paysage au sens de l'<ref-law> (ch. 9 de la liste annexée ODO, RS 814.076). Le recours de ces associations n'est recevable que dans la mesure où l'objet du litige procède d'une tâche de la Confédération au sens des art. 78 Cst. et 2 LPN. L'art. 75b Cst. est une disposition directement applicable qui charge la Confédération de veiller au plafonnement des résidences secondaires à 20 %. L'objectif de cette norme est en premier lieu la protection de la nature et du paysage. Le Tribunal fédéral considère ainsi que le permis de construire une résidence secondaire repose sur des éléments spécialement régis par le droit fédéral et intervient donc en exécution d'une tâche de la Confédération (consid. 11.3). La qualité pour recourir doit dès lors être reconnue à Helvetia Nostra (consid. 11.4).
1.2. Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis, dans un deuxième arrêt de principe du 22 mai 2013 (<ref-ruling> consid. 9-11), que l'art. 75b Cst. (en relation avec l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst.) est directement applicable dès son entrée en vigueur le 11 mars 2012. Dans les communes où le taux de 20 % de résidences secondaires est déjà atteint, les permis de construire délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012 sont annulables.
2.
Sur le vu de ces arrêts, il y a lieu d'admettre la qualité d'Helvetia Nostra pour s'opposer au projet litigieux. La nature de celui-ci n'est en revanche pas clairement définie. L'arrêt attaqué laisse en effet la question indécise et, à teneur du dernier échange d'écriture, l'intimée prétend vouloir affecter la construction à de la résidence principale. Cette question, déterminante, n'a pas été examinée par les instances précédentes puisque les nouvelles dispositions constitutionnelles ont été jugées, à tort, inapplicables. Conformément à l'<ref-law>, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer en première instance sur la base d'éléments nouveaux.
3.
Il y a lieu dès lors d'annuler l'arrêt attaqué. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (<ref-law>). Se pose la question de savoir si la cause doit être renvoyée à la cour cantonale ou à l'autorité communale, après annulation de l'autorisation de construire. En l'occurrence, la question de la conformité de l'autorisation de construire à l'art. 75b Cst. n'a pas été examinée lors du rejet de l'opposition par la commune; l'affectation du projet - en résidence principale ou secondaire - ne paraît d'ailleurs pas être clairement définie, compte tenu des dernières prises de position de la constructrice. Celle-ci devra donc, si elle maintient sa demande de permis de construire, apporter les éclaircissements nécessaires sur ces points. Il y a ainsi lieu d'annuler le permis de construire (dont l'admissibilité n'est en l'état pas démontrée) et de renvoyer la cause à l'autorité communale pour nouvelle décision.
4.
Compte tenu de l'issue de la cause, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'intimée qui, à ce stade, succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Il y a lieu également, conformément aux art. 67 et 68 al. 5 LTF, de fixer les frais et dépens pour la procédure devant le Tribunal cantonal. La constructrice n'a certes pas été invitée à procéder devant cette instance mais, compte tenu de ce qui précède, la cour cantonale aurait dû statuer en sa défaveur, ce qui justifie la mise à sa charge des frais de justice, ainsi que des dépens en faveur de la recourante. Au vu du grand nombre de recours similaires déposés par la recourante, il convient de réduire les dépens et de les fixer à 2'500 fr. pour l'ensemble des procédures fédérale et cantonale.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé, de même que l'autorisation de construire du 2 octobre 2012. La cause est renvoyée à la Municipalité de Gryon pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 1'000 fr., de même que les frais de l'arrêt cantonal, soit 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée A._.
3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. est allouée à la recourante pour les procédures fédérale et cantonale, à la charge de l'intimée A._.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Municipalité de Gryon et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 28 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Sidi-Ali
|
CH_BGer_001
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| 127 | 24 | 347 |
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| 2,009 |
de
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Erwägungen:
1. Die türkische Staatsangehörige X._ heiratete im November 2003 in ihrer Heimat einen in der Schweiz niedergelassenen Landsmann. Im Januar 2004 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung. Im Juni 2005 zog sie ihre nicht vom Ehemann stammende Tochter Y._, geboren 1998, nach. Die Eheleute trennten sich Ende August 2006; der gemeinsame Haushalt wurde am 27. Dezember 2006 auch eheschutzrichterlich aufgehoben.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 lehnte das Ausländeramt des Kantons Schaffhausen die Verlängerung der abgelaufenen Bewilligungen von X._ und ihrer Tochter ab und wies sie aus dem Kanton weg. Der gegen diese Verfügung erhobene Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen blieb erfolglos, und am 12. Juni 2009 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die gegen den regierungsrätlichen Rekursentscheid vom 23. Oktober 2007 erhobene Beschwerde ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 18. Juli (Postaufgabe 20. Juli) 2009 beantragen X._ und Y._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihre Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen erheben sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde; letztere steht nur offen, soweit erstere unzulässig ist (vgl. Art. 113 BGG). Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 2 S. 188 oben).
2.2 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 83 lit. c BGG unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Ziff. 2), betreffend die Wegweisung (Ziff. 4) sowie betreffend Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen (Ziff. 5; bis Ende 2007 betreffend Ausnahmen von den Höchstzahlen).
Die Beschwerdeführerinnen können keinen Anspruch aus einer landesrechtlichen Norm ableiten. Namentlich kann sich die Beschwerdeführerin 1 nicht auf Art. 17 Abs. 2 ANAG (der hier noch zur Anwendung kommt; vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG) berufen, lebt sie doch schon seit Sommer 2006, nach einem ehelichen Zusammenleben von gut zweieinhalb Jahren, nicht mehr mit ihrem niedergelassenen Ehemann zusammen. Sodann ergeben sich auch aus der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO) keine Bewilligungsansprüche (<ref-ruling> E. 2.2 S. 284; s. im Übrigen Art. 83 lit. c Ziff. 5 BGG). Dass sich ein Anspruch nicht aus Art. 8 EMRK ableiten lässt, soweit dieser das Recht auf Achtung des Familienlebens garantiert, hat das Obergericht zutreffend festgestellt; es kann hierzu vollumfänglich auf E. 4b seines Entscheids verwiesen werden. Die Beschwerdeführerinnen wollen Art. 8 ERMK zusätzlich auch insofern anrufen, als er das Recht auf Achtung des Privatlebens gewährleistet; die Kriterien, die die Rechtsprechung diesbezüglich hinsichtlich der Anerkennung eines Bewilligungsanspruchs entwickelt hat, sind indessen im Falle der Beschwerdeführerinnen offensichtlich nicht erfüllt (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286 f.).
Der Entscheid des Obergerichts kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden.
2.3 Zur Verfassungsbeschwerde ist nur berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 115 lit. b BGG). Da die Beschwerdeführerinnen - wie gesehen - keinen Rechtsanspruch auf (Verlängerung der) Aufenthaltsbewilligungen haben, sind sie durch den angefochtenen Entscheid nicht in rechtlich geschützten Interessen betroffen, und es fehlt ihnen im Prinzip die Legitimation zur Verfassungsbeschwerde, soweit sie die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligungen als solche bemängeln wollen (vgl. <ref-ruling>).
Berechtigt wären die Beschwerdeführerinnen trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst zur Rüge, ihnen zustehende Verfahrensgarantien, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör, seien verletzt worden. Nicht zu hören sind dabei aber Vorbringen, die im Ergebnis auf die Überprüfung des Sachentscheids abzielen, wie die Behauptung, dass die Begründung des angefochtenen Entscheids unvollständig oder zu wenig differenziert ausgefallen sei oder sich nicht mit sämtlichen Argumenten auseinandersetze oder dass die Parteivorbringen willkürlich gewürdigt worden seien; ebenso wenig ist der Vorwurf zu hören, der Sachverhalt sei unvollständig oder sonstwie willkürlich festgestellt und Beweisanträge seien wegen willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 313; <ref-ruling> E. 1.4 S. 222; <ref-ruling> E. 7b S. 94; <ref-ruling> E. 1c S. 236; zur Weiterführung dieser so genannten "Star-Praxis" unter der Herrschaft des Bundesgerichtsgesetzes s. <ref-ruling> E. 6.2 S. 198 f.).
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. des Fairnessprinzips, weil sie nicht persönlich (mündlich) angehört worden seien; diesbezüglich liege hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 zusätzlich eine Verletzung von Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention, KRK; SR 0.107) vor. Das Obergericht hat die Situation beider Beschwerdeführerinnen unter verschiedensten Aspekten umfassend geprüft und kam aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung zum Schluss, eine mündliche Anhörung erübrige sich, weil sich keine relevanten neuen Erkenntnisse ergeben würden. Diese Würdigung kann das Bundesgericht auch unter dem Titel rechtliches Gehör bzw. Art. 12 KRK nach dem vorstehend Ausgeführten nicht überprüfen.
Die Voraussetzungen, auf die Beschwerde zumindest als subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten, sind mithin nicht erfüllt.
2.4 Da sich die Beschwerde in jeder Hinsicht als offensichtlich unzulässig erweist (Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG), ist darauf im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten.
2.5 Mit diesem Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2.6 Da die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (Art. 64 BGG).
Damit sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG), dem Verfahrensausgang entsprechend, den Beschwerdeführerinnen bzw. der Beschwerdeführerin 1 aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin 1 auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, dem Ausländeramt, dem Regierungsrat und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juli 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Feller
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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Sachverhalt:
A. A.a Dr. Jürgen Amann schuf über die Dr. Amann AG mehrere "Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaften", die es Investoren ermöglichten, durch eine Beteiligung als Kommanditäre in Immobilien zu investieren, welche von der jeweiligen Personengesellschaft erworben, erstellt und vermietet wurden. Jürgen Amann trat als unbeschränkt haftender Gesellschafter (Komplementär) aller Angebote auf. Die Dr. Amann AG übernahm die Konzeption und die Beratung der einzelnen Gesellschaften. Ziel der Anlagen war es jeweils, eine Immobilie zu kaufen, zu betreiben, sie 15 bzw. 16 Jahre zu halten und jährlich 6,25 % des eingesetzten Kapitals aus dem verfügbaren "Liquidationsüberschuss" ausbezahlt zu erhalten. Nach 16 Jahren, d.h. vollständiger Rückzahlung des Eigenkapitals, hätten die Investoren zusätzlich vom Überschuss aus dem Saldo des Verkaufserlöses (abzüglich Resthypothek) im Verhältnis der jeweiligen Kommanditeinlage profitieren sollen, was nach den Modellrechnungen zu einem Gesamtliquidationsrückfluss bezogen auf das investierte Eigenkapital von 185 % geführt hätte. In der Investitionsphase waren Organisationskosten für die Dr. Amann AG von ca. 15 % des Investitionsvolumens vorgesehen (Beratungsgebühren, Verkaufsprovisionen usw.).
A.b Auf den 1. Januar 2007 trat das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) in Kraft, worauf die Dr. Amann AG der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) mitteilte, dass sie beabsichtige, die "Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaften" der Gruppe in Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen (KkK) nach dem neuen Recht umzuwandeln. Die EBK informierte sie am 12. Juni 2007, dass hierfür vermutlich keine Bewilligung erteilt werden könne, setzte ihr aber Frist bis zum 31. Dezember 2007, alle "nach dem gleichen oder einem vergleichbaren Schema konzipierten und zur Dr. Amann-Gruppe gehörenden Kommanditgesellschaften in eine gesetzeskonforme Ausgestaltung zu überführen" bzw. ein entsprechendes Bewilligungs- und Genehmigungsgesuch einzureichen. Jürgen Amann und seine Dr. Amann AG bemühten sich in der Folge darum, die verschiedenen Kommanditgesellschaften zu liquidieren, was teilweise am Widerstand der Kommanditäre scheiterte.
A.c Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Januar 2008 setzte die Bankenkommission bei den Gesellschaften der "Dr. Amann- Gruppe" einen Untersuchungsbeauftragten ein; gleichzeitig untersagte sie ihnen jede weitere Geschäftstätigkeit. Am 20. Mai 2008 stellte die EBK fest, dass die "Dr. Amann-Gruppe" gegen das Kollektivanlagengesetz verstosse, da sie kollektive Kapitalanlagen verwalte, aufbewahre, öffentlich anbiete und vertreibe, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen (Ziff. I/1 des Dispositivs). Zudem nehme sie gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen, was dem Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) widerspreche (Ziff. I/2 des Dispositivs). Die Bankenkommission verfügte gestützt hierauf über die Dr. Amann AG den aufsichtsrechtlichen Konkurs und versetzte die verschiedenen Sachwert-Beteiligung-Kommanditgesellschaften in Liquidation.
B. Gegen die Verfügung der EBK gelangten die Dr. Amann & Co. Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaften VIII und IX (im Weiteren auch: KG VIII bzw. KG IX) an das Bundesverwaltungsgericht, welches die Beschwerde der KG VIII am 31. Juli 2009 guthiess, soweit es darauf eintrat. Es hob die Ziffer 1 der Verfügung der EBK auf, soweit darin festgestellt wurde, die KG VIII habe als Teil der "Dr. Amann-Gruppe" kollektive Kapitalanlagen verwaltet, aufbewahrt, öffentlich angeboten bzw. vertrieben und damit gegen das Kollektivanlagengesetz verstossen. Ziffer 2 der Verfügung annullierte es, soweit der KG VIII darin vorgeworfen wurde, als Teil der "Dr. Amann-Gruppe" gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen zu haben. Das Bundesverwaltungsgericht begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass die KG VIII nicht als "Investitionsvehikel" fremd verwaltet werde, sondern eine operative Gesellschaft sei, für die das Kollektivanlagengesetz nicht gelte. Die von den Kommanditären geleisteten Zahlungen stellten aus der Sicht der Gesellschaft Eigenmittel dar, weshalb sich auch der Vorwurf der bewilligungslosen Entgegennahme von Publikumseinlagen als unbegründet erweise. Mit Blick auf die konkreten Umstände könne schliesslich nicht gesagt werden, dass die KG VIII Teil der "Dr. Amann-Gruppe" bilde und die gegen diese angeordneten und in Rechtskraft erwachsenen aufsichtsrechtlichen Konsequenzen mittragen müsse.
C. C.a Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) beantragt, den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben, soweit er die Dr. Amann & Co. VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft von ihrer Verfügung ausnehme; diese sei vollumfänglich zu bestätigen. Die von den Anlegern der KG VIII getätigten Einlagen würden fremd verwaltet. Der Hauptzweck der KG VIII liege nicht in einer operativen Tätigkeit, sondern in ihrer Funktion als "Investitionsvehikel", weshalb sie in den Geltungsbereich des Kollektivanlagengesetzes falle. Die KG VIII verstosse auch gegen das Bankengesetz, da ein Anspruch auf Rückzahlung der Investorengelder bestehe und die entsprechenden Einlagen für sie Fremdverbindlichkeiten darstellten.
C.b Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen. Die Dr. Amann & Co. VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen: Weder Jürgen Amann noch die Dr. Amann AG seien an den Kommanditgesellschaften wirtschaftlich berechtigt. Alle Kommanditgesellschaften seien von einander unabhängig gewesen. Jürgen Amann vertrete seit Juni 2007 die KG VIII nicht mehr; spätestens seit dem 1. Januar 2008 bestehe mit ihm keine organisatorische oder personelle Verflechtung mehr. Die KG VIII sei eine operative Gesellschaft, die eine unternehmerische Tätigkeit ausübe (Kauf, Bewirtschaftung, gewerbliche Vermietung des Hotels Schweizerhof**** in Zermatt). Der einzelne Anleger sei Gesellschafter und nicht Darlehensgeber. Die Liquidation sei unverhältnismässig, da sie bereit sei, die Gesellschaftsorganisation nötigenfalls anzupassen.
D. Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit an ihrer Sitzung vom 5. November 2010 öffentlich beraten.
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Erwägungen:
1.1 1.1.1 Gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich der Finanzmarktaufsicht kann grundsätzlich mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangt werden (<ref-law> i.V.m. Art. 31 VGG; vgl. auch Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMAG; SR 956.1]). Die FINMA als Nachfolgeorganisation der EBK ist hierzu legitimiert (<ref-law> i.V.m. <ref-law>; Urteil 2C_570/2009 vom 1. März 2010 E. 1 mit Hinweisen). Auch der KG VIII kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu: Die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten Organe sind trotz des Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt, Entscheide der Aufsichtsbehörde im Namen der Gesellschaft anzufechten (in <ref-ruling> unpublizierte E. 1.1; <ref-ruling> E. 1.1; Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 1.1). Erscheinen die Vertretungsverhältnisse - wie hier zwischen Komplementär und Kommanditären - gesellschaftsintern umstritten, ohne dass die Frage zivilrechtlich definitiv entschieden wurde, ist davon auszugehen, dass im Rahmen von <ref-law> die rechtlichen oder faktischen Organe, die sich dem aufsichtsrechtlichen Entscheid im Namen der Gesellschaft widersetzen wollen, dies tun können (vgl. das Urteil des EGMR Credit and Industrial Bank gegen Tschechien vom 21. Oktober 2003, Recueil CourEDH 2003-XI S. 47 § 50 ff.; Urteil 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 1.2.1 mit Hinweisen, in: EBK-Bulletin 47/2005 S. 68 ff.).
1.1.2 Die wirksame richterliche Überprüfung finanzmarktrechtlicher Entscheide soll nicht über eine zu restriktive Legitimationspraxis beeinträchtigt werden (vgl. <ref-law>). Das Abwarten des rechtskräftigen Ausgangs der zivilrechtlichen Auseinandersetzung ist geeignet, die Beurteilung der finanzmarktrechtlichen Fragen bzw. der damit verbundenen weitgehenden Konsequenzen (Liquidation, Konkurseröffnung usw.) innert vernünftiger Frist zu vereiteln (vgl. Art. 6 Ziff. 1 EMRK). In der Regel dürfte der finanzmarktrechtliche Entscheid zudem die zivilrechtlichen Verfahren über die Vertretungsbefugnis oft dahin fallen lassen, weshalb das aufsichtsrechtliche Verfahren prioritär abzuschliessen ist. Der Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin wurde ursprünglich von den beiden eingetragenen Kommanditärinnen der KG VIII, der GLS AG und der ACURA GmbH, bzw. von der nach dem Entzug der Vertretungsbefugnis von Jürgen Amann durch das regionale Vormundschaftsamt Inneres Nikolaital bezeichneten Beiständin (Gabriele Kubatzki) bevollmächtigt (vgl. <ref-law>). Zwar errichtete das Vormundschaftsamt am 27. November 2007 auf Intervention von Jürgen Amann hin eine Mehrfachbeistandschaft, wogegen Einsprache erhoben wurde. Der Anwalt der Beschwerdegegnerin ist gestützt auf seine bisherige Vertretungsbefugnis jedoch hiervon unabhängig berechtigt, die Interessen der Gesellschaft, die sich offenbar nicht mehr mit jenen des Komplementärs decken, wahrzunehmen, nachdem seine Vollmacht bis heute nicht widerrufen worden ist.
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen nur berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (<ref-law>). Entsprechende Rügen müssen rechtsgenügend begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) und entscheidwesentlich sein. Soweit die Beschwerdeführerin lediglich erklärt, dass "wo diese Beschwerde andere oder weitere Sachverhaltselemente aufführt, als im angefochtenen Urteil enthalten sind", diese als "Berichtigung oder notwendige Ergänzung der von der Vorinstanz unrichtig oder unvollständig erfolgten Sachverhaltsfeststellung aufzufassen" seien, ist auf ihre Ausführungen nicht weiter einzugehen: Sie legt damit nicht dar, welche Sachverhaltselemente inwiefern offensichtlich falsch oder in Verletzung von verfahrensrechtlichen Regeln ermittelt worden sind. Unter diesem Vorbehalt ist auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Nach dem Kollektivanlagengesetz, welches das Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG; AS 1994 2523 ff.) abgelöst hat, gelten als kollektive Kapitalanlagen Vermögen, die von Anlegerinnen und Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für deren Rechnung verwaltet werden, wobei die Anlegerbedürfnisse in gleichmässiger Weise befriedigt werden (Art. 7 Abs. 1 KAG). Das Kollektivanlagengesetz erfasst heute grundsätzlich unabhängig der Rechtsform sämtliche Arten der kollektiven Kapitalanlage und nicht mehr nur den vertraglichen Anlagefonds (vgl. Art. 2 Abs. 1 KAG; Prinzip des "same business, same risks, same rules"; Botschaft vom 23. September 2005 zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen, BBl 2005 6395 ff., dort Ziff. 1.3.2 [S. 6413]; KÜHNE/SCHUNK/KELLER, Schweizerisches Recht der kollektiven Kapitalanlagen, 2009, S. 7 ff.; PETER V. KUNZ, Die neue Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen [KkK], in: Kunz/Arter/Jörg [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht IV, 2009, S. 45 ff., dort S. 50 ff.; FRANZ HASENBÖHLER [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen, 2007, N. 81; PATRICK HÜNERWADEL, Neue Gesellschaftsformen im Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen, in: Arter/Jörg [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht II, 2007, S. 281 ff., dort S. 286 ff.). Sie kann offen in der Form des vertraglichen Fonds (Art. 25 ff. KAG) oder der Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV, Art. 36 ff. KAG) oder geschlossen (vgl. zur Abgrenzung Art. 9 Abs. 2 KAG) als Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 ff. KAG) bzw. als Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF, Art. 110 ff. KAG) erfolgen. Dem KAG nicht unterstellt sind operative Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben (Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG). Das Gesetz bezweckt den Schutz der Anlegerinnen und Anleger sowie die Transparenz und die Funktionsfähigkeit des Marktes für kollektive Kapitalanlagen (Art. 1 KAG). Es dient einem "massvollen" Ausbau des Anlegerschutzes (BBl 2005 6396). Soweit der gesetzliche Schutzzweck dies erfordert bzw. dadurch nicht beeinträchtigt wird, kann der Bundesrat Vermögen oder Gesellschaften, die den kollektiven Kapitalanlagen ähnlich sind, ganz oder teilweise dem Gesetz unterstellen oder Vermögen oder Gesellschaften von der Unterstellung befreien (Art. 6 KAG).
2.2 Im Gegensatz zu <ref-law> nennt Art. 7 KAG die öffentliche Werbung und die Risikoverteilung nicht mehr als Definitionsmerkmale der kollektiven Kapitalanlage (vgl. RAYROUX/DU PASQUIER, in: Watter et al. [Hrsg.], BSK Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 3 und 6 zu Art. 7 KAG; HASENBÖHLER, a.a.O., Rz. 86 ff.; zum AFG: ARMIN KÜHNE, Bewilligungspflicht gemäss Anlagefondsgesetz, 2002, S. 99 ff.). Der Begriff der öffentlichen Werbung ist indessen bei den ausländischen kollektiven Kapitalanlagen (Art. 120 Abs. 1 KAG), für die Abgrenzung zu internen Sondervermögen (Art. 4 Abs. 1 lit. c KAG) und für strukturierte Produkte (Art. 5 KAG) weiterhin von Bedeutung. Die Risikoverteilung ist ihrerseits ein allgemeiner anerkannter Grundsatz der fachkundigen Kapitalanlage und der vorsichtigen Vermögensverwaltung; sie wird im neuen Recht in Sonderbestimmungen je unterschiedlich umgesetzt (vgl. Art. 57 Abs. 1 [Effektenfonds], Art. 62 [Immobilienfonds] und Art. 68 ff. [Übrige Fonds] KAG). Zwar grenzt das Kollektivanlagengesetz rechtstechnisch korrekt die Legaldefinition der kollektiven Kapitalanlage (Art. 7) mit ihren fünf Tatbestandsmerkmalen (Vermögen, Anleger, Gemeinschaftlichkeit, Kapitalanlage, Verwaltung für Rechnung der Anleger; vgl. URSINA BRACK, Formen kollektiver Kapitalanlagen nach dem KAG, 2009, S. 9 ff.; LIONEL AESCHLIMANN, Société ou placement collectif?, in: Journée de droit bancaire et financier 2008, 2009, S. 38 ff.) von der Frage des sachlichen Geltungsbereichs des Gesetzes (Art. 2) ab, doch sind bei der Auslegung die Wechselwirkungen zwischen den beiden Bestimmungen - unter Einschluss des Regelungszwecks (Art. 1) - zu beachten. Art. 7 KAG muss im Zusammenhang mit Art. 2 KAG gelesen und verstanden werden (RAYROUX/DU PASQUIER, a.a.O., N. 1 zu Art. 7 KAG; MARKUS PFENNINGER, in: BSK Kollektivanlagegesetz, N. 1 und 4 zu Art. 2 KAG; COURVOISIER/SCHMITZ, Grenzfälle kollektiver Kapitalanlagen, in: SZW 2006 S. 407 ff., dort S. 411 Ziff. 2.2.3).
2.2 Im Gegensatz zu <ref-law> nennt Art. 7 KAG die öffentliche Werbung und die Risikoverteilung nicht mehr als Definitionsmerkmale der kollektiven Kapitalanlage (vgl. RAYROUX/DU PASQUIER, in: Watter et al. [Hrsg.], BSK Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 3 und 6 zu Art. 7 KAG; HASENBÖHLER, a.a.O., Rz. 86 ff.; zum AFG: ARMIN KÜHNE, Bewilligungspflicht gemäss Anlagefondsgesetz, 2002, S. 99 ff.). Der Begriff der öffentlichen Werbung ist indessen bei den ausländischen kollektiven Kapitalanlagen (Art. 120 Abs. 1 KAG), für die Abgrenzung zu internen Sondervermögen (Art. 4 Abs. 1 lit. c KAG) und für strukturierte Produkte (Art. 5 KAG) weiterhin von Bedeutung. Die Risikoverteilung ist ihrerseits ein allgemeiner anerkannter Grundsatz der fachkundigen Kapitalanlage und der vorsichtigen Vermögensverwaltung; sie wird im neuen Recht in Sonderbestimmungen je unterschiedlich umgesetzt (vgl. Art. 57 Abs. 1 [Effektenfonds], Art. 62 [Immobilienfonds] und Art. 68 ff. [Übrige Fonds] KAG). Zwar grenzt das Kollektivanlagengesetz rechtstechnisch korrekt die Legaldefinition der kollektiven Kapitalanlage (Art. 7) mit ihren fünf Tatbestandsmerkmalen (Vermögen, Anleger, Gemeinschaftlichkeit, Kapitalanlage, Verwaltung für Rechnung der Anleger; vgl. URSINA BRACK, Formen kollektiver Kapitalanlagen nach dem KAG, 2009, S. 9 ff.; LIONEL AESCHLIMANN, Société ou placement collectif?, in: Journée de droit bancaire et financier 2008, 2009, S. 38 ff.) von der Frage des sachlichen Geltungsbereichs des Gesetzes (Art. 2) ab, doch sind bei der Auslegung die Wechselwirkungen zwischen den beiden Bestimmungen - unter Einschluss des Regelungszwecks (Art. 1) - zu beachten. Art. 7 KAG muss im Zusammenhang mit Art. 2 KAG gelesen und verstanden werden (RAYROUX/DU PASQUIER, a.a.O., N. 1 zu Art. 7 KAG; MARKUS PFENNINGER, in: BSK Kollektivanlagegesetz, N. 1 und 4 zu Art. 2 KAG; COURVOISIER/SCHMITZ, Grenzfälle kollektiver Kapitalanlagen, in: SZW 2006 S. 407 ff., dort S. 411 Ziff. 2.2.3).
2.3 2.3.1 Weder das Gesetz noch die dazugehörige Verordnung äussern sich zur im vorliegenden Fall umstrittenen Frage, wann eine Gesellschaft als operativ aktiv gelten kann bzw. eine unternehmerische Tätigkeit ausübt und deshalb nicht unter das KAG fällt (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 663). Der Bundesrat umschreibt die "Kapitalanlage" in seiner Botschaft in Anlehnung an <ref-ruling> ff. [79] als "jede längerfristig geplante Anlage von Geldern zur Erzielung eines Ertrages oder eines Wertzuwachses oder wenigstens zur Erhaltung der Substanz" (BBl 2005 6395 ff. Ziff. 1.3.4 [6417]). Dies zeichnet jedoch - abgesehen etwa von karitativen Zwecken - alle Arten von Kapitalanlagen aus. Das Vermögen ist beim Kollektivinvestment dem Zweck der Kapitalanlage gewidmet (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 98 ff.); mehrere Anlegerinnen und Anleger legen ihr Vermögen in einem "pot commun" zusammen und lassen dieses Vermögen einheitlich verwalten. Auch bei der unternehmerischen, operativen Tätigkeit geht es regelmässig darum, über Investitionen Gewinnchancen zu realisieren, weshalb die entsprechende Umschreibung für sich allein nicht geeignet erscheint, die kollektive Kapitalanlage im Sinne von Art. 7 KAG von der unternehmerischen Tätigkeit einer operativen Gesellschaft abzugrenzen.
2.3.2 In der Doktrin werden diesbezüglich deshalb verschiedene zusätzliche Unterscheidungskriterien vorgeschlagen: Eine unternehmerische Tätigkeit soll etwa dann bestehen, wenn die Wertschöpfung oder -steigerung auf Eigenleistungen beruht, d.h. über eine eigene Organisation mit Mitarbeitern erbracht wird, welche über die blosse Verwaltung hinausgeht (vgl. CATRINA LUCHSINGER GÄHWILER, Die SICAF, Versuch einer Grenzziehung anhand der Immobiliengesellschaft, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, FS Peter Forstmoser, S. 281 ff., dort S. 289). Andere Autoren wollen den wirtschaftlichen Zweck des Gesetzes stärker berücksichtigen und darauf abstellen, ob und wie rasch auf eine Änderung des einer Anlage inhärenten systematischen Risikos reagiert werden kann (Risiko, das sämtliche Effekten einer Anlagekategorie gleichermassen trifft: z.B. Inflation, politische Ereignisse usw.). Danach liegt eine kollektive Kapitalanlage nur dann vor, wenn eine rasche und substantielle Veränderung des Risikoprofils des Anlegers durch das Kapitalanlagevehikel möglich ist; operative Gesellschaften könnten das ihrem Geschäft zugrunde liegende systematische Risiko (Inflation, Wirtschaftskrisen usw.) wegen ihrer langfristigen Bindungen, die für unternehmerische Tätigkeiten unabdingbar seien, nicht leichthin ändern (COURVOISIER/SCHMITZ, a.a.O., S. 412; kritisch hierzu: PFENNINGER, in: BSK Kollektivanlagengesetz, a.a.O., N. 10 zu Art. 2 KAG; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 665). Als weiteres Kriterium zur Abgrenzung werden zudem etwa Art und Grad der Mitbestimmung der Anleger genannt oder die Art und Weise, wie die Ausübung der Mitgliedschafts- und Gläubigerrechte an Beteiligungen wahrgenommen wird bzw. der Schuldner in die Geschäftsorganisation der Gesellschaft integriert ist. Für die gemeinschaftliche Kapitalanlage sei charakteristisch, dass der Anleger nicht die Möglichkeit habe, die Anlagepolitik und die Anlagenentscheide mitzubestimmen (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 104; BBl 2005 6395 ff. Ziff. 1.3.4 [6418]). Als Hilfskriterium könne je nach Umständen auch die Haltedauer der Beteiligung dienen (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 664).
2.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, es sei ein wesentliches Begriffsmerkmal jeder kollektiven Kapitalanlage, "dass die Verwaltung rechtlich und faktisch über einen wesentlichen Ermessensspielraum bezüglich der Anlagepolitik verfügt und die Kompetenz hat, selbständig und zu dem von ihr als richtig erachteten Zeitpunkt in neue Anlagen zu investieren oder bisherige Aktiven zu verkaufen". Diese Voraussetzungen seien nicht gegeben, wenn die Anleger sich aufgrund des Gesellschaftszwecks darauf verlassen könnten, dass ihr Kapital ausschliesslich in ein bestimmtes operatives Unternehmen (oder einige wenige, konkret bestimmte operative Unternehmen) investiert werde, oder wenn die Mitwirkungsrechte der Anleger derart ausgebaut seien, dass die Anlageentscheide im Wesentlichen durch die Anleger, und nicht durch die Verwaltung getroffen würden (E. 3.9 des angefochtenen Urteils).
2.4 Diese Auffassung hat einiges für sich; da aber kein Kriterium für sich allein geeignet erscheint, um der Vielfalt der wirtschaftlichen Realitäten Rechnung zu tragen und operative Gesellschaften mit unternehmerischer Tätigkeit von gesellschaftsrechtlich organisierten Anlageinstrumenten bzw. Investmentgesellschaften abzugrenzen, ist eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall erforderlich, welche all diesen Elementen, aber auch dem statutarischen Zweck, der Herkunft der Mittel, dem Organisationsgrad sowie der Organisationsform der betroffenen Unternehmung, der Art des Risikos (Markt- oder Investitionsrisiko) sowie dem Marktauftritt dem Investor gegenüber Rechnung trägt (vgl. auch: LIONEL AESCHLIMANN, a.a.O., S. 43 f.). Zudem können die subjektive Auffassung der Anleger über den Verwendungszweck ihrer Vermögenswerte und ihre Anzahl zumindest als Hilfskriterien eine gewisse Rolle spielen, geht es doch bei der neuen Regelung des KAG um ihren Schutz und die Markttransparenz (auch) ihnen gegenüber (vgl. FRANCO TAISCH, Finanzmarktrecht, 2010, 3. Kapitel, N. 42; ablehnend PFENNINGER, in: BSK Kollektivanlagengesetz, a.a.O. N. 13 zu Art. 2 KAG). Grundsätzlich nicht entscheidend kann - entgegen der Ansicht der EBK bzw. der FINMA - indessen sein, wie die Anlage auszugestalten wäre, fiele sie tatsächlich unter das Kollektivanlagengesetz: Dieses kommt nur zur Anwendung, falls tatsächlich eine kollektive Vermögensanlage im Sinne von Art. 7 KAG vorliegt, die nicht unter eine der Ausnahmebestimmungen von Art. 2 KAG fällt. Ob das der Fall ist, kann sich nicht danach richten, wie die Anlage auszugestalten wäre (Anlagebereich, Risikoverteilung, qualifizierte Anlegerschaft usw.), fiele sie tatsächlich unter die gesetzliche Regelung. Zu beurteilen ist der jeweilige Sachverhalt, wie er vorliegt, nicht so wie er wäre, müssten die Bestimmungen des KAG angewendet werden.
3. Vor diesem Hintergrund ist der Entscheid der EBK, dass die Aktivitäten der KG VIII in den Anwendungsbereich des KAG fielen, nicht bundesrechtswidrig:
3.1 Zwar bestanden bei der KG VIII intern verschiedene Gesellschafterrechte, die eine Einflussnahme auf deren Geschäftsführung ermöglichten. So waren die Kommanditäre über zwei Treunehmer an der Gesellschaft beteiligt. Die Direktkommanditäre durften sich ins Handelsregister eintragen lassen; die Treugeberkommanditäre waren über die Treuhänder an der Kommanditgesellschaft beteiligt, wobei die Treuhandkommanditäre ihre Kommanditsumme regelmässig ihren Treuhandaufträgen anpassen mussten, was sie indessen nicht taten. Nach dem Gesellschaftsvertrag wachte der Treuhänder darüber, dass die Mittel dem Investitions- und Finanzplan der Gesellschaft entsprechend verwendet wurden (§ 4 Ziff. 6). Die Treugeber hatten das Recht, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und das ihnen vom Treuhandkommanditär durch Vollmacht überlassene Stimmrecht auszuüben (§ 6 Ziff. 3). Die Gesellschafterversammlung konnte neben dem Komplementär weitere Geschäftsführer bestellen (§ 9 Ziff. 1). Verschiedene Beschlusskompetenzen, die sich auf den Geschäftsbetrieb des Hotels bezogen, waren zum Vornherein ihr vorbehalten - so etwa die Änderung der Vermietungspolitik wie z.B. Kurzfristvermietungen oder Verringerungen der Bettenkapazität. Der Gesellschafterversammlung blieben auch sämtliche Rechtshandlungen und Massnahmen reserviert, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen oder für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung waren, sofern es nicht um den Vollzug des Investitions- und Finanzierungsplans ging (§ 10 lit. l). Durch Gesellschafterbeschluss konnte zudem ein Beirat zur Beratung und Unterstützung der Geschäftsführung, ggf. auch zur Wahrung weiterer Aufgaben, berufen werden (§ 14). Den Kommanditären war es damit an sich möglich, über die Gesellschafterversammlung auf die Geschäftsführung und die Verwendung der Gelder zum Gesellschaftszweck Einfluss zu nehmen; es bestand nur eine beschränkte Fremdverwaltung (vgl. HASENBÖHLER, a.a.O., N. 113); diesen Rechten wurden materiell in der Praxis indessen nicht nachgelebt.
3.2 Die KG VIII war ursprünglich Teil eines ganzen Geflechts von Kommanditgesellschaften, das altrechtlich begründet worden ist und im Jahr 2007 in Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen umgewandelt werden sollte. Der Gesellschaftsvertrag der Dr. Amann & Co. VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft sieht als Gesellschaftszweck zwar "den Kauf, die Bewirtschaftung und gewerbliche Vermietung sowie den Verkauf des Hotels Schweizerhof**** in Zermatt" vor, was den Anlegern im Prospekt auch so kommuniziert wurde. Ziel des ganzen Gebildes der "Dr. Amann-Gruppe" bzw. von deren Gesellschaften war es ursprünglich aber, körperschaftlich organisierte Kollektivkapitalanlagen anzubieten, ohne unter das Anlagefonds- oder das Bankengesetz zu fallen. Hierfür sprechen die Entstehungsgeschichte der Firmen, die Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse, die Art der Kundenwerbung sowie die atypische Struktur der Gesellschaften. Es wurde für sie auf die flexible Form der Kommanditgesellschaft zurückgegriffen (vgl. dazu ERIC DIETH, Gesellschaftsrecht, S. 79 ff.) und diese mit Treuhandverhältnissen so angepasst, dass die Verwaltung trotz einer erheblichen Zahl von Anlegern vom Komplementär bzw. der Dr. Amann AG (mit den Treuhandkommanditären) auch unter einander weitgehend frei vorgenommen werden konnte. Das System als Ganzes führte im Resultat zu einer Fremdverwaltung, in deren Rahmen der einzelne Anleger die Verwendung seiner Gelder trotz des Bestehens der dargelegten Gesellschafterrechte nicht selber (mit-)bestimmen konnte.
3.3 Die KG VIII verfügt über rund 320 Anleger, die sich weitgehend nicht kannten und deren Ziel das Erwirtschaften einer möglichst hohen Rendite auf ihrem Kapital war. Bei einer solchen Zahl von "Gesellschaftern" erscheint, wie die FINMA zu Recht einwendet, eine Selbstverwaltung in der Gestalt einer Personengesellschaft nach Obligationenrecht nur schwer möglich und die Gefahr einer Umgehung des KAG nicht ausgeschlossen. Die Freistellung des Investmentclubs (Art. 2 Abs. 2 lit. f KAG) vom KAG setzt voraus, dass die Verwaltung des kollektiven Vermögens durch die Mitglieder "tatsächlich und unmittelbar" erfolgt. Diese müssen regelmässig bei den Anlageentscheiden mitwirken, und ihr Mitwirkungsrecht ist im für die gewählte Rechtsform relevanten Konstituierungsdokument festzuhalten, wobei die Anlageentscheide nicht an Dritte delegiert werden dürfen (vgl. BBl 2005 6437). Die Möglichkeit der Investoren, die Geschicke der KG VIII mitzubestimmen, was bei einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich zulässig ist (vgl. <ref-law>; PIERRE-ALAIN RECCORDON, in Commentaire romand, Code des obligations II, N. 3 und 8 zu Art. 599-600), genügte im Vergleich hierzu unter dem Aspekt des Anlegerschutzes und der Markttransparenz im Rahmen des Firmengeflechts und den Finanzflüssen in diesem an die eigene Wahrnehmung der Vermögensinteressen nicht. Die Gesellschafter wollten, bei der gebotenen Gesamtbetrachtung, in erster Linie nicht eine Gesellschaft führen, sondern regelmässig eine fixe Auszahlung von 6,25 % pro Jahr auf ihrer Einlage realisieren: Die eingetragene gegen aussen relevante Kommanditsumme (vgl. <ref-law>) betrug Fr. 100'000.--; die Investitionen indessen Fr. 34 Mio., was den Schluss zulässt, dass für die Anleger die Investition und die damit verbundenen "Vorabausschüttungen", die dazu führen sollten, dass nach 16 Jahren ihr Kapital zurückbezahlt ist, im Vordergrund standen. In einem seriösen unternehmerischen Betrieb ist es kaum möglich, solche konstanten Auszahlungen bzw. Gewinnbeteiligungen über einen Zeitraum von 16 Jahren in Aussicht zu stellen. Die einzelnen Investoren sind nur über zwei Treunehmer als Kommanditäre an der Gesellschaft beteiligt; kein einziger von ihnen hat sich selber als Kommanditär in das Handelsregister eintragen lassen, obwohl dies nach dem Gesellschaftsvertrag möglich gewesen wäre. Der gezeichneten Kommanditeinlage von rund Fr. 34 Mio. steht eine Kommanditsumme von bloss Fr. 100'000.-- gegenüber, wobei diese entgegen den internen Absprachen nie den Treuhandeinlagen der einzelnen Investoren angepasst wurde. In die gleiche Richtung weist schliesslich der Umstand, dass bereits im Prospekt der KG VIII vorgesehen war, diese nach faktischer Rückzahlung der Einlagen über die jährlichen Ausschüttungen zu liquidieren und einen allfälligen Gewinn aufzuteilen. Eine auf einen operativen Betrieb ausgerichtete Gesellschaft dürfte in der Regel nicht bereits von Anfang an in den Statuten ihre Auflösung planen und mit jährlichen, fixen Auszahlungen Investoren anlocken.
3.4 Die operative Gesellschaft grenzt sich - wie dargelegt - von der kollektiven Kapitalanlage unter anderem dadurch ab, dass die Erträge und Gewinne nicht durch die reine Kapitalhingabe bzw. -anlage realisiert, sondern unternehmerisch erwirtschaftet werden, d.h. durch eine Produktions-, Handels- oder Dienstleistungstätigkeit und einer hierauf zielenden Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft bzw. der mit ihr verbundenen Einheiten. Das Risiko des Investments besteht nicht in der Kapitaleinlage und deren Verwaltung allein, sondern direkt oder indirekt in einer operativen Tätigkeit, die durch Finanzgeschäfte gefördert werden kann, aber diese nicht verdrängen soll: Die operative Tätigkeit des Hotelbetriebs war hier von Beginn weg an die Seiler Hotels Zermatt AG ausgelagert, welche den Hoteldirektor stellte, das nötige Fachwissen mitbrachte und mit ihrem Namen für die Qualität der Leistungen einstand. Die KG VIII diente dazu, die Gebäude bzw. die nötige Infrastruktur zu finanzieren und hierfür abgegolten zu werden. Für sie stand nicht der Hotelbetrieb im Vordergrund, sondern die Wahrung und Mehrung des teilweise über Vermittler aufgenommenen (Anleger-)Kapitals. Entscheidend war für die Treugeberkommanditäre die kollektive Vermögensoptimierung dank der voraussichtlichen regelmässigen Vorabausschüttungen, d.h. die lohnende Investition, hingegen nicht (unmittelbar) die Hotelführung als solche.
3.5 Durfte die EBK aufgrund der besonderen Umstände des Falles davon ausgehen, dass die Aktivität der KG VIII in der bisherigen Form seit dem 1. Januar 2007 in den Anwendungsbereich des Kollektivanlagengesetzes fiel, erübrigt es sich zu prüfen, ob darin (auch) eine unzulässige Entgegennahme von Publikumseinlagen in Missachtung des Bankengesetzes lag oder die KG VIII gruppenweise als Teil der "Dr. Amann-Gesellschaften" deren Schicksal zu teilen hatte (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 mit Hinweisen), zumal sich ihre finanzmarktrechtliche Liquidation so oder anders als unverhältnismässig erweist.
4. 4.1 Im Rahmen der Anpassung der "Dr. Amann-Gruppe" an das KAG ist es zu einer Loslösung der KG VIII mit eigener Organisation und Zwecksetzung gekommen, der die EBK bzw. FINMA bei ihrem Entscheid zu wenig Rechnung getragen hat: Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein; sie sollen nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzeskonformen Zustands erforderlich ist. Geht eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist (<ref-ruling> E. 3.3). Beim aufsichtsrechtlichen Entscheid ist sowohl den Interessen der Anleger als auch jenen des Finanzplatzes Rechnung zu tragen. Die schärfste Massnahme der aufsichtsrechtlichen Liquidation soll Gesellschaften treffen, die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten leben und Gläubiger gefährden, nicht Unternehmen, die (allenfalls) in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tätigkeit ausüben, soweit ihnen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, dass sie einen wesentlichen Teil eines grösseren bewilligungspflichtigen Finanzsystems bilden (<ref-ruling> E. 7.3.4).
4.2 Die KG VIII war zwar ursprünglich über den Komplementär mit Dr. Amann und seiner Gruppe verbunden; sie hat sich im Verlauf des Verfahrens von dieser jedoch gelöst. Nach Art. 157 KAG müssen SICAFs und Vermögensverwalterinnen und -verwalter kollektiver Kapitalanlagen innert eines Jahres ab Inkrafttreten des Gesetzes, d.h. bis zum 1. Januar 2008, den neuen Anforderungen genügen und ein Gesuch um Bewilligung beziehungsweise Genehmigung stellen, wobei sie bis zum Entscheid hierüber ihre Tätigkeit fortführen dürfen. Die KG VIII hat sich Mitte des Jahres 2007, d.h. während der Übergangsfrist, von Dr. Amann und seiner Gruppe abgesetzt und sich auf den eigenständigen Fortbestand der Gesellschaft konzentriert. Sie ist heute wirtschaftlich weder durch Dr. Amann noch dessen Gruppe beherrscht. Sollte Dr. Amann ihr unrechtmässig Mittel für andere seiner Gesellschaften entzogen haben, rechtfertigt dies für sich allein ihre Liquidation noch nicht.
4.3 Bei Anordnung dieser strengsten aufsichtsrechtlichen Massnahme ist zu berücksichtigen, dass die EBK mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 erklärt hatte, dass sie "gegen die uns zur Durchsicht unterbreiteten Änderungen des Gesellschaftsvertrags (u.a. Elimination des Kapitalkontos II) der 'Dr. Amann & Co. VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft', Zermatt, keine Einwände" erhebe. Zuvor hatte sie der Dr. Amann AG am 12. September 2003 dargelegt, wie die Gesellschaftsverträge anzupassen seien, damit die Gesellschaften nicht in ihren Aufsichtsbereich fielen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Aktivitäten der KG VIII - auch aus der Sicht der EBK - bis zum 1. Januar 2007 aufsichtsrechtlich nicht zu beanstanden waren. Hätte die EBK finanzmarktrechtliche - insbesondere bankenrechtliche (unerlaubte Entgegennahme von Publikumsgeldern) - Bedenken gehabt, wäre es an ihr gewesen, diese bereits damals zum Ausdruck zu bringen bzw. gegen die Gesellschaften von Dr. Amann vorzugehen und hiermit nicht bis zum 11. Januar 2008 zuzuwarten. War die bisherige Aktivität deshalb bis zum Inkrafttreten des KAG zulässig, erscheint es unverhältnismässig die KG VIII zu liquidieren, ohne andere Lösungen vertieft geprüft zu haben.
4.4 Die KG VIII ist am 3. Dezember 2007 mit mehreren Anpassungsvorschlägen an die EBK gelangt und hat für deren Umsetzung eine Fristverlängerung bis zum 30. Juni 2008 beantragt. Nachdem die EBK die Aktivitäten der KG VIII bis zum 1. Januar 2007 selber als nicht bewilligungspflichtig erklärt hatte und entsprechende Aktivitäten bis zur Bereinigung unter dem neuen Recht vorerst weiter geführt werden konnten, durfte sich die EBK nicht damit begnügen, in ihrem Entscheid einfach darauf hinzuweisen, dass eine Überführung unter das neue Recht eine grundlegende Umstrukturierung und zusätzliche Investitionen nötig machen würde und die Umwandlung "zu komplex" erscheine, als dass sie umgesetzt werden könne. Das Gebot der Verhältnismässigkeit hätte eine Auseinandersetzung mit den vorgeschlagenen Lösungen bzw. eine Begründung dazu geboten, warum dem Fristverlängerungsgesuch nicht entsprochen wird, nachdem keine unmittelbare Gefahr für den Finanzplatz und die Anleger bestand und sich die KG VIII in einem deutlichen Loslösungsprozess von den anderen Gesellschaften befand, sie sich aus dem Geflecht der verschiedenen Kommanditgesellschaften zum Zweck eines operativen Hotelbetriebs abgespalten hatte und Bereitschaft zeigte, ihre Situation finanzmarkt- und gesellschaftsrechtlich zu bereinigen (vgl. auch COURVOISIER/SCHMITZ, a.a.O., S. 417 ff. Ziff. 4; vgl. zur Fristverlängerung: Art. 157 Abs. 3 und 4 KAG; LUKAS WYSS, in: BSK Kollektivanlagengesetz, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 157 KAG).
4.5 Wo eine Anpassung sinnvollerweise möglich ist, um einen gesetzeskonformen Zustand zu schaffen oder wiederherzustellen (vgl. Art. 133 KAG; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 892 ff.), soll auf die aufsichtsrechtliche Liquidation verzichtet werden (Art. 135 KAG), weil und soweit dadurch allenfalls unnötigerweise wirtschaftliche Werte, welche die Aufsichtsbehörde schützen soll, vernichtet werden (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 und 7.3.3 [in fine]; TAISCH/MEYER, in: BSK Kollektivanlagengesetz, a.a.O., N. 3 und 9 zu Art. 135 bzw. N. 1 und 5 zu Art. 134 KAG). Es ist in Fällen wie dem vorliegenden nicht an der Aufsichtsbehörde, darüber zu spekulieren, welchen Aufwand die Investoren bereit sein könnten, auf sich zu nehmen, um den gesetzlichen Zustand (wieder-) herzustellen. Sie hat entsprechende Vorschläge in der Übergangsfrist vielmehr im Einzelnen sorgfältig zu prüfen und deren Realisierung allenfalls aufsichtsrechtlich kooperativ zu begleiten oder begleiten zu lassen.
5. 5.1 Die Beschwerde ist somit in dem Sinn gutzuheissen, dass die Aktivitäten der KG VIII (ursprünglich) unter das Kollektivanlagengesetz fielen (Ziff. 1.1 des EBK-Entscheids), die von der EBK/FINMA ihr gegenüber verfügte Liquidation ohne weitere Prüfung der Verhältnismässigkeit indessen unzulässig war (Ziff. III 9 ff. des EBK-Entscheids). Die Sache ist in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht wird seinerseits über die Kosten für sein Verfahren neu zu entscheiden haben. Die FINMA hat nach Abschluss ihres Verfahrens in einer weiteren Verfügung definitiv über die durch die KG VIII zu tragenden Kosten zu befinden.
5.2 Aufgrund des Verfahrensausgangs wird die Beschwerdegegnerin im Umfang ihres Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Die FINMA hat ihr für das vorliegende Verfahren ihrerseits eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Juli 2009 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) zurückgewiesen.
2. 2.1 Die reduzierten Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2.2 Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren im Rahmen von deren Obsiegen mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat über die Kosten- und Entschädigungsfrage für sein Verfahren neu zu befinden.
3. Dieses Urteil wird der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht, der Dr. Amann & Co. VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. November 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Hugi Yar
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Y._ S.p.A. (Beschwerdegegnerin) ist eine italienische Gesellschaft, deren Zweck gemäss Handelsregisterauszug der Zweigniederlassung mit Sitz in Wolhusen der Bau von Wasser- und Abwasserleitungen, Erdgas- und Ölleitungen, Strassenbau sowie weiteren Tätigkeiten auf dem Gebiet der Konstruktion und Wartung von Bauten und Anlagen ist.
Im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens im Frühjahr 1999 wurde die Beschwerdegegnerin von der A._ AG beauftragt, die Transitgasleitung des internationalen Erdgastransportsystems in einem bestimmten Abschnitt neu zu erstellen. Einen Teil der dafür notwendigen Tiefbauarbeiten vergab die Beschwerdegegnerin an zwei schweizerische Tiefbauunternehmen. Auf Verlangen von nicht berücksichtigten Baufirmen und Verbandsmitgliedern liess die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Luzern (Beschwerdeführerin) Lohnbuchkontrollen bei der Beschwerdegegnerin durchführen.
Mit Beschluss vom 10. Oktober 2000 stellte die Beschwerdeführerin gestützt auf die Lohnbuchkontrollen fest, dass die Beschwerdegegnerin ihren Mitarbeitern von April bis November 1999 insgesamt Fr. 1'048'877.75 brutto an geldwerten Leistungen vorenthalten sowie gegen verschiedene Bestimmungen des Landesmantelvertrags für das Bauhauptgewerbe 1998 - 2000 vom 13. Februar 1998 (LMV 2000) verstossen haben soll, und auferlegte ihr eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 786'000.-- sowie die Kontroll-, Neben- und Verfahrenskosten im Betrag von insgesamt Fr. 39'896.10.
B. B.a Die Beschwerdegegnerin focht diesen Entscheid mit Klage vom 28. Oktober 2000 beim Amtsgericht Luzern-Stadt an, im Wesentlichen mit dem Begehren, der Entscheid der Beschwerdeführerin sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe bzw. eventualiter, dass sie den LMV 2000 nicht verletzt habe.
Mit Urteil vom 26. Juli 2006 stellte das Amtsgericht Luzern-Stadt in teilweiser Gutheissung der Klage fest, dass die Beschwerdegegnerin den LMV 2000 hinsichtlich der Überstundenregelung nicht verletzt hat. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen und der Entscheid der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2000 bestätigt. Die Beschwerdegegnerin wurde daher verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 786'000.-- zuzüglich Verfahrenskosten von Fr. 39'896.10 zu bezahlen.
B.b Auf Appellation der Beschwerdegegnerin hob das Obergericht des Kantons Luzern den Beschluss der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2000 mit Urteil vom 23. Mai 2007 auf und stellte fest, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht untersteht.
B.c Mit Urteil vom 8. November 2007 hiess das Bundesgericht die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut, soweit darauf eingetreten werden konnte. Es hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. Mai 2007 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück (Urteil 4A_256/2007 vom 8. November 2007).
Das Bundesgericht erwog, dass die Vorinstanz bundesrechtliche Grundsätze verkannt habe, soweit sie wegen der konkurrenzlosen Spezialtätigkeit im Rohrleitungsbau unbesehen der weiteren Bauarbeiten, die von der Beschwerdegegnerin angeboten wurden, die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte. Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid liess sich jedoch nicht entnehmen, welchen Umfang und welche Bedeutung die von der Beschwerdegegnerin ausgeführten Bauarbeiten im Vergleich zu anderen Tätigkeiten im Betrieb der Beschwerdegegnerin aufwiesen, mit denen sich diese im Wettbewerb behaupten musste. Ebensowenig ergab sich daraus, ob die fraglichen Bauarbeiten von Hilfskräften ausgeführt wurden oder ob sie allenfalls von den Spezialisten selber erbracht wurden. Sollte Letzteres zutreffen, weil sich die Arbeiten etwa nicht vernünftig von den Spezialwissen erfordernden Aufgaben trennen lassen und dementsprechend der Beizug nicht spezialisierter Arbeitskräfte unrentabel wäre, läge in Bezug auf diese Arbeiten grundsätzlich keine direkte Konkurrenzsituation vor. Auf der Grundlage der Feststellungen im angefochtenen Entscheid liess sich demnach nicht beurteilen, ob die Vorinstanz die Unterstellung des Betriebs der Beschwerdegegnerin in der Schweiz unter den allgemeinverbindlich erklärten LMV 2000 im Ergebnis zutreffend verneinte.
B.d Nach Durchführung einer Appellationsverhandlung hob das Obergericht des Kantons Luzern den Beschluss der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2000 mit Urteil vom 15. Mai 2008 erneut auf und wies das Feststellungsbegehren der Beschwerdegegnerin ab. Das Obergericht erachtete die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Unterstellung der Beschwerdegegnerin unter den LMV 2000 als nicht genügend substantiiert und bewiesen. Insbesondere habe die Beschwerdeführerin weder genügend substantiiert noch Beweis dafür angeboten, in welchem Umfang die Beschwerdegegnerin von den Pipelinearbeiten trennbare Tiefbauarbeiten selber ausgeführt habe und sich diesbezüglich mit anderen Tiefbauunternehmen auf dem Markt behaupten musste. Dies habe die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren in keiner ihrer Rechtsschriften und Beweiseingaben getan. Damit fehlten nach Ansicht des Obergerichts die Grundlagen für eine Konventionalstrafe, zumal auch keine Bemessungskriterien zur Verfügung stünden, solange nicht bekannt sei, in welchem Umfang der Tätigkeiten eine Vertragsverletzung vorliegen soll.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 30. Juni 2008 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 15. Mai 2008 sei aufzuheben und das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei zu bestätigen. In prozessualer Hinsicht verlangt sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Antwort, die Beschwerde sei abzuweisen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 15. Mai 2008 sei zu bestätigen. Im Weiteren sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne.
D. Mit Verfügung vom 28. August 2008 erteilte das Bundesgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung.
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Erwägungen:
1. Von vornherein nicht einzutreten ist auf den in der Beschwerdeantwort gestellten Antrag der Beschwerdegegnerin, es sei festzustellen, dass sie dem LMV 2000 nicht unterstehe. Die Vorinstanz hat das Feststellungsbegehren der Beschwerdegegnerin abgewiesen. Gegen diesen Entscheid hat die Beschwerdegegnerin keine Beschwerde erhoben. Eine Anschlussbeschwerde sieht das Beschwerdeverfahren gemäss Art. 90 ff. BGG nicht vor (<ref-ruling> E. 2.5 S. 335 f.).
2. 2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Ferner hat die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf kantonale Akten ist unzulässig (<ref-ruling> E. 1d S. 201; <ref-ruling> E. 2 S. 93 f.; <ref-ruling> E. I.1 S. 78).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
2.3 2.3.1 Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin. Sie stellt ihren rechtlichen Vorbringen zunächst eine mehrseitige eigene Sachverhaltsdarstellung voran und weicht darin in zahlreichen Punkten von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitert diese, ohne substantiiert Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung gemäss Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 BGG geltend zu machen. Darüber hinaus reicht sie dem Bundesgericht zahlreiche Urkunden ein und bietet verschiedene neue Beweismittel an, was nach Art. 99 Abs. 1 BGG unzulässig ist. Ihre Vorbringen haben insoweit unbeachtet zu bleiben.
2.3.2 Auch in ihrer weiteren Beschwerdebegründung weicht die Beschwerdeführerin wiederholt in unzulässiger Weise von den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ab oder erweitert diese. So behauptet sie etwa, die Beschwerdegegnerin habe die Vorgaben der Bauherrin gemäss Totalunternehmervertrag nicht eingehalten und den Löwenanteil der Baumeisterarbeiten selber ausgeführt. Durch ihr vertragswidriges Verhalten habe sie selber die Ausscheidbarkeit der Tiefbauarbeiten erschwert und dadurch eine Ausgangslage geschaffen, die eine Überprüfung der Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen extrem erschwert habe. Dieses Verhalten der Arbeitgeberin sei als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen, weshalb sich eine Beweislastumkehr rechtfertige.
Der Vorwurf der Beschwerdeführerin lässt sich nicht auf Tatsachen stützen, die von der Vorinstanz festgestellt worden wären. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR, die sich auf dieselben Tatsachenbehauptungen stützt, kann unter diesem Gesichtspunkt ebenso wenig eingetreten werden. Entsprechend haben etwa auch die Behauptungen der Beschwerdeführerin unbeachtlich zu bleiben, wonach die Beschwerdegegnerin bei der Bauvergabe "mit verdeckten, falschen Karten" gespielt bzw. sich betrügerisch verhalten habe.
2.3.3 Über weite Strecken unterbreitet die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht ihre eigene Sicht des Ablaufs der Geschehnisse, ohne auf die Erwägungen der Vorinstanz einzugehen, geschweige denn eine genügend begründete Sachverhaltsrüge zu erheben. So behauptet die Beschwerdeführerin etwa, es ergebe sich aus den eingereichten Belegen, dass die schweizerische Arbeitsgemeinschaft B._ qualifiziert war, sämtliche Tiefbauarbeiten auszuführen und setzt sich damit über die vorinstanzliche Erwägung hinweg, wonach nicht bewiesen sei, dass schweizerische Tiefbauunternehmen ausscheidbare Arbeiten im Umfang von Fr. 31 Mio. hätten ausführen können.
Ebenfalls ins Leere stösst mangels entsprechender Sachverhaltsfeststellungen das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Grundsatz des Vorrangs der inländischen Arbeitnehmer nach Art. 7 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; AS 1986 1793; in Kraft bis 31. Dezember 2007) missachtet, wobei auch weder dargetan noch ersichtlich ist, weshalb sich aus dieser ausländerrechtlichen Bestimmung etwas zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten liesse.
2.3.4 Soweit in der Beschwerde hinsichtlich des massgeblichen Sachverhalts vereinzelt eine Rechtsverletzung (wie etwa ein Verstoss gegen das Willkürverbot, den Gehörsanspruch bzw. der Verfahrensrechte nach Art. 6 EMRK) vorgebracht wird, verfehlt die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 BGG). Letzteres gilt auch insofern, als die Beschwerdeführerin kaum je mit Aktenhinweisen darlegt, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen genannt hat. Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, soweit sie eine Verletzung der Dispositionsmaxime im Sinne von Art. 60 ZPO/LU geltend macht, ohne näher auszuführen, inwiefern der Sachverhalt unter verfassungswidriger Verletzung dieser kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden sein soll (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.3.5 Überhaupt verkennt die Beschwerdeführerin mit ihren ausführlichen Darlegungen zu den Hintergründen der Bauvergabe und -ausführung die grundsätzliche Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 97 und 105 BGG). Das Bundesgericht ist keine letzte Appellationsinstanz, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könnte (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4342). Es geht nicht an, in einer Beschwerde in Zivilsachen appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts zu üben und Ergänzungen bezüglich der tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen, als ob dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren die freie Prüfung aller Tatfragen zukäme (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; je mit Hinweisen).
Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rügen auf einen Sachverhalt stützt, der von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist sie nicht zu hören. Da die Rechtsschrift in unzulässiger Weise Sachverhaltsrügen und rechtliche Vorbringen vermengt, ist darauf im Folgenden nur noch insoweit einzugehen, als daraus wenigstens sinngemäss erkennbar ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen, wenn die verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zugrunde gelegt werden (Art. 105 Abs. 1 BGG).
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB.
3.1 Sie bringt dazu zunächst vor, sie habe bereits im amtsgerichtlichen sowie im obergerichtlichen Verfahren die Einvernahme des Verwaltungsratspräsidenten der A._ AG, Herr C._, sowie die Edition des Generalunternehmervertrags zwischen der A._ AG und der Beschwerdegegnerin verlangt. Im Umstand, dass die Vorinstanz der Einvernahme nicht stattgegeben und die Edition verweigert habe, sei eine Verletzung von Art. 8 ZGB zu sehen.
Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB ist unbegründet: Wohl gibt diese Bestimmung der beweisbelasteten Partei in allen bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden (<ref-ruling> E. 7.1 S. 299; <ref-ruling> E. 5.4 S. 601), wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Verfahrensrechts entspricht (<ref-ruling> E. 7.1 S. 299; <ref-ruling> E. 2.6 S. 24 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 290; je mit Hinweisen). Der Beschwerde lassen sich allerdings keine Aktenhinweise entnehmen, wann und in welcher Form die Beschwerdeführerin die genannten Beweismittel im erstinstanzlichen Verfahren angerufen haben will, weshalb die Rüge der Verletzung des Beweisführungsanspruchs insoweit bereits aus diesem Grund ins Leere stösst. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zudem zutreffend ausführt, hätten die beiden in der Appellationsantwort erwähnten Beweismittel die Behauptung beweisen sollen, dass sich die Beschwerdegegnerin im Generalunternehmervertrag verpflichtet habe, sämtliche Bestimmungen des schweizerischen Rechts einzuhalten, und dass die Beschwerdegegnerin die Tiefbauarbeiten nicht der B._ übertragen habe. Demgegenüber wurden die beiden Beweismittel zur hier massgebenden Frage der Ausscheidbarkeit der Tiefbauarbeiten nicht angerufen. Entsprechend ist der Vorwurf der Verletzung von Art. 8 ZGB nicht haltbar.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin die behauptete Verletzung von Art. 8 ZGB damit begründet, die beantragte Einvernahme des Zeugen D._ von der Firma E._ AG sei ihr verweigert worden, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz erachtete es aufgrund einer Zeugenaussage sowie verschiedener Urkunden als erwiesen, dass der Einsatz "gewöhnlicher" Bauarbeiter einen zusätzlichen Koordinationsaufwand erfordere, der mit spezialisierten oder zumindest im Pipelinebau erfahrenen Bauarbeitern entfalle und der Pipelinebau in vielen Bereichen organisatorisch vom Tiefbau nicht oder kaum abzugrenzen sei. Aus diesem Grund sei die Rentabilität des getrennten Einsatzes "gewöhnlicher" Baufachkräfte in Frage gestellt. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass dort, wo das Gericht in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, die Beweislastverteilung gegenstandslos wird (<ref-ruling> E. 4.3.4 S. 241). Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Richter insbesondere nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist (BGE <ref-ruling> E. 5.4 S. 602; <ref-ruling> E. 3c S. 223; <ref-ruling> E. 2a S. 291; je mit Hinweisen).
3.3 Unzutreffend ist schliesslich der Vorwurf der Verletzung des Beweisführungsanspruchs, soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz habe die unbewiesene Behauptung, dass die Beschwerdegegnerin aus technischen Gründen nicht mit der B._ zusammenarbeiten könne, als richtig hingenommen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin erwog die Vorinstanz mit Verweis auf die beiden Schreiben der Beschwerdegegnerin sowie der B._ vom 18. Mai 1999 bzw. 15. Juli 1999 lediglich, es sei nicht bewiesen, dass Tiefbauunternehmen ausscheidbare Arbeiten im Umfang von Fr. 31 Mio. hätten ausführen können. Von einer Verletzung von Art. 8 ZGB kann auch in diesem Zusammenhang keine Rede sein.
4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht weiter vor, die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Konventionalstrafe zu Unrecht für ungenügend substantiiert und bewiesen erachtet zu haben.
4.1 Nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 8. November 2007 enthielt der angefochtene Entscheid des Obergerichts keine Feststellungen über den Umfang sowie die Bedeutung der von der Beschwerdegegnerin neben ihrer konkurrenzlosen Spezialtätigkeit im Rohrleitungsbau ausgeführten Bauarbeiten. Das Bundesgericht hielt weiter fest, dass von einer direkten Konkurrenzsituation nur dann auszugehen sei, wenn die Bauarbeiten von Hilfskräften ausgeführt wurden und nicht von den Spezialisten selber (etwa weil sich die Arbeiten nicht vernünftig von den Spezialwissen erfordernden Aufgaben trennen lassen und dementsprechend der Beizug nicht spezialisierter Arbeitskräfte für den Betrieb unrentabel wäre).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat die Beschwerdeführerin, die aus der angeblichen Verletzung des LMV 2000 einen Anspruch auf eine Konventionalstrafe ableitet, nach Art. 8 ZGB die Anspruchsvoraussetzungen zu beweisen. Zu den von der Beschwerdeführerin zu beweisenden rechtsbegründenden Tatsachen gehören im zu beurteilenden Fall insbesondere die nach dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid für das Vorliegen einer direkten Konkurrenzsituation massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse.
Die Vorinstanz erachtete es aufgrund des Umstands, dass auf verschiedenen Bauabschnitten wegen technischer Schwierigkeiten gewöhnliche Bauunternehmen nicht beigezogen werden konnten und sich die Tiefbauarbeiten von den Pipelinearbeiten nur schwer trennen liessen, für notwendig, dass die Beschwerdeführerin substantiiert dargelegt hätte, welche spezifischen Tiefbauarbeiten keine Spezialkenntnisse erforderten und sich unter Rentabilitätsaspekten vernünftig von der Spezialtätigkeit trennen liessen. Zudem hätte die Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanz dafür Beweis anzubieten gehabt, in welchem Umfang die Beschwerdegegnerin solche "abgetrennten" Tiefbauarbeiten überhaupt selber ausgeführt hat und diesbezüglich mit anderen Tiefbauunternehmen in direkter Konkurrenz stand, zumal die Beschwerdegegnerin unbestritten ausscheidbare Tiefbauarbeiten an Subunternehmen übertragen hatte. Da die Beschwerdeführerin die konkurrenzierenden Arbeiten im kantonalen Verfahren in keiner ihrer Rechtsschriften und Beweiseingaben genügend substantiiert hatte, verneinte die Vorinstanz die Rechtsgrundlage für die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Konventionalstrafe.
4.2 Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen keine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Abgesehen davon, dass sie nicht darlegt, inwiefern sie die konkurrenzierenden Arbeiten in ihren Rechtsschriften genügend substantiiert hätte, sondern lediglich die vorinstanzlichen Substantiierungsanforderungen pauschal in Frage stellt, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz die massgebenden Grundsätze zur Substantiierung bundesrechtlicher Ansprüche verkannt haben sollte. Die von der Beschwerdeführerin behauptete grobe Aufteilung der Tiefbauarbeiten sowie der Rohrbau-Spezialarbeiten in Prozenten des gesamten Bauvolumens erlaubte es der Vorinstanz nicht, die Anspruchsvoraussetzung der konkreten Konkurrenzsituation nach den Vorgaben im bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid zu beurteilen. Der Vorinstanz ist daher keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie den Anspruch der Beschwerdeführerin als ungenügend substantiiert erachtete. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann darin auch keine unzutreffende Auslegung von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen vom 28. September 1956 (AVEG; SR 221.215.311) erblickt werden.
5. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 9'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 11'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Dr. med. X._ geb. Y._ starb am 25. Dezember 2001 in Athen. Sie hinterliess ihren Ehemann, Dr. oec. A._, sowie vier minderjährige Kinder, welche gemeinsam in Rom leben. Vermutlich auf Veranlassung des Vaters der Verstorbenen sowie ihrer beiden Brüder wurde ihr Leichnam nach Meilen überführt und dem Bestattungsamt Meilen der Tod mit dem Begehren um Kremation und anschliessende Urnenbeisetzung im Familiengrab der Familie Y._, Eltern der Verstorbenen, angezeigt. A._ ersuchte demgegenüber das Bestattungsamt Meilen, den Leichnam nach Rom als dem gemeinsamen Wohnsitz der Familie zur Bestattung im Familiengrab seiner Eltern überzuführen. Die Verstorbene hatte in einem handschriftlichen "Nachtrag zum Testament" vom 22. April 2001 eine Feuerbestattung und die Beisetzung der Urne auf dem Friedhof in Meilen gewünscht.
Die Präsidentin der Gesundheitsbehörde Meilen ordnete am 8. Januar 2002 die Kremation des Leichnams der Verstorbenen und die anschliessende Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen an. Gegen diese Verfügung gelangte A._ als Ehemann der Verstorbenen und als gesetzlicher Vertreter der vier gemeinsamen Kinder an den Bezirksrat Meilen, welcher den Rekurs am 18. Januar 2002 abwies und anordnete, das Bestattungsamt Meilen habe die sofortige Feuerbestattung des Leichnams der Verstorbenen zu veranlassen. Einer allfälligen Beschwerde gegen letztere Anordnung entzog der Bezirksrat die aufschiebende Wirkung. Die gegen den bezirksrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 20. Juni 2002 ab.
Die Präsidentin der Gesundheitsbehörde Meilen ordnete am 8. Januar 2002 die Kremation des Leichnams der Verstorbenen und die anschliessende Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen an. Gegen diese Verfügung gelangte A._ als Ehemann der Verstorbenen und als gesetzlicher Vertreter der vier gemeinsamen Kinder an den Bezirksrat Meilen, welcher den Rekurs am 18. Januar 2002 abwies und anordnete, das Bestattungsamt Meilen habe die sofortige Feuerbestattung des Leichnams der Verstorbenen zu veranlassen. Einer allfälligen Beschwerde gegen letztere Anordnung entzog der Bezirksrat die aufschiebende Wirkung. Die gegen den bezirksrätlichen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 20. Juni 2002 ab.
B. Mit Eingabe vom 9. September 2002 haben der Ehemann der Verstorbenen sowie die vier gemeinsamen Kinder, gesetzlich vertreten durch den Vater, gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und den Beschwerdeführern zu gestatten, die verstorbene Ehefrau bzw. Mutter in Rom zu bestatten. Die Beschwerdeführer berufen sich auf die persönliche Freiheit (<ref-law>), den Schutz des Familienlebens (<ref-law>, Art. 8 EMRK) sowie auf das UNO-Übereinkommen über die Rechte der Kinder.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2002 wies der Präsident der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch der Beschwerdeführer ab, wonach bis zum Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde die Beisetzung der Urne der Verstorbenen aufzuschieben sei.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und der Willensvollstrecker der Verstorbenen beantragen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Bezirksrat Meilen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat Meilen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit es auf die bei ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann (<ref-ruling> E. 1a S. 48 mit Hinweisen).
1.1 Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Es fragt sich, ob allenfalls die Berufung im Sinne von Art. 43 ff. OG möglich wäre. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OG kann mit Berufung geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts. Die Verstorbene hatte in einem "Nachtrag zum Testament", welcher den Formanforderungen an eine eigenhändige letztwillige Verfügung im Sinne von <ref-law> genügt, eine Anordnung hinsichtlich ihrer Bestattung getroffen. Diese kann als selbständige erbrechtliche Auflage an die Erben im Sinne von <ref-law> aufgefasst werden. Die Beschwerdeführer bestreiten unter anderem, dass die Verstorbene verbindlich den Wunsch geäussert habe, sie wolle in Meilen bestattet werden. Damit wird implizit (auch) die Gültigkeit dieser letztwilligen Verfügung im Sinne von <ref-law> in Frage gestellt.
Die Beschwerdeführer rügen indessen ausdrücklich eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Hierfür steht einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG). Ferner wird weder behauptet noch ist aktenkundig, dass vorgängig ein Zivilverfahren stattgefunden hätte. Die Beschwerdeführer haben sich vielmehr auf ein öffentlichrechtliches Verwaltungsverfahren eingelassen. Angefochten ist ein Entscheid, der sich auf kantonales öffentliches Gesundheitsrecht stützt (vgl. E. 3). Aufgrund des bisherigen Verfahrens und der vorgetragenen Rügen kann das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde einzig als staatsrechtliche Beschwerde entgegennehmen und den vorliegenden Streit aus verfassungsrechtlicher Sicht behandeln.
1.2 Der Willensvollstrecker der Verstorbenen macht geltend, die vier Kinder seien in allen drei vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei aufgetreten und deshalb zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Das Verwaltungsgericht weist darauf hin, die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nur im Namen des Ehemannes der Verstorbenen eingereicht worden. Im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten die vier Kinder keine Parteistellung gehabt.
Nach Art. 86 Abs. 1 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Es reicht dabei nicht aus, dass lediglich ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vorliegt. Vielmehr ist erforderlich, dass die kantonalen Rechtsmittel von der beschwerdeführenden Partei selber ergriffen worden sind und der kantonale Instanzenzug von ihr persönlich ausgeschöpft worden ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn erst der letztinstanzliche kantonale Entscheid denjenigen, der staatsrechtliche Beschwerde ergreift, in seinen rechtlich geschützten Interessen trifft (BGE 73 I 241 S. 242 f.; Urteil des Bundesgerichts 2P.407/1996 vom 14. Oktober 1997, E. 1b; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 330).
Vorliegend kann offen gelassen werden, ob den Kindern in den kantonalen Verfahren formell Parteistellung zugekommen ist oder nicht. Immerhin hatte der Ehemann der Verstorbenen den Rekurs an den Bezirksrat Meilen sowohl in dieser Eigenschaft wie auch als gesetzlicher Vertreter der vier namentlich genannten Kinder erhoben. Das Verwaltungsgericht wie auch der Bezirksrat Meilen prüften jedenfalls materiell, ob die Persönlichkeitsrechte der Kinder bzw. deren Interessen durch die angeordnete Beisetzung der Urne ihrer Mutter auf dem Friedhof Meilen verletzt wurden. Beide Instanzen kamen zum Ergebnis, dass dies nicht der Fall war. Unter diesen Umständen liegt auch in Bezug auf die vor Bundesgericht gerügte Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Kinder ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG vor.
1.3 Der Ehemann der Verstorbenen und die gemeinsamen Kinder sind durch die angeordnete Beisetzung der Urne auf dem Friedhof Meilen in ihren verfassungsmässigen Persönlichkeitsrechten berührt und damit zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von Art. 88 OG legitimiert.
1.4 Streitgegenstand vor Bundesgericht bildet die Frage, ob die verfügte Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen die geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer verletzt, nicht jedoch die Frage der Rechtmässigkeit der Überführung des Leichnams der Verstorbenen von Athen nach Meilen. Soweit die Beschwerdeführer mit ihrem Vorbringen, eine rechtswidrige Einfuhr eines Leichnams in die Schweiz könne nicht die Zuständigkeit der Schweizer Behörden über das Territorialitätsprinzip begründen, allenfalls implizit eine Staatsvertragsbeschwerde im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG bzw. eine Beschwerde wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG erheben, genügt die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.5 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 2c S. 5 mit Hinweis). Soweit die Beschwerdeführer mehr beantragen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.6 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt; auf die staatsrechtliche Beschwerde ist unter den genannten Vorbehalten einzutreten.
1.6 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt; auf die staatsrechtliche Beschwerde ist unter den genannten Vorbehalten einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe ihre persönliche Freiheit (<ref-law>) verletzt, da es die angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof in Meilen entgegen ihrem ausdrücklichen Wunsch schützte. Dadurch werde ihnen verwehrt, jederzeit das Grab der Verstorbenen zu besuchen und regelmässig die Totenfürsorge vorzunehmen.
2.1 Die in <ref-law> gewährleistete persönliche Freiheit schützt auch die emotionalen Bindungen der Angehörigen zu einem Verstorbenen. Kraft dieser engen Verbundenheit steht den Angehörigen das Recht zu, über den Leichnam des Verstorbenen zu bestimmen, die Art und den Ort der Bestattung festzulegen sowie sich gegen ungerechtfertigte Eingriffe in den toten Körper zur Wehr zu setzen (vgl. <ref-ruling> E. 6b S. 123; <ref-ruling> E. 4c S. 119; <ref-ruling> E. 3b S. 234; <ref-ruling> E. 5a S. 190 f.).
Als nächste Angehörige sind die Beschwerdeführer durch die von den staatlichen Behörden angeordnete Beisetzung der Urne der Verstorbenen auf dem Friedhof in Meilen in ihrer persönlichen Freiheit berührt. Dieser kommt indessen kein absoluter Schutz zu. Vielmehr kann sie unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden.
2.2 Eine Einschränkung der persönlichen Freiheit ist gemäss <ref-law> zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist, sich als verhältnismässig erweist und den Kerngehalt des Grundrechts nicht antastet. Das Bundesgericht prüft frei, ob ein öffentliches Interesse bzw. ein Grundrechtsinteresse eines Dritten die angefochtene Massnahme rechtfertigt, ob diese verhältnismässig ist und den Kerngehalt der persönlichen Freiheit wahrt. Dagegen untersucht es die Frage, ob eine Anordnung im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage findet, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff in das betreffende Grundrecht zur Diskussion steht. Fragen des Sachverhalts werden nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür untersucht (<ref-ruling> E. 6 S. 18).
2.2 Eine Einschränkung der persönlichen Freiheit ist gemäss <ref-law> zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist, sich als verhältnismässig erweist und den Kerngehalt des Grundrechts nicht antastet. Das Bundesgericht prüft frei, ob ein öffentliches Interesse bzw. ein Grundrechtsinteresse eines Dritten die angefochtene Massnahme rechtfertigt, ob diese verhältnismässig ist und den Kerngehalt der persönlichen Freiheit wahrt. Dagegen untersucht es die Frage, ob eine Anordnung im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage findet, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff in das betreffende Grundrecht zur Diskussion steht. Fragen des Sachverhalts werden nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür untersucht (<ref-ruling> E. 6 S. 18).
3. Das Verwaltungsgericht stützte die umstrittene Anordnung auf § 79 Abs. 3 des Zürcher Gesetzes über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz) vom 4. November 1962. Gemäss dieser Bestimmung kann die Bestattung auf Wunsch des Verstorbenen oder seiner Angehörigen auch auf dem Friedhof einer anderen Gemeinde (als der letzten Wohngemeinde oder der Gemeinde, in welcher der Tod eingetreten oder die Leiche aufgefunden worden ist) erfolgen. Hiezu ist die Bewilligung der zuständigen Gesundheitsbehörde erforderlich. Es ist unbestritten, dass die Gemeinde Meilen der Bestattung der Verstorbenen auf ihrem Friedhof zugestimmt hat. Indessen beanstanden die Beschwerdeführer die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Verstorbene habe verbindlich den Wunsch geäussert, sie wolle in Meilen bestattet werden. Die Frage, ob die Verstorbene einen entsprechenden Willen geäussert hat, stellt im vorliegenden öffentlichrechtlichen Zusammenhang eine Sachverhaltsfrage dar. Das Bundesgericht kann die entsprechende Feststellung des Verwaltungsgerichts im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur auf Willkür hin prüfen.
3.1 Eine Sachverhaltsfeststellung ist dann willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41, 54 E. 2b S. 56, je mit Hinweisen).
Die Verstorbene traf in ihrer als "Nachtrag zum Testament" überschriebenen handschriftlichen Erklärung vom 22. April 2001 folgende Anordnung: "Ich wünsche für mein Begräbnis folgendes: Die Urne soll [auf dem] Friedhof Meilen beigestattet werden (Ich möcht[e] eine Feuerbestattung). Zur Abdankung [möchte] ich eine kathol. Messe." Zu diesem Zeitpunkt litt die Verstorbene bereits seit längerer Zeit an ihrer schweren Krebserkrankung. Die Beschwerdeführer behaupten in der Beschwerdeschrift indessen nicht und den Akten lassen sich auch keine Hinweise entnehmen, dass sie durch ihre Krankheit zum fraglichen Zeitpunkt in ihren geistigen Fähigkeiten beeinträchtigt und nicht mehr in der Lage gewesen wäre, nach freiem Willen über den Bestattungsort zu bestimmen. Die Tatsache, dass die Erklärung mit zittriger Schrift abgefasst ist, lässt sich - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt - mit dem schlechten körperlichen Gesundheitszustand der Autorin begründen. Die Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird nach der Lebenserfahrung vermutet, solange keine Anzeichen dafür bestehen, dass die betroffene Person aufgrund ihrer allgemeinen Verfassung - etwa bei bestimmten Geisteskrankheiten oder Altersschwäche - im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig gelten muss (zur Handhabung dieser Vermutung im Privatrecht vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 8 f. und E. 4b S. 14 f.). Der Bruder der Verstorbenen hat mit seiner eidesstattlichen Erklärung vom 28. Dezember 2001, seine Schwester sei zum Zeitpunkt der Verfassung des Testamentsnachtrags zwar körperlich geschwächt, aber seines Erachtens in vollem Besitz ihrer geistigen Fähigkeiten gewesen, die bereits aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bestehende Vermutung der Urteilsfähigkeit noch weiter verstärkt. Allein der Umstand, dass der Bruder allenfalls ein affektives Interesse daran hat, dass die Urne der Verstorbenen in Meilen beigesetzt wird, lässt seine Erklärung im Übrigen noch nicht als unglaubwürdig erscheinen und legt auch nicht zwingend nahe, dass er seine verstorbene Schwester dahingehend beeinflusst haben könnte. Handfeste Interessen des Bruders sind entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer nicht auszumachen. Wie aus dem Testament vom 2. März 2001 hervorgeht, wollte die Verstorbene ihren Ehemann wegen Verletzung familiärer Pflichten vollständig enterben und ihr Vermögen allein ihren Kindern zukommen lassen. Soweit ersichtlich können Brüder oder Vater der Verstorbenen aus dem Umstand, dass die Urne der Verstorbenen in Meilen beigesetzt wird, für sich selber keine vermögensrechtlichen Vorteile ableiten. Aus dem Brief an den Ehemann vom Mai 2001, in welchem die Verstorbene eine Rückkehr nach Rom in Erwägung zog, und dem aufgezeichneten Telefongespräch vom 20. Dezember 2001 geht zwar hervor, dass sich die Verstorbene ihren Kindern sehr verbunden fühlte und ihnen nahe sein wollte. Wie das Verwaltungsgericht indessen willkürfrei festgestellt hat, kann aus diesen Dokumenten - soweit sie überhaupt verwertbar sind - nicht abgeleitet werden, die Verstorbene habe damit die Anordnung über ihre Bestattung widerrufen oder abgeändert. Es trifft zwar zu, wie die Beschwerdeführer vorbringen, dass die Erklärung der früheren Gouvernante, sie habe mit der Verstorbenen regelmässig telefoniert und diese habe ihr sowohl im Oktober als auch im November bestätigt, sie wolle in Meilen bestattet werden, weder datiert noch amtlich beglaubigt ist. Es ist indessen nicht unhaltbar, wenn das Verwaltungsgericht diese Erklärung als zusätzliches Indiz dafür wertete, dass die Verstorbene in Meilen bestattet werden wollte. Die Behauptung der Beschwerdeführer, die Verstorbene habe seit ihrer Hochzeit keinerlei Kontakt mit der Gouvernante mehr gehabt, ist nicht belegt. Gemäss der Erklärung der Gouvernante hatte die Verstorbene diese während ihres Spitalaufenthaltes in Athen etwa einmal im Monat angerufen. Die Vorbringen der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Verstorbene habe in verbindlicher Form den Wunsch geäussert, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden, als willkürlich erscheinen zu lassen.
3.2 Nach den obigen Ausführungen liegen die in § 79 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes genannten Voraussetzungen - Wunsch der Verstorbenen und Bewilligung der zuständigen Gesundheitsbehörde - für eine Beisetzung der Urne auf dem Friedhof Meilen vor. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe die genannte Bestimmung in verfassungswidriger Weise angewendet. Es kann offen gelassen werden, ob es sich bei der angeordneten Urnenbeisetzung um einen leichten oder schweren Eingriff in die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer handelt, da auch bei einer freien Prüfung die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden ist. Die von den staatlichen Behörden entgegen dem Willen der Beschwerdeführer angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen beruht somit auf einer gesetzlichen Grundlage.
3.2 Nach den obigen Ausführungen liegen die in § 79 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes genannten Voraussetzungen - Wunsch der Verstorbenen und Bewilligung der zuständigen Gesundheitsbehörde - für eine Beisetzung der Urne auf dem Friedhof Meilen vor. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe die genannte Bestimmung in verfassungswidriger Weise angewendet. Es kann offen gelassen werden, ob es sich bei der angeordneten Urnenbeisetzung um einen leichten oder schweren Eingriff in die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer handelt, da auch bei einer freien Prüfung die Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden ist. Die von den staatlichen Behörden entgegen dem Willen der Beschwerdeführer angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen beruht somit auf einer gesetzlichen Grundlage.
4. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist. Die staatlichen Behörden verfolgten mit der verfügten Urnenbeisetzung nicht primär ein öffentliches Interesse, sondern entsprachen dem Wunsch der Verstorbenen, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden. Dieser Wunsch geniesst grundrechtlichen Schutz. Die in <ref-law> verbriefte persönliche Freiheit umfasst auch das Recht des Einzelnen, in den Schranken des Gesetzes, der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten zu Lebzeiten selbst über das Schicksal seines Leichnams sowie die Art und den Ort der Bestattung zu bestimmen. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, ist der Wunsch der Verstorbenen, kremiert und auf dem Friedhof Meilen beigesetzt zu werden, weder rechts- noch sittenwidrig. Das Selbstbestimmungsrecht, zu Lebzeiten über seinen toten Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzulegen, zeitigt Wirkungen über den Tod hinaus. Nach der Rechtsprechung hat dieses Recht grundsätzlich Vorrang vor dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen, welches nur subsidiär zum Zuge kommt, wenn keine entsprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen vorliegen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 119; <ref-ruling> E. 4b und 4c S. 118 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 233 f.; <ref-ruling> E. 8b S. 521 ff.; <ref-ruling> E. 4b S. 228 f.; 45 I 119 E. 6 S. 132 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 190 f.). Die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer ist durch das gegenläufige Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen grundsätzlich gerechtfertigt. Zu prüfen bleibt indessen, ob der Eingriff verhältnismässig ist.
4. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist. Die staatlichen Behörden verfolgten mit der verfügten Urnenbeisetzung nicht primär ein öffentliches Interesse, sondern entsprachen dem Wunsch der Verstorbenen, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden. Dieser Wunsch geniesst grundrechtlichen Schutz. Die in <ref-law> verbriefte persönliche Freiheit umfasst auch das Recht des Einzelnen, in den Schranken des Gesetzes, der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten zu Lebzeiten selbst über das Schicksal seines Leichnams sowie die Art und den Ort der Bestattung zu bestimmen. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, ist der Wunsch der Verstorbenen, kremiert und auf dem Friedhof Meilen beigesetzt zu werden, weder rechts- noch sittenwidrig. Das Selbstbestimmungsrecht, zu Lebzeiten über seinen toten Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzulegen, zeitigt Wirkungen über den Tod hinaus. Nach der Rechtsprechung hat dieses Recht grundsätzlich Vorrang vor dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen, welches nur subsidiär zum Zuge kommt, wenn keine entsprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen vorliegen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 119; <ref-ruling> E. 4b und 4c S. 118 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 233 f.; <ref-ruling> E. 8b S. 521 ff.; <ref-ruling> E. 4b S. 228 f.; 45 I 119 E. 6 S. 132 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 190 f.). Die Einschränkung der persönlichen Freiheit der Beschwerdeführer ist durch das gegenläufige Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen grundsätzlich gerechtfertigt. Zu prüfen bleibt indessen, ob der Eingriff verhältnismässig ist.
5. Ein staatlicher Eingriff in ein Grundrecht ist verhältnismässig, wenn er geeignet und erforderlich ist, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Ferner müssen die betroffenen Interessen im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne gegeneinander abgewogen werden (<ref-ruling> E. 4c/aa S. 115; <ref-ruling> E. 7a S. 169; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 320 ff.).
5.1 Vorliegend stehen sich zwei Grundrechtspositionen gegenüber: das Interesse am postmortalen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen auf der einen und das Interesse der Angehörigen, die Totenfürsorge vornehmen zu können, auf der anderen Seite. Dem Staat ist hier aufgetragen, im Einzelfall einen möglichst schonenden Ausgleich der betroffenen Grundrechtsinteressen zu suchen und sog. "praktische Konkordanz" herzustellen (Häfelin/Haller, a.a.O., N. 319; Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1995, N. 317 f.).
Die von den staatlichen Behörden verfügte Urnenbeisetzung auf dem Friedhof in Meilen ist eine geeignete und erforderliche Massnahme, um dem Wunsch der Verstorbenen nachzukommen. Da eine Beisetzung der Urne nur entweder auf dem Friedhof in Meilen oder auf dem Friedhof in Rom in Frage kommt, ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel ersichtlich. Es bleibt somit, die sich gegenüberliegenden Interessen abzuwägen. Da im Hinblick auf die Bestimmung des Bestattungsorts auf beiden Seiten keine Kerngehalte der persönlichen Freiheit betroffen sind, ist eine solche Abwägung auch nicht von vornherein ausgeschlossen.
5.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Abwägung zwischen dem Willen eines Verstorbenen und den Interessen seiner Angehörigen habe je nach Anordnung des Ersteren unterschiedlich auszufallen. So seien Anordnungen, welche die Behandlung des Leichnams beträfen wie etwa der Wunsch nach einer Feuerbestattung oder die Organspende, für den Verstorbenen wichtiger als für die Hinterbliebenen. Umgekehrt sei namentlich der Bestattungsort, der für die Totenfürsorge von zentraler Bedeutung sei, für die Hinterbliebenen wesentlich wichtiger als für den Verstorbenen. Die Totenfürsorge berühre zudem in geringerem Ausmass höchstpersönliche Rechte des Verstorbenen als die Organentnahme. Bei Letzterer sei zudem ein wichtiges öffentliches Interesse zu berücksichtigen und es sei unbestritten, dass in diesem Bereich die Wünsche der Hinterbliebenen zurück stehen müssten. Nach Auffassung der Beschwerdeführer hat ihr Wunsch, dass die Verstorbene in Rom bestattet wird, Vorrang vor deren Willen, in Meilen beigesetzt zu werden. Eine Bestattung in Meilen erschwere ihnen die Totenfürsorge dauernd. Diese sei ein grundlegendes Bedürfnis aller Menschen in unserer Gesellschaft. Sie - die Beschwerdeführer - seien gläubige Katholiken, in deren Glaubensalltag die Totenfürsorge einen wesentlich zentraleren Platz einnehme als bei Reformierten.
Die Beschwerdeführer verstehen unter Totenfürsorge im vorliegenden Zusammenhang offenbar die regelmässige Pflege des Andenkens an die verstorbene Ehefrau und Mutter an deren Grab. Allenfalls wird auch an die spätere Grabpflege oder das Abhalten von Gedenkmessen am Bestattungsort gedacht (zum Begriff der Totenfürsorge vgl. Esther Knellwolf, Postmortaler Persönlichkeitsschutz - Andenkensschutz der Hinterbliebenen, Diss. Zürich 1990, S. 60). Den Beschwerdeführern ist beizupflichten, dass ein regelmässiger Grabbesuch und das gedankliche Gespräch mit einer verstorbenen Person an deren letzter Ruhestätte für die nächsten Angehörigen von grosser Bedeutung sein kann. Auf der anderen Seite ist dem Wunsch des Einzelnen, nach seinem Tod an einem bestimmten Ort bestattet zu werden, kein bloss untergeordnetes Gewicht beizumessen. Die Verstorbene hätte wohl kaum angeordnet, sie wolle auf dem Friedhof Meilen bestattet werden, wenn ihr dies nicht wichtig gewesen wäre. Für ihren Bestattungswunsch dürfte unter Umständen auch eine Rolle gespielt haben, dass die Beziehung zu ihrem Ehemann schwierig geworden und ein Trennungs- und Scheidungsverfahren im Gange war. Ferner ist zu berücksichtigen, dass den Beschwerdeführern der Grabbesuch nicht verunmöglicht, sondern nur erschwert wird, weil sie sich hierfür jeweils von Rom nach Meilen begeben müssen. Die Schweiz ist für die Beschwerdeführer indessen kein fremdes Land. Sie haben vor ihrer Übersiedlung nach Rom im Sommer 2000 in Zollikon gelebt und zumindest die Kinder besitzen neben der italienischen auch die schweizerische Staatsbürgerschaft. Zudem scheint der Ehemann der Verstorbenen in Küsnacht über eine Wohnung zu verfügen und nach wie vor auch in der Schweiz zu arbeiten. Wie aus den Akten hervorgeht, dürften ferner die finanziellen Mittel kein Hindernis für entsprechende, regelmässige Reisen in die Schweiz sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem zu Recht festgehalten, dass die Pflege des Andenkens an die Verstorbene nicht nur auf dem Friedhof, sondern auch auf andere Weise und mit Hilfe von Erinnerungsstücken möglich sei. Schliesslich kann die Totenfürsorge teilweise auch vom Vater und den Brüdern der Verstorbenen wahrgenommen werden, namentlich was die spätere Grabpflege anbelangt. Der Wille der Verstorbenen, auf dem Friedhof Meilen bestattet zu werden, ist vorliegend höher zu gewichten als das Anliegen der Totenfürsorge seitens der Beschwerdeführer.
5.3 Die Beschwerdeführer bringen ferner vor, eine Beisetzung der Urne in Meilen beeinträchtige die ungestörte Entwicklung der vier Kinder. Dem Verwaltungsgericht ist beizupflichten, wenn es ausführt, es sei nicht auszuschliessen, dass die Bestattung in Meilen die Gefühle der Kinder verletze und für sie nicht ohne weiteres verständlich sei. Indessen seien die lange Krankheit der Mutter, das Verhalten des Vaters und die gesamten Lebensumstände der letzten wie der kommenden Zeit die viel prägenderen Faktoren für die Entwicklung der Kinder als die Bestattung der Mutter in Meilen. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, die Kinder seien durch die Krankheit der Mutter, die Auseinandersetzung mit deren möglichen Tod und die Trennung von ihr bereits stark betroffen gewesen und sollten nicht noch zusätzlich belastet werden. Wenn den Kindern die Möglichkeit genommen werde, die Mutter in ihrer Nähe an ihrem Wohnort zu bestatten, werde ihnen die Mutter ein zweites Mal genommen. Die Beschwerdeführer beachten zu wenig, dass die staatlichen Behörden mit der umstrittenen Bestattungsanordnung dem ausdrücklichen Willen der Verstorbenen Nachachtung verschafften. Die Verstorbene hatte ihren Wunsch nach der Übersiedlung der Familie nach Rom geäussert. Wie aus den Akten hervorgeht, fühlte sie sich ihren Kindern sehr verbunden. Dennoch wollte sie nicht in Rom, sondern in Meilen bestattet werden. Wie bereits oben dargelegt, wird den Kindern der Grabbesuch nicht verunmöglicht und ist die Pflege des Andenkens an die Mutter nicht nur auf dem Friedhof, sondern auch auf andere Weise denkbar. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, es sei für Kinder schädlich, wenn sie die Pflege des Andenkens an die Mutter ausschliesslich in der eigenen Wohnung vornehmen müssten und die Aussage, die Kinder könnten durch den Gang auf den Friedhof das Andenken an die Mutter pflegen ohne täglich mit dem Tod konfrontiert zu sein, überzeugen nicht. Der Tod der Mutter ist im Leben der Kinder ein einschneidendes und schmerzhaftes Ereignis, mit dem sie in einer ersten Zeit vermutlich sehr oft konfrontiert sind, unabhängig davon, wo sie sich aufhalten. Für die Verarbeitung dieses Verlustes dürften die gesamten Lebensumstände der Kinder sowie eine liebe- und verständnisvolle Zuwendung durch die Bezugspersonen, namentlich durch den Vater, wesentlich wichtiger sein als die leichte Erreichbarkeit des Grabes der verstorbenen Mutter. Entgegen seiner Behauptung wird dem Vater durch die Urnenbeisetzung in Meilen nicht verunmöglicht, seinen Kindern eine optimale Fürsorge angedeihen zu lassen. Nach dem Gesagten hat der Wille der Verstorbenen auch unter Berücksichtigung der Kindesinteressen Vorrang vor dem Wunsch der Beschwerdeführer. Somit stellt die angeordnete Urnenbeisetzung eine verhältnismässige Massnahme dar.
5.3 Die Beschwerdeführer bringen ferner vor, eine Beisetzung der Urne in Meilen beeinträchtige die ungestörte Entwicklung der vier Kinder. Dem Verwaltungsgericht ist beizupflichten, wenn es ausführt, es sei nicht auszuschliessen, dass die Bestattung in Meilen die Gefühle der Kinder verletze und für sie nicht ohne weiteres verständlich sei. Indessen seien die lange Krankheit der Mutter, das Verhalten des Vaters und die gesamten Lebensumstände der letzten wie der kommenden Zeit die viel prägenderen Faktoren für die Entwicklung der Kinder als die Bestattung der Mutter in Meilen. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, die Kinder seien durch die Krankheit der Mutter, die Auseinandersetzung mit deren möglichen Tod und die Trennung von ihr bereits stark betroffen gewesen und sollten nicht noch zusätzlich belastet werden. Wenn den Kindern die Möglichkeit genommen werde, die Mutter in ihrer Nähe an ihrem Wohnort zu bestatten, werde ihnen die Mutter ein zweites Mal genommen. Die Beschwerdeführer beachten zu wenig, dass die staatlichen Behörden mit der umstrittenen Bestattungsanordnung dem ausdrücklichen Willen der Verstorbenen Nachachtung verschafften. Die Verstorbene hatte ihren Wunsch nach der Übersiedlung der Familie nach Rom geäussert. Wie aus den Akten hervorgeht, fühlte sie sich ihren Kindern sehr verbunden. Dennoch wollte sie nicht in Rom, sondern in Meilen bestattet werden. Wie bereits oben dargelegt, wird den Kindern der Grabbesuch nicht verunmöglicht und ist die Pflege des Andenkens an die Mutter nicht nur auf dem Friedhof, sondern auch auf andere Weise denkbar. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, es sei für Kinder schädlich, wenn sie die Pflege des Andenkens an die Mutter ausschliesslich in der eigenen Wohnung vornehmen müssten und die Aussage, die Kinder könnten durch den Gang auf den Friedhof das Andenken an die Mutter pflegen ohne täglich mit dem Tod konfrontiert zu sein, überzeugen nicht. Der Tod der Mutter ist im Leben der Kinder ein einschneidendes und schmerzhaftes Ereignis, mit dem sie in einer ersten Zeit vermutlich sehr oft konfrontiert sind, unabhängig davon, wo sie sich aufhalten. Für die Verarbeitung dieses Verlustes dürften die gesamten Lebensumstände der Kinder sowie eine liebe- und verständnisvolle Zuwendung durch die Bezugspersonen, namentlich durch den Vater, wesentlich wichtiger sein als die leichte Erreichbarkeit des Grabes der verstorbenen Mutter. Entgegen seiner Behauptung wird dem Vater durch die Urnenbeisetzung in Meilen nicht verunmöglicht, seinen Kindern eine optimale Fürsorge angedeihen zu lassen. Nach dem Gesagten hat der Wille der Verstorbenen auch unter Berücksichtigung der Kindesinteressen Vorrang vor dem Wunsch der Beschwerdeführer. Somit stellt die angeordnete Urnenbeisetzung eine verhältnismässige Massnahme dar.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer (<ref-law>) durch die angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen nicht verletzt wurde.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die persönliche Freiheit der Beschwerdeführer (<ref-law>) durch die angeordnete Urnenbeisetzung auf dem Friedhof Meilen nicht verletzt wurde.
7. Es kann offen bleiben ob die umstrittene Bestattungsanordnung auch den von den Beschwerdeführern angerufenen Schutz des Familienlebens im Sinne von <ref-law>, Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 16 des UNO-Übereinkommens über die Rechte der Kinder vom 22. September 1998 (KRK; SR 0.107) berührt. Nach den Ausführungen in E. 4 und 5 wäre ein allfälliger Eingriff in dieses Recht durch ein gegenläufiges Grundrechtsinteresse der Verstorbenen gerechtfertigt und erwiese sich auch als verhältnismässig.
Die Beschwerdeführer rügen ferner eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und 2 KRK. Gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Nach Art. 3 Abs. 2 KRK verpflichten sich die Vertragsstaaten, dem Kind unter Berücksichtigung der Rechte und Pflichten seiner Eltern, seines Vormunds oder anderer für das Kind verantwortlicher Personen den Schutz und die Fürsorge zu gewährleisten, die zu seinem Wohlergehen notwendig sind; zu diesem Zweck treffen sie alle geeigneten Gesetzgebungs- und Verwaltungsmassnahmen. Art. 3 KRK stellt eine leitende Interpretationsmaxime der Konvention dar. Danach sind alle Konventionsbestimmungen im Lichte des Kindeswohles auszulegen und anzuwenden (Stephan Wolf, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, in ZBJV 134/1998 S. 113 ff., insb. S. 118 f.; Bea Verschraegen, Die Kinderrechtekonvention, Wien 1996, S. 13). Als Interpretationsgrundsatz sowie als programmatische Bestimmung ist Art. 3 KRK für sich allein nicht unmittelbar anwendbar. Im Übrigen wurden die Interessen der Kinder eingehend berücksichtigt (vgl. E. 5.3).
Die Beschwerdeführer rügen ferner eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und 2 KRK. Gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Nach Art. 3 Abs. 2 KRK verpflichten sich die Vertragsstaaten, dem Kind unter Berücksichtigung der Rechte und Pflichten seiner Eltern, seines Vormunds oder anderer für das Kind verantwortlicher Personen den Schutz und die Fürsorge zu gewährleisten, die zu seinem Wohlergehen notwendig sind; zu diesem Zweck treffen sie alle geeigneten Gesetzgebungs- und Verwaltungsmassnahmen. Art. 3 KRK stellt eine leitende Interpretationsmaxime der Konvention dar. Danach sind alle Konventionsbestimmungen im Lichte des Kindeswohles auszulegen und anzuwenden (Stephan Wolf, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, in ZBJV 134/1998 S. 113 ff., insb. S. 118 f.; Bea Verschraegen, Die Kinderrechtekonvention, Wien 1996, S. 13). Als Interpretationsgrundsatz sowie als programmatische Bestimmung ist Art. 3 KRK für sich allein nicht unmittelbar anwendbar. Im Übrigen wurden die Interessen der Kinder eingehend berücksichtigt (vgl. E. 5.3).
8. Nach dem Gesagten erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann, als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat sowie dem Bezirksrat Meilen und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Februar 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,003 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. Il 13 marzo 2002 la Banca X._ ha trasmesso al legale di A._ un estratto conto (non sottoscritto) della relazione bancaria Y._ e una lettera accompagnatoria, firmata dal direttore dell'istituto di credito, del seguente tenore:
"Relazioni Z._ - Y._
Egregio avvocato,
la documentazione da lei richiesta le viene trasmessa allegata alla presente; il leggero ritardo è dovuto al fatto che le relazioni in oggetto sono state aperte alla succursale di Zurigo.
Sul tema del sig. C._ mi limito invece a confermare quanto le ho scritto. Ho incontrato il sig. C._ a colazione in Banca X._ l'8 febbraio e mi ha espressamente detto di tenere in sospeso il tutto nell'attesa di sue istruzioni (cioè del sig. C._).
Il sig. C._ in quella occasione non mi ha specificato con chi avrebbe parlato; ricordo ancora che il sig. C._ è stato per lustri il tramite della Famiglia in seno al Consiglio d'Amministrazione del nostro Instituto."
Nel mese di aprile 2002 A._ ha escusso la Banca X._ per l'incasso di fr. 3'222'675.--, oltre interessi. Sul precetto esecutivo ha indicato quale titolo di credito il saldo della predetta relazione bancaria, come da estratto conto al 12 marzo 2002.
Nel mese di aprile 2002 A._ ha escusso la Banca X._ per l'incasso di fr. 3'222'675.--, oltre interessi. Sul precetto esecutivo ha indicato quale titolo di credito il saldo della predetta relazione bancaria, come da estratto conto al 12 marzo 2002.
B. Con sentenza 26 giugno 2002 il Segretario assessore della Pretura del distretto di Lugano ha accolto l'istanza del procedente e ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta dall'escussa al precetto esecutivo, reputando che la documentazione prodotta dal creditore costituisce un riconoscimento di debito.
B. Con sentenza 26 giugno 2002 il Segretario assessore della Pretura del distretto di Lugano ha accolto l'istanza del procedente e ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta dall'escussa al precetto esecutivo, reputando che la documentazione prodotta dal creditore costituisce un riconoscimento di debito.
C. In accoglimento di un appello della Banca X._, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 23 ottobre 2002, respinto l'istanza di rigetto dell'opposizione e ha posto le spese processuali e le ripetibili a carico del creditore. In sostanza, secondo il Tribunale cantonale, nella lettera allegata all'estratto della relazione bancaria l'escussa ha posto una riserva, che ha concretizzato poco dopo con una dichiarazione di compensazione. In tali circostanze, la documentazione agli atti non permette di concludere che l'escussa abbia riconosciuto un suo obbligo di pagamento nei confronti del procedente.
C. In accoglimento di un appello della Banca X._, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 23 ottobre 2002, respinto l'istanza di rigetto dell'opposizione e ha posto le spese processuali e le ripetibili a carico del creditore. In sostanza, secondo il Tribunale cantonale, nella lettera allegata all'estratto della relazione bancaria l'escussa ha posto una riserva, che ha concretizzato poco dopo con una dichiarazione di compensazione. In tali circostanze, la documentazione agli atti non permette di concludere che l'escussa abbia riconosciuto un suo obbligo di pagamento nei confronti del procedente.
D. Con ricorso di diritto pubblico del 18 novembre 2002, fondato sulla violazione dell'<ref-law>, A._ postula l'annullamento della decisione cantonale. Sostiene che è arbitrario individuare nella lettera allegata all'estratto conto una riserva da parte della banca.
Non è stata chiesta una risposta al ricorso.
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Diritto:
Diritto:
1. Per costante giurisprudenza le sentenze concernenti il rigetto - provvisorio o definitivo - dell'opposizione, emanate - come nel caso in esame - dall'ultima istanza cantonale, costituiscono decisioni finali (cfr. art. 87 OG), che possono essere impugnate al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1a, 111 III 8 consid. 1). Il ricorso, tempestivo (89 cpv. 1 OG) e fondato sul divieto dell'arbitrio, è pertanto in linea di principio ammissibile.
1. Per costante giurisprudenza le sentenze concernenti il rigetto - provvisorio o definitivo - dell'opposizione, emanate - come nel caso in esame - dall'ultima istanza cantonale, costituiscono decisioni finali (cfr. art. 87 OG), che possono essere impugnate al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1a, 111 III 8 consid. 1). Il ricorso, tempestivo (89 cpv. 1 OG) e fondato sul divieto dell'arbitrio, è pertanto in linea di principio ammissibile.
2. Giusta l'<ref-law> il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione, se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata. Al fine di poter essere considerata un riconoscimento di debito, una scrittura privata dev'essere firmata dall'escusso - o da un suo rappresentante - e deve contenere la volontà di pagare al creditore procedente, senza riserve o condizioni, un importo di denaro determinato o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può anche essere dedotto da un insieme di documenti se da essi risultano gli elementi necessari (<ref-ruling> consid. 2 con rinvii).
2.1 L'autorità cantonale ha innanzi tutto rilevato che l'estratto conto trasmesso al procedente non è firmato. Essa ha poi ritenuto che l'escussa, con la lettera accompagnatoria sottoscritta dal suo direttore, ha da un lato riconosciuto un saldo attivo a favore del procedente, ma ha nel contempo posto una riserva, manifestando l'intenzione di lasciare tutto in sospeso in attesa di istruzioni. Tale riserva sarebbe in seguito stata concretizzata in una lettera, pure datata 13 marzo 2002, in cui la banca ha invocato la compensazione di "crediti esigibili i quali sembrerebbero essere stati dimenticati dai debitori ed amministratori". Alcuni giorni dopo, con lettera 18 marzo 2002, l'escussa ha poi menzionato un credito in conto corrente del quale avrebbe chiesto da due anni il rimborso, che però è avvenuto solo in parte. Infine, atteso che in quest'ultimo scritto la banca evoca pure l'esistenza di un problema più complesso, la Corte cantonale - ricordato il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto dell'opposizione - ha reputato che dall'insieme di documenti agli atti non è possibile dedurre il riconoscimento di un incondizionato obbligo di pagamento della banca nei confronti del procedente.
2.2 Secondo il ricorrente, invece, l'estratto conto della relazione bancaria e la lettera accompagnatoria del 13 marzo 2002, firmata dal direttore dell'escussa, costituiscono un riconoscimento di debito. La decisione contraria dell'autorità cantonale sarebbe arbitraria. Infatti, la citata lettera non contiene alcuna riserva della banca, atteso che il secondo e il terzo capoverso trattano un tema distinto, concernente il signor C._. Inoltre, in base alla lettera in discussione, è stato quest'ultimo (che rappresentava il ricorrente), e non la banca, a formulare la richiesta di tenere tutto in sospeso. A mente del ricorrente, trasmettendo l'estratto conto, l'escussa non aveva emesso alcuna riserva, motivo per cui il riconoscimento di debito è incondizionato e le riserve espresse successivamente sono irrilevanti ai fini della pronuncia del rigetto dell'opposizione.
2.3 Per costante giurisprudenza l'autorità cantonale cade nell'arbitrio quando emana una decisione manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto palese con il senso di giustizia ed equità. Nella procedura del ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale non applica il diritto d'ufficio, ma esamina unicamente le censure sollevate (<ref-ruling> consid. 1c pag. 76), ed annulla la decisione cantonale quando essa risulti insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 2.1 con rinvii).
In concreto, a giusta ragione, nemmeno il ricorrente pretende che l'estratto della relazione bancaria - sprovvisto di una qualsiasi firma che ne esprima il benestare - costituisca da solo un riconoscimento di debito ai sensi dell'<ref-law>. Egli sostiene però che tale estratto assurge a titolo di rigetto dell'opposizione se combinato con la lettera accompagnatoria del 13 marzo 2002 sottoscritta dal direttore dell'escussa, ragione per cui la conclusione contraria dei giudici cantonali sarebbe arbitraria. Tale tesi, visto il tenore della lettera in discussione, non può essere condivisa. Infatti, nel primo capoverso, l'escussa si limita a segnalare la trasmissione della documentazione richiesta, scusandosi per il ritardo. Il secondo e il terzo capoverso non risultano invece comprensibili per terze persone estranee al rapporto fra le parti e si riferiscono a un certo signor C._, che avrebbe segnatamente detto di lasciare "il tutto in sospeso". La lettera non contiene, per contro, elementi sulla scorta dei quali sia possibile concludere che l'escussa abbia esternato la volontà di pagare l'importo risultante dall'estratto bancario, riconoscendo il saldo ivi indicato. Ne segue che per questo motivo il dispositivo della sentenza impugnata, che rifiuta il rigetto dell'opposizione, non si rivela arbitrario. In queste circostanze non occorre esaminare l'argomentazione ricorsuale, secondo la quale, contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata, la banca non avrebbe formulato alcuna riserva, atteso che la richiesta di sospensione è attribuita al signor C._, che agiva in qualità di rappresentante del ricorrente. Si può infine ancora osservare che il firmare una lettera accompagnatoria costituisce un atto di cortesia: nel caso concreto, la firma apposta sulla missiva può poi anche essere spiegata con il fatto che il direttore dell'escussa non si è limitato a segnalare la trasmissione di documenti, ma vi ha pure incluso altre informazioni, inerenti al signor C._.
In concreto, a giusta ragione, nemmeno il ricorrente pretende che l'estratto della relazione bancaria - sprovvisto di una qualsiasi firma che ne esprima il benestare - costituisca da solo un riconoscimento di debito ai sensi dell'<ref-law>. Egli sostiene però che tale estratto assurge a titolo di rigetto dell'opposizione se combinato con la lettera accompagnatoria del 13 marzo 2002 sottoscritta dal direttore dell'escussa, ragione per cui la conclusione contraria dei giudici cantonali sarebbe arbitraria. Tale tesi, visto il tenore della lettera in discussione, non può essere condivisa. Infatti, nel primo capoverso, l'escussa si limita a segnalare la trasmissione della documentazione richiesta, scusandosi per il ritardo. Il secondo e il terzo capoverso non risultano invece comprensibili per terze persone estranee al rapporto fra le parti e si riferiscono a un certo signor C._, che avrebbe segnatamente detto di lasciare "il tutto in sospeso". La lettera non contiene, per contro, elementi sulla scorta dei quali sia possibile concludere che l'escussa abbia esternato la volontà di pagare l'importo risultante dall'estratto bancario, riconoscendo il saldo ivi indicato. Ne segue che per questo motivo il dispositivo della sentenza impugnata, che rifiuta il rigetto dell'opposizione, non si rivela arbitrario. In queste circostanze non occorre esaminare l'argomentazione ricorsuale, secondo la quale, contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata, la banca non avrebbe formulato alcuna riserva, atteso che la richiesta di sospensione è attribuita al signor C._, che agiva in qualità di rappresentante del ricorrente. Si può infine ancora osservare che il firmare una lettera accompagnatoria costituisce un atto di cortesia: nel caso concreto, la firma apposta sulla missiva può poi anche essere spiegata con il fatto che il direttore dell'escussa non si è limitato a segnalare la trasmissione di documenti, ma vi ha pure incluso altre informazioni, inerenti al signor C._.
3. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela infondato e dev'essere respinto. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG), mentre non si giustifica assegnare ripetibili alla controparte, che non è stata invitata a produrre una risposta.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 12'000.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 12'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
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Federation
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| 2,008 |
fr
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Faits:
A. B._ a travaillé au service de X._ en qualité d'employée d'administration. A ce titre, elle était assurée contre le risque d'accident auprès de La Caisse Vaudoise (Groupe Mutuel).
Le 5 août 2003, alors qu'elle séjournait à I._, B._ a chuté lors d'une promenade en ville en raison d'une dénivellation du trottoir. Elle a été examinée le 20 août 2003 par le docteur A._, spécialiste en chirurgie orthopédique, lequel a diagnostiqué une entorse à la cheville gauche et une contusion du genou droit (rapport médical initial LAA du 29 octobre 2003). Suspectant une lésion méniscale, le docteur A._ a procédé à une intervention chirurgicale le 11 novembre 2003. Celle-ci a révélé une fissuration oblique de la corne postérieure du ménisque interne, une chondrite stade II à III de la pointe et de la face externe de la rotule ainsi qu'une chondrite stade I à II de la trochlée que le praticien a traitées par arthroscopie, méniscectomie interne partielle et chondrectomie de la rotule du genou droit. Le cas a été pris en charge par l'assureur-accidents.
Le 29 décembre 2003, à T._, B._ a glissé sur le sol gelé et ressenti une douleur allant croissant au genou gauche. Le 6 janvier 2004, la prénommée a consulté le docteur S._, lequel a diagnostiqué de probables lésions méniscales du genou gauche. Au cours d'une intervention chirurgicale pratiquée le 3 février 2004, le docteur A._ a diagnostiqué une petite déchirure de la corne postérieure du ménisque interne du genou gauche, une chondrite stade III de la trochlée et du condyle externe, une chondrite stade II du bord externe de la rotule et un ménisque externe partiellement discoïde. Ces atteintes ont été traitées par arthroscopie, méniscectomie interne partielle et chondrectomie de la rotule et de la trochlée du genou gauche ainsi que par section de l'aileron externe.
Après avoir pris l'avis de son médecin-conseil, le docteur D._ (rapport du 29 juillet 2004), La Caisse Vaudoise a refusé, postérieurement au 31 janvier 2004, toutes prestations en relation avec l'événement du 29 décembre 2003 (décision du 11 août 2004).
Par lettre du 13 septembre 2004, l'assurée a formé opposition contre cette décision et annoncé une rechute ou une péjoration des lésions subies au cours des deux événements accidentels précités. L'assureur-accidents a mandaté aux fins d'expertise le docteur L._, spécialiste en chirurgie orthopédique. Dans un rapport du 18 février 2005, ce médecin a constaté qu'au moment de l'examen d'expertise, B._ ne se plaignait plus que d'une instabilité de la cheville gauche nécessitant le port d'une chevillère. Selon les conclusions de ce médecin, les événements des 5 août et 29 décembre 2003, dans lesquels l'intéressée avait successivement subi des lésions méniscales internes à chaque genou, n'avaient fait que mettre en évidence un état dégénératif sous-jacent. Un lien de causalité était seulement possible entre l'événement du 29 décembre 2003 et l'état du genou gauche de l'assurée. Par ailleurs, aucun lien de ce genre ne devait être retenu entre cet événement et celui du 5 août précédent. Le statu quo sine, en ce qui concerne le genou gauche, avait été atteint à mi-mars 2004. En outre, comme B._ avait pu, après l'événement du 5 août 2003, continuer sa visite de la ville de I._ avant de rentrer en Suisse, l'expert a estimé vraisemblable que l'instabilité de la cheville gauche de la prénommée était imputable à un état d'hyperlaxité ligamentaire généralisé. Il a proposé un examen par IRM de ladite cheville gauche.
Dans un rapport complémentaire du 22 avril 2005, sur le vu des résultats d'une IRM de la cheville gauche du 16 février 2005 ainsi que des radiographies (castaings) des deux chevilles de l'assurée prises le jour même, l'expert L._ a conclu que le lien de causalité entre les phénomènes d'instabilité de la cheville gauche en question et l'événement traumatique du 5 août 2003 était seulement possible. Ce spécialiste a également souligné que l'assurée avait bénéficié à deux reprises d'une chirurgie stabilisatrice de la cheville droite.
Par lettre du 2 juin 2005, La Caisse Vaudoise a admis la prise en charge des troubles au genou gauche jusqu'au 15 mars 2004 (au lieu du 31 janvier 2004). L'assurée a accepté ce mode de règlement pour ce qui est de l'événement du 29 décembre 2003.
Par décision du 24 juin 2005, confirmée sur opposition le 24 mai 2006, la Caisse Vaudoise a en revanche nié toute responsabilité à raison des troubles de la cheville droite (recte: gauche) annoncés à la fin de l'été 2004, au motif que ces lésions n'étaient pas en relation de causalité avec l'accident du mois d'août 2003.
B. Par jugement du 4 janvier 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis le recours formé par B._ contre cette décision. Alors que seule cette question demeurait litigieuse devant eux, les juges cantonaux ont admis la responsabilité de l'assureur-accidents pour les troubles que l'assurée subissait à la cheville gauche et renvoyé la cause à La Caisse Vaudoise pour qu'elle fixe les prestations à servir à l'intéressée conformément aux considérants.
C. La Caisse Vaudoise interjette recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande, sous suite de frais et dépens, principalement la réforme en ce sens que tout lien de causalité entre les troubles de la cheville gauche de B._ dès le mois d'août 2004 et les accidents annoncés soit nié; subsidiairement, elle conclut à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle complète l'instruction et statue à nouveau.
B._ propose le rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) et peut rectifier ou compléter d'office les constatations de celle-ci si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
Au regard de la réglementation sur le pouvoir d'examen prévue par la LTF, il convient d'apprécier, sur la base des griefs soulevés dans le recours formé devant le Tribunal fédéral, si le jugement entrepris viole (notamment) le droit fédéral dans l'application des règles pertinentes du droit matériel et de preuve (<ref-law>), y compris une éventuelle constatation des faits contraire au droit (art. 97 al. 1, <ref-law>). En revanche, sous l'empire de la LTF, il n'y a en principe pas lieu de procéder à un libre examen du jugement attaqué sous l'angle des faits, sauf si le recours est dirigé contre une décision concernant l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents et de l'assurance militaire (<ref-law>). De même, n'y a-t-il pas à vérifier l'exercice par la juridiction cantonale de son pouvoir d'appréciation sous l'angle de l'opportunité (selon les principes développés dans l'<ref-ruling> consid. 6 p. 81 en relation avec la version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006 de l'art. 132 de la loi fédérale d'organisation judiciaire [OJ], abrogée depuis).
2. Le dispositif du jugement entrepris a pour objet l'annulation de la décision sur opposition de la recourante du 24 mai 2006 et le renvoi du dossier à celle-ci pour nouvelle décision « conformément aux considérants ». En tant qu'il renvoie le dossier à l'administration pour une nouvelle décision, le jugement entrepris doit être qualifié de décision incidente qui peut être attaquée aux conditions de l'<ref-law>.
Les considérants (consid. 4, 5 et 6) auxquels renvoie le dispositif du jugement entrepris portent sur le principe de la responsabilité de la recourante pour les troubles à la cheville gauche que l'intimée a signalés à la recourante à la fin de l'été 2004. Il s'agit donc d'un arrêt de renvoi qui ne laisse aucune latitude de jugement à l'administration sur ce point, de sorte que la recourante est tenue de rendre une décision qui, selon elle, est contraire au droit fédéral. En cela, elle subit un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur son recours (cf. <ref-ruling> consid. 5.2 p. 483 sv et les arrêts cités).
3. A l'appui de son recours, La Caisse Vaudoise a produit un échange de correspondance avec l'expert L._ du 22 mai 2007, soit deux lettres postérieures au jugement entrepris. Au regard de l'<ref-law>, selon lequel aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente, ces deux pièces ne peuvent pas être prises en considération (<ref-ruling> consid. 3 p. 395; arrêt 9C_568/2007 du 14 mars 2008 consid. 2.2.1).
4. Les premiers juges ont exposé correctement, singulièrement au consid. 3 auquel il suffit de renvoyer, les notions jurisprudentielles de causalité naturelle et adéquate ainsi que les principes régissant l'appréciation des preuves dans le domaine médical.
On ajoutera que la responsabilité de l'assureur-accidents s'étend, en principe, à toutes les conséquences dommageables qui se trouvent dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec l'événement assuré. Les prestations d'assurance sont donc également allouées en cas de rechutes et de séquelles tardives (<ref-law>). Selon la jurisprudence, les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (<ref-ruling> consid. 3a p. 138 et les références). Par ailleurs, en cas de rechutes ou de séquelles tardives, il incombe à l'assuré d'établir, au degré de vraisemblance prépondérante, l'existence d'un rapport de causalité naturelle entre la nouvelle atteinte et l'accident (cf. arrêt du 17 mai 2002 [U 293/01; consid. 1] résumé dans REAS 2002 p. 307). A cet égard, la jurisprudence considère que plus le temps écoulé entre l'accident et la manifestation de l'affection est long, et plus les exigences quant à la preuve, au degré de la vraisemblance prépondérante, du rapport de causalité naturelle doivent être sévères (RAMA 1997 no U 275 p. 191 consid. 1c; consid 1 de l'arrêt du 17 mai 2002 précité).
5. 5.1 D'après une jurisprudence constante, l'assureur-accidents est tenu, au stade de la procédure administrative, de confier une expertise à un médecin indépendant, si une telle mesure se révèle nécessaire. Lorsque de telles expertises sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (<ref-ruling> consid. 3b/bb p. 353; arrêt U 29/07 du 16 janvier 2008 consid. 5.3).
5.2 En l'occurrence, la cour cantonale a considéré, en se fondant sur « la première déclaration d'accident » (recte: le rapport médical initial LAA), que l'intimée avait subi « une entorse compartimentale externe mise en évidence par la présence d'un important hématome local », que « cet hématome n'a pu survenir qu'en présence d'une lésion tissulaire liée à un accident et non à une maladie » et que « cette entorse avait eu pour conséquence un affaiblissement du faisceau antérieur (péronéo-astragalien) du ligament latéral externe, qui a abouti à un sentiment d'instabilité » (jugement attaqué, consid. 5, p.8, en haut). Elle a estimé que ne pouvait se voir reconnaître valeur probante la conclusion de l'expert L._, selon laquelle B._ présente un état d'hyperlaxité ligamentaire généralisé, probablement à l'origine de l'instabilité de sa cheville gauche. Sans les spécifier, les premiers juges ont, d'une part, relevé que l'expert n'avait pas mentionné les « signes stricts » que présente à l'examen tout patient atteint d'hyperlaxité; d'autre part, ils ont estimé que le docteur L._ avait négligé plusieurs éléments anamnestiques, à savoir l'importance du traumatisme initial, la survenue subséquente d'entorses quotidiennes en l'absence du port d'une attelle, l'importance du bâillement tibio-astragalien sur le cliché tenu en varus, la disparition quasi-totale à l'IRM du faisceau antérieur du ligament péronéo-astragalien et des signes de tendinite des péroniers latéraux compatibles avec la notion de lésions par fissuration.
Les juges cantonaux ont retenu que l'avis du docteur C._, médecin traitant, (cité dans le recours de B._, mais dont le dossier ne contient pas trace) devait céder le pas à celui du docteur L._. Pour les motifs ci-après, ces considérations ne peuvent pas être suivies.
Dans son rapport du 18 février 2005, l'expert L._ a décrit dans une section « anamnèse traumatique et évolution » l'événement du 5 août 2003 en relevant que les douleurs ressenties par l'intimée suite à l'entorse de sa cheville gauche ne l'ont pas empêchée de continuer sa visite de la ville où elle séjournait et de rentrer chez elle. La relation par l'expert de ces circonstances n'a pas été remise en cause par B._ dans la procédure cantonale. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, le docteur L._ a pris en compte, dans la section « plaintes actuelles de la patiente », la survenue quotidienne d'entorses en varus en l'absence du port d'une contention et, dans son commentaire d'une radiographie de la cheville gauche en varus forcé l'ouverture de l'articulation tibio-astragalienne de 16°. Par ailleurs, de la conclusion suivante du radiologue E._ (auteur de l'IRM de la cheville gauche de l'assurée): « aspect très fin du ligament péronéo-astragalien, qui est probablement en grande partie rompu » (rapport du 17 février 2005), l'expert L._ a déduit: « l'examen IRM montre une lésion partielle du faisceau antérieur [dudit ligament] infirmant ainsi une grosse lésion ligamentaire » (complément d'expertise du 22 avril 2005). Une telle déduction n'apparaît pas insoutenable et on ne voit pas ce qui autorisait les premiers juges à lui substituer leur propre appréciation. Quant aux raisons pour lesquelles l'expert L._ a retenu un état d'hyperlaxité ligamentaire chez l'intimée, elles sont exposées de façon convaincante dans le rapport du 27 septembre 2006 (récurvatum des genoux, hyperextension du coude, extension dorsale de l'articulation métacarpo-phalangienne de l'index augmentée, échec de la plastie ligamentaire à la cheville droite).
5.3 Au regard de ces constatations médicales - auxquelles il y a lieu d'accorder entière valeur probante (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 352) - on doit nier l'existence d'un lien de causalité naturelle entre les troubles de la cheville gauche de l'intimée annoncés à la fin de l'été 2004 et les accidents assurés. Ces troubles ne peuvent plus, de manière crédible, être attribués à une atteinte à la santé apparaissant, avec un degré prépondérant de vraisemblance, comme la conséquence des accidents assurés (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 181). Les premiers juges se sont dès lors écartés à tort de l'expertise du docteur L._ (et de ses compléments).
6. En conclusion, le recours se révèle fondé et doit être admis, ce qui conduit à l'annulation du jugement attaqué.
7. Les frais de la procédure, qui n'est pas gratuite (<ref-law>), seront supportés par l'intimée qui succombe (<ref-law>). Par ailleurs, La Caisse Vaudoise, qui a agi dans le cadre de ses attributions de droit public, n'a pas droit aux dépens qu'elle prétend (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 4 janvier 2007 est annulé.
2. Les frais judiciaires, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 11 avril 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: p. la Greffière:
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm verurteilte X._ mit Strafbefehl vom 9. Februar 2012 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln durch unbegründetes brüskes Bremsen (Schikanestopp), Nötigung und Tätlichkeiten in Anwendung von Art. 126 Abs. 1, Art. 181 und Art. 49 Abs. 1 StGB sowie von <ref-law> zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen. Sie hielt für erwiesen, dass er am frühen Morgen des 11. Dezember 2010 mit seinem Personenwagen auf der Hauptstrasse in Richtung Wynau fuhr, in Murgenthal einen unsicher fahrenden Personenwagen überholte, ihn im Sinn eines "Schikanestopps" ausbremste, nachdem am überholten Wagen mehrmals das Volllicht an- und wieder ausgeschaltet worden war und sich nach der Auffahrtskollision auf eine verbale und tätliche Auseinandersetzung mit den weiteren Unfallbeteiligten einliess. Der Strafbefehl blieb unangefochten.
Am 5. April 2012 entzog das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern X._ den Führerausweis wegen schwerer Widerhandlung gegen die Verkehrsregeln im Sinn von Art. 16c Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a SVG für drei Monate.
Am 22. August 2012 hiess die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern die Beschwerde von X._ gegen diese Verfügung des Strassenverkehrsamts gut, hob sie auf und verfügte, dass gegen ihn keine Massnahme ausgesprochen werde. Zudem sprach sie X._ mit Präsidialverfügung vom 7. November 2012 eine Entschädigung für Parteikosten und Auslagen von insgesamt Fr. 2'639.20 zu.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Strassenverkehrsamt des Kantons Bern, die Entscheide der Rekurskommission vom 22. August und vom 7. November 2012 aufzuheben.
C. Die Rekurskommission beantragt in ihrer Vernehmlassung unter Verweis auf die angefochtenen Entscheide, die Beschwerde abzuweisen. X._ stellt den gleichen Antrag. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) beantragt, die Beschwerde gutzuheissen.
Die Rekurskommission und das Strassenverkehrsamt halten an ihren Standpunkten fest.
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Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über einen Führerausweisentzug. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (<ref-law>). Das kantonale Strassenverkehrsamt ist zur Beschwerde befugt (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. 2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinn von <ref-law> einer schweren Widerhandlung gegen die Verkehrsregeln im Sinn von <ref-law>, nach welcher der Führerausweis für mindestens drei Monate zu entziehen ist (<ref-ruling> E. 3 S. 237; Urteile 1C_424/2012 vom 15. Januar 2013 E. 2.1; 1C_47/2012 vom 17. April 2012 E. 3.1). Der vom Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt ausgesprochene Ausweisentzug für die Dauer von drei Monaten entspricht dementsprechend der strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers wegen grober Verkehrsregelverletzung. Die Rekurskommission geht im angefochtenen Entscheid indessen davon aus, dass der dem Strafbefehl zugrunde liegende Sachverhalt nicht erwiesen sei, dass vielmehr "klare Anhaltspunkte" dafür bestünden, "dass die dem Strafbefehl zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen unrichtig bzw. ungenügend erhärtet sind" und dem Beschwerdeführer "kein Schikanestopp nachgewiesen werden kann" (angefochtener Entscheid E. 3 S. 6).
2.2 Ein Strafurteil vermag die Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht zu binden. Allerdings gebietet der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, widersprüchliche Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden, weshalb die Verwaltungsbehörde beim Entscheid über die Massnahme von den tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters nur abweichen darf, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren, wenn sie zusätzliche Beweise erhebt oder wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht alle Rechtsfragen abgeklärt, namentlich die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat. In der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts - namentlich auch des Verschuldens - ist die Verwaltungsbehörde demgegenüber frei, ausser die rechtliche Qualifikation hängt stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt, etwa weil er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> nicht publ. E. 3a; <ref-ruling> E. 1c/aa und bb).
2.3 Die Rekurskommission hat weder Tatsachen festgestellt, die der Staatsanwaltschaft beim Erlass des Strafbefehls gegen den Beschwerdeführer unbekannt waren, noch eigene Beweise erhoben, und die Staatsanwaltschaft hat bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt alle massgeblichen Rechtsfragen abgeklärt. Für die Rekurskommission bestand somit nach der Rechtsprechung (oben E. 2.2) kein Spielraum, von den Sachverhaltsfeststellungen des Strafbefehls abzuweichen.
Es trifft im Übrigen nicht zu, dass klare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Tatsachenfeststellungen der Staatsanwaltschaft offensichtlich falsch sind. Die von ihr dem Strafbefehl zugrunde gelegte Version des Tatablaufs - der Beschwerdeführer habe das Fahrzeug vor ihm überholt, anschliessend ohne durch die Verkehrssituation gebotenen Anlass brüsk gebremst und dadurch eine Auffahrkollision verursacht - lässt sich jedenfalls mit den polizeilichen Ermittlungen vereinbaren und wurde vom Beschwerdeführer, indem er den Strafbefehl unangefochten liess, gleichsam anerkannt. Nachdem der Beschwerdeführer vom Strassenverkehrsamt zudem zweimal ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass strafrechtliche Schuldsprüche für das Administrativverfahren verbindlich seien und eine Verurteilung nach <ref-law> in der Regel einen Führerausweisentzug von mindestens 3 Monaten nach sich zögen, muss er sich die Rechtskraft des Strafbefehls auch nach Treu und Glauben entgegenhalten lassen. Die Rekurskommission hat unter diesen Umständen den bundesrechtlichen Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verletzt, indem sie sich über die Sachverhaltsfeststellungen des rechtskräftigen Strafbefehls hinwegsetzte und aufgrund einer eigenen Beweiswürdigung zum Schluss kam, dem Beschwerdeführer sei kein "Schikanestopp" nachzuweisen. Die Rüge ist begründet.
3. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, womit die Entzugsverfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts vom 5. April 2012 wieder auflebt bzw. ihre Gültigkeit behält. Die Sache ist zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Rekurskommission zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdegegner die Kosten (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern vom 22. August 2012 sowie deren Präsidialverfügung vom 7. November 2012 aufgehoben und die Verfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts des Kantons Bern vom 5. April 2012 bestätigt. Die Sache wird an die Vorinstanz zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführerinnen und Fahrzeugführern und dem Bundesamt für Strassen, Sekretariat Administrativmassnahmen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. Y._ et Z._ (les bailleurs), d'une part, et X._ (le locataire), d'autre part, sont liés par un contrat de bail à loyer portant sur un appartement de deux pièces, sis à la rue ..., à Genève. En dernier lieu, le loyer mensuel s'élevait à 488 fr., charges comprises (par 98 fr.). L'échéance contractuelle a été fixée au 31 août de chaque année, le contrat se renouvelant tacitement d'année en année.
Selon le contrat de bail, le locataire, qui exerce la profession de restaurateur, est autorisé à sous-louer le logement à un membre de son personnel, en dérogation de l'art. 6 des conditions générales et règles et usages locatifs appliqués dans le canton de Genève (édition 1986), intégrés au contrat.
A partir d'août 2005, l'appartement a été sous-loué avec des meubles de seconde main. Le sous-locataire, bien que cuisinier, n'a jamais travaillé pour le sous-bailleur. Celui-ci n'a pas avisé les bailleurs de la sous-location.
Le 2 décembre 2005, les bailleurs, informés de la sous-location, ont écrit au locataire pour requérir des informations quant à la sous-location, en lui demandant de produire, cas échéant, copie du contrat de sous-location. Le 10 du même mois, le locataire a confirmé avoir mis l'appartement loué à disposition d'un tiers, qui, à ses dires, travaillait occasionnellement pour lui. Il joignait une lettre datée du 10 août 2005, qui confirmait la mise à disposition de l'appartement meublé, moyennant une retenue de 700 fr. par mois pour cette occupation; cette lettre était contresignée par le sous-locataire, A._.
Le 15 décembre 2005, le bail a été résilié pour le 28 février 2006 pour de "justes motifs". A l'appui de la résiliation était invoquée la sous-location non autorisée et consentie à des conditions abusives selon l'<ref-law>.
B. Le congé a été qualifié d'inefficace par le locataire, qui a contesté sa validité auprès de la Commission de conciliation en matière de baux et loyers. Cette autorité a parallèlement été saisie par les bailleurs d'une requête en évacuation et en paiement de la différence entre le loyer principal et le loyer de sous-location perçu par le locataire. Non conciliées, les deux causes ont été portées devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, qui les a jointes.
Par jugement du 15 décembre 2008, le tribunal a jugé inefficace le congé donné le 15 décembre 2005 pour le 28 février 2006 et débouté les parties de toutes autres conclusions. Les juges ont considéré que l'une des conditions d'application de l'<ref-law>, à savoir l'avertissement écrit préalable, n'était pas réalisée.
Les bailleurs ont demandé la révision de ce jugement, au motif que le Tribunal des baux et loyers n'avait pas statué sur leurs conclusions en évacuation et en paiement. Ils ont déposé parallèlement un appel auprès de la Cour de justice. L'instruction de l'appel a été différée jusqu'à droit connu sur la révision.
Par jugement du 20 avril 2009, la demande en révision a été rejetée. Les bailleurs ont fait appel de ce jugement. Cet appel a été joint à celui interjeté à l'encontre du jugement du 15 décembre 2008.
La Cour de justice s'est prononcée le 21 juin 2010. Elle a déclaré irrecevable l'appel formé contre le jugement du 20 avril 2009 (révision) et condamné les bailleurs à verser à l'Etat de Genève un émolument de 300 francs. Elle est par contre entrée en matière sur l'appel formé contre le jugement du 15 décembre 2008 (inefficacité du congé). Elle a annulé le jugement entrepris et, statuant à nouveau, a constaté la validité du congé extraordinaire notifié, dit qu'aucune prolongation du bail n'est accordée et condamné le locataire à libérer immédiatement de sa personne et de ses biens l'appartement objet du bail et à payer, conjointement au bailleur et à la bailleresse, la somme de 11'256 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mai 2007 et le montant de 512 fr. par mois dès le 28 février 2009 jusqu'à la restitution de l'appartement précité. Le locataire a par ailleurs été condamné à verser un émolument de 300 fr. à l'Etat de Genève. Toutes autres conclusions ont été rejetées. Les considérants de l'arrêt cantonal précité seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le 24 août 2010, le locataire a demandé la révision du prononcé de la Cour de justice.
C. C.a Le locataire (recourant) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves, une violation de l'art. 29 Cst. féd., une application arbitraire du principe de l'interdiction de statuer "ultra petita" (<ref-law>) et une violation du droit fédéral (plus particulièrement des art. 257f, 262, 267, 271, 423 CO et 2 CC), il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et à la constatation de l'inefficacité de la résiliation de bail, sous suite de dépens. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de la résiliation de bail. Le recourant requiert l'octroi de l'effet suspensif.
C.b Par ordonnance présidentielle du 27 septembre 2010, la procédure de recours a été suspendue jusqu'à droit connu sur la demande en révision pendante devant la Chambre d'appel des baux et loyers du canton de Genève.
Le 17 janvier 2011, la Chambre d'appel a admis partiellement la demande en révision et annulé certains points du dispositif de l'arrêt du 21 juin 2010. Le montant dû mensuellement par le locataire, à raison de 512 fr., a été ramené à 268 fr., les juges ayant estimé qu'aucun montant n'était dû au titre d'indemnité pour occupation illicite des locaux, à défaut de conclusion formulée sur ce point.
Le 9 mars 2011, l'effet suspensif au présent recours en matière civile a été accordé par la Présidente de la 1re Cour de droit civil du Tribunal fédéral.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Lorsque - comme c'est le cas en l'espèce - un locataire conteste la validité du congé qu'il a reçu, la valeur litigieuse déterminante ne saurait être inférieure aux trois ans pendant lesquels, selon l'art. 271 al. 1 let. e CO, il est protégé contre une nouvelle résiliation dans l'hypothèse où il obtiendrait gain de cause (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 197; <ref-ruling> consid. 1 p. 386). Le loyer mensuel étant de 488 fr., la valeur litigieuse minimum de 15'000 fr. requise en matière de droit du bail par l'<ref-law> est ici atteinte, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres chefs de conclusions.
Le recours est interjeté par une des parties (le locataire) qui a pris part à l'instance précédente et succombé partiellement dans ses conclusions (<ref-law>). Il est dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, il est en principe recevable.
1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Par exception à la règle selon laquelle il examine le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 in fine).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153 - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). S'il admet le recours, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision (<ref-law>).
2. Il ressort des constatations cantonales que le bail de sous-location du 10 août 2005 prévoyait un loyer de 700 fr. par mois, mais que le loyer mensuel payé par le sous-locataire, sans quittance en mains de l'épouse du sous-bailleur, s'élevait à 1'200 fr., charges comprises.
Le recourant invoque l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits. Il se réfère au montant mentionné dans le contrat de sous-location, signé par le sous-locataire, et soutient que le montant du sous-loyer est établi au regard de ce titre, plus crédible que les témoignages recueillis. C'est toutefois oublier que le sous-locataire a lui-même affirmé, devant les juges cantonaux, s'être acquitté non pas d'un montant de 700 fr., comme prévu dans le contrat signé, mais d'un montant de 1'200 francs. Et rien n'indique que les dires du sous-locataire ne correspondent pas à la réalité, ce dernier n'ayant aucun intérêt à déclarer un sous-loyer supérieur à celui effectivement acquitté. Les propos tenus par le sous-locataire au sujet du sous-loyer payé ont d'ailleurs été confirmés par le témoignage d'un autre locataire de l'immeuble, ce qui n'est pas dénué de pertinence. Sur cette base, la cour cantonale pouvait retenir sans arbitraire que le montant du sous-loyer était de 1'200 francs.
Il n'y a donc pas lieu de s'écarter de cette constatation de fait dans le raisonnement qui va suivre.
3. En accord avec ce que plaide le recourant, l'autorité cantonale a considéré que la résiliation anticipée du bail en application de l'<ref-law> n'a pas été notifiée correctement au locataire "sur le plan formel", à défaut d'avoir été précédée d'un avertissement écrit. Elle a pour le surplus relevé que les bailleurs étaient en droit de refuser leur consentement à la sous-location non autorisée sur la base de l'<ref-law>, les conditions de la sous-location étant abusives.
Cela étant posé, les magistrats cantonaux ont jugé que le comportement adopté par le locataire était constitutif d'un abus de droit et que le locataire n'avait ainsi aucun intérêt digne de protection à faire valoir le moyen soulevé tenant à l'absence de mise en demeure précédant la résiliation donnée pour sous-location à des conditions abusives. Ils en ont conclu que le congé était en principe valable.
Cette considération est remise en cause par le recourant, qui dénonce, entre autres dispositions de droit fédéral, une violation de l'<ref-law>.
3.1 Selon l'<ref-law>, le bailleur peut, s'agissant d'une habitation ou de locaux commerciaux, résilier le contrat moyennant un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois si le maintien du bail est devenu insupportable pour lui-même ou les personnes habitant la maison parce que le locataire, nonobstant une protestation écrite du bailleur, persiste à enfreindre son devoir de diligence ou à manquer d'égards envers les voisins. La jurisprudence a déjà eu l'occasion de préciser que le libellé de cette disposition légale est trop restrictif et que le congé extraordinaire prévu par l'<ref-law> s'applique dans tous les cas où le locataire use de la chose en violation de la loi ou des stipulations du contrat (<ref-ruling> consid. 5 p. 113; <ref-ruling> consid. 2a p. 126).
Il résulte de l'<ref-law> que le locataire ne peut sous-louer tout ou partie de la chose sans le consentement du bailleur. En conséquence, remettre la chose à bail à un tiers sans le consentement du bailleur constitue en soi une utilisation de la chose qui viole la loi. Une sous-location sans le consentement du bailleur peut justifier une résiliation anticipée du bail selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 302, 446 consid. 2.2 p. 449). Il faut cependant que le bailleur invite le locataire, par écrit, à se conformer aux exigences légales, en l'enjoignant à mettre un terme à la sous-location ou en protestant contre l'absence de demande d'autorisation; l'exigence selon laquelle le maintien du bail doit être devenu insupportable n'a pas de portée propre (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 302 ss, 446 consid. 2.2 p. 449).
Dans un arrêt non publié (arrêt 4C.267/1994 du 10 janvier 1995, consid. 2a), le Tribunal fédéral a posé que la condition de la mise en demeure peut être abandonnée s'il apparaît d'emblée que la mesure est manifestement inutile. La position du Tribunal fédéral est partagée par la doctrine majoritaire (cf. notamment PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1996, n. 55 ad <ref-law>; RICHARD PERMANN, Mietrecht, Kommentar, n. 8 ad <ref-law>; PIERRE WESSNER, Le devoir de diligence du locataire dans les baux d'habitations et de locaux commerciaux, in 14e Séminaire sur le droit du bail, 2006, n. 67, p. 19). LACHAT se distancie néanmoins de ces auteurs, en mettant en doute la solution d'une dispense de mise en demeure, par application analogique de l'<ref-law> (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, n. 3.1.7 ad chapitre 27, p. 678; LACHAT ET AL., Mietrecht für die Praxis, n. 27/3.1.10, p. 550).
3.2 Les juges cantonaux ont relevé que l'inutilité de l'envoi préalable d'une sommation écrite au recourant n'était pas établie. Ils n'ont en aucun cas exclu une mise en conformité de la situation par le locataire à la suite de la sommation, puisqu'ils ont relevé que celui-ci aurait pu se déterminer sur le caractère abusif du montant réclamé à son sous-locataire, voire décider de mettre fin à la sous-location.
Compte tenu de cet état de fait, nullement remis en cause par le recourant (<ref-law>), on ne saurait dire qu'une mise en demeure était d'emblée inutile.
Cela étant, il convient d'examiner si, au regard des circonstances d'espèce, en particulier de l'attitude adoptée par le locataire, le fait d'invoquer l'inefficacité du congé pour défaut de sommation est constitutif d'abus de droit.
Il ressort des constatations cantonales souveraines (<ref-law>; cf. supra, consid. 2) que le locataire a fourni aux bailleurs les renseignements demandés, mais il s'est avéré, au terme de l'instruction, que les données fournies ne correspondaient pas à la réalité: le loyer de la sous-location chiffré à 700 fr. sur le bail de sous-location s'élevait en réalité à 1'200 francs. Il a néanmoins été souligné par les magistrats cantonaux que le loyer communiqué à la régie, par 700 fr., n'était pas nécessairement faux dans l'esprit du locataire: dès lors que celui-ci louait meublé et payait certaines charges, il pouvait avoir scindé le loyer du logement, celui des meubles et le paiement des charges.
Le fait d'avoir dissimulé la sous-location aux bailleurs, puis de n'avoir pas transmis les conditions réelles de la sous-location et d'avoir enfin appliqué des conditions abusives à la sous-location justifie le refus du consentement à la sous-location par les bailleurs au sens de l'<ref-law>. On n'y voit cependant l'expression d'aucun comportement abusif qui ne permettrait pas au locataire de se prévaloir du défaut d'avertissement écrit. Si tel était en effet le cas, le locataire serait, dans les hypothèses susmentionnées, privé de la possibilité de se conformer à ses devoirs en cas de vice affectant le congé (comme le non-respect de la condition de l'avertissement préalable). Il s'agit pourtant là de la fonction conférée à la protestation écrite de l'art. 257 f al. 3 CO (Pierre Wessner, op. cit., p. 19 ss). Priver le locataire d'une telle possibilité, en l'absence de circonstances tout à fait exceptionnelles (cf. arrêt 4C.441/2006 du 23 mars 2007, consid. 5) - nullement établies en l'espèce -, serait contraire à l'esprit de la loi.
Quant à l'information donnée au sujet du métier exercé par le sous-locataire, elle participe de la communication des informations concernant les conditions de sous-location, étant rappelé que, dans le cas présent, le contrat de bail autorisait d'emblée la sous-location à un membre du personnel du locataire. Faute, pour ce dernier, d'avoir remis l'objet du bail à un membre de son personnel, ce qui ressort de l'état de fait, il lui appartenait de requérir l'autorisation des bailleurs. En ne l'ayant pas fait, le locataire a persisté à violer les obligations contractuelles en matière de sous-location. Il n'y a néanmoins pas trace d'un comportement abusif qui empêcherait le locataire de se plaindre d'une absence d'avertissement écrit préalable à la résiliation du bail. On ne décèle en particulier aucune attitude contradictoire de ce dernier.
Force est dès lors de conclure que le congé notifié au recourant ne satisfait pas aux exigences légales de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1c/aa p. 161) et qu'il est donc inefficace. Cette solution rend inutile l'examen des autres griefs soulevés par le recourant sur le sujet.
Le recours doit ainsi être admis sur la question de l'inefficacité du congé et l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il constate la validité du congé, qu'il dit qu'aucune prolongation n'est accordée et qu'il condamne le locataire à libérer immédiatement de sa personne et de ses biens l'appartement litigieux. Il sera prononcé que la résiliation de bail est inefficace.
4. Parmi les conclusions formulées en instance cantonale, les bailleurs ont requis le paiement de la différence entre le loyer principal et le sous-loyer, plus élevé, perçu par le locataire. A ce titre, ce dernier a été condamné à verser à chacun des bailleurs la somme capitalisée de 11'256 fr. (pour la période du 1er août 2005 au 31 janvier 2009), avec intérêt à 5% dès le 1er mai 2007, et le montant de 512 fr. par mois dès le 28 février 2009 "jusqu'à la restitution de l'appartement précité". Ce dernier montant a finalement été réduit à 268 fr. après révision du jugement du 21 juin 2010, qui a exclu tout montant dû à titre d'indemnité pour occupation illicite.
D'emblée, il convient de constater qu'au regard de la révision susmentionnée le grief développé devant le Tribunal fédéral sur la question de l'indemnité pour occupation illicite (violation de l'art. 29 Cst. féd. et application arbitraire du principe de l'interdiction de statuer ultra petita) n'a plus d'objet. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir.
Le recourant nie devoir tout montant aux bailleurs et dénonce une violation de l'<ref-law>.
Il affirme que le montant du sous-loyer, par 700 fr., était justifié et que les bailleurs ne pouvaient valablement s'opposer à la sous-location. Il ajoute n'avoir reçu aucun montant à titre de sous-loyer à partir de novembre 2007 et prétend que, sur ce point, la cour cantonale a écarté manifestement à tort un élément de preuve décisif, à savoir la mise en demeure adressée au sous-locataire le 14 juillet 2009 pour défaut de paiement du sous-loyer depuis le mois de novembre 2007; il se réfère aussi au contenu du jugement d'évacuation du sous-locataire rendu le 5 mars 2010 par le Tribunal des baux et loyers. Il relève enfin que le calcul opéré par la cour cantonale au titre des profits réalisés est erroné, dès lors qu'il ne tient pas compte du fait que la sous-location était meublée, contrairement au bail principal.
Il est de jurisprudence qu'une sous-location non autorisée par le contrat de bail constitue une gestion imparfaite par le locataire des affaires du bailleur au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2b p. 73). Il faut néanmoins, pour que cette disposition s'applique, que le gérant soit de mauvaise foi (<ref-ruling> consid. 4 p. 425; <ref-ruling> consid. 2a p. 72, 382 consid. 4b/aa p. 384).
Dans le cas d'espèce, il a été retenu, sans que l'arbitraire ne soit invoqué, que le recourant devait savoir que les conditions de la sous-location non autorisée ne correspondaient pas à ses obligations contractuelles et qu'il réalisait ainsi un profit illégitime. L'<ref-law> trouve dès lors application. Selon cette disposition, le maître est en droit de s'approprier les profits qui résultent de l'ingérence inadmissible dans les affaires d'autrui. La prétention du maître en restitution des profits suppose que des profits aient été réalisés par le gérant et qu'il existe un lien de causalité entre ceux-ci et l'ingérence; seuls les profits effectivement obtenus sont dus (ANNE HÉRITIER LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n. 17 et 22 ad <ref-law>). Le fardeau de la preuve incombe au maître (<ref-law>).
Il ressort du jugement entrepris que le sous-loyer s'élevait à 1'200 fr. alors que le locataire s'acquittait auprès des bailleurs d'un montant de 488 fr. et qu'il payait pour le compte du sous-locataire des frais à raison de 176 fr., lesquels frais ont été opposés en compensation. Le recourant ne prétend pas avoir allégué, ni même avoir établi, en cours de procédure, la part du montant perçu représentant la location du mobilier. Et la maxime inquisitoire sociale n'oblige pas le juge à instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position (<ref-ruling> consid. 4a p. 238 s.). Cela étant, le locataire ne saurait faire valablement grief à l'autorité cantonale de ne pas avoir pris en compte cet élément dans le calcul du montant des profits à restituer aux bailleurs, ce à plus forte raison que le juge dispose d'une certaine marge d'appréciation dans la fixation de ce montant (<ref-law>; cf. ANNE HÉRITIER LACHAT, op. cit., n. 22 ad <ref-law>; CHRISTINE CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, 1991, p. 51 s.; JÜRG SCHMID, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1993, n. 127 ad <ref-law>).
Il ne se justifie ainsi pas de s'écarter du montant mensuel retenu au titre des gains procurés par la sous-location et dû aux deux bailleurs, à concurrence de 536 fr. ou, à chacun d'entre eux, à concurrence de 268 fr. (536 : 2).
Reste toutefois la question des sous-loyers demeurés soi-disant en souffrance. Le recourant a, le 14 juillet 2009, informé l'autorité cantonale du défaut de paiement des sous-loyers à partir de novembre 2007, en lui communiquant une copie de la mise en demeure adressée au sous-locataire. La cour cantonale n'a pas pris en compte cet allégué, et la pièce y relative, pour cause de tardiveté. Il s'agit là d'une question de droit de procédure cantonal, qu'il appartenait au recourant de critiquer sous l'angle de l'arbitraire. A défaut, il n'y a pas lieu d'y revenir. On ajoutera encore que la demande en révision a été écartée sur la question de l'absence de paiement de tout sous-loyer dès novembre 2007 et qu'aucune violation de l'<ref-law> n'est dénoncée sur cette question (cf. <ref-law>).
Il n'apparaît par ailleurs pas à la lecture des faits de la cause que le sous-bail ait été résilié et encore moins que les locaux aient été libérés par le sous-locataire. Il convient néanmoins d'observer que le locataire n'est en mesure de réaliser un profit qu'aussi longtemps que le sous-locataire occupe effectivement les locaux loués et non pas au-delà. Cela étant, il y a lieu de condamner le locataire à payer les montants fixés au titre des gains procurés par la sous-location jusqu'à la fin de l'occupation effective de l'appartement par le sous-locataire, et non pas jusqu'à la restitution de l'appartement litigieux par le recourant aux intimés, comme retenu par les juges cantonaux. Une telle solution viole le droit fédéral pour ne pas circonscrire les montants dus aux seuls profits effectivement réalisés et consacre, de surcroît, une situation incertaine pour le recourant, qui ignore à ce jour quand l'appartement litigieux sera restitué aux bailleurs.
En conclusion, la somme capitalisée des loyers de sous-location pour la période - non remise en cause par le recourant - du 1er août 2005 au 31 janvier 2009, à concurrence de 22'512 fr., doit être confirmée, ainsi que les intérêts alloués; la condamnation du recourant à payer à chacun des intimés la somme de 11'256 fr. (22'512 : 2), avec intérêts à 5% dès le 1er mai 2007, reste inchangée. Pour le surplus, le recourant est redevable envers chacun des intimés d'un montant mensuel de 268 fr. (536 : 2), du 28 février 2009 jusqu'à la fin de l'occupation effective de l'appartement par le sous-locataire.
5. Le recourant a conclu à tort n'être redevable d'aucun montant à l'endroit des bailleurs et être ainsi libéré de tout paiement, mais obtient néanmoins gain de cause sur la question des mensualités dues à titre de profits réalisés. Il obtient également gain de cause en ce qui concerne l'inefficacité du congé.
Dans ces circonstances, il se justifie de mettre à la charge du recourant le tiers des frais judiciaires, le solde étant à la charge des intimés, solidairement entre eux (<ref-law>).
Pour les mêmes raisons, il convient d'allouer au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
La partie de l'arrêt traitant de l'appel formé contre le jugement du 20 avril 2009 n'a fait l'objet d'aucun grief de la part du recourant. Il s'ensuit que la répartition des frais relatifs à ce volet du jugement reste intacte. La cause est par contre renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision en ce qui concerne les frais liés à l'appel formé à l'encontre du jugement du 15 décembre 2008.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis. L'arrêt attaqué est annulé en ce qu'il concerne l'appel formé contre le jugement du 15 décembre 2008; il est confirmé pour le surplus.
2. Il est prononcé que la résiliation du bail notifiée au recourant le 15 décembre 2005 pour le 28 février 2006, portant sur l'appartement de deux pièces sis à la rue ..., à Genève, est inefficace.
3. Le recourant est condamné à payer à chacun des intimés la somme de 11'256 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er mai 2007, ainsi que le montant de 268 fr. par mois dès le 28 février 2009 jusqu'à la fin de l'occupation effective de l'appartement par le sous-locataire.
Les parties sont déboutées de toutes autres conclusions.
4. Les frais judiciaires, fixés à 2'500 fr., sont mis à la charge des intimés, solidairement entre eux, à concurrence de 1'667 fr., et à la charge du recourant à concurrence de 833 francs.
5. Les intimés, solidairement entre eux, verseront au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits.
6. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur le sort des frais liés à l'appel formé à l'encontre du jugement rendu le 15 décembre 2008.
7. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 18 avril 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Crittin
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. Am 8. September 2011 wies das Bundesgericht die Beschwerde von XA._, XB._ und XC._ gegen Y._ ab (1C_225/2011). Es erlegte den Beschwerdeführern die Gerichtskosten auf (Disp.-Ziff. 2) und verpflichtete diese, Y._ für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen (Disp.-Ziff. 3).
B. Am 28. Oktober 2011 haben XA._, XB._ und XC._ ein Gesuch um Revision des bundesgerichtlichen Urteils eingereicht. Sie beantragen, Ziff. 3 des Dispositivs sei aufzuheben und es sei von einer Parteientschädigung an Y._ abzusehen.
C. Y._ hat sich nicht vernehmen lassen.
Dagegen beantragt Fürsprecher Christoph Bernet im Auftrag des Gemeinderates Rorschacherberg, auf das Revisionsgesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. Er teilt mit, dass die Gemeinde Y._ die Kosten des Verfahrens, einschliesslich der Kosten der anwaltlichen Vertretung, durch Kostenverfügung auferlegt habe. Das Bundesgericht habe diesem daher zu Recht eine Entschädigung zugesprochen.
Das Baudepartement und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
|
Erwägungen:
1. Die Gesuchsteller wehren sich gegen die ihnen auferlegte Parteientschädigung; dazu sind sie legitimiert. Auf das rechtzeitig erhobene (<ref-law>) und genügend begründete Revisionsgesuch ist somit einzutreten.
2. Die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts kann verlangt werden, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat (<ref-law>).
Wie die Gesuchsteller zutreffend darlegen, ging das Bundesgericht im Entscheid 1C_225/2011 irrtümlich davon aus, dass der Beschwerdegegner Y._ eine Vernehmlassung eingereicht und darin die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (vgl. Sachverhalt, Abschnitt D, 2. Absatz). Tatsächlich aber hatte er sich im bundesgerichtlichen Verfahren nicht vernehmen lassen.
Die einzige Stellungnahme mit Antrag auf Abweisung der Beschwerde wurde vom Rechtsvertreter der Gemeinde Roschacherberg, Fürsprecher Christoph Bernet, eingereicht. Der Antrag der Gemeinde wird jedoch im bundesgerichtlichen Urteil nicht erwähnt.
Das Bundesgericht ging also irrtümlich davon aus, dass die von Rechtsanwalt Christoph Bernet verfasste Vernehmlassung im Auftrag des Beschwerdegegners Y._ erfolgt sei, obwohl aus dem Einleitungssatz klar hervorging, dass der Anwalt im Auftrag des Gemeinderates Rorschacherberg handelte. Diese in den Akten liegende Tatsache wurde vom Bundesgericht aus Versehen nicht berücksichtigt.
3. Diese Tatsache war für den Kostenentscheid des Bundesgerichts erheblich.
Praxisgemäss wird eine Parteientschädigung nur der obsiegenden Partei zugesprochen, die sich (i.d.R. anwaltlich vertreten) am bundesgerichtlichen Verfahren beteiligt hat und der dadurch (Anwalts-)Kosten entstanden sind (vgl. <ref-law> und Art. 1 lit. a des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006 [SR 173.110.210.3]).
Hätte das Bundesgericht bemerkt, dass die Vernehmlassung von Fürsprecher Christoph Bernet im Auftrag der Gemeinde erfolgt war, hätte es keine Parteientschädigungen zugesprochen: Y._ hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, weil ihm durch das bundesgerichtliche Verfahren keine (Anwalts-)Kosten entstanden sind, und die Gemeinde Rorschacherberg hat als erstinstanzlich verfügende Baubehörde, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 118 f.).
Interne Abmachungen zwischen den Parteien über die Kostentragung werden beim Kostenentscheid praxisgemäss nicht berücksichtigt, weshalb es unerheblich ist, ob die Gemeinde Rorschacherberg mit Y._ eine Regelung über die Kostentragung getroffen oder diesem die Kosten des Rechtsstreits überbunden hat. Im Übrigen hat sie diesen Umstand im bundesgerichtlichen Verfahren 1C_225/2011 auch nicht erwähnt.
4. Nach dem Gesagten ist das Revisionsgesuch gutzuheissen und antragsgemäss zu entscheiden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, keine Kosten zu erheben und die Parteientschädigung der Gesuchsteller aus der Gerichtskasse zu bezahlen (vgl. Urteil 1P.13/2003 vom 5. März 2003 E. 6, in: Pra 2003 Nr. 157 S. 866). Die Gemeinde Rorschacherberg hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils 1C_225/2011 des Bundesgerichts vom 8. September 2011 aufgehoben.
2. In diesem Punkt wird stattdessen neu wie folgt entschieden: "Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen".
3. Im Revisionsverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Den Gesuchstellern wird aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von Fr. 800.-- für das Revisionsverfahren zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Dezember 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber
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CH_BGer_001
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| null | null | null |
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nan
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| 2,014 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Der bei der INTRAS Versicherungen obligatorisch krankenpflegeversicherte B._ brach am 3. Januar 2007 frühmorgens zu Hause in U._/LU zusammen. Der Rettungsdienst reanimierte ihn vor Ort und brachte ihn zur weiteren Abklärung und Behandlung in das nächstgelegene Regionalspital Langenthal (nachfolgend: SRO AG). Dort wurde ein akuter Herzinfarkt diagnostiziert und die Indikation zur sofortigen perkutanen transluminalen Angioplastie (Herzkranzgefäss-Erweiterung) gestellt. Die SRO AG nahm solche Eingriffe nicht vor. Aufgrund fehlender Kapazitäten im Inselspital Bern fand eine Verlegung ins Universitätsspital Basel statt. Dort war er bis am 8. Januar 2007 in der Universitätsklinik für Intensivmedizin hospitalisiert. Danach wurde er zur Nachbehandlung ins Spital Sursee verlegt.
Am 11. Januar 2007 stellte die Universitätsklinik Basel ein Gesuch um Kostengutsprache für die notfallmässige Hospitalisation. Diese lehnte die Luzerner Kantonsärztin am gleichen Tag mit der Begründung ab, dass die Behandlung im Kantonsspital Luzern hätte durchgeführt werden können. Mit der gleichen Begründung lehnte sie zwei Wiedererwägungsgesuche ab. Daran hielt das Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern mit Entscheid vom 27. Juli 2012 fest.
B.
Das Universitätsspital Basel erhob dagegen Beschwerde mit dem Antrag, der Kanton Luzern sei zur Zahlung von Fr. 47'274.35 zuzüglich 5 % Zins seit dem 17. März 2010 zu verpflichten. Mit Entscheid vom 22. Januar 2014 hiess das Kantonsgericht Luzern die Beschwerde in dem Sinne gut, dass der Entscheid vom 27. Juli 2012 aufgehoben und der Kanton Luzern verpflichtet wurde, für die ausserkantonale Behandlung von B._ einen Beitrag an das Universitätsspital Basel zu leisten. Die Sache wurde an das Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern zurückgewiesen, damit es über die Höhe des vom Kanton zu leistenden Kostenbeitrags an die stationäre Behandlung im Universitätsspital Basel neu verfüge.
C.
Der Kanton Luzern führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Kanton Luzern keinen Beitrag an das Universitätsspital Basel für die ausserkantonale Behandlung von B._ zu leisten habe. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die Vorinstanz und das Universitätsspital Basel beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid handelt es sich aufgrund der dispositivmässigen Verpflichtung des Kantons Luzern zur Bezifferung der Zahlung und zu neuer Verfügung um einen Rückweisungsentscheid und damit um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>. Die in solchen Fällen für eine selbstständige Anfechtung erforderliche Voraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von lit. a der genannten Bestimmung ist erfüllt, da der Beschwerdeführer gezwungen würde, entgegen seiner Rechtsauffassung eine neue Verfügung zu erlassen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 483; Urteil 8C_79/2010 vom 24. September 2010 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 8C_682/2007 vom 30. Juli 2008 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Kostenübernahme bei stationärer Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist in <ref-law> geregelt. Vorliegend ist die Norm noch anwendbar in der Formulierung vor Inkrafttreten der Neufassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung) auf den 1. Januar 2009 (AS 2008 2049 2057; BBl 2004 5551) : Der Versicherer muss die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 dritter Satz). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Abs. 2). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e KVG aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden (Abs. 2 lit. b). Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Abs. 3 erster Satz; Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht: <ref-ruling>, 123 V 290 und 310). In diesem Fall gilt das Rückgriffsrecht nach Artikel 72 ATSG sinngemäss für den Wohnkanton. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Abs. 3 zweiter und dritter Satz).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, das Luzerner Kantonsspital wäre in der fraglichen Nacht ohne Weiteres in der Lage gewesen, die notwendige Behandlung zu erbringen. Die Flugdistanz ab Langenthal sei nach Luzern und Basel identisch. Auch der Umstand von zeitraubenden Abklärungen könne kein Argument für die Unangemessenheit einer Verlegung in den Kanton Luzern sein, da solche auch mit dem Universitätsspital Basel nötig gewesen seien.
3.2. Der Beschwerdegegner erklärt, es sei ihm nicht möglich, zu überprüfen, ob die erforderliche Behandlung auch im Kantonsspital Luzern hätte erbracht werden können. Dies sei im vorliegenden Fall jedoch nicht relevant, da ein Spital sich auf die Einschätzung der überweisenden Stelle müsse verlassen können. Auch könne er bei Einlieferung eines ausserkantonalen Patienten nicht überprüfen, ob die Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung des Patienten korrekt wahrgenommen worden sei oder nicht. In Basel würde sie aber sowieso zu spät erfolgen und wäre ohne Relevanz. Der Patient sei erst am 8. Januar 2007 zur Verlegung fähig gewesen.
3.3. Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung fest, es gehe vorliegend um eine Forderung des Universitätsspitals Basel gegen den Kanton Luzern, welche mit Verfügung des kantonalen Gesundheits- und Sozialdepartements abgewiesen worden sei. Das Regionalspital Langenthal sei nicht am Recht gelegen, weshalb nicht darüber habe befunden werden müssen, ob dieses richtig oder falsch gehandelt habe, als es den Patienten nach Basel überwies. Das Universitätsspital Basel habe den Patienten als Notfall eingeliefert bekommen und als Notfall behandelt, weshalb im konkreten Fall die Rechtsbeziehung zwischen dem Universitätsspital Basel und dem Wohnkanton des Patienten zu beurteilen sei.
4.
Streitig und zu prüfen ist allein, ob im Verhältnis der am Recht stehenden Parteien ein Notfall anzunehmen ist, was bejahendenfalls die Leistungspflicht des Beschwerdeführers gegenüber dem Beschwerdegegner begründet. Nach Auskunft der SRO AG vom 26. September 2012 wurde der Patient mit der Diagnose eines akuten Herzinfarktes wegen Kapazitätsengpässen im angestammten Zentrumsspital (Inselspital Bern) mit der REGA ins nächstgelegene Universitätsspital verlegt. Ein Grund für die Verlegung an eine Universitätsklinik soll die mögliche Notwendigkeit eines notfallmässigen herzchirurgischen Eingriffs gewesen sein. Ob dies der Fall war, ist vorliegend nicht von Relevanz. Denn es geht alleine um das Rechtsverhältnis zwischen der Universitätsklinik Basel und dem Wohnsitzkanton Luzern des notfallmässig ausserkantonal Behandelten. Bei einem Sachverhalt wie dem hier zu beurteilenden muss sich das Spital auf die Einschätzung der überweisenden Stelle verlassen können. Beansprucht demnach die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Kantonseinwohner. In diesem Fall gilt das Rückgriffsrecht nach Artikel 72 ATSG sinngemäss für den Wohnkanton. Der Bundesrat hat von seiner Befugnis nach Art. 41 Abs. 3 letzter Satz KVG zur Regelung der Einzelheiten keinen Gebrauch gemacht ( EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, N. 29 zu Art. 41 aKVG; <ref-ruling> E. 1.1.2 S. 218). Der Wohnsitzkanton Luzern hat darum gemäss Art. 41 Abs. 3 aKVG seine Leistung zu erbringen. Es ist dann an ihm, allenfalls gegenüber einem Dritten Regress zu nehmen. Da der Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung nicht begründet wird, ist er nicht zu prüfen.
5.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a i.V. mit <ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Juni 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Schmutz
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Per 1. Juni 1996 schlossen C._ (Beschwerdegegner) als Vermieter und A._ sowie B._ (Beschwerdeführer) als Mieter einen Vertrag über eine 3-Zimmer-Wohnung in D._. Der Mietvertrag sah einen monatlichen Mietzins von Fr. 870.-- sowie eine monatliche Anzahlung für Nebenkosten von Fr. 125.-- vor, ohne zu präzisieren, um welche Nebenkosten es sich dabei handelte. Am 27. Oktober 2003 teilte der Beschwerdegegner den Beschwerdeführern mit, die Anzahlung für die Nebenkosten "für Heizung und Kosten (Wasser, Abwasser, Abwart, TV, Beleuchtung)" werde von Fr. 125.-- auf Fr. 165.-- pro Monat erhöht.
B. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren erhoben die Beschwerdeführer beim Mietgericht des Sense- und Seebezirks Klage mit dem Antrag, der Beschwerdegegner sei zur Zahlung von Fr. 12'941.40 nebst Zins zu 5 % ab 30. August 2007 zu verpflichten, entsprechend den vom 1. September 1997 bis 30. April 2004 geleisteten Akontozahlungen sowie den Saldi der Nebenkostenabrechnungen für diesen Zeitraum sowie die Abrechnungsperiode 1996/97. Mit Urteil vom 27. Februar 2008 gab das Mietgericht der Klage vollumfänglich statt.
C. Das Kantonsgericht Freiburg hiess die Berufung des Beschwerdegegners mit Urteil vom 19. September 2008 gut und änderte das Urteil des Mietgerichts in dem Sinne ab, dass die Klage abgewiesen und die Parteikosten den Beschwerdeführern auferlegt wurden.
D. Die Beschwerdeführer erheben beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde, mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 19. September 2008 sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihnen den Betrag von Fr. 12'941.40 nebst Zins zu 5 % seit 30. August 2007 zu bezahlen.
Der Beschwerdegegner beantragt im Wesentlichen, auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten sowie die subsidiäre Verfassungsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
|
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 117; <ref-ruling> E. 2 S. 441).
1.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen in mietrechtlichen Fällen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt (<ref-law>). Wird dieser Streitwert nicht erreicht, ist die Beschwerde ausnahmsweise dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (<ref-law>). Dieser Begriff ist restriktiv auszulegen. Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 117; <ref-ruling> E. 1.1 und 1.2 S. 495 f.). Die Voraussetzung ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen. Auch eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann unter der Voraussetzung von grundsätzlicher Bedeutung sein, dass sich die erneute Überprüfung aufdrängt. In der Beschwerdeschrift ist auszuführen, weshalb eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 2.2.2.1 S. 442).
1.2 Die Beschwerdeführer anerkennen, dass der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert in Mietsachen nicht erreicht wird (<ref-law>). Sie machen aber geltend, es stelle sich die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob bei Zustellung einer detaillierten Nebenkostenabrechnung mit einem erklärenden Begleitschreiben und der daraufhin folgenden Bezahlung der eigentlich nicht geschuldeten Nebenkosten eine neue Parteivereinbarung bejaht werden müsse. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mangels hinreichender Bestimmung keine Nebenkosten geschuldet hätten, schloss aber auf einen späteren übereinstimmenden Parteiwillen zur Konkretisierung der ursprünglich unzureichenden Nebenkostenvereinbarung. Die von der Vorinstanz vorgenommene subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung und ist vorbehaltlich der Ausnahme von <ref-law> der bundesgerichtlichen Überprüfung im Beschwerdeverfahren entzogen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 632; <ref-ruling> E. 1.1 S. 469 f.). Bei der Beweiswürdigung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführer unterbreiten dem Bundesgericht somit keine Rechtsfrage, schon gar nicht eine solche von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine Tatfrage im Einzelfall. Auf diese Weise lässt sich die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen nicht begründen.
1.3 Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten werden, da weder der erforderliche Streitwert gegeben ist noch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.
2. Die Beschwerdeführer erheben eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde.
2.1 Diese steht gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen offen, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist vorliegend unzulässig, die Beschwerdeführer sind zur Verfassungsbeschwerde berechtigt (<ref-law>), und das angefochtene kantonale Urteil erweist sich als letztinstanzlich (<ref-law>). Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde steht demnach zur Verfügung.
2.2 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (<ref-law>). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substanziiert darlegen, worin die Verletzung besteht (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechts nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde klar und detailliert erhoben und soweit möglich belegt ist (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.3. S. 261 mit Hinweisen). Allgemeine Einwendungen gegen den angefochtenen Entscheid werden hingegen nicht berücksichtigt.
2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und <ref-law>), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 3.2 S. 445 mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine Verletzung des Willkürverbots vor (<ref-law> sowie Art. 10 der Verfassung des Kantons Freiburg vom 16. Mai 2004 [SGF 10.1]).
3.1 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, den Beschwerdeführern seien mit dem Schreiben des Beschwerdegegners vom 25. August 1997, das die Nebenkostenabrechnung per 30. Juni 1997 enthielt, die einzelnen Posten der Nebenkosten mitgeteilt worden. Die Beschwerdeführer hätten diese Nebenkosten in der Folge akzeptiert und bezahlt. Ab diesem Zeitpunkt habe mithin ein übereinstimmender Parteiwille zur Konkretisierung der ursprünglich unzureichenden Nebenkostenvereinbarung bestanden. Diese Annahme rügen die Beschwerdeführer als haltlos. Sie entbehre jeglicher Grundlage, widerspreche sowohl der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu vergleichbaren Fällen als auch der tatsächlichen Situation und verstosse gegen jegliche Grundsätze des Vertragsrechts.
3.2 Mit diesen Vorbringen vermögen die Beschwerdeführer den Begründungsanforderungen nicht gerecht zu werden. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern die vorinstanzliche Feststellung eines späteren übereinstimmenden Parteiwillens offensichtlich unhaltbar sein soll. Sie begnügen sich damit, ihre eigene Sicht der Dinge vorzutragen, ohne aufzuzeigen, inwiefern die Tatsachenfeststellung der Vorinstanz willkürlich sein soll. Des Weiteren führen die Beschwerdeführer Urteile des Bundesgerichts auf, anhand derer sie die Widersprüchlichkeit des angefochtenen Entscheids zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufzeigen wollen, ohne jedoch darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen. So können die Beschwerdeführer beispielsweise aus dem Urteil 4P.323/2006 vom 21. März 2007 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Darin erachtete es das Bundesgericht als willkürlich, aus einem Wissen, das erst aus den erhaltenen Nebenkostenabrechnungen erworben wurde, auf einen schon vorher, bei Vertragsabschluss bestehenden tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen zu schliessen. Im zu beurteilenden Fall erachtete die Vorinstanz die Nebenkostenvereinbarung hingegen als ursprünglich unzureichend und schloss auf einen (späteren) übereinstimmenden Parteiwillen zur Konkretisierung der Nebenkostenvereinbarung. Die vor diesem Zeitpunkt bezahlten Nebenkosten erachtete die Vorinstanz als verjährt. Auch mit der Behauptung, die Beschwerdeführer hätten die Nebenkosten in Unkenntnis der wahren Rechtslage bezahlt, die erst mit dem grundlegenden Urteil des Bundesgerichts vom 29. April 2002 klar gewesen sei und welche die Beschwerdeführer im Jahre 1997 gar nicht hätten kennen können, ist keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte dargetan. Auf die Rüge kann mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten werden.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, II. Zivilappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann
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CH_BGer_004
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. B._, geboren 1974, war vom 15. April 2002 bis 31. Januar 2003 als Personalassistentin in der Firma V._ angestellt. Gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis war sie bei der Vorsorgestiftung X._ (nachfolgend: Stiftung) berufsvorsorgeversichert. Am 22. November 2002 meldete sie sich unter Hinweis auf schwere Depressionen, einen ausgeprägten Reiz-Magen-Darm und eine Schulterverletzung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Nach Vornahme beruflicher und medizinischer Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle Basel-Stadt mit Wirkung ab 1. Oktober 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente zu (Verfügungen vom 29. April und 12. Mai 2005).
Die Stiftung erhob dagegen Einsprache und rügte, der Beginn der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit sei nicht auf den 4. Oktober 2002 festzulegen, sondern entweder auf den Zeitpunkt des Maturaabschlusses (1994) oder auf den 23. Mai 2003, wie er von den Fachärzten FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, Dres. med. W._, behandelnder Arzt, und H._ attestiert worden war (Arztbericht vom 24. April 2004 sowie Expertise und Ergänzung vom 17. Januar/ 8. März 2005). Da B._ an beiden Stichdaten nicht bei der Stiftung versichert gewesen sei, könne eine berufsvorsorgerechtliche Leistungspflicht nicht gegeben sein; es bestehe darum ein schutzwürdiges Interesse der Stiftung an der Änderung der Verfügungen. Mit Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2005 befand die IV-Stelle, zur Festlegung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit seien weitere Abklärungen notwendig.
Nach Einholung eines Gutachtens der MEDAS (vom 2. August 2007) und Durchführung des Vorbescheidverfahrens legte die IV-Stelle den Zeitpunkt des Eintritts der anspruchserheblichen Arbeitsunfähigkeit neu auf den 1. November 2002 fest, und entsprechend den Leistungsbeginn auf den 1. November 2003 (Verfügung vom 22. November 2007).
B. Nach Beiladung der Versicherten und Durchführung einer Verhandlung mit mündlicher Beweisabnahme und Urteilsberatung hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die hiegegen von der Stiftung eingereichte Beschwerde gut; es hob die Verfügung vom 22. November 2007 auf und wies die Sache zur Ausrichtung einer halben Rente ab 1. Mai 2004 an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 22. Oktober 2008).
C. B._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt Aufhebung des kantonalen Entscheides und Feststellung der Richtigkeit der Verfügung vom 22. September 2007.
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Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat im Dispositiv ihres Entscheides die Sache im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurückgewiesen. In den Erwägungen hat sie festgelegt, dass die halbe Rente ab 1. Mai 2004 auszurichten sei. Die Rückweisung dient damit nur noch der mechanischen Umsetzung. Somit liegt in der Sache ein Endentscheid (<ref-law>) vor und nicht ein Zwischenentscheid (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.3; Urteil 9C_684/2007 vom 27. Dezember 2007 [SVR 2008 IV Nr. 39], E. 1.1). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
3. Streitig ist, wann das Wartejahr bis zum Aufleben des Anspruchs auf die halbe Rente der Invalidenversicherung zu laufen begann; die Beschwerdeführerin macht geltend, durch den angefochtenen Entscheid sei der Beginn zu ihrem Nachteil verschoben worden; dies habe auch zur Folge, dass die Stiftung keine BVG-Rente auszurichten hätte.
4. Die Vorinstanz hat korrekt festgestellt, dass der behandelnde Psychiater Dr. med. W._ im Bericht vom 24. April 2004 den Eintritt einer 50-prozentigen Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen auf den 23. Mai 2003 festgelegt hatte und in seiner Stellungnahme vom 17. März 2008 dabei blieb; für die Zeit davor bescheinigte er keine längere Arbeitsunfähigkeit. Der Gutachter Dr. med. H._ hat den Beginn auch auf das erwähnte Datum festgelegt. Zum MEDAS-Gutachten hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass darin der 1. November 2002 deshalb als Zeitpunkt des mutmasslichen Beginns der zu 50 % reduzierten Arbeitsfähigkeit angegeben worden sei, weil im November 2002 laut Auskunft im Arbeitgeberfragebogen eine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Dabei habe der Gutachter verkannt, dass die Beschwerdeführerin im Oktober 2002 bereits krankheitsbedingt am Arbeitsplatz gefehlt habe, ihr hingegen von Dezember 2002 bis Mai 2003 keine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden sei, und sie vom 2. Dezember 2002 bis 31. Januar 2003 ohne krankheitsbedingte Absenzen ein Vollzeitpensum bewältigt habe. Die Vorinstanz hat daraus korrekt geschlossen, dass die im Oktober/November 2002 bestandene Arbeitsunfähigkeit dadurch wesentlich unterbrochen wurde (<ref-law>), und erst am 23. Mai 2003 die ein Jahr später zum Rentenanspruch führende Arbeitsunfähigkeit eintrat.
5. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt wird.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Februar 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz
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CH_BGer_009
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Federation
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nan
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| 2,005 |
fr
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Faits:
A. Ressortissant italien né en 1965, S._ a vécu en Suisse dès l'année qui a suivi sa naissance, à l'exception de la période allant du 1er juillet 1997 au 1er mars 1999 où il a séjourné à l'étranger; à son retour, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de le réintégrer dans son permis d'établissement; il a été mis au bénéfice d'un permis humanitaire qui a été renouvelé pour la dernière fois le 7 août 2001, avec échéance au 28 février 2002.
Placé en détention préventive dès le 1er août 2001 pour diverses infractions qu'il était soupçonné d'avoir commises, S._ a été condamné le 19 avril 2002 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne à une peine de quatre ans de réclusion - soit jusqu'au 29 août 2005 -, notamment pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il purge actuellement encore cette peine, l'autorité compétente ayant refusé le 6 août 2004 de lui accorder une libération conditionnelle, au motif qu'il n'avait pas pris conscience de "l'importance de sa problématique toxico-maniaque" ni des efforts à fournir pour lutter contre cette tendance, et qu'un risque de récidive "très élevé" existait.
B. Par décision du 27 mai 2004, le Service de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de S._, en lui impartissant un délai immédiat pour quitter le pays dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise.
S._ a recouru contre cette décision, en faisant valoir que le Service de la population n'avait pas tenu compte d'éléments importants pour apprécier son cas, en particulier du fait qu'il n'avait pour ainsi dire jamais vécu en Italie, qu'il était fortement attaché à son fils né en 1993 et qu'il était gravement malade.
La décision attaquée lui semblant, au terme d'un examen sommaire du dossier, avoir été rendue prématurément, le juge délégué à l'instruction du recours a interpellé les parties sur ce point. Le Service de la population a répondu que, dans la mesure où la libération de S._ devait intervenir au plus tard le 29 août 2005, la probabilité d'une modification des circonstances d'ici là était "extrêmement faible", ajoutant qu'il réexaminerait de toute façon le cas à la demande de l'intéressé si nécessaire.
Par arrêt du 5 août 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours et annulé la décision attaquée au motif que, même si celle-ci était "en l'état tout à fait justifiée", elle avait cependant été rendue prématurément au regard de l'art. 14 al. 8 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RS 142.201).
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (devenu entre-temps l'Office fédéral des migrations; ci-après cité: l'Office fédéral) demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité du Tribunal administratif, sous suite de frais et dépens, et de confirmer la décision du Service de la population refusant de renouveler l'autorisation de séjour de S._. En bref, il soutient que l'art. 14 al. 8 RSEE ne précise pas le moment auquel doit être prise la décision destinée à régler les conditions de résidence d'un étranger remis en liberté après avoir purgé une peine de prison; or, ce moment doit pouvoir intervenir avant l'accomplissement de la peine, dans l'intérêt même du condamné, afin que ce dernier puisse prendre en temps utile les dispositions pour préparer son retour à la vie libre.
Se référant aux considérants de son arrêt, le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Il souligne que le comportement en prison d'un étranger qui a accompli une peine de longue durée est un élément important à prendre en compte pour apprécier sa dangerosité dans le cadre de la pesée des intérêts qui doit être faite lors de son renvoi, surtout s'agissant d'un ressortissant communautaire, puisque l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), subordonne une telle mesure d'éloignement à la condition que l'intéressé représente une menace qui soit, non seulement réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public suisse, mais encore actuelle.
S._ conclut également au rejet du recours, sous suite de frais et dépens, en reprenant, pour l'essentiel, l'argumentation du Tribunal administratif. Il ajoute qu'en cas d'admission du recours, seule l'annulation de l'arrêt attaqué doit être prononcée, à l'exclusion de sa réforme, car le Tribunal administratif n'a pas examiné les arguments qu'il avait opposés à la mesure d'éloignement prise à son encontre. Il sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Fondée sur le droit public fédéral (art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'<ref-law>), la décision attaquée a été rendue par une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale (art. 98 lettre g et 98a al. 1 OJ). Elle peut donc, en principe, faire l'objet d'un recours de droit administratif.
1.2 Selon l'art. 103 lettre b OJ, a qualité pour former un recours de droit administratif le département compétent ou, lorsque le droit fédéral le prévoit, la division compétente de l'administration fédérale. En vertu de l'art. 14 al. 2 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (Org DFJP; RS 172.213.1), l'Office fédéral est habilité à former des recours de droit administratif, dans les domaines du droit des étrangers et de la nationalité, contre des décisions cantonales de dernière instance. Cette faculté vise à garantir une exécution correcte et uniforme du droit public fédéral; l'Office fédéral n'est donc, en principe, pas tenu de démontrer un intérêt public particulier à l'annulation de la décision attaquée. II suffit que les questions soumises au Tribunal fédéral soient concrètes et non pas simplement théoriques (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 140; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 13; <ref-ruling> consid. 1a et b p. 635 et les arrêts cités).
1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile (art. 106 OJ) et dans les formes requises (art. 108 OJ), le présent recours est recevable.
2. 2.1 Le litige porte sur l'interprétation de l'art. 14 al. 8 RSEE dont la teneur est la suivante:
"Si l'étranger est en détention préventive, ou placé dans un établissement pénitentiaire, une maison d'internement, une maison d'éducation au travail, un asile pour buveurs ou encore s'il doit être interné dans une maison de santé, sis dans le canton qui a réglé ses conditions de résidence ou dans un autre canton, l'autorisation qu'il a possédée jusqu'alors est considérée sans autre formalité comme restant en vigueur au moins jusqu'à sa libération (première phrase). Le canton qui a réglé les conditions de résidence doit veiller à ce que le renouvellement des papiers de légitimation de l'étranger soit demandé à temps (deuxième phrase). Il lui incombe également, le cas échéant, de régler à nouveau les conditions de résidence de l'étranger après sa libération (troisième phrase). Sont réservées les décisions d'expulsion et de rapatriement; elles ne deviennent toutefois exécutoires qu'au moment de la libération (quatrième phrase)."
Selon le Tribunal administratif, cette disposition fait clairement une différence entre, d'une part, les décisions d'expulsion et de rapatriement, qui peuvent déjà être prises lorsque l'étranger subit sa peine, même si elles ne deviennent exécutoires qu'à sa libération et, d'autre part, les conditions de résidence de l'étranger qui sont réglées comme suit: pendant la durée de sa détention, l'intéressé est automatiquement maintenu dans son autorisation de séjour, tandis que son statut après sa libération doit faire l'objet d'une nouvelle décision qui ne peut pas intervenir avant sa sortie de prison.
2.2 Il est certain que l'autorisation de séjour d'un étranger qui purge une peine de prison est considérée comme valable au moins jusqu'à sa libération en vertu de l'art. 14 al. 8, première phrase RSEE. Cette fiction est destinée à prévenir toute difficulté qui pourrait découler du fait que l'autorisation de séjour de l'étranger prend fin durant l'exécution de sa peine, ainsi qu'à simplifier la tâche de l'autorité de police des étrangers qui se voit ainsi dispensée de statuer sur les conditions de résidence de l'intéressé pendant cette période. Elle vaut pour tous les étrangers incarcérés à la suite d'une condamnation, y compris ceux qui sont frappés d'une décision d'expulsion ou de rapatriement. On ne voit en effet pas que ces derniers devraient faire l'objet d'une décision portant sur leur autorisation de séjour pendant la durée de leur détention: d'une part, la lettre de l'art. 14 al. 8 première phrase RSEE ne fait pas de distinction entre les étrangers selon qu'ils font, ou non, l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement; une telle solution se heurterait, d'autre part, au but de la norme en cause qui vise justement, ainsi qu'on l'a vu, à clarifier la situation administrative et à simplifier la tâche des autorités concernées à l'égard des étrangers se trouvant dans l'une des différentes situations qu'elle décrit (détention préventive ou fondée sur un jugement exécutoire, internement pénal ou administratif, ...).
Il est vrai qu'aux termes de l'art. 14 al. 8 quatrième phrase RSEE, les décisions d'expulsion ou de rapatriement sont réservées. Cette réserve ne se rapporte toutefois pas à la fiction prévue à la première phrase de la disposition précitée; elle vise au contraire les mesures décrites dans les deux phrases qui la précèdent immédiatement et qui doivent se lire ensemble, comme l'indique l'utilisation de l'adverbe "également", placé en début de troisième phrase, et le fait que ces deux phrases n'en font qu'une dans la version allemande de la disposition; ces mesures sont celles que doivent prendre les cantons qui ont réglé les conditions de résidence de l'étranger en vue de régulariser son statut post-carcéral (renouvellement des papiers de légitimation; nouveau règlement des conditions de résidence). La réserve en cause tend ainsi simplement à faire l'économie de ces mesures pour les étrangers qui devront de toute façon être expulsés ou rapatriés après l'accomplissement de leur peine.
2.3 En résumé, l'art. 14 al. 8 RSEE règle le statut des étrangers pendant leur détention - y compris pour ceux qui font l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement -, en posant la fiction selon laquelle l'autorisation qu'ils ont possédée jusqu'alors est considérée comme valable au moins jusqu'à leur libération. Par ailleurs, il fait obligation aux cantons compétents de prendre certaines dispositions en vue de régler le statut des étrangers - à l'exception de ceux qui font l'objet d'une décision d'expulsion ou de rapatriement - après l'accomplissement de leur peine (renouvellement des papiers de légitimation et règlement des conditions de résidence). En revanche, l'art. 14 al. 8 RSEE ne dit rien du moment déterminant pour prendre ces dispositions, si ce n'est que la demande de renouvellement des papiers de légitimation doit se faire "à temps". Certes, la norme précitée prévoit qu'il incombe également aux cantons concernés, le cas échéant, de régler à nouveau les conditions de résidence de l'étranger "après sa libération"; cette précision de nature temporelle ne concerne toutefois pas le moment auquel il convient de statuer, mais bien la période sur laquelle doit porter la décision à prendre.
A défaut, c'est-à-dire si, comme le soutient le Tribunal administratif, l'autorité administrative compétente était forcée d'attendre la libération de l'étranger pour régler sa situation, il en résulterait que la poursuite de son séjour en Suisse se ferait en dehors de toute autorisation pendant un certain temps - nécessaire au règlement de sa situation - et, chose plus grave, que ni les autorités concernées ni l'intéressé lui-même ne pourraient utilement préparer son retour à la vie libre pendant la détention, faute d'être renseignés suffisamment tôt sur son statut post-carcéral du point de vue de la police des étrangers. Aussi bien, de la même manière et pour les mêmes raisons qu'elle n'oblige pas d'attendre que l'étranger ait purgé sa peine pour décider de son expulsion (cf. arrêt non publié du 30 novembre 1999, 2A.212/1998, consid. 2d), la loi permet aux autorités, le cas échéant, de statuer sur ses conditions de résidence (futures) avant sa sortie de prison.
2.4 Cela étant, le moment à partir duquel une décision réglant le séjour de l'étranger après l'accomplissement de sa peine peut, au plus tôt, être prise, dépend des circonstances du cas, singulièrement de la nature et de la gravité des infractions commises ainsi que, plus généralement, des autres informations dont les autorités disposent pour apprécier de manière prospective la situation de l'intéressé au moment déterminant, soit lors de sa libération (conditionnelle ou définitive). Autant que possible, les autorités veilleront, néanmoins, à ne pas statuer en-deçà d'un certain délai raisonnable qui peut varier en fonction des cas; en règle générale, il ne dépassera toutefois pas le temps correspondant à la durée normale et prévisible d'une éventuelle procédure de recours, le but étant que le sort de l'étranger puisse être scellé dans une décision exécutoire (administrative ou judiciaire) avant sa remise en liberté.
Il s'ensuit que, contrairement à l'opinion des premiers juges, la décision du Service de la population ne peut, dans le cas d'espèce, être tenue pour contraire au droit pour le seul motif qu'elle a été prononcée avant la libération de S._. Il apparaît au contraire que l'autorité administrative pouvait déjà apprécier la situation du prénommé avant ce terme, compte tenu des nombreux éléments qu'elle avait en mains, notamment pour formuler un pronostic sur sa dangerosité une fois sorti de prison (gravité des infractions commises, persistance de sa toxicomanie pendant la détention, ...). Que la décision en question ait été rendue environ quinze mois avant l'accomplissement de la peine (prévu en août prochain) ne permet en tout cas pas de la qualifier de prématurée, un tel délai pouvant encore, nonobstant sa longueur, être considéré comme approprié pour venir à bout d'une éventuelle procédure de recours. Par ailleurs, dans la mesure où l'intimé avait alors déjà subi les 2/3 de sa peine, il n'était pas exclu que l'autorité d'exécution des peines pût être amenée - comme elle peut du reste encore le faire -, d'office ou sur demande, à réexaminer les conditions d'une libération conditionnelle avant l'accomplissement de la peine dans son entier; il est en effet d'usage qu'un tel réexamen se fasse périodiquement, à des intervalles variables selon les circonstances du cas (cf. arrêt du 10 juillet 1998, 6A.38/1998, consid. 2 et les arrêt cités concernant les "matières voisines" de la détention proprement dite que sont la détention en vue de renvoi, la détention préventive et la détention en vue d'extradition).
2.5 C'est dès lors de manière erronée que les premiers juges ont interprété l'art. 14 al. 8 RSEE; cette disposition n'empêchait en effet pas le Service de la population de rendre sa décision au moment où il l'a jugé nécessaire, sans égard à la pertinence sur le fond d'une telle décision.
3. 3.1 Se fondant sur l'<ref-law>, le Tribunal administratif soutient également que la police des étrangers ne pouvait pas statuer sur l'éloignement de l'intimé avant sa sortie de prison, car une telle manière de faire ne permettait pas d'apprécier si l'intéressé constituait une menace actuelle et suffisamment grave pour l'ordre public suisse au sens de la jurisprudence rendue en application de la disposition précitée. Indépendamment de sa pertinence, une telle objection présuppose que l'intimé puisse se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Les premiers juges n'ont toutefois pas précisé d'autre critère de rattachement à cet accord que la nationalité italienne de l'intéressé. Or, si un tel critère est, en principe, suffisant pour présumer l'existence d'un droit à une autorisation de séjour et fonder la qualité pour recourir au sens de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 496/497 et l'arrêt cité), il ne dit encore rien de l'existence effective d'un tel droit qui suppose que la personne visée entre bien dans l'une des différentes situations de libre circulation prévues par l'Accord et qu'elle remplisse les conditions afférentes à son statut (travailleur salarié, indépendant, chercheur d'emploi, membre de la famille, bénéficiaire d'un droit de demeurer, ...). A défaut, l'Accord et son annexe ne s'appliquent pas (cf. arrêt du 31 août 2004, 2A.169/2004, consid. 6).
En l'espèce, on peut sérieusement se demander à quel titre l'intimé peut invoquer le bénéfice de l'Accord, du moment qu'il perçoit une rente entière de l'assurance-invalidité depuis 1996 et que rien n'indique qu'il ait le "droit de demeurer" au sens de l'<ref-law> (cela supposerait qu'il ait cessé d'occuper un emploi à la suite d'une incapacité permanente de travail; cf. art. 2 du règlement (CEE) 1251/70) ou qu'il disposera de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale une fois libéré (cf. <ref-law>), vu son absence de perspective professionnelle et sa situation financière obérée (cf. décision rendue le 6 avril 2004 par la Commission de libération, p. 5). La question de l'applicabilité de l'Accord peut cependant rester indécise, car elle est sans conséquence sur la question juridique soumise à la Cour de céans (caractère prématuré, ou non, de la décision rendue par le Service de la population).
3.2 Comme l'ont justement fait observer les premiers juges, une mesure d'éloignement prise sur la base de l'<ref-law> suppose que le ressortissant communautaire visé représente non seulement une menace réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public suisse, mais aussi actuelle; cette exigence découle de la jurisprudence pertinente que la Cour de justice des communautés européennes (ci-après: la Cour de justice) a déduite de l'art. 3 de la directive 64/221/CEE, dont il faut tenir compte en vertu de l'<ref-law> et du renvoi de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 497 ss et les arrêts cités).
En l'espèce, l'intimé a contesté la mesure de renvoi prise à son encontre devant le Tribunal administratif. Douée d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, cette juridiction peut également, si nécessaire, compléter les faits pertinents qui n'auraient pas été constatés par l'autorité administrative (cf. art. 36 lettre b de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA) du 18 décembre 1989). Dès lors, rien ne s'oppose à ce que la dangerosité de l'intéressé soit appréciée au vu de l'état de fait existant au moment de la décision sur recours. Certes, on peut se demander si des faits nouveaux postérieurs à la décision administrative peuvent être soulevés devant le Tribunal administratif sans limitation. Quoi qu'il en soit, s'ils sont déterminants, c'est-à-dire suffisamment importants pour conduire à une nouvelle appréciation de la situation, de tels faits peuvent en tout état de cause motiver le dépôt d'une demande de réexamen auprès du Service de la population, conformément aux règles relatives à la reconsidération des décisions administratives. En cas de non-entrée en matière ou de rejet d'une telle demande, l'intimé peut ensuite derechef saisir le Tribunal administratif, dont la décision se fondera alors sur l'ensemble des circonstances du cas, y compris les éventuels faits nouveaux importants invoqués dans la demande de réexamen.
Par conséquent, même si le Service de la population a déjà prononcé son renvoi plusieurs mois avant qu'il ne sorte de prison, l'intimé est assuré que sa situation, notamment sa dangerosité, pourra effectivement être appréciée en fonction des circonstances régnant lors de sa libération, si des faits nouveaux importants devaient survenir d'ici là. L'exigence qu'une mesure d'éloignement ne soit prise qu'en présence d'une menace actuelle pour l'ordre public est donc, en toute hypothèse, satisfaite. A supposer qu'il soit applicable au cas d'espèce, l'Accord sur la libre circulation des personnes ne permet ainsi pas de confirmer l'arrêt attaqué par substitution de motifs, comme le voudrait le Tribunal administratif dans sa détermination.
4. 4.1 En conclusion, ni le droit interne, ni l'Accord sur la libre circulation des personnes, ne sont de nature à faire apparaître la décision du Service de la population comme prématurée ou contraire au droit. Le recours se révèle donc bien fondé sur ce point.
4.2 Il reste à examiner si, comme le demande l'Office fédéral, l'arrêt attaqué doit être réformé; cela supposerait que l'affaire soit en état d'être jugée.
Avant de l'annuler, en raison de son caractère prématuré, le Tribunal administratif avait préalablement constaté que la décision du Service de la population était "en l'état tout à fait justifiée", au motif que l'intimé avait été condamné à une lourde peine, qu'il n'était pas un délinquant primaire et qu'il apparaissait comme un "toxicomane endurci et de surcroît pas véritablement désireux de s'affranchir de sa toxicomanie". On ne saurait s'en remettre, sans autre examen, à cette appréciation, car celle-ci procède d'une pesée des intérêts en présence sommaire voire lacunaire, et elle repose, au surplus, sur des prémisses juridiques peu sûres, sinon inexactes.
4.3 Comme on l'a vu (supra consid. 3.1), on ne sait pas si l'Accord sur la libre circulation des personnes trouve application dans le cas d'espèce et, le cas échéant, à quel titre. Or, cette question est décisive, car de sa réponse dépend le droit de l'intimé de séjourner en Suisse: depuis que son permis d'établissement a pris fin et que le permis humanitaire qui lui a été délivré par la suite est venu à échéance le 28 février 2002, il ne bénéficie en effet plus d'aucune autorisation de séjour (sous réserve de la fiction prévue à l'art. 14 al. 8 RSEE) ou de droit à une telle autorisation. En outre, même si l'Accord sur la libre circulation des personnes ne consacre pas, comme tels, des critères nouveaux par rapport à ceux utilisés jusqu'ici par le Tribunal fédéral pour peser les intérêts en présence dans le cadre d'une procédure de renvoi, il n'en demeure pas moins que la jurisprudence de la Cour de justice met davantage d'accent que le droit suisse sur la question du risque de récidive (exigence d'une menace réelle, actuelle, et d'une certaine gravité pour l'ordre public; cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 185). L'applicabilité de l'Accord mérite donc d'être soigneusement examinée, si nécessaire en complétant l'instruction du cas (par exemple sur les perspectives de gain de l'intimé ou sur les circonstances de son invalidité).
Par ailleurs, contrairement à l'opinion des premiers juges, la situation de l'intimé ne doit pas s'analyser d'après la jurisprudence selon laquelle une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle il y a lieu, en règle générale, de refuser une autorisation de séjour. Cette limite - dont la valeur est, au demeurant, purement indicative - s'applique en effet aux seuls étrangers mariés à des personnes bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (soit les ressortissants suisses ou les étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement), afin de tenir compte de la situation de ces derniers et des conséquences d'un éventuel renvoi de leur conjoint; en l'espèce, l'intimé est toutefois célibataire. Au surplus, une telle limite ne peut être appliquée dans toute sa rigueur que lorsque la contestation porte sur une demande d'autorisation initiale ou sur une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 14 se référant à l'arrêt Reneja, <ref-ruling>). Or, il apparaît que l'intimé vit en Suisse depuis l'âge d'une année. Sa situation doit donc être assimilée à celle d'un étranger dit de la deuxième génération, pour lequel une expulsion n'est pas en soi d'emblée inadmissible, mais n'entre en ligne de compte que si l'intéressé a commis des infractions très graves ou en état de récidive; par ailleurs, la proportionnalité de la mesure doit s'examiner, s'agissant d'un étranger de la deuxième génération, en tenant particulièrement compte de l'intensité de ses liens avec la Suisse (notamment familiaux et sociaux) ainsi que des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. <ref-ruling> consid. 4.4 p. 189 ss).
4.4 Par conséquent, il se justifie d'admettre le recours au sens des considérants, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il procède à une nouvelle pesée des intérêts en présence après avoir mis en oeuvre les mesures d'instruction utiles; devront, en particulier, faire l'objet d'un soin spécial, l'examen des relations de l'intimé avec son enfant ainsi que ses possibilités concrètes de refaire sa vie en Italie, compte tenu notamment de sa situation familiale et personnelle (il est atteint du SIDA et prétend n'avoir aucune famille en Italie et ne pas parler l'italien).
4.5 Bien que succombant partiellement, la Confédération n'a pas à supporter de frais de justice, car ses intérêts pécuniaires ne sont pas en cause (art. 156 al. 2 OJ). L'Office fédéral des migrations doit en revanche verser à l'intimé une indemnité à titre de dépens réduits (art. 159 OJ). Pour le surplus, il y a lieu d'admettre la requête d'assistance judiciaire dont les conditions sont réunies (art. 152 al. 1 et 2 OJ). En conséquence, Me Christian Favre, avocat, est désigné comme avocat d'office de l'intimé et une indemnité lui est versée à titre d'honoraires pour la part non couverte par les dépens réduits. Par ailleurs, il est renoncé à prélever la part de l'émolument judiciaire qui aurait dû être supportée par l'intimé s'il ne plaidait pas au bénéfice de l'assistance judiciaire.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis et l'arrêt attaqué est annulé, la cause étant renvoyée au Tribunal administratif du canton de Vaud pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
2. Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.
3. L'Office fédéral des migrations versera à l'intimé une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits.
4. La demande d'assistance judiciaire est admise.
5. Me Christian Favre, avocat, est désigné comme avocat d'office de l'intimé et une indemnité de 1'000 fr. lui est versée à titre d'honoraires par la Caisse du Tribunal fédéral.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Service de la population du canton de Vaud et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 10 février 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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| 2,002 |
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Considérant en fait et en droit :
que S._, né le 19 juin 1960, cuisinier de formation - au chômage partiel (50 %) et au bénéfice d'un troisième délai-cadre d'indemnisation - a sollicitédes indemnités de chômage depuis le 14 août 2000 dans le canton de Fribourg;
que d'une part, par décision du 11 octobre 2000, l'ORP a assigné à S._ un stage d'orientation professionnelle, à l'Hostellerie X._, à Y._, pour la période du 30 octobre au 5 novembre 2000;
que par décision du 10 janvier 2001, l'OPEM a suspendu le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage pour une durée de quinze jours, au motif qu'il ne s'était pas présenté à ce stage;
que d'autre part, par décision du 31 octobre 2000, l'Office régional de placement de la Gruyère (ORP) l'a astreint à suivre un programme d'emploi qualifiant, à mi-temps, comme cuisinier à l'Hôtel A._, à G._, pour la période du 31 octobre au 31 décembre 2000;
que, par décision du 8 janvier 2001, l'Office public de l'emploi du canton de Fribourg (OPEM) a suspendu le droit à l'indemnité de l'assuré pour une durée de vingt jours, au motif qu'il avait refusé de participer à ce programme;
que par jugement du 21 juin 2001, après avoir procédé à la jonction des causes, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a déclaré irrecevable le recours formé par l'assuré contre la décision de l'ORP du 11 octobre 2000 et rejeté les recours interjetés contre les décisions de l'OPEM des 8 et 10 janvier 2001;
que l'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à son annulation;
que l'OPEM a conclu au rejet du recours, alors que le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer;
que sur le plan procédural, les premiers juges ont déclaré irrecevable le recours de l'assuré visant l'assignation au stage d'orientation professionnelle de l'ORP, au motif que son intérêt à être dispensé du stage n'existait plus que sous forme virtuelle (SVR 1998 AlV no 12 p. 38 consid. 3d) et que le recourant avait la faculté de faire valoir son intérêt à l'annulation de la décision attaquée dans le cadre de son recours contre la décision de suspension du droit aux prestations du 10 janvier 2001;
que le recours de droit administratif est irrecevable sur ce point, au sens de l'art. 108 al. 2 OJ, dès lors qu'il ne contient aucune motivation concernant la décision de non-entrée en matière des premiers juges relative à l'assignation au stage d'orientation professionnelle à l'Hostellerie X._ (<ref-ruling> consid. 1a);
qu'en ce qui concerne le fond du litige, le jugement entrepris expose les dispositions légales et la jurisprudence relatives aux conditions et à la durée de la suspension du droit à l'indemnité en cas de refus par l'assuré de suivre les instructions de l'office du travail, si bien qu'il suffit d'y renvoyer sur ce point;
que comme les premiers juges l'ont retenu à juste titre, les deux mesures refusées par l'assuré étaient convenables au sens, respectivement, de l'art. 16 al. 2 let. c, e, f, g et h LACI pour la première et des art. 72a en conjonction avec l'art. 16 al. 2 let. c LACI, pour la seconde;
que plus spécifiquement, le stage d'orientation professionnelle devait avoir lieu dans un restaurant où le recourant avait déjà travaillé;
qu'il était de brève durée (une semaine) et n'avait d'autre but que de permettre d'évaluer les compétences du recourant à un moment déterminant pour la suite de sa carrière professionnelle;
qu'au surplus, aucune pièce du dossier ne permet de retenir, comme l'allègue ce dernier, que la lettre du 8 mars 2000, mentionnant un taux d'activité de 50 % durant la période de stage serait antidatée;
qu'en tout état de cause, ce point n'est pas décisif, le recourant n'ayant même pas essayé d'obtenir des renseignements complémentaires du restaurateur concerné et de discuter de la question avec lui;
que par ailleurs, d'une durée de trois mois, le programme d'emploi qualifiant visait un poste de cuisinier correspondant à la formation du recourant;
que cette activité apparaissait comme bienvenue, dès lors qu'il n'avait plus exercé une telle activité depuis plus d'une année et qu'il approchait de la fin du troisième délai-cadre d'indemnisation;
que ce programme n'était pas de nature à remettre en cause l'expérience acquise par le recourant au fil du temps;
que de surcroît, son conseiller personnel pouvait l'astreindre, sans autre, dans les limites légales précitées, à suivre les mesures qu'il jugeait utiles, en dépit des allégations contraires réitérées de l'intéressé;
qu'à cet égard, le moyen tiré du fait qu'une pratique différente prévaudrait dans un autre canton n'est d'aucun secours au recourant;
que dans ces circonstances, les premiers juges étaient fondés à confirmer les deux suspensions du droit du recourant à l'indemnité de chômage pour le motif prévu à l'art. 30 al. 1 let. d LACI, et à qualifier sa faute, respectivement, de moyenne (refus du programme d'emploi) et de légère, à la limite maximale (refus du stage d'orientation professionnelle);
que l'office intimé n'a pas abusé du pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 45 al. 2 let. a et b OACI en fixant à vingt jours et quinze jours la durée des suspensions;
qu'en confirmant la durée de la suspension fixée par l'office intimé à vingt-cinq jours (recte : vingt jours), dans le premier cas, et à quinze jours, dans le second, le jugement entrepris est dès lors conforme au droit fédéral, également en ce qui concerne l'ampleur de la sanction;
que le recours se révèle ainsi manifestement infondé,
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances,
statuant selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ,
|
prononce :
I. Dans la mesure où il est recevable, le recours est
rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, à la Caisse publique de chômage
du canton de Fribourg, à l'Office régional de placement
de la Gruyère, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat à
l'économie.
Lucerne, le 5 juin 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
La Greffière :
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,006 |
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Faits :
Faits :
A. Ressortissant de la République de Serbie né en 1976, X._ a déposé le 31 août 1994 auprès de l'Ambassade de Suisse en Yougoslavie une demande d'autorisation d'entrée et de séjour en Suisse pour études, qui lui a été refusée.
Le 1er octobre 1997, le prénommé a déposé en Suisse une demande d'asile, qui a été rejetée par décision du 12 août 1999. Il a été mis au bénéfice de l'admission provisoire collective, laquelle a été levée le 16 août 1999.
En date du 19 octobre 2004, X._ a sollicité du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail. Il a indiqué qu'il était arrivé en Suisse en octobre 1996 et y exerçait depuis le mois de mars 1997 des activités régulières dans l'hôtellerie.
Le 12 mai 2005, le Service de la population a informé X._ qu'il était disposé à lui délivrer une autorisation de séjour et a transmis son dossier à l'autorité fédérale pour examen sous l'angle de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).
Après lui avoir donné l'occasion de se déterminer, l'Office fédéral des migrations (ODM) a, en date du 8 novembre 2005, rendu à l'endroit de X._ une décision de refus d'exception aux mesures de limitation.
Après lui avoir donné l'occasion de se déterminer, l'Office fédéral des migrations (ODM) a, en date du 8 novembre 2005, rendu à l'endroit de X._ une décision de refus d'exception aux mesures de limitation.
B. X._ a porté sa cause devant le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) qui, par décision du 30 août 2006, a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Le Département a considéré que la présence en Suisse du recourant était suffisamment établie depuis le printemps 1997 seulement. Il a estimé que la relation que celui-ci avait établie avec ce pays n'était pas à ce point exceptionnelle qu'il faille faire abstraction de l'illégalité de son séjour et admettre l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. X._ avait, il est vrai, développé des attaches certaines avec la Suisse, appris la langue française et assuré son indépendance financière sans émarger à l'aide sociale. Toutefois, même si ses efforts pour assimiler les moeurs helvétiques étaient indéniables, ces liens n'étaient pas à ce point étroits qu'il n'ait pu envisager un retour dans son pays d'origine, où il avait vécu les vingt et une premières années de son existence et où il avait encore ses parents, son frère et sa soeur. Il avait toujours travaillé dans l'hôtellerie, d'abord comme aide de cuisine et serveur; il était maintenant chef de service, responsable du personnel de service, ainsi que de la planification des horaires et des opérations de caisse journalières; si ces responsabilités nouvelles témoignaient assurément de la confiance accordée par son employeur, on ne pouvait y voir une ascension professionnelle sortant de l'ordinaire; on ne pouvait donc pas non plus considérer qu'il avait acquis en Suisse des qualifications professionnelles à ce point spécifiques qu'il n'ait pu en aucune façon les mettre en pratique dans son pays d'origine. Son retour dans son pays d'origine n'aurait certes pas été exempt de difficultés, mais l'art. 13 lettre f OLE n'avait pas pour objet de soustraire des étrangers aux conditions générales de vie de leur pays d'origine. Quant à l'hostilité et à la violence de certains de ses compatriotes, qu'il disait avoir voulu fuir en venant en Suisse, les menaces alléguées n'avaient jamais été confirmées par aucun indice probant. Cet aspect avait d'ailleurs été dûment examiné lors du traitement de sa demande d'asile et de la levée de son admission provisoire, dans les deux cas avec une issue négative.
B. X._ a porté sa cause devant le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) qui, par décision du 30 août 2006, a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Le Département a considéré que la présence en Suisse du recourant était suffisamment établie depuis le printemps 1997 seulement. Il a estimé que la relation que celui-ci avait établie avec ce pays n'était pas à ce point exceptionnelle qu'il faille faire abstraction de l'illégalité de son séjour et admettre l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. X._ avait, il est vrai, développé des attaches certaines avec la Suisse, appris la langue française et assuré son indépendance financière sans émarger à l'aide sociale. Toutefois, même si ses efforts pour assimiler les moeurs helvétiques étaient indéniables, ces liens n'étaient pas à ce point étroits qu'il n'ait pu envisager un retour dans son pays d'origine, où il avait vécu les vingt et une premières années de son existence et où il avait encore ses parents, son frère et sa soeur. Il avait toujours travaillé dans l'hôtellerie, d'abord comme aide de cuisine et serveur; il était maintenant chef de service, responsable du personnel de service, ainsi que de la planification des horaires et des opérations de caisse journalières; si ces responsabilités nouvelles témoignaient assurément de la confiance accordée par son employeur, on ne pouvait y voir une ascension professionnelle sortant de l'ordinaire; on ne pouvait donc pas non plus considérer qu'il avait acquis en Suisse des qualifications professionnelles à ce point spécifiques qu'il n'ait pu en aucune façon les mettre en pratique dans son pays d'origine. Son retour dans son pays d'origine n'aurait certes pas été exempt de difficultés, mais l'art. 13 lettre f OLE n'avait pas pour objet de soustraire des étrangers aux conditions générales de vie de leur pays d'origine. Quant à l'hostilité et à la violence de certains de ses compatriotes, qu'il disait avoir voulu fuir en venant en Suisse, les menaces alléguées n'avaient jamais été confirmées par aucun indice probant. Cet aspect avait d'ailleurs été dûment examiné lors du traitement de sa demande d'asile et de la levée de son admission provisoire, dans les deux cas avec une issue négative.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de dire qu'il n'est pas assujetti aux mesures de limitation du nombre des étrangers et bénéficie de l'application de l'art. 13 lettre f OLE, le tout sous suite de dépens.
Le Département conclut au rejet du recours.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec plein pouvoir d'examen la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 292; <ref-ruling> consid. 1 p. 60; <ref-ruling> consid. 1 p. 317 et la jurisprudence citée).
La voie du recours de droit administratif est, en principe, ouverte contre les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation prévues par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (<ref-ruling> consid. 1 p. 404/405). Tendant exclusivement à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation, le présent recours, qui respecte par ailleurs les formes et délais légaux, est donc recevable.
La voie du recours de droit administratif est, en principe, ouverte contre les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation prévues par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (<ref-ruling> consid. 1 p. 404/405). Tendant exclusivement à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation, le présent recours, qui respecte par ailleurs les formes et délais légaux, est donc recevable.
2. 2.1 Les mesures de limitation visent en premier lieu à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population en Suisse et celui de la population étrangère résidente, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer l'équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE, selon lequel un étranger n'est pas compté dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans ces nombres maximums, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas et pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions de la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'étranger a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation (<ref-ruling> consid. 3 p. 41/42 et les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Il appartient dès lors à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'exempter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. (<ref-ruling> consid. 3 p. 42 et les arrêts cités). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence. Celle-ci crée, assurément, une inégalité de traitement entre les étrangers qui séjournent illégalement dans notre pays et ceux qui, dès leur arrivée, entreprennent d'obtenir par les voies légales un statut de police des étrangers, mais cette inégalité est voulue; sa justification réside dans le fait que, à vouloir tenir compte de la durée d'un séjour illégal, on créerait une prime à l'illégalité et l'on consacrerait une autre inégalité, tout à fait injustifiée celle-ci, au détriment des étrangers respectueux de la légalité. Quant au marché illégal du travail évoqué par le recourant, comme l'a rappelé le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 5 p. 44/45), il existe et subsiste uniquement parce qu'il permet la rencontre d'une certaine offre et d'une certaine demande, souvent du reste au détriment de la rationalisation souhaitée de certains secteurs économiques. Or, l'attitude que le recourant a adoptée pour pouvoir travailler en Suisse contribue à ce marché condamnable. D'ailleurs, l'employeur qui engage un travailleur clandestin est lui-même passible de sanctions; que celles-ci ne soient pas toujours appliquées ne saurait avoir pour conséquence que, s'agissant d'examiner le cas du travailleur clandestin sous l'angle de l'art. 13 lettre f OLE, il devrait être fait abstraction du caractère illégal de son séjour. Le recourant est d'ailleurs d'autant plus mal venu de soutenir cette thèse que l'établissement qui l'employait entre août 2000 et fin septembre 2001 a été dénoncé pour avoir employé treize ressortissants étrangers, dont le recourant, en situation irrégulière. Enfin, le recourant ne saurait rien tirer non plus en sa faveur de la jurisprudence selon laquelle des séjours pour études manifestement trop nombreux et trop longs finissent par créer des cas humanitaires (cf. 2A.103/1990 consid. 2d et 3f, arrêt cité par le recourant). S'il en est ainsi, c'est précisément parce que ces séjours dont il faut éviter qu'ils ne se prolongent ou se multiplient à l'excès sont des séjours régulièrement autorisés; cette problématique est donc dénuée de toute pertinence s'agissant de déterminer le traitement applicable à des séjours illégaux. Et si le Tribunal fédéral a jugé qu'un cas personnel d'extrême gravité serait en principe réalisé en cas de renvoi après un séjour en Suisse de dix ans au moins, il s'agissait, là encore, exclusivement d'un séjour régulier.
2.2 Le recourant n'a séjourné régulièrement en Suisse que du printemps 1997 au mois d'août 1999, puis dès octobre 2004, mais alors au bénéfice d'une simple tolérance. Il ne peut donc se prévaloir d'un séjour régulier particulièrement long.
Il n'est pas contesté, et le Département ne l'a nullement ignoré, que le recourant est bien intégré professionnellement et socialement. Il ressort du dossier qu'il a toujours assuré sa propre indépendance financière, sans émarger à l'aide sociale, et qu'il n'a fait l'objet d'aucune poursuite. Son comportement, abstraction faite de l'illégalité de son séjour, n'a donné lieu à aucune plainte. Toutefois, aucun élément du dossier ne permet de retenir que cette intégration serait à ce point exceptionnelle qu'elle justifierait à elle seule une exemption des mesures de limitation. Le recourant a certes réalisé une ascension professionnelle appréciable puisque, simple aide de cuisine au départ, il exerce chez son employeur actuel d'importantes responsabilités. On ne saurait toutefois pour autant parler d'une carrière se situant tout à fait hors du commun: comme l'a justement relevé le Département, le recourant a su faire preuve de qualités qui lui ont valu la confiance de son employeur; or, on ne voit pas que le recourant ne puisse pas mettre à profit ces mêmes qualités et l'expérience acquise en cas de retour dans son pays d'origine. Au demeurant, le fait que le recourant, dans le cadre de ses activités sportives, se soit occupé de la formation de jeunes et qu'il l'ait fait à titre bénévole, si louable que soit ce comportement, ne saurait non plus justifier une exception aux mesures de limitation.
Par ailleurs, rien ne permet de penser que le recourant aurait perdu tout contact avec son pays d'origine, au point qu'un retour dans celui-ci représenterait pour lui un véritable déracinement. Il est au contraire constant qu'il y a encore ses parents, son frère et sa soeur et y a vécu les années décisives de sa jeunesse et jusqu'à l'âge adulte. Il est certes probable qu'il se trouvera alors dans une situation économique sensiblement inférieure à ce qu'elle est dans notre pays, mais rien ne permet cependant de penser que cette situation serait sans commune mesure avec celle que connaissent ses compatriotes. On rappelle à cet égard que l'art. 13 lettre OLE n'a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions générales de leur pays d'origine.
Pour le surplus, il peut être renvoyé aux considérants convaincants de la décision attaquée.
Pour le surplus, il peut être renvoyé aux considérants convaincants de la décision attaquée.
3. Il résulte de ce qui précède que le recours, infondé, doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Département fédéral de justice et police ainsi qu'au Service de la population du canton de Vaud.
Lausanne, le 6 décembre 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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Faits:
A. X._, ressortissant de côte d'Ivoire né en 1980, est entré en Suisse le 15 avril 2007 pour y déposer une demande d'asile. Par décision du 22 mai 2007, confirmée par le Tribunal administratif fédéral le 7 avril 2008, l'Office fédéral des migrations n'est pas entré en matière sur cette demande et a prononcé son renvoi de Suisse.
L'intéressé a été interpellé le 28 juillet 2008 à Genève dans le cadre d'un contrôle de police à l'issue duquel il a reconnu s'adonner à la vente de cocaïne. Prévenu d'infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121), il a été placé en détention préventive. Par jugement du 13 novembre 2008, le Tribunal de police de Genève l'a condamné pour infraction à l'art. 19 ch. 1 et ch. 2 let. a LStup à une peine privative de liberté de deux ans, avec sursis pendant quatre ans.
Le 5 mars 2010, X._ a contracté mariage à Vernier (GE) avec Y._, ressortissante suisse et portugaise. Par requête du 15 mars 2010, il a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Le 19 août 2010, l'Office de la population du canton de Genève (ci-après : l'Office de la population) s'est déclaré disposé à lui délivrer une autorisation de séjour en application de l'art. 42 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations.
B. Après lui avoir donné l'occasion de s'exprimer, l'Office fédéral des migrations a refusé d'approuver l'octroi de l'autorisation de séjour requise, par décision du 10 janvier 2011. Il a retenu que X._ avait gravement porté atteinte à l'ordre et à la sécurité publics en se livrant à un trafic de drogue, que son comportement répondait aux conditions d'application de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr et qu'au vu de l'activité délictueuse déployée, il ne pouvait pas se prévaloir de l'art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse.
Saisi d'un recours contre la décision précitée de l'Office fédéral des migrations, le Tribunal administratif fédéral l'a rejeté, par arrêt du 21 septembre 2011. Il a considéré, en substance, que la condamnation de l'intéressé à une peine privative de liberté de longue durée au sens de l'art. 62 let. b LEtr justifiait le refus d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée et que la pesée des intérêts publics et privés, tant au plan du droit interne qu'au regard de l'art. 8 CEDH, conduisait au même résultat. Il a également retenu que X._ présentait encore une menace actuelle pour l'ordre et la sécurité publics au sens de l'art. 5 par. 1 de l'annexe I à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).
C. Agissant par la voie du recours en matière du droit public et par celle du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 21 septembre 2011 ainsi que la décision de l'Office fédéral des migrations du 10 janvier 2011 et, principalement, d'ordonner à l'Office fédéral des migrations l'approbation à l'octroi, par le canton de Genève, d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'Office fédéral des migrations pour nouvelle décision. Il soutient qu'il a droit à une autorisation de séjour dès lors qu'il ne représente plus une menace pour la sécurité et l'ordre publics, que les autorités précédentes ont fait fi de sa situation personnelle et que l'arrêt entrepris viole la garantie au respect de sa vie privée et familiale.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à se prononcer sur le recours. L'Office fédéral des migrations propose de le rejeter.
D. Statuant sur la requête d'effet suspensif présentée par X._ le 23 janvier 2012, le Président de la IIe Cour de droit public l'a admise, par ordonnance du 27 janvier 2012.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 472 et les arrêts cités).
1.1 Le recourant a formé, en un seul acte (cf. art. 119 LTF), un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. La recevabilité du premier excluant celle du second (cf. art. 113 LTF), il convient d'examiner en priorité si la voie du recours en matière de droit public est ouverte.
1.2 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. D'après la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 179).
En l'espèce, le recourant est l'époux d'une citoyenne suisse avec laquelle il fait ménage commun (cf. art. 42 al. 1 LTF); il dispose ainsi du droit de résider durablement en Suisse (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145 s.). En outre, l'épouse du recourant est également de nationalité portugaise, ce qui confère au recourant un droit potentiel à une autorisation de séjour. En effet, le conjoint d'un ressortissant de la Communauté européenne ayant un droit de séjour en Suisse dispose, en vertu des art. 7 let. d ALCP et 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP, d'un droit (dérivé) à une autorisation de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle de son mariage.
1.3 Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) étant réunies, il convient d'entrer en matière. Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire déposé par le recourant est irrecevable. Au demeurant, la voie du recours constitutionnel subsidiaire ne lui est pas ouverte, seules les décisions des autorités cantonales de dernière instance pouvant faire l'objet d'un tel recours et non pas celles émanant, comme en l'espèce, d'une autorité fédérale (cf. arrêt 2C_95/2010 du 7 juillet 2010 consid. 4.3).
2. Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque la présente loi fédérale prévoit des dispositions plus favorables.
Selon l'art. 3 al. 1 de l'annexe I ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Cela vaut notamment pour son conjoint, quelle que soit sa nationalité (art. 3 par. 2 let. a annexe I ALCP).
Comme l'ensemble des droits octroyés par l'ALCP, ce droit ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics, au sens de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, dont le cadre et les modalités sont définis par les trois directives citées - dont la plus importante est la directive 64/221/CEE -, ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la Cour de justice ou CJCE) rendue avant la signature de l'accord le 21 juin 1999 (cf. art. 5 par. 2 annexe I ALCP en relation avec l'art. 16 al. 2 ALCP; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf. <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 3.6 p. 9 ss, 113 consid. 5.2 p. 119 s. et les références citées).
Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d' "ordre public " pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (cf. <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 182; <ref-ruling> consid. 7.3 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE). En outre, les mesures d'ordre public ou de sécurité publique doivent être fondées, aux termes de l'art. 3 par. 1 de la directive 64/221/CEE, exclusivement sur le comportement personnel de celui qui en fait l'objet. Des motifs de prévention générale détachés du cas individuel ne sauraient donc les justifier (ATF <ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 183, <ref-ruling> consid. 7.1 p. 221 et l'arrêt cité de la CJCE du 26 février 1975 67/74 Bonsignore, Rec. 1975 p. 297 points 6 et 7). D'après l'art. 3 par. 2 de la directive 64/221/CEE, la seule existence de condamnations pénales (antérieures) ne peut automatiquement motiver de telles mesures. Les autorités nationales sont tenues de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public (<ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 183 s.; <ref-ruling> consid. 7.4 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE; cf. également <ref-ruling> consid. 4.3 p. 24 qui souligne le " rôle déterminant " du risque de récidive). Selon les circonstances, la jurisprudence admet néanmoins que le seul fait du comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de pareille menace actuelle (<ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 183 s. et l'arrêt cité de la CJCE du 27 octobre 1977 C-30/77 Bouchereau, Rec. 1977 p. 1999 point 29). Dans ce cas, il ne doit pas être établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit, en réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 499 s.). L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (cf. <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling>76 consid. 4.3.1 p. 185 s.).
3. En l'occurrence, le recourant a été condamné, à une reprise, pour trafic de stupéfiants, à une peine privative de liberté de deux ans, avec sursis pendant quatre ans. Son activité délictueuse s'est déployée de janvier à juillet 2008, soit pendant une période relativement longue. Mû par le seul appât du gain, il a écoulé plus de 800 gr. de cocaïne sur la place de Genève. Les infractions dont il s'est rendu coupable sont indiscutablement graves dans la mesure où elles ont affecté un intérêt fondamental de la société. Il est en effet de jurisprudence constante que la protection de la collectivité publique face au développement du commerce de la drogue constitue un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement de Suisse d'un étranger mêlé à ce genre d'activités (cf. par exemple, arrêts 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid. 3 et 2C_222/2010 du 29 juillet 2010 consid. 7.2). La peine à laquelle le recourant a été condamné est supérieure à la limite d'un an servant à définir la peine privative de liberté de longue durée dont l'art. 62 let. b LEtr fait dépendre la révocation d'une autorisation autre que l'établissement (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 379 s.). Elle correspond à la limite de deux ans à partir de laquelle la jurisprudence admet qu'un étranger qui n'a séjourné en Suisse que peu de temps ne peut en principe plus y bénéficier d'un titre de séjour, même si l'on ne peut que difficilement exiger de son épouse de nationalité suisse qu'elle quitte le pays (pratique " Reneja ", demeurant valable sous la LEtr : <ref-ruling> consid. 4.3 et 4.4 p. 381 ss).
Ces constatations sont toutefois insuffisantes pour retenir que le recourant constitue encore, à l'heure actuelle, une menace pour l'ordre public. Il convient en effet d'apprécier le risque de récidive qu'il peut présenter. Il faut relever, à cet égard, que le juge pénal a émis un pronostic favorable en assortissant la peine privative de liberté du sursis. Il a considéré, alors que le recourant était célibataire, sans ressources financières et sans domicile fixe, qu'une peine assortie d'une telle mesure était de nature à le dissuader de commettre de nouvelles infractions. La confiance qui lui a ainsi été accordée n'a pas été trahie puisque le recourant n'a plus commis d'infraction depuis le mois de juillet 2008. Cette circonstance favorable pourrait certes s'expliquer par le fait que le délai d'épreuve de quatre ans n'est pas encore échu. Elle est plus vraisemblablement liée à l'évolution du parcours personnel du recourant, qui est désormais marié, bientôt père de famille et qui occupe depuis plus d'un an un emploi à raison de 50 % environ. Le recourant a noué des liens affectifs solides à Genève, où il dispose d'un foyer et d'une situation financière saine, qui est assurément de nature à le dissuader de subvenir à ses besoins de manière illicite. Son mariage lui a apporté l'équilibre qui lui faisait défaut à son arrivée à Genève. Il lui a permis de s'intégrer aux contacts des amis et connaissances de son épouse. Au plan associatif, le recourant exerce une activité sportive au sein d'un club de football de la ville de Genève. La stabilité affective, financière et socio-professionnelle dont bénéficie actuellement le recourant permet de confirmer le pronostic favorable du juge pénal et de considérer que le risque de récidive est faible. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence selon laquelle les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive (cf. consid. 2 ci-dessus), que le recourant ne représente pas, en l'état, une menace suffisamment grave pour justifier une mesure d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP et de la directive 64/221/CEE. Il convient toutefois de souligner que s'il devait récidiver, le recourant s'exposerait à des mesures d'éloignement.
4. Vu ce qui précède, le recours en matière de droit public doit être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'Office fédéral des migrations pour qu'il approuve l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée par le recourant. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (cf. art. 66 al. 4 LTF). Succombant, l'Office fédéral des migrations versera au recourant une indemnité à titre de dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).
Le Tribunal fédéral ne fera pas usage de la faculté prévue aux art. 67 et 68 al. 5 LTF et renverra la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant elle.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est admis. L'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 21 septembre 2011 est annulé et la cause est renvoyée à l'Office fédéral des migrations pour qu'il approuve l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée par le recourant.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. L'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 21 septembre 2011 est annulé et la cause est renvoyée à l'Office fédéral des migrations pour qu'il approuve l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée par le recourant.
4. Le recourant recevra, dans le sens des considérants, un avertissement selon l'art. 96 al. 2 LEtr.
5. La cause est renvoyée au Tribunal administratif fédéral afin qu'il statue à nouveau sur le sort des frais et dépens de la procédure devant lui.
6. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
7. L'Office fédéral des migrations versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
8. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population du canton de Genève, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 14 mai 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Cavaleri Rudaz
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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| 2,011 |
it
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Ritenuto in fatto:
che il 31 ottobre 2008 D.A._, prevalendosi della sua qualità di erede, ha promosso azione contro la E._ SA davanti al Pretore di Lugano chiedendo la consegna della documentazione di diversi conti bancari e mandati concernenti il marito defunto, F.A._;
che il 27 settembre 2010 i figli del defunto C.A._, B.A._ e A.A._ hanno dichiarato di intervenire nella lite a titolo accessorio, contestando la legittimazione attiva dell'attrice e chiedendo la reiezione della petizione con riguardo al loro interesse alla discrezione, prevalente su quello della vedova, e la sospensione della raccolta delle prove perlomeno fino a quando tale interesse non fosse stato "convenientemente soppesato";
che il 29 dicembre 2010 il Pretore ha ammesso l'intervento e ha predisposto l'interrogatorio formale di C.A._, B.A._ e A.A._, i quali, con scritto dell'11 gennaio 2011, gli hanno però chiesto di pronunciarsi anche sulle eccezioni rimaste a loro avviso inevase, in particolare sulla carenza di legittimazione attiva;
che il Pretore ha respinto l'istanza l'8 febbraio 2011 e la III Camera civile del Tribunale di appello ticinese ha dichiarato irricevibile il successivo reclamo degli intervenienti con sentenza del 25 febbraio 2011;
che C.A._, B.A._ e A.A._ insorgono davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 18 marzo 2011, con il quale chiedono, oltre alla concessione dell'effetto sospensivo, l'annullamento della sentenza impugnata e la retrocessione dell'incarto all'autorità cantonale affinché dichiari ricevibile il reclamo presentato contro la decisione del Pretore e renda una nuova sentenza;
che con decreto del 13 aprile 2011 la Presidente della Corte adita ha conferito effetto sospensivo al gravame;
che D.A._ propone di respingere il ricorso con risposta 5 maggio 2011, mentre l'autorità cantonale ha comunicato di rinunciare a presentare osservazioni;
che i ricorrenti hanno presentato spontaneamente un atto di replica datato 23 maggio 2011;
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Considerando in diritto:
che secondo i ricorrenti la sentenza cantonale, di natura incidentale, è impugnabile subito in forza dell'<ref-law> perché potrebbe causare loro un pregiudizio irreparabile;
che tale circostanza, se non è evidente, dev'essere addotta e dimostrata (<ref-ruling> consid. 2.3.1);
che i ricorrenti spiegano - non nel contesto dell'ammissibilità del ricorso, ma diffondendosi sulla legittimità della sentenza del Pretore - che il danno irreparabile consisterebbe nella possibilità per l'attrice di acquisire informazioni confidenziali già durante l'istruzione della causa, a prescindere dal suo esito nel merito;
che la questione di sapere se tale motivazione sia sufficiente e il rischio paventato sussista davvero (sulla nozione di danno irreparabile cfr. <ref-ruling> consid. 2.1) può rimanere indecisa, giacché il gravame è comunque inammissibile per altri motivi;
che l'impugnata decisione incidentale è stata emanata nell'ambito di un processo attinente ad un'azione di rendiconto di natura pecuniaria (<ref-ruling> consid. 3b);
che il valore litigioso delle decisioni incidentali è determinato dalle conclusioni controverse davanti al giudice del merito (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF);
che qualora tali conclusioni non consistano nel pagamento di una somma di denaro il Tribunale federale stabilisce il valore litigioso secondo il suo apprezzamento, ma il ricorrente ha l'obbligo, sotto pena di inammissibilità del gravame, di fornirgli gli elementi sufficienti per procedere a tale verifica, specialmente se essi non risultano immediatamente dal giudizio impugnato (<ref-ruling> consid. 1.1.1);
che l'atto di ricorso è completamente silente a questo proposito, non accenna nemmeno al tema del valore litigioso ed è di conseguenza inammissibile;
che, inoltre, la Corte cantonale ha dichiarato irricevibile il reclamo presentato dai ricorrenti contro la decisione di primo grado per due motivi: la natura non impugnabile delle ordinanze secondo l'<ref-law>/TI e l'improponibilità secondo gli art. 78 e 52 cpv. 1 CPC/TI di fatti, domande, eccezioni e motivazioni di diritto dopo la fase dello scambio degli allegati scritti;
che, qualora la sentenza impugnata si fondi su due motivazioni alternative e indipendenti, il ricorrente deve confrontarsi con entrambe (<ref-ruling> consid. 6.3), perché se una sola di esse reggesse, le contestazioni dell'altra si ridurrebbero a semplici critiche inammissibili volte contro i motivi (sentenza 4A_374/2009 del 17 novembre 2009 consid. 1.2);
che i ricorrenti si diffondono principalmente sulla prima delle suddette due motivazioni e accennano alla seconda soltanto nella parte finale del loro gravame, ma senza confrontarsi con le motivazioni dei giudici cantonali concernenti gli art. 78 e 52 cpv. 1 CPC/TI né, tanto meno, premurarsi di dimostrare l'applicazione arbitraria di tali disposizioni processuali, neppure menzionate;
che le tenui censure volte contro la seconda motivazione del giudizio impugnato non rispettano i dettami dell'<ref-law> e sono inammissibili (<ref-ruling> consid. 2.2), ciò che comporta, come detto, l'inammissibilità dell'intero gravame;
che l'atto di replica presentato dai ricorrenti spontaneamente il 23 maggio 2011 non supplisce affatto alle predette carenze formali dell'atto di ricorso, per cui non è necessario esaminare in quale misura esso debba essere considerato in forza degli <ref-law> e 6 n. 1 CEDU (sulla questione cfr. sentenza del 5A_119/2011 del 29 marzo 2011 consid. 2);
che gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF);
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti in solido, i quali rifonderanno all'opponente, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 3'500.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla III Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,014 |
fr
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Faits:
A.
Par ordonnance de clôture du 14 juin 2013, l'Office fédéral de la justice, Office central USA (ci-après: OFJ) a ordonné la transmission au Département de la justice des Etats-Unis (ci-après: DJ) de la documentation relative à trois comptes bancaires détenus auprès de la banque X._ respectivement par A._, B._ et C._. Cette demande intervient en exécution d'une demande d'entraide judiciaire présentée par le DJ en rapport avec des infractions de blanchiment du produit d'un trafic de stupéfiants, à la suite d'une transmission spontanée d'informations effectuée par le Ministère public de la Confédération.
B.
Par arrêt du 14 janvier 2014, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par les trois titulaires, rejetant les griefs d'ordre formel (accès au dossier et motivation de la décision) et considérant notamment que la demande d'entraide était fondée sur une "ordonnance restrictive" de la US District Court Eastern District of Virginia, et émanait dès lors d'une autorité judiciaire.
C.
Par acte du 27 janvier 2014, A._, B._ et C._ forment un recours en matière de droit public par lequel ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour des plaintes et l'ordonnance de clôture et de dire qu'aucune pièce ne sera transmise à l'autorité requérante.
Il n'a pas été demandé de réponse.
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Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 109 al. 1 LTF, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'art. 84 LTF.
1.1. A teneur de cette disposition, le recours est notamment recevable à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves (al. 2). Ces motifs d'entrée en matière ne sont toutefois pas exhaustifs et le Tribunal fédéral peut être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 218). En vertu de l'art. 42 al. 2 LTF, il incombe au recourant de démontrer que les conditions d'entrée en matière posées à l'art. 84 LTF sont réunies (<ref-ruling> consid. 3 p. 132).
1.2. La présente espèce porte certes sur la transmission de renseignements touchant le domaine secret. Toutefois, compte tenu de la nature de la transmission envisagée (documents relatifs à trois comptes déterminés), le cas ne revêt en soi aucune importance particulière.
1.3. Les recourants tentent en vain de démontrer le contraire. Ils estiment qu'aucune autorité judiciaire américaine n'aurait formellement requis l'entraide judiciaire comme l'exige l'art. 28 al. 1 et 2 TEJUS. En l'état du dossier, rien ne permettrait de démontrer qu'une autorité autre que gouvernementale désirerait obtenir des renseignements au sujet des recourants. L'autorité requérante ne pourrait être mise au bénéfice de la bonne foi.
1.4. A teneur de l'art. 1 al. 1 let. a TEJUS, l'entraide est accordée pour les enquêtes ou les procédures judiciaires relatives à une infraction dont la répression est de la compétence de l'Etat requérant. La notion de procédure judiciaire doit être interprétée largement (<ref-ruling> consid. 3 p. 191); elle peut s'étendre à la phase judiciaire ou préliminaire de la procédure; il suffit que l'ouverture d'une action pénale apparaisse vraisemblable, ce qui est notamment le cas des autorités d'enquête telle que la Securities and Exchange Commission (SEC; <ref-ruling>).
1.5. En l'occurrence, le DJ a fait savoir que l'autorité de poursuite a besoin des documents requis. Elle précise qu'un juge de la US District Court Eastern District of Virginia a rendu, le 11 janvier 2013, une "ordonnance restrictive" portant sur le blocage des avoirs des recourants en vue de leur confiscation. Cette ordonnance n'est certes pas accessible, mais la demande allègue de manière suffisante, en en faisant état, qu'une autorité judiciaire est actuellement en charge d'une procédure concernant les comptes bancaires visés. Dès lors, s'il n'existe pas au dossier de requête d'entraide formelle de la part de cette autorité, la vraisemblance de l'ouverture d'une action pénale est manifestement suffisante. Il n'y a donc pas lieu de douter que l'office central de l'Etat requérant a bien présenté la demande d'entraide judiciaire pour le compte d'une autorité judiciaire, au sens de l'art. 28 al. 2 TEJUS. La présente espèce ne soulève dès lors aucune question de principe.
1.6. Sur le vu de ce qui précède, le cas ne revêt aucune importance particulière au regard de l'art. 84 LTF, dont il convient de rappeler que le but est de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire, en ne permettant de recourir que dans un nombre très limité de cas (<ref-ruling>, 129, 131, 132).
2.
Le recours est par conséquent d'emblée irrecevable. Conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge solidaire des recourants, qui succombent.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge solidaire des recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants, à l'Office fédéral de la justice, Office central USA, et au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes.
Lausanne, le 31 janvier 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz
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CH_BGer_001
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Federation
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| 2,006 |
de
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Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. 1.1 X._ (geb. 1982) stammt nach eigenen Angaben aus Sierra Leone und durchlief hier im Jahre 2000 erfolglos ein Asylverfahren. Er verliess die Schweiz hernach nicht und wurde wiederholt straffällig. Eine Ausschaffung in seine angebliche Heimat war nicht möglich, nachdem das Generalkonsulat von Sierra Leone am 28. September 2000 erklärte hatte, dass er nicht sierra-leonischer Staatsangehöriger sei.
1.2 Das Migrationsamt des Kantons Zürich nahm X._ am 19. September 2005 in Ausschaffungshaft, nachdem die Lingua-Analyse ergeben hatte, dass er aller Wahrscheinlichkeit nach aus Nigeria kommen dürfte. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte die Haft am 21. September 2005 und bestätigte sie bis zum 18. Dezember 2005. Am 29. November 2005 wurde X._ einer Expertendelegation vorgeführt, welche ihn nicht als Staatsbürger von Nigeria anerkannte. Das Migrationsamt ersuchte in der Folge den Haftrichter, die Haft zu verlängern, was dieser am 8. Dezember 2005 bis zum 18. März 2006 tat.
1.3 X._ ist hiergegen am 27. Dezember 2005 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, den Entscheid des Haftrichters aufzuheben und ihn aus der Haft zu entlassen. Der Haftrichter hat auf eine Vernehmlassung verzichtet; das Migrationsamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen; das Bundesamt für Migration liess sich nicht vernehmen. X._ hat am 10. Januar 2006 auf eine abschliessende Stellungnahme verzichtet.
1.3 X._ ist hiergegen am 27. Dezember 2005 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, den Entscheid des Haftrichters aufzuheben und ihn aus der Haft zu entlassen. Der Haftrichter hat auf eine Vernehmlassung verzichtet; das Migrationsamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen; das Bundesamt für Migration liess sich nicht vernehmen. X._ hat am 10. Januar 2006 auf eine abschliessende Stellungnahme verzichtet.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden:
2.1 Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 [AS 2004 S. 1633 ff.]) kann ein erstinstanzlich weggewiesener Ausländer in Ausschaffungshaft genommen bzw. in dieser belassen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er seinen Mitwirkungspflichten im Sinne von Art. 13f ANAG nicht nachkommt ("Untertauchensgefahr"). Danach muss sich der Betroffene "Ausweispapiere beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitwirken". Für das Vorliegen des Haftgrunds genügt, dass er sich diesbezüglich passiv verhält (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 383 mit Hinweisen; Urteil 2A.649/2004 vom 16. November 2004, E. 2.1.2).
2.2 Der Beschwerdeführer ist vom Bundesamt für Flüchtlinge am 9. März 2000 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden (Nichteintretensentscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 8. Mai 2000). Er hat das Land - trotz mehrerer Aufforderungen hierzu - nicht verlassen und sich auch nicht um die erforderlichen Papiere gekümmert, sondern ist hier straffällig geworden und wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Urkundenfälschung usw. zu zahlreichen (kürzeren) Gefängnisstrafen verurteilt worden; verschiedentlich wurde er zudem in stark betrunkenem Zustand angehalten. Schliesslich liegen klare Hinweise dafür vor, dass er die Behörden zur Vereitelung des Vollzugs seiner Wegweisung über seine Identität und Herkunft täuscht. Es besteht bei ihm, was er zu Recht nicht ernstlich bestreitet, somit Untertauchensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (<ref-ruling> E. 3.3.3, 56 E. 3.1; <ref-ruling> E. 2.1 S. 243; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375; <ref-ruling> E. 2a S. 51). Wegen seines unkooperativen Verhaltens ist nach wie vor nicht damit zu rechnen, dass er sich ohne Haft zu gegebener Zeit den Behörden für den Vollzug der Ausschaffung zur Verfügung halten wird. Er beteuert zwar seit Jahren, sich bei den Behörden von Sierra Leone um Papiere bemühen zu wollen; dabei handelt es sich jedoch um leere, auf Zeitgewinn gerichtete Versprechungen (vgl. seine Ausführungen vor dem Haftrichter vom 21. September 2005).
2.2 Der Beschwerdeführer ist vom Bundesamt für Flüchtlinge am 9. März 2000 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden (Nichteintretensentscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 8. Mai 2000). Er hat das Land - trotz mehrerer Aufforderungen hierzu - nicht verlassen und sich auch nicht um die erforderlichen Papiere gekümmert, sondern ist hier straffällig geworden und wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Urkundenfälschung usw. zu zahlreichen (kürzeren) Gefängnisstrafen verurteilt worden; verschiedentlich wurde er zudem in stark betrunkenem Zustand angehalten. Schliesslich liegen klare Hinweise dafür vor, dass er die Behörden zur Vereitelung des Vollzugs seiner Wegweisung über seine Identität und Herkunft täuscht. Es besteht bei ihm, was er zu Recht nicht ernstlich bestreitet, somit Untertauchensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (<ref-ruling> E. 3.3.3, 56 E. 3.1; <ref-ruling> E. 2.1 S. 243; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375; <ref-ruling> E. 2a S. 51). Wegen seines unkooperativen Verhaltens ist nach wie vor nicht damit zu rechnen, dass er sich ohne Haft zu gegebener Zeit den Behörden für den Vollzug der Ausschaffung zur Verfügung halten wird. Er beteuert zwar seit Jahren, sich bei den Behörden von Sierra Leone um Papiere bemühen zu wollen; dabei handelt es sich jedoch um leere, auf Zeitgewinn gerichtete Versprechungen (vgl. seine Ausführungen vor dem Haftrichter vom 21. September 2005).
3. 3.1 Dass die Ausreise des Beschwerdeführers wegen seines Verhaltens nur schwer organisiert werden kann, lässt die Ausschaffung praxisgemäss nicht bereits als undurchführbar (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG) und die Haftverlängerung (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG) - entgegen seinen Einwendungen - nicht als unverhältnismässig erscheinen: Gerade wegen solcher Schwierigkeiten und Ungewissheiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erhöht und die Möglichkeit der Haftverlängerung geschaffen (BBl 1994 I 305 ff., S. 316; <ref-ruling> E. 4.1.2 u. 4.1.3; <ref-ruling> E. 2c S. 172 mit Hinweisen). Wie es sich mit der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Einzelnen verhält, bildet Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose. Massgebend ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich erscheint oder nicht. Die Haft ist, weil unverhältnismässig, nur dann aufzuheben, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch feststeht, dass dieser sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c S. 172; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3 S. 152 f.). Das ist bloss dann der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder Nationalität des Betroffenen bzw. trotz dessen Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint (<ref-ruling> E. 4.1.3 S. 61; <ref-ruling> E. 2c S. 172; <ref-ruling> E. 2 S. 220).
3.2 Die Identität des Beschwerdeführers ist nicht erstellt, nachdem sowohl das Generalkonsulat von Sierra Leone als auch die nigerianische Expertendelegation ihn bisher nicht als einen ihrer Staatsangehörigen anerkannt haben. Gestützt auf die Lingua-Analyse ist nach wie vor mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass er aus Nigeria stammen dürfte. Zwar hat die nigerianische Delegation dies bisher nicht bestätigt, doch ist, wie in solchen Fällen üblich (vgl. das Schreiben des Bundesamts für Migration vom 30. November 2005), eine zweite Vorführung bei der nächsten, (allenfalls) anders zusammengesetzten Delegation im März 2006 geplant. Es kann zurzeit deshalb nicht gesagt werden, die Ausschaffung des Beschwerdeführers sei nicht innert vernünftiger Frist bzw. der gesetzlichen Maximaldauer der Haft (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG) hinreichend konkretisiert absehbar. Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft zu beenden, nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (<ref-ruling> E. 4.1.3 S. 61; <ref-ruling> E. 2c S. 172; Urteile 2A.312/2003 und 2A.328/2003 vom 17. bzw. 22. Juli 2003, E. 2.1). Erst wenn die entsprechenden Abklärungen innert vernünftiger Frist erneut zu keinen greifbaren Resultaten führen sollten, wäre die Situation allenfalls zu überdenken.
3.3 Seit der Anhaltung des Beschwerdeführers haben sich die Behörden kontinuierlich um die Beschaffung von Papieren für ihn bemüht (zum Beschleunigungsgebot [Art. 13b Abs. 3 ANAG]: <ref-ruling> ff.); die mit der Feststellung seiner Identität verbundenen Verzögerungen hat er sich gestützt auf sein unkooperatives Verhalten selber zuzuschreiben. Da das Beschleunigungsgebot grundsätzlich nur während der Haft gilt (vgl. das Urteil 2A.635/2004 vom 15. November 2004, E. 2.6), kann der Beschwerdeführer nichts daraus ableiten, dass seine Papiere noch nicht beschafft wurden, obwohl er das Land bereits seit Jahren hätte verlassen müssen. Er kann seine Haft verkürzen, indem er seinen gesetzlichen Mitwirkungspflichten nachkommt. Je schneller seine Identität erstellt und seine Papiere beschafft werden können bzw. er diese selber besorgt, desto eher kann die Ausschaffung vollzogen werden und desto kürzer fällt die restliche Haft aus. Zwar ist es nicht in erster Linie Sinn und Zweck der Zwangsmassnahmen, den Ausländer durch eine Beugehaft dazu zu veranlassen, freiwillig auszureisen, doch liegt hierin dennoch ein zulässiger und erwünschter Nebeneffekt (<ref-ruling> E. 4.2.3, 377 E. 3.2.3 S. 384). Der vorliegende Fall kann im Übrigen nicht mit dem in <ref-ruling> ff. beurteilten verglichen werden, bei dem die Identität und Nationalität des Betroffenen, der sich strafrechtlich nichts hatte zu Schulden kommen lassen, erstellt war und dieser zudem - im Hinblick auf die spätere Heirat - mit einer Schweizer Bürgerin zusammen lebte, weshalb die Haftverlängerung als unverhältnismässig zu gelten hatte.
3.3 Seit der Anhaltung des Beschwerdeführers haben sich die Behörden kontinuierlich um die Beschaffung von Papieren für ihn bemüht (zum Beschleunigungsgebot [Art. 13b Abs. 3 ANAG]: <ref-ruling> ff.); die mit der Feststellung seiner Identität verbundenen Verzögerungen hat er sich gestützt auf sein unkooperatives Verhalten selber zuzuschreiben. Da das Beschleunigungsgebot grundsätzlich nur während der Haft gilt (vgl. das Urteil 2A.635/2004 vom 15. November 2004, E. 2.6), kann der Beschwerdeführer nichts daraus ableiten, dass seine Papiere noch nicht beschafft wurden, obwohl er das Land bereits seit Jahren hätte verlassen müssen. Er kann seine Haft verkürzen, indem er seinen gesetzlichen Mitwirkungspflichten nachkommt. Je schneller seine Identität erstellt und seine Papiere beschafft werden können bzw. er diese selber besorgt, desto eher kann die Ausschaffung vollzogen werden und desto kürzer fällt die restliche Haft aus. Zwar ist es nicht in erster Linie Sinn und Zweck der Zwangsmassnahmen, den Ausländer durch eine Beugehaft dazu zu veranlassen, freiwillig auszureisen, doch liegt hierin dennoch ein zulässiger und erwünschter Nebeneffekt (<ref-ruling> E. 4.2.3, 377 E. 3.2.3 S. 384). Der vorliegende Fall kann im Übrigen nicht mit dem in <ref-ruling> ff. beurteilten verglichen werden, bei dem die Identität und Nationalität des Betroffenen, der sich strafrechtlich nichts hatte zu Schulden kommen lassen, erstellt war und dieser zudem - im Hinblick auf die spätere Heirat - mit einer Schweizer Bürgerin zusammen lebte, weshalb die Haftverlängerung als unverhältnismässig zu gelten hatte.
4. Die vorliegende Beschwerde ist unbegründet und deshalb abzuweisen. Da die Begehren des Beschwerdeführers aufgrund der publizierten bzw. über Internet zugänglichen Rechtsprechung keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatten, ist dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht zu entsprechen (Art. 152 OG). Es rechtfertigt sich indessen, praxisgemäss von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (vgl. Art. 153a OG; Urteil 2A.86/2001 vom 6. März 2001, E. 3). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,012 |
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Sachverhalt:
A. D._, geboren 1964, arbeitete als Fachberater bei der Firma B._ und war bei der Elvia, heute Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz), für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert, als er am 20. September 1992 in Italien einen Autounfall erlitt und sich dabei Frakturen an der Halswirbelsäule zuzog, welche operativ mittels einer Hakenplatte versorgt wurden (dorsale Spondylodese C6/7, Entfernung des oberen Gelenkfortsatzes C7 rechts). Mit Verfügung vom 14. Juli 1998 sprach ihm die Elvia auf der Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung bei einem Invaliditätsgrad von 70% eine Komplementärrente ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 73'865.- sowie eine Integritätsentschädigung von 30% zu.
Im Zuge eines Revisionsverfahrens holte die Allianz ein Gutachten des PD Dr. med. K._, Chirurgie FMH, vom 30. November 2005 ein und setzte, nachdem die IV-Stelle des Kantons Aargau gestützt auf ein Gutachten des Instituts X._ am 30. März 2010 die Invalidenrente eingestellt hatte, die Rente gestützt auf dessen Einschätzung, wonach der Versicherte zu 75% arbeitsfähig sei, mit Verfügung vom 13. April 2010 und Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2010 herab unter Annahme eines Invaliditätsgrades von 25% und eines versicherten Verdienstes von Fr. 65'725.-. Den Zeitpunkt der Rentenrevision legte sie auf den 1. Dezember 2005 fest, verzichtete indessen auf eine Rückforderung der bis zum 28. Februar 2010 zu viel ausbezahlten Leistungen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 7. Juli 2011 teilweise gut und sprach D._ eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 33% zu.
C. D._ und die Allianz führen je Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides; D._ ersucht um Zusprechung der bis anhin gewährten Invalidenrente auch über den 1. Dezember 2005 hinaus.
Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die beiden Beschwerden betreffen einen kantonalen Gerichtsentscheid vom 7. Juli 2011, es liegt ihnen derselbe Sachverhalt zugrunde und es stellen sich die gleichen Rechtsfragen, weshalb die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen sind.
2. 2.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
2.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (<ref-law>), zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>) und der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), zur Rentenrevision (<ref-law>), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 99; <ref-ruling> E. 4 S. 261 f.; vgl. auch AHI 2002 S. 62, I 82/01 E. 4b/cc) sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> E. 4.3 S. 468 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. Zu prüfen ist zunächst, ob der Unfallversicherer auf seine ursprüngliche Rentenverfügung vom 14. Juli 1998 zurückkommen durfte. Der Versicherte bestreitet, dass eine Änderung des Gesundheitszustandes nachgewiesen und er zu 75% arbeitsfähig sei.
5. 5.1 Den medizinischen Unterlagen aus der Zeit der Rentenzusprechung ist zu entnehmen, dass die Ärzte damals eine Verbesserung des Gesundheitszustandes erwarteten. So hatte gemäss Gutachten des Dr. med. C._, Chirurgie FMH, vom 18. Dezember 1995 nach der schweren Verletzung der Halswirbelsäule und dem operativen Eingriff innerhalb von etwa neun Monaten eine gänzliche Wiederherstellung erreicht werden können, welche jedoch von einer fortschreitenden Verschlechterung gefolgt wurde, die den Versicherten - im April 1995 - zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit gezwungen hatte. Nach Ansicht des Dr. med. C._ war der Ausgang damals noch offen und musste eine weitere Evaluierung - nach mindestens sechs Monaten - abgewartet werden, wobei dem Gutachter eine genauere Prognose nicht möglich war. Nach einer neuropsychologischen Abklärung durch Dr. phil. D._ (Bericht vom 3. April 1997), stellte der Unfallversicherer am 2. Mai 1997 zunächst die Reduktion der gewährten Taggelder basierend auf einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in Aussicht, kam darauf indessen gestützt auf die Bescheinigung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit durch das Spital A._ bereits am 15. Juli 1997 wieder zurück.
5.2 Aus den Akten der Invalidenversicherung, welche insoweit auch dem Unfallversicherer zur Kenntnis zugestellt wurden, ergibt sich, dass die IV-Stelle des Kantons Aargau in der Folge zunächst die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten prüfte. Am 3. Februar 1998 ging sie jedoch davon aus, dass aus gesundheitlichen Gründen zur Zeit noch keine entsprechenden Massnahmen durchgeführt werden könnten. Dem Dossier der Invalidenversicherung lässt sich weiter entnehmen, dass der angefragte Ärztliche Dienst dazu riet, auf eine medizinische Begutachtung wegen langer Wartezeiten zu verzichten, aufgrund der vorhandenen Berichte der behandelnden Ärzte von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen und eine Rentenrevision in einem Jahr vorzusehen. Die Mitteilung des Rentenbeschlusses erging am 18. März 1998, die Rentenverfügung datiert vom 9. Juli 1998.
Der Unfallversicherer sprach dem Versicherten am 14. Juli 1998 eine Komplementärrente zu. Er gewährte in der Folge auch weiterhin Heilbehandlung und stellte eine Rentenrevision im Jahr 2006 in Aussicht. Es wurde eine Abklärung durch PD Dr. med. K._ veranlasst, dessen Gutachten am 30. November 2005 erstattet wurde und dem Versicherten eine Arbeitsfähigkeit von 75% bescheinigte. Anlässlich einer Besprechung vom 15. Dezember 2005 erachtete sich der Versicherte indessen auch weiterhin als arbeitsunfähig und nicht in der Lage, sich beruflichen Massnahmen zu unterziehen. Am 16. März 2006 stellte der Unfallversicherer eine Herabsetzung der Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 20% in Aussicht, richtete in der Folge aber dennoch die bis anhin gewährte Komplementärrente aus. Nachdem er Verlaufsberichte der behandelnden Ärzte eingeholt hatte, erkundigte er sich im November 2008 bei der Invalidenversicherung nach dem Stand der beruflichen Eingliederung, welche jedoch wegen eines zwischenzeitlichen Herzinfarkts des Versicherten weiterhin nicht hatte durchgeführt werden können. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hob die am 9. Juli 1998 zugesprochene ganze Invalidenrente am 30. März 2010 auf, nachdem sich durch den Herzinfarkt eine lediglich vorübergehende Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingestellt hatte und gemäss dem von ihr eingeholten Gutachten des Instituts X._ vom 28. Februar 2007 eine Leistungsfähigkeit von 70% bestand. Am 13. April 2010 verfügte auch der Unfallversicherer eine Revision, wobei er gestützt auf das Gutachten des PD Dr. med. K._ vom 30. November 2005 von einer 75%igen Arbeitsfähigkeit ausging und einen Invaliditätsgrad von 25% ermittelte.
6. Aus dem geschilderten Verlauf ergibt sich, dass einerseits die Ärzte nach dem am 11. April 1995 gemeldeten Rückfall doch die Möglichkeit einer erheblichen Verbesserung in Betracht zogen und anderseits die Invalidenversicherung eine berufliche Eingliederung des Versicherten beabsichtigte.
Rechtsprechungsgemäss bedarf es im Fall einer ärztlicherseits prognostisch in Aussicht gestellten Verbesserung des Leidensbildes zwar weiterer Abklärungen zu deren Bestätigung. Indessen kann von einer wesentlichen Verbesserung des Gesundheitszustandes gegenüber der Situation im Zeitpunkt der Rentenzusprache, welche eine Aufhebung oder Herabsetzung der Rente rechtfertigt, ausgegangen werden, wenn ein beweistaugliches Gutachten mit unmissverständlich attestierter Arbeitsfähigkeit vorliegt (vgl. Urteil 8C_653/2008 vom 12. Januar 2009 E. 3.2 u. 5). Des Weiteren ist es angezeigt, den Rentenanspruch nach Durchführung von Eingliederungsmassnahmen einer Revision zu unterziehen (SVR 1998 IV Nr. 8 S. 31 E. 2d).
Im vorliegend zu beurteilenden Fall durfte der Unfallversicherer somit auf seine ursprüngliche Rentenverfügung zurückkommen, nachdem diese unter dem Vorbehalt einer baldigen Verbesserung des Leidens und der Berücksichtigung der zukünftigen Arbeitsfähigkeit im Beruf stand, sofern er sich dabei auf ein beweistaugliches Gutachten mit entsprechender Bescheinigung der Arbeitsfähigkeit stützen konnte. Der Umstand, dass der Gutachter PD Dr. med. K._ entgegen den früheren ärztlichen Stellungnahmen eine 75%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit attestiert, steht für sich gesehen dessen Beweiskraft nicht entgegen.
7. 7.1 PD Dr. med. K._ hatte ein chronisches Cervicalsyndrom nach Halswirbelsäulentraumatisierung mit strukturellen Verletzungsfolgen, indessen ohne objektive neurogene Ausfälle und ohne medulläre Läsion, diagnostiziert. Als dem Leiden angepasste Tätigkeit erachtete er etwa die einfache Mitarbeit in einem Fabrikationsbetrieb (Bedienen von Knöpfen) oder die Rayonaufsicht in einem Supermarkt.
7.2 Der Versicherte bringt dagegen verschiedene Einwände vor und macht geltend, dass auf das Gutachten nicht abgestellt werden könne. Im Ergebnis ist jedoch der Vorinstanz beizupflichten.
Gemäss den Ausführungen des PD Dr. med. K._ ist bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit, die er auf 75% festgelegt hat, im Wesentlichen auch weiterhin, aber doch einzig eine massive Einschränkung der Beweglichkeit von Kopf und Halswirbelsäule zu berücksichtigen.
Dies wurde im Wesentlichen auch durch das von der IV-Stelle eingeholte Gutachten des Instituts X._ bestätigt. Der Versicherte wurde dort orthopädisch, neurologisch und psychiatrisch untersucht. Es wurden die Diagnosen eines cervicospondylogenen Syndroms mit dauerhaft verbleibender Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule und Minderbelastbarkeit, eines chronischen cervicocephalen Schmerzsyndroms sowie eines leichten residuellen sensiblen Ausfallsyndroms C7 links, des Weiteren eines lumbovertebralen und lumbo-spondylogenen Syndroms gestellt. Die Gutachter gingen unter Berücksichtigung der unfallfremden Befunde im Bereich der Lendenwirbelsäule von einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit um 30% aus im Sinne einer verminderten Leistungsfähigkeit bei vollem zeitlichen Pensum.
Die Annahme einer lediglich 50%igen Arbeitsfähigkeit, wie sie vom Versicherten geltend gemacht wird, liesse sich jedoch auch anhand der Ergebnisse der von ihm in Auftrag gegebenen interdisziplinären Abklärung (Privatgutachten des Zentrums Y._ vom 22. Juni 2011) nicht rechtfertigen, soweit sie hier mit Blick auf die allein zu berücksichtigenden unfallbedingten Beeinträchtigungen überhaupt beachtlich sind. Es sind gestützt auf das Privatgutachten keine konkreten Indizien auszumachen, die Zweifel an der Einschätzung des - nicht im Verfahren nach <ref-law> beigezogenen - PD Dr. med. K._ und der Ärzte des Instituts X._ sprechen würden (vgl. <ref-ruling> E. 4.4 S. 470). So bestand aus orthopädischer Sicht auch gemäss Gutachten des Zentrums Y._ eine Einschränkung um 25%. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 5b S. 360; <ref-ruling> E. 3.2 u. 3.3 S. 324 f.; RKUV 1985 Nr. K 613 S. 19 E. 3a) waren weder neurologische Ausfälle ausgewiesen noch hatte der Unfall neuropsychologische Funktionsstörungen verursacht. Schliesslich attestierte der psychiatrische Gutachter eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10 F32.1), welche für sich gesehen zu einer Einschränkung von 30% führe, aber nur teilweise als Unfallfolge qualifiziert werden könne; selbst wenn der Versicherte jedoch - auch entgegen dem Gutachten des Instituts X._ - unter einer psychischen Störung leiden sollte, könnte jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass diese längerfristig invalidisierend wäre, nachdem sie in der Internationalen Klassifikation psychischer Störungen ICD-10 Kapitel V (F) als einzelne depressive Episode beschrieben wird und sich der Versicherte noch nie in psychotherapeutische Behandlung begeben hat (vgl. Urteil 8C_958/2010 vom 25. Februar 2011 E. 6.2.2.2).
Es ist daher im Ergebnis mit der Vorinstanz auf die ärztliche Einschätzung einer unfallbedingt reduzierten 75%igen Arbeitsfähigkeit (in einer leidensangepassten Tätigkeit) abzustellen.
7.3 Der Zeitpunkt der revisionsweisen Herabsetzung der Rente ist im Bereich der Unfallversicherung nicht gesetzlich geregelt. Sie hat grundsätzlich nicht rückwirkend (siehe aber Urteil 8C_573/2011 vom 3. November 2011 E. 5.1 u. 5.2), sondern für die Zukunft zu erfolgen, zumal die IV-Stelle nach dem langen Unterbruch der Berufstätigkeit und Attestierung einer Arbeitsfähigkeit durch das Institut X._ zunächst die Durchführung beruflicher Massnahmen in Erwägung zog. Es ist hier daher mit Blick auf <ref-law> ("für die Zukunft") und Art. 30 UVV auf den Zeitpunkt der Revisionsverfügung beziehungsweise des Einspracheentscheides vom 21. Oktober 2010 abzustellen (vgl. Urteil 8C_90/2011 vom 8. August 2011 E. 8.5 u. 8.6).
8. Zu prüfen bleibt die erwerbliche Seite.
8.1 Das kantonale Gericht hat das Valideneinkommen anhand des beim letzten Arbeitgeber erzielten Lohnes ermittelt. Nach Auffassung des Unfallversicherers ist auf ein tieferes Einkommen abzustellen, welches der Versicherte zum Zeitpunkt des Unfalls, vor einem Stellenwechsel, verdient hatte. Da eine weitergehende Begründung fehlt, kann dem Einwand des Unfallversicherers nicht gefolgt werden.
Der Versicherte äussert sich dazu nicht, weshalb es mit den diesbezüglichen Feststellungen des kantonalen Gerichts sein Bewenden haben muss.
8.2 Der Unfallversicherer macht weiter geltend, dass das Invalideneinkommen ausgehend vom gleichen Lohn zu ermitteln sei. Wie dargelegt (oben E. 7.1 u. 7.2) ist dem Versicherten jedoch nach gutachtlicher Einschätzung nur noch eine seinem Leiden angepasste Tätigkeit zuzumuten, weshalb beim Invalideneinkommen nicht auf den Verdienst in der vormaligen Tätigkeit abgestellt werden kann.
8.3 Im Übrigen wird der vorinstanzliche Einkommensvergleich nicht beanstandet und gibt keinen Anlass zu Weiterungen. Insbesondere ist das kantonale Gericht nach dem oben (E. 7.3) Gesagten zu Recht von den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides ausgegangen. Es ist daher mit der Vorinstanz von einem Valideneinkommen von Fr. 70'898.95 und einem Invalideneinkommen von Fr. 47'687.- auszugehen, woraus ein Invaliditätsgrad von 33% resultiert.
8.4 Der Unfallversicherer rügt schliesslich den vom kantonalen Gericht neu festgesetzten versicherten Verdienst von Fr. 71'132.- und beantragt, es sei statt dessen ein Betrag von Fr. 65'725.- zu berücksichtigen.
Der Versicherte verdiente im Jahr 1992, vor dem Unfall, gemäss den Angaben der damaligen Arbeitgeberin Fr. 60'726.-. Da der Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach dem Unfall datiert, hatte gemäss <ref-law> eine Anpassung zu erfolgen. Praxisgemäss erlaubt diese Bestimmung lediglich die Berücksichtigung der normalen Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsfeld; andere als teuerungsbedingte Änderungen der erwerblichen Verhältnisse fallen nicht in Betracht (SVR 2012 UV Nr. 3 S. 9, 8C_237/2011 E. 3.3; Urteil 8C_316/2010 vom 6. August 2010 E. 4.3.1; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 3a des Urteils U 427/99 vom 10. Dezember 2001). Indessen bestand diesbezüglich bei der Rentenzusprechung eine unklare Rechtslage (Urteil U 79/06 vom 19. September 2006 E. 4). Auf den damals vergleichsweise festgelegten versicherten Verdienst durfte der Unfallversicherer deshalb nicht zurückkommen; eine diesbezügliche Wiedererwägung ist mangels zweifelloser Unrichtigkeit des Vergleichs unzulässig (<ref-ruling> E. 2.4 S. 149), weshalb sich die Beschwerde der Allianz als unbegründet erweist.
9. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>).
Die Kosten privat eingeholter Gutachten sind dem Versicherten zu vergüten, soweit die Parteiexpertise für die Entscheidfindung unerlässlich war (<ref-law>; <ref-ruling>; Urteil I 1008/06 vom 24. April 2007 E. 3.1). Dies ist dann der Fall, wenn sich der medizinische Sachverhalt erst aufgrund des Privatgutachtens schlüssig feststellen lässt und dem Unfallversicherer insoweit eine Verletzung der ihm im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes obliegenden Pflicht zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung vorzuwerfen ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt (vgl. oben E. 7.2).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 8C_580/2011 und 8C_704/2011 werden vereinigt.
2. Die Beschwerde der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (8C_580/2011) wird abgewiesen.
3. Die Beschwerde des D._ (8C_704/2011) wird abgewiesen, bezüglich des Zeitpunkts der Rentenherabsetzung im Sinne der Erwägung 7.3 gutgeheissen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.- werden den Parteien je hälftig auferlegt.
5. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft hat D._ für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.- zu entschädigen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Juli 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo
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CH_BGer_008
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nan
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| 2,008 |
fr
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Faits:
Faits:
A. En novembre 2006, X._ s'est présenté pour la troisième fois à l'examen professionnel en vue d'obtenir le brevet d'avocat, organisé par la Commission d'examens des avocats du canton de Genève (ci-après: la Commission d'examens). Il a reçu à l'épreuve écrite du 4 novembre 2006 la note de 2,5 (sur 6) et à l'épreuve orale du 8 novembre 2006 celle de 2,75. Compte tenu d'autres notes, il a obtenu un total de 16,75 points, alors que le minimum requis est de 20 points.
Par décision du 5 décembre 2006, la Commission d'examens a constaté l'échec de X._. Cet échec étant le troisième, il était définitif.
X._ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif ou l'autorité intimée). Concernant l'épreuve écrite, il a notamment critiqué le fait que la Commission d'examens avait considéré comme seul valable le moyen tiré du non-respect de la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 336 al. 2 lettre c CO), à l'exclusion du moyen tiré du caractère abusif du licenciement d'un représentant élu des travailleurs (<ref-law>), solution qu'il avait retenue pour sa part. S'agissant de l'épreuve orale, il s'est notamment plaint que la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007) ne figurait pas parmi les textes mis à la disposition des candidats, bien qu'elle fût nécessaire à la résolution du cas. Cela avait eu pour effet de le déstabiliser, alors qu'il se trouvait dans un état exceptionnel de stress lié à l'enjeu que représentait cet examen.
La Commission d'examens s'est déterminée sur le recours en joignant un "corrigé" de l'examen écrit du recourant, document établi - après le dépôt du recours - par les trois membres de ladite Commission qui avaient corrigé sa copie et évalué sa prestation.
La Commission d'examens s'est déterminée sur le recours en joignant un "corrigé" de l'examen écrit du recourant, document établi - après le dépôt du recours - par les trois membres de ladite Commission qui avaient corrigé sa copie et évalué sa prestation.
B. Après avoir mené une audience de comparution personnelle et d'instruction, le Tribunal administratif a rejeté le recours par arrêt du 31 juillet 2007. S'agissant de l'examen écrit, il a considéré qu'en la matière le contrôle judiciaire était limité et qu'il ne pouvait substituer son appréciation à celle de la Commission d'examens. En l'occurrence, rien n'indiquait que les examinateurs se seraient laissés guider par des considérations sans rapport avec l'épreuve. D'ailleurs, X._ s'était contenté d'affirmer que sa solution était également correcte, sans le démontrer. Concernant l'épreuve orale, le Tribunal administratif a relevé que, selon la Commission d'examens, la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers n'était pas nécessaire pour répondre aux questions posées dans l'énoncé. Les candidats n'étaient, en effet, pas censés traiter le problème des infractions à cette loi. La Commission d'examens avait certes attribué un bonus à ceux qui en avaient parlé, mais ceux qui ne l'avaient pas fait n'avaient pas été pénalisés. Au surplus, la Cour cantonale a rejeté l'argumentation du recourant selon laquelle celui-ci avait été particulièrement déstabilisé par l'absence du texte de loi en cause par le fait qu'il s'était concentré sur la question des infractions à cette législation. Elle a en effet relevé que, de manière incontestée, toutes les autres questions soulevées par la donnée de l'examen - qui remplissait une page entière - pouvaient être traitées avec les textes de loi mis à disposition. Le Tribunal administratif en a conclu que l'absence du texte en question ne constituait pas un vice de la procédure d'examen.
B. Après avoir mené une audience de comparution personnelle et d'instruction, le Tribunal administratif a rejeté le recours par arrêt du 31 juillet 2007. S'agissant de l'examen écrit, il a considéré qu'en la matière le contrôle judiciaire était limité et qu'il ne pouvait substituer son appréciation à celle de la Commission d'examens. En l'occurrence, rien n'indiquait que les examinateurs se seraient laissés guider par des considérations sans rapport avec l'épreuve. D'ailleurs, X._ s'était contenté d'affirmer que sa solution était également correcte, sans le démontrer. Concernant l'épreuve orale, le Tribunal administratif a relevé que, selon la Commission d'examens, la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers n'était pas nécessaire pour répondre aux questions posées dans l'énoncé. Les candidats n'étaient, en effet, pas censés traiter le problème des infractions à cette loi. La Commission d'examens avait certes attribué un bonus à ceux qui en avaient parlé, mais ceux qui ne l'avaient pas fait n'avaient pas été pénalisés. Au surplus, la Cour cantonale a rejeté l'argumentation du recourant selon laquelle celui-ci avait été particulièrement déstabilisé par l'absence du texte de loi en cause par le fait qu'il s'était concentré sur la question des infractions à cette législation. Elle a en effet relevé que, de manière incontestée, toutes les autres questions soulevées par la donnée de l'examen - qui remplissait une page entière - pouvaient être traitées avec les textes de loi mis à disposition. Le Tribunal administratif en a conclu que l'absence du texte en question ne constituait pas un vice de la procédure d'examen.
C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 31 juillet 2007 et de l'autoriser à se représenter aux épreuves écrite et orale lors d'une prochaine session de l'examen d'avocat, le tout sous suite de dépens. A titre préalable, il requiert que la cause soit renvoyée au Tribunal administratif afin que celui-ci se prononce sur la validité de la solution qu'il a retenue lors de l'épreuve écrite du 4 novembre 2006. Il se plaint que la décision attaquée serait arbitraire à plusieurs égards.
L'autorité intimée s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours; sur le fond, elle persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. La Commission d'examens conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 En vertu de l'art. 83 lettre t LTF, le recours en matière de droit public n'est pas ouvert à l'encontre des décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire et de formation ultérieure.
Aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
1.2 En l'occurrence, le recours est dirigé contre une décision par laquelle l'autorité intimée a confirmé le résultat insuffisant de l'examen du recourant. Il s'ensuit que la voie du recours en matière de droit public est fermée et que seule celle du recours constitutionnel subsidiaire peut être empruntée.
Interjeté par une partie qui a succombé dans ses conclusions et qui a un intérêt juridique à l'annulation ou la modification de la décision (<ref-law>), le recours, déposé dans le délai (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans la forme (<ref-law>) prévus par la loi, est en principe recevable, puisqu'il est dirigé contre un jugement final (art. 117 et 90 LTF) rendu par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>).
1.3 Le recours ne peut être interjeté que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). La partie recourante doit indiquer quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261); si elle invoque la violation d'un droit constitutionnel en relation avec l'application du droit cantonal, elle doit préciser quelle est la norme cantonale qui est visée (<ref-ruling> consid. 2a p. 3). Le Tribunal fédéral ne peut examiner la violation d'un droit de rang constitutionnel ou un grief constitutionnel en relation avec l'application du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et suffisamment motivé dans l'acte de recours (art. 117 et 106 al. 2 LTF). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).
1.4 Selon la jurisprudence relative au recours de droit public, qui peut être reprise en relation avec le recours constitutionnel subsidiaire, le Tribunal fédéral revoit l'application des dispositions cantonales régissant la procédure d'examen - pour autant que les griefs soulevés satisfassent aux exigences rappelées ci-dessus - sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il examine en premier lieu si l'examen s'est déroulé conformément aux prescriptions et dans le respect des droits constitutionnels. Il fait en revanche preuve d'une retenue particulière lorsqu'il revoit les aspects matériels de l'examen et n'annule le prononcé attaqué que si l'autorité intimée s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou d'une autre manière manifestement insoutenables, de telle sorte que celui-ci apparaît arbitraire. Il observe cette retenue aussi lorsqu'il revoit l'évaluation des résultats d'un examen portant sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 473 et les références).
1.4 Selon la jurisprudence relative au recours de droit public, qui peut être reprise en relation avec le recours constitutionnel subsidiaire, le Tribunal fédéral revoit l'application des dispositions cantonales régissant la procédure d'examen - pour autant que les griefs soulevés satisfassent aux exigences rappelées ci-dessus - sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il examine en premier lieu si l'examen s'est déroulé conformément aux prescriptions et dans le respect des droits constitutionnels. Il fait en revanche preuve d'une retenue particulière lorsqu'il revoit les aspects matériels de l'examen et n'annule le prononcé attaqué que si l'autorité intimée s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou d'une autre manière manifestement insoutenables, de telle sorte que celui-ci apparaît arbitraire. Il observe cette retenue aussi lorsqu'il revoit l'évaluation des résultats d'un examen portant sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 473 et les références).
2. 2.1 S'agissant de l'épreuve écrite, le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir omis d'examiner si, dans l'abstrait, c'est-à-dire indépendamment de la façon dont il l'a formulée dans sa copie, la solution fondée sur l'<ref-law> était juridiquement valable et cela sous prétexte qu'il s'agissait d'un problème d'évaluation de l'examen. En réalité, il s'agirait d'un fait à établir, de sorte que l'autorité intimée aurait fait preuve d'"arbitraire dans l'établissement des faits" en n'élucidant pas cette question. A titre préalable, il demande donc que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle se prononce sur la validité de sa solution.
2.2 Quoi qu'en dise le recourant, déterminer si sa solution entrait aussi en ligne de compte au vu de la donnée de l'examen, même en faisant abstraction de la manière dont il l'a formulée dans sa copie, relève bien de l'évaluation de son examen. L'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur cette question en raison de son pouvoir d'examen limité. Or, son pouvoir d'examen est défini par le droit cantonal genevois et le recourant ne démontre pas qu'en agissant de la sorte l'autorité intimée aurait arbitrairement interprété ou appliqué les dispositions pertinentes, ce d'autant que les griefs constitutionnels soulevés en relation avec des dispositions de droit cantonal sont soumis à des exigences de motivation accrues (consid. 1.3). Partant, le grief est irrecevable faute de motivation suffisante. Au surplus, il n'y a pas lieu de déférer à la requête tendant à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle se prononce sur la validité "dans l'abstrait" de la solution fondée sur la lettre b de l'<ref-law>.
2.2 Quoi qu'en dise le recourant, déterminer si sa solution entrait aussi en ligne de compte au vu de la donnée de l'examen, même en faisant abstraction de la manière dont il l'a formulée dans sa copie, relève bien de l'évaluation de son examen. L'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur cette question en raison de son pouvoir d'examen limité. Or, son pouvoir d'examen est défini par le droit cantonal genevois et le recourant ne démontre pas qu'en agissant de la sorte l'autorité intimée aurait arbitrairement interprété ou appliqué les dispositions pertinentes, ce d'autant que les griefs constitutionnels soulevés en relation avec des dispositions de droit cantonal sont soumis à des exigences de motivation accrues (consid. 1.3). Partant, le grief est irrecevable faute de motivation suffisante. Au surplus, il n'y a pas lieu de déférer à la requête tendant à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle se prononce sur la validité "dans l'abstrait" de la solution fondée sur la lettre b de l'<ref-law>.
3. 3.1 Le recourant critique le fait que la Commission d'examens a considéré comme seule valable la solution reposant sur la lettre c de l'<ref-law>, les candidats ayant retenu cette solution pouvant seuls obtenir le maximum de 3 points, alors que les candidats qui, comme lui, avaient invoqué le moyen tiré de la lettre b de cette disposition ne pouvaient recevoir qu'un point et demi à titre de bonus (lui-même avait obtenu un point). Ce faisant, la Commission d'examens aurait arbitrairement adopté deux barèmes différents, alors que les deux solutions étaient également valables. L'autorité intimée aurait, tout aussi arbitrairement, cautionné cette façon de procéder, en prétextant à tort que le recourant ne faisait qu'opposer sa solution à celle de la Commission d'examens, sans en démontrer la validité.
3.2 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 211; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
3.3 La donnée de l'examen écrit exposait le cas d'un informaticien (G. B.) qui avait été licencié, avec quinze autres collaborateurs (soit environ un tiers de l'effectif), par une société anonyme qui voulait redéployer son activité en Inde. Dans l'intention de se mettre à son compte, G. B. avait demandé à la fondation de prévoyance du personnel de son ancien employeur de lui verser le montant de son deuxième pilier. Or, le montant de sa prestation de sortie lui paraissait inférieur à ce qu'il aurait pu escompter au regard des derniers relevés de prévoyance. Il disait n'y rien comprendre "en dépit du fait que son employeur lui avait demandé, il y a quelques années, de se porter volontaire pour siéger au sein du conseil de la fondation de prévoyance en qualité de représentant du personnel". Il avait "certes reçu confirmation par ladite institution de sa nomination à ce titre, mais n'avait jamais été convoqué à la moindre séance dudit conseil". Les candidats devaient entreprendre les démarches nécessaires pour défendre les droits de l'intéressé à l'égard de son ancien employeur et lui indiquer les mesures envisageables au plan de la prévoyance professionnelle.
Il ressort du "corrigé" de l'examen écrit du recourant que la Commission d'examens attendait des candidats notamment qu'ils rédigent une demande en paiement à l'intention du Tribunal des prud'hommes. La demande devait conclure au versement d'une indemnité pour licenciement abusif au sens de l'art. 336 al. 2 lettre c CO, soit pour un congé donné sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs, à concurrence d'un montant correspondant à deux mois de salaire, voire à trois au vu de l'incertitude liée à la fin des rapports de travail. Lors de la correction, la Commission d'examens avait constaté que certains candidats - dont le recourant - avaient fondé leur demande exclusivement sur l'<ref-law>, disposition qui qualifie d'abusif - en l'absence d'un motif justifié de résiliation - le licenciement d'un représentant élu des travailleurs, membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise. De l'avis de la Commission d'examens, ce fondement juridique n'était pas correct au regard de l'énoncé. En effet, si celui-ci indiquait que l'employeur avait demandé à son employé de se porter volontaire pour siéger au sein du conseil de la fondation de prévoyance en qualité de représentant du personnel, il n'y était pas fait mention d'une élection au sens de l'art. 51 al. 3 et 4 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), ni d'une quelconque approbation tacite par les autres employés. D'ailleurs, aucun des candidats concernés n'avait indiqué dans l'état de fait de sa demande qu'une élection était intervenue. La Commission d'examens avait attribué des points (selon la qualité du raisonnement, mais au maximum un point et demi) aux candidats qui avaient retenu cette solution "dans la mesure où l'on pouvait admettre que l'avocat rectifie son argumentation par la suite et que son client puisse éventuellement obtenir gain de cause par substitution de motifs, la juridiction des prud'hommes instruisant d'office". A cet égard, le fait que le candidat avait mentionné le licenciement des autres employés soit dans l'état de fait de la demande, soit dans la lettre au client, revêtait une certaine importance et la Commission d'examens en avait tenu compte dans son appréciation. Le recourant - bien qu'il n'ait mentionné cette circonstance ni dans la demande, ni dans la lettre au client - avait pour sa part obtenu un point. Au demeurant, le fait que G. B. avait été désigné par son employeur et non élu par ses collègues signifiait que l'organe suprême de la fondation de prévoyance n'était pas constitué régulièrement. Il était possible de faire valoir ce moyen en adressant une plainte à l'autorité de surveillance des institutions de prévoyance, en contestant la validité de la modification du plan de prévoyance, modification qui était à l'origine de la réduction de la prestation de sortie de G. B.
3.4 Quoi qu'en dise le recourant, la solution fondée sur la lettre c de l'<ref-law> et celle reposant sur la lettre b de la même disposition n'étaient pas équivalentes. Au vu de la donnée de l'examen, il était, en effet, à tout le moins douteux que G. B. avait été membre du conseil de la fondation de prévoyance comme représentant élu des travailleurs. Dans ces conditions, il était trop risqué de fonder l'action uniquement sur le moyen tiré du caractère abusif du licenciement d'un représentant élu des travailleurs. Il fallait en tout cas développer en parallèle l'autre moyen, comme certains candidats l'avaient fait. Du reste, l'avantage prétendu de la solution retenue par le recourant, à savoir qu'elle aurait permis d'obtenir une indemnité correspondant à six mois de salaire contre seulement deux mois en faisant valoir le moyen tiré du non-respect de la procédure de licenciement collectif, doit être relativisé: au vu de l'énoncé du cas et des critères jurisprudentiels applicables à la fixation de l'indemnité (effets économiques du licenciement, situation matérielle des parties, âge et difficultés de réinsertion du travailleur licencié, durée des rapports de travail, manière dont la résiliation du contrat a été signifiée), on peut exclure que le client fictif ait pu obtenir l'indemnité maximale prévue par la loi.
Compte tenu de ce qui précède et au vu des lacunes du travail du recourant relevées dans le "corrigé", la façon de procéder de la Commission d'examens et l'évaluation qu'elle a portée sur ce travail n'apparaissent pas arbitraires. En particulier, on ne saurait dire que celle-ci se soit laissée guider par des considérations sans rapport avec l'examen, comme le recourant l'affirme sans toutefois étayer son propos autrement que par l'allégation réitérée selon laquelle la solution fondée sur la lettre b de l'<ref-law> serait tout aussi juste que celle attendue par la Commission d'examens. Dans ces conditions, à supposer qu'il soit suffisamment motivé - ce qui est douteux -, le grief d'arbitraire doit être rejeté.
Compte tenu de ce qui précède et au vu des lacunes du travail du recourant relevées dans le "corrigé", la façon de procéder de la Commission d'examens et l'évaluation qu'elle a portée sur ce travail n'apparaissent pas arbitraires. En particulier, on ne saurait dire que celle-ci se soit laissée guider par des considérations sans rapport avec l'examen, comme le recourant l'affirme sans toutefois étayer son propos autrement que par l'allégation réitérée selon laquelle la solution fondée sur la lettre b de l'<ref-law> serait tout aussi juste que celle attendue par la Commission d'examens. Dans ces conditions, à supposer qu'il soit suffisamment motivé - ce qui est douteux -, le grief d'arbitraire doit être rejeté.
4. 4.1 En relation avec l'examen oral, le recourant fait valoir que l'absence de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers constitue un vice de procédure qui a eu des conséquences sur le résultat de son examen. L'autorité intimée aurait admis arbitrairement le contraire. Serait également arbitraire l'affirmation de l'autorité intimée selon laquelle ce vice pouvait être réparé par un système de bonus.
4.2 La donnée de l'examen évoquait le cas de A._, qui était resté à Genève alors qu'il était sous le coup d'une expulsion judiciaire exécutoire. Celui-ci était hébergé par B._, qui était au courant de sa situation irrégulière. Bien qu'il n'ait pas eu de permis de conduire, A._ avait emprunté la voiture de son logeur - sans lui donner les vraies raisons de cet emprunt - pour se livrer à une course-poursuite à travers les rues de Genève. Il avait alors happé un piéton qui traversait la chaussée hors du passage protégé, en compagnie de sa femme et de son fils de 12 ans, avant de prendre la fuite. Le piéton était décédé par la suite. Les candidats devaient exposer ce que A._ risquait d'un point de vue pénal, en indiquant les chefs d'inculpation retenus contre lui, et faire un résumé de la procédure. Ils devaient aussi traiter des conséquences financières de l'accident pour A._ et "éclairer [ce dernier] sur le sort de B._ dans cette dramatique affaire".
Ainsi, comme la Commission d'examens l'a relevé dans sa détermination en procédure cantonale, l'examen portait essentiellement sur les conséquences pénales et civiles de l'accident de la circulation. Au plan pénal, il s'agissait en particulier d'établir les chefs d'inculpation retenus contre A._. A cet égard, le fait que celui-ci se trouvait en situation irrégulière avait une importance, dans la mesure où il se rendait coupable de rupture de ban (<ref-law>).
La Commission d'examens n'a pas attendu des candidats qu'ils évoquent le problème des infractions à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers et n'a donc retranché aucun point à ceux qui ne l'avaient pas fait. Dans ce sens, le texte de loi en cause n'était pas nécessaire pour résoudre le cas. En outre, les candidats pouvaient déduire de l'absence de ce texte qu'ils n'avaient pas à traiter le problème des infractions à la législation en question, ce d'autant que l'examen portait clairement sur les conséquences de l'accident. Cela relativise fortement l'effet déstabilisant de l'absence de ce texte. Dans ces conditions, il n'est pas arbitraire de considérer que le fait que la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers n'était pas mise à la disposition des candidats ne constitue pas un vice de nature à remettre en cause la validité de l'examen. Du reste, le recourant n'indique pas quelle disposition du droit cantonal - notamment du règlement d'application de la loi genevoise sur la profession d'avocat (du 5 juin 2002; RS/GE E 6 10.01) - la Commission d'examens aurait interprétée ou appliquée arbitrairement en procédant de la sorte.
La Commission d'examens n'a pas attendu des candidats qu'ils évoquent le problème des infractions à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers et n'a donc retranché aucun point à ceux qui ne l'avaient pas fait. Dans ce sens, le texte de loi en cause n'était pas nécessaire pour résoudre le cas. En outre, les candidats pouvaient déduire de l'absence de ce texte qu'ils n'avaient pas à traiter le problème des infractions à la législation en question, ce d'autant que l'examen portait clairement sur les conséquences de l'accident. Cela relativise fortement l'effet déstabilisant de l'absence de ce texte. Dans ces conditions, il n'est pas arbitraire de considérer que le fait que la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers n'était pas mise à la disposition des candidats ne constitue pas un vice de nature à remettre en cause la validité de l'examen. Du reste, le recourant n'indique pas quelle disposition du droit cantonal - notamment du règlement d'application de la loi genevoise sur la profession d'avocat (du 5 juin 2002; RS/GE E 6 10.01) - la Commission d'examens aurait interprétée ou appliquée arbitrairement en procédant de la sorte.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Des frais judiciaires de 2'000 fr. sont mis à la charge du recourant.
2. Des frais judiciaires de 2'000 fr. sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à la Commission d'examens des avocats et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 21 février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Merkli Vianin
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| 2,001 |
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Verlängerung der Ausschaffungshaft, hat sich ergeben:
A.-Am 10. Mai 2000 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge ein Asylgesuch des pakistanischen Staatsangehörigen A._ ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Mit Urteil vom 18. August 2000 wies die Schweizerische Asylrekurskommission die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
A._, der auch unter den Namen B._ und C._ auftrat, leistete der im Anschluss an dieses Urteil ergangenen Anordnung, die Schweiz bis zum 20. September 2000 zu verlassen, keine Folge.
Am 20. Juni 2001 nahm der Migrationsdienst des Kantons Bern A._ in Ausschaffungshaft. Der Haftrichter 3 des Haftgerichts III Bern-Mittelland (nachfol-gend auch: Haftrichter) prüfte und bestätigte die Haft am 21. Juni 2001 (schriftliche Ausfertigung des Entscheids vom 25. Juni 2001). Mit Urteil vom 10. Juli 2001 wies das Bundesgericht die gegen den Haftbestätigungsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 2A.300/2001). Die am 17. Juli 2001 von einem Rechtsanwalt eingereichte zweite Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen denselben Haftbestätigungsentscheid wurde am 25. Juli 2001 zurückgezogen, sodass das gestützt darauf eröffnete bundesgerichtliche Verfahren (2A. 329/2001) mit Verfügung vom 26. Juli 2001 abgeschrieben werden konnte.
B.-Am 6. August 2001 stellte A._ ein Haftentlassungsgesuch.
An der Verhandlung vor dem Haftrichter vom 14. August 2001 beantragte der Vertreter des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes der Kantonspolizei Bern, die Haft sei um weitere drei Monate zu verlängern. Unmittelbar im Anschluss an die Verhandlung erkannte der Haftrichter, das Haftentlassungsgesuch werde abgewiesen und die seit 20. Juni 2001 dauernde Ausschaffungshaft werde verlängert bis zum 13. November 2001 (mündliche Eröffnung des Entscheids am 14. August, schriftliche Ausfertigung vom 16. August 2001).
C.-Mit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommenem Schreiben vom 12. September 2001 beantragt A._, er sei freizulassen.
Der Haftrichter beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; der Migrationsdienst des Kantons Bern hält fest, dass "die Beschwerde gegen Haftentlassungsgesuch unbegründet" sei.
Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich nicht vernehmen lassen.
Der Beschwerdeführer hat von der Gelegenheit, ergänzend Stellung zu nehmen, innert Frist nicht Gebrauch gemacht.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [Zwangsmassnahmengesetz; AS 1995 146 ff.]) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 61; <ref-ruling> E. 3a S. 374; <ref-ruling> E. 1 S. 150), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Sodann muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; <ref-ruling> E. 1 S. 3) und die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; dazu <ref-ruling> E. 2 S. 220, 377 E. 5 S. 384); zudem sind die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen (wie Papierbeschaffung) umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG, Beschleunigungsgebot; vgl. <ref-ruling> ff.). Die Haft (bzw. deren Dauer) muss verhältnismässig sein (<ref-ruling> E. 4 S. 383; <ref-ruling> E. 2c S. 198; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 3 S. 152 ff.).
Die Haft darf höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann die Haft mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG). Gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG kann der inhaftierte Ausländer einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Über das Gesuch hat die richterliche Behörde innert acht Arbeitstagen aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Ein erneutes Gesuch um Entlassung aus der Ausschaffungshaft kann erst nach zwei Monaten gestellt werden.
b) Was die Voraussetzungen zur Anordnung der Ausschaffungshaft betrifft, kann auf das bundesgerichtliche Urteil vom 10. Juli 2001 verwiesen werden. Im Haftentlassungsverfahren haben sich diesbezüglich keine neuen Anhaltspunkte ergeben. Es ist hingegen zu prüfen, ob sich die Aufrechterhaltung der Haft nach knapp zwei Monaten (Abweisung des Haftentlassungsgesuch) rechtfertigt und ob zudem, in verfahrens- wie in materiellrechtlicher Hinsicht, die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Ausschaffungshaft erfüllt sind.
c/aa) Der Haftrichterentscheid vom 21./25. Juni 2001, womit die erstmalige Anordnung der Ausschaffungshaft bestätigt worden war, äusserte sich nicht darüber, ob die Haft für die volle Höchstdauer von (vorerst) drei Monaten genehmigt werden sollte. Der Haftrichter hat am 14. August 2001 nicht nur über das Haftentlassungsgesuch, sondern auch über eine Verlängerung der Haft bis 13. November 2001 entschieden.
Jedenfalls wird damit die Dauer von drei Mona-ten, welche für die erstmalige Haftanordnung vorgesehen ist, überschritten. Ein derartiger Entscheid nach knapp zwei Monaten Haftdauer ist, selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Haft mit dem ersten Haftrichterentscheid für drei Monate bewilligt wurde, zulässig, wenn die Voraussetzungen einer entsprechenden Verlängerung erfüllt erscheinen (Urteile des Bundesgerichts vom 26. März 1997 i.S. Njego, E. 2d, und vom 6. Januar 1998 i.S. Keita, E. 3a, ferner auch Urteil vom 29. August 1997 i.S. Hassouna, E. 3b). Sicherzustellen ist in einem solchen Fall jedoch, dass der Inhaftierte, gegebenenfalls unabhängig von der Sperrfrist gemäss Art. 13c Abs. 4 letzter Satz ANAG, nach drei Monaten Haftdauer ein Haftentlassungsgesuch stellen kann (vorstehend erwähnte Urteile).
bb) Der Haftrichter hat in seiner Vorladungsverfügung für die Verhandlung vom 14. August 2001 als Verfahrensgegenstand einzig das Haftentlassungsgesuch erwähnt. Den Antrag auf Haftverlängerung stellte der Vertreter der zuständigen Behörde erst an der Verhandlung selber.
Das (Bundes-)Gesetz schreibt nicht vor, in welcher Form um die erforderliche Zustimmung des Haftrichters zur Haftverlängerung ersucht werden muss. Die Stellung eines derartigen Begehrens an der mündlichen Verhandlung vor dem Haftrichter über ein Haftentlassungsgesuch muss grundsätzlich zulässig sein: Im Hinblick auf eine Haftverlängerung sind, obwohl zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, ähnliche Fragen zu beurteilen wie für den Entscheid über das Haftentlassungsgesuch. In beiden Fällen ist, ausgeprägter als im ersten Haftanordnungsentscheid, zu prüfen, ob dem Beschleunigungsgebot nachgelebt wurde und ob die Ausschaffung nach wie vor rechtlich und tatsächlich möglich erscheint.
Regelmässig wird daher für den Ausländer kein Nachteil dadurch erwachsen, dass er erst vor dem Richter mit der Frage der Haftverlängerung konfrontiert wird. So ist insbesondere im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer davon abgehalten worden sein könnte, seine Rechte wirksam wahrzunehmen. In diesem Zusammenhang ist besonders wichtig, dass er die Möglichkeit hat, nach Ablauf von insgesamt drei Monaten Haftdauer (vorliegend ab 20. September 2001) ein Haftentlassungsgesuch zu stellen (vorne E. 1c/aa). In verfahrensrechtlicher Hinsicht besteht damit für das Bundesgericht kein Anlass, korrigierend einzugreifen, umso mehr, als der Beschwerdeführer sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in keiner Weise über das Verfahren als solches beschwert.
An dieser Stelle ist aber hervorzuheben, dass die für fremdenpolizeirechtliche Haft zuständige Behörde sich frühzeitig darüber Klarheit verschaffen muss, welche Anträge sie dem Richter zu stellen gedenkt. Es darf von ihr in der Regel verlangt werden, ein Haftverlängerungsbegehren so frühzeitig anzumelden, dass der Ausländer gegebenenfalls noch vor der Gerichtsverhandlung davon Kenntnis erhält.
d) Nach der Aktenlage haben die zuständigen Behörden im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug notwendige Vorkehrungen getroffen. Dass die Papierbeschaffung in Pakistan einige Zeit in Anspruch nimmt, haben sie nicht zu verantworten.
Dabei ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer unzutreffende Angaben über seine Person gemacht hat (vgl.
zum Beschleunigungsgebot <ref-ruling> E. 3 S. 50 f.). Dass die Ausschaffung in absehbarer Zeit nicht bewerkstelligt werden könnte, lässt sich nicht sagen. Damit erweist sich einerseits die Abweisung des Haftentlassungsgesuch als rechtmässig. Andererseits lässt sich auch die Verlängerung der Ausschaffungshaft in keinerlei Hinsicht beanstanden; angesichts der Begrenzung der Haftdauer bis - vorläufig - zum 13. November 2001 ist die Haftverlängerung insbesondere verhältnismässig.
e) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
Entsprechend diesem Ausgang würde der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren an sich kostenpflichtig (Art. 156 OG). In Fällen der vorliegenden Art (unter anderem scheinen dem Beschwerdeführer weitgehend die finanziellen Mittel zu fehlen) rechtfertigt es sich jedoch, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (vgl. Art. 154 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.-Es werden keine Kosten erhoben.
3.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland, Haftrichter 3, sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 24. September 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. V.X._ war einziger Aktionär der X._ AG, welche sich mit dem Handel mit Pharmazeutika befasste. Diese Gesellschaft gewährte dem Aktionär am 26. April 2000 ein Darlehen von Fr. 250'000.--, womit sich dieser an der Kapitalerhöhung der A._ AG beteiligte. Im Jahr 2002 wurde diese Beteiligung an die X._ AG übertragen, und im Juli 2004 wurde die A._ AG vom Amtes wegen gelöscht.
Am 14. August 2000 gewährte die X._ AG V.X._ ein weiteres Darlehen in der Höhe von Fr. 500'000.--. Diese Mittel wurden für den Kauf der Aktien der B._ AG verwendet. Über diese Gesellschaft wurde am 17. Dezember 2003 der Konkurs eröffnet. Das Verfahren ist soweit ersichtlich noch nicht abgeschlossen.
Ebenfalls am 17. Dezember 2003 wurde über die X._ AG der Konkurs eröffnet, welcher inzwischen abgeschlossen ist. In diesem Konkursverfahren wurden Gläubigern Ansprüche der Gesellschaft nach <ref-law> abgetreten, darunter eine Forderung von Fr. 500'000.--.
Ebenfalls am 17. Dezember 2003 wurde über die X._ AG der Konkurs eröffnet, welcher inzwischen abgeschlossen ist. In diesem Konkursverfahren wurden Gläubigern Ansprüche der Gesellschaft nach <ref-law> abgetreten, darunter eine Forderung von Fr. 500'000.--.
B. Am 30. Juli 2004 veranlagte der Steuerkommissär V. und W.X._ in Abweichung von ihrer Selbstdeklaration für die Staats- und Gemeindesteuern 2000 auf ein steuerbares Einkommen von Fr. 957'700.-- (Vermögen Fr. 977'000.--). Dabei rechnete er unter anderem verdeckte Gewinnausschüttungen der X._ AG von insgesamt Fr. 700'000.-- auf (Fr. 500'000.-- für den Kauf der Aktien der B._ AG und Fr. 250'000.-- für die Liberierung der Aktien der A._ AG abzüglich Einbringungswert der Beteiligung von Fr. 50'000.--). Daran hielt er auch im Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2004 fest.
Auf Rekurs hin nahm die Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich am 13. Dezember 2005 eine reformatio in peius vor, indem sie auch das erste Darlehen in vollem Umfang von Fr. 250'000.-- als simuliert betrachtete. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 10. Mai 2006 teilweise gut und wies die Angelegenheit zur weiteren Untersuchung an die Steuerrekurskommission II, weil ihrer Ansicht nach eine Simulation davon abhänge, wie die Bonität des Darlehensnehmers im Zeitpunkt der Darlehensvergabe war.
Auf Rekurs hin nahm die Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich am 13. Dezember 2005 eine reformatio in peius vor, indem sie auch das erste Darlehen in vollem Umfang von Fr. 250'000.-- als simuliert betrachtete. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 10. Mai 2006 teilweise gut und wies die Angelegenheit zur weiteren Untersuchung an die Steuerrekurskommission II, weil ihrer Ansicht nach eine Simulation davon abhänge, wie die Bonität des Darlehensnehmers im Zeitpunkt der Darlehensvergabe war.
C. Am 23. September 2004 veranlagte die Dienstabteilung Bundessteuern des kantonalen Steueramtes Zürich V. und W.X._ für die direkte Bundessteuer 2000. Dabei wurde - wie in der Einschätzung für die Staats- und Gemeindesteuer - die verdeckte Gewinnausschüttung von Fr. 700'000.-- (zuzüglich eines nicht anerkannten Schuldzinsenabzuges auf dem simulierten Darlehen von Fr. 10'700.--) einbezogen. Das kantonale Steueramt wies die Einsprache gegen diese Veranlagung am 16. August 2006 ab.
Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess die Steuerrekurskommission II am 7. Februar 2007 gut. Sie sah von der Aufrechnung der verdeckten Gewinnausschüttung (inkl. Schuldzinsen) ab und setzte das bei der direkten Bundessteuer steuerbare Einkommen für die Steuerperiode 2000 auf Fr. 249'200.-- fest mit der Begründung, die Beschwerde sei an sich abzuweisen, aber angesichts des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 10. Mai 2006 erscheine es "im Interesse der Vermeidung widersprüchlicher Urteile und damit der Stärkung der Gerichtsinstanzen [...] ausnahmsweise vertretbar, der Argumentation des Verwaltungsgerichts zu folgen".
Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess die Steuerrekurskommission II am 7. Februar 2007 gut. Sie sah von der Aufrechnung der verdeckten Gewinnausschüttung (inkl. Schuldzinsen) ab und setzte das bei der direkten Bundessteuer steuerbare Einkommen für die Steuerperiode 2000 auf Fr. 249'200.-- fest mit der Begründung, die Beschwerde sei an sich abzuweisen, aber angesichts des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 10. Mai 2006 erscheine es "im Interesse der Vermeidung widersprüchlicher Urteile und damit der Stärkung der Gerichtsinstanzen [...] ausnahmsweise vertretbar, der Argumentation des Verwaltungsgerichts zu folgen".
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 16. März 2007 beantragt das kantonale Steueramt Zürich dem Bundesgericht, das Urteil der Steuerrekurskommission II vom 7. Februar 2007 (versandt am 20. Februar 2007) sei aufzuheben und die Eheleute V. und W.X._ seien für die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2000 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 999'200.-- zu veranlagen (Tarif gemäss Art. 214 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]).
V. und W.X._ beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Steuerrekurskommission II verzichtet auf eine Vernehmlassung, während die Eidgenössische Steuerverwaltung Antrag auf Gutheissung der Beschwerde stellt.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., S. 1242). Der angefochtene Entscheid ist nach diesem Zeitpunkt ergangen. Damit richtet sich das vorliegende Verfahren gemäss <ref-law> nach diesem Gesetz.
1.2 Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid der Steuerrekurskommission ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>). Die Frage der Parallelität der Verfahren für die kantonalen und eidgenössischen Steuern stellt sich hier ratione temporis nicht (vgl. <ref-ruling> ff.). Das Kantonale Steueramt Zürich ist gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zur Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 100 und Art. 42 BGG).
1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht im Sinn von <ref-law> gerügt werden, hier von Vorschriften des DBG bzw. der Bundesverfassung. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder in Verletzung eines Beschwerdegrunds im Sinn von <ref-law> ermittelt worden (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>). Das ist vorliegend weder geltend gemacht noch ersichtlich.
1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht im Sinn von <ref-law> gerügt werden, hier von Vorschriften des DBG bzw. der Bundesverfassung. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder in Verletzung eines Beschwerdegrunds im Sinn von <ref-law> ermittelt worden (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>). Das ist vorliegend weder geltend gemacht noch ersichtlich.
2. 2.1 Nach <ref-law> sind als Ertrag aus beweglichem Vermögen steuerbar insbesondere Dividenden, Gewinnanteile, Liquidationsüberschüsse und geldwerte Vorteile aus Beteiligungen aller Art. Zu den geldwerten Vorteilen zählen unter anderen auch die so genannten "verdeckten Gewinnausschüttungen". Es handelt sich dabei um Leistungen der Gesellschaft an den Inhaber von Beteiligungsrechten, denen keine oder keine genügenden Gegenleistungen gegenüberstehen und die einem an der Gesellschaft nicht beteiligten Dritten nicht oder in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären. Anzustellen ist dazu ein Drittvergleich. Bei diesem Drittvergleich sind in jedem Einzelfall alle konkreten Umstände des zwischen der Gesellschaft und dem Anteilseigner abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen, und es muss davon ausgehend bestimmt werden, ob das Geschäft in gleicher Weise mit einem mit der Gesellschaft nicht Verbundenen auch abgeschlossen worden wäre (Urteil 2P.129/2003 vom 13. August 2003, publ. in: StR 60/2006 S. 24, E. 3.1, mit Hinweisen). Als Kriterien, die dafür sprechen, dass ein Dritter das Darlehen nicht gewährt hätte, fallen unter anderen in Betracht: die Höhe der Darlehenssumme im Verhältnis zu den eigenen Mitteln der Darlehensnehmerin, die Darlehenszinsen werden nicht bezahlt bzw. zum Kapital geschlagen, die Gewährung des Darlehens steht mit dem statutarischen Zweck der darlehensgebenden Gesellschaft in keinerlei Zusammenhang, die fehlende Bonität der Schuldnerin, das Fehlen von Sicherheiten und von Bestimmungen über die Rückzahlung des Darlehens, die tatsächlich fehlende Rückzahlung, das Fehlen eines schriftlichen Darlehensvertrages und ein Klumpenrisiko bei der darlehensgebenden Gesellschaft (Urteile 2P.280/2001 vom 30. April 2002, publ. in: StE 2002 B 24.4 Nr. 67, E. 3.2.1; 2A.79/2002 vom 27. Januar 2003, publ. in: ASA 72 S. 736, E. 2.2; Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, Art. 49-101 DBG, Therwil/Basel 2004, Rz. 114 zu <ref-law>, je mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat hinsichtlich der hier zu beurteilenden Kreditvergabe das Folgende festgestellt:
- -:-
- Das Eigenkapital der X._ AG betrug anfangs 2000 höchstens Fr. 260'000.--, womit die gewährten Darlehen rund das Dreifache des Eigenkapitals ausmachten; zudem war die X._ AG damals eine ertragsschwache Gesellschaft.
- Die X._ AG verfügte über beträchtliche liquide Mittel, die sie aber auch laufend benötigte; entsprechend konnte für sie nur eine kurzfristige und sichere Kapitalanlage in Frage kommen.
- Die Darlehen wurden dem Beschwerdegegner zum Erwerb von nicht börsengängigen Beteiligungen gewährt, womit diese Gelder mittel- bis langfristig gebunden waren.
- Es wurden keine schriftlichen Darlehensverträge abgeschlossen.
- Für die Darlehen wurden keine Sicherheiten bestellt.
- Der Darlehenszins wurde nicht bezahlt, sondern kapitalisiert.
- Die Darlehen stehen in keinem Zusammenhang mit dem statutarischen Zweck der darlehensgebenden Gesellschaft.
- Die kurzfristige Kreditwürdigkeit des Beschwerdegegners war für die Gewährung eines ungesicherten Kredits durch die X._ AG nicht ausreichend.
2.3 Mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass die X._ AG unter diesen Umständen keinem Dritten Darlehen in diesem Umfang gewährt hätte, selbst wenn dieser Dritte kreditwürdig gewesen wäre. Die Darlehen waren mithin simuliert und als verdeckte Gewinnausschüttung im Sinn von <ref-law> zu qualifizieren. Im Übrigen ist eine Gesamtbewertung sämtlicher konkreter Umstände vorzunehmen, und es darf nicht ein Aspekt zum alles entscheidenden Kriterium erhoben werden, wie es im verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 10. Mai 2006 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern mit der Bonität des Schuldners geschehen ist.
2.3 Mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass die X._ AG unter diesen Umständen keinem Dritten Darlehen in diesem Umfang gewährt hätte, selbst wenn dieser Dritte kreditwürdig gewesen wäre. Die Darlehen waren mithin simuliert und als verdeckte Gewinnausschüttung im Sinn von <ref-law> zu qualifizieren. Im Übrigen ist eine Gesamtbewertung sämtlicher konkreter Umstände vorzunehmen, und es darf nicht ein Aspekt zum alles entscheidenden Kriterium erhoben werden, wie es im verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 10. Mai 2006 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern mit der Bonität des Schuldners geschehen ist.
3. Weiter zu prüfen sind die Einwände der Beschwerdegegner, die gegen simulierte Darlehen sprechen sollen.
3.1 Zunächst bestreiten die Beschwerdegegner einen Zufluss, weil die Darlehen bei der X._ AG aktiviert und nie abgeschrieben wurden, im Konkurs der X._ AG inventarisiert und hernach an fünf Gläubiger im Sinn von <ref-law> abgetreten wurden.
Dazu ist festzuhalten, dass - unzulässigerweise - vielfach auch Nonvaleurs unter den Aktiven aufgeführt werden. Bezeichnenderweise betrachtete die Gesamtheit der Gläubiger die Geltendmachung dieser "Forderungen" als illusorisch, weshalb sie einer Abtretung im Sinn von <ref-law> zustimmte. Dabei steht erst noch nicht fest, ob es sich um die ursprüngliche "Darlehensforderung" oder um den Rückerstattungsanspruch nach <ref-law> handelte. Jedenfalls haben die Beschwerdegegner die Beträge von Fr. 250'000.-- bzw. Fr. 500'000.-- vor inzwischen mehr als sieben Jahren bezogen, weshalb keine Rede von einem fehlenden Einkommenszufluss sein kann.
3.2 Weiter halten die Beschwerdegegner dafür, die beiden Darlehensgewährungen seien (auch) im Interesse der X._ AG gelegen. Das erste der beiden Darlehen über Fr. 250'000.-- habe dazu gedient, neben anderen Investoren Aktien bei der A._ AG zu zeichnen. Man habe damit die X._ AG im Gesundheitsmarkt besser abstützen wollen. Auch die zweite Darlehensvergabe über Fr. 500'000.-- zwecks Finanzierung des Kaufs der B._ AG habe der X._ AG, welche sich mit dem Handel mit Pharmazeutika befasste, gedient.
Bei einer solchen Betrachtung werden aber die Interessen der Beschwerdegegner und diejenigen der X._ AG allzu sehr vermengt. Entscheidend ist die Beurteilung vom Standpunkt der jeweiligen steuerpflichtigen Gesellschaft aus (Urteil 2A.263/2003 vom 19. November 2003, publ. in: ASA 74 660, E. 2.3). Dabei blieb der Liquiditätsbedarf der X._ AG unberücksichtigt. Auch wurden ihr die Aktien der A._ AG erst übertragen, als sich deren Fiasko bereits abzuzeichnen begann, und die Aktien der B._ AG verblieben bis zu deren Konkurs im Eigentum der Beschwerdegegner. Wesentlich ist hier, dass die X._ AG zwei Darlehen gewährte, obwohl solche Kreditgewährungen offensichtlich nicht zu ihrem Gesellschaftszweck gehörten. Die Einwände der Beschwerdegegner vermögen deshalb nicht zu überzeugen.
Bei einer solchen Betrachtung werden aber die Interessen der Beschwerdegegner und diejenigen der X._ AG allzu sehr vermengt. Entscheidend ist die Beurteilung vom Standpunkt der jeweiligen steuerpflichtigen Gesellschaft aus (Urteil 2A.263/2003 vom 19. November 2003, publ. in: ASA 74 660, E. 2.3). Dabei blieb der Liquiditätsbedarf der X._ AG unberücksichtigt. Auch wurden ihr die Aktien der A._ AG erst übertragen, als sich deren Fiasko bereits abzuzeichnen begann, und die Aktien der B._ AG verblieben bis zu deren Konkurs im Eigentum der Beschwerdegegner. Wesentlich ist hier, dass die X._ AG zwei Darlehen gewährte, obwohl solche Kreditgewährungen offensichtlich nicht zu ihrem Gesellschaftszweck gehörten. Die Einwände der Beschwerdegegner vermögen deshalb nicht zu überzeugen.
4. Damit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich begründet. Zu prüfen bleibt die Bemessung der geldwerten Leistung.
Die Steuerrekurskommission hat erwogen, nicht nur Fr. 700'000.--, sondern die vollen Kreditvergaben von zusammen Fr. 750'000.-- seien als verdeckte Gewinnausschüttungen aufzurechnen. Dem ist zuzustimmen. Damit müsste die angefochtene Veranlagung von Fr. 249'200.-- an sich um Fr. 760'700.-- (inkl. Zinsen von Fr. 10'700.--) auf Fr. 1'009'900.-- angehoben werden. Weil aber der Beschwerdeführer nur eine Erhöhung auf Fr. 999'200.-- beantragt, bleibt es bei diesem Betrag (vgl. <ref-law>).
Die Steuerrekurskommission hat erwogen, nicht nur Fr. 700'000.--, sondern die vollen Kreditvergaben von zusammen Fr. 750'000.-- seien als verdeckte Gewinnausschüttungen aufzurechnen. Dem ist zuzustimmen. Damit müsste die angefochtene Veranlagung von Fr. 249'200.-- an sich um Fr. 760'700.-- (inkl. Zinsen von Fr. 10'700.--) auf Fr. 1'009'900.-- angehoben werden. Weil aber der Beschwerdeführer nur eine Erhöhung auf Fr. 999'200.-- beantragt, bleibt es bei diesem Betrag (vgl. <ref-law>).
5. 5.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Das steuerbare Einkommen der Beschwerdegegner für die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2000 ist auf Fr. 999'200.-- (Tarif gemäss <ref-law>) festzusetzen.
5.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdegegnern unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 in Verbindung mit <ref-law>). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (<ref-law>). Die Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich wird über die Kostenverteilung ihres Verfahrens neu zu befinden haben.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben. Das steuerbare Einkommen der Beschwerdegegner für die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2000 wird auf Fr. 999'200.-- (Tarif gemäss <ref-law>) festgesetzt.
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben. Das steuerbare Einkommen der Beschwerdegegner für die direkte Bundessteuer der Steuerperiode 2000 wird auf Fr. 999'200.-- (Tarif gemäss <ref-law>) festgesetzt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird den Beschwerdegegnern unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird den Beschwerdegegnern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. August 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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de
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Sachverhalt:
A. Der 1984 geborene mazedonische Staatsangehörige X._ reiste 1993 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und wurde hier in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters einbezogen. X._ wurde in der Schweiz mehrfach straffällig:
Mit Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 25. Mai 2005 wurde er zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten, bei einer Probezeit von fünf Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt. X._ hatte in der Zeit vom 6. Januar 2001 bis zum 22. Januar 2004 die folgenden Straftaten begangen: Versuchter Raub; mehrfacher, teilweise versuchter einfacher Diebstahl sowie mehrfacher bandenmässiger Diebstahl; mehrfache Hehlerei; Raufhandel; einfache Körperverletzung; Drohung; mehrfache Sachbeschädigung; mehrfacher Hausfriedensbruch; mehrfache Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz; mehrfache Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz; mehrfache Widerhandlungen gegen das Transportgesetz.
Mit einem weiteren Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 18. Juli 2007 wurde X._ der räuberischen Erpressung, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Sachbeschädigung, der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig erklärt. Der mit Urteil vom 25. Mai 2005 gewährte bedingte Strafvollzug wurde widerrufen und es wurde neu eine Gesamtfreiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren ausgesprochen. Zudem wurde X._ eine Busse von Fr. 300.-- auferlegt.
B. Mit Verfügung vom 12. August 2008 widerrief das Migrationsamt des Kantons Aargau die Niederlassungsbewilligung von X._ unter Hinweis auf dessen Delinquenz. Hiergegen erhob dieser ohne Erfolg Einsprache beim Rechtsdienst des Migrationsamtes. Gegen den abschlägigen Einspracheentscheid beschwerte sich X._ wiederum erfolglos beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau: Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 19. März 2010 ab.
C. Mit Eingabe vom 21. April 2010 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und den Verzicht auf den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung.
Das Rekursgericht im Ausländerrecht und das Migrationsamt des Kantons Aargau sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 28. April 2010 erkannte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zu.
|
Erwägungen:
1. Nach <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Vorliegend geht es nicht um die erstmalige Erteilung oder die Verlängerung, sondern um den Widerruf einer bereits gewährten Bewilligung. Die Beschwerde bleibt in diesem Zusammenhang zulässig, soweit die Bewilligung - wäre sie nicht widerrufen worden - nach wie vor Rechtswirkungen entfalten würde. Dies ist bei der unbefristeten Niederlassungsbewilligung der Fall (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4). Die Zulässigkeit des Rechtsmittels beruht auf dem schutzwürdigen Vertrauen, dass eine einmal erteilte Bewilligung für die Dauer ihrer Gültigkeit fortbesteht und grundsätzlich nicht in die entsprechende Rechtsposition eingegriffen wird (vgl. Urteile 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 1.1 und 2C_21/2007 vom 16. April 2007 E. 1.2). Als Adressat des angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Urteils (<ref-law>) ist der Beschwerdeführer ohne weiteres zur Beschwerdeführung legitimiert (<ref-law>). Auf das im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) kann daher eingetreten werden.
2. Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn ein Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Als "längerfristig" gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.). Ein auf die genannten Bestimmungen gestützter Widerruf der Niederlassungsbewilligung kann auch dann erfolgen, wenn sich ein Ausländer seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufgehalten hat (Art. 63 Abs. 2 AuG). Der Beschwerdeführer wurde am 18. Juli 2007 zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt und hat somit einen Widerrufsgrund gesetzt, was er zu Recht nicht bestreitet.
3. 3.1 Ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung setzt voraus, dass diese Massnahme auch als verhältnismässig erscheint (<ref-ruling> E. 4.3 f. S. 381 ff.; vgl. auch Art. 96 Abs. 1 AuG). Das Rekursgericht hat die Praxis des Bundesgerichts zutreffend wiedergegeben; auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann daher verwiesen werden.
3.2 Der Beschwerdeführer erachtet den Widerruf als unverhältnismässig:
Er bestreitet insbesondere, dass von ihm eine Gefahr für die Öffentlichkeit ausgehe: Seit der Gerichtsverhandlung vom 18. Juli 2007 halte er sich an die Rechtsordnung. Die Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe habe ihm die Augen geöffnet. Er habe zum Glauben gefunden, bete nun viel und habe sein Leben "umgekrempelt". Überdies habe er bei einem schweren Verkehrsunfall am 11. Oktober 2005 eine Halswirbelfraktur erlitten, welche in der Zwischenzeit zwar stabilisiert worden sei, für ihn bei unbedachten heftigen Bewegungen aber noch immer eine latente Lebensgefahr bedeute; auch aus diesem Grund könne er nicht mehr an Schlägereien teilnehmen. Im Strafvollzug habe er sich gut geführt, was dem Bericht der Strafanstalt Wauwilermoos zu entnehmen sei. Auch die Rehaklinik Bellikon attestiere ihm eine positive Veränderung seines Verhaltens. Dass ihm daher eine gute Deliktsprognose zu stellen sei, ergebe sich sodann aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 28. Oktober 2009, mit welchem ihm die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe bewilligt worden sei.
In persönlicher Hinsicht habe er ein sehr grosses Interesse an einem Verbleiben in der Schweiz: Er sei schon im Alter von achteinhalb Jahren eingereist und empfinde die Schweiz als seine Heimat. Sein Herkunftsland sei ihm dagegen fremd. Nach fast 17-jährigem Aufenthalt habe er hier seine sämtlichen sozialen und kulturellen Beziehungen. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht dürfe nicht per se von einer schlechten Integration ausgegangen werden: Aufgrund des schweren Autounfalls vom 11. Oktober 2005 sei er zwar noch immer arbeitsunfähig, doch sei es sein Ziel, nach erfolgter Erholung von einer neuerlichen Operation wieder einer Arbeit nachzugehen. Zur medizinischen Überwachung seiner Halswirbelsäule sei er auf die Fachkenntnisse einer spezialisierten Privatklinik in Zürich und mithin auf die Möglichkeit eines weiteren Aufenthalts in der Schweiz angewiesen.
3.3 Die Einwendungen des Beschwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen:
Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers lassen die zahlreichen von ihm begangenen Straftaten und seine Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren auf ein schweres Verschulden und auf eine erhebliche kriminelle Energie schliessen. Insbesondere die aktenkundigen Gewaltdelikte lassen einen sehr negativen Eindruck vom Beschwerdeführer entstehen: Bei mehreren Gelegenheiten suchte er absichtlich eine Auseinandersetzung mit willkürlich ausgewählten, schwächeren Opfern und schlug dann brutal auf diese ein und/oder nötigte sie zur Herausgabe von Wertgegenständen. Durch dieses Verhalten demonstrierte er eine ausgeprägte soziale Gefährlichkeit und eine bedenkliche Geringschätzung gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung im Allgemeinen und der Gesundheit anderer Menschen im Besonderen. Dies schliesst ein Verbleiben in der Schweiz grundsätzlich aus. In jedem Fall durften die Vorinstanzen aber von einem eminenten öffentlichen Interesse an der verfügten Massnahme ausgehen.
Daran vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die von ihm behauptete Verbesserung der Rückfallprognose nichts zu ändern: Einerseits kommt der Rückfallgefahr bzw. der Wahrscheinlichkeit eines künftigen Wohlverhaltens ausserhalb des Anwendungsbereichs des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) keine zentrale Bedeutung zu (Urteil 2C_218/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.3.1; vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 185; <ref-ruling> E. 2c S. 110; jeweils mit Hinweisen). Andererseits ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass bei ihm von einer günstigen Prognose ohnehin keine Rede sein kann. Im Gegenteil: Wie das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, stellte er durch sein Verhalten in der Vergangenheit vielmehr unter Beweis, dass er sich von hängigen Strafuntersuchungen, Verhaftungen, Verurteilungen und gegen ihn verhängten Sanktionen mit warnendem Charakter nicht beeindrucken lässt. Insbesondere wurde er, wie aufgezeigt, am 25. Mai 2005 zu einer bedingt vollziehbaren Zuchthausstrafe von 18 Monaten verurteilt, ohne dass ihn dies von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten hätte. Vom Beschwerdeführer entsteht daher das Bild eines uneinsichtigen, gewaltbereiten Gewohnheitsdelinquenten, der die ihm gewährten Chancen nicht zu nutzen vermochte. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass er aufgrund der am 11. Oktober 2005 erlittenen Verletzungen körperlich überhaupt nicht mehr delinquieren könne, überzeugt in keiner Weise: Das Rekursgericht hat richtig erkannt, dass der Beschwerdeführer auch nach seinem (selbst verschuldeten) Unfall wiederholt und in erheblichem Masse straffällig geworden ist. Ebenso bedeutungslos sind sein Hinweis auf die gute Führung im Strafvollzug und der Umstand, dass dem Beschwerdeführer schliesslich die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe gewährt wurde: Die bedingte Entlassung nach zwei Dritteln der Strafe entspricht der vom Gesetzgeber vorgesehenen Regel, von der nur im Ausnahmefall abgewichen werden darf (<ref-ruling> E. 2.3 S. 203 mit Hinweisen; vgl. <ref-law>). Eine gute Führung im Strafvollzug wird vom Strafgefangenen generell erwartet und lässt - wie bereits von der Vorinstanz festgehalten - angesichts der dort vorhandenen, verhältnismässig engmaschigen Betreuung keine verlässlichen Rückschlüsse auf das künftige Verhalten in Freiheit zu. Gänzlich unerfindlich ist sodann, inwiefern sich die Äusserungen der Rehaklinik Bellikon, in welcher der Beschwerdeführer offenbar in Zusammenhang mit der unfallbedingten Wirbelsäulenverletzung behandelt wurde, zur Einschätzung der Deliktsprognose des Beschwerdeführers eignen sollen.
Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer nunmehr seit 17 Jahren und damit den grösseren Teil seines bisherigen Lebens in der Schweiz ansässig ist. Jedoch ist festzustellen, dass der Grad seiner Integration in die schweizerische Gesellschaft nicht ansatzweise mit seiner langen Aufenthaltsdauer übereinstimmt: Wie den Akten des Migrationsamtes sowie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, musste der Beschwerdeführer die von ihm begonnene Maurerlehre abbrechen bzw. es musste diese in eine Anlehre umgewandelt werden. Nach verschiedenen Temporäreinsätzen verursachte er am 11. Oktober 2005 den bereits erwähnten Selbstunfall unter Alkohol- und Drogeneinfluss sowie ohne gültigen Führerausweis. Trotz verschiedener Operationen und Rehabilitationsaufenthalten gelang es ihm seither nicht, in die Erwerbstätigkeit zurück zu finden. Er bezieht seit nunmehr fast fünf Jahren Leistungen der Schweizerischen Unfallversicherung. Nur dank diesen war und ist er in der Lage, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Dass er beabsichtige, bald wieder einer Arbeit nachzugehen, wird von ihm zwar behauptet, jedoch in keinster Weise konkretisiert oder glaubhaft gemacht. Dass er in irgendeiner Form konstruktiv am gesellschaftlichen Zusammenleben teilnimmt (Vereinsaktivitäten, soziale Engagements, etc.) wird ebenso wenig dargelegt. Von einer engen Verbundenheit des Beschwerdeführers mit der Schweiz kann mithin nicht die Rede sein; vielmehr ist noch nicht einmal von einer durchschnittlichen Integration auszugehen. Der vom Beschwerdeführer geltend gemachten langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz ist deshalb kein allzu hohes Gewicht beizumessen.
Der Beschwerdeführer ist in Mazedonien geboren, hat dort einen Teil der Kindheit verbracht und spricht Albanisch. Es kann davon ausgegangen werden, dass ihm die lokale Kultur und die dortigen Gepflogenheiten durch sein Elternhaus vermittelt wurden und ihm diese aufgrund seiner Ferienaufenthalte nicht gänzlich unvertraut sind. Am 29. Dezember 2006 hat er überdies eine im Herkunftsland lebende mazedonische Staatsangehörige geheiratet. Seine Ehefrau hält sich auch gegenwärtig noch in Mazedonien auf. Bei dieser Sachlage ist ohne weiteres zu erwarten, dass sich der Beschwerdeführer in seinem Herkunftsland wieder zurechtfinden wird. Dass der Beschwerdeführer in seiner Heimat weniger vorteilhafte wirtschaftliche Verhältnisse antreffen wird, mag allenfalls zutreffen. Diese Folge ist jedoch einzig seinem kriminellen Verhalten zuzuschreiben und deshalb hinzunehmen. Gleiches gilt für den Umstand, dass in Mazedonien möglicherweise nicht das gleich gut ausgebaute Angebot an spezialisierten Privatkliniken für die Kontrolle seiner Halswirbelsäule besteht. Wie bereits vom Rekursgericht festgestellt, steht der vorliegend streitige Widerruf der Niederlassungsbewilligung im Übrigen einer Einreise in die Schweiz nicht entgegen, sollte der Beschwerdeführer einer konkreten, in Mazedonien nicht verfügbaren medizinischen Behandlung bedürfen.
Bei einer Gesamtbetrachtung der genannten Umstände muss davon ausgegangen werden, dass die weitere Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz nach wie vor eine unzumutbare Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen würde. Es verstösst daher nicht gegen Bundesrecht, wenn das Rekursgericht die Verhältnismässigkeit des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung bejaht hat.
4. Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als unbegründet, weswegen sie abzuweisen ist.
Da die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren nicht entsprochen werden (<ref-law> e contrario). Somit sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Zähndler
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|
Federation
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|
nan
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|
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
A.a. A._, geboren 1958, arbeitete zuletzt als Chauffeur in der Firma B._ AG. Am 18. September 2003 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Er gab an, unter Kopf-, Schulter-, Rücken- und Beinschmerzen, hohem Blutdruck, Schlafstörungen und Depression zu leiden. Nach Abklärungen bejahte die IV-Stelle des Kantons Aargau mit Verfügung vom 26. Oktober 2007 den Anspruch auf eine ganze Rente ab 1. September 2003 (Arbeitsunfähigkeit von 100 %). Sie stützte sich dabei auf das von Dr. med. C._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, am 23. Mai 2007 erstattete Gutachten. Dieser diagnostizierte eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom, ein chronisches Schmerzsyndrom mit somatoformer Komponente im Sinne einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung und den Verdacht auf eine dissoziative Bewegungsstörung. Auch eine den körperlichen Beschwerden adaptierte Arbeitstätigkeit sei dem Versicherten - wahrscheinlich seit 2002 - nicht zumutbar. Das im Jahr 2009 durchgeführte Revisionsverfahren zeigte keine massgeblichen Veränderungen auf.
A.b. Im Januar 2012 leitete die IV-Stelle erneut eine revisionsweise Überprüfung des Rentenanspruches ein. Sie beauftragte Dr. med. C._ mit einer psychiatrischen Verlaufsbegutachtung. Dieser führte im Gutachten vom 13. Mai 2013 aus, der aktuelle Befund sei weitgehend mit demjenigen aus dem Jahr 2007 identisch. Er diagnostizierte eine chronifizierte mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung bei somatischem Kern und den Verdacht auf eine dissoziative Bewegungsstörung. Eine Arbeitsfähigkeit sei dem Exploranden nicht zumutbar. Die IV-Stelle hob die Rente in Anwendung der Vorschriften des ersten Massnahmepakets der 6. IV-Revision auf (Verfügung vom 26. Juni 2013).
B.
Die Beschwerde des A._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 26. Februar 2014 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der angefochtene Entscheid und die Verfügung vom 26. Juni 2013 seien aufzuheben. Die Invalidenrente sei nicht einzustellen und weiter zu leisten.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz, die Futura Vorsorgestiftung, die Winterthur-Columna Stiftung für die berufliche Vorsorge und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> und <ref-law>).
2.
2.1. Die Aufhebung der Invalidenrente erfolgte in Anwendung von lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. zur 6. IV-Revision). Danach werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach <ref-law> nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von <ref-law> nicht erfüllt sind. Abs. 1 findet keine Anwendung auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen (Abs. 4).
2.2. Nach <ref-ruling> E. 6 S. 198 sind vom Anwendungsbereich von lit. a Abs. 1 SchlBest. zur 6. IV-Revision laufende Renten nur auszunehmen, wenn und soweit sie auf erklärbaren Beschwerden beruhen. Lassen sich unklare Beschwerden von erklärbaren Beschwerden trennen, können die Schlussbestimmungen der 6. IV-Revision auf erstere Anwendung finden. Gemäss Urteil 8C_34/2014 vom 8. Juli 2014 E. 4.2 fällt eine Herabsetzung oder Aufhebung unter dem Titel von lit. a Abs. 1 SchlBest. zur 6. IV-Revision lediglich ausser Betracht, wenn unklare und erklärbare Beschwerden zwar diagnostisch unterscheidbar sind, aber bezüglich der darauf zurückzuführenden Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit keine exakte Abgrenzung erlauben.
3.
Streitgegenstand bildet die Frage der Weiterausrichtung der bisherigen IV-Rente. Die Vorinstanz hat die einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt.
3.1. Das kantonale Gericht hat erkannt, die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Bestimmungen des ersten Massnahmepakets der 6. IV-Revision seien erfüllt, da die Rentenzusprache im Wesentlichen auf der aus psychiatrischer Sicht attestierten vollen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit durch Dr. med. C._ basierte. Aus somatischer Sicht sei lediglich eine geringe Einschränkung der Erwerbsfähigkeit von maximal 20 % vorgelegen, welche keine Erwerbseinbusse in rentenbegründendem Ausmass mit sich gebracht habe. Der beim Beschwerdeführer vorliegende psychische Gesundheitsschaden gründe auf einer mittelgradigen depressiven Episode, einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung und dem Verdacht auf eine dissoziative Bewegungsstörung. Sowohl die anhaltende somatoforme Schmerzstörung wie auch die dissoziative Bewegungsstörung gehörten zu den pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage. Deshalb sei hier ein Revisionsgrund nach den SchlBest. zur 6. IV-Revision gegeben. Dem Versicherten sei die willentliche Überwindung der Schmerzstörung zumutbar.
3.2. Der Beschwerdeführer rügt, ohne Vorliegen von medizinischen Revisionsgründen dürfe keine Revision vorgenommen werden. Die Vorinstanz habe eine juristische Würdigung vorgenommen, ohne auf den medizinischen Bericht von Dr. med. C._ abzustützen. Der Bericht stütze ganz klar die Argumentation des Beschwerdeführers, indem er z.B. die Überwindbarkeit verneine und das Vorliegen der "Foerster-Kriterien" bejahe. Deshalb sei auf diesen Bericht abzustützen. Da die Bandscheibenproblematik bildgebend nachgewiesen sei, dürfe nicht von einer Revision im Sinne der Schlussbestimmungen ausgegangen werden. Der Rechtsanwender, welcher nicht selber Mediziner sei, dürfe nicht ohne Not vom medizinischen Gutachten abweichen. Er dürfe dies höchstens, wenn das Gutachten unklar oder widersprüchlich sei. Dies sei beim Bericht von Dr. med. C._ überhaupt nicht der Fall.
3.3. Die Beschwerdegegnerin hält daran fest, der Verzicht auf eine polydisziplinäre Begutachtung verstosse weder gegen den Untersuchungsgrundsatz, noch gegen den Gehörsanspruch (antizipierte Beweiswürdigung). Die Vorinstanz habe nachvollziehbar dargelegt, weshalb (mangels Vorliegen einer eigenständigen psychiatrischen Erkrankung) von keiner erheblichen psychischen Komorbidität auszugehen sei. Sie habe dabei unter anderem die schlüssigen Ausführungen von RAD-Arzt med. pract. D._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie (seit 2013), in dessen Bericht vom 16. Mai 2013 gewürdigt. Ebenfalls habe sich die Vorinstanz eingehend mit der Frage nach der Erfüllung der "Foerster-Kriterien" auseinandergesetzt und die Kriterien einzeln geprüft. Sie habe sich dabei sehr wohl auf die ärztlichen Feststellungen gestützt. Die Frage, ob die "Foerster-Kriterien" letztlich in genügender Intensität und Konstanz vorlägen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung zu gestatten, verbleibe allerdings rechtsprechungsgemäss beim Rechtsanwender. Die Vorinstanz sei deshalb nicht an die diesbezüglichen Ausführungen von Dr. med. C._ gebunden, wenn sie zum Schluss gelangt sei, dass die "Foerster-Kriterien" nicht gehäuft oder in besonders ausgeprägter Form vorlägen, und deshalb von einer Überwindbarkeit der Schmerzen auszugehen sei.
4.
4.1. Die Anwendung der Vorschriften der 6. IV-Revision setzt eine fachgerechte, dem Abklärungsbedarf des jeweiligen Einzelfalles entsprechende medizinische Begutachtung der betroffenen Versicherten voraus (<ref-ruling> E. 9.4 S. 568; Urteil 8C_505/2013 vom 8. Januar 2014 E. 4.2). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung daran festgehalten, dass beim Zusammentreffen einer zuverlässig diagnostizierten depressiven Episode und einer somatoformen Schmerzstörung in erster Linie die (fach) ärztlichen Feststellungen zur Beurteilung des Gesundheitszustands und der Arbeitsunfähigkeit massgeblich sind. Selbst dann, wenn rechtlich betrachtet ein unklares Beschwerdebild vorliegt, muss fachärztlich geprüft werden, ob nicht ein anderes Störungsbild gegeben ist, das anhand klinischer und/oder anderweitiger Untersuchungen zuverlässig nachgewiesen werden kann.
4.2. Der Beschwerdeführer leidet gemäss dem Verlaufsgutachten des Dr. med. C._ vom 13. Mai 2013 an einer chronifizierten mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F32.11) und an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) bei somatischem Kern. Zudem besteht der Verdacht auf eine dissoziative Bewegungsstörung (ICD-10 F44.4). Dr. med. C._ hielt fest, die Gesamtsymptomatik sei kompliziert durch eine chronifizierte mittelgradige depressive Episode. Die Schmerzsymptomatik habe kombinierte somatische und psychogene/somatoforme Komponenten. Die Arbeitsfähigkeit sei jedoch zusätzlich durch das chronifizierte mittelgradige (und im Verlauf anamnestisch bis schwergradige) depressive Syndrom beeinträchtigt. Die Arbeitsfähigkeit sei vor allem durch die chronifizierte Depression beeinträchtigt. Die verschiedenen Krankheitskomponenten beeinflussten sich negativ. Anamnestisch bestehe eine Beeinträchtigung seit ca. 2002. Zwischenzeitlich sei es nicht zu einer wesentlichen Verbesserung gekommen.
4.3. Die psychiatrische Seite ist mit der Verlaufsbegutachtung C._ ausreichend ergründet. Der Vorinstanz ist darin Recht zu geben, dass sowohl die anhaltende somatoforme Schmerzstörung wie auch die dissoziative Bewegungsstörung zu den pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gehören. Ein Revisionsgrund nach den SchlBest. zur 6. IV-Revision ist gegeben, denn dem Versicherten ist nach den überzeugenden (rechtlichen) Erwägungen der Vorinstanz die willentliche Überwindung der Schmerzstörung zumutbar. Damit ist die Rentenaufhebung aus psychosomatischen Gründen gerechtfertigt. Hingegen besteht aus somatischer Sicht noch Abklärungsbedarf. Der Einwand der Beschwerdegegnerin verfängt nicht, der Beschwerdeführer sei im Jahr 2006 (Gutachten des IFPP vom 24. August 2006) begutachtet worden und der Verlaufsbericht des behandelnden Arztes Dr. med. E._ vom 4. Juni 2013 weise keine objektive Verschlechterung des somatischen Gesundheitszustandes aus. Immerhin rapportierte dieser Arzt einen "auch körperlich ausgesprochen schlechten Verlauf". Wenn er dies vorgängig mit der "massivst persistierenden Schmerzhaftigkeit und Einschränkung der Mobilität" begründete, bildete dies keinen Grund, von einer fachärztlichen Klärung abzusehen. Insofern hat die Vorinstanz den revisionsrechtlich erheblichen Sachverhalt unvollständig erhoben, weshalb die Streitsache an sie zur Einholung eines die betroffenen Fachrichtungen (Orthopädie, ev. Rheumatologie) berücksichtigenden Gerichtsgutachtens zurückzuweisen ist.
5.
Eine Rückweisung zu erneutem Entscheid mit offenem Ausgang gilt als Obsiegen (Urteil 2C_60/2011 vom 12. Mai 2011 E. 2.4 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4 S. 80 betreffend das öffentliche Recht). Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdegegnerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Ausserdem hat sie dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher gegenstandslos.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der vorinstanzliche Entscheid vom 26. Februar 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit es, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Juni 2013 neu entscheide.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der FUTURA Vorsorgestiftung, der Winterthur-Columna Stiftung für die berufliche Vorsorge, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. September 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Schmutz
|
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|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
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| 2,001 |
de
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A.- Die Firma Reinigung X._ ist der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes angeschlossen. Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle gelangte der Revisor zur Auffassung, es seien in den Jahren 1990 bis 1993 auf einer Lohnsumme von insgesamt Fr. 214'000. - keine AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge entrichtet worden. Mit Verfügung vom 28. Dezember 1995 forderte die Ausgleichskasse daher von der Reinigung X._ paritätische Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 28'400. 15 (inklusive Verwaltungskosten und Verzugszins) nach.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV- Stellen, Basel, mit Entscheid vom 7. August 1996 ab. Die hierauf von der Reinigung X._ eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 18. Juli 1997 in dem Sinne gut, dass es die Sache in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides an die kantonale Rekurskommission zurückwies, damit diese der Beitragspflichtigen Gelegenheit gebe, im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zu den in der Vernehmlassung der Ausgleichskasse enthaltenen neuen Gesichtspunkten Stellung zu nehmen und im Sinne der Erwägungen neu entscheide.
B.- Im Anschluss an das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 18. Juli 1997 ordnete die Rekurskommission einen zweiten Schriftenwechsel an und gab der Reinigung X._ Gelegenheit zur allfälligen Stellungnahme zur Duplik der Ausgleichskasse. Mit Entscheid vom 28. Mai 1998 wies sie die Beschwerde ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Reinigung X._, der vorinstanzliche Entscheid und die Nachzahlungsverfügung seien aufzuheben und die für die Jahre 1990 bis 1993 aufgerechneten Beiträge seien auf Grund einer Lohnsumme von lediglich Fr. 138'709. - nachzuerfassen.
Während die Ausgleichskasse sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das
Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2
OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
b) Nachdem das Eidgenössische Versicherungsgericht an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (Art. 114 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG), prüft es von Amtes wegen, ob der angefochtene Entscheid Bestimmungen des öffentlichen Rechts des Bundes verletzt oder ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a OG). Es kann deshalb ohne Rücksicht auf die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen oder die von der Vorinstanz berücksichtigten Gründe eine Beschwerde gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> Erw. 2b, 116 V 257 Erw. 1 mit Hinweisen).
2.- a) Die Ausgleichskassen haben die Arbeitgeber periodisch auf die Einhaltung ihrer gesetzlichen Pflicht hin zu kontrollieren (<ref-law>; Art. 162 und 163 AHVV). Ergibt die Kontrolle, dass Löhne nicht deklariert worden sind oder von bestimmten Leistungen, die ganz oder teilweise als Lohnzahlungen zu betrachten sind, keine Beiträge entrichtet wurden, so hat die Ausgleichskasse die nicht bezahlten Beiträge nachzufordern (<ref-law>). Vorbehalten bleibt <ref-law>.
Nach <ref-law> können Beiträge, die nicht innert fünf Jahren seit Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden, nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden. Diese Frist ist eine Verwirkungs-, keine Verjährungsfrist. Nach der Rechtsprechung zu <ref-law> wird mit dem fristgerechten Erlass einer Beitragsverfügung die Verwirkung ein für allemal ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn die Verfügung in der Folge vom Gericht oder - im Rahmen einer Wiedererwägung - von der Verwaltung aufgehoben wird und durch eine andere ersetzt werden muss; jedoch dürfen mit der berichtigten Verfügung keine höheren als die fristgerecht verfügten Beiträge einverlangt werden (ZAK 1992 S. 315 Erw. 4a mit Hinweisen).
b) Eine Nachzahlungsverfügung, mit der über paritätische Beiträge verfügt wird, muss - zumindest in einer Beilage - die für die Verbuchung der Beiträge und für die Eintragung in die individuellen Konten benötigten Angaben enthalten, so die Namen der Versicherten, die Höhe der massgebenden Löhne und der darauf berechneten Beiträge sowie das Jahr, für welches die Beiträge nachgefordert werden (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 4; ZAK 1992 S. 316 Erw. 5a). Damit die Ausgleichskasse dieser Pflicht nachkommen kann, ist der Arbeitgeber gehalten, der Kasse bzw. der mit der Arbeitgeberkontrolle beauftragten Revisionsstelle die erforderlichen Auskünfte zu erteilen (<ref-law>; Art. 35 Abs. 1 und 209 Abs. 1 AHVV; <ref-ruling> Erw. 3a).
Die Rechtsprechung hat allerdings anerkannt, dass in Ausnahmefällen unter gewissen Voraussetzungen auch eine schätzungsweise Ermittlung des beitragspflichtigen Lohnes und die blosse Angabe einer Pauschalsumme für die Gültigkeit einer Verfügung genügen können (<ref-ruling> Erw. 4a; ZAK 1992 S. 316 Erw. 5a; EVGE 1961 S. 148). Ein solches Vorgehen ist indessen nur dann zulässig, wenn es für die Ausgleichskasse praktisch unmöglich ist, die beitragspflichtigen Lohnsummen mit der vom Gesetz verlangten Genauigkeit in Erfahrung zu bringen, weil es der Arbeitgeber trotz Mahnung (vgl. <ref-law>) unterlässt, innert nützlicher Frist die für die Festsetzung der paritätischen Beiträge erforderlichen Angaben zu machen. Mit anderen Worten muss die Ausgleichskasse wegen der Pflichtvergessenheit des Arbeitgebers gezwungen sein, Massnahmen zu ergreifen, um die Verwirkung der geschuldeten Beiträge auszuschliessen. Die Ausgleichskasse ist dann verpflichtet, im Sinne von <ref-law> und <ref-law> zu veranlagen. Die auf dieser Grundlage erlassene Verfügung ist eine Veranlagungs-, nicht eine Beitragsverfügung. Sie eignet sich dazu, die Verwirkung der Beiträge im Sinne von <ref-law> zu verhindern (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).
3.- a) Im vorliegenden Fall hat der Revisor der Ausgleichskasse Lohndifferenzen für die Jahre 1990 von Fr. 91'511. -, 1991 von Fr. 62'506. - und 1992 von Fr. 97'158. - ermittelt. Diese ergaben sich gemäss der als "Schätzung der massgebenden Lohnsumme für die Jahre 1990 - 1993" betitelten Aufstellung vom 1. Dezember 1995 aus der Umrechnung der nacherfassten Löhne von netto auf brutto und einer Aufrechnung beitragspflichtiger Wegzulagen. Der Revisor ging sodann davon aus, dass rund ein Drittel des Differenzbetrages Auszahlungen an Aushilfen betreffe, welche als geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zu betrachten und daher nicht beitragspflichtig seien. In der Anlage zum Revisionsbericht vom 27. Dezember 1995 listete der Revisor, soweit bekannt, die betroffenen Arbeitnehmer unter Angabe der jeweiligen Differenzbeträge auf. Die übrigen nacherfassten Entgelte von Fr. 44'012. - im Jahre 1990, Fr. 17'008. - im Jahre 1991 und Fr. 60'153. - im Jahre 1992 beziehen sich auf nicht näher bezeichnete Personen gemäss Sammelposition "Aushilfen".
Im vorinstanzlichen Verfahren führt die Ausgleichskasse aus, auf Grund der von der Beschwerdeführerin mit der
Beschwerdeschrift eingereichten Unterlagen ergebe sich, dass die Umrechnung von Netto- in Bruttolöhne im Umfang von
Fr. 45'346. - fälschlicherweise erfolgt sei. Des Weitern bringt sie vor, gemäss den Feststellungen des Revisors seien Formulare für geringfügige Entgelte generell abgegeben worden. Aufzeichnungen, welche es erlauben würden, zu ermitteln, wie viel der einzelne Arbeitnehmer während eines Kalenderjahres verdient habe, fehlten. Ein Grossteil der Zahlungen könne nicht zugeordnet werden. Auf Grund der mangelhaften Dokumentation habe die Veranlagung daher auf Grund einer Schätzung vorgenommen werden müssen. Da sich die vom Revisor ermessensweise auf einen Drittel veranschlagte beitragsbefreite Lohnsumme auf Grund der zur Verfügung stehenden Unterlagen ohnehin als zu grosszügig erweise, könne eine Korrektur der Nachzahlungsverfügung unterbleiben.
Die Vorinstanz schliesst sich dieser Betrachtungsweise an, da es im Ermessen der Ausgleichskasse liege, den möglichen Anteil nicht abrechnungspflichtiger Löhne zu schätzen, und für sie kein Grund bestehe, den verbleibenden Anteil an beitragsbefreiten Löhnen von nunmehr 16 % zu korrigieren.
b) Die Ausgleichskasse hat die Nachzahlung mit Bezug auf die nur während kurzer Zeit für die Beschwerdeführerin tätig gewesenen Arbeitnehmer in Form einer nicht individualisierten Pauschalsumme gestützt auf eine blosse Schätzung geltend gemacht, wie sie dem Sammelposten "Aushilfen verschiedene" der Anlage zum Revisionsbericht vom 27. Dezember 1995 zu entnehmen ist. Damit genügt die Verfügung vom 28. Dezember 1995 den an eine Nachzahlungsverfügung über paritätische Beiträge gestellten Anforderungen nicht. Abgesehen von der in masslicher Hinsicht von der Ausgleichskasse nicht näher begründeten Schätzung der pauschalen Lohnsumme "Aushilfen", fehlen insbesondere auch die Angaben über die betroffenen Versicherten. Die Position "Aushilfen" könnte somit gar keinem individuellen Konto gutgeschrieben werden. Hinzu kommt, dass die Ausgleichskasse die vom Revisor ermessensweise auf einen Drittel festgesetzten beitragsbefreiten Entgelte im vorinstanzlichen Verfahren nunmehr als zu grosszügig betrachtet und auf 16 % reduziert hat.
c) Sowohl im Anwendungsbereich von <ref-law> - der voraussetzt, dass die Ausgleichskasse Kenntnis davon erhält, dass ein Beitragspflichtiger keine Beiträge oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat - wie auch im Verfahren, das die Ausgleichskasse einem Beitragspflichtigen gegenüber einschlagen muss, der sich der Arbeitgeberkontrolle entzieht (<ref-law>, Art. 162 und 163 AHVV) und daher zu veranlagen ist (<ref-law> und <ref-law>), hat die Ausgleichskasse den Sachverhalt sorgfältig zu prüfen und sich zu bemühen, alle diesem Zweck dienenden Elemente zu vereinigen, um so zu einer Schätzung zu gelangen, deren Grundlagen geprüft werden können, und die sich innerhalb der dem freien Ermessen gesetzten Schranken bewegt. Die Ausgleichskasse darf jedoch keine Veranlagungsverfügung erlassen, ohne hinreichende Anhaltspunkte für die Bestimmung der zu veranlagenden Beiträge zu besitzen (EVGE 1961 S. 150 Erw. 2).
Zwar kann unter gewissen Voraussetzungen mit einer nur pauschal bezifferten Veranlagungsverfügung die Verwirkungsfrist eingehalten werden (vgl. Erw. 2b). Im vorliegenden Fall macht jedoch weder die Ausgleichskasse geltend, sie habe zur Vermeidung der Verwirkung lediglich eine vorsorgliche Verfügung erlassen wollen, noch ergeben sich auf Grund der Akten Anhaltspunkte dafür, dass sie durch das Verhalten der Beschwerdeführerin in Zeitnot geraten wäre und daher zur schätzungsweisen Ermittlung der für die Aushilfskräfte in den Jahren 1990 bis 1992 noch abzurechnenden Lohnsumme habe greifen müssen. Auch ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin die zum Erlass einer inhaltlich rechtskonformen Verfügung erforderlichen Angaben pflichtwidrig verweigert hätte. Dem Revisor der Ausgleichskasse lagen für die Jahre 1990 bis 1992 Aufzeichnungen über die Arbeitnehmer vor, welche mit Bezug auf die Aushilfskräfte jedoch offenbar teilweise nicht nachvollziehbar waren. Es ist indessen davon auszugehen, dass es im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle durchaus möglich gewesen wäre, die notwendigen Daten noch rechtzeitig zu beschaffen oder zumindest die Beschwerdeführerin gestützt auf <ref-law> oder allenfalls <ref-law> zur Einhaltung ihrer Pflichten gemäss <ref-law> schriftlich zu mahnen (vgl. auch Erwägung 4b nachstehend). Nach Lage der Akten sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin schriftlich auf das Ungenügen der vorgelegten Unterlagen hingewiesen worden wäre (vgl. <ref-ruling> Erw. 3c) oder dass sich auf Grund ihres Verhaltens eine förmliche Mahnung als unnütz erwiesen und das ganze Verfahren nur noch mehr verlängert hätte (nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 7. August 1997, H 326/96).
Damit erweist sich die Verfügung vom 28. Dezember 1995 - soweit sie sich auf die in der Beilage zum Revisionsbericht aufgeführten Sammelposten Aushilfslöhne der Jahre 1990 bis 1992 bezieht - sowohl in formeller als auch in inhaltlicher Hinsicht als nicht rechtskonform. Die Vorinstanz hat ihrerseits Bundesrecht verletzt, indem sie diesbezüglich die dargelegten Voraussetzungen einer Veranlagungsverfügung nicht beachtet hat. Der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung vom 28. Dezember 1995 sind daher aufzuheben, soweit sie sich auf die Sammelpositionen "Aushilfen" der Jahre 1990 bis 1992 beziehen; ebenfalls aufzuheben sind sie, soweit auf den übrigen Entgelten eine Umrechnung auf Bruttolöhne vorgenommen wurde. Die Sache ist nicht zwecks Abklärung des Sachverhalts und Erlass einer neuen Beitragsverfügung an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Die Beiträge über die Sammelpositionen sind verwirkt, da die diesbezüglich unzulässige Verfügung den Eintritt der Verwirkung nicht hinderte (<ref-ruling> Erw. 4c).
4.- a) Für das Jahr 1993 hat der Revisor gemäss Bericht über die Arbeitgeberkontrolle keine Lohnunterlagen vorgefunden, weshalb er die mutmasslich nicht abgerechneten Löhne auf insgesamt Fr. 50'000. - geschätzt hat. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, der Abschluss für das Geschäftsjahr 1993 habe im Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügung vom 28. Dezember 1995 längst vorgelegen, und er wäre dem Revisor auf dessen Verlangen auch vorgelegt worden. Sie sei diesbezüglich von der Ausgleichskasse auch nie im Sinne von <ref-law> gemahnt worden.
Nach Auffassung der Vorinstanz erscheint es als unglaubhaft, dass der Revisor im Rahmen der in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin durchgeführten Abklärungen nicht nach den sachdienlichen Lohnbuchhaltungen und Geschäftsabschlüssen gefragt habe. Zudem habe es die Beschwerdeführerin auch im Beschwerdeverfahren unterlassen, Unterlagen über die Lohnzahlungen des Jahres 1993 einzureichen. Zudem sei ein formelles Mahnverfahren bei einer Veranlagung auf Grund einer Kontrolle an Ort und Stelle nicht erforderlich, da diese dem Arbeitgeber angekündigt werde und er somit die Buchhaltungsunterlagen rechtzeitig bereitstellen könne.
b) Die Nacherfassung für das Jahr 1993 beruht insgesamt auf einer Schätzung, ohne dass die Pauschalsumme namentlich genannten Arbeitnehmern zugeordnet werden könnte. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beschwerdeführerin geweigert hätte, für das Jahr 1993 die Buchhaltungsunterlagen vorzulegen, liegen nicht vor. Vielmehr führt sie im vorinstanzlichen Verfahren aus, diese wären dem Revisor auf Verlangen jederzeit zur Verfügung gestellt worden. Eine förmliche Mahnung seitens der Ausgleichskasse ist unbestrittenermassen nicht erfolgt. Die Ausgleichskasse vertritt diesbezüglich die Auffassung, im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle fordere der Revisor das Mitglied oder dessen Buchhaltungsstelle informell zur Vorlage der notwendigen Unterlagen auf. Zudem seien die Rechte der Beschwerdeführerin mit der Zusicherung respektiert worden, bei Vorliegen des Abschlusses 1993 werde eine entsprechende Korrektur vorgenommen.
Vor Erlass einer Nachzahlungsverfügung im Anwendungsbereich des <ref-law> ist auf Grund des Wortlautes dieser Verordnungsbestimmung keine Mahnung erforderlich (vgl. EVGE 1962 S. 197 Erw. 1 und Rz 3011 und 50O5 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge, WBB). Im vorliegenden Fall erfolgte die Nacherfassung von paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle. Nach <ref-law> haben die Arbeitgeber den Revisions- bzw. Kontrollstellen Einsicht in ihre Bücher und Belege zu gewähren und alle Aufschlüsse zu erteilen, die zur Erfüllung der Revisions- und Kontrollpflichten erforderlich sind. Gemäss <ref-law> ist die Kasse gehalten, schriftlich zu mahnen, wenn die in Gesetz und Verordnung enthaltenen Ordnungs- und Kontrollvorschriften verletzt werden, unter Berechnung einer Mahngebühr von Fr. 10.- bis Fr. 200. -, Ansetzen einer Nachfrist und Androhung der Folgen der Nichtbeachtung der Mahnung; vorbehalten bleibt <ref-law>. Auf Grund dieser Bestimmung zu mahnen ist namentlich, wer der Auskunftspflicht gemäss <ref-law> nicht nachkommt (vgl. Rz 5019 WBB). Bezüglich der Beiträge für das Jahr 1993 drohte weder die Verwirkung noch liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass sich eine Mahnung auf Grund des Verhaltens der Beschwerdeführerin als unnütz erwiesen hätte. Daran ändert nichts, dass sie den Jahresabschluss 1993 erstmals im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aufgelegt hat, wurde sie doch weder von der Ausgleichskasse noch von der Vorinstanz formell dazu angehalten. Auch mit Bezug auf die nacherfassten Aufrechnungen des Jahres 1993 fehlen somit die inhaltlichen und formellen Voraussetzungen einer rechtskonformen Veranlagungsverfügung. Vorinstanzlicher Entscheid und Kassenverfügung sind daher auch aufzuheben, soweit sie die Aufrechnung von Entgelten für das Jahr 1993 betreffen (vgl. Erw. 3c in fine).
5.- Im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht bringt die Beschwerdeführerin erstmals vor, die aufgerechneten Wegzulagen und Spesen deckten die tatsächlichen Mehrauslagen der Arbeitnehmer ab, weshalb sie nicht als Lohnbestandteil betrachtet werden könnten. Abgesehen davon, dass sie diesbezüglich keinen konkreten Antrag stellt, kann auf diesen Einwand auch deshalb nicht näher eingegangen werden, als im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG (vgl. Erw. 1a) die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen, weitgehend eingeschränkt ist (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). So ist es unzulässig und mit der weitgehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar, neue tatsächliche Behauptungen erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie - wie vorliegend - schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (<ref-ruling> Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
6.- Da im vorliegenden Verfahren nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war, fällt es nicht unter die Kostenfreiheit gemäss Art. 134 OG.
Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskosten der Ausgleichskasse auferlegt (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel, vom 28. Mai 1998 und die Kassenverfügung vom 28. Dezember 1995 im Sinne der Erwägungen teilweise aufgehoben.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 900. - werden der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes auferlegt.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 900. - ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
IV.Die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel, wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
V.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV- Stellen, Basel, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 27. September 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,011 |
fr
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considérant:
que l'arrêt dont l'interprétation est demandée admet, dans la mesure de sa recevabilité, un recours interjeté par la requérante contre un arrêt cantonal confirmant le prononcé de sa faillite, et réforme cet arrêt cantonal en ce sens que la faillite est annulée;
qu'il est en outre rendu sans frais et condamne l'Etat de Fribourg à verser des dépens à la requérante;
que se voyant refuser par l'autorité précédente la restitution des frais de son appel cantonal au motif que l'arrêt du Tribunal fédéral aurait laissé subsister la condamnation auxdits frais, la requérante sollicite une interprétation sur ce point en se fondant sur l'<ref-law>;
que cette disposition prévoit une interprétation notamment lorsque le dispositif d'un arrêt est peu clair, incomplet ou équivoque, ou si des éléments sont contradictoires entre eux ou avec les motifs;
qu'il allait de soi, sans qu'il fût nécessaire de le dire dans l'arrêt en question, que l'annulation sur le principal, la faillite, emportait celle sur l'accessoire, les frais de la procédure d'appel cantonale;
que la demande d'interprétation est donc mal fondée et doit par conséquent être rejetée;
que le présent arrêt peut être rendu sans frais ni dépens;
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par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande d'interprétation est rejetée.
2. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 4 mars 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,015 |
de
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Erwägungen:
1.
A.A._ (1975, Kosovare) war von 1998 bis 2003 mit B.A._ verheiratet. Sie haben zwei Kinder: C.A._ (28.5.1998) und D.A._ (2002). 2003 wurde die Ehe geschieden. Dem Vater wurde die elterliche Sorge erteilt. 2004 reiste dieser in die Schweiz und heiratete eine Schweizerin. Die beiden Kinder blieben im Kosovo und der Grossvater väterlicherseits sorgte für sie; nach dessen Tod im Jahre 2012 kümmerte sich die Mutter um die Kinder.
Gestützt auf die Ehe mit der Schweizer Bürgerin erhielt A.A._ die Aufenthalts- und am 24. November 2009 die Niederlassungsbewilligung. Die eheliche Gemeinschaft wurde am 1. Mai 2010 aufgehoben, die Ehe aber erst am 28. Februar 2013 geschieden. Am 24. Mai 2013 heiratete er wieder B.A._. Diese und ihre beiden Kinder ersuchten am 25. Juni 2013 um eine Einreisebewilligung zwecks Nachzugs zum Ehemann bzw. Vater. Das Migrationsamt bewilligte der Ehefrau und der Tochter die Einreise und verweigerte dem Sohn mit Verfügung vom 29. Juli 2014 diese. Dagegen blieb der erhobene Rekurs erfolglos. Die anschliessende Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 24. Juni 2015 ab.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, welche zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario) und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde dementsprechend unzulässig ist (Art. 113 BGG), ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid nach Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.1. Strittig ist nur, ob wichtige familiäre Gründe vorliegen, damit ein nachträglicher Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 AuG bewilligt werden kann. Entsprechende Gründe liegen unter anderem dann vor, wenn das Kindeswohl schwergewichtig nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE [SR 142.201]). Entgegen dem Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung ist dabei nach der Rechtsprechung jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei ist dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, welche die Integration der Kinder erleichtern will, indem diese durch einen frühzeitigen Nachzug unter anderem auch eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen sollen. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben; dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG jeweils aber dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird (Urteil 2C_449/2015 vom 4. August 2015 E. 4.2 m.w.H.).
2.2. Die Ablehnung des nachträglichen Familiennachzugs ist nicht zu beanstanden:
2.2.1. Die Vorinstanz hat sich einlässlich mit den Argumenten der Beschwerdeführer auseinandergesetzt und hat die Gründe für einen Verbleib im Heimatland begründet dargelegt: Der Sohn wurde im Mai 2015 17 Jahre alt, hat bereits 2/3 des Gymnasiums absolviert, das er im 2016 abschliessen wird. Der Wegzug hätte den Abbruch der Ausbildung zur Folge; in der Schweiz könnte er nicht daran anknüpfen und müsste mit einer Berufslehre beginnen, was auch die Beschwerdeführer ausführen. Insofern wäre ein Wegzug in die Schweiz für seinen weiteren beruflichen Weg nicht förderlich. Sodann darf nicht vergessen werden, dass der Sohn mit einem Wegzug in die Schweiz aus seinem während rund 17 Jahren aufgebauten sozialen Umfeld (Lehrer, Mitschüler, Freunde) herausgerissen wird. Da der Vater seine Verantwortung nach fünf Jahren auf seinen eigenen Vater übertragen und die Mutter lediglich während zweier Jahren für den Sohn gesorgt hat, sind zudem die affektiven familiären Banden zu seinen Eltern nicht besonders eng; in diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer 1 den Nachzug seines Sohnes bereits früher hätte beantragen können. Insofern sind die Ausführungen der Vorinstanz zutreffend, dass das Kindeswohl in Kosovo besser verwirklicht werde.
2.2.2. Die Vorinstanz hat auch ausführlich dargelegt, dass selbst wenn die Grosseltern teilweise krank seien, die - wie die Beschwerdeführer anmerken - lediglich noch geringe Betreuung des Sohnes gewährleistet ist. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz diesbezüglich allerdings willkürliche Beweiswürdigung vor. Die Beschwerdeführer müssten rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.). Dabei liegt Willkür nicht bereits dann vor, wenn eine andere Sicht ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, sondern nur, wenn sich die vorinstanzliche Beurteilung als offensichtlich unhaltbar erweist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt bzw. in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht weiter ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.). Inwiefern die Ausführungen der Vorinstanz qualifiziert falsch sein sollten, ist - vor allem angesichts des Alters des Sohnes - nicht ersichtlich; auch wenn die Grosseltern nicht immer vor Ort sein sollten, ist eine dem Alter des Sohnes angemessene Betreuung möglich.
2.2.3. Auch die Beschädigung des Wohnorts durch Unwetter ändert an diesem Befund nichts. Auch vor Bundesgericht unterlassen es die Beschwerdeführer detailliert darzulegen, inwiefern und wie intensiv diese Überschwemmung überhaupt die Liegenschaft des Beschwerdeführers betrifft. Die Beschwerdeführer sprechen sowohl vor Verwaltungsgericht, wie die eingeholten Akten zeigen, als auch vor Bundesgericht lediglich von der Gemeinde Kamenice. Daran ändert auch das nachträglich eingereichte Schreiben, das als Novum unzulässig ist, nichts.
3.
Damit sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Parteientschädigungen sind keine geschuldet (Art. 68 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Oktober 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass
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CH_BGer_002
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Federation
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public_law
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Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 10. Mai 2005 und Einspracheentscheid vom 24. Juni 2005 setzte die IV-Stelle des Kantons Solothurn die von T._ (geb. 1947) bisher bezogene halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juli 2005 auf eine Viertelsrente herab, weil der Invaliditätsgrad seit November 2000 nur mehr 42 % betrage.
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 2. November 2006 im Rentenpunkt ab.
T._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente für den Zeitraum von November 2000 bis 31. Dezember 2003 sowie einer Dreiviertelsrente ab 1. Januar 2004.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft ab 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft ab 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Das kantonale Gericht und die IV-Stelle haben die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über den Rentenanspruch in der Invalidenversicherung richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Gericht und die IV-Stelle haben die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über den Rentenanspruch in der Invalidenversicherung richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
3. Des Weitern hat die Vorinstanz - wobei es die hievor (Erw. 1.2) angeführte neue Kognitionsregelung im Bereich der Invalidenversicherung zu beachten gilt - gestützt auf die gesamte Aktenlage zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer wegen seines Wirbelsäule- und Schulterleidens seit November 2000 nicht mehr in der Lage ist, im angestammten Malerberuf körperlich anspruchsvolle Arbeiten zu verrichten, hingegen einer leidensangepassten Tätigkeit (leicht bis höchstens mittelschwer in wechselnder Position mit einer Traglimite von 5 kg pro Arm sowie unter Vermeidung einer Zwangshaltung von Nacken und Lendenwirbelsäule und von repetitiver Überkopfarbeit) weiterhin uneingeschränkt nachgehen könnte. Im angefochtenen Entscheid wurde überdies richtigerweise festgestellt, dass der Versicherte bei zumutbarer Verwertung der ihm verbliebenen funktionellen Leistungsfähigkeit (nach wie vor Betriebsleiterfunktion als Inhaber seines Malergeschäftes mit einem Angestellten und zusätzliche Ausübung einer unselbständigen Teilerwerbstätigkeit auf dem für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkt) eine Erwerbseinbusse von weniger als 50 % erleiden würde. Die Herabsetzung der halben auf eine Viertelsrente erfolgte mithin zu Recht (<ref-law>). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden denn auch gegen die dargelegte Betrachtungsweise keinerlei Einwendungen vorgebracht.
3. Des Weitern hat die Vorinstanz - wobei es die hievor (Erw. 1.2) angeführte neue Kognitionsregelung im Bereich der Invalidenversicherung zu beachten gilt - gestützt auf die gesamte Aktenlage zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer wegen seines Wirbelsäule- und Schulterleidens seit November 2000 nicht mehr in der Lage ist, im angestammten Malerberuf körperlich anspruchsvolle Arbeiten zu verrichten, hingegen einer leidensangepassten Tätigkeit (leicht bis höchstens mittelschwer in wechselnder Position mit einer Traglimite von 5 kg pro Arm sowie unter Vermeidung einer Zwangshaltung von Nacken und Lendenwirbelsäule und von repetitiver Überkopfarbeit) weiterhin uneingeschränkt nachgehen könnte. Im angefochtenen Entscheid wurde überdies richtigerweise festgestellt, dass der Versicherte bei zumutbarer Verwertung der ihm verbliebenen funktionellen Leistungsfähigkeit (nach wie vor Betriebsleiterfunktion als Inhaber seines Malergeschäftes mit einem Angestellten und zusätzliche Ausübung einer unselbständigen Teilerwerbstätigkeit auf dem für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkt) eine Erwerbseinbusse von weniger als 50 % erleiden würde. Die Herabsetzung der halben auf eine Viertelsrente erfolgte mithin zu Recht (<ref-law>). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden denn auch gegen die dargelegte Betrachtungsweise keinerlei Einwendungen vorgebracht.
4. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 134 zweiter Satz OG in der ab 1. Juli 2006 gültig gewesenen Fassung, Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
4. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 134 zweiter Satz OG in der ab 1. Juli 2006 gültig gewesenen Fassung, Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist, soweit überhaupt rechtsgenüglich im Sinne von Art. 108 Abs. 2 OG, offensichtlich unbegründet, weshalb sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt wird.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 500.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 300.- wird zurückerstattet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 500.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 300.- wird zurückerstattet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes, Bern, zugestellt.
Luzern, 5. Februar 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
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social_law
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| 2,008 |
fr
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Faits:
A. A._ est propriétaire de la parcelle no 226 du registre foncier de la commune de Marly. B._ est quant à elle propriétaire de la parcelle n° 298, voisine à l'est, qui appartenait à son père, feu C._. Ces biens-fonds, situés en bordure de la route de Fribourg, supportent chacun une maison d'habitation individuelle construite il y a plusieurs décennies. Ils sont classés en zone résidentielle à faible densité, avec un degré de sensibilité II au bruit, selon le plan d'aménagement local adopté par le Conseil communal de Marly le 13 janvier 1981 et approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg le 28 février 1984.
Du 3 novembre au 3 décembre 1997, la Commune de Marly a mis à l'enquête publique la révision générale de son plan d'aménagement local et mis en consultation le plan directeur communal. Dans le nouveau plan d'affectation des zones, les parcelles nos 226 et 298 étaient classées en zone urbaine destinée, de manière prépondérante, aux activités de service (commerces, bureaux, etc.) ainsi que, sous certaines conditions, aux activités artisanales et à l'habitation, avec un degré de sensibilité III au bruit. Ce projet a notamment suscité les oppositions de A._ et de feu C._, qui concluaient à ce que leurs biens-fonds soient maintenus en zone résidentielle à faible densité.
Le Conseil communal de Marly a écarté les oppositions par des décisions séparées prises le 21 octobre 2003 que leurs destinataires ont vainement contestées auprès de la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions du canton de Fribourg. La IIe Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a confirmé la décision prise par cette autorité le 4 mai 2005 écartant leur recours au terme d'un arrêt rendu le 2 octobre 2007.
B. Agissant séparément par la voie du recours en matière de droit public, A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de refuser la modification du plan d'aménagement local de la Commune de Marly en ce qu'elle instaure le passage des parcelles concernées en zone urbaine. A titre subsidiaire, elles concluent au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elles se plaignent d'une constatation manifestement inexacte et incomplète des faits ainsi que d'une violation de la garantie de la propriété et de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit de l'aménagement du territoire.
Le Tribunal administratif, le Conseil communal de Marly et la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions concluent au rejet des recours.
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Considérant en droit:
1. Les recours sont formés contre un seul et même arrêt, pour des motifs en tous points identiques. Les recourantes, représentées par le même avocat, ne font valoir aucun intérêt contradictoire commandant un prononcé séparé et sollicitent formellement la jonction des causes. Par conséquent, il se justifie d'accéder à leur demande et de statuer par un seul arrêt (art. 24 de la loi de procédure civile fédérale [PCF; RS 273] applicable vu le renvoi de l'art. 71 de la loi sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]).
2. Les recours sont dirigés à l'encontre d'une décision prise en dernière instance cantonale dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions. Ils sont dès lors recevables comme recours en matière de droit public selon les <ref-law> et l'art. 34 al. 1 LAT dans sa teneur actuelle au sens du ch. 64 de l'annexe à la loi sur le Tribunal administratif fédéral (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 251). Aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'est réalisée.
Les recourantes ont pris part à la procédure de recours devant le Tribunal administratif. Elles sont particulièrement touchées dans leurs droits de propriétaires par l'arrêt attaqué, qui confirme le classement des parcelles nos 226 et 298 en zone urbaine dans le nouveau plan d'aménagement local, et peuvent se prévaloir d'un intérêt digne de protection à son annulation et au classement de leurs biens-fonds en zone résidentielle de faible densité. Leur qualité pour recourir selon l'<ref-law> est à l'évidence donnée.
Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public sont réunies de sorte qu'il convient d'entrer en matière.
3. La cour de céans est en mesure de statuer en connaissance de cause sur les griefs de fait et de droit soulevés à l'encontre de l'arrêt attaqué sur la base du dossier qui lui a été remis, de sorte qu'une visite des lieux ne se justifie pas en vertu de l'<ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>. Les recourantes n'indiquent d'ailleurs pas pour quelle raison une telle mesure d'instruction s'imposerait.
4. Les recourantes ne contestent pas que les circonstances se seraient modifiées depuis l'entrée en vigueur du plan d'aménagement local au point d'en justifier la révision générale. Elles s'opposent en revanche au classement de leurs parcelles en zone urbaine et demandent le maintien en zone résidentielle de toutes les parcelles qui bordent au nord la route de Fribourg. Elles dénoncent sur ce point une violation de la garantie de la propriété ancrée à l'art. 26 al. 1 Cst. ainsi qu'une application arbitraire des principes de l'aménagement du territoire ancrés aux art. 1 et 3 LAT.
4.1 La qualité des recourantes pour remettre en cause l'affectation en zone urbaine de parcelles de tiers qui n'ont pas eux-mêmes recouru contre une telle décision est pour le moins douteuse. Vu l'issue du recours, cette question peut rester indécise. Le Tribunal administratif a relevé que la décision de la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions exposait correctement les règles et les principes applicables au cas particulier et qu'elle expliquait de manière circonstanciée, approfondie et convaincante les raisons pour lesquelles les griefs des recourantes avaient été jugés infondés et leurs conclusions rejetées. Il a fait siens les considérants développés à ce propos dans la décision attaquée à laquelle il a renvoyé pour l'essentiel en statuant sur certains griefs auxquels il estimait devoir répondre. Un tel procédé est admissible à la condition toutefois, d'une part, que la motivation à laquelle il est renvoyé soit suffisante au regard des exigences découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 3.5.1 p. 283) et, d'autre part, qu'aucun moyen de droit nouveau n'ait été invoqué, respectivement qu'aucun élément nouveau pertinent ne soit survenu dans l'intervalle, propre à conduire à une appréciation différente des faits (<ref-ruling> consid. 2c p. 34; arrêt 1P.69/2004 du 7 avril 2004 consid. 1.1.4 publié in ZBl 106/2005 p. 262). Les recourantes ne prétendent pas qu'il en irait ainsi en l'occurrence. Il leur appartenait en conséquence de développer une argumentation topique qui s'en prend aussi bien à la motivation de la décision de la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions du 4 mai 2005 qu'à l'arrêt du Tribunal administratif du 2 octobre 2007 pour répondre aux exigences de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d'examiner leur recours.
4.2 Les restrictions à la propriété que les plans d'affectation ont pour effet d'imposer doivent, pour être conformes à l'art. 26 Cst., reposer sur une base légale, se justifier par un intérêt public suffisant et respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité devant la loi (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 344 et les arrêts cités). Le premier principe suppose que la mesure de planification litigieuse soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par des mesures moins restrictives. En outre, il interdit toute limitation qui irait au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés qui sont compromis (<ref-ruling> consid. 7.2 p. 62 et les arrêts cités). Une décision viole le droit à l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (<ref-ruling> consid. 3.4.2 p. 114; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 125, 346 consid. 6 p. 357 et les arrêts cités). Ce principe n'a qu'une portée réduite dans l'élaboration des plans d'affectation. Il est dans la nature même de l'aménagement local que la délimitation des zones créent des inégalités et que des terrains de même situation et de même nature puissent être traités différemment en ce qui concerne tant leur attribution à une zone déterminée que leur possibilité d'utilisation. Du point de vue constitutionnel, il suffit que la planification soit objectivement soutenable, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas arbitraire (<ref-ruling> consid. 6e/bb p. 249 et les arrêts cités).
4.3 Les recourantes ne contestent pas la base légale du classement de leurs parcelles en zone urbaine, de sorte qu'il n'y a pas lieu de qualifier l'atteinte portée en l'occurrence à leur droit de propriété par cette affectation. Le Tribunal fédéral examine en principe librement si une restriction de la propriété se justifie par un intérêt public suffisant et si cet intérêt l'emporte sur l'intérêt privé auquel il s'oppose; il jouit d'une même latitude lorsqu'il s'agit d'apprécier si une telle restriction viole le principe de la proportionnalité. Il s'impose toutefois une certaine retenue quand il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 416 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas lorsque le litige porte sur la délimitation des zones d'affectation (<ref-ruling> consid. 4b/ba p. 448 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'est en effet pas l'autorité supérieure de planification et il n'a pas à substituer son appréciation à celle des autorités cantonales. Il doit néanmoins examiner, dans le cadre des griefs soulevés (<ref-law>), si la décision attaquée se prononce de façon complète sur les motifs d'intérêt public invoqués pour justifier l'atteinte au droit de propriété et si, dans la pesée des intérêts, les intérêts privés ont été pris en considération de manière adéquate (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 275; <ref-ruling> consid. 4b p. 388, 394 consid. 2b p. 397 et les arrêts cités). Sur ce point, la cognition de la cour de céans n'a pas été modifiée avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral (cf. arrêt 1C_165/2007 du 5 novembre 2007 consid. 5.5).
4.4 La cour cantonale a estimé que la décision d'affecter les biens-fonds litigieux dans la zone urbaine tout en maintenant les parcelles sises au nord-ouest de ceux-ci n'était ni incohérente ni insoutenable, mais qu'elle reposait sur le souci de la commune de trouver une solution satisfaisante susceptible de restructurer l'espace urbain en regroupant sur l'axe Marly-Fribourg les particularités d'une traversée urbaine et de protéger, dans la mesure du possible, les habitations qui n'ont pas d'accès direct à la route cantonale. Les recourantes ne prétendent pas que cet objectif serait inadéquat et ne répondrait pas à un intérêt public digne de considération. Elles estiment en revanche que l'inclusion des parcelles sises au nord de la route de Fribourg en zone urbaine n'était pas nécessaire pour atteindre cet objectif dans la mesure où elles sont toutes bâties et que le secteur compris entre la route de la Grangette et la route de Bourguillon aurait dû être traité de la même manière étant donné son caractère résidentiel.
4.5 En l'absence d'assurances formelles en ce sens, les recourantes ne peuvent se prévaloir d'aucun droit à ce que leurs parcelles soient maintenues en zone résidentielle à faible densité vu le laps de temps écoulé depuis l'adoption du plan d'aménagement local. Elles perdent par ailleurs de vue que la planification doit se faire non pas parcelle par parcelle, mais en fonction de la cohérence de l'ensemble d'un périmètre qui doit à son tour s'intégrer dans la planification locale, voire régionale, excluant ainsi une appréciation isolée des qualités d'un plan (<ref-ruling> consid. 5b p. 330/331 et les arrêts cités; cf. Alexandre Flückiger, Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Zurich 1999, n. 24 ad art. 15; Pierre Moor, ibidem, n. 69 ad art. 14). Le secteur compris entre la route de la Grangette et la route de Bourguillon ne devait pas donc nécessairement être traité de manière uniforme et affecté dans son ensemble en zone résidentielle. La pertinence d'une zone urbaine le long de la route de Fribourg devait au contraire être examinée dans une perspective plus large qui tient compte non seulement de la situation des parcelles concernées mais également du développement prévisible et souhaité par la commune (cf. arrêt 1A.238/2005 du 13 octobre 2006 consid. 6.2; arrêt 1P.297/2002 du 26 novembre 2002 consid. 4.5). Le fait que les parcelles des recourantes soient bâties de maisons individuelles ne suffit pas à tenir leur classement en zone urbaine pour inutile ou disproportionné. L'objectif visé par la mesure litigieuse, consistant à affirmer le caractère urbain de la commune par une mise en valeur de la route de Fribourg et de ses abords en ouvrant les zones limitrophes à des activités de service et artisanales, s'inscrit dans une perspective à moyen et long terme, qui correspond à celle de l'art. 15 let. b LAT.
4.6 La Commune de Marly a limité l'affectation en zone urbaine aux parcelles qui, à l'instar de celles des recourantes, disposaient d'un accès direct à la route de Fribourg. Comme le relève la cour cantonale, l'intégration des parcelles dépourvues d'un tel accès dans la zone urbaine aurait inévitablement pour conséquence d'entraîner le trafic lié aux activités autorisées dans cette zone dans un quartier à vocation résidentielle. Pareil résultat n'est guère compatible avec l'art. 3 al. 3 let. b LAT qui commande de préserver autant que possible les lieux d'habitation des atteintes nuisibles ou incommodantes, telles que la pollution de l'air, le bruit et les trépidations. Les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas ou du moins pas dans les formes requises par l'<ref-law>. Elles reprochent à la Commune de Marly de ne pas avoir appliqué ce critère de manière uniforme dans leur secteur: les parcelles situées à l'ouest des leurs ont été maintenues en zone résidentielle alors même qu'elles bordent la route de Fribourg; par ailleurs, la parcelle sise à l'extrémité sud-est a été classée en zone urbaine bien qu'elle ne dispose pas d'un accès direct à la route cantonale.
Comme l'a relevé la Commune de Marly dans ses observations du 30 mai 2005, la parcelle en cause abrite les locaux de l'entreprise de meubles "X._" et a été classée en zone urbaine par souci de cohérence avec la parcelle sise en contrebas en bordure de la route de Fribourg appartenant à la même propriétaire. Elle bénéficie en outre d'un accès direct à la route de Bourguillon. Cela étant, son intégration dans la zone urbaine repose sur des motifs objectifs et reste cohérente au regard des principes d'aménagement retenus par la Commune. Les parcelles bâties situées à l'ouest de celles des recourantes ont quant à elles été maintenues en zone résidentielle de faible densité, respectivement en zone résidentielle de moyenne densité parce qu'elles ne disposent d'aucun accès direct à la route cantonale en raison de la présence d'un talus et sont accessibles par des routes de quartier situées à l'arrière de la zone résidentielle de faible densité. Leur affectation en zone résidentielle est donc conforme aux principes qui ont prévalu dans la délimitation des zones dans le secteur.
Les recourantes estiment que les parcelles nos 290, 292 et 308 sises immédiatement au nord des leurs auraient également dû être classées dans la zone urbaine dès lors qu'elles sont accessibles depuis la route cantonale. Ces parcelles bénéficient toutefois non pas d'un accès direct à la route cantonale, mais indirect par l'intermédiaire de la route de Grande-Combe qui ne présente pas un gabarit adapté au trafic lié à des activités de service ou artisanales autorisées en zone urbaine. En outre, elles ne bordent pas la route de Fribourg et leur implantation en zone urbaine ne s'impose pas non plus pour concrétiser le caractère urbain de cette artère, conformément à l'objectif qui a dicté l'affectation des terrains dans le secteur.
On observera enfin que d'autres parcelles bâties de villas et classées en zone résidentielle de faible densité le long de la route de Fribourg dans le plan d'aménagement local de 1984 ont été transférées en zone urbaine, de sorte que l'on ne saurait admettre que l'affectation des parcelles des recourantes répondrait uniquement à la volonté de faire coïncider le statut juridique du secteur aux activités déployées par les commerces "Y._" et "X._" implantés jusqu'ici en zone résidentielle.
4.7 L'affectation en zone urbaine des parcelles des recourantes ne prête pas davantage flanc à la critique au regard des règles sur la protection de l'environnement.
Les parcelles des recourantes sont exposées au bruit du trafic routier dans une mesure importante. Il s'agit d'une circonstance dont la Commune de Marly devait tenir compte dans l'affectation des terrains qui bordent la route de Fribourg en vertu de l'art. 3 al. 3 let. b LAT, indépendamment du fait qu'il s'agit ou non de la première planification conforme à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Elle a privilégié les activités de service et les activités artisanales le long de cette artère plutôt qu'à l'arrière de celle-ci, et écarté des mesures de trafic ou de circulation sur la route de Fribourg qui auraient eu pour effet de diluer le trafic sur d'autres axes routiers. Les recourantes ne critiquent pas cette approche et ne prétendent pas qu'un report du trafic automobile sur d'autres axes routiers serait possible de manière à décharger la route cantonale d'une partie du trafic qui la grève tout en permettant de conserver leurs parcelles dans une affectation exclusivement liée à l'habitat. Dans la délimitation des zones à bâtir, l'autorité compétente doit notamment veiller à ce que les zones vouées à l'habitation ne côtoient pas des voies de communication importantes (cf. Markus Neff, Die Auswirkungen der LSV auf die Nutzungsplanung, thèse Zurich 2004, p. 31/32; Kurt Gilgen, Lärmschutz und Raumplanung, p. 69). L'affectation à l'habitation des terrains riverains d'une route à fort trafic à des activités mixtes plutôt qu'à l'habitation pure répond ainsi manifestement à un aménagement rationnel du territoire (cf. arrêt 1P.37/2005 du 7 avril 2005 consid. 4.1). La modification de l'affectation des parcelles des recourantes ne prête pas flanc à la critique. La Commune de Marly aurait certes également pu confirmer l'affectation résidentielle des parcelles et leur attribuer un degré de sensibilité III au bruit pour tenir compte de leur exposition au bruit (cf. arrêt 1P.369/2006 du 22 octobre 2007 consid. 2.2; arrêt 1A.20/2007 du 23 octobre 2007 consid. 4.2; voir aussi Neff, op. cit., p. 221). Cette solution aurait garanti aux recourantes de pouvoir reconstruire une habitation individuelle en cas de destruction accidentelle de celle existante. Elle aurait également évité la présence d'activités de service ou artisanales à proximité des villas maintenues en zone résidentielle dans le secteur. Toutefois, l'affectation retenue s'inscrit dans le choix des autorités communales de conférer une vocation urbanistique à moyen et à long terme à la route de Fribourg. La Commune de Marly n'a donc pas excédé le pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en la matière en privilégiant cette option. Enfin, les recourantes bénéficient de la protection de la situation acquise et peuvent entretenir leurs villas, de sorte que la restriction portée à leur droit de propriété par le transfert de leurs parcelles en zone urbaine demeure dans des proportions raisonnables par rapport au but poursuivi par leur classement en zone mixte.
4.8 En définitive, on ne saurait dire que l'affectation des parcelles riveraines de la route de Fribourg et disposant d'un accès direct à celle-ci des recourantes en zone urbaine serait dénuée de toute pertinence au regard des buts et des principes de l'aménagement du territoire qui doivent dicter le choix des autorités de planification dans la délimitation des zones. Compte tenu de la marge d'appréciation laissée aux autorités communales et cantonales dans ce domaine, le Tribunal fédéral n'a aucune raison d'intervenir.
5. Les recours doivent par conséquent être rejetés dans la mesure où ils sont recevables, aux frais des recourantes qui succombent (art. 65 al. 1 et 66 al. 1 LTF). Ni la Commune de Marly ni la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions ne sauraient prétendre à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 1C_386/2007 et 1C_388/2007 sont jointes.
2. Les recours sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourantes, à raison de 1'500 fr. chacune.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourantes, à la Commune de Marly ainsi qu'à la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions et au Tribunal administratif du canton de Fribourg.
Lausanne, le 15 avril 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Parmelin
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CH_BGer_001
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Federation
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public_law
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a Der 1958 geborene L._ war von 1974 bis Mai 2001 bei der Firma Y._ AG als Elektrowickler tätig und gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis bei der Pensionskasse X._ (im Folgenden: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Er leidet an einer lumbalen, paramedianen, rechtsseitigen Diskushernie L4/5 mit therapieresistentem lumboradikulärem Reizsyndrom L5 rechts bei Status nach Fenestration, Rezessotomie und Diskektomie L4/5 rechts am 30. Oktober 2001. Ab 12. März 2001 war er deswegen vollständig arbeitsunfähig.
A.b Am 18. Februar 2002 meldete sich L._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau sprach ihm nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse mit den Einspracheentscheid vom 5. April 2005 umsetzender Verfügung vom 4. Mai 2005 ab 1. Mai 2002 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertel-Invalidenrente je nebst Zusatzrente für die Ehefrau und drei Kinderrenten zu.
A.c Die Pensionskasse sprach L._ vorerst ab 15. September 2003 eine halbe Invalidenrente und drei halbe Kinderrenten zu, welche sie mit Schreiben vom 18. und 19. Mai 2005 ab 1. Januar 2005 zufolge Überversicherung auf Fr. 0.- kürzte. Nachdem sie von den dem Versicherten während der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rahmenfrist vom 17. März 2004 bis 16. März 2006 ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen Kenntnis erlangt hatte, kürzte sie mit Schreiben vom 19. Juni 2006 ihre Invalidenleistungen rückwirkend ab 1. März 2004 auf Fr. 0.- und forderte von L._ Fr. 11'600.- zurück. In der nachfolgenden Korrespondenz hielt sie an der entsprechenden Überversicherungsberechnung fest.
B. Am 9. Januar 2007 liess L._ Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm mit Wirkung ab 17. März 2005 eine ungekürzte Invalidenrente nebst Verzugszins von 5 % ab Klageeinreichung auszurichten. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und zog die Akten der IV-Stelle bei. Mit Entscheid vom 18. September 2007 verpflichtete es die Pensionskasse in teilweiser Gutheissung der Klage, L._ für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 16. März 2006 eine Invalidenrente von monatlich Fr. 68.70 und ab 17. März 2006 von Fr. 272.- auszurichten sowie ihm die hälftigen Parteikosten in der Höhe von Fr. 1'681.55 zu ersetzen.
C. C.a Das Bundesamt für Sozialversicherungen (im Folgenden: BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung des Invalidenrentenanspruches von L._ ab 17. März 2006 an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei ihm ab 17. März 2006 eine ungekürzte Invalidenrente auszurichten.
L._ lässt unter Verzicht auf eine Vernehmlassung vollumfängliche Gutheissung der Beschwerde des BSV beantragen. Die Pensionskasse schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Gutheissung ihrer eigenen Beschwerde.
C.b Die Pensionskasse reicht ihrerseits Beschwerde ein mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als L._ ab 17. März 2006 Invalidenleistungen von monatlich Fr. 272.- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 1'681.55 zugesprochen wurden. Er sei zu verpflichten, die ihm ab 17. März 2006 ausbezahlten Invalidenleistungen sowie die Parteientschädigung von Fr. 1'681.55 je nebst Zins von 5 % zurückzuerstatten. Eventuell sei gerichtlich festzusetzen, wie das von L._ ab 17. März 2006 zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen zu berechnen sei.
Das BSV schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde der Pensionskasse. L._ lässt unter Verzicht auf eine Vernehmlassung deren Abweisung beantragen.
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Erwägungen:
1. Da den beiden Beschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen).
2. 2.1 Streitgegenstand bildet entsprechend den vom BSV und von der Pensionskasse gestellten Rechtsbegehren der Anspruch des Versicherten auf berufsvorsorgerechtliche Invalidenleistungen ab 17. März 2006. Dabei ist im letztinstanzlichen Verfahren nur noch streitig, wie das in der Überversicherungsberechnung gemäss Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 anzurechnende "zumutbarerweise erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" zu ermitteln ist.
2.2 Nicht zum Streit- und Anfechtungsgegenstand gehört hingegen das von der Pensionskasse gestellte Rechtsbegehren, die von ihr ab 17. März 2006 ausgerichteten Invalidenleistungen seien zurückzuerstatten. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid über einen Rückerstattungsanspruch der Pensionskasse für bereits ausgerichtete berufsvorsorgerechtliche Invalidenrentenbetreffnisse weder entschieden noch hatte sie - mangels einen entsprechenden, im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehrens - Anlass, dies zu tun. Es fehlt hiefür an einer Sachurteilsvoraussetzung (vgl. <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 1a S. 414), weshalb insoweit auf die Beschwerde der Pensionskasse nicht einzutreten ist.
2.3 Mit ihrem Eventualbegehren, es sei die Berechnung des vom Versicherten zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommens gerichtlich festzusetzen, macht die Pensionskasse ein Element der Begründung des vom Bundesgericht zu treffenden Entscheides zum Inhalt eines selbstständigen Begehrens. Das ist unzulässig, weil mit einem Rechtsbegehren grundsätzlich nur verlangt werden kann, was das Gericht in das Dispositiv seines Urteils aufnehmen kann (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 191; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Zürich 2006, 7. Kap. Rz. 4-5a; Berger/Güngerich, Zivilprozessrecht, Bern 2008, Rz. 658). Auf dieses Rechtsbegehren der Pensionskasse ist daher ebenfalls nicht einzutreten.
2.4 Das Begehren der Pensionskasse, der Versicherte sei zu verpflichten, ihr die von der Vorinstanz zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 1'681.55 zurückzuerstatten, dürfte - gleich wie das Rückerstattungsbegehren für die ab 17. März 2006 ausgerichteten Invalidenleistungen - auf der Rechtsauffassung beruhen, mangels Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils habe mit der Beschwerde kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt werden können. Das ist schon nach dem Wortlaut von <ref-law> rechtsirrtümlich. Da die Pensionskasse den Vollzug und die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Kostenentscheides mit einem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hätte verhindern können, fehlt es an der Sachurteilsvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses dafür, dass im Endurteil über die Rückerstattung der freiwillig und vorzeitig geleisteten Parteientschädigung entschieden werden könnte. Auf dieses Begehren ist ebenfalls nicht einzutreten.
3. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
4. 4.1 Das kantonale Gericht ist zutreffend vom Wortlaut der seit 1. Januar 2005 anwendbaren gesetzlichen Bestimmung über die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (Art. 34a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2) ausgegangen, wonach Bezügern von Invalidenleistungen in der Überentschädigungsberechnung nicht das weiterhin effektiv erzielte, sondern - im Gegensatz zur Rechtsprechung bezüglich der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 24 Abs. 2 BVV 2 (<ref-ruling> E. 4 S. 94 f.) - auch das "zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" anzurechnen ist. Der Wortlaut von Ziff. 20.1 Abs. 2 des Reglementes der Pensionskasse vom 25. November 2004, welches ebenfalls auf den 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist (Ziff. 32.2 des Reglementes), stimmt mit dem Wortlaut der gesetzlichen Überversicherungsregelung überein, enthält aber abweichend davon eine Kann-Formulierung. Sie stellt damit die Anrechnung des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens in das pflichtgemässe, das heisst an die verfassungsmässigen Rechtsgrundsätze der Rechtsgleichheit (<ref-law>), des Willkürverbotes und des Gebotes von Treu und Glauben (<ref-law>) gebundene Ermessen der Pensionskasse (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 152 mit weiteren Hinweisen; Haefelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 441).
4. 4.1 Das kantonale Gericht ist zutreffend vom Wortlaut der seit 1. Januar 2005 anwendbaren gesetzlichen Bestimmung über die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (Art. 34a Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2) ausgegangen, wonach Bezügern von Invalidenleistungen in der Überentschädigungsberechnung nicht das weiterhin effektiv erzielte, sondern - im Gegensatz zur Rechtsprechung bezüglich der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gewesenen Fassung von Art. 24 Abs. 2 BVV 2 (<ref-ruling> E. 4 S. 94 f.) - auch das "zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" anzurechnen ist. Der Wortlaut von Ziff. 20.1 Abs. 2 des Reglementes der Pensionskasse vom 25. November 2004, welches ebenfalls auf den 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist (Ziff. 32.2 des Reglementes), stimmt mit dem Wortlaut der gesetzlichen Überversicherungsregelung überein, enthält aber abweichend davon eine Kann-Formulierung. Sie stellt damit die Anrechnung des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens in das pflichtgemässe, das heisst an die verfassungsmässigen Rechtsgrundsätze der Rechtsgleichheit (<ref-law>), des Willkürverbotes und des Gebotes von Treu und Glauben (<ref-law>) gebundene Ermessen der Pensionskasse (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 152 mit weiteren Hinweisen; Haefelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 441).
4.2 4.2.1 Ausgehend vom Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 (und von Ziff. 20.1 Abs. 2 des Kassenreglementes), in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung, hat die Vorinstanz erwogen, für die Ermittlung des von vom Versicherten ab 17. März 2006 zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens könne nicht auf das invalidenversicherungsrechtlich massgebende Invalideneinkommen abgestellt werden, weil diesem ein ausgeglichener Arbeitsmarkt zu Grunde liege. Für die Belange der beruflichen Vorsorge sei vielmehr ausschlaggebend, welches Einkommen die betreffende Person angesichts der konkreten beruflichen Ausbildung unter Berücksichtigung der noch vorhandenen Arbeitsfähigkeit auf dem für die betreffende Person tatsächlich in Betracht kommenden Arbeitsmarkt wirklich erzielen könne. Demgemäss hat das kantonale Gericht - abweichend von der Invaliditätsschätzung der IV-Stelle - die Arbeitsfähigkeit des Versicherten für eine "körperlich einfache, wechselbelastende Tätigkeit halbtags" auf 50 % festgesetzt und das von ihm zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen nach Massgabe des Katalogs der Mindestlöhne des Kantons Aargau auf Fr. 1'593.- pro Monat berechnet. Die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) erachtete das kantonale Gericht als unmassgeblich, weil sie nicht den Lohn konkreter Arbeitstätigkeiten in einer bestimmten Region ausweisen, sondern statistische Durchschnittslöhne darstellen würden.
4.2.2 Das BSV pflichtet den Rechtsauffassungen des kantonalen Gerichts bei, wonach sowohl das invalidenversicherungsrechtliche Invalideneinkommen als auch die LSE-Tabellenlöhne für die Ermittlung des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 irrelevant seien. Hingegen werde die Anwendung des Katalogs der kantonalen Mindestlöhne den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Falles nicht gerecht. Damit bleibe ausser Acht, dass der Versicherte während der Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosenentschädigungen (17. März 2004 bis 16. März 2006) offenbar keine zumutbare Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c AVIG gefunden habe. Zwischen dem zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommen (im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2) und demjenigen aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> bestünden keine nennenswerte Unterschiede. Für einen ausgesteuerten Versicherten sei die Hürde, eine neue Stelle zu finden, eher noch höher als für eine von der Arbeitslosenversicherung unterstützte Person; es sei denn, dass sich diese gar nicht mehr um eine Stelle bemüht habe. Wie es sich diesbezüglich im vorliegenden Fall verhalte, sei entweder durch das kantonale Gericht oder die Pensionskasse noch abzuklären. Erst danach sei über die Frage der Überversicherung zu entscheiden.
4.2.2 Das BSV pflichtet den Rechtsauffassungen des kantonalen Gerichts bei, wonach sowohl das invalidenversicherungsrechtliche Invalideneinkommen als auch die LSE-Tabellenlöhne für die Ermittlung des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 irrelevant seien. Hingegen werde die Anwendung des Katalogs der kantonalen Mindestlöhne den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Falles nicht gerecht. Damit bleibe ausser Acht, dass der Versicherte während der Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosenentschädigungen (17. März 2004 bis 16. März 2006) offenbar keine zumutbare Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c AVIG gefunden habe. Zwischen dem zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommen (im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2) und demjenigen aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> bestünden keine nennenswerte Unterschiede. Für einen ausgesteuerten Versicherten sei die Hürde, eine neue Stelle zu finden, eher noch höher als für eine von der Arbeitslosenversicherung unterstützte Person; es sei denn, dass sich diese gar nicht mehr um eine Stelle bemüht habe. Wie es sich diesbezüglich im vorliegenden Fall verhalte, sei entweder durch das kantonale Gericht oder die Pensionskasse noch abzuklären. Erst danach sei über die Frage der Überversicherung zu entscheiden.
4.3 4.3.1 In <ref-ruling> E. 4 hat sich das Bundesgericht eingehend mit der Frage befasst, was unter dem gemäss Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 seit 1. Januar 2005 in der Überversicherungsberechnung anrechenbaren "zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" zu verstehen ist:
4.3.1.1 Den Zweck dieser Bestimmung hat es unter Bezugnahme auf die dazu vom BSV in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 kundgegebenen Erläuterungen dahingehend umschrieben, dass damit diejenigen teilinvaliden Versicherten, welche die ihnen zumutbare Restarbeitsfähigkeit nicht verwerten, finanziell denjenigen gleichgestellt werden sollen, die das ihnen zumutbare Invalideneinkommen - in Erfüllung ihrer Schadenminderungspflicht - tatsächlich erzielen (<ref-ruling> E. 4.1.1 S. 69).
4.3.1.2 In systematischer Hinsicht hat das Bundesgericht sodann auf den in den Art. 23, 24 Abs. 1 und 26 Abs. 1 BVG positivrechtlich verankerten funktionalen Zusammenhang zwischen erster (Invalidenversicherung) und zweiter (berufliche Vorsorge) Säule abgestellt, womit einerseits eine weitgehende materiellrechtliche Koordination zwischen erster und zweiter Säule erreicht werden soll, anderseits die Organe der beruflichen Vorsorge von aufwändigen Abklärungen betreffend die Voraussetzungen, den Umfang und den Beginn der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenleistungen möglichst entbunden werden sollen (<ref-ruling> E. 4.3.2 S. 69, 132 V 1 E. 3.2. S. 4). Daraus hat das Bundesgericht - gleich wie für Valideneinkommen und mutmasslich entgangenen Verdienst (in SZS 2005 S. 321 zusammengefasstes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 2. September 2004, B 17/03) - den Grundsatz der Kongruenz von Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 (in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung) abgeleitet. Verfahrensrechtlich stellt der Kongruenzgrundsatz eine Vermutung dahingehend dar, dass das von der IV-Stelle festgelegte Invalideneinkommen dem zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 entspricht (<ref-ruling> E. 4.1.2 S. 70).
4.3.1.3 Dabei hat das Bundesgericht nicht ausser Acht gelassen, dass das von den Organen der Invalidenversicherung festgelegte Invalideneinkommen auf der Grundlage eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes (<ref-law>) und nicht nach Massgabe der den Teilinvaliden - unter Umständen in wirtschaftlich schwierigen Zeiten - tatsächlich zur Verfügung stehenden Stellenangebote ermittelt wird. Indessen kann nach dem in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 mit dem Adverb "zumutbarerweise" verbalisierten Zumutbarkeitsgrundsatz in arbeitsmarktlicher Hinsicht nicht einfach auf die subjektive Meinung des Versicherten über das ihm erwerblich noch Zumutbare abgestellt werden. Vielmehr ist auch bei der Würdigung der subjektiven Möglichkeiten und Gegebenheiten, die einer bestimmten versicherten Person auf dem Arbeitsmarkt tatsächlich offenstehen, ein objektiver Massstab anzulegen. Daraus folgt, dass die Vorsorgeeinrichtung, die eine Kürzung der obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des von der Invalidenversicherung ermittelten Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Diesem Gehörsanspruch steht freilich auf Seiten des Versicherten eine entsprechende Mitwirkungspflicht gegenüber. Er hat im Überentschädigungsverfahren alle im konkreten Einzelfall massgebenden persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, zu behaupten, zu substantiieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen (<ref-ruling> E. 4.2.1 und 4.2.2 S. 71 f.).
5. 5.1 Was die in E. 4.1 erwähnte reglementarische Abweichung gegenüber der gesetzlichen Regelung von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 in Form einer Kann-Formulierung (Ziff. 20.1 Abs. 2 des Reglementes der Pensionskasse vom 25. November 2004) betrifft, ist festzuhalten, dass sich daraus für den Versicherten kein anderer oder milderer Massstab bezüglich der Anrechenbarkeit des für ihn zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommens ergibt. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Pensionskasse von ihrem Ermessen, die Bestimmung von Ziff. 20.1 Abs. 2 ihres Reglementes anzuwenden oder nicht, in geradezu missbräuchlicher oder willkürlicher Weise Gebrauch gemacht hätte. Davon kann keine Rede sein und der Versicherte hat solches auch nie geltend machen lassen.
5.2 Die IV-Stelle hat im Einspracheentscheid vom 5. April 2005 gestützt auf die Stellungnahmen der rheumatologischen Fachärzte des Spitals Z._ vom 14. Mai 2004 und des Psychiaters Dr. med. M._ zur Leistungsfähigkeit des Versicherten ein Arbeitspensum von 5 Stunden pro Tag in einer leichten Hilfsarbeitertätigkeit als zumutbar erachtet und das Invalideneinkommen nach den Tabellenlöhnen der LSE 2002 sowie unter Berücksichtigung eines Behindertenabzuges von 20 % auf Fr. 27'287.- pro Jahr festgesetzt. Das von der IV-Stelle ermittelte Invalideneinkommen hat die Pensionskasse als zumutbarerweise noch erzielbares Erwerbseinkommen für die Zeit ab 1. April 2006 ihrer Überversicherungsberechnung vom 19. Juni 2006 zu Grunde gelegt. Damit ist sie an sich bundesrechtskonform von der Vermutung ausgegangen, dass invalidenversicherungsrechtliches Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbares Erwerbs- oder Ersatzeinkommen im Regelfall übereinstimmen.
5.3 Der Versicherte hat indessen bereits in der Klageschrift vom 9. Januar 2007 die arbeitslosenversicherungsrechtlich erforderlichen Stellenbemühungen während seines ALV-Taggeldbezuges zum Beweis offeriert. Die Vorinstanz sah von einer entsprechenden Editionsaufforderung ab, weil dies nach der von ihr vertretenen Rechtsauffassung unnötig war. Nach dem Gesagten kann indessen dieser Beweisofferte eine entscheidende Bedeutung zukommen, hat doch das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 4.2.2 in fine S. 72 unter anderem lege artis durchgeführte, aber erfolglos gebliebene Bewerbungsbemühungen ausdrücklich als Gesichtspunkte anerkannt, mit denen der Rentenbezüger die objektive Nichterzielbarkeit des Invalideneinkommens dartun kann.
5.4 Hat der Versicherte damit konkrete, persönliche Umstände substantiiert, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des invalidenversicherungsrechtlichen Invalideneinkommens verunmöglichen oder erschweren, ist die Sache an die Vorinstanz zur Abnahme der anerbotenen Beweise mittels Beizugs der Arbeitslosenversicherungs-Akten und allenfalls weiterer darin indizierter Beweise sowie zur Neubeurteilung des Rentenanspruchs ab 17. März 2006 nach Durchführung der notwendigen Abklärungen zurückzuweisen. Die Beschwerde des BSV ist damit ganz gutzuheissen. Diejenige der Pensionskasse hingegen nur teilweise, da auf mehrere ihrer Rechtsbegehren nicht eingetreten wird und die (nicht beantragte) Rückweisung in dieser Verfahrenslage lediglich einen Teilerfolg darstellt.
6. Bei diesem Ausgang der Verfahren rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten der Pensionskasse zu 2/3 und dem Versicherten zu 1/3 aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung an den Versicherten entfällt, da ihm im Verfahren vor dem Bundesgericht kein ins Gewicht fallender Aufwand entstanden ist.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 9C_835/2007 und 9C_839/2007 werden vereinigt.
2. Die Beschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherungen wird ganz und die Beschwerde der Pensionskasse X._ wird teilweise gutgeheissen, soweit auf letzte eingetreten wird. Der angefochtene Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 18. September 2007 wird bezüglich der ab 17. März 2006 zugesprochenen Invalidenleistungen aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden der Pensionskasse X._ zu 2/3 und L._ zu 1/3 auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. April 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Maillard
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CH_BGer_009
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Federation
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social_law
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nan
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Sachverhalt:
A. Die Y._ SA ersuchte am 9. Juli 2010 in der gegen die X._ ag eingeleiteten Betreibung Nr. 236'796 des Betreibungsamtes Z._ beim Richteramt Z._ um provisorische Rechtsöffnung für Fr. 627'991.35 nebst Zins zu 5% seit dem 9. Juli 2009 und die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 200.--. Die angerufene Instanz entsprach dem Begehren mit Urteil vom 9. September 2010.
B. Die X._ ag gelangte gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Solothurn. Nachdem die Stellungnahme der Y._ AG zum Rekurs angeblich am 25. November 2010 der X._ ag zugestellt worden war, behielt sich diese ihren Aussagen zufolge gleichentags telefonisch eine Stellungnahme zur Eingabe der Y._ AG vor und reichte am 1. Dezember 2010 ein Gesuch um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ein. Mit Urteil vom 2. Dezember 2010 wies das Obergericht den gegen den erstinstanzlichen Entscheid eingereichten Rekurs ab. Überdies gab es mit Schreiben vom 2. Dezember 2010 dem Gesuch der X._ ag um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels nicht statt mit der Begründung, der Entscheid in der Sache sei bereits ergangen.
C. Die X._ ag (Beschwerdeführerin) hat am 18. Januar 2011 beim Bundesgericht gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 2. Dezember 2010 wegen Verletzung von <ref-law>, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt zur Hauptsache, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 2. Dezember 2010 aufzuheben. Eventualiter sei die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 236'796 des Betreibungsamtes Z._ zu verweigern.
Mit Verfügung der Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. Januar 2011 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerdeführerin entsprechend dem Antrag der Beschwerdegegnerin abgewiesen.
D. In der Sache hat sich das Obergericht am 20. Januar 2011 erstmals vernehmen lassen. In einer weiteren Eingabe vom 8. Februar 2011 hat es auf die Motive des angefochtenen Entscheids verwiesen. Die Beschwerdegegnerin hat sich am 3. März 2011 zur Sache geäussert. Sie stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit das Gericht nach erfolgter Prüfung der behaupteten Verletzung des rechtlichen Gehörs die Beschwerde auch in materieller Hinsicht prüfe.
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Erwägungen:
1. Rechtzeitig angefochten (<ref-law>) ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1, Art. 90 BGG) in einer Schuldbetreibungssache (<ref-law>). Der erforderliche Streitwert ist bei Weitem überschritten (<ref-law>). Der angefochtene Entscheid unterliegt der Beschwerde gemäss <ref-law> ohne Beschränkung der Beschwerdegründe (<ref-ruling>). Mit der Beschwerde in Zivilsachen können somit Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG beanstandet werden. Gegen die Feststellung des Sachverhalts lässt sich indes nur vorbringen, sie sei offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis), oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law>, soweit die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. von <ref-law> und macht zur Begründung geltend, ihr bzw. ihrem Vertreter sei die Rekursantwort der Beschwerdegegnerin vom 18. November 2010 am 25. November 2010 zugestellt worden, worauf ihr Anwalt sich noch am gleichen Tag beim Vorsitzenden des Obergerichts danach erkundigt habe, ob angesichts der umfangreichen Rekursantwort der Beschwerdegegnerin nicht ein zweiter Schriftenwechsel geplant werde. Auf die negative Antwort des Vorsitzenden habe sich ihr Anwalt eine Replik nach eingehender Prüfung der Rekursantwort und nach Rücksprache mit seiner Mandantin vorbehalten. In der Folge habe ihr Anwalt am 1. Dezember 2010 schriftlich um Ansetzung einer Frist zur Replik ersucht, worauf die Vorinstanz mit am 2. Dezember 2010 versandtem Schreiben das Gesuch mit dem Hinweis auf den bereits erfolgten Entscheid in der Sache abgewiesen habe. Mit dem nur vier Tage nach Erhalt der Rekursantwort (25. November 2010) erfolgten Entscheid in der Sache habe die Vorinstanz das Replikrecht der Beschwerdeführerin verletzt.
Das Obergericht weist auf <ref-law> hin, wonach im Rechtsöffnungsverfahren der Entscheid binnen fünf Tagen seit Eingang der Stellungnahme zu eröffnen sei. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich dieser Auffassung im Wesentlichen an und hält unter Berufung auf <ref-ruling> E. 5.1 S. 390 dafür, selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs sei von einer Rückweisung wegen Verletzung dieser Verfahrensgarantie abzusehen, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Lehrlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führte. Das sei zu bejahen, wenn die Vorinstanz trotz Rückweisung höchstwahrscheinlich zum gleichen Ergebnis gelangte.
Das Obergericht weist auf <ref-law> hin, wonach im Rechtsöffnungsverfahren der Entscheid binnen fünf Tagen seit Eingang der Stellungnahme zu eröffnen sei. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich dieser Auffassung im Wesentlichen an und hält unter Berufung auf <ref-ruling> E. 5.1 S. 390 dafür, selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs sei von einer Rückweisung wegen Verletzung dieser Verfahrensgarantie abzusehen, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Lehrlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führte. Das sei zu bejahen, wenn die Vorinstanz trotz Rückweisung höchstwahrscheinlich zum gleichen Ergebnis gelangte.
2.2 2.2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) umfasst die Garantie des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, sofern sie dies für erforderlich halten. Unerheblich ist, ob eine Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag (Urteil Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 § 24 auch in VPB 61/1997 Nr. 108 S. 959; <ref-ruling> E. 4.3 S. 103 f. mit Hinweis auf weitere Urteile des EGMR). Diese allgemeinen Verfahrensgrundsätze des "fair trial" gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> gelten für alle gerichtlichen Verfahren (<ref-ruling> E. 4.6 S. 104). Der Anspruch einer Partei, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu replizieren, bildet zugleich Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör nach <ref-law>. Im Hinblick auf das Replikrecht in gerichtlichen Verfahren kommt <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK dieselbe Tragweite zu (<ref-ruling> E. 4)
2.2.2 Sieht das anwendbare Prozessrecht lediglich einen einfachen Schriftenwechsel vor, kann sich die Behörde in einer ersten Phase darauf beschränken, weitere Eingabe einer Partei der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zuzustellen, ohne sie formell auf ihr Replikrecht hinzuweisen. Damit ist die Gegenpartei in der Lage, ihr Replikrecht auszuüben. Enthält sie sich einer Stellungnahme, kann nach Ablauf einer angemessenen Frist angenommen werden, sie habe auf ihr Replikrecht verzichtet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 99; <ref-ruling> E. 3.3.3 - 3.3.4 S. 46; Urteile des EGMR Göç gegen Türkei vom 11. Juni 2002, Recueil CourEDH 2002-V p. 221, § 57; Milatova gegen Tschechische Republik vom 21. Juni 2005 § 61; Urteil 9C_557/2008 vom 3. April 2009 E. 3 nicht veröffentlicht in <ref-ruling>).
Stellt indes eine Partei unverzüglich nach Erhalt einer Eingabe ausdrücklich ein Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme, so hat das Gericht über diesen Antrag vor dem Sachentscheid zu befinden, andernfalls das rechtliche Gehör der ersuchenden Partei verletzt wird (<ref-ruling> E. 4.7 und 4.8 S. 104 f.).
2.3 Im vorliegenden Fall ist mangels anderer Angaben in den Akten davon auszugehen, dass der Anwalt der Beschwerdeführerin die Rekursantwort der Beschwerdegegnerin vom 18. November 2010 am 25. November 2010 erhalten hat und sogleich beim Vorsitzenden des Obergerichts im Hinblick auf eine Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels vorstellig geworden ist; dabei hat sich der Anwalt überdies ausdrücklich eine Replik nach Prüfung der gegnerischen Eingabe und nach Rücksprache mit seiner Mandantin vorbehalten. Als unbestritten gilt ferner, dass der Anwalt am 1. Dezember 2010, d.h. innert vier Arbeitstagen, noch schriftlich um Ansetzung einer Frist ersucht hat. Unter diesen Umständen kann weder ein Verzicht auf das Recht zur Stellungnahme noch eine Verwirkung desselben angenommen werden. Das Obergericht hat am 2. Dezember 2010 in der Sache entschieden und mit Schreiben vom gleichen Tag das Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels wegen des bereits erfolgten Entscheids in der Sache abgewiesen. Damit hat es die Beschwerdeführerin in Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK davon abgehalten, zu einer Eingabe der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen.
2.4 Das mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> nicht zu vereinbarende Vorgehen lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin auch nicht unter Hinweis auf <ref-law> rechtfertigen, wonach der Richter sofort nach Eingang des Rechtsöffnungsgesuchs Gelegenheit zur mündlichen oder schriftlichen Stellungnahme eröffnet und danach innert 5 Tagen entscheidet. Bei dieser Frist handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift (<ref-ruling> E. 3 S. 468; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar SchKG I, 2. Aufl. 2010, N. 62 zu <ref-law>), die vor dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör nicht zuletzt im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK grundsätzlich zurückzutreten hat (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 468; zuletzt bestätigt in Urteil 5D_69/2009 vom 3. September 2009 E. 2.3).
2.5 Die Beschwerdegegnerin hält unter Berufung auf <ref-ruling> E. 5.1 S. 390 dafür, selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs sei von einer Rückweisung wegen Verletzung dieser Verfahrensgarantie abzusehen, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Lehrlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führte. Das sei zu bejahen, wenn die Vorinstanz trotz Rückweisung höchstwahrscheinlich zum gleichen Ergebnis gelangte.
Dieser Einwand scheitert vorliegend bereits daran, dass weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz auf die Stellungnahme der Beschwerdeführerin eingehen und auch nicht abschätzen können, ob sie sich auf die Auffassung des Gerichts in der Sache auswirken kann. Das Obergericht hat sich denn auch nicht dahingehend geäussert, es werde bei einer Rückweisung erneut gleich entscheiden. Abgesehen davon erscheint fraglich, ob der Einwand der Beschwerdegegnerin im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch zu hören ist, zumal das Recht auf Stellungnahme ungeachtet dessen besteht, ob die Stellungnahme das Sachgericht zu beeinflussen vermag.
2.6 Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt dies zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 2.2, mit Hinweisen), zumal der Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren infolge der beschränkten Kognition des Bundesgerichts nicht geheilt werden kann (<ref-ruling> E. 2 S. 72 die staatsrechtliche Beschwerde betreffend; Urteil 1C_326/2010 vom 19. Januar 2011 E. 2.5). Das Obergericht wird der Beschwerdeführerin nunmehr eine kurze Frist zur Stellungnahme zur Rekursantwort einzuräumen haben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat ausschliesslich um Abweisung der Beschwerde in der Sache ersucht und sich bezüglich der Verletzung des rechtlichen Gehörs eines Antrages enthalten. Dennoch ist sie in der Beschwerdeantwort ausführlich auf die Frage des rechtlichen Gehörs eingegangen und hat sich darin der Auffassung des Obergerichts über weite Strecken angeschlossen. Damit sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, die überdies die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 2. Dezember 2010 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die X._ AG verkaufte u.a. Feuerlöscher der Marke "A._", die von der deutschen Firma Y._ GmbH hergestellt wurden. Aufgrund einer Rapex-Verbraucherwarnung aus Polen wurde die Marktkontrolle des Schweizerischen Vereins für technische Inspektionen (im Folgenden: SVTI) am 29. Januar 2009 vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) auf möglicherweise fehlerhafte Feuerlöscher mit der Beschriftung "A._" aufmerksam gemacht. Der SVTI führte am 3. Februar 2009 in diversen X._-Filialen Stichproben- und Konformitätskontrollen bei "A._"-Feuerlöschern durch und stellte folgende Mängel fest:
- Fehlende Konformitätserklärung bei sämtlichen Produkten,
- Fehlende Angaben zum Herstellungsdatum auf den Geräten.
Am 5. Februar 2009 informierte der SVTI die X._ AG über die stattgefundenen Kontrollen. Am 17. Februar 2009 nahm die X._ AG zu den Vorwürfen Stellung, reichte eine Konformitätserklärung ein, informierte über die Produktewarnung und Überprüfungsaktion in der Schweiz durch die Y._ GmbH Deutschland und die Produktewarnung der Z._ AG - der Schweizer Alleinvertreterin - sowie berichtete, dass sie etwa 3000 "A._"-Feuerlöscher in Verkehr gebracht habe. Am 24. Februar 2009 teilte der SVTI der X._ AG mit, dass die Produktewarnung der Z._ AG nicht genügend sei, weil auf den Feuerlöschern ein Herstellungsjahr fehle und der Käufer dadurch nicht erkennen könne, ob sein Gerät darunter falle. Am 5. März 2009 orientierte die X._ AG die Marktkontrolle über die gestellten Fragen.
B.
Am 8. April 2009 erliess der SVTI folgende Verfügung:
"4.1 Die X._ AG wird verpflichtet, erneut eine Produktwarnung zu veröffentlichen, welche alle "A._"-Feuerlöscher der Baureihe S._ ab Verkaufsdatum Januar 2007 betrifft. Die Produktwarnung muss alle drei Landesteile und Sprachen enthalten.
4.2 Die X._ AG wird verpflichtet, die "A._"-Feuerlöscher eingehend auf ihre Funktionsfähigkeit überprüfen zu lassen und das Datum der Kontrolle auf den Geräten anzubringen oder anbringen zu lassen.
4.3 Die X._ AG wird verpflichtet, die Kontrolle zu dokumentieren und der Marktkontrolle Bericht zu erstatten.
4.4 Die X._ AG kann von den unter Ziffer 4.1 bis 4.3 auferlegten Verpflichtungen befreit werden, sofern die X._ AG den Nachweis erbringt, dass die entsprechenden Verpflichtungen von der Z._ AG übernommen werden.
4.5 Die X._ AG wird verpflichtet, der Marktkontrolle innerhalb von 30 Tagen die Anzahl der seit Januar 2007 in Verkehr gebrachten Geräte zu nennen.
4.6 Die X._ AG wird verpflichtet, der Marktkontrolle den tatsächlichen Hersteller der "A._"-Feuerlöscher mitzuteilen.
4.7. Die X._ AG wird verpflichtet, die unter Ziffer 4.1 bis 4.3, 4.5 sowie 4.6 aufgeführten Anordnungen zu befolgen, unter Androhung von Haft oder Busse gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfalle.
4.8 Der X._ AG wird eine Gebühr in Höhe von Fr. 850.00 auferlegt. Die Bezahlung hat binnen 30 Tagen zu erfolgen."
C.
Gegen diese Verfügung erhob die X._ AG am 14. Mai 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Mit Urteil vom 7. November 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
D.
Die X._ AG beantragt vor Bundesgericht, in Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2012 die Verfügung des SVTI vom 8. April 2009 aufzuheben und eventuell die Sache an den SVTI zurückzuweisen. Prozessual beantragt die Beschwerdeführerin, das Verfahren mit dem bundesgerichtlichen Verfahren 2C_13/2013 zu vereinigen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Der SVTI und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beantragen Abweisung der Beschwerde.
E.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 30. Januar 2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
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Erwägungen:
1.
1.1. Am 1. Juli 2010 ist das Bundesgesetz über die Produktesicherheit (PrSG; SR 930.11) in Kraft getreten und damit das Bundesgesetz vom 19. März 1976 über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG; AS 1977 2370) aufgehoben worden. Nach Art. 21 Abs. 1 PrSG dürfen Produkte, welche die Anforderungen nach bisherigem Recht, jedoch nicht die Anforderungen nach neuem Recht erfüllen, noch bis zum 31. Dezember 2011 in Verkehr gebracht werden. Mit Recht hat die Vorinstanz auf den vorliegenden Sachverhalt noch das STEG (in seiner Fassung mit den Änderungen vom 18. Juni 1993 [AS 1995 2766] und vom 17. Juni 2005 [AS 2006 2197, 2273]) angewendet.
1.2. Die Beschwerdeführerin beantragt, dass das Verfahren mit dem bundesgerichtlichen Verfahren 2C_13/2013 zu vereinigen sei. Eine Begründung hierzu fehlt, weshalb nicht näher darauf einzugehen ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Nach Art. 3 STEG dürfen technische Einrichtungen und Geräte nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei ihrer bestimmungsgemässen und sorgfältigen Verwendung Leben und Gesundheit der Benützer und Dritter nicht gefährden. Sie müssen den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Artikel 4 entsprechen oder, wenn keine solche Anforderungen festgelegt worden sind, nach den anerkannten Regeln der Technik hergestellt worden sein. Nach Art. 4 STEG legt der Bundesrat die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen fest; er berücksichtigt dabei das entsprechende internationale Recht. Wer eine technische Einrichtung oder ein Gerät in Verkehr bringt, muss nachweisen können, dass die Einrichtung oder das Gerät den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen entspricht (Art. 4b Abs. 1 STEG). Gestützt darauf hat der Bundesrat die Verordnung vom 20. November 2002 über die Sicherheit von Druckgeräten (Druckgeräteverordnung, SR 819.121) erlassen, welche nach ihrem Art. 1 Abs. 1 lit. g auch für tragbare Feuerlöscher gilt. Druckgeräte und Baugruppen dürfen nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei angemessener Installierung und Wartung sowie bestimmungsgemässem Betrieb die Sicherheit von Personen und Sachen sowie die Gesundheit von Personen nicht gefährden (Art. 5 Abs. 1 Druckgeräteverordnung). Bestimmte Druckgeräte und Baugruppen, worunter auch Feuerlöscher gehören, dürfen gemäss Art. 5 Abs. 2 Druckgeräteverordnung nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie die grundlegenden Sicherheitsanforderungen nach Anhang 1 erfüllen. Nach Anhang 1 Ziff. 3.3.1.b muss bei der Etikettierung und Kennzeichnung u.a. das Herstellungsjahr angegeben werden. Die erforderlichen Angaben sind auf dem Druckgerät oder auf einem an ihm fest angebrachten Typenschild zu machen (Ziff. 3.3.4).
2.2. Der Vollzug des Gesetzes obliegt unter dem Vorbehalt der Zuständigkeit des Bundes, den Kantonen und den ermächtigten Fachorganisationen und Institutionen (Art. 6 STEG), die vom Departement bezeichnet werden (Art. 11 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 der Verordnung vom 12. Juni 1995 über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten [STEV; AS 1995 2770; in der Fassung vom 27. März 2002, AS 2002 853]). Das Departement hat für Druckbehälter und Druckgeräte den SVTI damit beauftragt (Art. 3 Abs. 1 sowie Anhang lit. d der Verordnung des EVD vom 23. August 2005 über die Zuständigkeiten im Vollzug der Gesetzgebung über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten und über dessen Finanzierung [Zuständigkeitenverordnung-STEG; AS 2005 4257]). Die Beauftragten der Vollzugs- und Aufsichtsorgane können technische Einrichtungen und Geräte, die sich im Verkehr befinden, kontrollieren und nötigenfalls Muster erheben (Art. 10 Abs. 1 STEG). Die Vollzugsorgane können im nachträglichen Kontrollverfahren anordnen, dass technische Einrichtungen und Geräte, die den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen oder den anerkannten Regeln der Technik nicht genügen, nicht mehr in Verkehr gebracht werden. In Fällen schwerwiegender Gefährdung können sie deren Beschlagnahme oder Einziehung verfügen (Art. 11 Abs. 2 STEG). Entspricht eine technische Einrichtung oder ein technisches Gerät den Vorschriften dieser Verordnung nicht, so informiert das Kontrollorgan den Inverkehrbringer über das Ergebnis der Kontrolle und gibt ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Hierauf ordnet es gegebenenfalls die nötigen Massnahmen mit einer Verfügung an und räumt für deren Befolgung eine angemessene Frist ein. Es kann insbesondere das weitere Inverkehrbringen verbieten, den Rückruf, die Beschlagnahme oder die Einziehung verfügen sowie die von ihm getroffenen Massnahmen veröffentlichen (Art. 13a Abs. 1 STEV [in der Fassung vom 27. März 2002, AS 2002 853]).
3.
3.1. Vorinstanz und SVTI erblicken eine Mangelhaftigkeit der Feuerlöscher in zweierlei Hinsicht: Einerseits sei das Herstellungsjahr vorschriftswidrig auf dem Feuerlöscher nicht angebracht. Andererseits funktionierten die fehlerhaften Feuerlöscher nicht.
3.2. Wäre die fehlende Angabe des Herstellungsjahrs ein rein formeller Mangel ohne Sicherheitsrelevanz, so wäre es offensichtlich unverhältnismässig, deswegen eine Produktwarnung mit Rückrufaktion vorzuschreiben. Vorinstanz und SVTI erblicken aber einen Zusammenhang zwischen der fehlenden Angabe und der Sicherheit insofern, als sich die Produktewarnung der Y._ GmbH und der Z._ AG auf Feuerlöscher mit Herstellungszeitraum zwischen Januar 2007 und Oktober 2008 bezogen habe. Infolge der fehlenden Angabe auf den Geräten sei nicht ersichtlich, ob ein Gerät von der Warnung betroffen sei. Deshalb müsse die Warnung wiederholt und auf alle ab Januar 2007 gekauften Geräte bezogen werden.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ein Teil der betroffenen Geräte (nach ihren Angaben ca. 1 %) nicht funktionieren. Sie macht jedoch geltend, der Mangel betreffe nicht die Sicherheit, sondern bloss die Funktionsfähigkeit des Feuerlöschers, worauf sich aber das STEG nicht beziehe.
4.2. Nach Art. 3 STEG dürfen technische Einrichtungen und Geräte nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie Leben und Gesundheit der Benützer und Dritter nicht gefährden. Das Pronomen "sie" bezieht sich grammatikalisch klar auf die Einrichtungen und Geräte; diese müssen die Gefährdung verursachen. Dasselbe gilt für die analoge Regelung von Art. 5 Abs. 1 Druckgeräteverordnung. Die einzelnen Sicherheitsvorschriften in der Druckgeräteverordnung sind denn auch offensichtlich darauf zugeschnitten, zu verhindern, dass die in den Druckgeräten befindlichen Fluide explodieren, sich entzünden oder entweichen. Im Grundsatz ist somit der Beschwerdeführerin zuzustimmen: Thema des Produktsicherheitsrechts ist nicht die Funktionsfähigkeit eines Geräts, sondern dessen Sicherheit; wird eine Gefährdung nicht durch das Gerät selber, sondern durch Drittursachen geschaffen, ist dies nicht ein Thema des Produktsicherheitsrechts. In casu wird von keiner Seite geltend gemacht, dass die fraglichen Feuerlöscher als solche eine Gefährdung darstellen, indem sie z.B. explodieren oder bersten und dadurch Personen gefährden könnten. Die von den Vorinstanzen anvisierte Gefährdung ergibt sich vielmehr daraus, dass die Feuerlöscher unter Umständen einen drittursächlichen Brand nicht löschen können, was eine Frage der Funktionstauglichkeit ist.
4.3. Der SVTI und das WBF sind allerdings der Ansicht, dass bei Produkten, die zur Abwehr externer Gefahren bestimmt sind, auch die fehlende Funktionstauglichkeit einen Sicherheitsmangel im Sinne des STEG darstellt.
4.4. Die Frage stellt sich analog im Rahmen des Produktehaftpflichtrechts: Dieses bezieht sich auf Schäden, die durch ein "fehlerhaftes Produkt" verursacht worden sind (Art. 1 Abs. 1 des Produktehaftpflichtgesetzes [PrHG; SR 221.112.944]). Ein Produkt ist fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt ist (Art. 4 Abs. 1 PrHG). Nach Lehre und Rechtsprechung bezieht sich die Sicherheit des PrHG nur auf die Sicherheit des Produkts selber, nicht auf seine Gebrauchstauglichkeit (<ref-ruling> E. 3.2 S. 232; THEODOR BÜHLER/CHRISTA TOBLER, Produktsicherheit in der EU und in der Schweiz, 2011, S. 298 f.; HANS-JOACHIM HESS, Kommentar zum Produktehaftpflichtgesetz, 2. A. 1996, Rz. 6 zu Art. 4; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. A. 2008, S. 274 Rz. 1201 und 1202a; HANSJÖRG SEILER, Produktefehler, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, 1999, S. 938 f. Rz. 19.4 und 19.6 Ingress); diese sind nicht Thema der Produktehaftung, sondern der Sachmängelgewährleistung. In der Praxis gibt es freilich Produkte, bei denen Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit eng zusammenhängen, nämlich dort, wo der Gebrauchswert des Produkts gerade in der Abwehr von Schäden liegt. In der Rechtsprechung ist dafür der Steiggurtfall (BGE 64 II 254) typisch: Der mangelhaft hergestellte oder reparierte Steiggurt erfüllt seine zweckbestimmende Schutzfunktion nicht und verursacht damit zugleich für seinen Benützer eine Gefahr. Die herrschende Lehre nimmt daher an, dass in solchen Fällen ein Funktionsmangel zugleich ein Fehler (d.h. Sicherheitsmangel) ist, sofern es die Konsumenten aufgrund der vom Hersteller erweckten Erwartungen unterlassen, ein anderes, wirkungsvolles Produkt einzusetzen ( ANDREAS E. BORSARI, Schadensabwälzung nach dem schweizerischen Produktehaftpflichtgesetz [PrHG], 1998, S. 155 ff.; WALTER FELLMANN/GABRIELLA VON BÜREN-VON MOOS, Grundriss der Produktehaftpflicht, 1993, S. 103 f.; WALTER FELLMANN/ANDREA KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2012, S. 393 f.; HESS, a.a.O., Rz. 92 zu Art. 4; LUCA MARANTA, Die Produkthaftung nach PrHG im Vergleich zu konkurrierenden Anspruchsgrundlagen, ius.full 2006, S. 242 ff., 244; THOMAS RÖTHLISBERGER, Zivilrechtliche Produktbeobachtungs-, Warn- und Rückrufpflichten der Hersteller, 2003, S. 45 f.). In der Lehre werden in diesem Zusammenhang namentlich Feuerlöscher genannt ( REY, a.a.O., S. 274 Rz. 1202a; SEILER, a.a.O., S. 948 Rz. 19.23).
4.5. Produktesicherheits- und Produktehaftpflichtrecht benützen teilweise analoge Begriffe und stellen grundsätzlich auf das gleiche Sicherheitsniveau ab (vgl. Botschaft vom 25. Juni 2008 zum Produktesicherheitsgesetz, BBl 2008 7407, 7427 ff., 7436; THEODOR BÜHLER, Die Produktsicherheit als Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung, 2012, S. 12; EUGÉNIE HOLLIGER-HAGMANN, Produktsicherheitsgesetz mit Achillesferse, jusletter 8. Mai 2006, Rz. 7). Es rechtfertigt sich daher, die Überlegungen zum Produktehaftpflichtgesetz analog auch auf das Produktsicherheitsrecht anzuwenden (ebenso Thomas Wilrich, Das neue Produktsicherheitsgesetz [ProdSG], 2012, Rz. 297 ff., insbes. 297).
4.6. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass bei einem Feuerlöscher ein Funktionsmangel auch ein Sicherheitsmangel im Sinne des STEG ist. Damit war der SVTI berechtigt, auch solche Mängel zu kontrollieren und gegebenenfalls beheben zu lassen.
5.
5.1. Im Eventualstandpunkt macht die Beschwerdeführerin geltend, die angeordnete Rückrufaktion sei unverhältnismässig. Wenn schon der erste Rückruf gemäss Auffassung des SVTI nutzlos gewesen sei, so würde das auch für den zweiten Rückruf zutreffen.
5.2. Dieser Auffassung kann nicht ohne weiteres gefolgt werden: Die erste, von der Alleinvertreterin und der Y._ GmbH durchgeführte Produktwarnung bezog sich auf die Feuerlöscher mit Produktionsdatum zwischen Januar 2007 und Oktober 2008. Sie wird vom SVTI deswegen als ungenügend beurteilt, weil auf den in der Schweiz in Verkehr gebrachten Feuerlöschern das Herstellungsdatum nicht sichtbar sei, so dass für die Besitzer nicht erkenntlich sei, ob ihr Gerät vom Rückruf betroffen sei oder nicht. Die zweite, hier streitige Warnung unterscheidet sich von der ersten, dass sie sich auf alle ab Januar 2007 verkauften Geräte bezieht. Auch Besitzer, die auf dem Gerät das Herstellungsdatum nicht ersehen, mögen sich vielleicht noch an das ungefähre Kaufdatum erinnern und sich deshalb von der zweiten Warnung angesprochen fühlen, auch wenn sie die erste nicht befolgten. Die Produktwarnung kann also nicht als nutzlos betrachtet werden.
5.3. Fraglich ist indes, inwieweit ein Rückruf überhaupt erforderlich ist: Nach allgemeiner Lebenserfahrung werden sicherheitsbewusste Konsumenten im Zweifelsfall bereits den ersten Rückruf befolgt haben, wenn sie das Herstellungsdatum nicht kannten. Weniger sicherheitsbewusste Konsumenten werden hingegen auch den zweiten Rückruf kaum befolgen.
5.4. Die Beschwerdeführerin macht insbesondere als Novum geltend, dass der Rückruf infolge des seitherigen Zeitablaufs unverhältnismässig geworden sei: Da die Feuerlöscher alle drei Jahre zur Revision gebracht werden müssten, seien ohnehin inzwischen alle Geräte funktionsüberprüft worden.
5.4.1. Nach Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Der blosse Zeitablauf ist kein Novum in diesem Sinne (<ref-ruling> E. 3.2 S. 171). Nicht unter das Novenverbot fallen sodann allgemein- und gerichtsnotorische Tatsachen (Urteile 2C_25/2011 / 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 2.1, nicht publiziert in: <ref-ruling>; 8C_922/2010 vom 22. August 2011 E. 3.1). Das Bundesverwaltungsgericht hat demgegenüber aufgrund seiner unbeschränkten Sachverhaltskontrolle (Art. 49 lit. b VwVG) grundsätzlich auf den im Zeitpunkt seines Entscheids massgebenden Sachverhalt abzustellen und demzufolge im Rahmen des Streitgegenstands auch echte Noven zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4 S. 173 f.; Urteil 2C_367/2012 vom 20. November 2012 E. 3.5.1; HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberg [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, 2009, Rz. 19 zu Art. 54; ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberg [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, Rz. 36 zu Art. 49; SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2008, Rz. 30 zu Art. 49).
5.4.2. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist dem Zeitablauf Rechnung zu tragen; eine Anordnung, die ursprünglich verhältnismässig ist, kann im Laufe der Zeit unverhältnismässig werden (vgl. Urteile 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.3; 2A.253/2004 vom 27. August 2004 E. 3.3). Das kann auch dann eintreten, wenn der Zeitablauf auf eine übermässige Verfahrensdauer zurückzuführen ist (Urteil 1C_65/2007 vom 11. September 2007 E. 4.1).
5.4.3. Infolge der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 55 Abs. 1 VwVG) musste während der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens die Produktwarnung noch nicht erfolgen. Im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils waren seit der Herstellung der beanstandeten Geräte vier bis fünf Jahre vergangen. Die Beschwerdeführerin macht mit Recht geltend, dass nach so langer Dauer eine Produktwarnung mit Rückruf keinen Sinn mehr macht: Gerichtsnotorisch bedürfen Feuerlöscher einer periodischen Revision, damit ihre Funktionstauglichkeit gewährleistet bleibt. Sicherheitsbewusste Besitzer werden ihre in den Jahren 2007 und 2008 gekauften Feuerlöscher inzwischen bereits zur Revision gebracht haben; dabei wäre ein Funktionsmangel entdeckt worden. Besitzer, die nicht derart sicherheitsbewusst sind, dass sie ihre Feuerlöscher periodisch revidieren lassen, werden mit hoher Wahrscheinlichkeit auch auf eine erneute Warnung nicht reagieren. Zudem können sie ohnehin nicht den Anspruch erheben, weiterhin einen funktionstauglichen Feuerlöscher zu besitzen.
5.4.4. Grundsätzlich soll ein an sich rechtmässiger Verwaltungsakt nicht infolge blosser Verfahrensdauer vor einer Rechtsmittelinstanz unrechtmässig werden, würde dies doch Anreize schaffen, durch Erhebung auch unbegründeter Rechtsmittel an sich berechtigte Anordnungen zu unterlaufen. Vorliegend kann aber der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden, bloss zwecks Zeitgewinn ein Rechtsmittel erhoben zu haben. Sodann war die Dauer des Verfahrens vor der Vorinstanz aussergewöhnlich lange. Unter diesen Umständen ist im vorliegenden Fall die angeordnete Produktwarnung, auch wenn sie im Jahre 2009 wohl noch verhältnismässig gewesen wäre, inzwischen unverhältnismässig geworden. Das betrifft auch die weiteren Punkte der Verfügung, da diese im Konnex mit der angeordneten Produktwarnung stehen.
6.
Die Beschwerde erweist sich damit im Sinne der Erwägungen als begründet. Da die Anordnung ursprünglich rechtmässig war und bloss infolge der Verfahrensdauer vor der Vorinstanz unzulässig wurde, rechtfertigt es sich, keine Kosten zu erheben, aber der Beschwerdeführerin auch keine Parteientschädigung zuzusprechen; aus dem gleichen Grund ist auf eine Neuregelung der vorinstanzlichen Kosten zu verzichten.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Ziff. 1 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2012 sowie die Verfügung des SVTI vom 8. April 2009 werden aufgehoben.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, und dem Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass
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CH_BGer_002
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Federation
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene S._ war - neben ihrer Tätigkeit als Mutter dreier Kinder und Hausfrau in einem Einfamilienhaus - während rund 13 Stunden in der Woche in der Buchhandlung/Papeterie ihrer Mutter tätig und in dieser Eigenschaft bei den Winterthur Versicherungen (im Folgenden: Winterthur) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 26. Juli 1998 erlitt sie einen Autounfall, als im Innerortsbereich ein entgegenkommendes Auto auf ihre Fahrbahn geriet und es zu einer seitlich-frontalen Kollision kam. Im Fahrzeug der S._ wurden der Fahrer- und Beifahrer-Airbag ausgelöst. Eine Assistenzärztin am erstbehandelnden Spital X._ stellte Prellungen am rechen Handgelenk, Ellbogen sowie am Unterbauch fest. Die Versicherte wurde gleichentags mit einem Schanz'schen Kragen entlassen. Der Hausarzt, Dr. med. K._, diagnostizierte ein Cervical-, Cervicozephal- und Cervikobrachialsyndrom. Die Winterthur erbrachte Versicherungsleistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Nachdem S._ ihre Erwerbstätigkeit nach einer Besserung im Januar 1999 wieder aufgenommen hatte, traten erneut Kopfschmerzen, Konzentrationsstörungen und Schmerzen in der HWS auf, sodass ab 26. April 1999 wieder eine 50%ige, ab Mitte August 1999 eine volle Arbeitsunfähigkeit bei Nacken- und Kopfschmerzen, Kribbelparästhesien am ganzen Arm, neuropsychologischen Defiziten, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen sowie Schwindel attestiert wurde. Die Versicherte stand in Behandlung der Klinik Y._ sowie ab Januar 2000 bei PD Dr. med. L._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, und absolvierte verschiedene stationäre und ambulante Behandlungen und Abklärungen. Die Unfallversicherung gab in der Folge eine polydisziplinäre Begutachtung bei der MEDAS in Auftrag. Die Expertise datiert vom 12. Januar 2004. Demnach leidet S._ an einer undifferenzierten Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.1), was vom begutachtenden Psychiater auch als "typisches Beschwerdebild nach HWS-Distorsionstrauma" bezeichnet wird, sowie an neuropsychologischen Begleitfolgen der Schmerzproblematik. Aus neurologischer und orthopädischer Sicht seien keine Beschwerden vorhanden, die auf den versicherten Unfall zurückzuführen seien. Die aus psychiatrischer Sicht erhobenen Befunde seien überwiegend wahrscheinlich als Unfallfolge zu betrachten. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2004 stellte die Winterthur ihre Versicherungsleistungen rückwirkend ab 1. Januar 2004 ein, da die Beschwerden der S._ weder in einem natürlichen, noch einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Unfall stünden. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 23. Juni 2005).
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen geführte Beschwerde mit Entscheid vom 7. Mai 2007 ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einreichen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides habe ihr die Winterthur auch nach dem 1. Januar 2004 Versicherungsleistungen auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Winterthur schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Verfügungen vom 7. März 2008 erhielten die Parteien letztinstanzlich Gelegenheit, ihre Vorbringen in Anbetracht des zwischenzeitlich ergangenen, die so genannte Schleudertrauma-Praxis bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden präzisierenden Urteils <ref-ruling> zu ergänzen. Davon wurde mit Vernehmlassungen vom 10. April 2008 (S._) und 21. April 2008 (Winterthur; nunmehr: AXA Winterthur) Gebrauch gemacht.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Strittig ist der von der Beschwerdegegnerin verfügte und vorinstanzlich bestätigte Fallabschluss (Einstellung sämtlicher Leistungen aus dem Ereignis vom 26. Juli 1998) am 31. Dezember 2003. Während die AXA Winterthur und das kantonale Gericht hinsichtlich der über den genannten Zeitpunkt hinaus von der Versicherten geklagten Beschwerden die Adäquanz des Kausalzusammenhanges mit dem Unfall verneinen, macht die Beschwerdeführerin geltend, der anhaltende Gesundheitsschaden stehe in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang mit dem versicherten Ereignis. Die Beschwerdegegnerin sei daher weiterhin leistungspflichtig.
2.2 Das kantonale Gericht hat die Rechtsgrundlagen der umstrittenen Leistungspflicht des Unfallversicherers (<ref-law>) und die Rechtsprechung zu dem für diese vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) und bei Schleudertraumen der Halswirbelsäule (HWS) oder äquivalenten Verletzungsmechanismen im Besonderen (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 340; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der bei der Würdigung medizinischer Berichte allgemein geltenden Grundsätze und ihres beweisrechtlichen Stellenwertes (<ref-ruling> E. 3a).
2.3 Im jüngst ergangenen Urteil <ref-ruling> hat das Bundesgericht die Praxis zur Kausalitätsprüfung bei Unfall mit Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der HWS oder Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (so genannte Schleudertrauma-Praxis) in mehrfacher Hinsicht präzisiert. Demgemäss ist am Erfordernis einer besonderen Adäquanzprüfung bei Unfällen mit solchen Verletzungen festzuhalten (E. 7-9 S. 118 des erwähnten Urteils). Auch besteht keine Veranlassung, die bewährten Grundsätze über die bei dieser Prüfung vorzunehmende Einteilung der Unfälle nach deren Schweregrad und den abhängig von der Unfallschwere gegebenenfalls erforderlichen Einbezug weiterer Kriterien in die Adäquanzbeurteilung zu ändern (E. 10.1, S. 126). Das Bundesgericht hat aber die Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt, erhöht (E. 9, S. 121) und die adäquanzrelevanten Kriterien teilweise modifiziert (E. 10, S. 126).
3. Während die AXA Winterthur den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den im Zeitpunkt der Leistungseinstellung vorhandenen Beschwerden und dem Unfall verneint, führt die Vorinstanz diese zumindestens teilweise auf den Unfall vom 26. Juli 1998 zurück. Entsprechend wird der natürliche Kausalzusammenhang bejaht (<ref-ruling> E. 1 S. 337, 117 V 359 E. 4b S. 360). Die Beschwerdegegnerin bekräftigt in ihrer Stellungnahme vom 21. April 2008 ihre bereits im kantonalen Verfahren vertretene Auffassung, die Beschwerdeführerin habe durch den Unfall keine HWS-Distorsion erlitten. Die Adäquanzprüfung habe anhand der in <ref-ruling> angeführten Kriterien zu erfolgen, da die Beschwerdeführerin innerhalb eines Jahres nach dem Unfall Anzeichen einer psychischen Überlagerung der - nicht objektivierten - Beschwerden gezeigt habe.
3.1 Im zitierten Urteil <ref-ruling> hat das Bundesgericht in Erwägung 9 (S. 121) festgehalten, dass an die Grundlagen für den Schluss auf das Vorliegen von Schleudertraumata und äquivalenten Verletzungen der HWS sowie Schädel-Hirntraumen hohe Anforderungen zu stellen sind. Demnach ist bei Beschwerden, die länger und ohne deutliche Besserungstendenz bestehen, eine interdisziplinäre Abklärung und die Beurteilung durch Fachärzte angezeigt (E. 9.3, S. 124). Eine solche ist bereits in einer ersten Phase nach dem Unfall, also nach rund sechs Monaten Beschwerdepersistenz, vorzunehmen. Inhaltlich haben sich die Gutachter überzeugend darüber zu äussern, ob die geklagten Beschwerden überhaupt glaubhaft sind, und ob für diese trotz Fehlens objektiv ausgewiesener organischer Unfallfolgen eine bei diesem erlittene Distorsion der HWS, eine äquivalente Verletzung oder ein Schädel-Hirntrauma überwiegend wahrscheinlich zumindest eine Teilursache darstellt. Darüber hinaus soll das Gutachten bei gefestigter Diagnose auch darüber Auskunft geben, ob eine bestehende psychische Problematik als Teil des für solche Verletzungen typischen, einer Differenzierung kaum zugänglichen somatisch-psychischen Beschwerdebildes zu betrachten ist, oder aber ein von diesem zu trennendes, eigenständiges psychisches Leiden darstellt. Nur wenn in der Expertise überzeugend dargetan wird, dass die psychische Störung nicht Symptom der Verletzung ist, kann dafür eine andere Ursache gesehen werden (E. 9.5, S. 125).
3.2 Die erste Phase nach dem Unfall ist in medizinischer Hinsicht ausgesprochen schlecht dokumentiert. Obwohl die Beschwerdeführerin nach dem Ereignis vom 26. Juli 1998 ins kantonale Spital X._ eingeliefert worden ist, datiert das erste Arztzeugnis vom 24. August 1998. Demnach diagnostizierte Dr. med. K._, Innere Medizin FMH, einen Status nach Autounfall mit folgendem Cervikalsyndrom, Cervikozephalealsyndrom und Cervikobrachialsyndrom rechts mehr als links. Die Winterthur hat drei Jahre nach dem Unfall ein polydisziplinäres Gutachten bei der MEDAS in Auftrag gegeben. Die dafür notwendigen Untersuchungen fanden im März 2003 statt. Die Expertise datiert vom 12. Januar 2004. Demgemäss kam es zwei Tage nach dem Unfall zu Kopf-, Nacken- und Rückenschmerzen, Schlafstörungen, Schluckstörungen, Gleichgewichtsstörungen, Ausstrahlung der Schmerzen in den rechten Arm mit Ameisenlaufen, Gedächtnis- und Konzentrationsstörungen. Im Gutachten wird das Beschwerdebild als bekanntes aber unspezifisches "typisches Beschwerdebild nach Schleudertrauma" bezeichnet. Es lasse sich keine offensichtliche psychiatrische Erkrankung erkennen. Von ihrer Persönlichkeit her sei die Beschwerdeführerin sehr leistungs- und autonomieorientiert, weshalb sie ihre Beschwerden als Bedrohung ihrer Funktionsfähigkeit und ihres Wertes in der Familie empfinde. Das umfassende polydisziplinäre Gutachten der MEDAS basiert auf eingehenden medizinischen Untersuchungen, ist in Kenntnis der gesamten Akten - auch der von der Beschwerdeführerin selbst mitgebrachten - und der vollständigen Anamnese verfasst worden und enthält klare und nachvollziehbare Begründungen und Schlussfolgerungen. Es entspricht den rechtsprechungsgemässen Anforderungen an ein Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Auf die darin enthaltenen Erkenntnisse ist abzustellen. Demnach sind die Befunde im Gutachten überwiegend wahrscheinlich auf den Unfall zurückzuführen. Die Experten bejahen also den natürlichen Kausalzusammenhang. Die Befunde werden unter anderem als "typisches Beschwerdebild nach HWS-Distorsion" bezeichnet.
3.3 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin war es weder bis anhin (in RKUV 2002 Nr. U 465 S. 477 publiziertes Urteil U 164/01 vom 18. Juni 2002) noch in Anwendung der in <ref-ruling> entwickelten Praxis zulässig, längere Zeit nach einem Unfall, wenn die zum typischen Beschwerdebild gehörenden physischen Beschwerden weitgehend abgeklungen sind, die psychische Problematik aber fortbesteht, diese fortan nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen zu beurteilen, während sie in einem früheren Stadium, als das typische Beschwerdebild noch ausgeprägt war, nach der Schleudertrauma-Praxis beurteilt worden wäre (E. 9.5, S. 125). Damit ist der natürliche Kausalzusammenhang gegeben.
4. Zu prüfen bleibt daher die Adäquanz zwischen dem Unfall und den von den Gutachern der MEDAS attestierten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit. Diese hat nach Massgabe der in <ref-ruling> dargelegten, mit erwähntem Urteil <ref-ruling> (E. 10, S. 126) modifizierten Grundsätzen zu erfolgen.
4.1 Der von der Beschwerdeführerin am 26. Juli 1998 erlittene Unfall, bei welchem das von ihr gelenkte Fahrzeug von einem entgegenkommenden Wagen frontal-seitlich heftig touchiert wurde, ist dem mittleren Bereich zuzuordnen, ohne dass ein Grenzfall zu schweren oder zu den leichten Unfällen anzunehmen wäre. Die Adäquanz des Kausalzusammenhanges ist demnach zu bejahen, falls ein einzelnes der unfallbezogenen Kriterien in besonders ausgeprägter Weise gegeben ist oder die zu berücksichtigenden Kriterien insgesamt in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind (<ref-ruling> S. 367 f.).
4.1 Der von der Beschwerdeführerin am 26. Juli 1998 erlittene Unfall, bei welchem das von ihr gelenkte Fahrzeug von einem entgegenkommenden Wagen frontal-seitlich heftig touchiert wurde, ist dem mittleren Bereich zuzuordnen, ohne dass ein Grenzfall zu schweren oder zu den leichten Unfällen anzunehmen wäre. Die Adäquanz des Kausalzusammenhanges ist demnach zu bejahen, falls ein einzelnes der unfallbezogenen Kriterien in besonders ausgeprägter Weise gegeben ist oder die zu berücksichtigenden Kriterien insgesamt in gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sind (<ref-ruling> S. 367 f.).
4.2 4.2.1 Das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände und der besonderen Eindrücklichkeit des Unfalles ist unverändert geblieben (vgl. <ref-ruling> E. 10.2.1, S. 127 mit Hinweisen). Es kann vorliegend ohne weiteres verneint werden.
4.2.2 Was die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen anbelangt, hat das Bundesgericht in E. 10.2.2, S. 127 (mit Hinweisen) von <ref-ruling> präzisiert, dass es zur Bejahung dieses Kriteriums einer besonderen Schwere der für die gegebene Verletzung typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können, bedarf. Davon kann in casu nicht ausgegangen werden, auch wenn der aktivierte Airbag und der laut unfallanalytischem Gutachten vom 22. Oktober 1999 möglicherweise damit verbundene Abknickmechanismus der HWS und das vorübergehende Eingesperrtsein im verunfallten Auto als erschwerende Faktoren zu werten sind. Nicht ausgewiesen sind in diesem Kontext schliesslich erhebliche Verletzungen, welche sich die Versicherte neben der HWS-Distorsion zugezogen hat.
4.2.3
4.2.3.1 Für das Kriterium der ärztlichen Behandlung entscheidwesentlich ist (vgl. <ref-ruling> E. 10.2.3, S. 128), ob nach dem Unfall fortgesetzt spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung bis zum Fallabschluss notwendig war. Dieses Kriterium ersetzt dasjenige der "ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung", welches in der Anwendung in verschiedener Hinsicht Schwierigkeiten geboten hatte. Die Beschwerdeführerin steht seit dem Unfall in Behandlung. Insgesamt machte sie folgende Therapieverfahren: Autogenes Training, Sauna, Rückenschwimmen, Fitnesstraining (Velofahren und leichtes Krafttraining), Fussreflexzonenmassage, Massagen, Akupunktur, Akupressur, Feldenkrais- und Cranio-Sakraltherapie. Zudem absolviert sie seit dem Unfall Physiotherapie, wurden an der Klinik Y._ Infiltrationen der schmerzhaften Druckpunkte an der HWS vorgenommen und steht seit dem Jahre 2000 in psychiatrischer Behandlung bei PD Dr. med. L._. Im Weiteren weilte sie vom 25. April bis 12. Mai 2000 zu einer dreiwöchigen intensiven Therapie im medizinischen Zentrum A._ und vom 12. bis 28. März 2002 in der Rheuma- und Rehabilitationsklinik B._. Sie stand in sehr regelmässigen Konsultationen beim leitenden Arzt der Neurologie der Klinik Y._, Dr. med. M._, und nahm verschiedene Medikamente ein.
4.2.3.2 In Anbetracht dieser Aktenlage ist festzustellen, dass nach dem Unfall vom 22. Juli 2004 bis zum Fallabschluss am 28. Februar 2007 eine fortgesetzt spezifische, die Versicherte belastende ärztliche Behandlung notwendig gewesen war, weshalb dieses Kriterium entgegen der Auffassung der Vorinstanz als erfüllt zu betrachten ist. An dieser Beurteilung ändert nichts, dass die Wirksamkeit der neben den wissenschaftlich anerkannten Behandlungen beanspruchten alternativ- oder komplementärmedizinischen Massnahmen umstritten ist (vgl. Urteil U 479/05 vom 6. Februar 2007 E. 8.3.3 mit Hinweisen, publ. in: SVR 2007 Nr. UV 25 S. 81 und BGE 8C_726/2007 vom 16. Mai 2008, E. 4.3.2.4). Als belastend wirkt hier neben der Vielzahl der therapeutischen Massnahmen die Tatsache, dass der Erfolg trotz intensivem Einsatz der Beschwerdeführerin, die sich nicht nur passiv therapieren liess, sondern stets auch aktiv an ihrem Gesundheitszustand mitarbeitete, weitgehend ausblieb. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die verschiedenen Therapien über all die Jahre immer mit den behandelnden Ärzten der Klinik Y._ abgesprochen waren, die Versicherte also nicht einfach von sich aus "wahllos" immer Neues ausprobierte. Dieses Kriterium ist demnach als erfüllt zu betrachten.
4.2.4 Adäquanzrelevant können im Weiteren in der Zeit zwischen dem Unfall und dem Fallabschluss nach <ref-law> ohne wesentlichen Unterbruch bestehende erhebliche Beschwerden sein. Die Erheblichkeit beurteilt sich nach den glaubhaften Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt (<ref-ruling> E. 10.2.4, S. 128). Gemäss Gutachten vom 12. Januar 2004 leidet die Beschwerdeführerin insbesondere an einem polysymptomatischen Zustandsbild subjektiv körperlicher Beschwerden; klassifikatorisch einzuordnen als undifferenzierte Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.1). Sie schildert anhaltende Gleichgewichtsstörungen, Kopf- und Nackenschmerzen mit teilweiser Ausstrahlung in den rechten Arm verbunden mit Einschlafgefühl und "Ameisenlaufen". Aus gutachterlicher Sicht wird ihr attestiert, es fehle an irgendwelchen Zeichen einer Aggravation oder gar Simulation. Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin erfahrenen Einschränkung durch ihre Schmerzen ist anzufügen, dass dadurch ihre Lebensplanung beeinträchtigt wird und die Übernahme der elterlichen Buchhandlung verunmöglicht wurde. Es ist demnach nur ein wirklicher Verlust und kein wie immer gearteter Krankheitsgewinn festzustellen, was neben dem auch in dieser Hinsicht eindeutigen gutachterlichen Attest auch aus objektiver Sicht ihre Glaubwürdigkeit unterstreicht. Damit ist auch das Kriterium der erheblichen Beschwerden zu bejahen.
4.2.5
4.2.5.1 Was schliesslich das Kriterium der Arbeitsunfähigkeit anbelangt, ist gemäss <ref-ruling> E. 10.2.7, S. 129 dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei leichten bis mittelschweren Schleudertraumen der HWS (und punkto Adäquanzbeurteilung gleich zu behandelnden Verletzungen) ein längerer oder gar dauernder Ausstieg aus dem Arbeitsprozess vom medizinischen Standpunkt aus als eher ungewöhnlich erscheint. Nicht die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist daher massgebend, sondern eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit als solche, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternimmt. Darin liegt der Anreiz für die versicherte Person, alles daran zu setzen, wieder ganz oder teilweise arbeitsfähig zu werden. Gelingt es ihr trotz solcher Anstrengungen nicht, ist ihr dies durch Erfüllung des Kriteriums anzurechnen. Konkret muss ihr Wille erkennbar sein, sich durch aktive Mitwirkung raschmöglichst wieder optimal in den Arbeitsprozess einzugliedern. Solche Anstrengungen der versicherten Person können sich insbesondere in ernsthaften Arbeitsversuchen trotz allfälliger persönlicher Unannehmlichkeiten manifestieren. Sodann können Bemühungen um alternative, der gesundheitlichen Einschränkung besser Rechnung tragende Tätigkeiten ins Gewicht fallen. Nur wer in der Zeit bis zum Fallabschluss nach <ref-law> in erheblichem Masse arbeitsunfähig ist und solche Anstrengungen auszuweisen vermag, kann das Kriterium erfüllen (<ref-ruling> E. 10.2.7 [mit Hinweisen], S. 129).
4.2.5.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nach dem Unfall zunächst ab Mitte September 1998 ihre Tätigkeit als Hausfrau wieder zu 20 % aufnahm und ab Mitte Oktober auf 50 % steigerte. Ab dem 27. November 1998 arbeitete sie wieder zu 50 % ihres Vorunfallpensums in der Buchhandlung ihrer Mutter. Die Arbeitsfähigkeit wurde ab Beginn des Jahres 1999 auf 100 % gesteigert. In der Folge kam es zu einer Verschlechterung (vermehrte Schmerzen sowie neuropsychologische Defizite und gelegentlicher Schwindel mit Stürzen), was sie vorerst durch Inanspruchnahme vermehrter Hilfe für schwere Arbeiten im Haushalt zu kompensieren versuchte. Ab 26. April 1999 musste sie ihr erwerbliches Pensum um 50 %, ab 16. August sogar vollständig reduzieren. In der Folge attestierten die Ärzte der Klinik Y._ und der behandelnde Psychiater eine volle Arbeitsunfähigkeit als Geschäftsführerin in einer Buchhandlung. Schliesslich kamen die Gutachter der MEDAS zum Schluss, die Arbeitsfähigkeit betrage für alle Erwerbstätigkeiten wahrscheinlich dauernd 50 % (ganztags, halbe Leistung). Bei dieser Sachlage sind einerseits eine seit fünf Jahren dauernde, von verschiedenen Ärzten bestätigte Arbeitsunfähigkeit in erheblichem Ausmass und andererseits insbesondere im ersten Jahr nach dem Unfall ernsthafte Bemühungen, in den Arbeitsprozess zurückzukehren, dokumentiert. Dies ist auch unter dem Aspekt zu würdigen, dass das persönliche Interesse der Beschwerdeführerin sehr gross war, weiter als Geschäftsführerin und dann auch als Inhaberin des elterlichen Geschäfts zu arbeiten. Dass ihr dies trotz starken Bemühungen nicht gelungen ist, wird im MEDAS Gutachten als Teil der psychischen Problematik erklärt. Unter diesen Umständen sind ernsthafte Anstrengungen der Versicherten, die erhebliche Arbeitsunfähigkeit zu überwinden, ausgewiesen.
4.2.6 Zusammenfassend sind drei der in <ref-ruling> angeführten Adäquanzkriterien teilweise in ausgeprägter Weise gegeben, was dazu führt, dass die Adäquanz der anhaltenden Beschwerden mit dem versicherten Unfall zu bejahen und die Beschwerde deshalb gutzuheissen ist.
5. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>) zu tragen und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. Mai 2007 und der Einspracheentscheid der AXA Winterthur vom 23. Juni 2005 werden aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. Juni 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Schüpfer
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,009 |
de
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In Erwägung,
dass die IV-Stelle des Kantons Solothurn mit Verfügungen vom 5. Dezember 2007 und 7. Januar 2008 N._ ab 1. August 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 44 % eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zusprach,
dass N._ dagegen Beschwerden erheben liess, welche das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn nach Vereinigung der Verfahren mit Entscheid vom 14. April 2009 abwies,
dass N._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen lässt, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihr die gesetzlichen Leistungen (inkl. berufliche Massnahmen) nach Massgabe eine Invaliditätsgrades von mindestens 50 % zuzüglich Verzugszins auszurichten; eventualiter sei die Sache zu ergänzenden Abklärungen und neuer Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen; ferner seien die Kosten für das psychiatrische Privatgutachten von Dr. med. F._ vom 17. Oktober 2007 der IV-Stelle aufzuerlegen,
dass sich die Beschwerdebegründung einzig auf die Rente bezieht, weshalb auf die Beschwerde, soweit die Zusprache beruflicher Massnahmen und die Vergütung der Kosten des Privatgutachtens Dr. F._ verlangt wird, nicht einzutreten ist (<ref-law>),
dass die Vorinstanz die medizinischen Unterlagen eingehend und nachvollziehbar gewürdigt, sich dabei ausführlich mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und schliesslich dem Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ vom 29. Mai 2007 vollen Beweiswert beigemessen hat,
dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung bundesrechtskonform (vgl. <ref-law>, <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.) und im Übrigen nicht bereits dann unhaltbar ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 153; <ref-ruling> E. 5.1 S. 17 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 56), was hier nicht der Fall ist,
dass die gestützt auf das Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ getroffene vorinstanzliche Feststellung, die Beschwerdeführerin sei für leidensadaptierte Tätigkeiten zu 70 % arbeitsfähig, nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich ist (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.),
dass die Vorinstanz in pflichtgemässer antizipierender Beweiswürdigung auf weitere Abklärungen verzichtet hat (<ref-ruling> E. 1d S. 162, Urteil 9C_694/2007 vom 10. Dezember 2007 E. 3.1 mit Hinweisen), weshalb den beantragten Beweisweiterungen nicht stattzugeben ist,
dass die Beschwerdeführerin - der Bezeichnung als rechtliche Rügen (Verletzung des rechtlichen Gehörs, des Untersuchungsgrundsatzes, der freien Beweiswürdigung) zum Trotz - im Kern lediglich die medizinischen Unterlagen abweichend würdigt und daraus andere Schlüsse als die Vorinstanz zieht, was nicht genügt (Urteile 9C_688/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3 und 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3 [in <ref-ruling> nicht publiziert]), zumal bei der Einschätzung des Schweregrades einer depressiven Symptomatik von der Natur der Sache her ein erheblicher Beurteilungsspielraum des psychiatrischen Gutachters besteht, weshalb es unzulässig ist, aus diskrepanten Expertenmeinungen auf Bundesrechtswidrigkeit zu schliessen, sofern die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht hinreichend nachgekommen ist und das Beweisdokument, auf welches sie abstellt, nicht an einem fachlichen (deontologischen) Mangel leidet,
dass die psychiatrische Teilbegutachtung im Rahmen der Untersuchungen des Medizinischen Zentrums X._ (Ergebnis: leichte depressive Episode) mindestens so sehr überzeugt wie das Privatgutachten (Ergebnis: mittelgradige chronische depressive Störung, begleitend zu einer chronischen Schmerzerkrankung),
dass somit von einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung nicht die Rede sein kann und die Voraussetzungen für die Annahme einer invalidisierenden Wirkung der Schmerzkrankheit (<ref-ruling>) offensichtlich fehlen,
dass in Anbetracht der Angaben des psychiatrischen Gutachtens des Medizinischen Zentrums X._ zum objektiven Befund auch die Rügen bezüglich der sprachlichen Verständigung ins Leere gehen,
dass die Invaliditätsbemessung im Übrigen nicht angefochten wird,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist und daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt wird,
dass die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen hat (<ref-law>),
|
erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Juli 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ war Inhaber der Einzelfirma S._ Bauunternehmung mit Sitz in X._. Der Betrieb war der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellt und 1997 in die Stufe 14 der Klasse 41A des Prämientarifs für die Berufsunfallversicherung eingereiht. Unter Hinweis auf das auf den 1. Januar 1995 eingeführte Bonus-Malus-System als Grundlage für die Berechnung der Risiko-Prämien verfügte die SUVA am 6. Oktober 1997 die Neueinreihung des Betriebes in die Stufe 15 der Klasse 41A ab 1. Januar 1998. Damit verbunden war eine Erhöhung des Netto-Prämiensatzes für die Berufsunfallversicherung von 5,64 % auf 6,21 %. Dagegen erhob A._ Einsprache.
Mit Statutendatum vom 3. April 1998 wurde die W._ AG ebenfalls mit Sitz in X._ errichtet. Zweck der Gesellschaft ist der Betrieb einer Hoch- und Tiefbau- sowie Transportunternehmung, einer Autogarage und einer Tankstelle. Gemäss Sacheinlagevertrag vom gleichen Tag übernahm die Firma von A._ u.a. Immobilien, Fahrzeuge und Maschinen (SHAB Nr. 20 vom 7. April 1998).
Mit Entscheid vom 27. Juli 1998 trat die SUVA auf die Einsprache von A._ nicht ein.
Mit Entscheid vom 27. Juli 1998 trat die SUVA auf die Einsprache von A._ nicht ein.
B. Dagegen liessen A._ und die W._ AG gemeinsam bei der Eidgenössischen Rekurskommission für die Unfallversicherung Beschwerde einreichen und beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 27. Juli 1998 sei der Prämientarif ab 1. Januar 1998 ohne Berücksichtigung der dem Arbeitnehmer F._ in den Jahren 1995 bis 1997 ausbezahlten Taggelder festzusetzen resp. gegenüber 1997 nicht zu erhöhen.
Die SUVA schloss in ihrer Vernehmlassung auf Nichteintreten auf das Rechtsmittel. Zur Begründung führte die Anstalt an, es sei im Streit um die Einreihung in den Prämientarif nicht Sache der Rekurskommission, die in der Risikostatistik erfassten Kosten der Unfälle von Betriebsangehörigen zu überprüfen. Nach einem zweiten Schriftenwechsel ersuchte die Rekurskommission die SUVA um Beantwortung verschiedener Fragen im Zusammenhang mit der Anrechnung von Kosten im Bonus-Malus-System. Die Stellungnahme des Unfallversicherers wurde dem Rechtsvertreter von A._ und der W._ AG zur Kenntnis gegeben, welcher seinerseits einen ärztlichen Bericht einreichte.
Mit Entscheid vom 17. April 2000 wies die Eidgenössische Rekurskommission für die Unfallversicherung die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Mit Entscheid vom 17. April 2000 wies die Eidgenössische Rekurskommission für die Unfallversicherung die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
C. A._ und die W._ AG lassen gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, der Entscheid vom 17. April 2000 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass bei der Einreihung des Betriebes in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung 1998 die für F._ 1996 und 1997 bezahlten Taggelder überhaupt nicht und die 1995 bezahlten Taggelder nur zu 50 % zu berücksichtigen sind.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung keine Vernehmlassung einreicht.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung keine Vernehmlassung einreicht.
D. Nach Abschluss des Schriftenwechsels hat der Rechtsvertreter von A._ und der W._ AG das Einverständnis von F._ ("Zustimmungserklärung" vom 8. September 2000 [recte: 2001]) zur Einsichtnahme in die von der SUVA eingereichten Akten seines Unfalles vom 31. Januar 1995 durch die Verfahrensbeteiligten mitgeteilt.
D. Nach Abschluss des Schriftenwechsels hat der Rechtsvertreter von A._ und der W._ AG das Einverständnis von F._ ("Zustimmungserklärung" vom 8. September 2000 [recte: 2001]) zur Einsichtnahme in die von der SUVA eingereichten Akten seines Unfalles vom 31. Januar 1995 durch die Verfahrensbeteiligten mitgeteilt.
E. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat das Unfalldossier von F._ zum Gegenstand eines zweiten Schriftenwechsel gemacht.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner nach dem massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides (hier: 27. Juli 1998) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen unberücksichtigt zu bleiben haben, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1b, 116 V 248 Erw. 1a).
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner nach dem massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides (hier: 27. Juli 1998) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen unberücksichtigt zu bleiben haben, sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (<ref-ruling> Erw. 1b, 116 V 248 Erw. 1a).
2. 2.1 Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bilden, formell, Verfügungen im Sinne von <ref-law> und, materiell, die darin geregelten Rechtsverhältnisse. Unter dem Streitgegenstand sind demgegenüber das oder die auf Grund der Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtenen, somit als Prozessthema vor das (erst- oder zweitinstanzliche) Gericht gezogenen Rechtsverhältnisse zu verstehen. Was im konkreten Einzelfall den zu beurteilenden Streitgegenstand ausmacht, ist unter Berücksichtigung des materiell- rechtlichen Kontextes, des massgeblichen Verfügungsinhaltes und der, in Anbetracht der Beschwerde, konkreten Verfahrenslage zu entscheiden (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen).
2.2 Die SUVA ist mit Entscheid vom 27. Juli 1998 auf die Einsprache gegen die Verfügung vom 6. Oktober 1997 betreffend die Neueinreihung des Betriebes des Beschwerdeführers in die Stufe 15 der Klasse 41A des Prämientarifs für die Berufsunfallversicherung ab 1. Januar 1998 nicht eingetreten. Prozessthema vor der Eidgenössischen Kommission für die Unfallversicherung bildete somit in erster Linie die Frage, ob der Unfallversicherer zu Recht nicht auf die Einsprache eingetreten war. In der Beschwerde wurde zu diesem Punkt Stellung genommen und die Gründe dargelegt, weshalb auf die Einsprache einzutreten war. Die Vorinstanz ist daher prozessual richtig auf das Rechtsmittel eingetreten (<ref-ruling>).
Die Rekurskommission hat über die Frage, ob die SUVA zu Recht einen Nichteintretensentscheid erliess, hinaus sich auch mit der materiell streitigen Neueinreihung in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung ab 1. Januar 1998 befasst. Das ist von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Die Anstalt legt im Einspracheentscheid vom 27. Juli 1998 die Gründe dar, weshalb in solchen Streitigkeiten die Zuteilung von Unfallkosten an den in Frage stehenden Betrieb nicht überprüft und daher auf die Einsprache gegen die Verfügung vom 6. Oktober 1997 nicht eingetreten werden könne. Der Gesetzgeber habe den prämienpflichtigen Arbeitgebern keinen Rechtsweg eröffnet, auf dem sie entsprechende Verwaltungsakte des Unfallversicherers oder die in einem Versicherungsfall erbrachten Leistungen anfechten könnten. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, kann an dieser Stelle offen bleiben (vgl. aber nachstehende Erw. 5.1). Mit ihrer Argumentation bejaht die SUVA zumindest im Ergebnis die Rechtmässigkeit des Einbezugs der im Beobachtungszeitraum 1992 bis 1996 an F._ bezahlten Taggelder in die Prämienberechnung auf der Grundlage des Bonus-Malus-Systems. In seiner Stellungnahme vom 3. Februar 2000 an die Rekurskommission hat der Unfallversicherer zudem auch materiell begründet, weshalb die fraglichen Versicherungsleistungen bei der Prämientarifierung zu berücksichtigen sind.
Die Rekurskommission hat über die Frage, ob die SUVA zu Recht einen Nichteintretensentscheid erliess, hinaus sich auch mit der materiell streitigen Neueinreihung in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung ab 1. Januar 1998 befasst. Das ist von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Die Anstalt legt im Einspracheentscheid vom 27. Juli 1998 die Gründe dar, weshalb in solchen Streitigkeiten die Zuteilung von Unfallkosten an den in Frage stehenden Betrieb nicht überprüft und daher auf die Einsprache gegen die Verfügung vom 6. Oktober 1997 nicht eingetreten werden könne. Der Gesetzgeber habe den prämienpflichtigen Arbeitgebern keinen Rechtsweg eröffnet, auf dem sie entsprechende Verwaltungsakte des Unfallversicherers oder die in einem Versicherungsfall erbrachten Leistungen anfechten könnten. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, kann an dieser Stelle offen bleiben (vgl. aber nachstehende Erw. 5.1). Mit ihrer Argumentation bejaht die SUVA zumindest im Ergebnis die Rechtmässigkeit des Einbezugs der im Beobachtungszeitraum 1992 bis 1996 an F._ bezahlten Taggelder in die Prämienberechnung auf der Grundlage des Bonus-Malus-Systems. In seiner Stellungnahme vom 3. Februar 2000 an die Rekurskommission hat der Unfallversicherer zudem auch materiell begründet, weshalb die fraglichen Versicherungsleistungen bei der Prämientarifierung zu berücksichtigen sind.
3. Beim Streit um die Einreihung eines Betriebes in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung (<ref-law>) geht es nicht um Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen). Die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist daher auf die Rüge der Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens eingeschränkt (Art. 104 lit. a OG); eine Prüfung der Angemessenheit des angefochtenen Entscheides findet nicht statt (Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG). In tatsächlicher Hinsicht ist sodann zu beachten, dass die Eidgenössische Rekurskommission für die Unfallversicherung eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG ist (vgl. Art. 71a-d VwVG und Art. 4 VRSK sowie Botschaft vom 18. März 1991 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], BBl 1991 II 465 ff., 479 f. Ziff. 224.1]; ferner <ref-law> in der bis 31. Dezember 1993 geltenden Fassung und <ref-ruling> Erw. 1). Das Eidgenössische Versicherungsgericht ist daher an die Feststellung des Sachverhalts durch die Rekurskommission gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist. Lediglich in diesem Rahmen spielt das Novenrecht (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
3. Beim Streit um die Einreihung eines Betriebes in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung (<ref-law>) geht es nicht um Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen). Die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist daher auf die Rüge der Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens eingeschränkt (Art. 104 lit. a OG); eine Prüfung der Angemessenheit des angefochtenen Entscheides findet nicht statt (Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG). In tatsächlicher Hinsicht ist sodann zu beachten, dass die Eidgenössische Rekurskommission für die Unfallversicherung eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG ist (vgl. Art. 71a-d VwVG und Art. 4 VRSK sowie Botschaft vom 18. März 1991 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], BBl 1991 II 465 ff., 479 f. Ziff. 224.1]; ferner <ref-law> in der bis 31. Dezember 1993 geltenden Fassung und <ref-ruling> Erw. 1). Das Eidgenössische Versicherungsgericht ist daher an die Feststellung des Sachverhalts durch die Rekurskommission gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist. Lediglich in diesem Rahmen spielt das Novenrecht (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
4. 4.1 Für die Bemessung der Prämien in der Berufsunfallversicherung werden die Betriebe nach ihrer Art und ihren Verhältnisse in Klassen des Prämientarifs und innerhalb dieser in Stufen eingereiht; dabei werden insbesondere Unfallgefahr und Stand der Unfallverhütung berücksichtigt (Art. 92 Abs. 2 erster Satz UVG). Auf Grund der Risikoerfahrungen kann der Versicherer von sich aus oder auf Antrag von Betriebsinhabern die Zuteilung bestimmter Betriebe zu den Klassen und Stufen des Prämientarifs jeweils auf den Beginn des Rechnungsjahres ändern (<ref-law>).
Die Betriebe oder Betriebsteile sind so in Klassen und Stufen des Prämientarifs einzureihen, dass die Kosten der Berufsunfälle und Berufskrankheiten einer Risikogemeinschaft voraussichtlich aus den Nettoprämien bestritten werden können (<ref-law>).
Die Betriebe oder Betriebsteile sind so in Klassen und Stufen des Prämientarifs einzureihen, dass die Kosten der Berufsunfälle und Berufskrankheiten einer Risikogemeinschaft voraussichtlich aus den Nettoprämien bestritten werden können (<ref-law>).
4.2 4.2.1 Die Grundsätze der Tarifierung im Allgemeinen und bei Anwendung des auf den 1. Januar 1995 für die Klasse 41A eingeführten Bonus-Malus-Systems im Besonderen sowie die richterliche Überprüfungsbefugnis bei Tarifstreitigkeiten im Einzelfall werden im angefochtenen Entscheid richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
4.2.2 Bei der Prämientarifierung auf der Grundlage des Bonus-Malus-Systems sind u.a. die in der Beobachtungsperiode (hier: 1992-1996) bezahlten Taggelder an resp. für Betriebsangehörige sowie in der Branche insgesamt von Bedeutung. Diese Versicherungsleistungen finden sowohl Eingang in die Berechnung des Taggeld-Risikosatzes wie auch des Gesamtkosten-Risikosatzes. Das Taggeldrisiko wird ausgedrückt im prozentualen Verhältnis zwischen Taggeld- und Lohnsumme insgesamt im Vergleich Betrieb/Branche.
Im vorliegenden Fall wurden gemäss den Berechnungsunterlagen in den Akten im Zeitraum 1992 bis 1996 insgesamt Fr. 80'637.- an Taggeldern an resp. für Angehörige des Betriebes des Beschwerdeführers ausgerichtet, davon Fr. 76'985.- an F._.
4.2.3 Nach der Praxis der SUVA sind bei der Prämienbemessung auf der Grundlage des Bonus-Malus-Systems Rückfälle und Spätfolgen im Sinne von <ref-law> jenem Betrieb anzurechnen, in welchem der Versicherte im Zeitpunkt des früheren Unfalles gearbeitet hatte. Im Weitern werden Versicherungsleistungen aus Unfällen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, nicht berücksichtigt.
4.2.3 Nach der Praxis der SUVA sind bei der Prämienbemessung auf der Grundlage des Bonus-Malus-Systems Rückfälle und Spätfolgen im Sinne von <ref-law> jenem Betrieb anzurechnen, in welchem der Versicherte im Zeitpunkt des früheren Unfalles gearbeitet hatte. Im Weitern werden Versicherungsleistungen aus Unfällen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, nicht berücksichtigt.
4.3 4.3.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat die Gesetzmässigkeit der Festsetzung des Prämientarifs für die Berufsunfallversicherung auf der Grundlage des Bonus-Malus-Systems im nicht veröffentlichten Urteil X. vom 24. August 1998 (U 94/98) sowie implizit in den Urteilen X. vom 15. Oktober 2001 (U 184/01) und S. vom 28. Mai 2002 (U 346/01), auszugsweise publiziert in RKUV 2002 Nr. U 464 S. 433 ff., bejaht. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dieses Modell der Risikoerfahrungstarifierung nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Hingegen wird die Praxis der SUVA insofern kritisiert, als ein krankhafter Vorzustand bei der Zuordnung der Unfallkosten zum aktuellen Arbeitgeber nicht berücksichtigt werde. Das widerspreche dem in <ref-law> verankerten Verursacherprinzip. Die von der Rekurskommission ins Feld geführten Praktikabilitätsgründe könnten eine gesetzwidrige Praxis nicht rechtfertigen. Abgesehen davon "wäre es doch nicht unpraktikabel, wenn anstatt 100 % der ausgerichteten Taggelder nur deren 80 % oder 50 % oder 20 % berücksichtigt würden".
4.3.2 Laut <ref-law> erfolgt die (Neu-)Festsetzung der Prämientarife für die Berufsunfallversicherung nach Massgabe der Risikoerfahrung. Dem widerspricht nicht, wenn im Bonus-Malus-System bei der Berechnung des Taggeld- und des Gesamtkosten-Risikosatzes (Erw. 4.2.2) die vollen Unfallkosten berücksichtigt werden und keine prozentuale Aufteilung bei Mitbeteiligung eines krankhaften Vorzustandes an der Gesundheitsschädigung vorgenommen wird. Vielmehr wird damit dem Grundsatz Rechnung getragen, wonach solche unfallfremde Ursachen der gesundheitlichen Beeinträchtigung nach Massgabe des <ref-law> keine Kürzung der Leistungen zur Folge haben. Für eine Übernahme dieser gesetzlichen Konzeption vom Verursacherprinzip in den Prämienbereich sprechen vorab Gründe der Verwaltungsökonomie. Es sollen bei der Prämienbemessung nicht Unterscheidungen getroffen werden müssen, die leistungsseitig bei Zusammentreffen verschiedener Schadensursachen nicht erforderlich sind. <ref-law> kann sodann nicht losgelöst vom Finanzierungsziel gemäss <ref-law> betrachtet werden. Danach sind die (Netto-)Prämien so festzusetzen, dass die Kosten der Berufsunfälle und Berufskrankheiten voraussichtlich gedeckt werden können. Im Übrigen werden Kosten von Rückfällen und Spätfolgen dem Betrieb zugeordnet, wo der Versicherte im Zeitpunkt des früheren Unfalles gearbeitet hatte, und Versicherungsleistungen aus Unfällen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, werden nicht berücksichtigt.
4.3.2 Laut <ref-law> erfolgt die (Neu-)Festsetzung der Prämientarife für die Berufsunfallversicherung nach Massgabe der Risikoerfahrung. Dem widerspricht nicht, wenn im Bonus-Malus-System bei der Berechnung des Taggeld- und des Gesamtkosten-Risikosatzes (Erw. 4.2.2) die vollen Unfallkosten berücksichtigt werden und keine prozentuale Aufteilung bei Mitbeteiligung eines krankhaften Vorzustandes an der Gesundheitsschädigung vorgenommen wird. Vielmehr wird damit dem Grundsatz Rechnung getragen, wonach solche unfallfremde Ursachen der gesundheitlichen Beeinträchtigung nach Massgabe des <ref-law> keine Kürzung der Leistungen zur Folge haben. Für eine Übernahme dieser gesetzlichen Konzeption vom Verursacherprinzip in den Prämienbereich sprechen vorab Gründe der Verwaltungsökonomie. Es sollen bei der Prämienbemessung nicht Unterscheidungen getroffen werden müssen, die leistungsseitig bei Zusammentreffen verschiedener Schadensursachen nicht erforderlich sind. <ref-law> kann sodann nicht losgelöst vom Finanzierungsziel gemäss <ref-law> betrachtet werden. Danach sind die (Netto-)Prämien so festzusetzen, dass die Kosten der Berufsunfälle und Berufskrankheiten voraussichtlich gedeckt werden können. Im Übrigen werden Kosten von Rückfällen und Spätfolgen dem Betrieb zugeordnet, wo der Versicherte im Zeitpunkt des früheren Unfalles gearbeitet hatte, und Versicherungsleistungen aus Unfällen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, werden nicht berücksichtigt.
5. 5.1 Umstritten ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die in der Beobachtungsperiode 1992 bis 1996 an F._ bezahlten Taggelder bei der Berechnung des Taggeld- und Gesamtkosten-Risikosatzes mit zu berücksichtigen sind. Dabei steht die materielle Richtigkeit der betreffenden Leistungen ausser Diskussion. Dieser Punkt ist im Übrigen im Streit betreffend die Einreihung eines Betriebes in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung ohnehin grundsätzlich nicht gerichtlich überprüfbar (RKUV 2002 Nr. U 464 S. 433, insbesondere S. 434 f. Erw. 4b/aa und bb [Verbindlichkeit des Entscheides der zuständigen Behörde über Vorfragen aus einem anderen Rechtsgebiet für das mit einer Streitsache befasste Gericht]). Vielmehr geht es darum, ob die 1995 und 1996 bestandene gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit Folge des Unfalles vom 31. Januar 1995 war oder als Rückfall oder Spätfolge des am 3. November 1965 als Arbeitnehmer eines anderen Betriebes erlittenen Unfalles zu betrachten ist. Je nach dem sind die in diesen zwei Jahren an F._ ausbezahlten Taggelder bei der Berechnung der erwähnten Risikosätze zu berücksichtigen. Das hat unter Umständen die Zuteilung zur Stufe 14 oder sogar 13 der Klasse 41A mit entsprechend tieferem Netto-Prämiensatz zur Folge.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im erwähnten Urteil S. vom 28. Mai 2002 offen gelassen, ob im Streit um die Einreihung in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung die Zuordnung prämienwirksamer Unfallkosten, insbesondere Taggeldleistungen, zu einem bestimmten Betrieb von den richterlichen Behörden überprüft werden kann. Diese Frage ist mit der Rekurskommission zu bejahen. Vorbehalten bleiben Fälle, wo im Entscheid über die Versicherungsleistungen insoweit dispositivmässig Feststellungen getroffen werden (RKUV a.a.O. S. 436 Erw. 4b/dd). Die von der SUVA dagegen vorgebrachten Einwendungen sind, genau besehen, nicht grundsätzlicher Natur. Vielmehr betreffen sie die Sachverhaltsfeststellung und die Kognition des erstinstanzlichen Gerichts aus datenschutzrechtlicher Optik (Beizug des medizinischen Dossiers der Arbeitnehmer).
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im erwähnten Urteil S. vom 28. Mai 2002 offen gelassen, ob im Streit um die Einreihung in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung die Zuordnung prämienwirksamer Unfallkosten, insbesondere Taggeldleistungen, zu einem bestimmten Betrieb von den richterlichen Behörden überprüft werden kann. Diese Frage ist mit der Rekurskommission zu bejahen. Vorbehalten bleiben Fälle, wo im Entscheid über die Versicherungsleistungen insoweit dispositivmässig Feststellungen getroffen werden (RKUV a.a.O. S. 436 Erw. 4b/dd). Die von der SUVA dagegen vorgebrachten Einwendungen sind, genau besehen, nicht grundsätzlicher Natur. Vielmehr betreffen sie die Sachverhaltsfeststellung und die Kognition des erstinstanzlichen Gerichts aus datenschutzrechtlicher Optik (Beizug des medizinischen Dossiers der Arbeitnehmer).
5.2 5.2.1 Die Rekurskommission hat zur Frage, ob die 1995 und 1996 an resp. für F._ ausgerichteten Taggeldleistungen dem Unfall vom 31. Januar 1995 oder aber dem am 3. November 1965 erlittenen zuzuordnen seien, Folgendes erwogen. Fragen dieser Art seien mit einer medizinischen Komponente verbunden, welche ihrerseits nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden könnten. Das ändere aber nichts daran, dass sich eine gegebene und durch die SUVA festzustellende medizinische Lage auf jeweils verschiedene Art auf das Bonus-Malus-System auswirken könne. Diese Folgen wiederum könnten zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden. Konkret bedeute dies, dass die SUVA genügend ausführlich bestimmen müsse, ob es sich in einem Fall beispielsweise um einen Rückfall handle oder um einen neuen Unfall, welcher einen Vorzustand massgebend beeinflusse. Eine diesen Anforderungen genügende Stellungnahme des Unfallversicherers könne von der Rekurskommission nicht überprüft werden. Ein solches Vorgehen erscheine im Übrigen auch aus Datenschutzgründen angezeigt, müsse doch der Arbeitgeber, um seine Beschwerde begründen zu können, und zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs Einsicht in die medizinischen Akten seiner Arbeitnehmer nehmen können. Die Beurteilung der SUVA vom 3. Februar 2000 äussere sich "nunmehr detailliert" dazu, aus welchen medizinischen Gründen sie den Fall im Bonus-Malus-System dem Betrieb angerechnet habe. Die 1995 und 1996 an resp. für F._ ausgerichteten Taggeldleistungen seien daher zu Recht bei der Berechnung des Prämientarifs ab 1. Januar 1998 berücksichtigt worden.
5.2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beanstandet, dass die Vorinstanz auf die medizinische Beurteilung der SUVA abgestellt hat, ohne diese zu überprüfen, insbesondere ohne selber in die Unfallakten Einsicht zu nehmen. Damit werde eine für die Entscheidfindung wesentliche Frage ausschliesslich und endgültig durch den Unfallversicherer beantwortet, was die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK verletze. Diese Bestimmung, welche auch auf Prämienstreitigkeiten zur Anwendung gelange, verlange, dass mindestens einmal im Verfahren die volle Überprüfung sowohl des Sachverhalts als auch der Rechtsfrage erfolgen müsse. Damit sei nicht vereinbar, dass die Rekurskommission die medizinische Beurteilung durch die SUVA, also die entscheidende Frage, überhaupt nicht überprüft habe.
5.2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beanstandet, dass die Vorinstanz auf die medizinische Beurteilung der SUVA abgestellt hat, ohne diese zu überprüfen, insbesondere ohne selber in die Unfallakten Einsicht zu nehmen. Damit werde eine für die Entscheidfindung wesentliche Frage ausschliesslich und endgültig durch den Unfallversicherer beantwortet, was die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK verletze. Diese Bestimmung, welche auch auf Prämienstreitigkeiten zur Anwendung gelange, verlange, dass mindestens einmal im Verfahren die volle Überprüfung sowohl des Sachverhalts als auch der Rechtsfrage erfolgen müsse. Damit sei nicht vereinbar, dass die Rekurskommission die medizinische Beurteilung durch die SUVA, also die entscheidende Frage, überhaupt nicht überprüft habe.
5.3 5.3.1 Der Einwand ist begründet. Dabei kann offen bleiben, ob er eine aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK sich ergebende Verfahrensgarantie (vgl. dazu <ref-ruling> ff. Erw. 2) betrifft und ob es sich bei der Einreihung eines Betriebes in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung überhaupt um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne dieser Konventionsbestimmung handelt. Indem die Rekurskommission einzig auf Grund der Beurteilung der SUVA vom 3. Februar 2000 die Zuordnung der 1995 und 1996 an F._ ausgerichteten Taggeldleistungen zum Unfall vom 31. Januar 1995 bestätigte, machte sie in unzulässiger Weise nicht richtigen Gebrauch von der ihr gemäss <ref-law> (in Verbindung mit Art. 71a Abs. 1 und 2 VwVG) zustehenden vollen Überprüfungsbefugnis. Vielmehr hätte die Vorinstanz die Unfallakten von F._ beiziehen und gestützt darauf unter Beachtung des Gehörsanspruches der Parteien einerseits sowie allfälliger Schranken des Akteneinsichtsrechts des Arbeitgebers (<ref-law>; vgl. nachstehende Erw. 5.4.1) und den daraus sich ergebenden verfahrensrechtlichen Implikationen (<ref-law>) anderseits prüfen müssen, ob die 1995 und 1996 an ihn ausgerichteten Taggeldleistungen dem Unfall vom 31. Januar 1995 oder aber demjenigen vom 3. November 1965 zuzuordnen sind.
5.3.2 Entgegen der Rekurskommission bietet das Gesetz keine Handhabe für eine eingeschränkte Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes (<ref-law>; vgl. auch Art. 22 Abs. 1 VRSK) bei der erstinstanzlichen Prüfung der Rechtmässigkeit der Zuordnung prämienwirksamer Unfallkosten zu einem Betrieb im Streit um die Einreihung in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung. Insbesondere schränkt der Datenschutz die Überprüfungsbefugnis nicht ein. In diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung ist <ref-law>, weil es nicht um die materielle Richtigkeit der ausgerichteten Taggeldleistungen geht (Erw. 5.1).
5.3.3 Die Rekurskommission hat somit den rechtserheblichen Sachverhalt unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen, nämlich ohne eigene Prüfung und ohne Gehörsgewährung festgestellt und insoweit Bundesrecht verletzt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht ist daher an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden und in der Beweiswürdigung frei (Erw. 3).
5.3.3 Die Rekurskommission hat somit den rechtserheblichen Sachverhalt unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen, nämlich ohne eigene Prüfung und ohne Gehörsgewährung festgestellt und insoweit Bundesrecht verletzt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht ist daher an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden und in der Beweiswürdigung frei (Erw. 3).
5.4 5.4.1 F._ hat im letztinstanzlichen Verfahren sein Einverständnis zur Einsichtnahme in sein Unfalldossier durch die am Prozess Beteiligten gegeben. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, inwiefern sein Geheimhaltungsinteresse dem Recht seines Arbeitgebers hiezu entgegengestanden wäre (Art. 26 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 1 lit. b VwVG). Immerhin ist in diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil S. vom 28. Mai 2002 unter Hinweis auf <ref-law> (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002) festgestellt hat, das Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung seiner Unfallakten sei höher zu bewerten als das Interesse des Arbeitgebers an der - in diesem Fall bereits aus anderen Gründen abzulehnenden - gerichtlichen Überprüfung der Rechtmässigkeit der Leistungszusprechung und -ausrichtung im Verfahren der Einreihung in den Prämientarif für die Berufsunfallversicherung (RKUV a.a.O. S. 435 Erw. 4b/cc; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 24. November 1999 über die Anpassung und Harmonisierung der gesetzlichen Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten in den Sozialversicherungen [BBl 2000 I 255 ff., insbesondere 264 f.]).
5.4.2
5.4.2.1 Gemäss den Akten des Unfalles vom 31. Januar 1995 zog sich F._ am 3. November 1965 bei einem Sturz (vom Kirchendach) eine OSG-Luxationsfraktur links sowie Frakturen der Lendenwirbelsäule zu. Nach multiplen Eingriffen wurde 1967 eine OSG-Arthrodese durchgeführt (Bericht Regionalspital Y._ vom 22. März 1995). Beim Unfall vom 31. Januar 1995 stürzte F._ eine kleine Beton-Treppe hinunter. Gemäss Unfallmeldung UVG vom 6. Februar 1995 erlitt er eine Verstauchung und Prellung des linken Fusses. Auf Grund der klinischen Befunde diagnostizierten die behandelnden Ärzte der Klinik und Poliklinik für orthopädische Chirurgie am Spital Z._ eine traumatisierte fortgeschrittene Arthrose des unteren Sprunggelenks (USG) bei Status nach Arthrodese des OSG 1967 mit Innenrotationsfehlstellung. Sie empfahlen ein operatives Vorgehen mit einer Derotations-USG-Arthrodese (Bericht vom 21. Juni 1995). Unter Hinweis auf die Beurteilung der Fachärzte vom Spital Z._ bejahte der zuständige Kreisarzt eine richtunggebende Verschlimmerung der USG-Beschwerden als Folge des Unfalles vom 31. Januar 1995. Und er erklärte sich mit der vorgeschlagenen Operation einverstanden (Aktennotiz vom 30. Juni 1995).
Am 14. September 1995 wurde bei F._ am Spital Z._ eine subtalare Arthrodese mit Knochenblock links durchgeführt (Operationsbericht vom 17. September 1995). Zwei Monate später trat eine Wundheilungsstörung auf, welche stationär vom 24. November bis 2. Dezember 1995 behandelt werden musste (Bericht Spital Z._ vom 4. Dezember 1995). Nach abgeschlossener Wundheilung hielt sich F._ vom 19. Juni bis 17. Juli 1996 in der Klinik Q._ auf. Im Austrittsbericht vom 10. Juli 1996 wird in der Anamnese auf eine Traumatisierung der schon fortgeschrittenen USG-Arthrose durch den Unfall vom 31. Januar 1995 hingewiesen. Im Weitern werden subjektiv nach wie vor vorhandene Anlaufschmerzen im linken Fuss sowie grosse Probleme beim Gehen auf unebenem Gelände erwähnt. Im Bericht der Poliklinik für Fusschirurgie des Spitals Z._ vom 13. September 1996 schliesslich wird eine insgesamt unveränderte Schmerzsituation angegeben.
5.4.2.2 Die medizinischen Unterlagen sind dahingehend zu würdigen, dass die 1995 und 1996 bestandene Arbeitsunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die beim Sturz am 31. Januar 1995 die Beton-Treppe hinunter erlittene Verletzung am USG links (Traumatisierung der fortgeschrittenen Arthrose) zurückzuführen ist. Ohne dieses Ereignis wäre die am 14. September 1995 durchgeführte subtalare Arthrodese mit Knochenblock links nicht notwendig gewesen. Ohne Operation hätte es keine Wundheilungsstörung geben können, welche die Arbeitsfähigkeit einschränkte. Eine Beteiligung des Unfalles vom 3. November 1965 in dem Sinne, dass der Status quo sine oder der Status quo ante vor der Operation vom 14. September 1995 erreicht war, kann ausgeschlossen werden. Ebenso ist nicht anzunehmen, dass die Arthrose des USG links auch ohne den Unfall vom 31. Januar 1995 in diesem und im folgenden Jahr zu Arbeitsunfähigkeit geführt und eine Arthrodesierung notwendig gemacht hätte.
Was dagegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Soweit die Vorbringen sich auf das Jahr 1997 beziehen, sind sie unbehelflich. Dieses Jahr liegt ausserhalb der Beobachtungsperiode 1992 bis 1996. Es kann daher offen bleiben, ob die 1997 aufgetretenen Rückenbeschwerden dem Unfall vom 3. November 1965 zuzuordnen sind, wie geltend gemacht wird. Der Bericht des Dr. med. M._ vom 14. März 2000, wonach der Unfall vom 31. Januar 1995 im Mai des gleichen Jahres abgeschlossen werden konnte und die Operation und Spitalaufenthalte 1995 und 1996 eindeutig dem Unfall vom 3. November 1965 zuzuordnen sind, vermag die aus den Akten des Unfalles vom 31. Januar 1995 zu ziehenden Schlussfolgerung nicht ernstlich in Frage zu stellen. Dr. med. M._ begründet seine Kausalitätsbeurteilung im Übrigen nicht.
5.5 Nach dem Gesagten ist die Zuordnung der 1995 und 1996 an F._ ausgerichteten Taggeldleistungen zum Unfall vom 31. Januar 1995 von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Sie sind daher richtig bei der Berechnung des Prämientarifs für die Berufsunfallversicherung ab 1. Januar 1998 berücksichtigt worden. Die Ermittlung des Taggeld- und des Gesamtkosten-Risikosatzes ist in masslicher Hinsicht nicht bestritten. Zu einer näheren Prüfung dieses Punktes besteht auf Grund der Akten kein Anlass (<ref-ruling> Erw. 1b und 417 oben).
5.5 Nach dem Gesagten ist die Zuordnung der 1995 und 1996 an F._ ausgerichteten Taggeldleistungen zum Unfall vom 31. Januar 1995 von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Sie sind daher richtig bei der Berechnung des Prämientarifs für die Berufsunfallversicherung ab 1. Januar 1998 berücksichtigt worden. Die Ermittlung des Taggeld- und des Gesamtkosten-Risikosatzes ist in masslicher Hinsicht nicht bestritten. Zu einer näheren Prüfung dieses Punktes besteht auf Grund der Akten kein Anlass (<ref-ruling> Erw. 1b und 417 oben).
6. 6.1 Die Beschwerdeführer beanstanden, dass ihnen die Rekurskommission die gesamten Verfahrenskosten auferlegt und keine (reduzierte) Parteientschädigung zugesprochen hat. Die Vorinstanz sei ihrem Antrag, auf die Beschwerde überhaupt einzutreten, gefolgt und der Gegenantrag der SUVA, auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, sei vollumfänglich abgewiesen worden. Sie seien damit nur teilweise unterlegen. Sie hätten daher nach <ref-law> höchstens einen Teil der Verfahrenskosten zu tragen und nach <ref-law> überdies Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung.
6. 6.1 Die Beschwerdeführer beanstanden, dass ihnen die Rekurskommission die gesamten Verfahrenskosten auferlegt und keine (reduzierte) Parteientschädigung zugesprochen hat. Die Vorinstanz sei ihrem Antrag, auf die Beschwerde überhaupt einzutreten, gefolgt und der Gegenantrag der SUVA, auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, sei vollumfänglich abgewiesen worden. Sie seien damit nur teilweise unterlegen. Sie hätten daher nach <ref-law> höchstens einen Teil der Verfahrenskosten zu tragen und nach <ref-law> überdies Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung.
6.2 6.2.1 Das hauptsächliche Rechtsbegehren in der Beschwerde an die Rekurskommission lautete, der Einspracheentscheid vom 27. Juli 1998 sei aufzuheben und der Prämientarif ab 1. Januar 1998 sei ohne Berücksichtigung der dem Arbeitnehmer F._ in den Jahren 1995 bis 1997 ausbezahlten Taggelder festzusetzen resp. gegenüber 1997 nicht zu erhöhen. In der Begründung wurde zudem beantragt, auf die Einsprache sei materiell einzutreten.
6.2.2 Die Beschwerdeführer haben somit im vorinstanzlichen Verfahren insofern obsiegt, als die Rekurskommission sinngemäss festgestellt hat, die SUVA sei zu Unrecht nicht auf die Einsprache gegen die Verfügung vom 6. Oktober 1997 eingetreten. Dass die Vorinstanz auf die Beschwerde eingetreten ist, kann dagegen auf Grund der Abweisung der Anträge in der Sache nicht als Obsiegen gewertet werden. Daran ändert nichts, dass die SUVA in der Vernehmlassung auf Nichteintreten auf das Rechtsmittel schloss.
6.2.3 Von einem unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenskosten sowie der Parteientschädigung beachtlichen Obsiegen kann nur gesprochen werden, wenn der betreffende Punkt für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung ist. Davon kann vorliegend nicht gesprochen werden. Dass die SUVA auf die Einsprache nicht eingetreten ist und keinen Sachentscheid gefällt hat, stellt zwar eine Bundesrechtsverletzung dar. Diese Feststellung allein hat indessen nicht die Aufhebung des Einspracheentscheides zur Folge und ist insofern für das Schicksal der Beschwerde bedeutungslos. Im Dispositiv des angefochtenen Entscheides wird denn auch nicht festgehalten, die SUVA hätte die Einsprache nicht mit einem Nichteintretensentscheid erledigen dürfen. Nicht anders verhielte es sich, wenn die materiellen Begehren gutgeheissen worden wären.
Die Sach- und Rechtslage präsentiert sich somit nicht anders, als wenn die SUVA auf die Einsprache eingetreten und sie, allenfalls mit unzutreffender Begründung, abgewiesen hätte (vgl. das unter Erw. 2.2 hievor Gesagte). Dass diesfalls keine Beschwerde erhoben worden wäre, ist nicht anzunehmen.
6.3 Der angefochtene Entscheid ist somit auch im Kosten- und Entschädigungspunkt rechtens.
6.3 Der angefochtene Entscheid ist somit auch im Kosten- und Entschädigungspunkt rechtens.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission für die Unfallversicherung und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. August 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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fr
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Faits:
A. La société X._ Sàrl (ci-après: la société) a été inscrite au Registre du commerce de Genève en 1996; A._ en était associé-gérant. La société a été affiliée en tant qu'employeur auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse). Pendant les années 2000 et 2001, la société n'a pas payé ses cotisations sociales; elle a repris ses versements régulièrement de janvier à octobre 2002, sans parvenir à combler les arriérés.
La faillite de la société a été prononcée le 22 septembre 2003. Le 24 mai 2004, la caisse a produit (à titre provisoire) une créance totale de 108'161 fr. 95. L'état de collocation a été déposé et publié le 18 août 2004; la créance de la caisse a été admise en 2e classe pour la somme de 95'219 fr. 85 et en 3e classe pour la somme de 12'942 fr. 10.
Par décision du 2 novembre 2005, confirmée sur opposition le 22 mars 2006, la caisse a réclamé à A._ le paiement du montant de 94'971 fr. 55, à titre de réparation du dommage qu'elle avait subi dans la faillite de la société. Cette prétention correspondait aux cotisations paritaires restées impayées pour les années 2000 et 2001, frais et intérêts inclus.
B. A._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui : Cour de justice, Chambre des assurances sociales) en concluant à son annulation.
Par jugement du 31 octobre 2012, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant principalement à sa libération, subsidiairement au renvoi de la cause aux premiers juges. Il sollicite l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
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Considérant en droit:
1. Devant le Tribunal fédéral, le litige porte sur la responsabilité du recourant, au sens de l'<ref-law>, dans le préjudice causé à l'intimée par la perte de cotisations sociales AVS/AI/APG/AC à hauteur de 94'971 fr. 55. Celles-ci correspondent aux cotisations paritaires impayées afférentes aux années 2000 et 2001, frais de sommation, de poursuite et intérêts moratoires inclus.
Une procédure parallèle concernant la réparation d'un dommage causé au Service d'allocations familiales est actuellement pendante devant la juridiction cantonale (A/1508/2006).
2. Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, si bien qu'il suffit de renvoyer à leur jugement.
3. Dans un premier moyen, le recourant soutient que la créance de l'intimée en réparation de son dommage était prescrite le 2 novembre 2005, jour où elle a rendu sa décision. A son avis, l'intimée savait que la société était vide de toute substance au plus tard lors de l'ouverture de la faillite, le 22 septembre 2003, d'autant qu'à ce moment-là la société était endettée depuis plus de trois ans auprès l'AVS.
Le recourant se prévaut ensuite d'une violation de l'art. 9 Cst. consistant en une constatation arbitraire des faits. En particulier, il allègue qu'il avait engagé un ami, comptable de formation, afin de s'occuper de diverses tâches au sein de la société, notamment du règlement des cotisations sociales et qu'il lui avait donné des instructions claires et précises à ce sujet. Cet employé aurait commis des détournements de fonds au préjudice de la société, laquelle aurait ainsi commencé à connaître des difficultés de trésorerie et n'aurait plus été en mesure de payer les cotisations en souffrance. Le recourant précise que son comptable (condamné entre-temps pour abus de confiance) lui aurait caché la correspondance que l'intimée adressait à la société, lui-même n'ayant jamais été interpellé personnellement.
Dans un troisième moyen, le recourant nie sa responsabilité au sens de l'<ref-law>. Singulièrement, il reproche à l'intimée d'avoir manqué de diligence en ne lui adressant pas personnellement sa correspondance; il précise que le comptable n'aurait pas détourné autant d'argent si l'intimée l'avait directement interpellé, de sorte que les cotisations auraient été payées en 2000 et 2001. Il allègue qu'il n'avait aucune volonté de ne pas s'acquitter des cotisations sociales au cours de ces années-là et que le dommage n'a pas été causé de manière intentionnelle de sa part.
Le recourant invoque finalement une faute concomitante de la caisse dans le préjudice subi.
4. 4.1 Contrairement à l'opinion que défend le recourant, l'existence de retards dans le paiement des cotisations afférentes aux années 2000 et 2001 ne permet pas pour autant de déduire que l'intimée savait qu'elle allait subir un dommage, un jour ou l'autre. Ses allégués ne sont que pures conjectures et ne permettent pas de s'écarter de la jurisprudence selon laquelle, en cas de faillite, le dommage est en règle générale suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement lorsque l'état de collocation (et l'inventaire) est déposé pour être consulté. Ces principes s'appliquent aussi en cas de faillite liquidée par la procédure sommaire car le jugement ordonnant la liquidation sommaire ne permet pas à lui seul de connaître le dommage (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 195 et les références).
Quant au dommage, il est survenu à l'ouverture de la faillite et l'intimée en a eu connaissance le jour du dépôt de l'état de collocation, le 18 août 2004, soit au moment où elle a su qu'aucun dividende ne serait prévisible pour les créanciers chirographaires. C'est donc à ce moment-là que le délai de prescription a commencé à courir. En rendant sa décision en réparation le 2 novembre 2005, l'intimée a ainsi sauvegardé le délai de prescription de deux ans (cf. <ref-law>).
4.2 Le recourant a été inscrit au Registre du commerce en tant qu'associé-gérant de X._ Sàrl à compter de 1996. A ce titre, il était organe de plein droit de la société et devait assumer les tâches prescrites par la loi (<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). Le recourant semble ne pas avoir saisi ou voulu saisir la portée de l'<ref-law> et de la jurisprudence y relative. En effet, en sa qualité d'associé-gérant, il lui incombait de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de compensation, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein la société. Un associé-gérant d'une sàrl ne peut se libérer de cette responsabilité en se bornant à soutenir qu'il faisait confiance à un employé chargé de régler les cotisations sociales à la caisse de compensation, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave.
En l'espèce, le recourant reconnaît qu'il faisait confiance au comptable à qui il avait confié la tâche de régler les cotisations sociales. Son devoir de vigilance et de surveillance (cura in custodiendo) était pourtant accru, car il connaissait le passé carcéral de son employé (consid. 9 p. 16 du jugement attaqué). Sa passivité relève d'une négligence qui doit, sous l'angle de l'<ref-law>, être qualifiée de grave (<ref-ruling> consid. 2b p. 3); elle est de surcroît en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, s'il avait correctement exécuté sa charge d'associé-gérant, notamment en exigeant de consulter tous les documents comptables pertinents (pièces bancaires, correspondance avec l'AVS, etc.), le recourant aurait pu veiller à ce que les cotisations sociales fussent régulièrement versées en 2000 et 2001. Sa responsabilité dans le préjudice subi par la caisse s'en trouve ainsi engagée (voir par ex. l'arrêt 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 et les références).
Quant au moyen tiré d'une prétendue faute concomitante de la caisse de compensation, il est dépourvu de tout fondement. Contrairement à l'opinion que défend le recourant, l'intimée s'est adressée à bon droit à la sàrl, en sa qualité d'employeur, et non à ses organes.
4.3 Pour le surplus, le montant du dommage n'est ni contesté ni sujet à discussion.
5. Vu l'issue du litige, la requête d'effet suspensif (<ref-law>) n'a plus d'objet.
6. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (<ref-law>). Ceux-ci sont arrêtés en fonction de la valeur litigieuse de 94'971 fr. 55, s'agissant d'un cas de responsabilité de l'employeur au sens de l'<ref-law> (art. 51 al. 1 let. a et 65 al. 2 LTF; ch. 1 du Tarif des émoluments judiciaires du Tribunal fédéral du 31 mars 2006, RS 173.110.210.1).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Berthoud
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. A.a X._ aus Pakistan stammend, gelangte im Februar 1994 erstmals in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Sein Asylgesuch wurde am 9. Mai 1995 von der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) letztinstanzlich als unbegründet abgewiesen. Ebenfalls abgewiesen wurde ein Gesuch um Verlängerung der in der Folge auf den 15. Juli 1995 angesetzten Ausreisefrist. Auf ein erstes Revisionsgesuch trat die ARK mit Urteil vom 8. August 1995 nicht ein und ein zweites lehnte sie mit Urteil vom 20. Dezember 1995 ab. Am 22. Januar 1996 kehrte X._ nach Pakistan zurück.
Sieben Tage nach seiner Rückkehr nach Pakistan, am 29. Januar 1996, heiratete X._ in Pakistan die 33 Jahre ältere Schweizer Bürgerin A._ und erwirkte auf diese Weise die Regelung seines Aufenthalts im Kanton St. Gallen, wo er am 26. Juni 1996 Wohnsitz nahm.
A.b Am 15. November 2000 ersuchte X._ gestützt auf die Ehe mit A._ um erleichterte Einbürgerung. Die Eheleute unterzeichneten am 19. Dezember 2001 eine gemeinsame Erklärung, wonach sie in einer tatsächlichen, ungetrennten, stabilen ehelichen Gemeinschaft an derselben Adresse zusammenlebten und weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten bestünden. Die Ehegatten nahmen ferner unterschriftlich zur Kenntnis, dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich ist, wenn vor oder während des Einbürgerungsverfahrens einer der Ehegatten die Trennung oder Scheidung beantragt hat oder keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr besteht, und dass die Verheimlichung dieser Umstände zur Nichtigerklärung der Einbürgerung führen kann.
Am 20. Februar 2002 wurde X._ erleichtert eingebürgert. Nebst dem Schweizer Bürgerrecht erwarb er die Bürgerrechte des Kantons Zürich und der Gemeinde Brütten/ZH.
A.c Am 13. Dezember 2002 wurde die Ehe von X._ und A._ rechtskräftig geschieden.
Im Verlauf des Jahres 2003 verlegte X._ seinen Wohnsitz in den Kanton Luzern und ging dort am 20. April 2004 die Ehe mit einer zehn Jahre jüngeren, aus Pakistan stammenden Staatsangehörigen der USA ein, mit der er mittlerweile zwei Kinder hat.
A.d Vom Amt für Migration des Kantons Luzern auf die erwähnten Sachumstände aufmerksam gemacht, teilte das Bundesamt für Migration (BFM) X._ am 15. Juni 2004 mit, dass gegen ihn ein Verfahren auf Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung eröffnet worden sei. Am 7. April 2006 erteilte der Kanton Zürich als Heimatkanton von X._ seine Zustimmung zur Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung. Mit Verfügung vom 27. April 2006 erklärte das BFM die erleichterte Einbürgerung von X._ für nichtig.
X._ beschwerte sich am 24. Mai 2006 gegen die Verfügung des BFM beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Das Bundesverwaltungsgericht, welches die am 1. Januar 2007 hängigen Beschwerden übernahm, wies das Rechtsmittel mit Urteil vom 3. April 2009 ab. Es ging von der tatsächlichen Vermutung aus, dass spätestens im Zeitpunkt der Einbürgerung keine stabile und auf die Zukunft ausgerichtete eheliche Gemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und seiner schweizerischen Ehefrau mehr bestanden habe und die erleichterte Einbürgerung erschlichen worden sei, und hielt dafür, dass diese tatsächliche Vermutung nicht habe umgestossen werden können.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben, "und es sei auf die Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung zu verzichten." Des Weitern sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit separater Eingabe vom 27. Mai 2009 ersucht der Beschwerdeführer sinngemäss um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren.
C. Das Bundesverwaltungsgericht und das BFM verzichten auf Vernehmlassung.
D. Mit Verfügung vom 5. Juni 2009 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
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Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil, ein Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG), betrifft eine Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung gestützt auf Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0), somit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von <ref-law>. Die Ausnahme der ordentlichen Einbürgerung gemäss <ref-law> erstreckt sich nicht auf die Nichtigerklärung der Einbürgerung. Der Beschwerdeführer hat sich am Verfahren vor der Vorinstanz beteiligt und ist zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde kann eingetreten werden.
2. Gemäss <ref-law> kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einer Schweizer Bürgerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit der Schweizer Bürgerin lebt. Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinn von <ref-law> nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 172). Gemäss konstanter Praxis muss sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch im Zeitpunkt des Einbürgerungsentscheids eine tatsächliche Lebensgemeinschaft bestehen, die Gewähr für die Stabilität der Ehe bietet. Zweifel bezüglich eines solchen Willens sind angebracht, wenn kurze Zeit nach der erleichterten Einbürgerung die Trennung erfolgt oder die Scheidung eingeleitet wird. Der Gesetzgeber wollte dem ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin oder eines Schweizer Bürgers die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (<ref-ruling> E. 2 S. 165.; <ref-ruling> E. 2 S. 484).
Nach <ref-law> kann die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt daher nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", das heisst mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 115). Arglist im Sinne des strafrechtlichen Betrugstatbestands ist nicht erforderlich. Immerhin ist notwendig, dass der Betroffene bewusst falsche Angaben macht bzw. die Behörde bewusst in einem falschen Glauben lässt und so den Vorwurf auf sich zieht, es unterlassen zu haben, die Behörde über eine erhebliche Tatsache zu informieren (<ref-ruling> E. 2 S. 165; <ref-ruling> E. 3.1 S. 115).
Bei der Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung ist deshalb von der Behörde zu untersuchen, ob die Ehe im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung tatsächlich gelebt wurde. Da es dabei im Wesentlichen um innere Vorgänge geht, die der Verwaltung oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen sind, darf sie von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte (Vermutungsfolge) schliessen. Es handelt sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden (BGE <ref-ruling> E. 3.2 S. 485 f.). Der Betroffene ist bei der Sachverhaltsabklärung mitwirkungspflichtig (<ref-ruling> E. 2 S. 166; <ref-ruling> E. 3.2 S. 486).
Die tatsächliche Vermutung betrifft die Beweiswürdigung und bewirkt keine Umkehr der Beweislast. Der Betroffene muss nicht den Beweis des Gegenteils erbringen (BGE <ref-ruling> E. 3.2 S. 486). Vielmehr genügt der Nachweis von Zweifeln an der Richtigkeit der Indizien und der daraus gezogenen Schlussfolgerung. Dem Gesagten zufolge liegt die Beweislast dafür, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinn von <ref-law> im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung nicht oder nicht mehr besteht, bei der Verwaltung. Es genügt deshalb, dass der Betroffene einen oder mehrere Gründe angibt, die es plausibel erscheinen lassen, dass er im Zeitpunkt seiner Erklärung mit der Schweizer Ehepartnerin in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft lebte und er diesbezüglich nicht gelogen hat. Ein solcher Grund kann entweder ein ausserordentliches Ereignis sein, das zum raschen Zerfall des Willens zur ehelichen Gemeinschaft im Anschluss an die Einbürgerung führte, oder der Betroffene kann darlegen, aus welchem Grund er die Schwere der ehelichen Probleme nicht erkannte und im Zeitpunkt, als er die Erklärung unterzeichnete, den wirklichen Willen hatte, mit der Schweizer Ehepartnerin auch weiterhin in einer stabilen ehelichen Gemeinschaft zu leben (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 2 S. 166 mit Hinweisen).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe hinreichende Gründe angegeben, weshalb es zum raschen Zerfall des Ehewillens im Anschluss an die Einbürgerung und schliesslich zur Scheidung kam. Ursache sei zum einen die Bekanntschaft mit seiner zweiten Ehefrau gewesen. Die Aufnahme einer ausserehelichen Beziehung sei durchaus geeignet, eine zuvor intakte Ehe scheitern zu lassen. Zum andern habe seine an Krebs erkrankte schweizerische Ehefrau im Jahr 2002 schwere gesundheitliche Probleme bekommen und sei auch aufgrund religiöser Überlegungen zum Entschluss gekommen, sich von ihrem muslimischen Ehemann zu trennen.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat (in E. 6) auf die Umstände hingewiesen, wie der Beschwerdeführer zu einer erleichterten Einbürgerung gelangte: Einreise in die Schweiz im Alter von 19 Jahren im Jahr 1994; nach Abweisung des Asylgesuchs und dem negativen Ausgang zweier Revisionsverfahren Rückkehr nach Pakistan im Januar 1996; ebenfalls im Januar 1996 Heirat mit einer 33 Jahre älteren schweizerischen Staatsbürgerin in Pakistan; Gesuch um erleichterte Einbürgerung im November 2000; Unterzeichnung der gemeinsamen Erklärung zum Zustand der ehelichen Gemeinschaft im Dezember 2001; Einbürgerung im Februar 2002; Unterzeichnung der Scheidungskonvention und gemeinsames Scheidungsbegehren im September 2002; Scheidung der Ehe mit sofortiger Rechtskraftwirkung im Dezember 2002; Heirat mit einer US-amerikanischen Staatsbürgerin pakistanischer Herkunft im April 2004, die vier Monate zuvor ihr 18. Lebensjahr vollendet hatte, und mit welcher der Beschwerdeführer mittlerweile zwei Kinder hat.
Das Bundesverwaltungsgericht schloss aus der engen zeitlichen Abfolge der Ereignisse, dass der Wille zur Fortsetzung der mit der Schweizerin eingegangenen Ehe, die wegen des massiven Altersunterschieds der Ehegatten ohnehin starken Belastungen ausgesetzt gewesen sein müsse, mit der Zeit allmählich weggefallen sei, dass die Ehe jedoch vorerst weitergeführt worden sei, um dem Beschwerdeführer nicht die Gelegenheit zur erleichterten Einbürgerung zu nehmen.
3.3 Der Beschwerdeführer beschränkt sich über weite Strecken darauf, seine Meinung derjenigen der Vorinstanz gegenüberzustellen. Die aussereheliche Beziehung des Beschwerdeführers steht aber offenkundig im Widerspruch zu einer angeblich intakten ehelichen Gemeinschaft. Im Umstand, dass der Beschwerdeführer die aussereheliche Beziehung nach der Einbürgerung und nicht schon vorher aufgenommen hat, kann unter den gegebenen Verhältnissen kein Hinweis auf eine vorher intakte Ehe erblickt werden. Ebenso ist nicht entscheidend, dass die Ehe beinahe sieben Jahre gedauert hat, da die Einbürgerung zu einem früheren Zeitpunkt gar nicht möglich war. Von Bedeutung ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer mit einer jüngeren Frau aus seinem angestammten Kulturkreis eine aussereheliche Beziehung einging. Er musste sich bewusst sein, dass die Aufnahme eines ausserehelichen Verhältnisses unmittelbare Konsequenzen für seine bisherige Ehe haben würde. Gleichwohl ist er die Beziehung - unter Preisgabe seiner bisherigen, als angeblich von grosser Reife, Ernsthaftigkeit und tiefer Verbundenheit gekennzeichneten Ehe - eingegangen. Danach ist die bisherige Ehe geschieden worden und hat sich der Beschwerdeführer neu verheiratet.
Aufgrund dieser Verhältnisse kann ohne Weiteres gefolgert werden, dass der Wille zur Fortsetzung der Ehe spätestens im Zeitpunkt der Einbürgerung weggefallen war. Dass das Auftreten von gesundheitlichen Problemen und religiöse Motive der Schweizer Ex-Ehefrau für die Scheidung ausschlaggebend gewesen sein sollen, ist in Anbetracht der von der Vorinstanz geschilderten Ereigniskette nicht glaubhaft. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer die Ehe für den Erhalt des Bürgerrechts benutzte und hernach mit seinem weiteren Verhalten und der Einreise der zweiten Ehefrau ein Anwesenheitsrecht für die Mitglieder einer neuen Familie zu sichern versuchte.
Der Schlussfolgerung des Bundesverwaltungsgerichts steht selbst der Umstand nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer und seine schweizerische Ex-Ehefrau auch nach der Scheidung eine enge Beziehung unterhielten, diese mit der zweiten Ehefrau des Beschwerdeführers gut auskam und vor ihrem Tod zeitweise mit der Familie des Beschwerdeführers zusammenlebte. Eine solche Lebensform lässt keinen Schluss auf die frühere Ehe und die Verhältnisse zum massgeblichen Zeitpunkt von Erklärung und Einbürgerung zu. Gleich entschied das Bundesgericht im Urteil 1C_52/2009 vom 4. August 2009 (E. 3.2).
In Würdigung aller Umstände ist mit dem Bundesverwaltungsgericht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Einbürgerung im Sinne der Rechtsprechung erschlichen hat. Damit erweist sich seine Beschwerde als unbegründet.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren ersucht. Diesem Begehren kann entsprochen werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt.
2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Torsten Kahlhöfer wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'500.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Migration und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Schoder
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nan
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Considérant en fait et en droit:
1. Par contrat du 27 juillet 1994, M._ et la société Y._ S.A. - qui devait être déclarée en faillite le 23 novembre 1997 - ont pris à bail de la S.I.
X._ un hôtel de 25 chambres avec réception et bar-restaurant au rez-de-chaussée et en sous-sol de l'immeuble. Les parties entretenaient en fait des relations contractuelles depuis des années déjà.
Des difficultés sont survenues dans le paiement du loyer.
Par jugement du 24 octobre 1995, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a prononcé l'expulsion pour défaut de paiement. Cette décision a été confirmée par la Chambre d'appel le 14 octobre 1996, et par le Tribunal fédéral le 26 février 1997.
Le 4 septembre 1997, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'exécution forcée de l'expulsion.
L'évacuation n'a jamais eu lieu. Le 2 octobre 1997, la S.I. X._ et A._, époux de la locataire, ont passé une convention par laquelle le prénommé déclarait vouloir se porter acquéreur de l'immeuble appartenant à la S.I.
pour le prix de 900 000 fr. L'intéressé a payé 200 000 fr. à la société, mais la vente, repoussée à plusieurs reprises par les précités, n'est jamais venue à chef.
La S.I. a invité plusieurs fois les époux M._ à quitter l'hôtel. L'évacuation a été prévue pour le 9 avril 1998, mais la locataire a pris l'engagement formel de s'en aller à des dates plusieurs fois repoussées.
2.- Le 25 novembre 1998, M._ a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève d'une action dirigée contre la S.I.
X._ visant à faire constater l'existence d'un nouveau contrat de bail tacite entre les parties. A l'appui de sa demande, elle faisait notamment valoir qu'elle avait réglé les loyers jusqu'à fin janvier 1999, et que, depuis lors, elle pouvait exciper de compensation. Cette requête a été déclarée non conciliée par la Commission le 11 janvier 1999.
La locataire s'est adressée au Tribunal des baux et loyers par acte du 2 février 1999.
Par ordonnance de mesures provisoires du 30 juin 1999, le Tribunal des baux et loyers a autorisé la locataire à rester dans les lieux moyennant le versement de sûretés de 120 000 fr.
3.- Le 20 mars 2000, le Tribunal des baux et loyers a rejeté les conclusions de la locataire. Admettant une demande reconventionnelle de la bailleresse, il a condamné l'hôtelière à verser la somme de 10 000 fr. par mois à la S.I. X._ dès le 1er février 1999 et jusqu'à ce qu'elle évacue de sa personne et de ses biens l'établissement, en précisant que les montants précités devraient être imputés sur la somme de 120 000 fr. déposée à titre de sûretés.
Par arrêt du 21 décembre 2000, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement.
Par décision du 11 juin 2001, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a déclaré recevable une demande en révision de l'arrêt rendu le 21 décembre 2000. Statuant à nouveau, la Chambre d'appel a toutefois confirmé la décision rétractée. Elle a jugé qu'il était exact que certaines pièces, les pièces n°s 24 à 27 d'un chargé produit par la locataire, ne figuraient pas dans le dossier qui lui avait été remis par le Tribunal. Cependant, après avoir examiné les documents litigieux un par un, elle a admis que ceux-ci n'étaient pas propres à entraîner une modification de l'arrêt du 21 décembre 2000.
4.- Parallèlement à un recours en réforme, M._ interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 11 juin 2001, dont elle sollicite l'annulation.
L'intimée invite le Tribunal fédéral à déclarer irrecevable le recours, subsidiairement à le rejeter.
5.- Contrairement à ce que soutient l'intimée, le recours a été déposé en temps utile. La décision attaquée est en effet parvenue au conseil de la recourante le 14 juin 2001. Le délai ordinaire de recours de trente jours commençait donc le 15 juin 2001 (art. 32 al. 1 OJ), pour finir le 14 juillet 2001. Ce jour étant un samedi, ce terme était reporté au lundi 16 juillet 2001 (art. 32 al. 2 OJ), soit, vu la suspension dues aux féries judiciaires entre le 15 juillet et le 15 août, au 15 août 2001. Déposé le 14 août 2001 dans un bureau de poste suisse, le recours est donc recevable de ce chef.
6.- Le recours de droit public n'est admissible qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). Le grief, fondé sur les art. 9 et 29 al. 2 Cst. , selon lequel la Chambre d'appel aurait arbitrairement violé l'art. 305 du CPC/GE - qui impose au tribunal de transmettre à la cour le dossier complet de la cause dont est appel -, dirigé contre une décision révisée, celle du 20 décembre 2000, n'a plus d'objet et est irrecevable, dans la mesure où l'omission reprochée a été complètement réparée dans l'arrêt du 11 juin 2001.
7.- Invoquant l'art. 30 Cst. , qui correspond pour l'essentiel à l'art. 58 aCst. , la recourante se plaint du fait que la Chambre d'appel a statué sur la demande de révision dans la même composition que celle qu'elle avait pour rendre son précédent arrêt. Il est vrai que les plaideurs peuvent éprouver quelques inquiétudes quant à l'impartialité d'une autorité lorsque certains de ses membres se sont déjà occupés du dossier à un précédent stade de la procédure (<ref-ruling> consid. 3c p. 73). Le fait que des juges soient appelés à statuer sur leurs propres erreurs, singulièrement la solution adoptée en droit genevois, a toutefois été jugé comme compatible avec l'art. 58 aCst. (<ref-ruling>). Le grief de violation de l'art. 30 Cst. est donc infondé, sans qu'il y ait lieu d'examiner plus avant la question de savoir si le moyen avait été invoqué à satisfaction de droit devant la cour cantonale déjà (cf. consid. 3 de l'arrêt attaqué p. 13 et 14).
8.- Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante supportera les frais de justice et versera une indemnité de dépens à l'intimée (art. 156 al. 1, 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable;
2. Met un émolument judiciaire de 5000 fr. à la charge de la recourante;
3. Dit que la recourante versera à l'intimée une indemnité de 5000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
_
Lausanne, le 15 novembre 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,
La greffière,
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CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', 'a89287b4-2804-4df7-a1b9-f62dc6d73af8']
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[]
|
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eee82236-90d9-4dbe-b1c7-d40ef33e3d2f
| 2,003 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. Ressortissant algérien né le 22 avril 1972, F._ a épousé, le 25 mars 2000, en Tunisie, H._, ressortissante suisse née le 17 juin 1966. Le 1er juin 2000, il a rejoint sa femme à X._. II a alors été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année pour vivre auprès d'elle.
Le 1er décembre 2000, H._ a informé l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) qu'elle ne vivait plus avec son mari.
Les époux F._ ont été entendus par l'Office cantonal. A cette occasion, ainsi que dans le cadre de diverses procédures civiles engagées par H._ (action en annulation de mariage, requête de mesures protectrices de l'union conjugale), ils ont donné des versions diamétralement opposées de leur vie de couple. Selon H._, son mari s'était refusé à toute vie commune dès son arrivée à X._. Elle-même avait déménagé au mois d'août 2000 et avait été rejointe, le 10 novembre 2000, par son compagnon, P._. D'après F._, lui-même et sa femme avaient eu une vie de couple normale jusqu'à leur séparation intervenue au mois de décembre 2000 à la demande de l'épouse. L'intéressé comptait reprendre la vie commune avec sa femme.
Le 19 septembre 2001, H._ a donné naissance à une fille, L._. L'enfant, qui est de nationalité suisse, a été inscrite dans le registre de l'Etat civil sous le patronyme de F._. H._ a toujours affirmé que sa fille était issue des oeuvres de P._, ce que celui-ci a confirmé.
Par décision du 11 juillet 2002, l'Office cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de F._ et imparti à l'intéressé un délai échéant le 11 octobre 2002 pour quitter le territoire genevois. Il a retenu que F._ commettait un abus de droit en maintenant un mariage n'existant plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour ainsi qu'une autorisation d'établissement.
Par décision du 11 juillet 2002, l'Office cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de F._ et imparti à l'intéressé un délai échéant le 11 octobre 2002 pour quitter le territoire genevois. Il a retenu que F._ commettait un abus de droit en maintenant un mariage n'existant plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour ainsi qu'une autorisation d'établissement.
B. Le 23 juillet 2002, H._ a annoncé à l'Office cantonal qu'elle avait déménagé dans le canton de Vaud.
Par jugement du 25 octobre 2002 statuant sur une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance du canton de Genève a autorisé les époux F._ à vivre séparés pour une durée indéterminée, attribué à H._ la garde sur l'enfant L._ et réservé à F._ un droit de visite usuel sur ladite enfant.
Une expertise hors procès effectuée le 29 novembre 2002 par l'Institut universitaire de médecine légale des Hôpitaux Universitaires de Genève a conclu que, sur la base de l'analyse de l'ADN de H._, de L._ et de P._, la paternité de ce dernier sur L._ était «pratiquement établie».
Une expertise hors procès effectuée le 29 novembre 2002 par l'Institut universitaire de médecine légale des Hôpitaux Universitaires de Genève a conclu que, sur la base de l'analyse de l'ADN de H._, de L._ et de P._, la paternité de ce dernier sur L._ était «pratiquement établie».
C. F._ a recouru auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) contre la décision de l'Office cantonal du 11 juillet 2002.
Le 18 mars 2003, les époux F._ ont été entendus en audience de comparution personnelle. H._ a notamment affirmé que son mari n'avait jamais tenté de reprendre contact avec elle dans le but de vivre ensemble. En outre, il n'avait jamais vu L._ ni essayé de la voir. Quant à F._, il a déclaré en particulier qu'il ne savait pas si L._ était son enfant, qu'il ne la voyait pas et ne l'avait jamais vue.
Le 18 mars 2003, la Commission cantonale de recours a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. Elle a repris, en la développant, l'argumentation de l'Office cantonal. Elle a considéré en substance que, quels que fussent les motifs de la désunion, aucun élément ne permettait d'établir la persistance d'un quelconque lien affectif justifiant notamment de prévoir une reprise de la vie commune des époux F._. D'ailleurs, séparés depuis près de deux ans et demi, les époux F._ n'avaient entrepris aucune tentative de réconciliation ni d'ailleurs maintenu de contact. Dès lors, la volonté de F._ de maintenir en droit un mariage qui avait cessé d'exister en fait depuis longtemps ainsi que son comportement consistant à se prévaloir de l'existence de L._, qu'il n'avait jamais rencontrée, relevaient de l'abus de droit. Au demeurant, il n'y avait pas lieu de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé au regard de sa situation globale.
Le 18 mars 2003, la Commission cantonale de recours a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. Elle a repris, en la développant, l'argumentation de l'Office cantonal. Elle a considéré en substance que, quels que fussent les motifs de la désunion, aucun élément ne permettait d'établir la persistance d'un quelconque lien affectif justifiant notamment de prévoir une reprise de la vie commune des époux F._. D'ailleurs, séparés depuis près de deux ans et demi, les époux F._ n'avaient entrepris aucune tentative de réconciliation ni d'ailleurs maintenu de contact. Dès lors, la volonté de F._ de maintenir en droit un mariage qui avait cessé d'exister en fait depuis longtemps ainsi que son comportement consistant à se prévaloir de l'existence de L._, qu'il n'avait jamais rencontrée, relevaient de l'abus de droit. Au demeurant, il n'y avait pas lieu de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé au regard de sa situation globale.
D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, F._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 18 mars 2003 et, principalement, d'ordonner à «l'autorité cantonale» de renouveler pour une année son autorisation de séjour, subsidiairement de lui ordonner de prolonger cette autorisation jusqu'à droit jugé sur la procédure en désaveu de paternité encore pendante devant le Tribunal de première instance du canton de Genève; plus subsidiairement, le recourant demande au Tribunal fédéral d'ordonner à «l'autorité cantonale» de lui impartir un nouveau délai raisonnable pour quitter le territoire suisse. Il se plaint en substance de violation du droit fédéral et invoque les art. 8 CEDH, 13 Cst. et 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
La Commission cantonale de recours a expressément renoncé à formuler des observations. L'Office cantonal a fait de même tout en se référant à la décision attaquée.
L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après: l'Office fédéral) propose d'admettre le recours et de renvoyer la cause à «l'autorité cantonale» afin qu'elle examine, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, d'une part, les démarches entreprises par le recourant afin d'instaurer des relations familiales avec sa fille et, d'autre part, les éventuels obstacles mis en oeuvre par son épouse.
E. Par ordonnance du 4 juin 2003, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par le recourant.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 227).
1.1 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1.1.1 p. 148).
1.2 En vertu de l'art. 7 al. 1 1ère phrase LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (<ref-ruling> consid. 1b p. 266 ). Le recourant est marié avec une Suissesse. Le présent recours est donc recevable au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ.
1.3 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (en principe nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (<ref-ruling> consid. 1d p. 261). L'art. 13 al. 1 Cst. garantit la même protection (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 218/219).
Le recourant est juridiquement le père de L._, que sa femme a mise au monde plus de 180 jours après la conclusion de leur mariage, qui subsiste encore. Cette enfant est de nationalité suisse et vit avec sa mère en Suisse. II est sans importance en l'espèce que la paternité de cette fille soit revendiquée par un tiers et que l'expertise susmentionnée du 29 novembre 2002 conclue à la quasi certitude de la paternité de ce dernier. Tant qu'un désaveu n'aura pas été prononcé par jugement, le recourant aura la qualité de père de cette enfant. De ce point de vue, il serait donc en droit de se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH ou de l'art. 13 al. 1 Cst.
Reste à examiner s'il existe entre le recourant et sa fille une relation étroite et effective. L'intéressé n'a pas l'autorité parentale sur L._, ni sa garde. II ne participe pas à son entretien. II est vrai qu'en procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, cette question n'a même pas été abordée. Cependant, rien n'eût empêché le recourant de prendre lui-même une conclusion tendant à ce que fût fixé par le juge desdites mesures le montant de sa contribution. Au surplus, en l'absence de décision formelle sur ce point, l'intéressé aurait pu verser spontanément les montants qu'il estimait appropriés auprès de la mère de l'enfant. Si cette dernière les avait refusés - hypothèse à envisager au regard de certaines pièces du dossier -, il aurait pu les déposer sur un livret d'épargne ouvert au nom de L._.
Il est constant que le recourant n'a jamais vu sa fille. Quand bien même il s'est vu reconnaître un droit de visite sur cette enfant par le jugement précité du 25 octobre 2002, rien dans le dossier n'atteste d'efforts qu'il aurait entrepris pour exercer ce droit. L'intéressé affirme, certes, que c'est la mère de L._ qui, par son comportement et les obstacles matériels qu'elle s'ingénie à mettre en place, empêche l'exercice de ce droit. Il s'agit là de faits nouveaux et, partant, irrecevables en principe (art. 105 al. 2 OJ). En outre, le recourant n'a jamais prétendu, alors qu'il aurait pu le faire lors de l'audience de comparution personnelle du 18 mars 2003, être intervenu auprès d'une quelconque autorité pour obliger la mère de sa fille à respecter son droit de visite. De même, il n'a jamais soutenu avoir entrepris quelque autre démarche que ce soit dans ce sens; en particulier, il n'a pas contredit l'affirmation de sa femme selon laquelle, depuis leur séparation, il n'avait jamais établi ni cherché à établir de contact téléphonique avec elle. C'est dès lors à tort que, dans ses observations sur le présent recours, l'Office fédéral reproche à la Commission cantonale de recours de n'avoir pas instruit d'office sur cette question et propose pour cette raison d'admettre le recours et de renvoyer la cause à «l'autorité cantonale» pour complément d'instruction sur ce point. La Commission cantonale de recours n'aurait eu de raison d'instruire à cet égard que si le recourant avait, à tout le moins, allégué l'existence de difficultés entravant son droit de visite, ce qu'il aurait pu faire notamment lors de l'audience précitée du 18 mars 2003 durant laquelle il était assisté d'un homme de loi. En n'instruisant pas sur ce point, la Commission cantonale de recours n'a donc pas enfreint un devoir essentiel de procédure lui incombant.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que l'existence entre le recourant et sa fille d'une relation étroite et effective n'a pas été établie à satisfaction de droit, de sorte que le recours est irrecevable, dans la mesure où l'intéressé invoque l'art. 8 par. 1 CEDH ou l'art. 13 al. 1 Cst. en raison d'un lien avec L._.
1.4 La conclusion subsidiaire tendant à ce que le recourant se voie impartir un nouveau délai de départ «raisonnable» relève de l'exécution d'une décision; elle est donc irrecevable (art. 101 lettre c OJ).
1.5 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
1.5 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
2. Saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure. En particulier, on ne saurait tenir compte, en principe, de modifications ultérieures de l'état de fait, car on ne peut reprocher à une autorité d'avoir constaté les faits de manière imparfaite si ceux-ci ont changé après sa décision (ATF 125 Il 217 consid. 3a p. 221; <ref-ruling> consid. 1c p. 99). Sur le plan juridique, le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral qui englobe les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 188) - en examinant notamment s'il y a eu excès ou abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ) -, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt attaqué, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c chiffre 3 OJ).
Le recourant produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral différentes pièces dont une est postérieure à la décision entreprise. Dans la mesure où ces pièces ne font pas partie du dossier cantonal, elles sont nouvelles et ne peuvent donc pas être prises en considération au regard de l'art. 105 al. 2 OJ.
Le recourant produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral différentes pièces dont une est postérieure à la décision entreprise. Dans la mesure où ces pièces ne font pas partie du dossier cantonal, elles sont nouvelles et ne peuvent donc pas être prises en considération au regard de l'art. 105 al. 2 OJ.
3. 3.1 Le recourant admet désormais que son mariage, irrémédiablement détruit, n'a plus qu'une existence formelle et qu'il ne peut plus dès lors se fonder sur l'art. 7 al. 1 LSEE pour demander la prolongation de son autorisation de séjour. Recevable sous cet angle, le recours doit donc être rejeté sur ce point.
3.2 Au demeurant, même si le recours était recevable au regard de l'art. 8 par. 1 CEDH ou de l'art. 13 al. 1 Cst. en raison de la présence en Suisse de la fille, de nationalité suisse, du recourant, il devrait être rejeté également sur ce point. En effet, selon la jurisprudence, l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant qui bénéficie d'un droit de présence en Suisse et y vit peut se prévaloir de la garantie de l'art. 8 CEDH pour autant qu'il entretienne avec cet enfant une relation affective et économique d'une intensité particulière, que la distance entre son pays d'origine et la Suisse rende purement théorique l'exercice de son droit de visite et qu'il ait eu un comportement irréprochable (arrêt 2A.563/2002 du 23 mai 2003, consid. 2.2; cf aussi <ref-ruling> consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25). Or, tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
3.2 Au demeurant, même si le recours était recevable au regard de l'art. 8 par. 1 CEDH ou de l'art. 13 al. 1 Cst. en raison de la présence en Suisse de la fille, de nationalité suisse, du recourant, il devrait être rejeté également sur ce point. En effet, selon la jurisprudence, l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant qui bénéficie d'un droit de présence en Suisse et y vit peut se prévaloir de la garantie de l'art. 8 CEDH pour autant qu'il entretienne avec cet enfant une relation affective et économique d'une intensité particulière, que la distance entre son pays d'origine et la Suisse rende purement théorique l'exercice de son droit de visite et qu'il ait eu un comportement irréprochable (arrêt 2A.563/2002 du 23 mai 2003, consid. 2.2; cf aussi <ref-ruling> consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25). Or, tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
4. Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé dans la mesure où il n'est pas manifestement irrecevable. Il doit donc être jugé selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 10 septembre 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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[]
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eee8dd88-2191-4262-8c5c-8813d420951c
| 2,009 |
de
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In Erwägung,
dass X._ mit Eingabe vom 23. Dezember 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 30. September 2008 erhoben hat;
dass zwischen den Parteien Vergleichsverhandlungen stattgefunden haben;
dass die Parteien eine Vereinbarung getroffen haben, wonach sich der Beschwerdeführer verpflichtet, nach Rechtskraft des geänderten Quartiergestaltungsplans die Beschwerde beim Bundesgericht zurückziehen, wobei die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens je hälftig zwischen den Parteien aufzuteilen sind;
dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. Juni 2009 seine Beschwerde vom 23. Dezember 2008 zurückgezogen hat;
dass das Beschwerdeverfahren somit als durch Beschwerderückzug erledigt abzuschreiben ist;
dass die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind;
dass der in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätigen Gemeinde keine Parteientschädigung auszurichten ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 7);
dass auch den Parteien keine Parteientschädigung auszurichten ist;
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verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren 1C_593/2008 wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Diese Verfügung wird den Parteien, der Gemeinde Scuol und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juli 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli
|
CH_BGer_001
|
Federation
| 59 | 11 | 194 |
public_law
|
nan
|
['64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece']
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|
|
eee92090-57be-4614-a6f1-ea807c237cde
| 2,007 |
de
|
Sachverhalt:
A. Die Arbeitsgemeinschaft Y._ AG fabrizierte und montierte gestützt auf einen mit dem Kanton Uri (Beklagter) und dem Kanton Tessin abgeschlossenen Werkvertrag Niederspannungs- und Schwachstromverteilungen in den Schutzräumen des Gotthard-Strassentunnels. Da an den Verteilungen verschiedene Mängel auftraten, mussten Sanierungsarbeiten durchgeführt werden, zu denen die Y._ AG die X._ AG als Subunternehmerin beizog.
A._ (Kläger) ist in Bezug auf die eingeklagte Forderung der Rechtsnachfolger der X._ AG.
B. Am 31. Dezember 1993 erhob die X._ AG gegen den Kanton Uri Klage mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. 955'911.-- zuzüglich gerichtlich festzulegendem Zins seit 31. Dezember 1993 zu bezahlen. Sie verlangte damit die Differenz zwischen den ausbezahlten Monatslöhnen und den höheren Stundenlöhnen, die ihr zugesagt worden seien, nachdem sie wegen der zu tiefen Ansätze die Einstellung der Sanierungsarbeiten angedroht habe.
Das Landgericht Uri wies die Klage der X._ AG bzw. des Klägers als deren Rechtsnachfolger am 7. September 2000 ab. Auf Berufung des Klägers wies das Obergericht des Kantons Uri die Sache an das Landgericht zurück, damit dieses in vollständig neuer Besetzung über die Klage neu entscheide. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde des Kantons Uri wies das Bundesgericht am 14. April 2003 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 11. Juli 2005 verpflichtete das Landgericht Uri den Beklagten, dem Kläger Fr. 587'139.90 nebst Zins zu 6.77 % für die Zeit vom 31. Dezember 1993 bis zum 1. April 2003 und zu 6.25 % seit dem 2. April 2003 zu bezahlen. Es kam zum Schluss, dass die vom Kläger behauptete Krisensitzung in der Bauamtsbaracke "Winterberg" stattgefunden haben müsse und dass anlässlich dieser Besprechung auch höhere Stundenansätze ausgehandelt worden seien. Es verneinte, dass zwischen der Bauherrschaft und der Arbeitsgemeinschaft Y._ AG im Sinn eines Vertrags zugunsten eines Dritten ein direktes Forderungsrecht der X._ AG gegen die Bauherrschaft vereinbart worden sei, weshalb dem Kläger eine vertragliche Grundlage für die geltend gemachten Forderungen fehle. Es bejahte hingegen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten Schadenersatzansprüche aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen zuständen. Es sprach dem Kläger die Differenz zwischen den in der Zeit vom 1. November 1983 bis zur Beendigung der Sanierungsarbeiten bezahlten Monatslöhnen und den vereinbarten höheren Stundenlöhnen zu.
C. Der Beklagte erhob am 5. Oktober 2005 Berufung und beantragte dem Obergericht des Kantons Uri, das angefochtene Urteil des Landgerichts Uri sei aufzuheben und es seien die klägerischen Rechtsbegehren vollumfänglich abzuweisen. Das Obergericht hiess die Berufung mit Entscheid vom 22. Juni 2006 gut. Es hielt fest, der Beklagte habe gewusst, dass die Y._ AG nicht bereit gewesen sei, der X._ AG höhere Entschädigungen auszurichten. Der Kläger habe umgekehrt davon ausgehen können, dass die Y._ AG der X._ AG höhere Entschädigungen nicht vorenthalten könne, wenn der Beklagte bereit sei, der Y._ AG ebenfalls angepasste Regieansätze zu vergüten. Insofern habe der Beklagte zur X._ AG in einer garantenähnlichen Stellung gestanden. Der Beklagte, der die Sanierung durch die X._ AG gewollt und darauf gedrängt habe, dass die Sanierungsarbeiten fortgesetzt würden, wäre verpflichtet gewesen, die X._ AG über die interne Kostenregelung aufzuklären. Durch die höheren Regieansätze und das gleichzeitig vereinbarte Kostendach sei das Risiko allfälliger Mehrkosten auf die Y._ AG verlagert worden. Diese Risikoverteilung habe sich für den Beklagten erkennbar negativ auf die X._ AG ausgewirkt. Der Beklagte habe sich treuwidrig verhalten, als er mit der Schlussrechnung vom 7. November 1986 die Angelegenheit erledigt habe, ohne dafür besorgt zu sein, dass die Arbeiten der X._ AG entsprechend den vereinbarten Regieansätzen vergütet würden. Die Vorinstanz kam gestützt darauf zum Schluss, die Voraussetzungen der Vertrauenshaftung seien im vorliegenden Fall erfüllt. Die vorinstanzliche Schadensberechnung beruhe aber zu Unrecht auf dem Erfüllungsinteresse, da sich der Schadenersatzanspruch auf das negative Interesse beschränke. Die Schadenspositionen, die unter dem Gesichtspunkt des negativen Interesses geschuldet seien, habe der Kläger jedoch weder vor der Vorinstanz noch vor dem Obergericht substanziiert dargelegt und unter Beweis gestellt, weshalb die Klage abzuweisen sei.
D. Mit Berufung vom 13. Januar 2007 beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts Uri vom 22. Juni 2006 sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils gutzuheissen (Ziff. 1). Eventualiter sei die Streitsache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 2).
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Am 10. Mai 2007 wies das Bundesgericht eine gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde des Klägers ab, soweit es darauf eintrat.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>).
2. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 5.2 S. 573 mit Hinweis). Ausnahmen von dieser Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106; <ref-ruling> E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2c S. 252). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (<ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 13; <ref-ruling> E. 3 S. 85). Soweit die Ausführungen in der Rechtsschrift des Klägers bzw. des Beklagten diesen Anforderungen nicht genügen, sind sie nicht zu hören.
3. Der Kläger verlangt vom Beklagten die Differenz zwischen den von der Y._ AG bezahlten Monatslöhnen und den höheren Stundenlöhnen. Zur Begründung zieht er die im Gesetz vorgesehenen Anspruchsgrundlagen Vertrag, Delikt und ungerechtfertigte Bereicherung heran.
3.1 Der Kläger macht geltend, der Oberbauleiter habe ihm im Namen des Beklagten und für diesen verbindlich die erhöhten Stundenlöhne zugesagt, um die X._ AG zur Wiederaufnahme der Sanierungsarbeiten zu veranlassen. Es habe deshalb diesbezüglich zumindest ein normativer Konsens vorgelegen. Damit beruft sich der Kläger sinngemäss auf einen Vertragsschluss zwischen der X._ AG und dem Beklagten. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) wusste der Kläger jedoch sehr wohl, dass er in keinen direkten vertraglichen Beziehungen zum Beklagten stand; er hatte noch nicht einmal von Seiten der Y._ AG, mit der die X._ AG durch den Subunternehmervertrag verbunden war, die Zusicherung, dass effektiv Regieansätze gemäss der Vereinbarung vom 9. Dezember 1983 vergütet würden. Ein normativer Konsens fällt damit von vorneherein ausser Betracht. Eine vertragliche Grundlage für die geltend gemachte Forderung besteht nicht.
3.2 Der Kläger beruft sich weiter darauf, der Oberbauleiter habe als Hilfsperson des Beklagten den Kläger mit falschen Zusagen über höhere Stundenlöhne getäuscht, um ihn zur Wiederaufnahme der Sanierungsarbeiten zu veranlassen. Dieses Verhalten sei widerrechtlich im Sinn von <ref-law>, weshalb eine unerlaubte Handlung vorliege. Der Beklagte müsse den daraus entstandenen Schaden im Umfang des Wertes der aufgrund der Täuschung geleisteten Arbeitsstunden ersetzen.
Wer einem anderen widerrechtlich Schaden zufügt, wird ihm gemäss <ref-law> zum Ersatz verpflichtet. Handelt es sich - wie im vorliegendem Fall - um einen reinen Vermögensschaden, liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Widerrechtlichkeit nur bei Verletzung einer Verhaltensnorm vor, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (<ref-ruling> E. 4a S. 312; <ref-ruling> E. 7b S. 192; <ref-ruling> E. 3 S. 128 f., je mit Verweisen). Die Beweislast für die Verletzung einer solchen Schutznorm trifft den Geschädigten (<ref-ruling> E. 3b S. 89). Der Kläger zieht als Schutznorm <ref-law> heran. Der Hinweis auf den Betrugstatbestand ist allerdings schon deshalb unbehelflich, weil sich aus dem angefochtenen Urteil keinerlei Hinweise darauf ergeben, dass der Beklagte dem Kläger die Lohnerhöhungen in täuschender Absicht in Aussicht stellte. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht behauptet, dass eine andere Schutznorm verletzt wäre. Damit entfällt <ref-law> als Anspruchsgrundlage für die eingeklagte Forderung.
3.3 Der Kläger hält schliesslich die Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung für erfüllt. Nach der vorläufigen Arbeitseinstellung der X._ AG habe der Beklagte durch die täuschende Zusage höherer Stundenlöhne die Wiederaufnahme der Sanierungsarbeiten erwirkt. Dadurch seien ihm ohne entsprechende Gegenleistung Arbeitsleistungen im Mehrwert von rund einer Million Franken zugeflossen. In diesem Umfang liege beim Beklagten somit eine Bereicherung aus nicht verwirklichtem Rechtsgrund (condictio ob causam futuram) vor.
Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, hat die Bereicherung gemäss <ref-law> zurückzuerstatten. Nach Abs. 2 der Bestimmung tritt diese Verbindlichkeit unter anderem dann ein, wenn jemand aus einem nicht verwirklichten Grund eine Zuwendung erhalten hat. Der Kläger behauptet selbst nicht, die X._ AG habe die Sanierungsarbeiten im Hinblick auf einen späteren Vertragsschluss weitergeführt, der dann nicht erfolgt sei. Sämtliche Arbeitsleistungen beruhten vielmehr auf einem vor Beginn der Sanierung mit der Y._ AG abgeschlossenen Vertrag. Schon deshalb kann keine Rede davon sein, dass der Beklagte eine Zuwendung aus einem nicht verwirklichten Grund erhalten hat. Eine ungerechtfertigte Bereicherung liegt nicht vor.
4. Als weitere Grundlage für die eingeklagte Forderung macht der Kläger eine Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen geltend.
4.1 Das Bundesgericht anerkennt seit einiger Zeit die Rechtsfigur der Vertrauenshaftung als eigenständige Haftungsgrundlage (<ref-ruling> E. 2.1 S. 349; <ref-ruling> E. 6a S. 304; <ref-ruling> E. 6c S. 355; <ref-ruling> E. 5a S. 336; Urteile des Bundesgerichts 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999, E. 4a, publ. in: recht 2001 S. 68; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 549). Es geht dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, die zum Tragen kommt, wenn der Dritte zunächst schutzwürdiges Vertrauen erweckt und dieses anschliessend treuwidrig enttäuscht (<ref-ruling> E. 2.1 S. 349 mit Verweisen). Die Vertrauenshaftung wurde gestützt auf das der Culpa-Haftung zugrundeliegende, bestimmte gegenseitige Treuepflichten der Partner begründende Vertragsverhandlungsverhältnis aus der Überlegung heraus entwickelt, dass in wertungsmässig vergleichbaren Fällen der haftpflichtrechtliche Schutz ebenfalls nicht versagt bleiben darf (BGE <ref-ruling> E. 5a S. 335 f.). Das Bundesgericht knüpft die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen allerdings an strenge Voraussetzungen. Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird (BGE <ref-ruling> E. 6a S. 303 f.; <ref-ruling> E. 6c S. 355 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 336). Insbesondere ist die Erwartung, dass der Partner ohne vertragliche Verpflichtung eine Leistung erbringe, grundsätzlich nicht schützenswert, da es dem Vertrauenden in aller Regel zumutbar ist, sich durch einen entsprechenden Vertragsschluss abzusichern. Die Anerkennung der Vertrauenshaftung darf nicht dazu führen, dass das Rechtsinstitut des Vertrags ausgehöhlt wird (Peter Loser, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Habil. Basel 2006, Nr. 971; Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, Habil. München 1971, S. 364 f. und 369). Das Vertrauen auf eine freiwillige Leistungserbringung kann deshalb nur ganz ausnahmsweise Schutz finden, namentlich wenn der Vertragsschluss auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse oder der Abhängigkeit des Vertrauenden faktisch nicht möglich ist und dem Vertrauenden gleichzeitig der Verzicht auf das Geschäft bzw. auf die Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden kann (Loser, a.a.O., Nr. 971 und 981; Canaris, a.a.O., S. 355, 366 und 369).
4.2 Im vorliegenden Fall führte die X._ AG die Sanierungsarbeiten weiter, weil sie darauf vertraute, die in Aussicht gestellten höheren Entschädigungen ausbezahlt zu bekommen. Gegenüber dem Beklagten richtete sich das Vertrauen darauf, dieser werde sicherstellen, dass der X._ AG entweder durch die Y._ AG oder sonst durch ihn selbst die Differenz zu den ausbezahlten Monatslöhnen vergütet werde. Eine derartige Erwartung ist nach dem Gesagten nur dann schützenswert, wenn ein entsprechender Vertragsschluss nicht möglich und ein Verzicht des Klägers auf das Geschäft nicht zumutbar gewesen wäre. Der Kläger behauptet selbst nicht, der Abschluss eines entsprechenden Garantievertrags mit dem Beklagten wäre auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse nicht möglich gewesen. Er macht im Gegenteil geltend, der Beklagte wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sogar bereit gewesen, mit der X._ AG direkt einen Werkvertrag abzuschliessen, wenn diese ihre Arbeiten als Subunternehmerin definitiv eingestellt hätte, da er keine realistische Alternative gehabt hätte. Nach Angaben des Klägers befand sich die X._ AG also gegenüber dem Beklagten in einer starken Verhandlungsposition. Dennoch unterliess sie es, einen Garantievertrag mit dem Beklagten abzuschliessen, um die Bezahlung der Differenz zwischen den Monatslöhnen und den in Aussicht gestellten Stundenlöhnen sicherzustellen. Unter diesen Umständen kann ihr Vertrauen nicht als schützenswert angesehen werden. Es liegt kein Fall einer Vertrauenshaftung vor.
5. Das Bundesgericht hat das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden und ist insbesondere nicht an die rechtlichen Erwägungen im angefochtenen Urteil gebunden. Es kann deshalb die Berufung mit einer rechtlichen Begründung abweisen, die von derjenigen der kantonalen Instanz abweicht (<ref-ruling> E. 2c S. 252 f.). Aus den obigen Erwägungen folgt, dass das angefochtene Urteil im Resultat kein Bundesrecht verletzt. Die Berufung ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'500.-- wird dem Kläger auferlegt.
3. Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Uri, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_004
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| 2,001 |
de
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) In formellrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine vorinstanzliche Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes bezüglich der medizinischen Gutachten, namentlich des Berichts des Dr. A._ vom 27. Januar 1997. Das kantonale Gericht habe auch Beweise willkürlich gewürdigt, da dieses ohne Vorliegen einer gegenteiligen ärztlichen Meinung zum Schluss gelangt sei, das Gutachten der Neurologischen Poliklinik des Spitals X._ vom 7. Februar 1999 sei nicht stichhaltig. Zudem sei der vorinstanzlich eingereichte Bericht des Psychiaters Dr. H._ vom 22. April 1999, nicht genügend gewürdigt worden.
b) Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Verwaltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben (<ref-ruling> Erw. 1a). Nach dem im Verwaltungsverfahren geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG) haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Hinsichtlich der richterlichen Beweiswürdigung von Arztberichten ist festzuhalten, dass entscheidend ist, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (<ref-ruling> Erw. 1c; siehe auch <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis).
Das kantonale Gericht hat sämtliche Gutachten umfassend gewürdigt und dargelegt, warum es sich auf die eine und nicht auf die andere medizinische Aussage stützte. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, inwiefern es dabei den Untersuchungsgrundsatz verletzt oder die Beweise willkürlich gewürdigt haben soll, zumal die Vorinstanz bei der Verneinung der natürlichen Kausalität bezüglich der HWS-Problematik lediglich als ein Kriterium unter weiteren berücksichtigte, dass die HWS-Beschwerden erst rund drei Jahre nach dem Unfall erstmals geklagt wurden und Dr. A._ sich sehr vorsichtig über einen möglichen natürlichen Kausalzusammenhang der HWS-Beschwerden und des allenfalls daraus resultierenden Schwankschwindels äusserte (Bericht vom 27. Januar 1997). Das kantonale Gericht konnte daher ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes davon absehen, beim nämlichen Arzt einen ergänzenden Bericht einzuholen.
c) Nach ständiger Rechtsprechung sind für die Beurteilung der vom Versicherten vorliegend geltend gemachten Leistungsansprüche die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides massgebend (<ref-ruling> Erw. 1a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen).
Die nach dem 24. Oktober 1997 eingegangenen Stellungnahmen der Neurologischen Poliklinik des Spitals X._ vom 7. Februar 1999 und des Psychiaters Dr. H._ vom 22. April 1999 sind für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher insofern unbeachtlich, als sie sich auf die aktuelle Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers beziehen, sodass auch das kantonale Gericht zu Recht nicht darauf abstellte.
2.- Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen) und adäquaten (<ref-ruling> Erw. 3d, 139 Erw. 3c, je mit Hinweisen) Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und Gesundheitsschaden richtig wiedergegeben. Entsprechendes gilt für die Ausführungen zur Adäquanzbeurteilung bei psychischen Unfallfolgen mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit (<ref-ruling> ff. Erw. 6). Darauf kann verwiesen werden.
3.- Streitig und zu prüfen ist, ob es sich beim geklagten ungerichteten Schwankschwindel und den HWS-Beschwerden sowie der zusätzlich aufgetretenen psychischen Fehlentwicklung um natürliche und adäquate Unfallfolgen handelt, für welche die SUVA leistungspflichtig ist.
a) In ihrem Einspracheentscheid vom 24. Oktober 1997 ging die SUVA von einer vollen Arbeitsfähigkeit ab dem 19. Dezember 1996 aus. Dies gestützt auf einen Bericht der chirurgischen Klinik des Spitals Y._ vom 18. Dezember 1996, wobei leichte persistierende Schmerzen im distalen Oberarmbereich bei Status nach Plattenentfernung ohne neurologisches oder pathologisch anatomisches Korrelat diagnostiziert wurden. Bezüglich der Schwindelattacken ungeklärter Genese und der HWS-Problematik verneinte die SUVA den natürlichen Kausalzusammenhang. Ebenso das kantonale Gericht, da weder aufgrund der Schilderung des Unfallhergangs noch anhand der initialen Beschwerdebilder anlässlich der Erstversorgung im Spital Y._ und bei weiteren medizinischen Untersuchungen eine HWS-Problematik festgestellt worden sei. Die Vorinstanz schloss zudem den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Schmerz- und Traumaverarbeitungsstörung und dem Unfallereignis aus.
b) Der Beschwerdeführer seinerseits macht geltend, dass der Schwindel wie auch die HWS-Problematik zumindest teilursächlich in natürlichem Kausalzusammenhang zum Unfallereignis stünden. Auch der Umstand, dass die geklagten Beschwerden erst über zweieinhalb Jahre nach dem Ereignis aufgetreten seien, spreche nicht gegen eine Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs, da die zeitliche Komponente bei deren Beurteilung keine Rolle spiele. Bezüglich der psychischen Unfallschädigung in Form der Schmerzverarbeitungsstörung sei die Adäquanz gegeben, da das Ereignis besonders eindrücklich gewesen sei, körperliche Dauerschmerzen resultieren würden und eine lange Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit vorliege.
4.- Zuallererst bilden die medizinischen Fakten, wie die fachärztlichen Erhebungen über Anamnese, objektiven Befund, Diagnose, Verletzungsfolgen, unfallfremde Faktoren, Vorzustand usw. die massgeblichen Grundlagen für die Kausalitätsbeurteilung durch Verwaltung und Gerichtsinstanzen (vgl. BGE 119 V Erw. 2b/aa). Hinsichtlich der Verneinung des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall und den Schwindel- und HWS-Beschwerden ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass anhand der medizinischen Untersuchungen keine organischen Befunde, welche mit dem Unfall in Zusammenhang stünden, erhoben werden konnten (Berichte des Spital Y._ vom 6. April 1994 und 20. April 1996, Bericht des Chirurgen Dr. S._, SUVA-Ärzteteam Unfallmedizin, vom 23. Februar 1998). Auf die diesbezügliche einlässliche Würdigung der medizinischen Unterlagen kann verwiesen werden. Selbst wenn Dr. A._ das Unfallereignis ursächlich für das Cervico-cranial- und -brachial-Syndrom
hält (Bericht vom 27. Januar 1997), ist aufgrund der vorliegenden medizinischen Unterlagen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die geklagten Schwindel- und HWS-Beschwerden in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfallereignis stehen. Zu beachten ist dabei, dass - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - eine gesundheitliche Beeinträchtigung nicht gemäss der Formel "post hoc, ergo propter hoc" bereits als durch den Unfall verursacht gilt, weil sie nach diesem aufgetreten ist (<ref-ruling> f. Erw. 2b/bb mit Hinweis).
5.- a) Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 30. März 1994 und der psychischen Fehlentwicklung im Sinne einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (Gutachten des Zentrums D._ vom 2. Juni 1998) kann hingegen aufgrund der gesamten medizinischen Aktenlage ohne weiteres bejaht werden, zumal es nach der Rechtsprechung genügt, wenn das Unfallereignis eine Teilursache für die Beschwerden darstellt (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
b) In Bezug auf die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem psychischen Gesundheitsschaden, mit welchem eine derzeitige volle Arbeitsunfähigkeit einhergeht, kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Das kantonale Gericht hat, ausgehend von einem mittelschweren Unfall, in Anwendung der Kriterien gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa richtig erkannt, dass dem Ereignis für die Entstehung der psychisch bedingten Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit keine massgebende Bedeutung zukommt. Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Entgegen seiner nicht näher ausgeführten Auffassung, wonach das Unfallereignis besonders eindrücklich war, ist dies mit der Vorinstanz zu verneinen. Selbst wenn der Beschwerdeführer das Unfallereignis subjektiv als schwerwiegend erlebte, kann im Lichte der hier einzunehmenden objektiven Betrachtungsweise dem Unfallgeschehen weder besonders dramatische Begleitumstände noch eine besondere Eindrücklichkeit zugesprochen werden (<ref-ruling> Erw. 6c/aa). Bezüglich der Dauerschmerzen gilt es festzuhalten, dass gerade auch Dr. E._ von einer posttraumatischen Konversionsproblematik ausgeht (Bericht vom 19. Oktober 1998). Auch kann nicht von einer ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung gesprochen werden, da diese rund fünfeinhalb Monate nach dem Unfallereignis abgeschlossen wurde. Die medizinische Betreuung musste zwar rund ein Jahr nach dem Ereignis vom 30. März 1994 wieder aufgenommen werden, wurde aber in immer stärkerem Masse durch die psychogene Fehlverarbeitung bestimmt und richtete sich - wenn überhaupt noch - immer weniger gegen primäre Unfallfolgen. Die selben Überlegungen gelten auch im Hinblick auf die Dauer der Arbeitsfähigkeit und die Dauerschmerzen, zumal der Versicherte rund viereinhalb Monate nach dem Unfallereignis voll arbeitsfähig war und spätestens Ende 1996 die unfallbedingten Beschwerden als geheilt galten (Kreisärztliche Untersuchung des Dr. B._ vom 20. Dezember 1996, Bericht des Chirurgen Dr. S._ vom 23. Februar 1998). Die SUVA hat somit zu Recht ihre Leistungen auf den 27. Januar 1997 eingestellt, da mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine somatischen Unfallfolgen mehr vorlagen und die psychischen Beschwerden in keinem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfallereignis standen.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. August 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,004 |
it
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Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Nel luglio 1991 il Pretore del distretto di Lugano ha rilasciato un certificato ereditario da cui risultano quali uniche eredi della fu H.A._, vedova fu I.A._, le figlie adottive A.A._ e L.A._. Quest'ultima è deceduta il 1° maggio 1999 senza lasciare discendenti e il 30 novembre 2000 il Pretore ha rilasciato un certificato ereditario menzionante quale unica erede della fu L.A._ la sorella adottiva A.A._. Ad istanza di B.A._, fratello del defunto I.A._, il Pretore ha rilasciato il 12 gennaio 2001 un nuovo certificato ereditario nella successione fu H.A._, da cui risultano quali unici eredi, oltre l'istante stesso, A.A._ e i fratelli della defunta F.F._, E.F._ e C.F._.
Il 5 dicembre 2001 il Pretore ha sospeso gli effetti dei certificati ereditari e ha ordinato l'amministrazione dell'eredità fu L.A._. Con sentenze del 12 e 13 dicembre 2002 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato le decisioni pretorili, tranne per quanto riguarda l'intestazione provvisoria di una particella già di proprietà della fu H.A._.
Il 5 dicembre 2001 il Pretore ha sospeso gli effetti dei certificati ereditari e ha ordinato l'amministrazione dell'eredità fu L.A._. Con sentenze del 12 e 13 dicembre 2002 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato le decisioni pretorili, tranne per quanto riguarda l'intestazione provvisoria di una particella già di proprietà della fu H.A._.
2. Il 14 luglio 2003 A.A._ ha chiesto al Pretore la restituzione in intero contro le summenzionate due sentenze d'appello, postulando la riattivazione sia del certificato ereditario del 2 luglio 1991 che di quello del 30 novembre 2000 e domandando pure, in via cautelare, l'emanazione di una serie di ordini e divieti, inclusa la revoca dell'amministrazione della successione fu L.A._. All'udienza del 10 settembre 2003 il Segretario assessore ha ordinato la sospensione della procedura - come chiesto da A.A._ - specificando che essa può essere riassunta ad istanza di parte. Il 22 settembre 2003 A.A._ ha chiesto la riattivazione della causa in Pretura e ha inoltrato un appello con cui chiede l'accoglimento della sua istanza di restituzione in intero contro le sentenze di appello.
Con sentenza 6 ottobre 2003 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha dichiarato il gravame irricevibile. La Corte cantonale ha in sostanza reputato che il giudice di prime cure non aveva ancora statuito sulla domanda di restituzione in intero.
Con sentenza 6 ottobre 2003 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha dichiarato il gravame irricevibile. La Corte cantonale ha in sostanza reputato che il giudice di prime cure non aveva ancora statuito sulla domanda di restituzione in intero.
3. Il 10 novembre 2003 A.A._ ha presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico e un ricorso per riforma. Con il secondo rimedio chiede che la domanda di restituzione in intero del 14 luglio 2003 sia accolta.
Non è stata chiesta una risposta al ricorso per riforma.
Non è stata chiesta una risposta al ricorso per riforma.
4. Giusta l'art. 57 cpv. 5 OG il Tribunale federale soprassiede, di regola, alla sentenza sul ricorso per riforma fino alla decisione sul parallelo ricorso di diritto pubblico. Tale principio soffre tuttavia di diverse eccezioni che giustificano l'esame preliminare del ricorso per riforma. Fra di esse si annovera pure l'ipotesi - realizzatasi in concreto - che il ricorso per riforma si riveli inammissibile (<ref-ruling> consid. 1a).
4. Giusta l'art. 57 cpv. 5 OG il Tribunale federale soprassiede, di regola, alla sentenza sul ricorso per riforma fino alla decisione sul parallelo ricorso di diritto pubblico. Tale principio soffre tuttavia di diverse eccezioni che giustificano l'esame preliminare del ricorso per riforma. Fra di esse si annovera pure l'ipotesi - realizzatasi in concreto - che il ricorso per riforma si riveli inammissibile (<ref-ruling> consid. 1a).
5. La decisione impugnata ha dichiarato l'appello dell'attrice irricevibile, poiché, in sostanza, il giudice di primo grado non aveva ancora deciso la domanda di restituzione in intero. In queste circostanze la sentenza impugnata non è fondata sul diritto federale, ma su quello processuale, emanato dai Cantoni. Tale fatto esclude di primo acchito l'ammissibilità del ricorso per riforma, poiché tale rimedio permette unicamente di prevalersi della violazione del diritto federale (art. 43 cpv. 1 OG).
5. La decisione impugnata ha dichiarato l'appello dell'attrice irricevibile, poiché, in sostanza, il giudice di primo grado non aveva ancora deciso la domanda di restituzione in intero. In queste circostanze la sentenza impugnata non è fondata sul diritto federale, ma su quello processuale, emanato dai Cantoni. Tale fatto esclude di primo acchito l'ammissibilità del ricorso per riforma, poiché tale rimedio permette unicamente di prevalersi della violazione del diritto federale (art. 43 cpv. 1 OG).
6. Nel suo atto ricorsuale, l'attrice menziona pure l'art. 68 lett. a OG e il ricorso per nullità, affermando che quest'ultimo può essere esperito quando invece del diritto federale applicabile, sia stato applicato diritto cantonale. Sennonché una conversione del ricorso per riforma in un ricorso per nullità appare esclusa nella fattispecie, poiché l'impugnativa non contiene una motivazione - comprensibile - conforme all'art. 71 lett. c OG: la ricorrente non indica infatti dove la Corte avrebbe applicato diritto cantonale al posto del diritto federale ritenuto applicabile, ma incentra la propria argomentazione su una violazione dell'art. 6 CEDU e della Costituzione federale, misconoscendo che la - pretesa - violazione di tali norme è da sottoporre al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1b; sentenza 4C.85/ 2002 del 10 giugno 2002, consid. 1e).
6. Nel suo atto ricorsuale, l'attrice menziona pure l'art. 68 lett. a OG e il ricorso per nullità, affermando che quest'ultimo può essere esperito quando invece del diritto federale applicabile, sia stato applicato diritto cantonale. Sennonché una conversione del ricorso per riforma in un ricorso per nullità appare esclusa nella fattispecie, poiché l'impugnativa non contiene una motivazione - comprensibile - conforme all'art. 71 lett. c OG: la ricorrente non indica infatti dove la Corte avrebbe applicato diritto cantonale al posto del diritto federale ritenuto applicabile, ma incentra la propria argomentazione su una violazione dell'art. 6 CEDU e della Costituzione federale, misconoscendo che la - pretesa - violazione di tali norme è da sottoporre al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico (<ref-ruling> consid. 1b; sentenza 4C.85/ 2002 del 10 giugno 2002, consid. 1e).
7. Da quanto precede discende che il ricorso per riforma si rivela inammissibile. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG), mentre non si giustifica assegnare ripetibili alle controparti, che non hanno dovuto presentare una risposta.
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Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso per riforma è inammissibile.
1. Il ricorso per riforma è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico della ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
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Federation
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| 2,009 |
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Faits:
A. La commune de Lausanne est propriétaire de la parcelle n° 15'410 du registre foncier communal, sise partiellement en zone agricole et partiellement en zone à bâtir. La partie située en amont du bien-fonds est colloquée en "zone mixte de faible densité", selon le règlement du plan général d'affectation de Lausanne du 26 juin 2006 (RPGA). A la faveur d'un droit de superficie à constituer en droit distinct et permanent sur la partie constructible du terrain, la Société coopérative Z._ a requis l'autorisation de construire un lotissement de douze villas jumelles et de quatre villas individuelles, avec trente-quatre places de stationnement. Les villas jumelées sont disposées en deux rangées de six maisons formant chacune deux groupes de trois villas reliées entre elles par deux garages. Quant aux quatre maisons individuelles, elles sont composées d'un sous-sol, d'un rez-de-chaussée, d'un étage et de combles. Le projet prévoit également des surfaces annexes telles que des garages pour une voiture, des couverts pour deux voitures et des places de parc à l'extérieur. Soumis à l'enquête publique du 4 septembre au 22 octobre 2007, le lotissement projeté a notamment suscité l'opposition de X._ et Y._ propriétaires d'un bien-fonds contigu. A la demande de la Municipalité de Lausanne (ci-après: la municipalité), quelques modifications de minime importance ont été apportées au projet, sans qu'une enquête publique complémentaire ait été exigée.
Par décision du 10 avril 2008, la municipalité a levé les oppositions et confirmé le permis de construire requis qui avait été délivré le 19 mars 2008. X._ et Y._ ont interjeté recours auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) contre cette décision. Le 22 janvier 2008, le Tribunal cantonal a procédé à une inspection locale en présence des parties. Par arrêt du 2 février 2009, il a rejeté le recours. Il a considéré en substance que l'autorisation de construire contestée était conforme à l'affectation de la "zone mixte de faible densité" définie aux art. 118 à 126 RPGA. Il a notamment qualifié les deux couverts à voitures situés entre les quatre séries de trois villas jumelles de dépendances de peu d'importance et il a estimé que les combles des villas individuelles n'étaient pas habitables.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ et Y._ demandent au Tribunal fédéral, principalement de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal en ce sens qu'il annule la décision de la municipalité du 10 avril 2008, subsidiairement d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Ils se plaignent notamment d'une application arbitraire des art. 120, 122, 123 et 125 RPGA et de l'art. 39 du règlement d'application de la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (RLATC; RSV 700.11.1).
Dans ses observations, le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. La Municipalité de Lausanne et la Société coopérative Z._ ont présenté des déterminations et concluent au rejet du recours. Par courrier du 28 mai 2009, les recourants ont spontanément dupliqué.
Par ordonnance du 31 mars 2009, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par les recourants.
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Considérant en droit:
1. Dirigé contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Les recourants ont pris part à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal. Ils sont particulièrement touchés par l'arrêt attaqué, qui confirme l'autorisation de construire un lotissement de douze villas sur une parcelle directement voisine de la leur. Ils invoquent notamment des dispositions de droit des constructions susceptibles d'avoir une incidence sur leur situation de fait ou de droit (art. 120, 122, 123, 125 RPGA; art. 39 RLATC), de sorte qu'ils ont en principe la qualité pour agir au sens de l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité sont par ailleurs réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants invoquent une violation de la garantie du juge naturel (art. 30 al. 1 Cst), au motif que l'un des juges assesseurs aurait eu une discussion "familière" avec l'auteur du projet litigieux, lors de l'inspection locale du 22 janvier 2008.
2.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 30 al. 1 Cst. permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 21; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 3; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 25 et les arrêts cités).
A teneur de l'art. 10 al. 2 de la loi cantonale sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA/VD; RSV 173.36), les parties qui souhaitent demander la récusation d'une autorité ou de l'un ses membres doivent le faire dès connaissance du motif de récusation. Il est d'ailleurs de jurisprudence constante que le motif de récusation doit être invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement. En effet, celui qui omet de dénoncer immédiatement un tel vice et laisse le procès se dérouler sans intervenir, agit contrairement à la bonne foi et voit se périmer son droit de se plaindre ultérieurement de la violation qu'il allègue (<ref-ruling> consid. 4.3.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 496; 130 66 consid. 4.3 p. 75; <ref-ruling> consid. 3c p. 253; <ref-ruling> consid. 5a p. 228 et les arrêts cités).
2.2 En l'espèce, les recourants, assistés d'un mandataire professionnel, n'ont pas demandé la récusation du juge assesseur en question, séance tenante lors de l'inspection locale du 22 janvier 2008, ni dans les jours qui ont suivi. En ne faisant valoir la prévention dudit magistrat qu'une fois l'arrêt prononcé, les intéressés n'ont pas agi à temps et leur moyen est irrecevable. Il importe peu que l'arrêt attaqué ait été rendu rapidement, ce à quoi les recourants pouvaient s'attendre. Au surplus, ceux-ci ne sont pas parvenus à établir l'existence d'un lien d'amitié étroit entre ledit juge et l'auteur du projet litigieux, leur argumentation se fondant uniquement sur des affirmations unilatérales non étayées en relation avec des événements de plus de vingt-cinq ans.
3. Les recourants font ensuite valoir que les quatre groupes de construction composés de trois villas jumelles reliées entre elles par des garages violeraient le principe de l'ordre non contigu prévu par l'art. 120 RPGA. Ils prétendent que ces trois villas accolées ne sauraient former un "bâtiment comprenant plusieurs unités accolées" au sens de l'art. 125 RPGA, faute notamment de toiture commune. Ils se plaignent d'une application arbitraire des art. 120, 122 (en relation avec l'art. 28) et 125 RPGA.
3.1 Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision attaquée viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 266; <ref-ruling> consid. 2 p. 61 et la jurisprudence citée), ce que les recourants doivent démontrer en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400).
3.2 L'art. 120 RPGA prévoit que, dans les "zones mixtes de faible densité", l'ordre non contigu est obligatoire. En vertu des art. 28 et 122 RPGA, la distance à observer entre des bâtiments situés sur la même propriété est de deux fois cinq mètres. L'art. 125 RPGA précise toutefois que la construction d'un bâtiment comprenant plusieurs unités accolées est admissible, le nombre de logements étant limité à trois par unité. A teneur de l'art. 121 RPGA, la longueur totale d'un bâtiment ne peut excéder trente mètres.
3.3 Les recourants estiment que les villas jumelles devraient être considérées comme des villas individuelles, au motif qu'elles disposent de leur propre accès et d'aménagements extérieurs indépendants, les décrochements horizontaux et verticaux soulignant de surcroît leur individualité. Les intéressés se prévalent du fait que la jurisprudence cantonale aurait toujours accordé une importance élevée à l'apparence d'unité extérieure pour définir si l'on est en présence de deux bâtiments juxtaposés ou de deux bâtiments totalement séparés devant respecter les règles de l'ordre non contigu. Il ressort cependant des arrêts cantonaux cités par les recourants à l'appui de leur affirmation, que l'apparence extérieure est seulement un critère parmi d'autres, le faisceau d'indices comprenant notamment la liaison fonctionnelle des villas avec les éventuels locaux communs, la surface de plancher respective de chaque construction, la conception architecturale, les matériaux des revêtements extérieurs ainsi que les objectifs de la planification cantonale, régionale et communale dans le domaine concerné.
Or, en l'occurrence, à l'instar de la municipalité, le Tribunal cantonal a considéré que le règlement communal n'imposait pas de critères liés à l'aspect extérieur du bâtiment et n'exigeait pas que les unités accolées donnent l'impression de n'être qu'un seul et unique bâtiment avec un toit commun. Une liaison par des garages était suffisante pour respecter l'art. 125 RPGA. Si le législateur communal avait voulu imposer des bandes massives, sans décrochements au niveau des toitures, des façades et des hauteurs, il n'aurait pas manqué de le préciser. Il n'aurait d'ailleurs pas non plus évoqué la possibilité d'unités accolées, puisque la simple référence à la longueur totale du bâtiment, prévue à l'art. 121 RPGA, aurait suffi. A juste titre, les juges cantonaux en ont déduit que le règlement communal autorisait deux différents types de bâtiments, la bande monolithique et l'ensemble d'unités accolées les unes aux autres sans qu'il n'y ait de toitures et de façades communes. Ils ont également relevé qu'en l'espèce, la longueur totale des bâtiments composés chacun de trois unités accolées, était de 28 mètres et n'excédait ainsi pas la limite de 30 mètres imposée par l'art. 121 RPGA. S'ajoute à cela le fait que les garages collectifs présentent un lien fonctionnel avec les villas jumelles puisque l'une d'elle abrite des locaux à usage collectif (centrale de chauffage à bois pour tous les logements).
Dans ces conditions, les critiques des recourants ne sont pas de nature à démontrer le caractère manifestement insoutenable de l'argumentation du Tribunal cantonal. Ce d'autant moins que les découpes pratiquées atténuent la lourdeur qui pourrait résulter de bandes massives d'une hauteur constante et couverte d'un toit unique.
En définitive, en considérant que le règlement communal n'imposait pas que les unités accolées forment un ensemble monolithique du point de vue de l'aspect extérieur, que les villas jumelles n'avaient pas à respecter les distances entre bâtiments situés sur la même parcelle et que par conséquent le projet litigieux était conforme aux art. 120, 122, 28 et 125 RPGA, le Tribunal cantonal n'a pas fait preuve d'arbitraire.
4. Quant aux quatre villas individuelles, les recourants se plaignent d'une application arbitraire de l'art. 123 RPGA relatif au nombre de niveaux autorisés. Ils soutiennent en effet que les combles desdites villas seraient habitables, ce qui aurait pour conséquence que le nombre de niveaux autorisés par le règlement communal serait dépassé. Ils contestent également le calcul de la surface habitable au niveau du sous-sol.
4.1 L'art. 123 al. 1 RPGA prévoit que "le nombre de niveaux est limité à deux étages complets et un étage partiel de combles ou attique". L'alinéa 2 de cette disposition précise que la surface brute de plancher du dernier niveau, mesurée sur la partie dont le dégagement est d'au moins 2,40 mètres, ne peut excéder les 3/5èmes de la surface du deuxième niveau, cette surface pouvant aussi être répartie entre le dernier niveau et un niveau inférieur supplémentaire dégagé par la pente du terrain.
En outre, à teneur de l'art. 27 al. 2 RLATC, "dans les combles, la hauteur de 2,40 mètres doit être respectée au moins sur la moitié de la surface utilisable. Celle-ci n'est comptée qu'à partir d'une hauteur minimale de 1,30 mètre sous le plafond ou sous les chevrons". Quant à l'art. 28 al. 1 RLATC, il dispose que "tout local susceptible de servir à l'habitation ou au travail sédentaire est aéré naturellement et éclairé par une ou plusieurs baies représentant une surface qui n'est pas inférieure au 1/8ème de la superficie du plancher et de 1 m2 au minimum. Cette proportion peut être réduite au 1/15ème de la surface du plancher et à 0,80 m2 au minimum pour les lucarnes et les tabatières". Enfin, à teneur de l'art. 29 RLATC, lorsque des lucarnes ou des fenêtres à tabatière sont les seules surfaces éclairantes d'un local susceptible de servir à l'habitation ou au travail, l'une des fenêtres à tabatière ou l'une des lucarnes doit être disposée de manière à assurer une vue directe horizontale.
4.2 En l'espèce, il résulte du plan n° 018 versé au dossier, que la hauteur maximale des combles est limitée à 2,20 mètres, laquelle n'est d'ailleurs atteinte que sur une petite partie de la surface en raison de la toiture à quatre pans. Le Tribunal cantonal a aussi retenu que l'espace des combles, clairement désigné comme surface non habitable, ne comportait aucune fenêtre de grandes dimensions sur la façade pignon s'ouvrant sur un balcon, mais deux fenêtres de type "velux" de petites dimensions (78 cm x 70 cm), qui ne permettaient pas une aération et un éclairage suffisants pour des locaux susceptibles de servir à l'habitation.
Les recourants estiment que les combles doivent être considérés comme habitables, du fait qu'ils sont accessibles par un escalier et non pas par une trappe. Ils se réfèrent à un arrêt cantonal, lequel avance qu'"il ne suffit pas qu'un local ne soit pas réglementaire sous l'angle [du volume, de l'éclairage et de la hauteur des pièces habitables] pour conclure qu'il n'est pas habitable, alors qu'objectivement il pourrait être utilisé pour l'habitation malgré sa non-conformité". Le Tribunal cantonal a exposé que cette jurisprudence n'était pas applicable au cas particulier, dont les circonstances de fait relatives à la hauteur, au volume et à l'éclairage des combles sont très différentes (cf. arrêt attaqué consid. 3b). Dans ces conditions, en considérant que le volume, l'éclairage et la hauteur des combles ne permettaient pas objectivement l'utilisation de ceux-ci à des fins d'habitation, le Tribunal cantonal n'a pas fait preuve d'arbitraire au sens de la jurisprudence susmentionnée.
4.3 Les recourants critiquent également le calcul de la surface habitable au niveau du sous-sol des quatre villas individuelles. Ils estiment que la pièce désignée par les plans comme "douche/buanderie" serait "manifestement habitable" et ne saurait être décomptée de ladite surface brute.
Selon la jurisprudence, les propriétaires voisins ne peuvent se prévaloir d'un intérêt digne de protection à invoquer des dispositions édictées dans l'intérêt général ou dans l'intérêt de tiers que si elles peuvent avoir une influence sur leur situation de fait ou de droit. Cette exigence n'est pas remplie lorsque les recourants dénoncent une application arbitraire des dispositions du droit des constructions qui n'ont aucune influence sur leur situation de voisin, comme celles relatives à l'aération ou à l'éclairage des locaux d'habitation dans un bâtiment voisin (<ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 253; arrêt 1C_64/2007 du 2 juillet 2007 consid. 2 et les références). En l'espèce, les recourants ne démontrent pas en quoi ils seraient particulièrement atteints par la répartition des pièces dans le sous-sol des villas: ils n'établissent pas l'influence de ces aménagements intérieurs sur le volume constructible, ce d'autant moins que les combles ne doivent pas être considérés comme habitables (cf. consid. 4.2). L'admission du recours sur ce point ne leur conférerait aucun avantage pratique dans la mesure où elle n'entraînerait pas nécessairement une modification du volume des villas ou de leur implantation. Faute de justifier d'un intérêt suffisant au sens de l'<ref-law>, les recourants ne peuvent donc se prévaloir de ce grief, qui doit être déclaré irrecevable.
5. Les recourants prétendent enfin que les deux couverts à voitures qui séparent les quatre séries de trois villas jumelles reliées entre elles par des garages ne sauraient être considérés comme des dépendances de peu d'importance au sens de l'art. 39 RLATC. Lesdits couverts ne pourraient par conséquent pas déroger à la distance de dix mètres à respecter entre bâtiments sis sur la même propriété.
5.1 L'art. 39 al. 1 RLATC prévoit qu'à défaut de dispositions communales contraires, les municipalités peuvent autoriser la construction de dépendances de peu d'importance, dont l'utilisation est liée à l'occupation du bâtiment principal, dans les espaces réglementaires entre bâtiments ou entre bâtiments et limites de propriété. L'alinéa 2 définit les dépendances de peu d'importance comme étant des constructions distinctes du bâtiment principal, sans communication interne avec celui-ci et dont le volume est de peu d'importance par rapport à celui du bâtiment principal, telles que pavillons, réduits de jardin ou garages particuliers pour deux voitures au plus. Il précise que ces dépendances ne peuvent en aucun cas servir à l'habitation ou à l'activité professionnelle. A teneur de l'alinéa 3, ces règles sont également valables pour d'autres ouvrages que des dépendances proprement dites: murs de soutènement, clôtures, places de stationnement à l'air libre notamment.
La jurisprudence cantonale retient que dans l'application de l'art. 39 al. 2 et 3 RATC, le rapport de proportionnalité entre le bâtiment principal et la dépendance projetée est décisif; c'est la raison pour laquelle la jurisprudence renonce à fixer des normes chiffrées absolues pour apprécier les situations au cas par cas, en tenant compte des circonstances spéciales (pour les références, cf. arrêt attaqué consid. 4a).
5.2 En l'occurrence, comme le règlement communal ne prescrit pas de règle spécifique concernant le volume des dépendances de peu d'importance, le Tribunal cantonal a comparé la surface totale des deux dépendances (112 m2), avec celle des villas jumelles accolées qu'il qualifie de bâtiments principaux (plus de 1'000 m2), ainsi qu'avec la dimension totale de la parcelle constructible (plus de 12'000 m2). Ce faisant, il a considéré que le rapport de 1/10 entre les couverts et la surface totale des constructions principales était largement suffisant pour qu'on puisse parler de dépendances de peu d'importance, ce d'autant plus que les couverts s'harmonisaient avec les bâtiments voisins en raison de leur implantation, de leur volume et de leur hauteur. Les recourants ne contestent pas que le rapport de 1/10 doit être considéré comme suffisant. Ils estiment cependant que la proportion devrait se faire entre la dépendance litigieuse et une seule des unités accolées. Ce grief doit être rejeté. En effet, comme l'art. 125 RPGA permet la construction d'un bâtiment comprenant trois unités accolées séparées par deux garages, le tout à condition que la longueur totale n'excède pas 30 mètres (cf. supra consid. 3), il n'est pas insoutenable de prendre comme référence le bâtiment complet, avec toutes ses unités accolées, l'ensemble ne pouvant être disséqué, sauf à violer la règle de non-contiguïté. Dans ces conditions, le Tribunal cantonal n'a pas fait preuve d'arbitraire dans l'application de l'art. 39 RLATC.
6. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 LTF). Ils verseront en outre une indemnité de dépens à l'intimée, qui a eu recours à un avocat (<ref-law>). La Municipalité de Lausanne n'a en revanche pas droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 francs, sont mis à la charge de X._ et Y._.
3. Une indemnité de 2'000 francs est allouée à la Société coopérative Z._ à titre de dépens, à la charge de X._ et Y._ solidairement entre eux.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 6 juillet 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Féraud Tornay Schaller
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Sachverhalt:
A. Die 1952 geborene C._ war seit Oktober 2008 als Betriebsmitarbeiterin bei der Schweizerischen Post tätig und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Gemäss Schadenmeldung UVG vom 28. Januar 2009 stiess C._ am 16. Dezember 2008 nach dem Auswechseln eines Briefbehälters mit der rechten Schulter an die Fördertechnik und zog sich hierbei eine Prellung zu. Dr. med. W._, Orthopädische Chirurgie FMH, bestätigte im Arztbericht vom 6. Januar 2009 die vom Hausarzt diagnostizierte und im MRI ersichtliche Rotatorenmanschettenläsion von ca. 2 cm Durchmesser. Die SUVA übernahm die Heilbehandlung und richtete ein Taggeld aus. Nach diversen medizinischen Abklärungen stellte sie ihre Leistungen mit Verfügung vom 21. Januar 2010 per 28. Februar 2010 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 30. April 2010 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 21. September 2010 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt C._ beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Gerichts- und des Einspracheentscheids sei die Sache zur umfassenden medizinischen Begutachtung und zur Ausrichtung der UVG-Leistungen an die SUVA zurückzuweisen, eventuell seien ihr weiterhin Taggelder und Heilungskosten auszurichten, subeventuell sei ihr ab 1. März 2010 eine ganze Invalidenrente sowie eine angemessene Integritätsentschädigung zuzusprechen. Gleichzeitig lässt C._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat die nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 6 Abs. 1 UVG) geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zum Wegfall des ursächlichen Zusammenhangs und damit des Leistungsanspruchs der versicherten Person bei Erreichen des Status quo sine vel ante und zu den sich dabei stellenden Beweisfragen (SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007 E. 2.2). Richtig sind schliesslich die Hinweise zum im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3. In medizinischer Hinsicht steht fest und ist unbestritten, dass bei der Beschwerdeführerin eine Rotatorenmanschettenläsion rechts vorliegt. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung über den 28. Februar 2010 hinaus, und dabei namentlich die Frage, ob die natürliche Kausalität zwischen den geklagten Beschwerden und dem Unfallereignis vom 16. Dezember 2008 (noch) gegeben ist.
3.1 Mit Verfügung vom 21. Januar 2010, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. April 2010, hat die SUVA die Leistungen für das Unfallereignis vom 16. Dezember 2008 per 28. Februar 2010 eingestellt mit der Begründung, die geklagten Beschwerden seien gemäss ärztlicher Beurteilung nicht mehr unfallbedingt, sondern ausschliesslich krankhafter Natur. Der Zustand, wie er sich auch ohne Unfall vom 16. Dezember 2008 eingestellt hätte (status quo sine), sei spätestens am 1. März 2010 erreicht. Die SUVA stützte sich dabei im Wesentlichen auf den Bericht des Dr. med. I._, Rheumatologie und Innere Medizin FMH, vom 11. Januar 2010. Mit Entscheid vom 21. September 2010 bestätigte das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Leistungseinstellung per Ende Februar 2010. Es ging davon aus, dass die Kontusion vom 16. Dezember 2008 zwar das auslösende Moment für das Auftreten der Symptomatik gewesen sein könne, dass aber nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine richtunggebende Verschlimmerung vorliege. Zusammenfassend stellte die Vorinstanz gestützt auf den Bericht des Dr. med. I._ vom 11. Januar 2010 fest, dass die geltend gemachten Beschwerden nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als unfallkausal angesehen werden könnten.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, der Beweis des Wegfalls der natürlichen Kausalität obliege der SUVA und sei nicht in rechtsgenüglicher Weise erbracht worden. Der angefochtene Entscheid sei insofern widersprüchlich, als er einerseits die Kontusion als auslösendes Moment der auftretenden Symptomatik bezeichne, anderseits aber gestützt auf den Bericht des Dr. med. I._ vom 11. Januar 2010 eine mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesene natürliche Kausalität zwischen den geltend gemachten Beschwerden und dem Unfallereignis verneine. Dr. med. I._ habe sich weder mit den bisherigen Akten auseinandergesetzt noch den genauen Ablauf des Unfallereignisses gekannt, weshalb sein Bericht nicht beweistauglich sei. Ob der status quo sine heute erreicht sei, sei medizinisch ungeklärt, ebenso die Frage, ob und in welchem Ausmass eine nicht unfallkausale Schmerzausweitung stattgefunden habe.
4. Nachdem die SUVA ihre Leistungspflicht für die Behandlung der Beschwerden vorerst anerkannt und Taggelder ausgerichtet sowie Heilbehandlungskosten übernommen hat, bleibt sie leistungspflichtig, wenn der Nachweis nicht erbracht wird, dass der Gesundheitszustand, wie er vor dem Unfall vom 16. Dezember 2008 vorgelegen hat (status quo ante) oder wie er sich auch ohne diesen eingestellt hätte (status quo sine), mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wieder erreicht worden ist (SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9 E. 8.3, 8C_354/2007; RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45 E. 2, U 355/98).
4.1 Die medizinische Aktenlage präsentiert sich diesbezüglich wie folgt:
4.1.1 In seinem Bericht vom 6. Januar 2009 hatte Dr. med. W._ eine Rotatorenmanschettenläsion rechts diagnostiziert und ausgeführt, er gehe davon aus, dass die Patientin schon seit längerer Zeit degenerative Veränderungen der rechten Schulter hatte, welche nicht symptomatisch gewesen seien. Es sei möglich, dass es durch die genannten Ereignisse zum Einriss der verdünnten Rotatorenmanschette gekommen sei.
4.1.2 Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 17. Juni 2009 stellte Dr. med. S._ eine Rotatorenmanschettenpartialläsion, eine ausgeweitete Schmerz-/Empfindungssymptomatik sowie das Wiederauftreten einer Depression fest. Er attestierte der Versicherten aufgrund der aktuellen Befunde eine 50%ige Arbeitsfähigkeit und hielt fest, weitere unfallkausale, die Arbeitsfähigkeit zusätzlich beschränkende Befunde lägen nicht vor.
4.1.3 Dr. med. R._ stellte als behandelnder Psychiater im Bericht vom 6. Juli 2009 die Diagnose einer Anpassungsstörung mit Somatisierungstendenzen und anxio-depressiven Anteilen bei/mit chronifiziertem Schmerzsyndrom nach dem Arbeitsunfall vom 16. Dezember 2008. In der Anamnese wies er darauf hin, dass sich die Patientin im April 2007 wegen zunehmender anxio-depressiver Entwicklung mit Somatisierungs- und Paniktendenzen im Rahmen einer psychosozialen Belastung bei ihm gemeldet habe, wobei durch die ambulante psychiatrische und medikamentöse Behandlung rasch eine Stabilisierung erzielt worden sei. Wegen zunehmender anxio-depressiver Entwicklung habe sich die Versicherte anfangs März 2009 erneut bei ihm gemeldet.
4.1.4 Die Frage der SUVA, ob die geklagten Beschwerden noch immer kausal zum Unfallereignis vom 16. Dezember 2008 seien, beantwortete Kreisarzt Dr. med. S._ am 14. September 2009 mit "eventuell teilkausal".
4.1.5 Dr. med. W._ stellte in seinem Bericht vom 23. September 2009 ein extrem starkes Schmerzsyndrom mittlerweile des gesamten rechten Armes fest, wobei die Schmerzen mit der Rotatorenmanschettenläsion allein nicht erklärt werden könnten.
4.1.6 Der beigezogene Neurologe Dr. med. H._ diagnostizierte in seinem Bericht vom 21. Oktober 2009 ein oberes Quadrantensyndrom rechts whs. myofascialer Ätiologie, eine progrediente Schmerzsymptomatik nach Unfall am 16. Dezember 2008, aktuell keine objektivierbaren neurologischen Defizite sowie chronische lumbale Rückenschmerzen. In seiner Beurteilung hielt er fest, es bestehe ein progredientes Schmerzsyndrom am rechten oberen Quadranten nach einem relativ banal anmutenden Kontusionstrauma des rechten Oberarmes, bei welchem sich die Patientin offensichtlich eine Rotatorenmanschettenläsion zugezogen habe. Die angegebene sensomotorische Beeinträchtigung am rechten Arm könne aktuell nicht objektiviert werden, sodass seines Erachtens eine Somatisierungsstörung im Sinne einer Fibromyalgie vorliege, die durch eine Depression unterhalten werde.
4.1.7 Anlässlich einer weiteren kreisärztlichen Untersuchung vom 16. November 2009 bestätigte Dr. med. K._ die durch Kreisarzt Dr. med. S._ erhobenen Befunde und die von ihm festgelegte Zumutbarkeitsbeurteilung. Letztere beziehe sich auf das gesamte Zustandsbild der Versicherten. Hiezu müsse jedoch klar festgehalten werden, dass die aktuellen Beschwerden nicht mehr vollumfänglich als unfallkausal anzusehen seien, sondern durch die vom Psychiater festgestellte Anpassungsstörung mit Somatisierungstendenzen und anxio-depressiven Anteilen sowie durch das vom Neurologen als wahrscheinlich angenommene Fibromyalgiesyndrom potenziert würden.
4.1.8 Der beigezogene Rheumatologe Dr. med. I._ schliesslich stellte in seinem Bericht vom 11. Januar 2010 die Diagnosen 1. Osteoarthrosen, ursächlich primär, radiologisch dokumentierte Degeneration der Supraspinatussehne rechts mit Teilruptur, 2. anhaltende Schmerzklagen betreffend rechten Arm samt Funktionseinschränkungen im Anschluss an ein Anstossen der Schulter am 16. Dezember 2008, DD: Schmerzausweitung mit Selbstlimitierung und Anpassungsstörung mit Somatisierung. In der Beurteilung hielt er fest, die Beschwerden seien in der von der Patientin zum Ausdruck gebrachten Intensität und Auswirkungen auf die Funktionalität medizinisch objektiv weder nachvollziehbar noch grundsätzlich zu erklären. Die objektiv feststellbaren Befunde wiesen ausser Zweifel auf eine Symptomausweitung mit Selbstlimitierung hin. Die Kernspintomographie der rechten Schulter sieben Tage nachdem die Patientin die Schulter angestossen habe weise vorbestehende Sehnendegenerationen, jedoch keine Zeichen einer akuten Traumatisierung nach. Die Befunde würden ausser Zweifel bezeugen, dass die Versicherte an den Folgen einer primären Degeneration der Rotatorenmanschette mit Sehnenläsion älteren Datums leide ohne die geringsten Hinweise auf traumatisierende Einwirkungen als Folge des Anstossens der Schulter. Allein schon aus biomechanischen Überlegungen sei im Falle eines seitlichen Anstossens einer Schulter grundsätzlich mit keinen traumatisierenden Auswirkungen auf die Rotatorenmanschette zu rechnen.
4.2 Aufgrund der dargelegten medizinischen Aktenlage steht fest, dass bei der Beschwerdeführerin eine Rotatorenmanschettenläsion sowie eine Anpassungsstörung vorliegen. Während im Bericht des Dr. med. I._ vom 11. Januar 2010 traumatisierende Auswirkungen des Ereignisses vom 16. Dezember 2008 auf die Rotatorenmanschette verneint und die Befunde als Folgen einer primären Degeneration der Rotatorenmanschette mit Sehnenläsion älteren Datums bezeichnet werden, wird in den andern Berichten - soweit sie sich zur Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs überhaupt äussern - davon ausgegangen, dass die Kontusion bei degenerativem Vorzustand auslösendes Moment für das Auftreten der Symptomatik war. Entsprechend haben die Kreisärzte in ihren Berichten eine Zumutbarkeitsbeurteilung von 50% vorgenommen und dabei stillschweigend impliziert, dass eine natürliche Kausalität der Beschwerden gegeben sei. Sowohl in der Verfügung vom 21. Januar 2010 wie auch im Einspracheentscheid vom 30. April 2010 wird die Einstellung der Leistungen denn auch mit dem Erreichen des status quo sine, nicht mit von vornherein fehlender Kausalität begründet. Dass der status quo sine erreicht ist, ergibt sich indessen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus der medizinischen Aktenlage. Vielmehr ist sie in dieser Frage unvollständig und widersprüchlich. Der Bericht des Dr. med. I._, auf den sich die SUVA und das kantonale Gericht - erstere zur Frage des Erreichens des status quo sine, letzteres zur Frage der natürlichen Kausalität - stützen, verneint als einziger von vornherein die Kausalität zwischen den geklagten Beschwerden und dem Unfallereignis. Er setzt sich jedoch, wie die Beschwerdeführerin rügt, in keiner Weise mit den andern medizinischen Berichten auseinander und es ist in der Tat nicht ersichtlich, wieweit der beigezogene Rheumatologe die Aktenlage überhaupt kannte. Wohl schreibt er in seinem Bericht, er setze die Vorgeschichte, wie er sie den Akten entnommen habe, voraus, doch ergibt sich aus dem Schreiben des Dr. med. W._ an Dr. med. I._ vom 24. November 2009 lediglich, dass er ihm die wichtigsten Dokumente zustelle. Widersprüchlich ist sodann die Argumentation der Vorinstanz, indem sie einerseits die Kontusion als auslösendes Moment der Symptomatik bezeichnet, was im Sinne einer Teilkausalität für die Leistungspflicht genügt, dann aber gestützt auf den Bericht des Dr. med. I._ den Nachweis der Unfallkausalität zwischen den geklagten Beschwerden und dem Unfallereignis von vornherein als ungenügend erachtet. Ohne abschliessend über die Beweistauglichkeit des Berichts des Dr. med. I._ vom 11. Januar 2010 zu befinden, kann unter Berücksichtigung der gesamten Aktenlage eine Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung über den 28. Februar 2010 hinaus jedenfalls nicht einfach gestützt darauf verneint werden.
4.3 Zusammenfassend kann in Anbetracht der verschiedenen medizinischen Berichte nicht davon ausgegangen werden, die SUVA habe das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen der geklagten Beschwerden bzw. das Erreichen des status quo sine per 1. März 2010 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Es kann auch nicht im Sinne antizipierter Beweiswürdigung (hiezu vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 148, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9 E. 8.3, 8C_354/2007) gesagt werden, dass von einem zusätzlichen, nachvollziehbar und schlüssig begründeten medizinischen Gutachten keine verwertbaren entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten sind. Die Sache ist daher an die SUVA zurückzuweisen, damit sie ein medizinisches Gutachten einhole und danach über die Leistungspflicht ab 1. März 2010 neu verfüge.
Ergänzend sei angefügt, dass bezüglich der psychischen Beschwerden in Anbetracht des banalen Unfallereignisses der adäquate Kausalzusammenhang ohne weiteres verneint werden kann (<ref-ruling>), weshalb sich diesbezügliche Abklärungen zur natürlichen Kausalität erübrigen.
5. Dem Prozessausgang entsprechend hat die SUVA die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG) zu tragen und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 Abs. 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 21. September 2010 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 30. April 2010 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin für die Zeit ab 1. März 2010 neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Mai 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Kopp Käch
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fr
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Faits:
A. Le docteur L._, exploite un cabinet d'oncologie à N._. L'association Santésuisse, organisation faîtière des assureurs-maladie (ci-après: santésuisse), a averti le praticien - après l'avoir entendu - que l'indice de ses coûts directs, de ses coûts de médicaments et de ses coûts totaux dépassait sensiblement celui de ses confrères exerçant la même spécialité. Elle l'a en outre informé, par l'intermédiaire de son conseil, qu'elle s'apprêtait à lui réclamer la somme de 553'254 fr. 55 à titre d'honoraires facturés en trop pour l'année 2004.
B. Par groupes de trente-neuf, trente-deux et vingt-deux, agissant par santésuisse Genève, quarante caisses-maladie ont saisi le Tribunal arbitral des assurances du canton de Genève (ci-après: le tribunal arbitral). Le premier groupe a demandé le remboursement de 553'254 fr. pour 2004 (demande du 28 juillet 2006), le deuxième le remboursement de 697'300 fr. pour 2005 (demande du 2 juillet 2007) et le troisième le remboursement de 1'451'158 fr. pour 2006 (demande du 23 juillet 2008).
Après les avoir jointes en une seule cause, le tribunal arbitral a rejeté les demandes et a condamné les demanderesses, prises conjointement, à verser au défendeur la somme de 10'000 fr. à titre de dépens (arrêt du 11 décembre 2009).
C. Les quarante caisses-maladie interjettent un recours en matière de droit public contre cette sentence, dont elles requièrent l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elles concluent au renvoi de la cause au tribunal arbitral pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le docteur L._ conclut à l'irrecevabilité de certains griefs des recourantes, respectivement au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué, sous suite de dépens. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), n'examine en principe que les griefs invoqués (<ref-law>) et fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (<ref-law>).
2. 2.1 Invoquant une violation de l'<ref-law>, les recourantes contestent préalablement le principe énoncé par le tribunal arbitral selon lequel, dans le contexte d'une procédure de polypragmasie menée par un groupe d'assureurs-maladie, seuls les montants remboursés par les caisses membres de ce groupe peuvent être réclamés au médecin.
2.2 Selon l'<ref-law>, ont qualité pour demander la restitution des sommes reçues à tort, les assureurs dans le système du tiers payant. Selon la jurisprudence, il s'agit de l'assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs-maladie, représentés le cas échéant par leur fédération, peuvent introduire une action collective à l'encontre d'un fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés et, à l'issue de la procédure, se partager le montant obtenu à titre de restitution des rétributions perçues sans droit. Il est dès lors sans importance que certains assureurs n'aient remboursé aucun montant pendant une période déterminée. Ils ne participeront pas au partage interne (arrêt K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 3.3 non publié in <ref-ruling>, mais in SVR 2007 KV n° 5 p. 19; <ref-ruling> consid. 5d p. 286 s.). Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle son nom doit figurer dans la demande, ainsi que dans l'intitulé de l'arrêt. Lorsqu'un groupe d'assureurs introduit une demande globale, il peut dès lors seulement réclamer le montant que les membres de ce groupe ont payé en trop, mais non la restitution de montants payés par d'autres assureurs ne faisant pas partie du groupe, à moins d'être au bénéfice d'une procuration ou d'une cession de créance de la part de ces derniers.
Il résulte de ce qui précède que dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité était retenue en l'espèce, seuls devraient être restitués par l'intimé les montants effectivement remboursés par les caisses-maladie recourantes dans la présente procédure.
3. 3.1 Le litige porte, en outre, sur le point de savoir si c'est à juste titre que le tribunal arbitral est parvenu à la conclusion que les demandes en restitution des sommes réclamées par les caisses recourantes, à raison de traitements jugés non économiques prodigués par l'intimé durant les années 2004 à 2006, étaient infondées.
3.2 Selon l'<ref-law>, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement (al. 1). La rémunération des prestations qui dépassent cette limite peut être refusée (al. 2 première phrase). Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la présente loi (al. 2 deuxième phrase).
Les méthodes statistique et analytique ou une combinaison de ces deux méthodes sont admises par le Tribunal fédéral pour établir l'existence d'une polypragmasie (SVR 2007 KV n° 5 p. 19; arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1 non publié in <ref-ruling>, mais in SVR 2005 KV n° 4 p. 13; <ref-ruling> consid. 4 p. 453 ss [afférent à l'art. 23 LAMA mais demeurant valable sous l'empire de l'<ref-law>; arrêt K 43/99 du 22 décembre 2000 consid. 6a in RAMA 2001 n° KV 158 p. 155]; voir également Gebhard Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, thèse, Berne 2003, p. 74 ss et 89 ss; Christian Schürer, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung - Materiellrechtliche Aspekte, in: Schaffhauser/Kieser [édit.], Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, St-Gall 2001, p. 78 ss). Les tribunaux arbitraux restent en principe libres de choisir la méthode d'examen même si la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (SVR 2007 KV n° 5 p. 19 consid. 4.1; 2005 KV n° 4 p. 13 consid. 6.1).
3.3 La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (cf. SVR 2007 KV n° 5 p. 19 consid. 4.2). Cette méthode est concluante seulement si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé (Gebhard Eugster, Krankenversicherung in Soziale Sicherheit, SBVR, 2e éd., n° 793 p. 662). Il y a donc polypragmasie (Überarztung) lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coût (<ref-ruling> consid. 4b p. 453 et les références). Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il faut systématiquement tenir compte d'une marge de tolérance (<ref-ruling> consid. 4c in fine p. 454) et, cas échéant, d'une marge supplémentaire à l'indice-limite de tolérance (arrêt K 97/85 du 19 octobre 1987 consid. 4c in RAMA 1988 n° K 761 p. 92). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (SVR 2007 KV n° 5 p. 19 consid. 4.2; 2005 KV n° 4 p. 13 consid. 6.1; arrêt K 44/94 du 12 septembre 1994 consid. 4b, publié in SVR 1995 KV n° 40 p. 125). La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (cf. notamment arrêts K 113/03 du 10 août 2004 consid. 6.2; K 134/99 du 28 novembre 2001 consid. 6d).
4. 4.1 Constatant que l'intimé traitait beaucoup plus de patients par chimiothérapies que ses confrères, soit 73,6 %, contre 22,4 % pour ces derniers, qu'il soignait proportionnellement plus de patients soumis à un traitement onéreux, dont un nombre élevé de cas lourds (en raison des localisations tumorales connues pour leur pronostic défavorable ainsi que du stade plus avancé de la maladie), le tribunal arbitral a admis que sa clientèle différait fondamentalement de celle de ses confrères, spécialistes en oncologie et hématologie. Compte tenu de ces circonstances, le tribunal arbitral a considéré que les particularités dont faisait état l'intimé étaient établies et que les statistiques de santésuisse, même celles se référant à des sous-groupes, ne pouvaient être appliquées telles quelles. Considérant toutefois que le dossier était complet et fournissait de nombreuses informations sur la pratique du docteur L._, le tribunal arbitral a conclu que celle-ci pouvait être examinée à l'aide de la méthode mixte.
4.2 En l'espèce, bien que le tribunal arbitral ait indiqué recourir à la méthode mixte, à savoir une combinaison entre la méthode analytique et la méthode statistique, il n'a pas appliqué cette méthode puisqu'il n'a examiné aucune note d'honoraires du docteur L._.
En revanche, il a calculé, en se fondant uniquement sur des données lui ayant été fournies par l'intimé, le pourcentage de cas lourds traités par le docteur L._ sur l'ensemble de sa pratique en cabinet. Celui-ci représentait 61,28 % de son chiffre d'affaires en 2004 et 54,46 % de son chiffre d'affaires en 2005. Sans examiner l'économicité de ces cas lourds, il a soustrait le montant correspondant au coût de ces cas des coûts totaux figurant dans les statistiques RSS. Or, lorsqu'il est procédé de la sorte, le contrôle du caractère économique doit également porter sur la partie soustraite, soit les cas lourds en l'espèce, car le principe d'économicité s'applique à tous les aspects de la pratique médicale (cf. arrêt K 50/00 du 30 juillet 2001 consid. 6b, K 108/01 du 15 juillet 2003 consid. 10.2). On ajoutera que s'il est admissible de retrancher des coûts totaux du médecin contrôlé les coûts relatifs aux cas lourds, il faut en faire de même en ce qui concerne les coûts des autres médecins faisant partie du groupe de comparaison. En effet, sauf à vouloir favoriser indûment l'intimé par rapport à ses confrères, on ne saurait comparer les seuls coûts engendrés par les cas non lourds de l'intimé avec les coûts totaux des médecins du groupe de comparaison, ces derniers traitant également des cas lourds, même si c'est dans une proportion moindre que l'intimé (cf. aussi Gebhard Eugster, thèse, n° 411, p. 152). Ainsi, dans la mesure où le tribunal arbitral a déduit des coûts totaux figurant dans les statistiques RSS les coûts relatifs aux cas particulièrement lourds du docteur L._ alors que les coûts engendrés par les cas lourds des autres médecins ne l'ont pas été, son calcul comparatif est erroné.
4.3 Reste donc à examiner si la pratique du docteur L._ pendant les années 2004 à 2006 pouvait être qualifiée d'économique ou si l'existence d'une polypragmasie peut être établie. A cet égard, on a vu que la méthode statistique de comparaison des coûts moyens n'était pas suffisamment concluante lorsque les caractéristiques essentielles des pratiques comparées n'étaient pas similaires (cf. consid. 3.3. supra). Or, il ressort des constatations du tribunal arbitral que l'intimé pratique plus de chimiothérapies que ses confrères. S'il est notoire que ces traitements sont coûteux, cela ne saurait justifier l'indice de coûts particulièrement élevé de l'intimé. Le but visé par la réglementation sur la polypragmasie consiste précisément à empêcher une mise en oeuvre excessive de thérapies coûteuses. Il convient dès lors de se demander si le taux élevé de chimiothérapies pratiquées par l'intimé est justifié. Selon les premiers juges, il ressort de l'étude du Registre de N._ des tumeurs que l'intimé soigne un nombre supérieur à la moyenne de patients atteints d'un cancer à un stade déjà avancé de la maladie. C'est ainsi qu'en 2004, 63 patients (sur un total de 557) avaient généré un coût direct de 703'738 fr., sans les médicaments; en 2005 ils étaient 50 patients (sur un total de 517) à avoir généré un coût de 631'220 fr. en frais de traitement au cabinet de l'intimé. Afin de déterminer si le nombre de chimiothérapies pratiquées par le docteur L._ est justifié du point de vue du rapport coût-efficacité, il y aurait lieu de comparer sa pratique avec celle d'autres oncologues ayant une proportion similaire de patients atteints de cancers à un stade avancé de la maladie. Le tribunal arbitral est cependant arrivé à la conclusion qu'on ne pouvait comparer l'intimé ni au sous-groupe comprenant cinq médecins de N._, ni au sous-groupe de 61 oncologues formé par santésuisse au niveau national, dès lors qu'aucun de ces médecins ne pratiquait autant de chimiothérapies que l'intimé. Lorsqu'une comparaison des coûts moyens est impossible en raison d'une trop grande différence entre les caractéristiques essentielles des cabinets du groupe de comparaison et celles du médecin contrôlé, il y a lieu d'appliquer la méthode analytique. Il convient par conséquent d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause au tribunal arbitral afin qu'il mette en oeuvre une expertise analytique puis rende un nouveau jugement. Cette expertise devra être confiée à un expert extra-cantonal, qui exercera son contrôle sur les notes d'honoraires du docteur L._ pour les soins prodigués dans les cas particulièrement lourds et coûteux au cours des années 2004 à 2006.
5. Au regard de l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'intimé (<ref-law>) qui ne saurait prétendre des dépens (<ref-law>). Les caisses recourantes, qui ont confié la défense de leurs intérêts devant l'instance fédérale à un mandataire indépendant ont droit, dans une procédure de polypragmasie, à une indemnité de dépens à la charge de l'intimé, conformément à la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 6 p. 456).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. Le jugement rendu le 11 décembre 2009 par le tribunal arbitral genevois des assurances est annulé. La cause lui est renvoyée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouveau jugement.
2. Les frais de justice, arrêtés à 22'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. L'intimé versera aux recourantes, solidairement entre elles, une indemnité de dépens de 5'000 fr. pour l'instance fédérale.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal arbitral des assurances de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 14 janvier 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Fretz Perrin
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
B. und C. D._ reichten am 14. Juni 2012 ein Baugesuch für ein Zweifamilienhaus auf der Parzelle Nr. 1459 in Hergiswil ein. Dagegen erhob unter anderem A._ Einsprache. Am 30. Oktober 2012 wies der Gemeinderat von Hergiswil sämtliche Einsprachen ab und erteilte die Bewilligung unter Bedingungen und Auflagen.
Eine von A._ dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Nidwalden mit Beschluss vom 17. September 2013 ab, soweit er darauf eintrat.
In der Folge reichte A._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden ein. Mit Entscheid vom 19. Mai 2014 hiess dieses das Rechtsmittel teilweise gut. Es bestätigte zwar die Bau bewilligung, versah sie jedoch mit der Auflage, dass die Bauherrschaft die erforderliche Anzahl Abstellplätze korrekt auszuweisen habe.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 15. September 2014 beantragt A._, der Entscheid des Verwaltungsgerichts und die Baubewilligung seien aufzuheben. Zudem seien die Gerichtskosten für das Verfahren vor Verwaltungsgericht auf Fr. 3'000.-- herabzusetzen.
Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Regierungsrat, der Gemeinderat und die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. In ihren weiteren Stellungnahmen halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Anträgen fest.
|
Erwägungen:
1.
Dem angefochtenen Entscheid liegt ein Beschwerdeverfahren über eine baurechtliche Bewilligung zu Grunde. Dagegen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> das zutreffende Rechtsmittel. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Nachbar durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (<ref-law>). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und das Willkürverbot (<ref-law>) verletzt, weil es sich mit seinen Vorbringen zur Anzahl der zu erstellenden Parkplätze nicht auseinandergesetzt habe. Mit dem Entscheid, es sei die "erforderliche" Anzahl Abstellplätze auszuweisen, lasse das Verwaltungsgericht die Frage, um wie viele es sich dabei konkret handeln müsse, offen. Zudem gehe aus den Baugesuchsplänen hervor, dass die Erstellung von weiteren Parkplätzen bauliche Veränderungen erfordere, was zwingend eine Neuauflage des Baugesuchs nötig mache. Auch sei davon auszugehen, dass in diesem Fall die Parzelle Nr. 721 überfahren werden müsse. Eine entsprechende Dienstbarkeit liege aber noch nicht vor. Auch mit diesen Kritikpunkten habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt.
2.2. In seiner Beschwerde ans Verwaltungsgericht rügte der Beschwerdeführer, gestützt auf § 54 f. der kantonalen Vollziehungsverordnung vom 3. Juli 1996 zum Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Bauverordnung; NG 611.11; im Folgenden: BauV) seien nicht vier, sondern fünf Parkplätze zu erstellen. Im angefochtenen Entscheid folgte das Verwaltungsgericht dieser Auffassung. Es hielt in Erwägung 6.4 wörtlich fest: "Entsprechend der genannten Bestimmung werden fünf Abstellplätze (inklusive Besucherparkplatz) vorausgesetzt". Mithin geht aus dem Dispositiv und der Begründung des angefochtenen Entscheids die Anzahl erforderlicher Abstellplätze ohne Weiteres hervor. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist insoweit unbegründet.
Weiter hielt das Verwaltungsgericht fest, es widerspräche dem Verhältnismässigkeitsprinzip, die Baubewilligung aufgrund eines fehlenden Abstellplatzes aufzuheben. Da die Schaffung eines zusätzlichen Park platzes nachgeholt werden könne, bedürfe es keiner Ersatzabgabe nach Art. 142 des Gesetzes des Kantons Nidwalden vom 24. April 1988 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Baugesetz; NG 611.1; im Folgenden: BauG).
Die Beschwerdegegner, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren einräumten, dass fünf Abstellplätze erforderlich seien, legten in ihrer Beschwerdeantwort an das Verwaltungsgericht einen Plan vor, der aufzeigt, dass der fünfte Parkplatz ohne Weiteres in der geplanten Gara ge Platz findet, wenn statt der ursprünglich links vorgesehenen Zugangstüre ein zusätzliches Garagentor erstellt wird. Weiter stellten sie einen Dienstbarkeitsvertrag in Aussicht, der das Befahren des Vorplatzes der benachbarten Parzelle Nr. 721 erlauben würde. Der öffentlich beurkundete Vertrag, datierend vom 10. Juli 2014, liegt im Übrigen mittlerweile vor.
Gemäss Art. 226 Abs. 2 BauG können im Baubewilligungsverfahren kleinere Mängel durch die Festlegung von Auflagen und Bedingungen behoben werden. Wenn das Verwaltungsgericht gestützt auf die Nachweise der Beschwerdegegner davon ausging, es liege nur ein kleinerer Mangel im Sinne dieser Bestimmung vor, erscheint dies nicht als willkürlich. Der Beschwerdeführer bringt zwar in seiner Replik im bundesgerichtlichen Verfahren vor, es sei zweifelhaft, ob die nötigen fünf Parkplätze überhaupt erstellt werden könnten, macht aber in dieser Hinsicht keine hinreichend konkreten Einwände (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Seine Rüge ist deshalb unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, auf der geplanten Garage werde sich ein Sitzplatz befinden. Nach § 29 Abs. 4 BauV führe ein Sitzplatz oder dergleichen nicht zu einer Staffelung. Die Fassadenhöhe von Wohngebäude und Garage sei somit nicht separat zu messen. Das Garagengeschoss sei vielmehr zur Fassadenhöhe dazuzurechnen, was zu einer Überschreitung der zulässigen Fassadenhöhe führe. Indem das Verwaltungsgericht zum gegenteiligen Schluss gekommen sei, habe es die genannte Bestimmung willkürlich angewendet. Zudem habe es seinen Entscheid nicht hinreichend begründet und damit das rechtliche Gehör verletzt.
3.2. Das Verwaltungsgericht führt aus, es sei von einem gestaffelten Baukörper im Sinne von § 29 Abs. 3 BauV auszugehen. Massgebend dafür sei einzig der Abstand zwischen Hauptgebäude und Garage, welcher hier 6.5 m betrage. Dass sich auf dem Garagengeschoss ein Sitzplatz befinde, vermöge daran nichts zu ändern. Bei einem gestaffelten Baukörper sei die Fassadenhöhe für jeden versetzten Gebäudeteil separat zu berechnen (Art. 163 Abs. 6 BauG). Wie der Regierungsrat ausführlich dargelegt habe, sei die maximale Fassadenhöhe von 9 Metern auf allen vier Gebäudeseiten eingehalten.
3.3. Gemäss § 29 Abs. 3 BauV gilt als Staffelung (die eine separate Berechnung der zulässigen Gebäudehöhe für jeden der versetzten Gebäudeteile zur Folge hat) eine Gebäudeversetzung bzw. ein Vor- oder Rücksprung von 3 m und mehr. Gemäss Abs. 4 derselben Bestimmung gelten die durch Balkone, Sitzplätze und dergleichen gebildeten Fassadenrücksprünge nicht als Staffelung. Sowohl der Regierungsrat als auch das Verwaltungsgericht gingen davon aus, dass es sich bei der Garage nicht um einen Rücksprung, sondern um einen Vorsprung handelt und Abs. 4 deshalb nicht anwendbar ist. In seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht führt der Regierungsrat dazu weiter aus, Abs. 4 sei auf Sachverhalte zugeschnitten, bei denen lediglich Teile in der Fassade einen Rücksprung (gedeckte Balkone und dergleichen) aufweisen. Diese Auffassung ist nicht willkürlich. Sie entspricht der Unterscheidung zwischen Vor- und Rücksprüngen in § 29 Abs. 3 und 4 BauV. Dass auf der Garage ein Sitzplatz eingerichtet werden soll, ist deshalb nicht massgeblich (vgl. dazu Urteil 1P.29/2000 vom 21. Januar 2002 E. 6c).
3.4. Schliesslich ist der angefochtene Entscheid auch nicht unzureichend begründet. Bereits der Regierungsrat, auf dessen Entscheid das Verwaltungsgericht verwiesen hat, hielt fest, es handle sich beim Garagengeschoss um einen Vorsprung. Mithin ist offensichtlich, dass die Vorinstanzen zwischen Vor- und Rücksprüngen unterscheiden, was der Beschwerdeführer offenbar übersehen hat. Seine Rüge der Verletzung von <ref-law> ist unbegründet.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, dass das Verwaltungsgericht neben dem Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.-- eine weitere Zahlung in der Höhe von Fr. 2'000.-- für die Ausfertigung eines vollständig begründeten Entscheids forderte. Die ursprüngliche Aufforderung zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 3'000.-- sei nicht mit Bedingungen verknüpft gewesen und es sei auch in keiner Weise darauf hingewiesen worden, dass dies nur ein Teilkostenvorschuss sei. Nach Treu und Glauben habe er davon ausgehen dürfen, dass es sich bei den Fr. 3'000.-- um die mutmasslichen Gerichtskosten handle, sofern nicht noch ausserordentliche Anträge gestellt würden, besonders aufwändige Beweisabnahmen vorzunehmen seien oder sonstige unvorhergesehene Aufwände entstünden. Das Unterlassen einer Begründung verletze das rechtliche Gehör. Die zusätzlichen Fr. 2'000.-- habe die Vorinstanz unter Verweis auf Art. 4 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Nidwalden vom 19. Oktober 2011 über die Kosten im Verfahren vor den Gerichten und den Justizbehörden (Prozesskostengesetz, PKoG; NG 261.2) angefordert. Diese Bestimmung regle aber die Herabsetzung der Gebühr, nicht deren Heraufsetzung. Ebenfalls nicht einschlägig sei § 56 Abs. 2 der Verordnung des Kantons Nidwalden vom 8. Februar 1985 über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege (Verwaltungsrechtspflegeverordnung, VRPV; NG 265.1) wonach unter gewissen, hier aber eben nicht vorliegenden Umständen auf eine Begründung verzichtet werden könne. Dass die Gerichtskosten ungebührlich hoch seien, ergebe sich auch aus den zugesprochenen Parteientschädigungen, die mit Fr. 3'924.45 und Fr. 3'500.-- sogar tiefer seien als die Gerichtskosten. Gemäss Art. 17 PKoG betrage die maximale Gebühr Fr. 7'000.--. Eine solche könne nur bei baurechtlichen Streitigkeiten im Zusammenhang mit Grossprojekten (Einkaufszentren, Strassenprojekten, Flughäfen etc.) zur Anwendung gelangen. Bei üblichen Nachbarstreitigkeiten müssten die Gerichtskosten massiv tiefer liegen.
4.2. <ref-law> regelt die Eröffnung der Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Derartige Entscheide sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen u.a. die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der zugrunde gelegten Gesetzesbestimmungen, enthalten (Abs. 1 lit. b). Abs. 2 der Bestimmung hält fest, dass die Behörde ihren Entscheid ohne Begründung eröffnen kann, wenn es das kantonale Recht vorsieht. Die Parteien können diesfalls innert dreissig Tagen eine vollständige Ausfertigung des Entscheids verlangen. Dieser ist nicht vollstreckbar, solange nicht entweder die genannte Frist unbenützt abgelaufen oder die vollständige Ausfertigung eröffnet worden ist.
Dem kantonalen Gesetzgeber steht es somit grundsätzlich frei, eine Regelung vorzusehen, wonach eine (schriftliche) Entscheidbegründung nur auf Verlangen geliefert wird. Diese Massnahme dient in ers ter Linie der Verfahrensbeschleunigung, kann sich aber auch aus finanziellen Gründen als sinnvoll erweisen. Fehlt eine derartige kantonale Grundlage, ist eine Eröffnung ohne Begründung nicht zulässig (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 5.1.2 S. 355 f. mit Hinweisen).
Die Pflicht zur Begründung des Entscheids nach <ref-law> wird durch die Möglichkeit eines Verzichts weder verletzt noch ihrer Schutzfunktion beraubt. Indem jede Partei mit einer blossen Mitteilung eine Begründung verlangen und hierauf entscheiden kann, ob sie den Entscheid anfechten will oder nicht, ist sie stets in der Lage, einen mit <ref-law> konformen Entscheid zu erwirken. Liegt kein Bedürfnis nach näherer schriftlicher Begründung der Entscheidfindung vor, kann die Partei - wohl im Regelfall unter verminderter Kostenfolge - auf diese verzichten. Kantonale Vorschriften, wonach eine Begründung erst dann erfolgt, wenn eine der Parteien den Entscheid weiterzieht, sind dagegen, da nicht mit Sinn und Zweck der Begründungs pflicht vereinbar, von <ref-law> nicht gedeckt (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 5.3.2 S.358 f. mit Hinweisen).
4.3. Das Verwaltungsgericht versandte den Parteien seinen Entscheid vom 19. Mai 2014 zunächst versehen mit einer Kurzbegründung, der sich bereits wesentliche Überlegungen entnehmen liessen, die das Gericht zum strittigen Ergebnis geführt haben. Im Dispositiv hielt es fest, die herabgesetzten Gerichtsgebühren des Entscheiddispositivs betrügen Fr. 3'000.-- (Art. 17 i.V.m. Art. 4 Abs. 3 PKoG). Die Parteien könnten binnen 30 Tagen eine vollständige Ausfertigung des Entscheids verlangen (<ref-law> i.V.m. § 56 Abs. 2 Ziff. 2 VRPV e contrario). Diesfalls betrügen die ordentlichen Gerichtsgebühren Fr. 5'000.-- (Art. 4 Abs. 3 PKoG).
4.4. Gemäss § 56 Abs. 2 Ziff. 2 VRPV kann die Behörde auf die Darstellung des Sachverhalts und auf die Begründung verzichten, wenn die Parteien auf sie verzichten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist hierin eine kantonale gesetzliche Grundlage im Sinne von <ref-law> für die Eröffnung des Entscheids ohne Begründung zu sehen. Ein Verzicht der Parteien auf die Begründung ist nach der Praxis des Verwaltungsgerichts dann anzunehmen, wenn die Parteien nicht aktiv eine solche verlangen. Diese Auslegung von § 56 Abs. 2 Ziff. 2 VRPV ist nicht willkürlich.
4.5. Nicht zu beanstanden ist unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> auch, dass das Verwaltungsgericht für die vollständige Ausfertigung des Entscheids eine zusätzliche Gebühr verlangt hat. Dies ist zulässig, soweit die zusätzliche Gebühr mit dem Äquivalenzprinzip vereinbar ist (zur Publ. bestimmtes Urteil 6B_307/2014 vom 4. Mai 2015 E. 3.5 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer beruft sich in dieser Hinsicht darauf, er habe davon ausgehen dürfen, dass das Verwaltungsgericht einen Kostenvorschuss in Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlange. Er nennt aber keine Bestimmung des kantonalen Rechts, die eine solche Kongruenz verlangen würde. Damit sich eine Partei eine Vorstellung von den Gerichtskosten machen kann, die voraussichtlich auf sie zukommen, dürfte es zwar sinnvoll sein, den Kostenvorschuss grund sätzlich in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten festzusetzen (vgl. <ref-law>). Eine Bindungswirkung in dem Sinne, dassvorbehältlich ausserordentlicher, unvorhersehbarer Aufwendungen der Kostenvorschuss die Höhe der definitiven Gerichtskosten bestimmt, lässt sich dem kantonalen Recht indes nicht entnehmen. § 117 Abs. 2 VRPV bestimmt lediglich, dass der Kostenvorschuss "angemessen" zu sein hat. Die Einforderung eines Gerichtskostenvorschusses begründet auch keinen Vertrauenstatbestand nach <ref-law> (vgl. in dieser Hinsicht THOMAS GEISER, der auch bezüglich der verbindlicher formulierten Bestimmung von <ref-law> eine Bindungswirkung verneint, was im Übrigen der bundesgerichtlichen Praxis entspricht: ders., in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 11 zu <ref-law>).
4.6. In Bezug auf die Höhe der für die vollständige Ausfertigung zu entrichtenden Gerichtsgebühr bestimmt Art. 4 Abs. 3 PKoG, dass bei Entscheiden, die gemäss § 56 Abs. 2 der VRPV ohne schriftliche Begründung eröffnet werden, die Gebühr nach Ermessen, mindestens jedoch um 20 %, herabzusetzen ist. Im Dispositiv sind danach die ordentliche und die herabgesetzte Gebühr festzusetzen; verlangt eine Partei die vollständige Ausfertigung des Entscheides, so hat sie die Differenz zwischen der ordentlichen und der herabgesetzten Gebühr zu bezahlen.
Gemäss dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Mai 2014 liegt die herabgesetzte Gebühr, die sich auf Fr. 3'000.-- beläuft, Fr. 2'000.-- und damit 40 % unter der ordentlichen Gebühr von Fr. 5'000.--. Dies ist mit Art. 4 Abs. 3 PKoG vereinbar, wonach die Gebühr um mindestens 20 % herabzusetzen ist. Willkür liegt in dieser Hinsicht jedenfalls nicht vor.
4.7. Der Beschwerdeführer erachtet die Gerichtskosten von Fr. 5'000.--als ungebührlich hoch und damit als willkürlich. Diese Rüge erweist sich als berechtigt:
Gemäss Art. 2 Abs. 1 PKoG ist die Gerichtsgebühr innerhalb des Rahmens festzusetzen. Dieser beläuft sich für das Beschwerdeverfah ren vor dem Verwaltungsgericht auf mindestens Fr. 100.-- und höchstens Fr. 7'000.-- (Art. 17 PKoG), wobei die Gebühr bei besonders umfangreichen oder schwierigen Fällen angemessen erhöht werden kann (Art. 3 Abs. 1 PKoG). Innerhalb des Rahmens bemisst sich die Gebühr nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Partei, der Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG). Mit Blick auf die Bedeutung der Streitsache und deren Schwierigkeit ist höchstens von einem mittelgrossen Fall auszugehen, hatte die Vorinstanz doch lediglich eine überblickbare Zahl klar abgrenzbarer und nicht besonders schwieriger Rechtsfragen zu klären. Sodann haben die Parteien - insbes. auch der Beschwerdeführer - dem Gericht nicht überaus umfangreiche oder aus andern Gründen zeitraubende Eingaben eingereicht. Es kann vorliegend auch nicht von einem überdurchschnittlichen Zeitaufwand des Gerichts für die Verfahrenserledigung ausgegangen werden, hatte die Vorinstanz doch weder eine Parteiverhandlung durchzuführen, noch erwiesen sich aufwändige Instruktionsmassnahmen als erforderlich. Sprechen die massgeblichen Bemessungsfaktoren aber für einen höchstens mittelschweren und eher wenig aufwändigen Fall, hätte die Vorinstanz eine Gerichtsgebühr im unteren bis mittleren Bereich des Gebührenrahmens festsetzen müssen, d.h. unterhalb des Mittelwerts von rund Fr. 3'500.--, wobei ihr in diesem Bereich ein Ermessensspielraum zukommt und eine gewisse Abweichung davon noch nicht als willkürlich anzusehen wäre. Hingegen lässt es sich sachlich nicht vertreten, für einen kleinen bis mittleren Fall Verfahrenskosten im oberen Drittel des Gebührenrahmens zu erheben. Damit erweist sich die vom Verwaltungsgericht erhobene Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- als willkürlich. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.
5.
Die Beschwerde ist aus den genannten Gründen hinsichtlich der vorinstanzlichen Verfahrenskosten gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da der Vorinstanz bei der Festsetzung der Höhe der Gerichtsgebühr ein Ermessensspielraum zukommt, ist die Sache zu deren Neufestsetzung zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten im Umfang von drei Vierteln, die privaten Beschwerdegegner im Umfang von einem Viertel (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnern eine reduzierteParteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Höhe der vorinstanzlichen Gerichtsgebühr aufgehoben. Die Sache wird an das Verwaltungsgericht Nidwalden zur Neufestsetzung der Gerichtsgebühr zurückgewiesen.Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'800.-- werden im Umfang von Fr. 2'100.-- dem Beschwerdeführer und im Umfang von Fr. 700.-- den Beschwerdegegnern auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Hergiswil, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Verwaltungsabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juli 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied : Der Gerichtsschreiber:
Merkli Dold
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| 2,006 |
fr
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Faits:
Faits:
A. La société anonyme B._ exploite sur le territoire de la commune de Savigny un important gisement de matériaux graveleux. La première étape de cette exploitation a été autorisée sous l'empire de la loi cantonale vaudoise du 21 novembre 1967 sur les carrières, en vigueur jusqu'au 31 mars 1990 (ancienne loi sur les carrières - aLCar), le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports ayant délivré à la société B._ le 1er mars 1989 un premier permis de gravière (gravière dite du Pétozan, du nom du ruisseau qui traverse le site).
Le 19 mai 1989, le département cantonal précité a octroyé à la société B._ un permis complémentaire pour "exploiter les installations de traitement sur la surface partielle des parcelles nos 238, 240 et 980", dans le périmètre de la gravière du Pétozan, installations servant au concassage, au criblage et au lavage des graviers; la décision prévoyait une remise en état des lieux après la dernière étape d'exploitation. Ces installations de traitement ont été en définitive aménagées sur la seule parcelle n° 238, propriété de la société B._. Les autres installations fixes de l'exploitante - un hangar atelier, des bureaux, un concasseur de matériaux de recyclage et une centrale à béton - sont situées sur la parcelle n° 235, au lieu-dit "Geffry", entre la gravière du Pétozan et le hameau de la Claie-aux-Moines.
Auparavant, le 15 décembre 1987, l'Office fédéral des forêts et de la protection du paysage (compétent à l'époque pour l'octroi de certaines autorisations de défricher) avait permis à la société B._ de déboiser les rives du ruisseau du Pétozan sur une longueur de 450 m environ, en relation avec l'exploitation de la gravière du Pétozan. Cette décision imposait un reboisement de compensation "sous forme de rives boisées pour le ruisseau du Pétozan qui devra être reconstitué, dans toute la mesure du possible sur son tracé initial, et dans tous les cas dans un lit naturel". Il était prévu que le reboisement soit réalisé avant la fin de l'année 2002.
Auparavant, le 15 décembre 1987, l'Office fédéral des forêts et de la protection du paysage (compétent à l'époque pour l'octroi de certaines autorisations de défricher) avait permis à la société B._ de déboiser les rives du ruisseau du Pétozan sur une longueur de 450 m environ, en relation avec l'exploitation de la gravière du Pétozan. Cette décision imposait un reboisement de compensation "sous forme de rives boisées pour le ruisseau du Pétozan qui devra être reconstitué, dans toute la mesure du possible sur son tracé initial, et dans tous les cas dans un lit naturel". Il était prévu que le reboisement soit réalisé avant la fin de l'année 2002.
B. La société B._ a déposé le 13 novembre 1997 auprès du Département cantonal des travaux publics, de l'aménagement et des transports une demande tendant à l'adoption d'un plan d'extraction et à l'octroi simultané d'un permis d'exploiter pour la gravière "Les Gavardes", constituant une extension de la gravière du Pétozan en direction du sud-est, dans l'axe du sillon graveleux existant à cet endroit. Ce gisement est répertorié dans le plan directeur cantonal des carrières (PDCar) sous le numéro 1243-001. Le volume exploitable est estimé à 1'560'000 m3 et le rythme d'exploitation prévu est de 90'000 m3 par an (même rythme que pour la gravière de Pétozan). Le dossier contient un "mémoire technique et rapport d'impact", rédigé par le bureau Impact-Concept S.A. Ce rapport indique notamment que selon les prévisions à ce moment-là, l'exploitation de la gravière du Pétozan serait terminée en 2001, et que les limites proposées pour la gravière des Gavardes prennent en compte le solde des matériaux exploitables dans le gisement (p. 1). Il précise par ailleurs que les matériaux seront traités dans les installations actuelles (concassage, lavage, triage) et que le réaménagement du site se fera par comblement avec des matériaux terreux et pierreux sains (p. 2). Le projet de plan d'extraction (à l'échelle 1:2'000) figure plusieurs périmètres, notamment le périmètre du site n° 1243-001 du plan directeur des carrières, le "périmètre d'exploitation antérieur Claie-aux-Moines et en cours Pétozan", le "périmètre du plan d'extraction" et le "périmètre de la demande de permis d'exploiter simultanée au plan d'extraction". La parcelle n° 238, où se trouve actuellement déjà l'unité de traitement, est incluse dans le "périmètre du plan d'extraction" (liseré jaune). A l'intérieur de ce périmètre, le plan indique en outre l'emplacement d'une piste d'accès et d'une bande transporteuse (tapis roulant), menant du fond de la gravière à l'unité de traitement. Là où ces piste et bande franchissent le ruisseau du Pétozan, le plan d'extraction prévoit une interruption du boisement de la rive, sur une longueur d'environ 14 m. Le rapport d'impact comprend un chapitre "trafic" (p. 45 ss), un chapitre "bruit" (p. 49 ss - bruit provenant de l'exploitation et bruit le long des voies de communication) et un "plan de circulation" (annexe n° 178-6.2), donnant des indications sur les itinéraires empruntés par les poids-lourds et sur l'importance du trafic issu de la gravière.
En l'état, le périmètre du plan d'extraction est classé dans la zone agricole de la commune de Savigny.
En l'état, le périmètre du plan d'extraction est classé dans la zone agricole de la commune de Savigny.
C. Le projet relatif à la gravière des Gavardes a été mis à l'enquête publique du 27 février au 30 mars 1998.
L'Association A._ et consorts ont formé opposition. L'Association, constituée le 2 mars 1998, a pour but de défendre les intérêts généraux du quartier des Méguettes, ensemble de villas situé à l'est du périmètre du plan d'extraction. Selon le projet mis à l'enquête publique, l'extrémité du "périmètre de la demande de permis d'exploiter" - un peu en retrait du périmètre du plan d'extraction proprement dit, un talus devant être réalisé dans l'intervalle - se trouve à 75 m de la villa la plus proche. Les particuliers précités, consorts de l'Association, font partie des propriétaires fonciers de ce quartier.
Le 30 mars 1999, le Département cantonal de la sécurité et de l'environnement (DSE) a rendu une "décision finale relative à l'étude de l'impact sur l'environnement" et il a adopté le plan d'extraction en fixant différentes conditions d'exploitation; il a dit en outre que les permis d'exploiter seraient délivrés, par étapes successives, une fois remplies les conditions prévues à l'art. 17 de la nouvelle loi cantonale sur les carrières, du 24 mai 1988 (LCar; RSV 931.15). Néanmoins, l'opposition de l'Association et consorts a été partiellement admise et deux modifications ponctuelles du projet ont été décidées: d'une part la distance minimum entre la limite est du périmètre d'exploitation et les bâtiments les plus proches du quartier des Méguettes a été portée à 100 m, au lieu de 75 m; d'autre part, dans un secteur A de protection des eaux, l'épaisseur de la couche protectrice au-dessus de la nappe phréatique a été augmentée.
Le 30 mars 1999, le Département cantonal de la sécurité et de l'environnement (DSE) a rendu une "décision finale relative à l'étude de l'impact sur l'environnement" et il a adopté le plan d'extraction en fixant différentes conditions d'exploitation; il a dit en outre que les permis d'exploiter seraient délivrés, par étapes successives, une fois remplies les conditions prévues à l'art. 17 de la nouvelle loi cantonale sur les carrières, du 24 mai 1988 (LCar; RSV 931.15). Néanmoins, l'opposition de l'Association et consorts a été partiellement admise et deux modifications ponctuelles du projet ont été décidées: d'une part la distance minimum entre la limite est du périmètre d'exploitation et les bâtiments les plus proches du quartier des Méguettes a été portée à 100 m, au lieu de 75 m; d'autre part, dans un secteur A de protection des eaux, l'épaisseur de la couche protectrice au-dessus de la nappe phréatique a été augmentée.
D. L'Association et consorts ont recouru contre cette décision auprès du Département cantonal des institutions et des relations extérieures (DIRE). Dans le cadre de l'instruction, cette autorité a requis de la société B._ le dépôt d'un plan complémentaire des circulations (document établi en mars 2000). Deux rapports d'expertise complémentaires sur la stabilité des sols, en fonction des conditions géotechniques et hydrologiques dans le périmètre du plan d'extraction, ont également été déposés en 2000.
Le DIRE a rejeté le recours de l'Association et consorts par une décision rendue le 20 novembre 2001. Un recours formé par un autre voisin (C._), joint à cette cause, a également été rejeté. La décision attaquée du 30 mars 1999 a toutefois été réformée et le plan d'extraction a été complété par différentes "dispositions réglementaires", notamment l'obligation pour l'exploitant d'adresser régulièrement au service cantonal spécialisé des rapports écrits de contrôle des niveaux sonores et des retombées de poussières.
Le DIRE a rejeté le recours de l'Association et consorts par une décision rendue le 20 novembre 2001. Un recours formé par un autre voisin (C._), joint à cette cause, a également été rejeté. La décision attaquée du 30 mars 1999 a toutefois été réformée et le plan d'extraction a été complété par différentes "dispositions réglementaires", notamment l'obligation pour l'exploitant d'adresser régulièrement au service cantonal spécialisé des rapports écrits de contrôle des niveaux sonores et des retombées de poussières.
E. L'Association et consorts ont recouru contre la décision du DIRE auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud. C._ a également recouru. Les deux causes ont été jointes.
A la requête du juge instructeur du Tribunal administratif, la société B._ a produit un rapport du bureau Impact-Concept daté du 30 octobre 2003, intitulé "Etude complémentaire au rapport d'impact du 13 novembre 1997 - nuisances sonores liées à l'exploitation - maison Boss, parcelle n° 222".
Pendant l'instruction, le Service cantonal des forêts, de la faune et de la nature, rattaché au Département de la sécurité et de l'environnement (DSE), a rendu deux décisions: l'une le 15 août 2003 et l'autre le 24 septembre 2004, qui toutes deux modifient l'autorisation de défricher délivrée à la société B._ le 15 décembre 1987. La seconde décision "proroge le terme de la reconstitution du cordon boisé du Pétozan à l'emplacement de la piste d'accès à l'actuelle gravière du Pétozan (...) au 31 décembre 2010". Le service cantonal a précisé que lors de l'examen préalable du plan d'extraction, il avait implicitement admis à cet endroit (tronçon de 14 m) le report du reboisement compte tenu de la nécessité de maintenir le passage pour l'exploitation de la future gravière. L'Association et consorts ont recouru contre la décision du 24 septembre 2004. Ce recours a été joint aux causes pendantes.
Le Tribunal administratif a rejeté tous les recours par un arrêt rendu le 3 mars 2005. Les griefs de l'Association et consorts contre le plan d'extraction et contre la décision prolongeant le délai de reboisement ont été déclarés infondés.
Le Tribunal administratif a rejeté tous les recours par un arrêt rendu le 3 mars 2005. Les griefs de l'Association et consorts contre le plan d'extraction et contre la décision prolongeant le délai de reboisement ont été déclarés infondés.
F. L'Association et consorts ont déposé un recours de droit administratif et un recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif.
F.a Par la voie du recours de droit administratif (cause 1A.102/2005), ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et d'ordonner une nouvelle enquête publique, subsidiairement de renvoyer l'affaire à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils présentent différents griefs au sujet notamment de l'étude de l'impact sur l'environnement, de la prolongation du délai de reboisement des rives du ruisseau du Pétozan, du maintien des installations de traitement de l'ancienne gravière, et de la distance séparant la limite de la gravière de leurs terrains.
La société B._ ainsi que le Département de la sécurité et de l'environnement concluent au rejet du recours. L'Office fédéral de l'environnement (OFEV - auparavant: OFEFP) a déposé des observations. Le Tribunal administratif a renoncé à se déterminer.
F.b Par la voie du recours de droit public (cause 1P.250/2005), l'Association et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif. Ils critiquent certaines modalités d'exploitation par étapes de la gravière des Gavardes en dénonçant une violation de la législation cantonale.
La société B._ ainsi que le Département de la sécurité et de l'environnement concluent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal administratif a renoncé à se déterminer.
La société B._ ainsi que le Département de la sécurité et de l'environnement concluent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal administratif a renoncé à se déterminer.
G. Par une ordonnance du 30 mai 2005, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif présentée par les recourants.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Il se justifie de joindre le recours de droit administratif et le recours de droit public pour statuer en un seul arrêt.
1. Il se justifie de joindre le recours de droit administratif et le recours de droit public pour statuer en un seul arrêt.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 60 et les arrêts cités). De ce point de vue, le recours de droit administratif doit être traité en premier lieu, vu la nature subsidiaire du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ).
2.1 La contestation porte sur un plan d'extraction et sur une décision séparée de l'autorité forestière cantonale, prise en relation avec ce plan d'extraction.
Conformément à l'art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'<ref-law>, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions (prises en dernière instance cantonale - art. 98 let. g OJ) fondées sur le droit public fédéral. Il en va clairement ainsi dans la mesure où les recourants s'en prennent à la décision séparée du 24 septembre 2004 prorogeant le terme de la reconstitution d'un cordon boisé et modifiant ainsi partiellement une autorisation de défricher délivrée en 1987. La décision prise en 2004 est en effet fondée exclusivement sur la loi et l'ordonnance fédérales sur les forêts (<ref-law> [RS 921.0] et <ref-law> [RS 921.01]) de sorte que, pour la protection juridique, la réglementation ordinaire des art. 97 ss OJ est applicable (cf. <ref-law>).
2.2 La situation juridique est plus complexe en tant que le plan d'extraction est l'objet du litige.
2.2.1 Ce plan est un instrument défini aux art. 6 ss de la loi cantonale sur les carrières (LCar). L'art. 6 al. 1 LCar dispose que l'exploitation commerciale de nouvelles carrières - par quoi on entend notamment les gisements de gravier (art. 1 al. 1 LCar) - ne peut s'effectuer que dans une zone affectée à cet effet et selon les conditions particulières d'exploitation fixées pour l'extraction des matériaux; ces éléments font l'objet d'un plan spécial dit "plan d'extraction" s'il n'existe pas une zone d'extraction dans le plan général d'affectation communal. Le plan litigieux est donc un plan d'affectation au sens des art. 14 ss LAT, par lequel l'autorité cantonale modifie dans un périmètre donné le régime prévu par le plan d'affectation communal (en l'occurrence celui de la zone agricole). En outre, la loi sur les carrières renvoie, pour la procédure, aux règles applicables aux plans d'affectation cantonaux (art. 12 LCar).
Ce plan fixe par ailleurs des conditions d'exploitation (programme d'exploitation, indications sur le traitement des matériaux, etc. - pour la définition actuelle du contenu du plan à ce propos, cf. art. 8 ss du règlement d'application de la loi sur les carrières, du 26 mai 2004 [RLCar, RSV 931.15.1]). Comme le volume global d'exploitation du gisement de gravier est en l'occurrence supérieur à 300'000 m3, le droit fédéral soumet l'autorisation d'exploiter à une étude de l'impact sur l'environnement (art. 1 de l'ordonnance relative à l'étude d'impact sur l'environnement [OEIE; RS 814.011], en relation avec le ch. 80.3 de l'annexe à cette ordonnance) et le droit cantonal prévoit que l'étude d'impact est effectuée dans la procédure d'adoption du plan d'extraction (ch. 80.3 de l'annexe au règlement du 25 avril 1990 d'application de l'ordonnance fédérale relative à l'étude de l'impact sur l'environnement [RVOEIE; RSV 814.03.1]). Il en a été ainsi dans le cas particulier.
2.2.2 En matière d'aménagement du territoire, la loi énumère les décisions pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif. Il s'agit, selon l'art. 34 al. 1 LAT, des décisions sur des indemnisations résultant de restrictions apportées au droit de propriété, sur la reconnaissance de la conformité à l'affectation de la zone de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir et sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. L'art. 34 al. 3 LAT dispose que les autres décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance sont définitives, le recours de droit public au Tribunal fédéral étant réservé.
L'objet principal de la contestation est, en l'espèce, un plan d'affectation. En vertu de l'art. 34 LAT, seule la voie du recours de droit public est donc en principe ouverte. La jurisprudence admet cependant qu'une décision relative à l'adoption d'un plan d'affectation fasse l'objet d'un recours de droit administratif lorsque l'application d'autres prescriptions du droit fédéral - en matière de protection de l'environnement, ou de protection des forêts, notamment - est en jeu (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 339; <ref-ruling> consid. 2a p. 13; <ref-ruling> consid. 1a p. 91, 231 consid. 2 p. 234; <ref-ruling> consid. 1b p. 75 et les arrêts cités). En pareil cas, on est en présence d'une décision fondée non seulement sur la législation en matière d'aménagement du territoire, mais également sur des prescriptions spéciales du droit public fédéral au sens de l'<ref-law>. Par conséquent, dans cette mesure, les règles de la procédure de recours de droit administratif s'appliquent (art. 97 ss OJ). Dans la mesure en revanche où la contestation porte sur d'autres éléments du plan, sans qu'il y ait un rapport de connexité suffisamment étroit entre l'application du droit administratif fédéral et celle des normes en matière d'aménagement du territoire ou d'autres normes du droit cantonal, comme la législation sur les carrières, l'art. 34 al. 3 LAT exclut tout autre recours au Tribunal fédéral que le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1b/aa p. 49; <ref-ruling> consid. 1a/aa p. 361 et les arrêts cités).
2.2.3 En l'espèce, les recourants ont choisi à juste titre la voie du recours de droit administratif pour contester certains éléments du plan d'extraction qui, d'après ce que l'on peut déduire de leurs griefs, auraient été décidés en violation des règles matérielles et formelles du droit fédéral de la protection de l'environnement.
2.3 Les particuliers qui sont propriétaires de maisons directement voisines de l'extrémité est du périmètre de la gravière des Gavardes - soit, d'après les indications du dossier, MM. D._ et E._ ainsi que les époux F._ et G._, domiciliés chemin de Bellevue à Savigny - ont un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, qui permet à la société intimée d'effectuer des travaux importants à proximité, et ils ont donc qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ. Cette question de recevabilité peut demeurer indécise s'agissant des deux autres recourants, l'Association A._ et H._. Il y a donc lieu d'entrer en matière, étant précisé que la recevabilité du recours de droit public sera examinée plus bas (consid. 8).
2.3 Les particuliers qui sont propriétaires de maisons directement voisines de l'extrémité est du périmètre de la gravière des Gavardes - soit, d'après les indications du dossier, MM. D._ et E._ ainsi que les époux F._ et G._, domiciliés chemin de Bellevue à Savigny - ont un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, qui permet à la société intimée d'effectuer des travaux importants à proximité, et ils ont donc qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ. Cette question de recevabilité peut demeurer indécise s'agissant des deux autres recourants, l'Association A._ et H._. Il y a donc lieu d'entrer en matière, étant précisé que la recevabilité du recours de droit public sera examinée plus bas (consid. 8).
3. Dans le cadre du recours de droit administratif, les recourants présentent leurs premiers griefs sous le titre "planification, sécurité du droit". En substance, ils reprochent à l'autorité cantonale d'avoir modifié, lors de l'adoption du plan d'extraction de la gravière des Gavardes, des conditions fixées dans les autorisations relatives à la gravière du Pétozan. En particulier, le remblayage complet de la première gravière serait différé, par rapport au programme prévu en 1987, à cause de la première étape d'exploitation de la seconde gravière; les installations de traitement sur la parcelle n° 238 sont maintenues alors qu'elles devaient être démontées à la fin de l'exploitation de la gravière du Pétozan; la réalisation de la piste d'accès au gisement de gravier des Gavardes empêcherait également une remise en état intégrale du site du Pétozan. Or, par ces griefs, les recourants ne se plaignent pas d'une violation du droit public (ou administratif) fédéral, au sens de l'<ref-law>; ils ne font pas davantage valoir que des règles du droit cantonal, dont l'application serait étroitement liée à celle du droit fédéral, auraient été violées (cf. supra, consid. 2). Les critiques, qui concernent la possibilité d'inclure dans le périmètre d'un nouveau plan d'extraction des terrains utilisés auparavant pour l'exploitation d'une gravière précédente, relèvent en définitive de la seule législation cantonale sur les carrières. Ces griefs, où il n'est pas question d'une violation du droit fédéral (cf. art. 104 let. a OJ), sont irrecevables dans le cadre du recours de droit administratif.
Toujours sous le titre "planification, sécurité du droit", les recourants critiquent la mise à l'enquête publique du projet de plan d'extraction avant la fin de la procédure d'adaptation du plan directeur cantonal des carrières. Ce plan directeur sectoriel (PDCar - cf. art. 4 et 5 LCar), adopté par le Grand Conseil du canton de Vaud le 18 septembre 1991, a fait l'objet d'une révision. Un avant-projet a été mis en consultation publique le 24 février 1998 et l'adaptation a été adoptée par le Grand Conseil le 9 septembre 2003 (cf. Bulletin du Grand Conseil, session de septembre 2003, p. 1976 ss et 2076 ss). La question de la coordination de la procédure d'adoption du plan d'extraction litigieux avec celle concernant l'adaptation du plan directeur des carrières relève du seul droit cantonal, en matière d'aménagement du territoire et de gestion des gravières. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, ne peut pas non plus se prononcer sur ce point.
Il en va de même des griefs relatifs aux "volumes et phases d'exploitation" car on ne voit pas en quoi la définition des tranches ou étapes, dans des conditions annexes au plan d'extraction, compromettrait l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement ou des forêts.
Il en va de même des griefs relatifs aux "volumes et phases d'exploitation" car on ne voit pas en quoi la définition des tranches ou étapes, dans des conditions annexes au plan d'extraction, compromettrait l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement ou des forêts.
4. Les recourants critiquent à plusieurs égards l'étude de l'impact sur l'environnement (EIE). Ils prétendent que le rapport de 1997 du bureau Impact-Concept est lacunaire et dépassé, notamment à cause de l'absence dans le dossier d'origine du plan des circulations déposé en 2000, après l'adoption du plan d'extraction par le Département de la sécurité et de l'environnement.
4.1 Comme cela ressort du dossier et de l'arrêt attaqué, les prétendues lacunes du dossier ne concernent pas des modifications du projet initial (il en aurait été ainsi en cas d'extension du périmètre du plan d'extraction, ou d'intensification du programme d'exploitation, par exemple); elles se rapportent plutôt à l'évaluation de certains effets de l'installation litigieuse (sur la stabilité des sols, sur l'environnement) et à la définition plus précise de certains éléments de l'exploitation (organisation des circulations). Aussi le Tribunal administratif a-t-il considéré que les études accompagnant le projet de plan, destinées à établir la conformité du projet avec la réglementation applicable, ne devaient pas être confondues avec le plan lui-même; ces études pouvaient être précisées, corrigées ou complétées sans réouverture de la procédure de planification.
4.2 Comme le projet est soumis à étude d'impact, certaines règles formelles sont prescrites directement par le droit fédéral, quand bien même, pour l'ouverture d'une nouvelle gravière ou l'extension d'une gravière existante, l'ordonnance relative à l'étude d'impact renvoie au droit cantonal pour la détermination de la procédure décisive (art. 5 ch. 3 OEIE et ch. 80.3 annexe OEIE - il s'agit en l'occurrence de la procédure d'adoption du plan d'extraction). Les nuisances provoquées par le trafic des camions transportant les matériaux (gravier, matériaux de remblayage), dans l'aire d'exploitation et sur les routes alentour, doivent être décrites dans le rapport d'impact, puis évaluées dans le cadre de la procédure décisive (cf. <ref-law>, art. 9, 17 ss OEIE). Dans le cas particulier, le rapport d'impact de 1997 contient des indications sur ces différents points, et les recourants ne critiquent nullement le contenu de ce rapport, ni l'appréciation faite à ce sujet dans la décision finale du Département de la sécurité et de l'environnement. Ils se bornent en effet à tirer argument de l'établissement, après l'adoption du plan d'extraction, d'un plan complémentaire des circulations. On ne peut pas déduire de cette nouvelle pièce que le rapport d'impact serait lacunaire, ni que l'étude d'impact aurait été effectuée sur des bases insuffisantes. Les recourants n'expliquent du reste pas en quoi le plan complémentaire des circulations - qui à première vue se borne à expliquer plus en détail l'organisation du transport des matériaux dans l'aire d'exploitation, en précisant la localisation de certains éléments - donnerait des indications décisives pour l'application des normes du droit fédéral sur la protection contre les nuisances. Pour le surplus, les griefs de violation des prescriptions relatives à l'étude d'impact sont inconsistants.
4.3 En connexité avec leurs critiques contre l'étude d'impact, les recourants se plaignent d'une violation du droit d'être entendu parce que le Tribunal administratif n'a pas donné suite à des réquisitions de preuve qu'ils avaient présentées, sur des points selon eux importants pour évaluer les incidences du projet sur l'environnement (ils demandaient la production de nouveaux rapports par la société intimée ou par l'administration cantonale). Dans le cadre du recours de droit administratif, il y a lieu de déduire de ces griefs que les recourants reprochent à la juridiction cantonale d'avoir considéré à tort que l'étude d'impact était complète dans les domaines litigieux.
La première critique concerne l'estimation des quantités de matériaux pierreux traités sur le site de la gravière. Il est clair que les reproches des recourants doivent être écartés car le plan d'extraction, avec ses annexes, contient les données requises (quantité approximative des matériaux, modalités d'exploitation, profondeur, mode de traitement des matériaux, etc. - cf. art. 8 LCar, définissant le contenu du plan d'extraction), permettant à l'autorité judiciaire de contrôler le résultat de l'étude d'impact. Le Tribunal administratif a du reste retenu que les rapports complémentaires ne donnaient pas d'indications différentes de celles du dossier initial, s'agissant des volumes de matériaux. La seconde critique se rapporte au maintien des installations de traitement sises sur la parcelle n° 238, qui aurait dû selon les recourants être expliqué dans un rapport spécial destiné à l'unité administrative du département chargée des gravières; sur ce point également, les éléments du dossier étaient suffisants pour une évaluation des nuisances provenant de ces installations. Les griefs des recourants à ce sujet sont donc mal fondés.
La première critique concerne l'estimation des quantités de matériaux pierreux traités sur le site de la gravière. Il est clair que les reproches des recourants doivent être écartés car le plan d'extraction, avec ses annexes, contient les données requises (quantité approximative des matériaux, modalités d'exploitation, profondeur, mode de traitement des matériaux, etc. - cf. art. 8 LCar, définissant le contenu du plan d'extraction), permettant à l'autorité judiciaire de contrôler le résultat de l'étude d'impact. Le Tribunal administratif a du reste retenu que les rapports complémentaires ne donnaient pas d'indications différentes de celles du dossier initial, s'agissant des volumes de matériaux. La seconde critique se rapporte au maintien des installations de traitement sises sur la parcelle n° 238, qui aurait dû selon les recourants être expliqué dans un rapport spécial destiné à l'unité administrative du département chargée des gravières; sur ce point également, les éléments du dossier étaient suffisants pour une évaluation des nuisances provenant de ces installations. Les griefs des recourants à ce sujet sont donc mal fondés.
5. Les recourants soutiennent que les autorités cantonales auraient dû, pour des motifs de protection de l'environnement, imposer un recul supplémentaire du périmètre d'exploitation par rapport aux maisons du quartier des Méguettes. Ce grief, tel qu'il est présenté, est inconsistant. Par rapport au projet mis à l'enquête publique - lequel, d'après le chapitre du rapport d'impact sur la protection contre le bruit, permettait déjà une exploitation de la gravière sans dépassement des valeurs de planification dans le quartier précité (<ref-law>) -, le plan d'extraction adopté par le Département de la sécurité et de l'environnement (DSE) éloigne quelque peu (de 25 m) le périmètre d'exploitation, donc la source des émissions, et le talus protecteur; la décision finale de ce département est donc plus favorable aux recourants et, dans son prononcé du 20 novembre 2001, l'autorité administrative de recours (DIRE) a complété les conditions d'exploitation en vue d'assurer un contrôle régulier du niveau des émissions. Le Tribunal administratif a jugé cette solution adéquate. Dans ces circonstances, il n'y a en somme aucun motif de considérer que les prescriptions du droit fédéral sur la limitation des nuisances auraient été mal appliquées.
5. Les recourants soutiennent que les autorités cantonales auraient dû, pour des motifs de protection de l'environnement, imposer un recul supplémentaire du périmètre d'exploitation par rapport aux maisons du quartier des Méguettes. Ce grief, tel qu'il est présenté, est inconsistant. Par rapport au projet mis à l'enquête publique - lequel, d'après le chapitre du rapport d'impact sur la protection contre le bruit, permettait déjà une exploitation de la gravière sans dépassement des valeurs de planification dans le quartier précité (<ref-law>) -, le plan d'extraction adopté par le Département de la sécurité et de l'environnement (DSE) éloigne quelque peu (de 25 m) le périmètre d'exploitation, donc la source des émissions, et le talus protecteur; la décision finale de ce département est donc plus favorable aux recourants et, dans son prononcé du 20 novembre 2001, l'autorité administrative de recours (DIRE) a complété les conditions d'exploitation en vue d'assurer un contrôle régulier du niveau des émissions. Le Tribunal administratif a jugé cette solution adéquate. Dans ces circonstances, il n'y a en somme aucun motif de considérer que les prescriptions du droit fédéral sur la limitation des nuisances auraient été mal appliquées.
6. Les recourants qualifient d'arbitraire la prolongation, pour un tronçon des rives du Pétozan, du délai fixé pour le reboisement après le défrichement autorisé pour l'exploitation de la première gravière.
En vertu du droit fédéral, tout défrichement doit en principe être compensé en nature, dans la même région (<ref-law>). La décision de défrichement doit préciser les délais pour réaliser cette compensation (art. 7 al. 1 let. c OFo). En l'occurrence, le délai initial (selon la décision de défrichement du 15 décembre 1987) était fixé à la fin de l'année 2002; il a été prolongé de huit ans par l'autorité compétente pour l'application de la législation forestière dans le cadre de projets d'aménagement cantonaux. Le Tribunal administratif a considéré qu'une telle prolongation équivalait à une adaptation de la décision initiale en raison de la modification sensible des circonstances, et que le sort de l'ancien cordon boisé pouvait être revu lors de l'adoption du nouveau plan d'extraction, le tronçon riverain litigieux se trouvant dans le périmètre de ce plan. Il ressort en outre de l'arrêt attaqué que le service forestier cantonal avait d'emblée admis (implicitement) de différer le reboisement à un endroit où, selon le mode d'exploitation prévu pour la gravière des Gavardes, un passage libre devait être maintenu pour le transports des matériaux (piste d'accès et bande).
On ne voit pas en quoi cette décision, qui confirme le principe du reboisement intégral des rives du Pétozan mais en retarde de quelques années la réalisation, serait contraire aux règles matérielles du droit forestier fédéral, ou compromettrait à terme la conservation de la forêt. Les recourants ne présentent aucun argument sérieux à l'encontre de cette solution, que l'Office fédéral de l'environnement n'estime au demeurant pas inopportune. Le Tribunal administratif a ainsi veillé à l'application coordonnée du droit forestier et du droit cantonal relatif à l'aménagement de gravières; il n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que les griefs des recourants sont sur ce point mal fondés.
On ne voit pas en quoi cette décision, qui confirme le principe du reboisement intégral des rives du Pétozan mais en retarde de quelques années la réalisation, serait contraire aux règles matérielles du droit forestier fédéral, ou compromettrait à terme la conservation de la forêt. Les recourants ne présentent aucun argument sérieux à l'encontre de cette solution, que l'Office fédéral de l'environnement n'estime au demeurant pas inopportune. Le Tribunal administratif a ainsi veillé à l'application coordonnée du droit forestier et du droit cantonal relatif à l'aménagement de gravières; il n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que les griefs des recourants sont sur ce point mal fondés.
7. Il résulte des considérants précédents que, dans la mesure où il est recevable, le recours de droit administratif est entièrement mal fondé.
7. Il résulte des considérants précédents que, dans la mesure où il est recevable, le recours de droit administratif est entièrement mal fondé.
8. Par la voie du recours de droit public, les recourants critiquent certaines modalités d'exploitation de la gravière des Gavardes. Ils prétendent que le plan d'extraction transgresse le "principe de l'exploitation par étapes restreintes dans le temps", découlant de la législation cantonale sur les carrières; selon eux, il serait contestable de prévoir seulement deux étapes d'exploitation, de respectivement huit et neuf ans.
La qualité pour agir par la voie du recours de droit public est définie à l'art. 88 OJ. Ce recours est ouvert uniquement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés. Le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général ou ne visant qu'à préserver des intérêts de fait est en revanche irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 300; <ref-ruling> consid. 1a p. 44 et les arrêts cités). Comme propriétaires fonciers voisins, les recourants ne se plaignent pas de ce que le plan d'extraction modifierait ou supprimerait une prescription d'un plan antérieur qui était destinée, au moins accessoirement, à la protection des intérêts des voisins. Le "principe de l'exploitation par étapes", ou plutôt les règles du droit cantonal applicables au programme d'exploitation des gisements de gravier (cf. notamment l'art. 16 RLCar, invoqué par les recourants, qui dispose que "le programme d'exploitation pour les gisements importants est conçu en tenant compte de la possibilité d'une exécution simultanée par roulement des trois phases successives de préparation, d'extraction et de remise en état pour chaque étape"), ne sont pas destinés à protéger les intérêts des voisins. Les recourants invoquent encore, de façon confuse ou trop sommaire, différents principes et garanties (sécurité des relations juridiques, bonne foi, proportionnalité, droit d'être entendu, interdiction de l'arbitraire, règles cardinales en matière de protection de l'environnement). Or, comme la contestation porte - dans le cadre du recours de droit public - sur la définition des étapes d'exploitation, la simple référence à ces principes ne change rien au fait que les recourants ne peuvent pas invoquer à cet égard une atteinte à des intérêts juridiquement protégés. Le recours de droit public doit donc d'emblée être déclaré irrecevable en application de l'art. 88 OJ.
La qualité pour agir par la voie du recours de droit public est définie à l'art. 88 OJ. Ce recours est ouvert uniquement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés. Le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général ou ne visant qu'à préserver des intérêts de fait est en revanche irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 300; <ref-ruling> consid. 1a p. 44 et les arrêts cités). Comme propriétaires fonciers voisins, les recourants ne se plaignent pas de ce que le plan d'extraction modifierait ou supprimerait une prescription d'un plan antérieur qui était destinée, au moins accessoirement, à la protection des intérêts des voisins. Le "principe de l'exploitation par étapes", ou plutôt les règles du droit cantonal applicables au programme d'exploitation des gisements de gravier (cf. notamment l'art. 16 RLCar, invoqué par les recourants, qui dispose que "le programme d'exploitation pour les gisements importants est conçu en tenant compte de la possibilité d'une exécution simultanée par roulement des trois phases successives de préparation, d'extraction et de remise en état pour chaque étape"), ne sont pas destinés à protéger les intérêts des voisins. Les recourants invoquent encore, de façon confuse ou trop sommaire, différents principes et garanties (sécurité des relations juridiques, bonne foi, proportionnalité, droit d'être entendu, interdiction de l'arbitraire, règles cardinales en matière de protection de l'environnement). Or, comme la contestation porte - dans le cadre du recours de droit public - sur la définition des étapes d'exploitation, la simple référence à ces principes ne change rien au fait que les recourants ne peuvent pas invoquer à cet égard une atteinte à des intérêts juridiquement protégés. Le recours de droit public doit donc d'emblée être déclaré irrecevable en application de l'art. 88 OJ.
9. Les recourants, qui succombent, doivent supporter l'émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). Ils auront en outre à payer une indemnité à la société intimée, assistée d'un avocat (art. 159 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 1A.102/2005 et 1P.250/2005 sont jointes.
1. Les causes 1A.102/2005 et 1P.250/2005 sont jointes.
2. Le recours de droit administratif est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Le recours de droit administratif est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3. Le recours de droit public est irrecevable.
3. Le recours de droit public est irrecevable.
4. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge des recourants.
4. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge des recourants.
5. Une indemnité de 3'000 fr., à payer à la société B._ à titre de dépens, est mise à la charge des recourants.
5. Une indemnité de 3'000 fr., à payer à la société B._ à titre de dépens, est mise à la charge des recourants.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourants et de l'intimée, au Département de la sécurité et de l'environnement et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.
Lausanne, le 4 juillet 2006
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_001
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Federation
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Subsets and Splits
Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
Filter Cited Rulings by ID
Retrieves all records from the validation dataset where the cited_rulings match a specific ID, providing basic filtering.