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| 2,015 |
fr
|
Faits :
A.
Entre mars 2009 et août 2010, B._ (ci-après également: le lésé) a fait construire une villa sur son bien-fonds situé sur la commune de Plan-les-Ouates (Genève). Il a mandaté, par son architecte, la société C._ SA pour la pose de nombreux vitrages, laquelle a procédé aux travaux d'un coût total de 706'925 fr. 45.
En juillet 2010, D._ SA, société dont l'administrateur unique est B._, a confié à A._ SA (ci-après: la société de nettoyage) le nettoyage des baies vitrées et des vitres de la villa appartenant à B._, pour un prix forfaitaire de 3'200 fr., hors taxes. Le nettoyage a été effectué les 9, 10, 11, 12 et 17 août 2010.
B._, par son représentant, a alors constaté la présence d'importantes rayures sur les vitres de sa villa.
La société de nettoyage contestant sa responsabilité, un constat d'huissier a été effectué, pour un coût de 7'868 fr.39, les 4 et 8 novembre 2010. Selon ce constat, 89 vitrages sur 109 comportaient des rayures plus ou moins importantes, présentes sur la face externe des vitres. Elles étaient si nombreuses qu'il n'était pas possible d'en faire un inventaire exhaustif. Elles étaient visibles et même manifestes par temps ensoleillé et pouvaient être ressenties au toucher.
Le 19 novembre 2010, C._ SA a établi une offre concernant le remplacement de 78 fenêtres pour un montant total de 411'010 fr.
Les rayures ont été examinées par un expert, en la personne de E._, docteur en sciences de l'EPFZ. Selon lui, les rayures, qui résultent d'un nettoyage inadapté, n'avaient pas de conséquences sur la charge utile des vitres, lesquelles pouvaient toujours supporter la force du vent et leur propre poids, mais elles constituaient un point faible en cas d'apparition de futures fissures. Elles engendraient au surplus une forte détérioration de l'aspect de l'édifice, exposé au rayonnement solaire, ainsi que de la transparence des vitrages de l'intérieur vers l'extérieur. Les honoraires de l'expert se sont élevés à 9'019 fr.45.
Le 27 janvier 2011, le lésé a invité la société de nettoyage à l'indemniser à concurrence de 411'010 fr., montant auquel s'ajoutent les frais d'huissier et d'expert.
Le 7 mars 2011, un commandement de payer a été notifié, sur réquisition du lésé, à la société de nettoyage. Celle-ci a formé opposition.
B.
Le 29 décembre 2011, B._ a ouvert une action, devant le Tribunal de première instance de Genève, contre la société de nettoyage, concluant au paiement de 411'010 fr., 9'019 fr.45 et de 7'868 fr.39 avec intérêts à 5% l'an dès le 7 février 2011, ainsi qu'à la mainlevée de l'opposition à la hauteur de ces montants.
Par jugement du 21 novembre 2013, le Tribunal de première instance a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Par arrêt du 17 décembre 2014, la Chambre civile de la Cour de justice de Genève, sur appel du demandeur, a annulé le jugement entrepris et condamné la société de nettoyage à verser au lésé les montants de 411'010 fr., 9'019 fr.45 et de 7'868 fr.39 avec intérêts à 5% l'an dès le 7 février 2011. Elle a prononcé la mainlevée de l'opposition.
C.
La société de nettoyage exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 17 décembre 2014. Sous suite de frais et dépens, elle conclut principalement à son annulation, à ce que l'action en paiement soit rejetée, à ce que la poursuite correspondante n'aille pas sa voie et, subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Elle invoque une violation des art. 41, 42 et 55 CO.
L'intimé conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que la recourante soit déboutée de toutes ses conclusions et que l'arrêt cantonal soit confirmé.
Les parties ont encore chacune déposé des observations.
La requête d'effet suspensif présentée par la recourante a été rejetée par ordonnance présidentielle du 19 mars 2015.
|
Considérant en droit :
1.
1.1. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant sur recours (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. c, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation des parties (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 336) et apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant d'ordinaire aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 584).
2.
2.1. Le Tribunal de première instance a considéré que l'existence d'un dommage était exclue, dans la mesure où le lésé n'avait pas procédé au changement des vitres endommagées et que la présence des rayures n'avait aucune conséquence sur la capacité des vitres à supporter la force du vent ou leur propre poids, de sorte qu'elles étaient toujours aptes à remplir leur fonction première de protection et de support. Selon cette autorité, indemniser le lésé du montant total de la valeur de remplacement reviendrait dès lors à l'enrichir. En définitive, elle a retenu que le lésé avait subi un dommage limité à l'aspect esthétique des vitrages, dont l'étendue n'avait pas été établie, dans la mesure où il s'était limité à produire un simple devis, non contresigné, portant sur le remplacement total des vitrages. Le premier juge a également écarté un dommage résultant de la diminution de la valeur de l'immeuble, non allégué ni prouvé.
2.2. La Cour de justice retient quant à elle que les rayures en question portent atteinte à la substance même du bien du lésé et qu'elles constituent dès lors un dommage. Elle considère que celui-ci ne peut être supprimé ni par un procédé de polissage, ni par la pose de films protecteurs sur les vitrages, mais que seul leur remplacement permet d'y remédier. Elle rappelle qu'il n'est pas pertinent que le lésé ait effectivement fait remplacer ses vitres, respectivement qu'il ait l'intention de le faire, le dommage résultant de l'atteinte même à son bien-fonds et non de l'exécution de la réparation.
La cour cantonale, considérant que les autres conditions de la responsabilité sont réalisées, retient, au moment de déterminer le montant du dommage, que le coût du remplacement résulte du devis de la société C._ SA du 19 novembre 2010 qui fait état d'un montant de 411'010 fr. A cette somme, elle ajoute les frais d'huissier et d'expertise privée engagés par le lésé, pour aboutir à un montant total de 427'897 fr.84.
3.
En l'espèce, seule est encore litigieuse la question du mode de calcul du dommage matériel subi par le lésé.
Faisant état d'une violation de l'<ref-law>, la recourante soutient en effet qu'en déterminant la quotité du dommage matériel en se basant sur un mode de calcul erroné, les juges précédents ont méconnu la notion juridique du dommage. Ce dernier ne correspondrait pas à la valeur de remplacement, mais à une valeur (par hypothèse) moindre (soit la diminution de valeur des vitrages endommagés mais, selon elle, toujours utilisables), non prouvée par le lésé.
3.1. Selon le principe de la réparation intégrale, qui s'inscrit dans la fonction indemnitaire du droit de la responsabilité civile, l'auteur doit réparer l'entier du dommage (c'est-à-dire l'atteinte causée au patrimoine) subi (e) par le lésé en lien avec le fait générateur de responsabilité qui lui est imputable (cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 179; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allg. Teil, 5e éd. 1995, n. 354 ad § 6).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 11a et les arrêts cités).
On distingue traditionnellement deux catégories de dommage matériel.
Si la chose est totalement détruite, perdue ou que les frais de réparation sont disproportionnés par rapport à la valeur vénale au moment de l'endommagement, le dommage matériel correspond à la valeur de remplacement de cette chose (cf. arrêt 4C.184/2005 du 4 mai 2006 consid. 4.3.1; sur l'ensemble de la question: CHRISTOPH MÜLLER, La responsabilité civile extracontractuelle, 2013, n. 630 ss p. 205 s.).
Le dommage matériel est partiel lorsque l'atteinte à la chose peut être réparée, de sorte que celle-ci peut ensuite à nouveau remplir sa fonction d'origine ( ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 4e éd. 2013, no 21e ad <ref-law>). Le dommage comprend alors les frais de réparation et la dépréciation due au fait que l'objet, même réparé, n'a plus la même valeur qu'un objet resté intact (pour les détails: MÜLLER, op. cit., n. 635 ss p. 206 s.).
3.2. Que le dommage soit total ou partiel, il convient, dans la détermination de son montant (cf. <ref-law>), de procéder à l'imputation des avantages (en faveur du lésé) générés par l'événement dommageable (sur l'ensemble de la question: BREHM, op. cit., nos 27 ss ad <ref-law>).
La valeur résiduelle d'un objet totalement détruit représente en principe un avantage financier à imputer (cf. ATF 35 II 315 consid. 7 p. 325 s. cité par HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4e éd. 2008, n. 216 p. 50; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, n. 29 ad § 23; BREHM, op. cit., no 31 ad <ref-law>; pour les détails: VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, 1979, p. 101 s. et les renvois).
L'existence d'avantages financiers devant être imputés sur le montant du dommage est un fait dirimant qui doit être prouvé par l'auteur du dommage (cf. arrêt 4A_307/2008 du 27 novembre 2008 consid. 3.1.4).
3.3. En l'occurrence, les vitrages ne sont pas totalement détruits dans leur substance, mais le dommage n'est pas limité à leur aspect esthétique; il a également trait aux fonctions de ces vitrages, soit celle de support (les vitrages étant potentiellement plus fragiles), ainsi que celle consistant à laisser passer la lumière à l'intérieur du bâtiment (diminution de la transparence des vitrages de l'intérieur vers l'extérieur). Selon les constatations cantonales, les vitrages sont irréparables.
Il s'agit donc de savoir dans laquelle des deux catégories (cf. supra consid. 3.1) ce dommage doit être classé, soit de déterminer si le dommage est total (auquel cas le lésé pourrait être indemnisé en fonction de la valeur de remplacement) ou si, comme le prétend la recourante, le dommage est partiel, le lésé ne pouvant alors prétendre qu'à la moins-value (dépréciation des vitrages qui gardent toutefois une valeur résiduelle) (cf. infra consid. 3.4).
Il s'agira ensuite, toujours dans la détermination du dommage, de dire s'il convient de procéder à l'imputation d'avantages (cf. infra consid. 3.5).
3.4. Le raisonnement de la recourante, qui vise la détermination du montant du dommage, ne convainc pas car il ne tient pas compte de l'élément essentiel sous-tendant le litige, soit la constatation de la cour cantonale selon laquelle la réparation de la chose n'est pas possible. La recourante fait ainsi abstraction de la fonction principale du droit de la responsabilité civile, qui est de réparer totalement l'atteinte au patrimoine subie par le lésé (cf. supra consid. 3.1). Or, si le lésé ne pouvait obtenir qu'une indemnisation pour la dépréciation de la chose (par hypothèse inférieure à la valeur de remplacement), il serait appauvri puisque, pour écarter totalement le dommage (soit une dépense qui, de fait, lui a été imposée par le comportement illicite de l'auteur de l'acte dommageable), il serait nécessairement contraint - une réparation n'étant pas envisageable - de remplacer la chose (valeur de remplacement). La solution préconisée par la société de nettoyage reviendrait à pénaliser le lésé et à le remettre dans une situation moins favorable que celle qui était la sienne avant le fait générateur de responsabilité (cf. VITO ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2002, n. 691 ad § 28).
Ainsi, si la chose est irréparable, le lésé peut exiger - comme en cas de destruction totale - son remplacement, peu importe à cet égard que la chose ne soit pas totalement détruite dans sa substance (cf. VON TUHR/PETER, op. cit., p. 120 s.; a contrario : OFTINGER/STARK, op. cit., n. 366 p. 368; cf. HELMUT KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Allg. Teil, 3e éd. 1997, n. 10/19 p. 316; même résultat en droit allemand: GERHARD KNERR, in Geigel, Der Haftpflichtprozess, 25e éd. 2008, n. 40 p. 70 et n. 50 p. 74 s.). Cela étant, c'est à bon droit que la cour cantonale a calculé l'indemnisation en fonction de la valeur de remplacement.
Il n'y a en l'occurrence pas lieu de réfléchir sur la base du principe connu sous la locution " neu für alt " (selon lequel il faut tenir compte, dans l'indemnisation à accorder, que l'espérance de vie de l'objet nouveau est supérieure à celle de l'objet détruit), puisque les vitrages étaient neufs au moment de l'acte dommageable (cf. à ce sujet: arrêt 4C.87/2007 du 26 septembre 2007 consid. 5.2 et les auteurs cités).
3.5. Dans l'hypothèse où les vitrages endommagés devraient encore avoir une valeur sur le marché, on ne saurait a prioriexiger en l'espèce d'un particulier (propriétaire de la villa) qu'il procède à leur vente et, partant, on ne saurait lui imposer l'imputation de l'avantage financier qui résulte de la valeur résiduelle. On peut toutefois admettre que s'il prend l'initiative de les réaliser, il doit alors se laisser imputer cet avantage. Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir ces questions en l'espèce, la société recourante n'ayant présenté aucune motivation à cet égard (cf. supra consid. 1.2), ni d'ailleurs apporté les éléments de preuves nécessaires, dont la charge lui incombait (cf. supra consid. 3.2).
Il s'ensuit que le grief doit être rejeté, par substitution partielle des motifs qui précèdent.
4.
4.1. S'agissant du moyen tiré de la violation de l'<ref-law> (mauvaise application des règles régissant le fardeau de la preuve), celui-ci repose sur la prémisse - erronée (cf. supra consid. 3) - que le lésé ne pouvait obtenir une indemnité fondée sur la valeur de remplacement des vitrages, mais qu'il lui incombait plutôt de démontrer que ceux-ci ont subi une dépréciation, ce qu'il n'a pas fait. Le moyen se révèle donc sans consistance.
4.2. Quant à la critique selon laquelle le devis non contresigné pour accord ne permettait pas de prouver un quelconque dommage, celle-ci doit être déclarée mal fondée.
Le coût de remplacement des vitres endommagées résulte d'un devis précisant la taille et les caractéristiques techniques des vitres à remplacer. La recourante ne conteste pas le contenu du devis.
Le fait que celui-ci n'ait pas été contresigné par le lésé n'est pas pertinent dès lors que l'évaluation du dommage n'est pas subordonnée à l'exécution de la réparation de la chose endommagée par le lésé (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 428, cité par MÜLLER, op. cit., n. 634 p. 206), qu'une facture liée à la réparation effective ne sera pas nécessairement établie et qu'un devis peut parfaitement, en tant que tel, servir de base de calcul d'un dommage ( BREHM, op. cit., no 24 ad <ref-law>; BENOÎT CHAPPUIS, Le moment du dommage, 2007, n. 484 ss p. 231 ss).
4.3. La recourante reproche enfin à la cour cantonale d'avoir omis d'examiner, dans le calcul du dommage, le critère de l'aspect subjectif de celui-ci, respectivement de l'intérêt du lésé à la réparation de ce dommage.
En l'occurrence, si la recourante relève des extraits de la décision du Tribunal de première instance, elle n'indique par contre pas en quoi le droit aurait été violé par les juges cantonaux dans la décision attaquée en lien avec le calcul du dommage (et notamment s'agissant de la prise en compte de l'intérêt subjectif du lésé). Elle se limite à affirmer, de manière lapidaire, que ce critère n'a pas été examiné dans le cadre de l'arrêt attaqué. La critique de la recourante est irrecevable, pour défaut de motivation (cf. supra consid. 1.2).
S'agissant enfin du paragraphe de l'arrêt attaqué mis en évidence par la recourante, on ne saurait en contester le bien-fondé, l'affirmation de la cour cantonale (selon laquelle il n'est pas pertinent que le lésé ait effectivement fait remplacer ses vitres) étant conforme à la jurisprudence (cf. supra consid. 4.2).
5.
Il résulte des considérations qui précèdent que le recours en matière civile doit être rejeté.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 CO).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à l'intimé une indemnité de 8'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 25 juin 2015
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Kiss
Le Greffier : Piaget
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Faits:
Faits:
A. La société Z._ S.A., devenue par la suite X._ S.A. (ci-après : X._), active dans le domaine de la gestion de fortune, a été créée en août 1998. C._ était l'actionnaire majoritaire, voire unique de la société et agissait comme un organe de fait de X._, en tout cas durant la période considérée. Son petit-fils, D._, a été nommé directeur de la société dès sa fondation et président du conseil d'administration à partir du 26 juin 2002. Les organes statutaires n'assumaient que des fonctions purement formelles.
Le 7 décembre 1998, A._ a été engagé par X._ en qualité de directeur adjoint, pour un salaire annuel s'élevant à 200'000 fr., qui a ensuite été réduit à 170'000 fr. pour être à nouveau fixé à 200'000 fr. à partir de janvier 2002. Dès le 24 janvier 2002, il a été désigné au registre du commerce en qualité d'administrateur et secrétaire du conseil d'administration de la société.
D._ a rencontré des problèmes psychiatriques, qui ont entraîné plusieurs hospitalisations. Il a été incapable de travailler du 1er août 2002 au 5 février 2003, puis à nouveau à partir du 2 août 2003 pour une durée indéterminée. A partir des mois de novembre et décembre 2001, son état l'a rendu extrêmement violent dans ses propos, agressif, insultant et menaçant à l'égard des collaborateurs de X._. Il a amené des armes à feu au bureau et il lui est arrivé de lancer des meubles. Il a été retenu que les employés de X._ ont dû travailler dans des conditions totalement inacceptables, leur intégrité physique et psychique étant mise en danger.
C._, présent presque tous les jours dans les locaux de X._, était parfaitement au courant de l'incapacité de son petit-fils à assumer son rôle de directeur, ainsi que des difficultés rencontrées par tous les employés de la société pour faire face aux problèmes psychiatriques de D._. Il a été retenu que A._ notamment a entrepris sans succès des démarches, afin que C._ prenne les mesures en vue du remplacement de D._ dans ses diverses fonctions.
Le 6 juin 2002, les collaborateurs de la société, dont A._, ont écrit à C._, en sa qualité d'actionnaire majoritaire ou unique de X._, pour lui faire part des difficultés rencontrées en raison du comportement de D._ et lui demander de remédier à la situation. Il ressort de cette lettre que les signataires estimaient que le seuil de la légalité avait été dépassé depuis longtemps, qu'ils ne pouvaient plus tolérer de subir, depuis plus de six mois, des pressions inadmissibles, chaque jour apportant son lot d'insultes, d'accusations mensongères et de harcèlement psychologique. Il était demandé à C._ de faire en sorte de maintenir un environnement professionnel exempt de telles exactions. La lettre se terminait ainsi : "Nous espérons vivement qu'une solution rapide soit trouvée dans l'intérêt de tous. Regrettant d'avoir à vous confronter à cette difficile réalité, nous tenons néanmoins à vous faire part de notre dévouement et de notre sympathie".
Le 14 juin 2002, une entrevue a eu lieu entre C._ et les signataires de la lettre. A cette occasion, C._ a établi une note manuscrite en dix points, qui indiquait notamment qu'une fronde contre le président d'une société s'analysait comme une attaque directe contre l'employeur, ce qui constituait pour les intéressés une faute lourde et grave. En outre, la mise à jour d'un bénéficiaire économique de la société constituait une violation du secret professionnel. Il était précisé que les employés qui n'étaient pas contents de leur sort pouvaient partir immédiatement. La société avait renouvelé sa confiance en D._, qui exerçait également les fonctions de directeur général. Chacun devait respecter son cahier des charges ou démissionner s'il s'y refusait. Les réfractaires étaient avisés qu'ils risquaient un licenciement. Enfin, la tenue d'une assemblée générale avant la fin du mois, qui prendrait les décisions nécessaires pour la pérennité de la société, était prévue; le conseil d'administration déciderait ensuite des mesures internes à la société qui s'imposaient. A la fin de sa note, C._ précisait qu'il avait mis fin à la réunion après 15 minutes et que "les violons ou le mal-être et les maladies contractées par les collaborateurs devraient s'arrêter ou seraient rompus".
Le 20 juin 2002, une assemblée générale extraordinaire de X._ a eu lieu, avec pour objet à l'ordre du jour la révocation des administrateurs et l'élection d'un nouveau conseil d'administration. Il a été retenu que la convocation de cette assemblée devait être mise en rapport avec la note de C._ établie à la suite de l'entrevue du 14 juin 2002. Lors de l'assemblée, tous les anciens administrateurs, dont A._, ont été révoqués de leurs fonctions, à l'exception de D._, qui a été nommé, à l'unanimité, en qualité de président. Le mandat de directeur adjoint de A._ a aussi été révoqué. Aucune autre décision n'a été prise concernant l'avenir de la société.
Par lettre du 26 juin 2002, X._ a informé A._ de la résiliation de son contrat de travail avec effet au 30 septembre 2002, le libérant de son obligation de travailler avec effet immédiat le 24 juillet 2002. Le 25 juillet 2002, A._ a contesté son congé, le considérant comme abusif.
Le 24 juillet 2002, le consultant en comptabilité de X._ a indiqué qu'il mettait fin à son contrat, en attirant l'attention du conseil d'administration sur le fait qu'à la suite du licenciement de tous les cadres, la société n'avait plus aucun support ni aucune structure, de sorte qu'il n'était plus en mesure d'assurer ses tâches.
Le 9 août 2002, X._ a délégué temporairement l'exécution des mandats de gestion que lui avait confiés sa clientèle à Y._ S.A. Cette délégation a été prorogée jusqu'au 30 juin 2003.
Le 9 septembre 2002, X._ a notamment reproché à A._ de n'avoir rien entrepris, en sa qualité de secrétaire du conseil d'administration, pour informer ce dernier et prendre des mesures contre D._.
Le 9 septembre 2002, X._ a notamment reproché à A._ de n'avoir rien entrepris, en sa qualité de secrétaire du conseil d'administration, pour informer ce dernier et prendre des mesures contre D._.
B. Le 15 octobre 2002, A._ a introduit une demande auprès du Tribunal des prud'hommes du canton de Genève à l'encontre de X._, réclamant le versement de 29'795,20 fr. à titre de salaire pour les mois de septembre et d'octobre 2002, de 99'996 fr. pour résiliation abusive, de 40'000 fr. pour tort moral et de 57'742,60 fr. en compensation des vacances non prises.
Par jugement du 6 novembre 2003, le Tribunal des prud'hommes a condamné X._ à payer à A._ 51'000,80 fr. brut à titre de compensation pour vacances non prises et 139'996 fr. comprenant 99'996 fr. brut à titre d'indemnité pour résiliation abusive et 40'000 fr. pour tort moral, les montants alloués portant intérêt à 5 % l'an dès le 31 octobre 2002.
X._ a déposé un appel à l'encontre de ce jugement.
Par arrêt du 17 décembre 2004, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé le jugement attaqué s'agissant du montant alloué en compensation des vacances non prises. Tout en considérant, à l'instar des premiers juges, qu'une indemnité de 99'996 fr. correspondant à six mois de salaire pour résiliation abusive était justifiée, elle a réduit de moitié le montant alloué pour tort moral, le faisant passer à 20'000 fr. Elle a ainsi condamné X._ à verser à A._ 119'669 fr. (recte: 119'996 fr.) avec intérêt à 5 % dès le 31 octobre 2002, soit 99'996 fr. d'indemnité pour résiliation abusive, plus 20'000 fr. de tort moral.
Par arrêt du 17 décembre 2004, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a confirmé le jugement attaqué s'agissant du montant alloué en compensation des vacances non prises. Tout en considérant, à l'instar des premiers juges, qu'une indemnité de 99'996 fr. correspondant à six mois de salaire pour résiliation abusive était justifiée, elle a réduit de moitié le montant alloué pour tort moral, le faisant passer à 20'000 fr. Elle a ainsi condamné X._ à verser à A._ 119'669 fr. (recte: 119'996 fr.) avec intérêt à 5 % dès le 31 octobre 2002, soit 99'996 fr. d'indemnité pour résiliation abusive, plus 20'000 fr. de tort moral.
C. Contre l'arrêt du 17 décembre 2004, X._ (la défenderesse) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à la réforme de la décision entreprise dans le sens du déboutement de A._ de toutes ses conclusions et demande à ce que la Caisse du Tribunal fédéral verse les dépens dus à son mandataire dans le cas où ils ne pourraient pas être recouvrés. Subsidiairement, elle propose le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouvelle décision.
A._ (le demandeur) propose le rejet du recours.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public formé parallèlement par X._ à l'encontre de l'arrêt du 17 décembre 2004 l'opposant à A._.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Interjeté par la défenderesse, qui a partiellement succombé dans ses conclusions libératoires, et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ), le recours porte sur une contestation civile (cf. <ref-ruling> consid. 2.1) dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ). Il a en outre été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. c et 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ). Il convient donc d'entrer en matière.
1.2 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 63 al. 1 OJ), mais il n'est pas lié par les motifs invoqués par celles-ci (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4, 362 consid. 5).
1.2 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 63 al. 1 OJ), mais il n'est pas lié par les motifs invoqués par celles-ci (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4, 362 consid. 5).
2. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Hormis ces exceptions que le recourant doit invoquer expressément, il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
La défenderesse méconnaît ces principes, dans la mesure où elle développe, à l'appui de ses griefs, des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, sans se prévaloir de l'une des exceptions précitées. Un tel procédé n'étant pas admissible, la Cour de céans examinera les violations du droit fédéral invoquées uniquement à la lumière des constatations cantonales.
La défenderesse méconnaît ces principes, dans la mesure où elle développe, à l'appui de ses griefs, des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, sans se prévaloir de l'une des exceptions précitées. Un tel procédé n'étant pas admissible, la Cour de céans examinera les violations du droit fédéral invoquées uniquement à la lumière des constatations cantonales.
3. Selon la défenderesse, l'autorité cantonale a violé l'art. 336 al. 1 let. d CO en retenant l'existence d'un congé-représailles. Elle soutient que, comme il y avait plusieurs motifs de congé, les juges auraient dû déterminer si le contrat aurait tout de même été résilié sans le motif illicite.
3.1 Aux termes de l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Cette disposition vise le congé-représailles (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 3e éd. Lausanne 2004, N 7 ad <ref-law>) et tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le salarié d'avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.171/1993 du 13 octobre 1993 in SJ 1995 p. 797, consid. 2 et les références citées, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.262/2003 du 4 novembre 2003, consid. 3.1). Il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées (arrêt du Tribunal fédéral 4C.10/2002 du 9 juillet 2002, in Pra 2003 n. 52 p. 254, consid. 3.2 et les références citées).
S'il n'est pas nécessaire que les prétentions émises par le travailleur aient été seules à l'origine de la résiliation, il doit s'agir néanmoins du motif déterminant. En d'autres termes, ce motif doit avoir essentiellement influencé la décision de l'employeur de licencier; il faut ainsi un rapport de causalité entre les prétentions émises et le congé signifié au salarié (arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/1992 du 30 juin 1992 in SJ 1993 p. 360, consid. 3a). L'incidence respective des divers motifs de résiliation en concours est une question qui relève de la causalité naturelle (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 702). Sous réserve des cas où le juge a ignoré cette exigence ou méconnu cette notion juridique (arrêt du Tribunal fédéral 4C.281/2004 du 9 novembre 2004, SJ 2005 I p. 221, consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 2b), la causalité naturelle relève du fait, de sorte qu'elle ne peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 702 s.). Il en va de même des motifs de congé retenus (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 702; <ref-ruling> consid. 2a in fine).
3.2 En l'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que l'on ne peut reprocher au demandeur de s'être adressé par écrit à C._, afin qu'il intervienne de manière sérieuse pour faire cesser les agissements de son petit-fils envers le personnel de la société. Il a également été retenu que le licenciement litigieux était la conséquence directe des démarches entreprises en ce sens par le demandeur les 6 et 14 juin 2002. Quant à l'argumentation de la défenderesse, selon laquelle le licenciement aurait été fondé sur des problèmes économiques, les juges ont considéré qu'elle n'était pas crédible. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir admis l'existence d'un congé abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO.
Les griefs formulés par la défenderesse à ce sujet ne sont pas admissibles. D'une part, elle conteste le lien de causalité retenu entre les démarches effectuées par le demandeur en juin 2002 et son licenciement; d'autre part, elle critique le motif retenu, affirmant que le contrat aurait de toute manière été résilié en raison des difficultés économiques qu'elle traversait, perdant de vue que l'arrêt attaqué a constaté que son argumentation à ce propos n'était pas crédible. Comme on vient de le voir (cf. supra consid. 3.1), de telles critiques portent sur des éléments de fait et ne peuvent être revues dans un recours en réforme.
Les griefs formulés par la défenderesse à ce sujet ne sont pas admissibles. D'une part, elle conteste le lien de causalité retenu entre les démarches effectuées par le demandeur en juin 2002 et son licenciement; d'autre part, elle critique le motif retenu, affirmant que le contrat aurait de toute manière été résilié en raison des difficultés économiques qu'elle traversait, perdant de vue que l'arrêt attaqué a constaté que son argumentation à ce propos n'était pas crédible. Comme on vient de le voir (cf. supra consid. 3.1), de telles critiques portent sur des éléments de fait et ne peuvent être revues dans un recours en réforme.
4. La défenderesse conteste ensuite le montant de l'indemnité allouée, qui, selon elle, violerait les <ref-law> et 4 CC.
4.1 Le congé étant abusif, c'est à bon droit que la cour cantonale a condamné la défenderesse à verser au demandeur une indemnité au sens de l'<ref-law>. L'indemnité prévue par cette disposition est de même nature et vise le même but que celle de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3a, V 5 consid. 2a). Elle a donc une double finalité, punitive et réparatrice, quand bien même elle ne consiste pas en des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s'apparente à une peine conventionnelle (<ref-ruling> consid. 3c p. 394).
Le juge fixe l'indemnité de l'<ref-law> en équité (<ref-law>) en fonction de toutes les circonstances; il doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l'employeur, d'une éventuelle faute concomitante du travailleur, de la manière dont s'est déroulée la résiliation, de la gravité de l'atteinte à la personnalité du travailleur licencié, de la durée des rapports de travail, de leur étroitesse, des effets économiques du licenciement, de l'âge du travailleur, d'éventuelles difficultés de réinsertion dans la vie économique et de la situation financière des parties (<ref-ruling> consid. 6a, 391 consid. 3 p. 394).
Comme à chaque fois que l'autorité cantonale qui a statué dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure. Il n'intervient que si la décision s'écarte sans raison sérieuse des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou s'appuie sur des faits qui, en l'occurrence, ne devaient jouer aucun rôle ou encore ne tient, au contraire, pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral sanctionne, en outre, les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 1a p. 155; <ref-ruling> consid. 3c p. 68 s.).
4.2 En l'espèce, la cour cantonale a confirmé l'indemnité correspondant à six mois de salaire pour résiliation abusive prononcée par le tribunal, en soulignant que celui-ci n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation. Pour toute justification, elle a relevé que cette indemnité s'expliquait par les circonstances exceptionnellement pénibles dans lesquelles le demandeur a dû travailler durant les six à huit mois précédant son licenciement et du fait que C._, qui était la seule personne en mesure d'agir face à un président du conseil d'administration et directeur privé de ses capacités mentales, était resté passif.
Cette motivation n'est pas pertinente. Elle porte sur des circonstances qui ont précédé le licenciement et qui ne le concernent qu'indirectement, dès lors que le demandeur a été congédié non pas parce qu'il a dû supporter le comportement inacceptable du directeur, mais parce qu'il s'en est plaint (pour un cas similaire, cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.310/1998 du 8 janvier 1999, SJ 1999 I p. 277, consid. 4c). Comme nous le verrons ci-après, les conditions inacceptables dans lesquelles le demandeur a dû travailler avant son licenciement peuvent être prises en compte dans le cadre d'une indemnisation fondée sur l'<ref-law>, mais n'ont pas à jouer de rôle dans la fixation de l'indemnité prévue à l'<ref-law>.
Dès lors que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'est pas lié par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (cf. supra consid. 1.2), il convient d'examiner si, en fonction des faits ressortant de l'arrêt entrepris, une indemnité équivalant à six mois de salaire pour licenciement abusif, ce qui correspond en principe au maximum prévu par la loi (cf. <ref-law>), peut se justifier. A cet égard, il apparaît que le comportement de C._, qui dirigeait dans les faits la société, peut être mis à la charge de la défenderesse (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4b p. 227). Or, celui-ci a adopté une attitude passive clairement fautive. Alors qu'il était parfaitement au courant de l'incapacité de son petit-fils à assumer son rôle de directeur et des difficultés rencontrées par les employés, il n'a pris aucune mesure en vue de protéger le personnel de la société, bien qu'il ait été plusieurs fois informé, en particulier par le courrier du 6 juin et l'entrevue du 14 juin 2002. La note qu'il a établie à la suite de cette dernière réunion démontre qu'à la place d'admettre la réalité, il en a voulu aux employés de la société de mettre en évidence le comportement inacceptable de son petit-fils et il a préféré licencier les cadres que d'intervenir et de protéger le personnel, comme le lui imposait l'<ref-law>. Aucun reproche ne peut en revanche être mis à la charge du demandeur. Engagé en décembre 1998 par la défenderesse, il était certes inscrit, depuis janvier 2002, au registre du commerce en qualité d'administrateur et de secrétaire du conseil d'administration. Il a toutefois été constaté que les administrateurs n'avaient que des fonctions purement formelles, le pouvoir de décision appartenant en réalité à C._. On ne peut de plus reprocher au demandeur de ne pas avoir convoqué de séance du conseil d'administration, car il a été retenu que toute demande en ce sens adressée à D._ aurait non seulement été vouée à l'échec, mais aurait encore aggravé l'état psychologique de ce dernier. En revanche, la cour cantonale a considéré que le demandeur, qui connaissait D._ depuis plusieurs années, avait adressé des demandes répétées à C._, afin qu'il prenne des mesures en vue de remplacer son petit-fils dans ses diverses fonctions. En outre, il ressort des différents témoignages reproduits dans l'arrêt attaqué qu'il s'était plusieurs fois interposé lorsque D._ devenait menaçant envers le personnel.
Il est certes regrettable que l'arrêt attaqué ne contienne pas d'autres d'éléments de fait pertinents pour évaluer les conséquences de la résiliation abusive pour le demandeur, concernant en particulier les incidences économiques du licenciement. Toutefois, compte tenu des circonstances qui viennent d'être évoquées, à savoir la faute grave de la défenderesse, le fait que le demandeur travaillait pour cette société depuis plusieurs années et qu'il a manifesté une attitude exempte de tout reproche, s'adressant de manière répétée à la seule personne capable d'intervenir et n'hésitant pas à s'interposer lorsque D._ se montrait trop menaçant, on peut admettre que le versement d'une indemnité équivalant à six mois de salaire en application de l'<ref-law> n'aboutit pas à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante. Il convient de préciser que cette appréciation tient compte du caractère non seulement réparateur, mais aussi punitif d'une telle indemnité.
L'arrêt attaqué peut donc être confirmé sur ce point.
L'arrêt attaqué peut donc être confirmé sur ce point.
5. La défenderesse s'en prend ensuite à l'indemnité pour tort moral allouée au demandeur. Elle soutient principalement que la cour cantonale ne pouvait, en sus de l'indemnité fondée sur l'<ref-law>, la condamner à réparer le tort moral subi par le demandeur sur la base des art. 49 et 328 CO.
5.1 Lorsque l'atteinte à la personnalité du salarié congédié abusivement découle du licenciement, l'indemnité de l'<ref-law> comprend en principe la réparation du tort moral subi par le travailleur licencié (arrêt 4C.310/1998 précité, in SJ 1999 I 277, consid. 4a; <ref-ruling> consid. 3). Cette indemnité ne laisse guère de place à une application cumulative de l'<ref-law>. Le Tribunal fédéral ne l'exclut cependant pas dans des situations exceptionnelles, lorsque l'atteinte serait à ce point grave qu'un montant correspondant à six mois de salaire ne suffirait pas à la réparer (consid. 9c non publié de l'<ref-ruling>; arrêt du Tribunal fédéral 4C.310/1998 précité, in SJ 1999 I 277, consid. 4a).
En revanche, comme l'art. 336a al. 2 in fine CO réserve les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre, le travailleur conserve le droit de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que celle liée au caractère abusif du congé (cf. <ref-ruling> consid. 3c p. 394; cf. Staehelin, Commentaire zurichois, N 8 ad art 336a p. 579; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd. Zurich 1992, art. 336a no 8), par exemple le tort moral résultant d'un harcèlement antérieur au congé abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4C.177/2003 du 21 octobre 2003 consid. 4.1; Aubert, Commentaire romand, N 3 ad art. 336a). La jurisprudence a ainsi admis le versement d'une indemnité pour tort moral en application de l'<ref-law> indépendamment de l'indemnité prévue à l'<ref-law>, afin de réparer le tort moral subi par une caissière de magasin victime de harcèlement sexuel et licenciée parce qu'elle s'en était plainte (cf. arrêt 4C.310/1998 précité, SJ 1999 I 277, consid. 4c).
En l'espèce, la situation est similaire, dès lors que le tort moral alloué au demandeur tend à l'indemniser pour les mois de tensions intenses vécues sur son lieu de travail en raison de la maladie mentale du directeur, alors qu'il a été congédié en raison de sa participation aux démarches entreprises les 6 et 14 juin 2002 tendant à ce que son employeur prenne les mesures qui s'imposaient. On ne peut donc reprocher à la cour cantonale d'avoir appliqué l'<ref-law>, parallèlement à l'<ref-law>.
Par ailleurs, il a été constaté que les employés de la défenderesse ont été contraints de travailler dans des conditions totalement inacceptables, le directeur mettant en danger leur intégrité physique et psychique. On peut donc en déduire que le demandeur a subi une atteinte grave à sa personnalité, liée à une violation fautive, par l'employeur de ses obligations prévues à l'<ref-law>, de sorte que les conditions permettant l'octroi d'une indemnité sur la base de l'<ref-law> sont en principe réalisées (cf. <ref-ruling> consid. 12.1).
Par ailleurs, il a été constaté que les employés de la défenderesse ont été contraints de travailler dans des conditions totalement inacceptables, le directeur mettant en danger leur intégrité physique et psychique. On peut donc en déduire que le demandeur a subi une atteinte grave à sa personnalité, liée à une violation fautive, par l'employeur de ses obligations prévues à l'<ref-law>, de sorte que les conditions permettant l'octroi d'une indemnité sur la base de l'<ref-law> sont en principe réalisées (cf. <ref-ruling> consid. 12.1).
6. A titre subsidiaire, la défenderesse invoque une violation des art. 49 et 328 CO. Elle estime qu'en allouant au demandeur une indemnité de 20'000 fr. à titre de tort moral, la cour cantonale a excédé les limites de son pouvoir d'appréciation.
6.1 L'ampleur de la réparation morale au sens de l'<ref-law> dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte (<ref-ruling> consid. 7.2 p. 36; <ref-ruling> consid. 2a p. 273). En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un préjudice qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites; l'indemnité allouée doit toutefois être équitable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 705; <ref-ruling> consid. 7.2 p. 36).
La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement. Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue, notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée; cependant, comme il s'agit d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son pouvoir d'examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 705 et les arrêts cités).
S'agissant du montant alloué en réparation du tort moral, toute comparaison avec d'autres affaires doit intervenir avec prudence, puisque le tort moral touche aux sentiments d'une personne déterminée dans une situation donnée et que chacun réagit différemment face au malheur qui le frappe. Cela étant, une comparaison n'est pas dépourvue d'intérêt et peut être, suivant les circonstances, un élément utile d'orientation (<ref-ruling> consid. 5.1 in fine, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.343/2003 du 13 octobre 2004, consid. 8.1 in fine). Il ne faut toutefois pas perdre de vue que le Tribunal fédéral ne fait que vérifier si le montant alloué sur le plan cantonal est ou non disproportionné, compte tenu des faits constatés et en fonction de la partie qui recourt.
6.2 La Cour de céans a été amenée à vérifier à plusieurs reprises l'indemnité pour tort moral allouée à des salariés ayant subi une atteinte à leur personnalité en cours d'emploi. Le versement d'un montant de 25'000 fr. à une femme ayant été harcelée pendant près d'une année, ce qui lui avait causé d'importants troubles psychiques, entraînant une invalidité et une incapacité totale de travailler, a été considéré comme la limite supérieure admissible (arrêt 4C.343/2003 précité, consid. 8.2). A l'autre extrême, une somme de 5'000 fr. allouée à une employée harcelée sexuellement par son supérieur, qui avait été atteinte dans sa santé et plongée dans des états d'anxiété et de dépression, a été admise (cf. arrêt 4C.310/1998 précité, in SJ 1999 I p. 277 consid. 4b et c). Entre ces deux limites, le Tribunal fédéral a confirmé une indemnité pour tort moral de 12'000 fr. allouée à une jeune fille mineure qui s'était vu imposer des conditions de travail inacceptables, proches de l'esclavage durant 13 mois (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.94/2003 du 23 avril 2004, consid. 5 p. 54). En revanche, l'allocation d'une indemnité de 15'000 fr. destinée à compenser le tort moral d'un employé dont les liens avec une secte avaient été révélés à ses collègues de travail de même qu'à un journal, portant ainsi atteinte à son avenir professionnel, a été considérée comme trop élevée et réduite à 10'000 fr. (consid. 5.3 non publié de l'<ref-ruling>).
6.3 En l'espèce, la cour cantonale a réduit l'indemnité pour tort moral de moitié par rapport au montant fixé en première instance, la faisant passer de 40'000 fr. à 20'000 fr. Elle a justifié ce montant par le fait que le demandeur avait vécu plusieurs mois de tensions intenses, alors que C._, témoin direct et seul à pouvoir agir, était resté passif. S'il convient certes de ne pas minimiser le traumatisme ressenti par l'intéressé, dont l'intégrité physique et psychique a été mise en danger sur son lieu de travail, l'arrêt attaqué ne fait état d'aucun élément démontrant que celui-ci en aurait gardé des séquelles durables et importantes. En outre, les conditions de travail ressortant de l'arrêt attaqué, qualifiées à juste titre d'inacceptables, ne sont pas assimilables à la situation proche de l'esclavage vécue par une jeune fille pendant plusieurs mois et qui s'était vu allouer une indemnité pour tort moral de 12'000 fr. (cf. supra consid. 6.2).
Dans ces circonstances, il apparaît que le montant de 20'000 fr. en réparation du tort moral prononcé en faveur du demandeur est excessivement élevé. Compte tenu des éléments qui précèdent, une indemnité de 10'000 fr. paraît équitable. L'arrêt attaqué sera donc modifié en ce sens.
Dans ces circonstances, il apparaît que le montant de 20'000 fr. en réparation du tort moral prononcé en faveur du demandeur est excessivement élevé. Compte tenu des éléments qui précèdent, une indemnité de 10'000 fr. paraît équitable. L'arrêt attaqué sera donc modifié en ce sens.
7. Dans son dernier grief, la défenderesse se plaint d'une violation de l'<ref-law>. Elle estime que, comme elle a libéré le demandeur de l'obligation de travailler avec effet immédiat le 24 juillet 2002, il fallait considérer que les vacances dues pouvaient être prises dès cette date et jusqu'à la fin du délai de congé arrivant à expiration au 31 octobre 2002.
7.1 La cour cantonale a confirmé le versement au demandeur de 51'000,80 fr. pour vacances non prises, en renvoyant à l'argumentation de l'autorité de première instance. Cette dernière avait octroyé au demandeur ce montant correspondant au solde de 66,6 jours de vacances non prises, ce qui n'a pas été remis en cause par la défenderesse.
7.2 Aux termes de l'<ref-law>, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. La doctrine et la jurisprudence admettent ainsi que des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (<ref-ruling> consid. 4a/aa p. 280 s. et les références citées). La Cour de céans a déjà eu à examiner la question du droit aux vacances dans le cas d'un employé qui, comme en l'espèce, avait été libéré de l'obligation de travailler pendant la durée du délai de congé, sans que l'employeur n'ait donné d'instruction au sujet des vacances. Elle a considéré en substance que le point de savoir si le solde de vacances non prises devait être indemnisé en espèces devait être tranché de cas en cas, en se fondant sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant (cf. <ref-ruling> consid. 4b/cc p. 282 s.). Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié licencié ait, en plus de ses vacances, suffisamment de temps à consacrer à la recherche d'un nouvel emploi (cf. Aubert, op. cit., N 4 ad <ref-law>).
7.3 En l'occurrence, le demandeur a été libéré de son obligation de travailler le 24 juillet 2002 avec effet immédiat. Que son contrat soit arrivé à expiration le 31 octobre 2002, tel que les juges de première instance l'ont admis, et non à la fin du mois de septembre 2002 comme indiqué sur la lettre de congé, n'y change rien. En effet, dès lors que chaque mois compte en moyenne 21,75 jours ouvrables (Aubert, op. cit., loc. cit.), les 66,6 jours de vacances du demandeur représentent environ trois mois de vacances. Par conséquent, ce laps de temps correspond, à une semaine près, à la durée des relations de travail entre les parties à fin octobre 2002. Le rapport entre les jours de vacances restant et la durée de la libération de l'obligation de travailler étant presque équivalent, le demandeur pouvait prétendre à une indemnisation en espèces. En lui allouant un montant de 51'000,80 fr. en compensation des vacances non prises, les instances cantonales n'ont donc pas violé le droit fédéral.
7.3 En l'occurrence, le demandeur a été libéré de son obligation de travailler le 24 juillet 2002 avec effet immédiat. Que son contrat soit arrivé à expiration le 31 octobre 2002, tel que les juges de première instance l'ont admis, et non à la fin du mois de septembre 2002 comme indiqué sur la lettre de congé, n'y change rien. En effet, dès lors que chaque mois compte en moyenne 21,75 jours ouvrables (Aubert, op. cit., loc. cit.), les 66,6 jours de vacances du demandeur représentent environ trois mois de vacances. Par conséquent, ce laps de temps correspond, à une semaine près, à la durée des relations de travail entre les parties à fin octobre 2002. Le rapport entre les jours de vacances restant et la durée de la libération de l'obligation de travailler étant presque équivalent, le demandeur pouvait prétendre à une indemnisation en espèces. En lui allouant un montant de 51'000,80 fr. en compensation des vacances non prises, les instances cantonales n'ont donc pas violé le droit fédéral.
8. Il en découle que le recours en réforme doit être partiellement admis, en ce sens que la défenderesse est condamnée à verser au demandeur le montant de 109'996 fr., comprenant 99'996 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif et 10'000 fr. pour tort moral, à la place des 119'669 fr. (recte: 119'996 fr.; art. 63 al. 2 OJ) alloués dans l'arrêt attaqué. Il n'y a pas lieu de s'écarter du taux d'intérêt à 5 % dès le 31 octobre 2002, la défenderesse n'en contestant ni le principe ni les modalités (art. 55 al. 1 let. c OJ). La décision entreprise doit être confirmée pour le surplus, en particulier en ce qui concerne l'indemnité pour les vacances non prises.
8. Il en découle que le recours en réforme doit être partiellement admis, en ce sens que la défenderesse est condamnée à verser au demandeur le montant de 109'996 fr., comprenant 99'996 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif et 10'000 fr. pour tort moral, à la place des 119'669 fr. (recte: 119'996 fr.; art. 63 al. 2 OJ) alloués dans l'arrêt attaqué. Il n'y a pas lieu de s'écarter du taux d'intérêt à 5 % dès le 31 octobre 2002, la défenderesse n'en contestant ni le principe ni les modalités (art. 55 al. 1 let. c OJ). La décision entreprise doit être confirmée pour le surplus, en particulier en ce qui concerne l'indemnité pour les vacances non prises.
9. Comme la valeur litigieuse, selon les prétentions du demandeur à l'ouverture de l'action (<ref-ruling> consid. 5b p. 41; <ref-ruling> consid. a), dépasse 30'000 fr., la procédure n'est pas gratuite (art. 343 al. 2 et 3 CO).
Dès lors que la défenderesse n'obtient que très partiellement gain de cause par rapport à ses conclusions tendant à sa libération intégrale, il y a lieu de répartir les frais à raison de trois quarts à sa charge et d'un quart à la charge du demandeur (art. 156 al. 3 OJ).
Entre les parties, la même clé de répartition sera appliquée, ce qui revient à condamner la défenderesse (art. 152 al. 1 OJ a contrario) à allouer au demandeur des dépens réduits de moitié (art. 159 al. 3 OJ).
L'affaire sera par ailleurs renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce à nouveau sur les frais de la procédure accomplie devant elle (cf. art. 157 et 159 al. 6 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis.
1. Le recours est partiellement admis.
2. L'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la défenderesse est condamnée à verser au demandeur le montant de 109'996 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 31 octobre 2002. Il est confirmé pour le surplus.
2. L'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la défenderesse est condamnée à verser au demandeur le montant de 109'996 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 31 octobre 2002. Il est confirmé pour le surplus.
3. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à raison de 4'500 fr. à la charge de la défenderesse et de 1'500 fr. à la charge du demandeur.
3. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à raison de 4'500 fr. à la charge de la défenderesse et de 1'500 fr. à la charge du demandeur.
4. La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens réduits.
4. La défenderesse versera au demandeur une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens réduits.
5. La cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision sur les frais de la procédure cantonale.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 16 juin 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_004
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der deutsche Staatsangehörige X._ wird des Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs und des Verweisungsbruchs verdächtigt. Es wird ihm unter anderem vorgeworfen, am 17. November 2003 in R._ in ein Haus eingebrochen zu sein und dabei Schmuck und Bargeld im Gesamtbetrag von rund 440'000 Franken gestohlen und einen Sachschaden von rund 1'100 Franken verursacht zu haben.
X._ wurde am 1. Juni 2004 festgenommen und in Untersuchungshaft versetzt. Ein Haftentlassungsgesuch und eine entsprechende staatsrechtliche Beschwerde (Urteil 1P.429/2004 vom 1. September 2004) blieben ohne Erfolg. Nach Übernahme des Strafverfahrens durch den Kanton Schwyz ersuchte der Beschuldigte mehrmals um Haftentlassung.
Am 15. November 2004 stellte X._ erneut ein Gesuch um Haftentlassung. Dieses wurde am 19. November 2004 abgewiesen. Die dagegen erhobene Haftbeschwerde wies der Präsident des Kantonsgerichts Schwyz am 29. November 2004 ab. Er bejahte den dringenden Tatverdacht in Bezug auf den Einbruchdiebstahl und den Verweisungsbruch, anerkannte die Fluchtgefahr und erachtete die Haft als verhältnismässig.
Am 15. November 2004 stellte X._ erneut ein Gesuch um Haftentlassung. Dieses wurde am 19. November 2004 abgewiesen. Die dagegen erhobene Haftbeschwerde wies der Präsident des Kantonsgerichts Schwyz am 29. November 2004 ab. Er bejahte den dringenden Tatverdacht in Bezug auf den Einbruchdiebstahl und den Verweisungsbruch, anerkannte die Fluchtgefahr und erachtete die Haft als verhältnismässig.
B. Gegen diesen Entscheid des Präsidenten des Kantonsgerichts hat X._ beim Bundesgericht am 3. Dezember 2004 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des Entscheides des Kantonsgerichtspräsidenten sowie die Entlassung aus der Haft. Schliesslich ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Hauptsache zieht er den dringenden Tatverdacht in Zweifel. Ferner erachtet er die Haftdauer als unverhältnismässig und rügt die Abweisung eines Beweisantrages. Hierfür bezieht er sich auf Art. 9, 10, 29 und 32 BV.
Das Verhöramt des Kantons Schwyz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Kantonsgerichtspräsident beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Der Beschwerdeführer hat zur Vernehmlassung des Kantonsgerichtspräsidenten repliziert.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer ist zur rechtzeitig erhobenen Beschwerde legitimiert und hat im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässige Begehren gestellt (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 332, 115 Ia 293 E. 1a S. 297).
Im angefochtenen Entscheid wird der dringende Tatverdacht sowohl in Bezug auf den Einbruchdiebstahl wie auch hinsichtlich des Verweisungsbruchs bejaht. In dieser Hinsicht beruht der Entscheid auf zwei voneinander unabhängigen Begründungen. Die Beschwerde muss sich demnach mit jeder von ihnen auseinandersetzen, um den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG zu genügen. Da sich der Beschwerdeführer nicht zum Verweisungsbruch äussert, ist fraglich, ob auf die Rüge, es liege kein dringender Tatverdacht vor, überhaupt eingetreten werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 268, 105 Ib 221 E. 2c S. 224, 104 Ia 381 E. 6 S. 392). Die Frage kann indessen offen bleiben, da sich die Beschwerde als unbegründet erweist.
Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ist in einer staatsrechtlichen Beschwerde darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte verletzt sind und inwiefern dies zutreffen soll. Es wird im entsprechenden Sachzusammenhang zu prüfen sein, ob die Beschwerdeschrift diesen Anforderungen genügt. In Bezug auf die Rüge der Verletzung von Art. 32 BV kann mangels entsprechender Begründung nicht eingetreten werden.
Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass seinem Antrag um Einvernahme von Familienangehörigen nicht stattgegeben worden ist. Wie das Bundesgericht bereits mit Urteil 1P.661/2004 vom 24. November 2004 festgestellt hat, fehlt es insoweit an einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG. In diesem Punkt ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass seinem Antrag um Einvernahme von Familienangehörigen nicht stattgegeben worden ist. Wie das Bundesgericht bereits mit Urteil 1P.661/2004 vom 24. November 2004 festgestellt hat, fehlt es insoweit an einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG. In diesem Punkt ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Nach § 26 der Strafprozessordnung des Kantons Schwyz (StPO) kann Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn der Beschuldigte dringend eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt wird und zudem ein spezieller Haftgrund vorliegt. Im vorliegenden Verfahren bestreitet der Beschwerdeführer den dringenden Tatverdacht in Bezug auf den Einbruchdiebstahl in R._.
Das Bundesgericht hat bereits im Urteil 1P.429/2004 vom 1. September 2004 dargelegt, dass es bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts nicht darum gehe, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Beweiswürdigung vorzunehmen. Zu prüfen ist lediglich, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen. Dabei nimmt der Massstab an die Erheblichkeit und Konkretheit des Tatverdachts im Laufe der Untersuchung zu.
Im genannten Urteil hat das Bundesgericht ausgeführt, die sichergestellte DNA-Spur habe ein zwar unvollständiges, indes brauchbares DNA-Profil ergeben und habe aufgrund eines Berichtes des Instituts für Rechtsmedizin die Annahme des Tatverdachts gerechtfertigt. Seither ist ein Ergänzungsbericht des Instituts für Rechtsmedizin eingegangen. Der Beschwerdeführer kritisiert diesen Bericht mit Behauptungen zur Wissenschaftlichkeit. Er legt indessen in keiner Weise dar, weshalb daraus nicht auf eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Täterschaft und eine Erhärtung des Tatverdachts geschlossen werden dürfte. Der Verweis auf ein Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts (6P.44/2004 und 6S.133/2004 vom 27. Juli 2004) ist schon deshalb unbehelflich, weil hier ein Schuldspruch und nicht blosser Tatverdacht in Frage stand. Die weitern Vorbringen über Möglichkeiten, wie die DNA-Spur am Tatobjekt angebracht worden sein könnte, sind rein spekulativer Natur, genügen den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht und sind nicht geeignet, die Annahme des dringenden Tatverdachts in Frage zu stellen. Die Rüge, der Kantonsgerichtspräsident habe den dringenden Tatverdacht in verfassungswidriger Weise bejaht, ist daher unbegründet.
Im genannten Urteil hat das Bundesgericht ausgeführt, die sichergestellte DNA-Spur habe ein zwar unvollständiges, indes brauchbares DNA-Profil ergeben und habe aufgrund eines Berichtes des Instituts für Rechtsmedizin die Annahme des Tatverdachts gerechtfertigt. Seither ist ein Ergänzungsbericht des Instituts für Rechtsmedizin eingegangen. Der Beschwerdeführer kritisiert diesen Bericht mit Behauptungen zur Wissenschaftlichkeit. Er legt indessen in keiner Weise dar, weshalb daraus nicht auf eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Täterschaft und eine Erhärtung des Tatverdachts geschlossen werden dürfte. Der Verweis auf ein Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts (6P.44/2004 und 6S.133/2004 vom 27. Juli 2004) ist schon deshalb unbehelflich, weil hier ein Schuldspruch und nicht blosser Tatverdacht in Frage stand. Die weitern Vorbringen über Möglichkeiten, wie die DNA-Spur am Tatobjekt angebracht worden sein könnte, sind rein spekulativer Natur, genügen den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht und sind nicht geeignet, die Annahme des dringenden Tatverdachts in Frage zu stellen. Die Rüge, der Kantonsgerichtspräsident habe den dringenden Tatverdacht in verfassungswidriger Weise bejaht, ist daher unbegründet.
3. Der Beschwerdeführer rügt die Haft als unverhältnismässig. Diese nicht weiter ausgeführte Rüge ist unbegründet. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund 6 Monaten in Haft. Die allenfalls zu erwartende Strafe liegt deutlich darüber. Überhaft droht derzeit nicht.
3. Der Beschwerdeführer rügt die Haft als unverhältnismässig. Diese nicht weiter ausgeführte Rüge ist unbegründet. Der Beschwerdeführer befindet sich seit rund 6 Monaten in Haft. Die allenfalls zu erwartende Strafe liegt deutlich darüber. Überhaft droht derzeit nicht.
4. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer hat um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Seine Beschwerde erweist sich indessen als von vornherein unbegründet. Deshalb ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG). Es mag sich indes rechtfertigen, auf eine Kostenauflage zu verzichten (Art. 154 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Verhöramt, der Staatsanwaltschaft und dem Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Dezember 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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| null | null | null |
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nan
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[]
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Faits:
A. X._, né le 8 juillet 1952, originaire de Genève, et dame X._, née Dard le 28 mai 1954, originaire de Ste-Croix (VD), se sont mariés le 18 décembre 1986 à Genève, en adoptant le régime de la séparation de biens. Deux enfants sont issus de cette union: A._, né le 9 juin 1987 et B._, né le 18 décembre 1992.
Les époux se sont séparés en février 2007. Le mari s'est installé dans le canton de Vaud, en emmenant les deux voitures à disposition du couple, soit un véhicule de marque Mini qu'il a revendu ultérieurement et un autre de marque Volvo. Les deux fils sont restés vivre auprès de leur mère.
B. Par jugement du 11 septembre 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a, entre autres points, attribué à l'épouse la garde de l'enfant B._, né le 18 décembre 1992, condamné le mari à verser, allocations familiales non comprises, la somme de 6'000 fr. par mois à titre de contribution à l'entretien de la famille, avec effet au 1er mars 2007, et attribué à l'épouse la jouissance exclusive du véhicule de marque Volvo.
La Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 18 janvier 2008, partiellement admis l'appel déposé par le mari et diminué à 4'600 fr. le montant de la contribution mensuelle due pour l'entretien de la famille.
C. Le mari exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation partielle et à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement de contribuer à l'entretien de son fils cadet à hauteur de 750 fr. par mois, à l'exclusion de toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse; il demande en outre l'attribution de la jouissance du véhicule de marque Volvo. Subsidiairement, il conclut au renvoi de l'affaire à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer quant au fond.
D. Par ordonnance du 13 mars 2008, rectifiée d'office le 1er avril 2008, le président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif pour les contributions dues jusqu'en janvier 2008 (inclusivement), et l'a refusé pour le surplus.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 465).
1.1 La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>) est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law>. Elle est finale selon l'<ref-law>, car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec l'éventuelle décision sur le divorce et ses effets accessoires (<ref-ruling> consid. 4 p. 395/396 et les références citées). Le recours a pour objet une décision rendue dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF). Il a par ailleurs été déposé dans le délai (<ref-law>) et dans les formes (<ref-law>) prévus par la loi, contre une décision prise en dernière instance cantonale par le tribunal supérieur du canton de Genève (<ref-law>). Il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matière.
1.2 S'agissant de mesures provisionnelles (<ref-ruling> consid. 5 p. 396 et les références citées), la décision ne peut être attaquée que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>).
Le Tribunal fédéral ne sanctionne la violation des droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>); les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celle de l'ancien art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 6 p. 397, 638 consid. 2 p. 639). Le justiciable qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité supérieure jouit d'une libre cognition; il ne saurait, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables; les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262 et la jurisprudence citée).
2. Pour fixer le principe et le montant de la contribution à l'entretien de la famille, la Cour de justice a retenu que l'époux, employé de commerce de formation, avait perçu jusqu'en 2001 un salaire mensuel de 8'888 fr. versé treize fois l'an. En 2002, il avait repris un magasin de tabac, journaux et papeterie, qu'il avait remis en décembre 2006. Depuis lors, il n'exerçait plus d'activité lucrative et ne bénéficiait pas d'indemnités de chômage. Compte tenu de son âge et de son expérience professionnelle, l'autorité cantonale lui a imputé un revenu hypothétique de 4'000 fr. nets par mois, en considérant, d'une part, qu'il n'avait pas démontré avoir effectué des recherches sérieuses d'emploi et, d'autre part, que les certificats médicaux produits n'étaient pas suffisants pour établir qu'il serait incapable de travailler de manière permanente. Sa fortune lui procurait un revenu mensuel supplémentaire de 7'234 fr.35, de sorte que ses ressources totales (revenu hypothétique inclus) s'élevaient à 11'234 fr.35. Ses charges incompressibles étaient de 2'950 fr. par mois. En ce qui concerne l'épouse, la cour cantonale a relevé que depuis octobre 2005, elle travaillait en qualité de secrétaire, d'abord à 50%, puis à 70% dès le mois de juin 2006, réalisant un salaire mensuel net de 3'336 fr.30, pour des charges de 4'331 fr.17.
Sur la base de ces chiffres, la Cour de justice a appliqué la méthode du minimum vital, avec répartition de l'excédent par moitié entre les parties, qui l'a conduite à fixer la contribution à l'entretien de la famille à hauteur de 4'600 fr. par mois. Elle a souligné que ce montant permettrait à l'intimée et à l'enfant mineur de conserver leur train de vie antérieur, étant relevé que, durant la vie commune, le mari s'acquittait, à tout le moins, d'une somme mensuelle de 6'000 fr. pour les charges de la famille.
L'autorité cantonale a exposé qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer l'<ref-law> aux mesures protectrices de l'union conjugale, comme le requérait le recourant, le lien conjugal n'étant pas définitivement rompu dès lors que la séparation remontait au mois de mars 2007 et que l'épouse n'avait pas exclu de reprendre la vie commune tout en contestant avoir un amant. Au demeurant, même en cas d'application des critères de l'<ref-law>, il fallait constater que l'épouse avait acquis autant qu'on pouvait l'attendre d'elle, compte tenu notamment de ses obligations de mère à l'égard de son fils cadet, une autonomie financière suffisante; elle avait au demeurant produit avec sa réponse une attestation de son employeur du 6 novembre 2007 selon laquelle il n'était pas en mesure d'augmenter son temps de travail, lui-même travaillant à temps partiel. En outre, selon la jurisprudence, l'<ref-law> impliquait également le principe de la solidarité entre époux. Enfin, tant que l'union conjugale n'était pas dissoute, même s'agissant d'un couple totalement désuni, l'<ref-law> constituait la cause de l'obligation d'entretien, chacun des époux devant participer aux frais supplémentaires engendrés par la création de deux ménages séparés, étant précisé qu'ils conservaient, même après leur séparation, un droit égal à préserver leur train de vie antérieur.
3. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son droit à la preuve déduit de l'art. 29 Cst. en n'ordonnant pas l'audition de l'intimée et de la personne désignée comme son amant, ce qui lui aurait permis de démontrer l'existence d'une relation adultère et la rupture irrémédiable de l'union conjugale.
3.1 Grief de nature formelle qu'il convient d'examiner en premier lieu, le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique, en particulier, le droit de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision à prendre (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 4a p. 469 et la jurisprudence citée). Le droit de fournir des preuves a pour corollaire l'obligation pour l'autorité cantonale de donner suite aux offres de preuve présentées en temps utile et dans les formes requises, à moins qu'elles soient inaptes à établir le fait à prouver ou que ce fait soit sans pertinence (<ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2 p. 242; <ref-ruling> consid. 2b p. 11).
3.2 Quand bien même le recourant aurait-il offert en preuve, en temps utile et dans les formes requises par le droit cantonal, l'audition du prétendu amant de sa femme, cette preuve ne porte pas sur un fait décisif, ni dans l'application de l'<ref-law>, ni dans celle de l'<ref-law>. Au demeurant, la cour cantonale n'a pas manqué d'examiner les critères prévus par l'<ref-law>, autant que cette disposition se serait révélée en l'occurrence applicable. Dans ces conditions, le grief apparaît dénué de tout fondement.
4. 4.1 Le recourant fait aussi grief à la cour cantonale d'avoir arbitrairement retenu que le lien conjugal n'était pas définitivement rompu, partant, de ne pas avoir fait application des critères de l'<ref-law> pour déterminer si l'intimée avait droit à une pension alimentaire et, le cas échéant, de quel montant. La solution à laquelle la Cour de justice était arrivée en fixant une contribution d'entretien selon la méthode du minimum vital était ainsi insoutenable.
4.2 Ce faisant, le recourant méconnaît que les mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance; il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 478 et les références). En application de ces principes, la cour cantonale a tenu pour vraisemblables les déclarations de l'intimée, qui contestait avoir un amant et n'excluait pas la reprise de la vie commune, pour en déduire que le lien conjugal n'était pas irrémédiablement rompu. Or, le recourant n'établit pas en quoi cette constatation serait arbitraire. Dans cette mesure, son grief est infondé.
Au demeurant, contrairement à ce que prétend le recourant, l'autorité cantonale a néanmoins examiné la question de l'allocation d'une contribution d'entretien au regard de l'<ref-law> (disposition qui s'applique, le cas échéant, seulement par analogie). Sur le vu du principe d'indépendance entre les conjoints, elle a estimé qu'il ne pouvait être exigé de l'intimée, qui travaillait déjà à 70%, une augmentation supplémentaire de son taux d'activité. Elle a considéré, à la lumière du principe de solidarité, que les époux conservaient un droit égal à préserver leur train de vie antérieur et que la cause de l'obligation d'entretien demeurait l'<ref-law>, même si le couple était totalement désuni. La cour cantonale a ainsi fait un usage correct de la jurisprudence selon laquelle il n'est pas arbitraire d'appliquer également en cette situation la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent par moitié, pour autant que cette méthode n'ait pas pour effet de faire bénéficier l'intéressée d'un niveau de vie supérieur à celui mené par le couple durant la vie commune (arrêts 5P.253/2006 du 8 janvier 2007, consid. 3.2; 5P.52/2005 du 10 mai 2005, consid. 3.2). Or, le recourant ne critique pas le raisonnement de l'autorité cantonale, se bornant à affirmer, sans aucune motivation, que la fixation d'une contribution calculée selon la méthode du minimum vital est arbitraire. Il convient par ailleurs de rappeler qu'une éventuelle faute (adultère) de l'épouse n'entre en considération ni pour l'application de l'<ref-law>, ni pour celle de l'<ref-law>. Partant, le grief doit être écarté.
5. Dans un autre moyen, le recourant qualifie d'arbitraire le fait de lui avoir imputé une capacité de gain de 4'000 fr. par mois alors qu'il n'exerce pas d'activité lucrative, qu'il est âgé de 54 ans et qu'il est totalement incapable de travailler, comme cela résulte des pièces qu'il a produites devant les autorités judiciaires cantonales.
5.1 Selon la jurisprudence, le débiteur d'aliments peut se voir imputer un revenu hypothétique supérieur à celui qu'il obtient effectivement, pour autant qu'une telle augmentation soit possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui; peu importe, en principe, le motif pour lequel il a renoncé au revenu supérieur pris en compte (<ref-ruling> consid. 4 p. 5 et les arrêts cités). La prise en considération d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal; il s'agit simplement d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est à même de se procurer en faisant preuve de bonne volonté et dont on peut attendre de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations. Les critères permettant de déterminer le montant du revenu hypothétique sont l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail (<ref-ruling> consid. 4a p. 5/6 et la jurisprudence citée; <ref-ruling> consid. 2.1.1, non publié; arrêt 5A_170/2007 du 27 juin 2007, consid. 3.1). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur une augmentation de son revenu est une question de droit; en revanche, déterminer quel revenu une personne a la possibilité effective de réaliser est une question de fait (<ref-ruling> consid. 4c/bb p. 7; <ref-ruling> consid. 2b p. 12/13; <ref-ruling> consid. 2.1.2, non publié; arrêt 5A_170/2007 précité).
5.2 En l'espèce, pour déterminer la capacité de gain du recourant, la cour cantonale s'est fondée sur les critères pertinents, à savoir, sa formation d'employé de commerce, son âge et son expérience. Or, le recourant, qui conteste le bien-fondé de ces éléments, ne démontre pas en quoi leur appréciation par les juges précédents serait insoutenable, se bornant à affirmer qu'il était illusoire d'estimer qu'il avait une capacité de gain. Au sujet de son état de santé, la juridiction cantonale a relevé l'insuffisance des certificats médicaux produits pour établir une incapacité de gain pour cause de maladie. La critique du recourant à ce propos, qui se limite à se référer aux pièces soumises à la cour, est purement appellatoire en tant qu'il substitue son appréciation de ces documents à celle de l'autorité cantonale; partant, elle est irrecevable. Enfin, le recourant ne discute pas la constatation selon laquelle il n'a pas effectué de recherches sérieuses d'emploi et n'émet pas de critique motivée sur le revenu de 4'000 fr. qui lui est imputé à titre de capacité de gain, lequel représente moins de la moitié du revenu qu'il réalisait alors qu'il était employé. Par conséquent, le recourant n'établit pas en quoi la solution retenue serait arbitraire. Autant qu'elle est recevable, sa critique est ainsi infondée.
6. Enfin, le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir arbitrairement considéré que la voiture de marque Volvo devait être attribuée à l'intimée plutôt qu'à lui-même. Il fait valoir qu'il habite loin d'une gare et qu'il a besoin d'un véhicule automobile pour se déplacer.
Procédant à une pesée des intérêts respectifs des parties, l'autorité cantonale a considéré que l'intimée, dès lors qu'elle travaillait et avait un enfant mineur à sa charge, avait davantage besoin d'un véhicule pour ses déplacements que le recourant, qui avait choisi de vendre une des deux voitures du couple sans nécessité et pouvait facilement s'en procurer une autre alors que l'intimée n'en avait pas les moyens.
Le recourant ne conteste pas que l'épouse ait besoin d'un véhicule pour des raisons professionnelles, ni qu'il ait les moyens, contrairement à celle-ci, de s'en procurer un autre. Dans ces conditions, l'autorité cantonale ne saurait se voir reprocher d'avoir arbitrairement violé le droit fédéral sur ce point.
7. En conclusion, le recours apparaît mal fondé et ne peut qu'être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires seront mis à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre quant au fond et qui, s'agissant de l'effet suspensif, a principalement conclu à son rejet, se contentant de proposer, à titre subsidiaire, son admission pour les contributions dues jusqu'en janvier 2008.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 10 avril 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli Mairot
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de
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A.- W._, geb. 1952, ist seit 5. Februar 1968 als Betriebsbeamter beim Postamt P. tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfall versichert. Laut Unfallmeldung UVG der Arbeitgeberin (vom 15. Januar 1999) verspürte er am 13. Januar 1999 einen plötzlichen Schmerz im rechten Knie, als er beim Gehen eine Drehbewegung machte. In der ergänzten Unfallmeldung (vom 16. Februar 1999) sowie anlässlich der Befragung durch den SUVA-Inspektor (vom 28. Mai 1999) wies W._ unter anderm darauf hin, dass er bereits am 9. Januar 1999 bei der Landung nach einem Sprung aus dem Bahngepäckwagen (aus einer Höhe von circa 60 bis 80 Zentimetern) unvermittelt einen stechenden Schmerz im rechten Knie empfunden habe. Die Beschwerden - anfänglich ein leichtes Ziehen in der Kniegegend - hätten sich nach dem Vorfall vom 13. Januar 1999 verstärkt, weshalb er zwei Tage später den Hausarzt Dr. med. E._, Spezialarzt FMH für Allgemeine Medizin, P., konsultiert habe. Dieser stellte die Verdachtsdiagnose einer Meniskusläsion rechts medial (Bericht vom 12. Februar 1999) und überwies den Versicherten an das Spital X.. Anlässlich einer am 29. März 1999 durchgeführten Kniegelenksarthroskopie wurde, nebst einem asymptomatischen lateralen Scheibenmeniskus, eine mediale Meniskusläsion diagnostiziert und mittels partieller Meniskektomie behandelt (Bericht des Dr. med. R._, Leitender Arzt für Orthopädische Chirurgie, Spital X., vom 6. April 1999). Mit Verfügung vom 15. Juli 1999 lehnte die SUVA jegliche Leistungen ab, da die Beschwerden im rechten Knie im Nachgang zu den Ereignissen vom 9. und 13. Januar 1999 nicht Folgen eines Unfalles darstellten und auch keine unfallähnliche Körperschädigung vorläge. Gestützt auf die medizinischen Abklärungen sei eine rein degenerative Meniskusveränderung bei Gonarthrose gegeben. Daran hielt sie auf Einsprache der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA), Krankenversicherer des W._, hin fest, nachdem sie eine weitere ärztliche Beurteilung des Dr. med. L._, Kreisarzt SUVA, vom 17. September 1999 eingeholt hatte (Einspracheentscheid vom 4. Oktober 1999).
B.- Die von der SWICA dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 17. Mai 2000).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die SWICA das Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die SUVA zu verpflichten, "ihre Leistungen für die unfallähnliche Körperverletzung zu erbringen".
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der als Mitinteressierter beigeladene W._ und das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich nicht vernehmen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Leistungspflicht des Unfallversicherers gestützt auf <ref-law> (unfallähnliche Körperschädigung) setzt, nebst einer tatbestandsmässigen Gesundheitsschädigung, voraus, dass sämtliche Begriffsmerkmale eines Unfalles (<ref-law>) mit Ausnahme des ungewöhnlichen äusseren Faktors erfüllt sind (<ref-ruling> Erw. 2b; RKUV 1988 Nr. U 57 S. 373 Erw. 4b) und das schädigende Geschehen eine Teilursache bildet. Ein degenerativer oder pathologischer Vorzustand schliesst daher eine unfallähnliche Körperschädigung nicht aus, sofern ein unfallähnliches Ereignis den vorbestehenden Gesundheitsschaden verschlimmert oder manifest werden lässt. Es genügt, wenn eine schädigende, äussere Einwirkung wenigstens im Sinne eines Auslösungsfaktors zu den vor oder überwiegend krankhaften oder degenerativen Ursachen hinzutritt (<ref-ruling> mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung gilt auch unter der Herrschaft der seit 1. Januar 1998 in Kraft stehenden, vorliegend anwendbaren Fassung von <ref-law> (Urteile R. vom 27. Juni 2001, U 92/00, S. vom 27. Juni 2001, U 158/00, und E. vom 5. Juni 2001, U 398/00).
b) Als äusseres Ereignis, d.h. als ein ausserhalb des Körpers liegender, objektiv feststellbarer, sinnfälliger Vorfall kommen rechtsprechungsgemäss Bewegungen wie etwa das Aufstehen aus der Hocke, eine Schleuderbewegung beim Fussball und andere unkoordinierte Kniebewegungen in Frage (Urteil S. vom 27. Juni 2001, U 158/00, mit Hinweisen, unter anderm auf Debrunner, Orthopädie, Orthopädische Chirurgie, 3. Aufl., Bern 1994, S. 810 f.). Dem Urteil E. vom 5. Juni 2001, U 398/00, wo die Leistungspflicht des Unfallversicherers bejaht wurde, lag ein "Sprung von einer Verpackungskiste" zu Grunde. Gemäss <ref-ruling> ff. Erw. 3c kann der Auslösungsfaktor alltäglich und diskret sein; wesentlich ist, dass ein plötzliches Ereignis, beispielsweise eine heftige Bewegung oder das plötzliche Aufstehen aus der Hocke, einen der im Gesetz genannten Verletzungszustände hervorruft.
2.- a) Medizinisch steht fest, dass ein Meniskusriss am medialen Hinterhorn, mithin eine Schädigung gemäss <ref-law>, aufgetreten ist (vgl. Operationsbericht vom 6. April 1999). Die für diesen Gesundheitsschaden symptomatischen und für die Diagnosestellung schlüssigen Schmerzen sind nach der glaubhaften Darstellung des Versicherten (ergänzte Unfallmeldung vom 16. Februar 1999; Bericht des SUVA-Inspektors vom 28. Mai 1999) am 9. Januar 1999 unmittelbar nach dem Sprung von einem Gepäckwagen auf den Bahnsteig sowie akut ab 13. Januar 1999 aufgetreten, als das Knie bei einer Drehbewegung kurzzeitig blockiert war. Im Lichte der verstärkten Beschwerden nach dem Geschehnis vom 13. Januar 1999 ist plausibel, dass in der Unfallmeldung der Arbeitgeberin (vom 15. Januar 1999) und im Zeugnis des Hausarztes Dr. med. E._ (vom 12. Februar 1999) das Ereignis vom 9. Januar 1999 nicht genannt wird. Auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin hat der Versicherte bereits am 16. Februar 1999 - somit bei erster Gelegenheit zur persönlichen Äusserung und in einem Zeitpunkt, als die ablehnende Haltung des Unfallversicherers in keiner Weise absehbar war (zum Beweiswert von "Aussagen erster Stunde": <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen) - erklärt, die Beschwerden seien erstmals am 9. Januar 1999 bei der Landung nach dem Sprung vom Gepäckwagen aufgetreten.
b) Der am 9. Januar 1999 getätigte Sprung aus einer Höhe von circa 60 bis 80 Zentimetern ist als überwiegend wahrscheinlicher Auslöser der in <ref-law> genannten Meniskusschädigung zu qualifizieren (vgl. Erw. 1 hievor). Kreisarzt Dr. med. L._ hat in seiner Beurteilung vom 17. September 1999 seinerseits die Auslösung der Kniebeschwerden durch einen Sprung aus einer Höhe von 60 Zentimetern vorliegend ausdrücklich als wahrscheinlich erachtet. Damit ist die Beschwerdegegnerin hinsichtlich des Meniskusrisses im Grundsatze leistungspflichtig. Der Umstand, dass auch degenerative Ursachen vorliegen, ist dabei unbeachtlich (vgl. Erw. 1a hievor).
3.- Die Regel der Unentgeltlichkeit des Verfahrens bei Streitigkeiten um Versicherungsleistungen nach Art. 134 OG gilt nicht für den Fall, dass sich ein Unfall- und ein Krankenversicherer über Leistungen für einen gemeinsamen Versicherten streiten (<ref-ruling> ff. Erw. 6 mit Hinweisen, u.a. auf 126 V 192 Erw. 6). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden
der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Schwyz vom 17. Mai 2000 und der Einspracheentscheid
der SUVA vom 4. Oktober 1999 aufgehoben, und es wird
festgestellt, dass der Versicherte am 9. Januar 1999
eine unfallähnliche Körperschädigung erlitten hat und
daraus gegenüber der SUVA im Grundsatz leistungsberechtigt
ist.
II. Die Sache wird an die SUVA zurückgewiesen, damit sie
in sachlicher, zeitlicher und masslicher Hinsicht über
die in Betracht fallenden Leistungsansprüche befinde.
III. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der SUVA
auferlegt.
IV. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- wird
der SWICA zurückerstattet.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht
des Kantons Schwyz, W._ und dem Bundesamt
für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. September 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
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| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
A.a. B.A._ war 1960 geboren und mit A.A._ verheiratet. Tochter C.A._ ist 1998, Sohn D.A._ 2000 geboren. B.A._ war als Anwalt im Kanton Appenzell Ausserrhoden mit einem Pensum von 65 % tätig. Am ... 2007 verstarb er. Mit Entscheid vom 24. Oktober 2008 beschied die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden der Witwe, das hypothetische Einkommen sei aufgrund eines Beschäftigungsgrades von 65 % festzulegen. Es lägen keine konkreten Hinweise dafür vor, dass der Versicherte am 1. Januar 2008 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das Pensum erhöht oder neben der Anstellung als Anwalt andere Einkünfte erzielt hätte. Die von A.A._ beim Verwaltungsgericht Appenzell Ausserrhoden gegen die Rentenfestsetzung erhobene Klage wies dieses mit Entscheid vom 21. Oktober 2009 und das Bundesgericht die dagegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil 9C_249/2010 vom 14. Mai 2010 ab.
A.b. Die Pensionskasse eröffnete A.A._ am 22. Oktober 2013 einen "Rentenbescheid" mit Wirkung ab Anfang 2013. Sie wies darauf hin, da für eine Erhöhung des Beschäftigungsgrades bzw. eine berufliche Karriere des Verstorbenen keine konkreten Hinweise bestehen würden, werde der mutmassliche Verdienst weiterhin ausgehend von einem Pensum von 65 % berechnet.
B.
Gegen diesen "Bescheid" liess A.A._ mit Schreiben vom 9. Dezember 2013 beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden Klage erheben. In teilweiser Gutheissung der Klage erkannte dieses mit Entscheid vom 2. Juli 2014, die Pensionskasse habe A.A._ ab 1. August 2013 Leistungen auf der Grundlage eines Beschäftigungsgrades des verstorbenen Ehemanns von 80 % auszurichten.
C.
Die Pensionskasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und vollumfängliche Abweisung der Klage.
A.A._ beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Streitig ist die Frage nach dem hypothetischen Beschäftigungsgrad des verstorbenen Versicherten ab 1. August 2013 sowie nach einer allfälligen Überentschädigung.
3.
3.1. Die Vorinstanz entschied, bei der Beantwortung der Frage, mit welchem Beschäftigungsgrad der Verstorbene zum massgeblichen Zeitpunkt erwerbstätig gewesen wäre, würden Änderungen nur berücksichtigt, wenn deren Eintritt sehr wahrscheinlich sei. Blosse Absichtserklärungen genügten nicht. Bei der Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes sei den spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen des Versicherten auf dem jeweiligen Arbeitsmarkt Rechnung zu tragen. Für den Beweis dieser hypothetischen Tatsache sei der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich. Vorliegend hätten bereits im Jahr 2008 an der Schule Tagesstrukturen für die Kinder bestanden, was den Verstorbenen nicht zu einer Erhöhung seines Pensums veranlasst habe. Auch habe er drei Tage vor seinem Unfalltod ausdrücklich keine Erhöhung seines Arbeitspensums beantragt. Der Übertritt des jüngeren Kindes in die Oberstufe stelle nun jedoch einen relevanten Umstand dar: Es dürfe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Verstorbene nun wieder zu 80 % erwerbstätig geworden wäre, wie er es schon vor der Geburt der Kinder gewesen sei. Die Pensionskasse habe deshalb ab 1. August 2013 Leistungen auf der Grundlage eines Beschäftigungsgrades von 80 % auszurichten.
3.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wenn sie davon ausgegangen sei, dass der Übertritt des Sohnes in die Oberstufe mit Bezug auf die Betreuungsarbeit eine erhebliche Entlastung zur Folge gehabt hätte. Dies anzunehmen sei bei einem unveränderten Sachverhalt willkürlich und offensichtlich unrichtig, jedoch entscheidrelevant.
3.3. Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, beide Kinder besuchten nun die Oberstufe und benötigten keine Mittagsbetreuung mehr. Die Vorinstanz sei nach Abwägung der persönlichen, familiären, sozialen und finanziellen Verhältnisse zu Recht zum Schluss gekommen, dass der Versicherte wie vor der Geburt der Kinder heute wieder zu 80 % arbeiten würde. Es sei sogar davon auszugehen, dass er sich als Rechtsanwalt neu orientiert und nicht einfach sein Arbeitspensum am gleichen Ort aufgestockt hätte. Die Sachverhaltsfeststellung sei deshalb weder offensichtlich unrichtig noch beruhe sie auf einer Rechtsverletzung.
3.4. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt keineswegs offensichtlich unrichtig festgestellt, wenn sie davon ausgegangen ist, dass der Übertritt des jüngeren Sohnes in die Oberstufe eine Anpassung des Pensums des Vaters zur Folge gehabt hätte. Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erscheint (vgl. statt vieler Urteil 9C_853/2014 vom 23. Juni 2015 E. 1). Davon, dass der gleiche Sachverhalt (selbst bestehende Tagesstrukturen an den Schulen hatten eine Pensenerhöhung nicht überwiegend wahrscheinlich gemacht) unterschiedlich beurteilt und damit der Grundsatz von Treu und Glauben verletzt werde, kann nicht die Rede sein. Mit dem Übertritt des jüngeren Sohnes in die Oberstufe geht eine insgesamt weitergehende Selbstständigkeit beider Kinder einher, die - unabhängig einer schulisch angebotenen Tagesstruktur, deren Inanspruchnahme (insbesondere die nachschulischen Obhutsmöglichkeiten) nicht zwingend war - zu mehr Spielraum geführt hätte. Wohl hat die Vorinstanz diesen Umstand nicht explizit ausformuliert. Dessen ungeachtet enthält der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt die nötigen Erwägungen, damit die Beschwerdeführerin diesen sachgerecht anfechten konnte. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist deshalb ebenfalls zu verneinen.
4.
Die Klage geht auf einen betraglich festgelegten Betrag und beinhaltete den Antrag, es sei auf eine Kürzung der Hinterlassenenrenten ab 1. August 2013 zu verzichten. Die Vorinstanz hat nicht darüber, insbesondere nicht über das Massliche, befunden, sondern (implizit) die Sache an die Beschwerdeführerin zurück gewiesen, damit diese Leistungen auf der Grundlage eines Beschäftigungsgrades des verstorbenen Versicherten von 80 % ausrichte. Dies geht nicht an (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 453; Urteil 9C_849/2011 vom 13. August 2012).
5.
Nach dem Gesagten wird das kantonale Gericht über die ihm unterbreiteten Klagebegehren masslich entscheiden und die sich dabei (vorgängig) aufdrängenden zusätzlichen Abklärungen und Fragen, vor allem in Bezug auf die anwendbare Überentschädigungsregelung, durchführen und beurteilen.
6.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>; Urteil 9C_75/2015 vom 11. Mai 2015 E. 5).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, 3. Abteilung, vom 2. Juli 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Juli 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Schmutz
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['9d0052e6-ed17-4dbb-8f9e-f103765f8714']
|
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|
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| 2,010 |
fr
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Faits:
A. G._, né en 1946, a exercé la profession de tôlier. Souffrant de troubles auditifs, il s'est annoncé à l'assurance-invalidité le 13 juillet 1994. La procédure initiale a donné lieu à un premier arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 14 mars 2001 (I 468/00), puis un second du 15 octobre 2004 (I 553/03) fixant le droit de l'assuré à des prestations basées sur une invalidité de 43 %; la perte de gain a été établie par comparaison des revenus avant et après invalidité compte tenu d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée aux troubles auditifs.
Entre-temps, l'assuré avait fait savoir à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud (l'office AI) que son état de santé psychique s'était aggravé depuis le mois de juin 2001 (lettre du 25 juillet 2002); il a produit un avis du docteur C._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (du 17 juin 2002), auprès duquel le docteur B._, médecin traitant, l'avait adressé. A la demande de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, le docteur S._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, a réalisé une expertise psychiatrique. Dans son rapport du 14 novembre 2002, l'expert a fait état d'un trouble bipolaire type II, actuellement en phase dépressive, d'une personnalité schizotypique, d'une surdité appareillée, de désinsertion socio-professionnelle, ainsi que de problèmes familiaux et de couple. A son avis, les affections psychiques entraînaient une diminution de la capacité de travail de 40 %.
Le 18 mai 2006, l'office AI a rendu plusieurs décisions, à teneur desquelles il a mis l'assuré au bénéfice d'un quart de rente d'invalidité fondé sur un taux d'invalidité de 43 % avec effet au 1er juillet 1994 (avec rentes complémentaires pour conjoint et enfant). Le paiement de la rente était suspendu du 1er mai 1998 au 28 février 1999, période durant laquelle des indemnités journalières avaient été versées. L'assuré a formé opposition contre ces décisions, dans la mesure où la péjoration de sa capacité de gain n'était pas prise en considération depuis le 1er juin 2001; il a conclu à l'octroi d'une rente entière dès ce moment-là (accompagnées de rentes complémentaires) et d'intérêts moratoires. Par décision du 16 mai 2007, l'office AI a rejeté l'opposition.
B. G._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui : Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal).
La juridiction cantonale a recueilli les avis des docteurs B._ (rapports des 15 octobre 2004, 11 septembre et 18 décembre 2008), C._ (rapport du 15 septembre 2008) et S._ (rapports des 13 octobre et 24 novembre 2008), sur lesquels l'assuré a été invité à se déterminer.
Par jugement du 21 janvier 2010, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours (ch. I du dispositif). Elle a réformé la décision administrative en ce sens qu'elle a reconnu à l'assuré le droit à une demi-rente d'invalidité à partir du 1er septembre 2001 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er septembre 2003, respectivement à trois-quarts de rente depuis le 1er janvier 2004 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 2006. Pour le surplus, la décision du 16 mai 2007 a été confirmée (ch. II du dispositif).
C. G._ interjette un recours en matière de droit public ainsi qu'un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement dont il demande l'annulation, à l'exception des ch. III et IV du dispositif (qui portent sur les frais et dépens). Avec suite de dépens, il conclut principalement à ce que le versement des rentes ne soit pas interrompu de mai 1998 à février 1999, au paiement d'une rente entière dès le 1er juin 2001 sur la base d'un taux d'invalidité de 83 %, à l'octroi de rentes complémentaires pour l'épouse et leur fils, ainsi qu'au versement d'intérêts moratoires jusqu'au 30e jour suivant l'entrée en vigueur du présent arrêt. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause au tribunal cantonal.
L'intimé conclut implicitement au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
1. Le recours interjeté céans est formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>) - incluant les droits fondamentaux - et est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>) sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée. La voie du recours en matière de droit public est dès lors ouverte. Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (<ref-law>).
Le litige porte sur le degré d'invalidité du recourant à compter du 1er juin 2001, le versement de rentes du 1er mai 1998 au 28 février 1999, le paiement de rentes complémentaires pour l'épouse et leur enfant commun, ainsi que le paiement d'intérêts moratoires.
2. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4135), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
3. 3.1 Les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables en matière de révision du droit à la rente, d'appréciation des preuves, ainsi que celles qui se rapportent à la notion d'invalidité, si bien qu'il suffit de renvoyer au considérant y relatif du jugement attaqué.
3.2 Le recourant se prévaut des avis des docteurs B._ et C._, en rappelant que ces derniers ont attesté une incapacité totale de travailler pour des raisons non somatiques. Il estime que le rapport du docteur S._ ne saurait être assimilé à une expertise, car ce document ne permet pas de déterminer le taux d'invalidité global. Le recourant soutient qu'en de telles circonstances, il ne faudrait s'en tenir qu'à l'appréciation de ses deux médecins dès lors qu'ils ont porté une évaluation globale. A son avis, sa capacité de travail ne se trouvait pas réduite de 40 % seulement en raison de ses affections psychiques et des troubles de mémoire, mais totalement.
Le recourant se prévaut également d'une violation de son droit d'être entendu, au motif que les témoins dont il avait requis la comparution personnelle devant le tribunal (les docteurs B._, C._ et S._), le 12 février 2008, n'ont été interrogés que par écrit. En outre, le recourant fait grief à la juridiction cantonale de recours de n'avoir pas motivé son jugement sur la question des rentes complémentaires.
3.3 Ces griefs ne résistent pas à l'examen. D'une part, le rapport du docteur S._ (du 14 novembre 2002) et ses rapports complémentaires (des 13 octobre et 24 novembre 2008) produits devant le tribunal cantonal satisfont aux réquisits jurisprudentiels relatifs à la force probante de tels documents (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 352). D'autre part, l'expert s'y exprimait sur les éléments essentiels permettant au juge des assurances d'établir les faits pertinents et singulièrement de déterminer les répercussions des affections d'ordre psychique sur la capacité de travail.
L'administration des preuves n'a aucunement prêté le flanc à la critique. En particulier, le recourant a participé activement à cette phase du procès en adressant au tribunal une série de questions écrites destinées aux docteurs B._, C._ et S._ (le 11 août 2008). Leurs réponses lui ont été communiquées afin qu'il puisse se déterminer (le 27 novembre 2008), ce qu'il a fait (les 9 décembre 2008, 5 janvier et 16 février 2009). L'audition des témoins a donc eu lieu et le droit du recourant d'être entendu a ainsi été pleinement garanti. Peu importe à cet égard que les premiers juges aient décidé de conduire l'instruction de la cause par écrit.
Par ailleurs, le tribunal cantonal a reproduit les passages essentiels de ces avis médicaux, avant de les discuter et de motiver dûment son choix de s'en tenir aux conclusions de l'expert S._ (jugement attaqué, consid. 4b pp. 19-21). Dès lors que l'art. 61 let. c LPGA a été respecté, la Cour de céans n'a aucun motif de s'écarter des faits retenus par la juridiction cantonale (<ref-law>), d'autant moins que le recourant ne démontre pas en quoi cet état de fait aurait été établi de façon manifestement inexacte ou contrairement au droit (cf. <ref-law>).
3.4 Quant à l'évaluation de l'invalidité qui a été effectuée dans le cadre de la révision du quart de rente (<ref-law>, abrogé lors de l'entrée en vigueur de la LPGA), elle ne lèse pas les droits du recourant. En effet, les juges cantonaux ont tenu compte à juste titre du fait que depuis le 1er juin 2001, les troubles psychiques ont restreint de 40 % la capacité de travail et induit une perte de gain du même ordre dans un emploi adapté aux problèmes auditifs, étant précisé qu'à ce moment-là le recourant subissait déjà une perte de gain de 43 % depuis plusieurs années en raison de ses troubles auditifs. Le degré d'invalidité ne doit pas être fixé à 83 % (en additionnant les taux de 40 % et 43 % comme le voudrait le recourant), mais en comparant le revenu qui était exigible dès le 1er juin 2001, compte tenu des problèmes auditifs et psychiques (26'905 fr. 70), avec celui dont le recourant aurait disposé sans les diverses atteintes à la santé (78'922 fr. 50), soit à 66 % (valeur arrondie).
Dans ces conditions, la reconnaissance par le tribunal cantonal du droit à une demi-rente d'invalidité fondée sur un degré d'invalidité de 66 % (<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003) depuis le 1er septembre 2001, soit trois mois après la réduction de la capacité de gain survenue le 1er juin 2001 (<ref-law>), est conforme au droit fédéral et en particulier à l'ancien <ref-law>. Cette demi-rente a elle-même été remplacée à bon droit par un trois-quarts de rente dès le 1er janvier 2004 (4e révision de l'AI).
4. Du 5 janvier 1998 au 28 février 1999, le recourant a bénéficié de mesures d'instruction et de réadaptation, période durant laquelle il a perçu des indemnités journalières au sens de l'<ref-law> (jugement attaqué, p. 10). C'est donc à juste titre que l'intimé a suspendu le versement du quart de rente du 1er mai 1998 au 28 février 1999 (<ref-law>, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003), si bien que la conclusion du recourant tendant au versement de rentes pendant ce laps de temps est infondé.
5. Le jugement attaqué est par ailleurs conforme au droit fédéral en ce qui concerne le droit du recourant à des intérêts moratoires (<ref-law>). Il suffit d'y renvoyer (consid. 5).
6. Quant à la rente complémentaire pour l'épouse (<ref-law>, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003) et la rente pour enfant (<ref-law>), elles constituent des prestations accessoires à la rente d'invalidité, objet du présent litige. Ainsi qu'il l'avait fait le 18 mai 2006, l'intimé devra en fixer les montants lors des décisions qu'il sera appelé à rendre à la suite du jugement attaqué, sans qu'il soit nécessaire de réformer ou de préciser ledit jugement en ce sens comme le recourant le demande inutilement.
7. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 30 novembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Berthoud
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CH_BGer_009
|
Federation
| 127 | 24 | 331 |
social_law
|
nan
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Familienausgleichskasse Z._, Zürich, verneinte mit ihren Zulagenentscheiden vom 29. Mai 2002 den Anspruch von D.C._ sowie von E.R._, beide angestellt bei der M._ AG, auf Kinderzulagen ab dem 1. Mai 2002 für ihre in Israel lebenden und sich dort in Ausbildung befindenden Kinder A.C._ (geb. 1986) sowie B.R._ und C.R._ (geb. 1978 bzw. 1980). Demgegenüber sprach die Ausgleichskasse für die jüngeren in Israel lebenden Kinder von D.C._ (nach Kaufkraft abgestufte) Kinderzulagen bis zur Vollendung des 16. Altersjahr zu; für die in der Schweiz lebenden Kinder der beiden Mütter sprach die Ausgleichskasse Kinderzulagen bis zur Vollendung des 16. Altersjahr bzw. bis zum Ablauf der Ausbildungsbestätigung zu.
A. Die Familienausgleichskasse Z._, Zürich, verneinte mit ihren Zulagenentscheiden vom 29. Mai 2002 den Anspruch von D.C._ sowie von E.R._, beide angestellt bei der M._ AG, auf Kinderzulagen ab dem 1. Mai 2002 für ihre in Israel lebenden und sich dort in Ausbildung befindenden Kinder A.C._ (geb. 1986) sowie B.R._ und C.R._ (geb. 1978 bzw. 1980). Demgegenüber sprach die Ausgleichskasse für die jüngeren in Israel lebenden Kinder von D.C._ (nach Kaufkraft abgestufte) Kinderzulagen bis zur Vollendung des 16. Altersjahr zu; für die in der Schweiz lebenden Kinder der beiden Mütter sprach die Ausgleichskasse Kinderzulagen bis zur Vollendung des 16. Altersjahr bzw. bis zum Ablauf der Ausbildungsbestätigung zu.
B. Die von der M._ AG sowie von D.C._ bzw. von E.R._ hiegegen eingereichten Beschwerden, mit welchen die Verweigerung von Kinderzulagen für die in Israel lebenden Kinder A.C._ bzw. B.R._ und C.R._ angefochten wurde, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, III. Kammer, mit Urteilen vom 30. September 2003 (versandt am 16. Oktober 2003) ab.
B. Die von der M._ AG sowie von D.C._ bzw. von E.R._ hiegegen eingereichten Beschwerden, mit welchen die Verweigerung von Kinderzulagen für die in Israel lebenden Kinder A.C._ bzw. B.R._ und C.R._ angefochten wurde, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, III. Kammer, mit Urteilen vom 30. September 2003 (versandt am 16. Oktober 2003) ab.
C. Mit gemeinsamer Eingabe vom 13. November 2003 erheben die M._ AG sowie D.C._ (betreffend A.C._; Verfahren 2P.290/2003) bzw. die M._ AG sowie E.R._ (betreffend B.R._ und C.R._; Verfahren 2P.291/2003) staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie "die Aufhebung der kantonalen Entscheide und die Zusprechung der verweigerten Kinderzulagen, eventuell die Rückweisung der Akten an die Vorinstanz mit der Weisung in diesem Sinne zu entscheiden", beantragen.
Die Familienausgleichskasse Z._ sowie das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich verzichten in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Da sich in beiden Fällen die gleichen Rechtsfragen stellen und die Betroffenen die Entscheide durch die gleiche Rechtsvertreterin mit einer gemeinsamen Eingabe anfechten, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren (2P.290/2003 und 2P.291/2003) in sinngemässer Anwendung von <ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG zu vereinigen und durch ein einziges Urteil zu entscheiden (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 394).
1. Da sich in beiden Fällen die gleichen Rechtsfragen stellen und die Betroffenen die Entscheide durch die gleiche Rechtsvertreterin mit einer gemeinsamen Eingabe anfechten, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren (2P.290/2003 und 2P.291/2003) in sinngemässer Anwendung von <ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG zu vereinigen und durch ein einziges Urteil zu entscheiden (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 394).
2. 2.1 Bei den angefochtenen Urteilen des Sozialversicherungsgerichtes des Kantons Zürich handelt es sich um letztinstanzliche kantonale Endentscheide, welche sich auf kantonales Recht stützen und gegen die als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2; Art. 86 Abs. 1 und 87 OG).
2.2 Als Arbeitnehmerinnen eines dem Gesetz vom 8. Juni 1958 über Kinderzulagen für Arbeitnehmer des Kantons Zürich (KZG/ZH) unterstellten Arbeitgebers sind die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 durch die Verweigerung der Ausbildungszulagen für ihre im Ausland befindlichen Kinder in ihren potentiell geschützten Rechten betroffen und daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Das rechtlich geschützte Interesse ergibt sich, da sich die Rüge der rechtsungleichen Behandlung gegen das inzident zu überprüfende Gesetz richtet, direkt aus dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 241). Nicht in der eigenen Rechtsstellung betroffen und daher nicht legitimiert ist die ebenfalls als Beschwerdeführerin auftretende Arbeitgeberfirma M._ AG (Beschwerdeführerin 1). Soweit die Beschwerde von ihr erhoben wird, ist darauf nicht einzutreten.
2.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführerinnen mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, so namentlich die Zusprechung der streitigen Kinderzulagen und die Rückweisung "an die Vorinstanz", kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 1.5 S. 176 mit Hinweis).
2.4 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Vorbringen und appellatorische Kritik tritt es nicht ein (statt vieler: <ref-ruling> E. 1b S. 495 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift genügt diesen formellen Anforderungen nur zum Teil.
2.4 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Vorbringen und appellatorische Kritik tritt es nicht ein (statt vieler: <ref-ruling> E. 1b S. 495 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift genügt diesen formellen Anforderungen nur zum Teil.
3. 3.1 Gemäss § 5 KZG/ZH haben alle Arbeitnehmer, für die der Arbeitgeber diesem Gesetz unterstellt ist, Anspruch auf Kinderzulagen nach Massgabe dieses Gesetzes. Die Kinderzulage beträgt dabei für jedes Kind bis zum vollendeten 12. Altersjahr monatlich Fr. 170.-- und danach bis zum vollendeten 16. Altersjahr Fr. 195.-- (§ 8 Abs. 1 KZG/ ZH). Für in Ausbildung begriffene Kinder besteht der Anspruch auf Kinderzulage in der Höhe von monatlich Fr. 195.-- bis zum Abschluss der Ausbildung, längstens aber bis zur Vollendung des 25. Altersjahres (§ 8 Abs. 3 und 4 KZG/ZH). Unter der Marginalie "Kinder mit Wohnsitz im Ausland" bestimmt der am 1. Mai 2002 in Kraft getretene § 5a KZG/ZH:
"Ein Anspruch auf Kinderzulagen besteht für Kinder ohne Wohnsitz in der Schweiz, wenn sie in einem Staat wohnen, mit dem die Schweiz ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat. Der Anspruch endet auf jeden Fall im Monat, in dem das Kind das 16. Altersjahr vollendet.
Die Zulagenansätze werden nach dem Kaufkraftverhältnis zwischen der Schweiz und dem Staat, in dem das Kind wohnt, festgesetzt, höchstens jedoch zu den Beträgen nach § 8. Die zuständige Direktion legt periodisch die kaufkraftbereinigten Zulagensätze fest."
3.2 Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots nach <ref-law> geltend, lassen sich doch ihrer Meinung nach - entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung - keine sachlichen Gründe für die in § 5a KZG/ZH vorgesehene Verweigerung der Kinderzulagen für im Ausland wohnhafte, in Ausbildung befindliche, über 16-jährige Kinder von in der Schweiz lebenden und arbeitenden Eltern anführen.
Sie verlangen damit eine vorfrageweise Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von § 5a Abs. 1 KZG/ZH, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig ist. Die Rüge, eine kantonale Norm widerspreche der Bundesverfassung, kann noch bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheids vorgebracht werden. Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm führt indessen nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf die Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (sog. inzidente Normenkontrolle; <ref-ruling> E. 2.3 S. 267 f. mit Hinweisen).
Sie verlangen damit eine vorfrageweise Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von § 5a Abs. 1 KZG/ZH, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig ist. Die Rüge, eine kantonale Norm widerspreche der Bundesverfassung, kann noch bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheids vorgebracht werden. Die allfällige vorfrageweise Feststellung der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm führt indessen nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf die Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (sog. inzidente Normenkontrolle; <ref-ruling> E. 2.3 S. 267 f. mit Hinweisen).
4. 4.1 Die Kantone können auf dem Gebiet der Familienzulagen autonom legiferieren, solange und soweit der Bund von seiner diesbezüglichen Kompetenz gemäss <ref-law> (vormals Art. 34quinquies Abs. 2 aBV) nicht Gebrauch macht. Der Bund hat sich bis heute darauf beschränkt, eine Familienzulagenordnung für die Landwirtschaft (vgl. Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft [FLG; SR 836.1] und die dazugehörigen Ausführungserlasse) bzw. eine solche für das Bundespersonal (vgl. Art. 31 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1] in Verbindung mit den für die jeweiligen Bundesstellen geltenden Ausführungsbestimmungen; vgl. für die allgemeine Bundesverwaltung Art. 51 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV; SR 172. 220.111.3]) vorzusehen (vgl. zum Ganzen: Botschaft zur Volksinitiative "Für fairere Kinderzulagen!", in: BBl 2004 S. 1313, insbesondere S. 1322 f.). Den Kantonen steht damit bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnungen eine weitgehende Freiheit zu, so unter anderem auch, was die Bestimmung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer bzw. der Kinder betrifft, für welche die Zulagen gewährt werden (<ref-ruling> E. 3.1 S. 268 mit Hinweisen). Insbesondere steht es - wie das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 4 und in <ref-ruling> E. 3b festgestellt hat - grundsätzlich in der Befugnis des kantonalen Gesetzgebers, für im Ausland wohnende Kinder generell oder für Kinder ausländischer Arbeitnehmer besondere Regelungen vorzusehen (vgl. zur Zulässigkeit der Reduktion der Kinderzulagenansätze nach Kaufkraftverhältnis das Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000). Eine Reihe von Kantonen haben den Anspruch auf Kinderzulagen für im Ausland wohnende Kinder abweichend von demjenigen für in der Schweiz wohnende Kinder geordnet (vgl. <ref-ruling> E. 4 sowie zur Rechtslage per 1. Januar 2004: Botschaft zur Volksinitiative "Für fairere Kinderzulagen!", Anhang 1/Ziff. 1b, in: BBl 2004 S. 1347 f.; vgl. auch die Publikation "Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen", Stand 1. Januar 2003, Bundesamt für Sozialversicherung, Bern 2003, S. 24 ff.).
Als Schranke für derartige Differenzierungen fallen nebst dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Willkürverbot insbesondere staatsvertragliche Verpflichtungen in Betracht. Im Verhältnis zum Staat Israel ist das bilaterale Abkommen vom 23. März 1984 über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.449.1) zu beachten, welches sich aber nur auf den Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung bezieht (Art. 2) und hiefür die grundsätzliche Gleichbehandlung der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten vorschreibt (Art. 4). Der Bereich der kantonalen Familienzulagen wird durch dieses Abkommen nicht erfasst (vgl. dazu die Botschaft zum genannten Abkommen, in: BBl 1984 III 1077, insbesondere S. 1084; ferner die Übersicht des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend die zwischenstaatlichen Vereinbarungen der Schweiz über Soziale Sicherheit, Stand 1. März 2004, unter Ziff. 3, sowie im Allgemeinen den Bericht [zum vom Nationalrat überwiesenen Postulat Nr. 98.3241] über die Sozialversicherungsverpflichtungen der Schweiz aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen, Ziff. 212.5 sowie Ziff. 45). Mit der vorliegenden Beschwerde wird denn auch keine Verletzung dieses Abkommens gerügt.
4.2 Ein Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss <ref-law>, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 268 f. mit Hinweisen).
4.2 Ein Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss <ref-law>, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 268 f. mit Hinweisen).
4.3 4.3.1 In <ref-ruling> erachtete das Bundesgericht eine Regelung des Kantons Thurgau als gegen das Gleichheitsgebot verstossend, welche die Gewährung von Kinderzulagen (nicht auch von Ausbildungszulagen) für Kinder im Ausland an sich vorsah, aber Asylbewerber von der Berechtigung für Kinder im Ausland ausschloss. Das Gericht konnte keinen vernünftigen und einigermassen gewichtigen Grund dafür erkennen, bei einem unterstellten Arbeitgeber beschäftigte Arbeitnehmer einzig gerade während der Dauer des Asylverfahrens vom Zulagenanspruch auszuschliessen, während alle übrigen Arbeitnehmer für ihre Kinder, unabhängig vom Ort ihres Aufenthaltes, in den Genuss dieser Zulagen kamen (E. 8a). Die Absicht, der missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen vorzubeugen, wurde nicht als ausreichendes Motiv für die Sonderbehandlung von Asylbewerbern anerkannt, da dieses Risiko auch bei andern Arbeitnehmern bestehen könne (E. 8b). Den Einwand, dass die regelmässig gestörte Beziehung der Asylbewerber zu den Behörden ihres Heimatlandes die zuverlässige Abklärung der für den Zulagenbezug massgebenden persönlichen Verhältnisse erschweren könne, liess das Bundesgericht ebenfalls nicht gelten, da die gleiche Situation auch bei Flüchtlingen nach Bewilligung des Asylgesuches bestehen könne und ähnliche Beweisschwierigkeiten zudem ebenfalls bei Saisonniers oder Aufenthaltern aus den betreffenden Ländern vorkämen. Im Übrigen trage in jedem Fall der Leistungsansprecher die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Gründe der Praktikabilität für Verwaltung und Rechtsprechung genügten nicht, um die schematische Abgrenzung der Asylbewerber von allen übrigen ausländischen Arbeitnehmern zu rechtfertigen (E. 8c). Soweit die strittige Regelung darauf abziele, blosse Wirtschaftsflüchtlinge von der Stellung eines Asylgesuches abzuschrecken, handle es sich um ein zweckfremdes, nicht ins System der gesetzlichen Zulagenordnung passendes Ziel, welches mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar sei (E. 8e).
4.3.2 Wieweit an dieser Argumentation heute noch in allen Teilen festzuhalten wäre, kann offen bleiben. Das Bundesgericht hat es in einem späteren, ebenfalls den Kanton Thurgau betreffenden Urteil als verfassungsrechtlich zulässig erachtet, Kinder mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland generell vom Bezug von Ausbildungszulagen, welche für über 16 Jahre alte, noch in Ausbildung stehende Kinder gewährt werden können, auszuschliessen (<ref-ruling>). Die seitens der kantonalen Rechtsmittelinstanz angeführten beschränkten Kontrollmöglichkeiten liess es zwar als alleinige Begründung für diese Differenzierung nicht gelten. Als ernsthaften sachlichen Grund anerkannte es dagegen zunächst das Risiko der ungerechtfertigten Kumulation von Zulagen aus beiden Staaten. Sodann sei es dem kantonalen Gesetzgeber nicht verwehrt, "das inländische öffentlichrechtliche Ausgleichssystem in der Phase der Berufs- und Hochschulausbildung auf die im inländischen Ausbildungssystem absolvierte und gezielt auf die inländische Wirtschaft ausgerichtete Ausbildung" zu begrenzen. Für die Ernsthaftigkeit und sachliche Berechtigung der verschiedenen denkbaren Motive spreche schliesslich auch der Umstand, dass der Zulagenanspruch für Kinder im Ausland auch in einer beachtlichen Anzahl anderer Kantone entsprechenden Beschränkungen unterworfen sei. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsanspruches sei daher zu verneinen (E. 3d und 3e).
4.3.3 Die vorliegend beanstandete Regelung des Kantons Zürich deckt sich im Wesentlichen mit der in <ref-ruling> beurteilten: Nach der kürzlich revidierten Fassung des zürcherischen Kinderzulagengesetzes (§ 5a KZG/ZH) sind Kinder ohne Wohnsitz in der Schweiz generell von jenen Kinderzulagen ausgeschlossen, welche für Kinder in Ausbildung ab dem 16. bis zur Vollendung des 25. Altersjahres gewährt werden können (§ 8 Abs. 3 KZG/ZH). Als "Kinder ohne Wohnsitz in der Schweiz" gelten solche, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben (§ 4a der Vollziehungsverordnung vom 16. Oktober 1958 zum Gesetz über Kinderzulagen für Arbeitnehmer [in Kraft seit 1. Mai 2002]). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen wird somit weder auf den zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff des Kindes Bezug genommen (<ref-law>) noch setzt der Wortlaut von § 4a der Vollziehungsverordnung für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Ausland zwingend die Abmeldung des Kindes bei der zuständigen Einwohnerkontrolle in der Schweiz voraus.
Dass nach dieser Regelung für die drei über 16 Jahre alten Kinder der Beschwerdeführerinnen 2 und 3, welche sich in Israel aufhalten und dort eine Ausbildung absolvieren, kein Anspruch auf Kinderzulagen besteht, steht ausser Frage und wird seitens der Betroffenen auch nicht bestritten. Es kann sich einzig darum handeln, ob die Gesetzesvorschrift selber gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Stichhaltigkeit der vom kantonalen Sozialversicherungsgericht - zum Teil in Anlehnung an die oben erwähnten Entscheidungen des Bundesgerichts - zur Rechtfertigung der gesetzlichen Regelung vorgebrachten Argumente: Es gehe bei der Ausrichtung der Zulagen nicht etwa um die Verteilung allgemeiner Steuergelder, sondern um den solidarischen Ausgleich zwischen Arbeitnehmern aus Mitteln, die von den Familienausgleichskassen durch Lohnabzüge der Arbeitnehmer (auch derjenigen, die Kinder im Ausland hätten) geäufnet würden. Dieser Einwand übersieht, dass die Familienausgleichskassen die gewährten Zulagen nicht durch Lohnabzüge von den Arbeitnehmern, sondern ausschliesslich durch Beiträge von den angeschlossenen Arbeitgebern finanzieren (§ 16 KZG/ZH) und damit nur eine Solidarität zwischen den Arbeitgebern besteht (vgl. insbesondere § 16 Abs. 2 KZG/ZH, wonach die Beiträge nicht nach Massgabe der vom [d.h. von der Kasse über den] einzelnen Arbeitgeber ausbezahlten Kinderzulagen erhoben werden dürfen; vgl. allgemein zur Finanzierung der Kinderzulagen: Botschaft zur Volksinitiative "Für fairere Kinderzulagen!", in: BBl 2004 S. 1333, sowie die Publikation "Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen", a.a.O., S. 26 f.). Wieweit die in <ref-ruling> erwähnte Gefahr der ungerechtfertigten Kumulierung von Zulagen sowie das Anliegen der Privilegierung der Benützung inländischer Ausbildungseinrichtungen für sich allein genügend Gewicht hätten, um die beanstandete Beschränkung zu rechtfertigen, kann dahingestellt bleiben. Ein ausreichender sachlicher Grund kann, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend geltend gemacht, jedenfalls darin erblickt werden, dass das Vorliegen eines Ausbildungsverhältnisses bei Kindern im Ausland insbesondere bei aussereuropäischen Staaten - auf welche der streitige Ausschluss nach Inkrafttreten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) bzw. des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; AS 2003 S. 2685; SR 0.632.31) hauptsächlich zur Anwendung gelangt (vgl. den entsprechenden Vorbehalt in § 1a KZG/ZH) - nur beschränkt einer Überprüfung und Kontrolle zugänglich ist. Bei Kindern unter 16 Jahren darf in der Regel ohne weitere Beweiserhebungen davon ausgegangen werden, dass sie sich grundsätzlich noch in Ausbildung befinden (Erüllung der Schulpflicht) und keiner ihre Lebenskosten deckenden Erwerbstätigkeit nachgehen. Oberhalb dieser Altersgrenze bedarf die Frage, ob die Eltern für den Lebensunterhalt des Kindes infolge Absolvierung einer weiteren Ausbildung immer noch aufzukommen haben oder ob dieses einer Erwerbstätigkeit nachgeht, naturgemäss einer weitergehenden Prüfung. Es müsste bei Kindern im Ausland auf Bescheinigungen ausländischer Stellen mit unterschiedlicher Aussagekraft und nicht selten auch zweifelhafter Zuverlässigkeit abgestellt werden. Wenn der zürcherische Gesetzgeber, um solchen praktischen Schwierigkeiten vorzubeugen und um nicht heikle Differenzierungen zwischen einzelnen Staaten vornehmen zu müssen, die Gewährung von Kinderzulagen für im Ausland wohnende, über 16-jährige Kinder (vorbehältlich der Sonderregelung für den EG- und EFTA-Raum) generell ausschloss, verstiess er damit, wie im Ergebnis schon in <ref-ruling> so entschieden, nicht gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (<ref-law>). Soweit im soeben genannten Entscheid die dargelegten Vollzugsschwierigkeiten nicht als ausreichendes Argument erachtet wurden, kann daran nicht festgehalten werden.
4.3.4 Schliesslich kann auch nicht von einer verfassungswidrigen Diskriminierung gesprochen werden. Es wird nicht aufgrund von Merkmalen, welche gemäss <ref-law> verpönt sind (vgl. <ref-ruling> E. 6), zwischen verschiedenen Kategorien von Arbeitnehmern unterschieden. Anknüpfungspunkt für die streitige Differenzierung bildet einzig der Aufenthaltsort des Kindes, wofür sich - wie dargelegt - zulässige sachliche Gründe anführen lassen (vgl. auch Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 4c).
4.3.4 Schliesslich kann auch nicht von einer verfassungswidrigen Diskriminierung gesprochen werden. Es wird nicht aufgrund von Merkmalen, welche gemäss <ref-law> verpönt sind (vgl. <ref-ruling> E. 6), zwischen verschiedenen Kategorien von Arbeitnehmern unterschieden. Anknüpfungspunkt für die streitige Differenzierung bildet einzig der Aufenthaltsort des Kindes, wofür sich - wie dargelegt - zulässige sachliche Gründe anführen lassen (vgl. auch Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 4c).
5. Nach dem Gesagten sind die staatsrechtlichen Beschwerden, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten der bundesgerichtlichen Verfahren den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (Verfahren 2P.290/2003) bzw. den Beschwerdeführerinnen 1 und 3 (Verfahren 2P.291/2003) aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung für den auf das betreffende Verfahren entfallenden Betrag (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG analog).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 2P.290/2003 und 2P.291/2003 werden vereinigt.
1. Die Verfahren 2P.290/2003 und 2P.291/2003 werden vereinigt.
2. Die staatsrechtlichen Beschwerden 2P.290/2003 und 2P.291/2003 werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die staatsrechtlichen Beschwerden 2P.290/2003 und 2P.291/2003 werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- wird je mit Fr. 1'000.-- den jeweiligen Beschwerdeführerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftung für den auf das betreffende Verfahren entfallenden Betrag.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- wird je mit Fr. 1'000.-- den jeweiligen Beschwerdeführerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftung für den auf das betreffende Verfahren entfallenden Betrag.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, III. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Mai 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. A._ a demandé en 2005 à l'autorité tutélaire, à Genève, la mainlevée de son interdiction, prononcée le 28 mai 2004. La procédure relative à cette demande est actuellement pendante (voir notamment à ce sujet l'arrêt de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral 5P.236/2006 du 17 octobre 2006).
1. A._ a demandé en 2005 à l'autorité tutélaire, à Genève, la mainlevée de son interdiction, prononcée le 28 mai 2004. La procédure relative à cette demande est actuellement pendante (voir notamment à ce sujet l'arrêt de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral 5P.236/2006 du 17 octobre 2006).
2. Le 4 décembre 2006, A._ a adressé au Conseil supérieur de la magistrature de la République et canton de Genève une "plainte pour acharnement judiciaire et administratif". Cette dénonciation visait trois magistrats de l'ordre judiciaire cantonal.
Le 20 décembre 2006, la Présidente du Conseil supérieur de la magistrature a classé la dénonciation de dame A._, "en l'absence d'un quelconque indice venant corroborer [ses] affirmations"; elle a ajouté que, de façon générale, "[ses] conclusions [étaient] de nature appellatoire et ne [pouvaient] être prises en considération dans une procédure disciplinaire".
Le 20 décembre 2006, la Présidente du Conseil supérieur de la magistrature a classé la dénonciation de dame A._, "en l'absence d'un quelconque indice venant corroborer [ses] affirmations"; elle a ajouté que, de façon générale, "[ses] conclusions [étaient] de nature appellatoire et ne [pouvaient] être prises en considération dans une procédure disciplinaire".
3. A._ a recouru contre le classement de sa plainte. Le Conseil supérieur de la magistrature a dès lors été réuni et, dans sa séance du 19 février 2007, il a rejeté le recours, confirmant le classement de la dénonciation et faisant siens les motifs exposés par sa Présidente dans sa décision du 20 décembre 2006. La décision du 19 février 2007 a été notifiée à A._ avec l'indication de la possibilité de saisir le Tribunal fédéral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>).
3. A._ a recouru contre le classement de sa plainte. Le Conseil supérieur de la magistrature a dès lors été réuni et, dans sa séance du 19 février 2007, il a rejeté le recours, confirmant le classement de la dénonciation et faisant siens les motifs exposés par sa Présidente dans sa décision du 20 décembre 2006. La décision du 19 février 2007 a été notifiée à A._ avec l'indication de la possibilité de saisir le Tribunal fédéral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>).
4. Agissant par la voie du recours constitutionnel, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil supérieur de la magistrature. Il n'a pas été demandé de réponse à ce recours.
4. Agissant par la voie du recours constitutionnel, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil supérieur de la magistrature. Il n'a pas été demandé de réponse à ce recours.
5. La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) est applicable, la décision attaquée ayant été rendue après le 1er janvier 2007 (<ref-law>). Il convient de traiter cette affaire selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. L'arrêt doit donc être motivé sommairement (<ref-law>).
Il n'y a pas lieu d'examiner la recevabilité du recours constitutionnel dans la présente affaire, vu le sort à réserver sur le fond aux conclusions de la recourante.
Il n'y a pas lieu d'examiner la recevabilité du recours constitutionnel dans la présente affaire, vu le sort à réserver sur le fond aux conclusions de la recourante.
6. 6.1 Aux termes de l'art. 1 de la loi cantonale genevoise instituant un conseil supérieur de la magistrature (LCSM), les magistrats de l'ordre judiciaire sont soumis pendant la durée de leur charge à la surveillance d'un conseil supérieur de la magistrature qui veille au bon fonctionnement des tribunaux et notamment à ce que les magistrats exercent leur charge avec dignité, en particulier avec rigueur, assiduité, diligence et humanité. Le conseil peut prendre des sanctions et des mesures disciplinaires (art. 6 LCSM). Des plaintes peuvent lui être adressées. L'art. 5 al. 2 LCSM permet à son président de classer les plaintes qui lui apparaissent manifestement mal fondées; si le plaignant persiste dans sa plainte, le président doit réunir le conseil. En vertu de l'art. 5 al. 4 LCSM, le conseil ne peut prendre aucune décision sans avoir entendu ou dûment appelé le magistrat mis en cause et le plaignant; ces derniers peuvent se faire assister d'un avocat.
6.2 La recourante se plaint d'une violation du droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. Ce grief est manifestement mal fondé. La garantie constitutionnelle ne comporte pas le droit de s'exprimer oralement, au cours d'une audience publique, devant l'autorité appelée à statuer (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428). En outre, la recourante a pu exposer ses arguments par écrit dans sa dénonciation puis, après la décision présidentielle de classement, dans son "recours" soumis au conseil le 19 février 2007.
6.3 La recourante se plaint du refus de lui désigner un avocat d'office, alors qu'elle avait présenté une demande dans ce sens, et elle invoque l'art. 29 al. 3 Cst. Cette norme constitutionnelle prévoit l'assistance gratuite d'un défenseur dans la mesure où la sauvegarde des droits de la partie le requiert, pour autant que sa cause ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès. Cette question ne doit pas être examinée d'une manière générale, en relation avec l'ensemble des démarches qu'entreprend la recourante pour obtenir une mainlevée de l'interdiction, mais seulement pour la procédure de plainte devant le conseil supérieur de la magistrature. Or il est manifeste que, vu l'objet de cette procédure - où il ne s'agit pas de statuer sur l'application des règles du droit civil en matière de tutelle -, l'assistance d'un avocat n'était pas nécessaire pour la sauvegarde des droits de la recourante.
6.4 Enfin, la recourante développe longuement ses critiques à l'encontre des autorités judiciaires de son canton, en présentant de nombreux arguments qui, selon elle, démontreraient qu'elle n'aurait pas dû être mise sous tutelle. Ces critiques auraient dû ou devraient le cas échéant être présentées aux autorités ordinaires de recours, et non pas dans le cadre de la procédure de surveillance selon la LCSM. C'est pourquoi la décision attaquée retient à juste titre la nature "appellatoire" des griefs de la recourante. Il est évident, sur la base des écritures de la recourante, que la plainte à l'autorité de surveillance devait être classée en vertu de l'art. 5 al. 2 LCSM et que, par conséquent, le Conseil supérieur de la magistrature n'a pas violé le droit constitutionnel en confirmant ce classement. Le recours, entièrement mal fondé, doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
6.4 Enfin, la recourante développe longuement ses critiques à l'encontre des autorités judiciaires de son canton, en présentant de nombreux arguments qui, selon elle, démontreraient qu'elle n'aurait pas dû être mise sous tutelle. Ces critiques auraient dû ou devraient le cas échéant être présentées aux autorités ordinaires de recours, et non pas dans le cadre de la procédure de surveillance selon la LCSM. C'est pourquoi la décision attaquée retient à juste titre la nature "appellatoire" des griefs de la recourante. Il est évident, sur la base des écritures de la recourante, que la plainte à l'autorité de surveillance devait être classée en vertu de l'art. 5 al. 2 LCSM et que, par conséquent, le Conseil supérieur de la magistrature n'a pas violé le droit constitutionnel en confirmant ce classement. Le recours, entièrement mal fondé, doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
7. Il se justifie de statuer sans frais (<ref-law>). Cela rend sans objet la demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante. Au demeurant, comme ses conclusions paraissaient d'emblée vouées à l'échec, il n'y avait pas lieu de lui attribuer un avocat d'office pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 64 al. 1 et 2 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. La recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la recourante et au Conseil supérieur de la magistrature de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 19 mars 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_001
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| null | null | null |
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die 1955 geborene D._ war seit Mai 1992 zu 50 % als Krankenschwester tätig und bei der Winterthur-Versicherungen (nachfolgend: Winterthur) für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Ab Frühjahr 1993 litt sie an einem neurologischen Beschwerdebild mit Gehstörungen sowie Dys- und Parästhesien an den unteren und oberen Extremitäten. Ferner klagte sie über Konzentrationsstörungen, rasche Ermüdbarkeit und allgemeine Unsicherheit. Wegen Verdachts auf Neuroborreliose wurde im Februar 1994 eine Rocephin-Therapie durchgeführt, welche eine teilweise Besserung der Beschwerden brachte. Am 19. Juni 1994 reichte D._ eine Unfallmeldung ein, wobei sie eine Borreliose als Folge eines Zeckenstiches geltend machte. Während Frau Dr. med. B._ im Arztzeugnis UVG vom 20. Juni 1994 die Verdachtsdiagnose einer Myasthenia gravis äusserte, bezeichnete Dr. med. M._, Leitender Arzt Neurologie und klinische Neurophysiologie am Spital X._, am 1. September 1994 eine Borreliose als möglich. Dr. med. S._, damals Leitender Arzt an der Klinik A._, berichtete am 2. September 1994, bei einer ambulanten Untersuchung vom 13. Juni und 27. Juli 1994 habe eine Lyme-Borreliose nicht eindeutig festgestellt werden können und es bestehe ein Status nach einer unklaren neurologischen Affektion, welche am ehesten einer Meningoenzephalitis oder Meningomyelitis entspreche. Am 1. November 1994 gelangte Dr. med. S._ zur Diagnose einer Lyme-Borreliose Stadium II mit Status nach Acrodermatitis und Beteiligung des Bewegungsapparates sowie des Zentralnervensystems. Die Winterthur beauftragte die Klinik Z._ mit einer stationären Untersuchung der Versicherten, welche vom 17. Juni bis 12. Juli 1996 stattfand und neurologisch keinen eindeutigen pathologischen Befund und insbesondere keine Anhaltspunkte für eine bestehende Neuroborreliose ergab. Nach Auffassung des Gutachters stand ein psychisches Beschwerdebild im Vordergrund (Bericht vom 2. August 1996). Mit Verfügung vom 12. Dezember 1997 stellte die Winterthur die Leistungen rückwirkend per 31. Mai 1997 ein und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente sowie auf eine Integritätsentschädigung mit der Begründung, dass eine Borreliose nicht nachgewiesen sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 4. Dezember 1998 fest.
A.b Auf Beschwerde hin holte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau bei PD Dr. med. K._, Chefarzt der Medizinischen Klinik am Spital X._, ein Gutachten ein. In dem am 18. September 2000 erstatteten Bericht gelangte der Experte zum Schluss, dass eine Neuroborreliose nicht ausgewiesen sei und die bestehenden Beschwerden somatischer und psychogener Natur nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit auf eine Lyme-Krankheit zurückzuführen seien. Mit Entscheid vom 7. Februar 2001 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde ab.
A.c Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 4. Oktober 2001 in dem Sinne teilweise gut, als es den angefochtenen Entscheid und den Einspracheentscheid vom 4. Dezember 1998 aufhob und die Sache an das kantonale Gericht zurückwies, damit es zur Unfallkausalität der bestehenden Beschwerden ein polydisziplinäres Gutachten einhole und gestützt hierauf über das Leistungsbegehren neu entscheide.
A.c Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 4. Oktober 2001 in dem Sinne teilweise gut, als es den angefochtenen Entscheid und den Einspracheentscheid vom 4. Dezember 1998 aufhob und die Sache an das kantonale Gericht zurückwies, damit es zur Unfallkausalität der bestehenden Beschwerden ein polydisziplinäres Gutachten einhole und gestützt hierauf über das Leistungsbegehren neu entscheide.
B. Mit Beweisverfügung vom 27. Februar 2002 ordnete das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eine polydisziplinäre Begutachtung der Versicherten durch Prof. Dr. med. T._, Neurologische Klinik und Poliklinik des Spitals Y._, an. Ein von D._ gegen die Person des Gutachters erhobenes Ablehnungsbegehren wies das Gericht mit Beschluss vom 24. April 2002 ab. In dem am 5. August 2003 erstatteten und mit einem Bericht des Institutes für Infektionskrankheiten der Universität Bern vom 30. Juli 2003 ergänzten Gutachten gelangte Prof. Dr. med. T._ zum Schluss, dass die Versicherte an unspezifischen Beschwerden leide, die keiner neurologischen Krankheit zugeordnet werden könnten, keine Hinweise auf eine durchgemachte oder anhaltende Lyme-Borreliose oder Neuroborreliose bestünden und sich die von Dr. med. S._ gestellte Diagnose einer Acrodermatitis retrospektiv nicht bestätigen lasse. Mit Entscheid vom 10. Dezember 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde ab.
B. Mit Beweisverfügung vom 27. Februar 2002 ordnete das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eine polydisziplinäre Begutachtung der Versicherten durch Prof. Dr. med. T._, Neurologische Klinik und Poliklinik des Spitals Y._, an. Ein von D._ gegen die Person des Gutachters erhobenes Ablehnungsbegehren wies das Gericht mit Beschluss vom 24. April 2002 ab. In dem am 5. August 2003 erstatteten und mit einem Bericht des Institutes für Infektionskrankheiten der Universität Bern vom 30. Juli 2003 ergänzten Gutachten gelangte Prof. Dr. med. T._ zum Schluss, dass die Versicherte an unspezifischen Beschwerden leide, die keiner neurologischen Krankheit zugeordnet werden könnten, keine Hinweise auf eine durchgemachte oder anhaltende Lyme-Borreliose oder Neuroborreliose bestünden und sich die von Dr. med. S._ gestellte Diagnose einer Acrodermatitis retrospektiv nicht bestätigen lasse. Mit Entscheid vom 10. Dezember 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt D._ beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids und des Einspracheentscheids vom 4. Dezember 1998 sei die Winterthur zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld) rückwirkend über den 31. Mai 1997 hinaus und ab dem hierfür massgebenden Zeitpunkt eine Rente von 100 % sowie eine Integritätsentschädigung entsprechend einer Integritätseinbusse von 100 % auszurichten; eventuell sei eine polydisziplinäre Begutachtung durch eine andere Stelle bzw. ein Obergutachten anzuordnen oder es seien dem von der Vorinstanz beauftragten Gutachter Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zu unterbreiten; subeventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Winterthur lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1.2), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 4. Dezember 1998) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers geltenden Voraussetzungen, insbesondere die für die Beurteilung des erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs von Gesundheitsschädigungen geltenden Regeln, in seinem Rückweisungsurteil vom 4. Oktober 2001 dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
1.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers geltenden Voraussetzungen, insbesondere die für die Beurteilung des erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs von Gesundheitsschädigungen geltenden Regeln, in seinem Rückweisungsurteil vom 4. Oktober 2001 dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2. 2.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den ersten kantonalen Entscheid vom 7. Februar 2001 hat die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer Lyme-Borreliose im Wesentlichen damit begründet, dass die laborchemischen Untersuchungen positive Resultate ergeben hätten, Rocephin-Therapien zu einer Besserung geführt hätten, eine Acrodermatitis chronica atrophicans als eindeutige Manifestation einer Lyme-Borreliose diagnostiziert worden sei, das für eine Lyme-Borreliose typische Beschwerdebild fortbestehe und für die bestehenden Beschwerden keine anderen Ursachen hätten eruiert werden können. Im Urteil vom 4. Oktober 2001 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht hiezu festgestellt, die laborchemischen Untersuchungen hätten keine eindeutigen Befunde ergeben und es vermöge nicht zu überzeugen, wenn Dr. med. S._ in einer Stellungnahme zuhanden des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 18. Februar 1999 ausführe, serologisch habe der Beweis des Erregerkontaktes jederzeit vorgelegen. Dass es nach antibiotischer Medikation mit Rocephin zu einer offenbar dauerhaften Besserung der Beschwerden gekommen sei, könne als Indiz für eine Borreliose betrachtet werden. Hinsichtlich der Acrodermatitis bestünden nach den medizinischen Akten zumindest Zweifel, ob die Diagnose als gesichert gelten könne. Was den Krankheitsverlauf und das Beschwerdebild betreffe, sei festzustellen, dass sich die neurologischen Befunde gebessert hätten und psychische sowie psychosomatische Aspekte zunehmend in den Vordergrund getreten seien. Angesichts der bestehenden Unklarheiten bezüglich des Vorliegens einer Neuroborreliose komme der Frage wesentliche Bedeutung zu, ob und gegebenenfalls inwieweit sich die vorhandenen Beschwerden auf andere Ursachen zurückführen liessen, was bisher nicht umfassend abgeklärt worden sei. In dem vom kantonalen Gericht eingeholten Gutachten des PD Dr. med. K._ vom 18. September 2000 werde zwar ausgeführt, es sei weder genügend dokumentiert, dass bei der Versicherten eine typische Lyme-Borreliose vorgelegen habe, noch habe je ein positiver serologischer Befund erhoben werden können. Gleichzeitig werde jedoch festgestellt, das bestehende Beschwerdebild lasse eine weite Differentialdiagnose, einschliesslich einer Neuroborreliose, zu. Dass eine interdisziplinäre Untersuchung zu neuen Erkenntnissen zu führen vermöge, werde trotz des Zeitablaufs vom Gutachter nicht ausgeschlossen. Ergänzende Untersuchungen drängten sich insbesondere in dermatologischer Sicht (Acrodermatitis) auf. Zu weiteren Abklärungen bestehe um so mehr Anlass, als der im vorliegenden Fall offenbar wesentliche psychische Aspekt bisher nicht untersucht worden sei. Es rechtfertige sich daher, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die erforderliche polydisziplinäre Begutachtung nachhole und über das Leistungsbegehren neu entscheide. Sollte sich ergeben, dass eine Lyme-Borreliose mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist, werde gegebenenfalls zu berücksichtigen sein, dass psychische Störungen, wie Depressionen, zum Krankheitsbild der Borreliose gehören können. Bildeten sie eine direkte Folge der Krankheit, seien der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang mit dem Unfallereignis ohne Weiteres zu bejahen; handle es sich dagegen um sekundäre Folgen, beurteile sich die Adäquanz nach der für psychische Fehlentwicklungen nach einem Unfall geltenden Rechtsprechung (vgl. hiezu RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321).
2.2 In dem von der Vorinstanz eingeholten Gutachten vom 5. August 2003 gelangt Prof. Dr. med. T._ zum Schluss, die Beschwerdeführerin leide an unspezifischen Beschwerden, die keiner neurologischen Krankheit zugeordnet werden könnten. Zu den klinischen Befunden wird ausgeführt, die von Dr. med. S._ erhobene Diagnose einer Acrodermatitis chronica atrophicans beruhe auf einer Inspektion der Haut. Hautveränderungen seien jedoch unspezifisch und es hätte zur sicheren Diagnose einer histopathologischen Untersuchung bedurft. Hinzu komme, dass eine Acrodermatitis chronica atrophicans meist zusammenhängend an einem Körperteil auftrete und ein Auftreten an beiden Handrücken wohl möglich, insgesamt aber ungewöhnlich sei. Im weiteren fehle der typisch progrediente Verlauf der Hautveränderungen. Schliesslich seien die Borrelienserologien im Stadium der Acrodermatitis chronica atrophicans positiv, was hier nicht der Fall gewesen sei. Dass ein solches Leiden vorgelegen habe, sei daher nicht anzunehmen oder höchstens als möglich zu erachten. Was den Befall des Nervensystems betreffe, habe die Krankheit schleichend mit Müdigkeit und Erschöpfung, einem Leistungsunvermögen und unspezifischen Gefühlsstörungen, Tremor, Urininkontinenz sowie Koordinationsstörungen begonnen. Eine erste neurologische Untersuchung durch Frau Dr. med. B._ habe den Verdacht auf eine Myasthenia gravis, eine nachfolgende klinische und elektrophysiologische Untersuchung durch den Neurologen Dr. med. M._ keinen Hinweis auf eine Neuritis, Radikulitis oder Polyradikulitis ergeben. Eine Pleozytose im Liquor habe nicht vorgelegen und es habe keine intrathekale Immunglobulinproduktion stattgefunden. Für eine Lyme-Arthritis lägen ebenfalls keine Anhaltspunkte vor. Auch die Ergebnisse der serologischen Untersuchungen - mehrfacher negativer ELISA-Test und einmal positiver Western Blot - stützten die Annahme einer Borreliose nicht oder höchstens mit dem Grad der Möglichkeit. Die von der Versicherten geklagte Hirnleistungsschwäche sowie die verminderte Konzentrations- und Merkfähigkeit seien unspezifisch und kämen bei zahlreichen somatischen und psychischen Erkrankungen vor. Das Vorliegen einer chronischen Lyme-Borreliose (Post Lyme Syndrom) würde eine positive Serologie voraussetzen, was hier nicht der Fall sei, weshalb auch diese Hypothese mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen sei. Das Gutachten wird ergänzt durch einen Bericht der Frau PD Dr. med. L._, Institut für Infektionskrankheiten des Spitals Y._, vom 30. Juli 2003, worin aufgrund der Ergebnisse sämtlicher Laboruntersuchungen die Auffassung vertreten wird, dass keine Hinweise auf eine durchgemachte oder noch aktive Borreliose vorlägen.
2.2 In dem von der Vorinstanz eingeholten Gutachten vom 5. August 2003 gelangt Prof. Dr. med. T._ zum Schluss, die Beschwerdeführerin leide an unspezifischen Beschwerden, die keiner neurologischen Krankheit zugeordnet werden könnten. Zu den klinischen Befunden wird ausgeführt, die von Dr. med. S._ erhobene Diagnose einer Acrodermatitis chronica atrophicans beruhe auf einer Inspektion der Haut. Hautveränderungen seien jedoch unspezifisch und es hätte zur sicheren Diagnose einer histopathologischen Untersuchung bedurft. Hinzu komme, dass eine Acrodermatitis chronica atrophicans meist zusammenhängend an einem Körperteil auftrete und ein Auftreten an beiden Handrücken wohl möglich, insgesamt aber ungewöhnlich sei. Im weiteren fehle der typisch progrediente Verlauf der Hautveränderungen. Schliesslich seien die Borrelienserologien im Stadium der Acrodermatitis chronica atrophicans positiv, was hier nicht der Fall gewesen sei. Dass ein solches Leiden vorgelegen habe, sei daher nicht anzunehmen oder höchstens als möglich zu erachten. Was den Befall des Nervensystems betreffe, habe die Krankheit schleichend mit Müdigkeit und Erschöpfung, einem Leistungsunvermögen und unspezifischen Gefühlsstörungen, Tremor, Urininkontinenz sowie Koordinationsstörungen begonnen. Eine erste neurologische Untersuchung durch Frau Dr. med. B._ habe den Verdacht auf eine Myasthenia gravis, eine nachfolgende klinische und elektrophysiologische Untersuchung durch den Neurologen Dr. med. M._ keinen Hinweis auf eine Neuritis, Radikulitis oder Polyradikulitis ergeben. Eine Pleozytose im Liquor habe nicht vorgelegen und es habe keine intrathekale Immunglobulinproduktion stattgefunden. Für eine Lyme-Arthritis lägen ebenfalls keine Anhaltspunkte vor. Auch die Ergebnisse der serologischen Untersuchungen - mehrfacher negativer ELISA-Test und einmal positiver Western Blot - stützten die Annahme einer Borreliose nicht oder höchstens mit dem Grad der Möglichkeit. Die von der Versicherten geklagte Hirnleistungsschwäche sowie die verminderte Konzentrations- und Merkfähigkeit seien unspezifisch und kämen bei zahlreichen somatischen und psychischen Erkrankungen vor. Das Vorliegen einer chronischen Lyme-Borreliose (Post Lyme Syndrom) würde eine positive Serologie voraussetzen, was hier nicht der Fall sei, weshalb auch diese Hypothese mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen sei. Das Gutachten wird ergänzt durch einen Bericht der Frau PD Dr. med. L._, Institut für Infektionskrankheiten des Spitals Y._, vom 30. Juli 2003, worin aufgrund der Ergebnisse sämtlicher Laboruntersuchungen die Auffassung vertreten wird, dass keine Hinweise auf eine durchgemachte oder noch aktive Borreliose vorlägen.
3. 3.1 In formellrechtlicher Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe sie im Anspruch auf das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, indem sie sich mit den im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwendungen gegen das Gutachten des Spitals Y._ nicht auseinandergesetzt habe. In der Stellungnahme vom 6. Oktober 2003 hatte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen gerügt, das Gutachten entspreche nicht den Vorgaben des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Urteil vom 4. Oktober 2001 und es sei eine polydisziplinäre Begutachtung, unter Einbezug insbesondere der Inneren Medizin, der Dermatologie und der Psychiatrie sowie der Neuropsychologie, anzuordnen. Des Weiteren wurde unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Dr. med. S._ vom 21. August 2003 geltend gemacht, das Gutachten weise fachliche Mängel auf. Für den Fall, dass die Beschwerde nicht gutgeheissen oder ein Obergutachten angeordnet werde, wurde in Form eines Fragenkataloges beantragt, dem Gutachter Erläuterungs- und Ergänzungsfragen zu unterbreiten. In einer weiteren Eingabe vom 28. Oktober 2003 wurde insbesondere das Fehlen einer psychiatrischen Abklärung beanstandet.
3.2 Zur Rüge, beim Gutachten vom 5. August 2003 handle es sich nicht um ein polydiszipinäres Gutachten und es seien insbesondere die psychischen Aspekte nicht abgeklärt worden, stellt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, zu psychiatrischen Abklärungen hätte nur Anlass bestanden, wenn eine Lyme-Borreliose diagnostiziert worden wäre. Es sei sodann nicht zutreffend, dass das Gutachten den Anforderungen an eine polydisziplinäre Begutachtung nicht genüge. Der Gutachter habe sowohl einen Dermatologen beigezogen als auch das Institut für Infektionskrankheiten konsultiert, deren Ärztinnen zum eindeutigen Schluss gelangt seien, dass die Laborresultate keine Anhaltspunkte für eine durchgemachte Borreliose ergeben hätten. Dass das dermatologische Konsilium nur mündlich erfolgt sei, lasse sich nicht beanstanden, da es in grossen Kliniken durchaus üblich sei, die Fälle an interdisziplinären Sitzungen zu besprechen, ohne dass schriftliche Meinungsäusserungen vorlägen. Das kantonale Gericht hat damit nicht nur zu den entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung genommen, sondern diese mit stichhaltiger Begründung widerlegt. Es ist hiervon um so weniger abzugehen, als selbst Dr. med. S._ den Beizug eines Dermatologen als nicht angezeigt erachtet hat (Stellungnahme vom 4. Februar 2004). Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass das Gutachten den im Rückweisungsurteil vom 4. Oktober 2001 genannten Anforderungen genügt und sich angesichts der Schlussfolgerungen des Gutachters eine psychiatrische Begutachtung erübrigte. Daran ändert die Feststellung im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. Oktober 2001 nichts, wonach angesichts der Unklarheiten bezüglich des Vorliegens einer Neuroborreliose der Frage wesentliche Bedeutung zukomme, ob und gegebenenfalls inwieweit sich die bestehenden Beschwerden auf andere (beispielsweise psychische) Ursachen zurückführen liessen. Es wurde damit nicht gesagt, dass es im Sinne der Ausschlussdiagnostik für die Leistungspflicht des Unfallversicherers genügt, wenn keine anderen Ursachen für die Beschwerden festgestellt werden können. Vielmehr gilt auch hier der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen leistungsbegründender Unfallfolgen. Weil aus den im Gutachten genannten Gründen das Bestehen einer Borreliose nicht als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten ist, erübrigen sich weitere Abklärungen hinsichtlich anderer möglicher Ursachen der geltend gemachten Beschwerden. Ebenso wenig kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin erblickt werden, dass die Vorinstanz zu der in der Stellungnahme des Dr. med. S._ vom 21. August 2003 enthaltenen Kritik am Gutachten nicht im Einzelnen Stellung genommen und davon abgesehen hat, dem Gutachter ergänzende Fragen zu unterbreiten. Zum einen hat der Rechtsuchende keinen Anspruch darauf, dass das Gericht, namentlich wenn es um medizinische Fragen geht, zu jedem einzelnen Argument Stellung nimmt. Es genügt, wenn es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränkt (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen). Zum andern weicht das Gericht bei Gerichtsgutachten nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung des medizinischen Experten ab, dessen Aufgabe es ist, seine Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen (<ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Gegensätzliche Meinungsäusserungen anderer Fachexperten können allenfalls eine Überprüfung durch einen Oberexperten als angezeigt erscheinen lassen. Hierzu bestand im vorliegenden Fall um so weniger Anlass, als dem Gerichtsgutachten bereits der Charakter eines Obergutachtens zukam. Bei den von der Beschwerdeführerin im Anschluss an das Gutachten formulierten Ergänzungsfragen handelte es sich überwiegend um die bereits zuvor umstritten gewesenen medizinischen Fragen, zu deren Beantwortung das Gutachten eingeholt wurde. Zu weiteren Beweisvorkehren hätte nur Anlass bestanden, wenn wesentliche neue Aspekte vorgebracht worden wären, was indessen nicht der Fall war.
3.2 Zur Rüge, beim Gutachten vom 5. August 2003 handle es sich nicht um ein polydiszipinäres Gutachten und es seien insbesondere die psychischen Aspekte nicht abgeklärt worden, stellt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, zu psychiatrischen Abklärungen hätte nur Anlass bestanden, wenn eine Lyme-Borreliose diagnostiziert worden wäre. Es sei sodann nicht zutreffend, dass das Gutachten den Anforderungen an eine polydisziplinäre Begutachtung nicht genüge. Der Gutachter habe sowohl einen Dermatologen beigezogen als auch das Institut für Infektionskrankheiten konsultiert, deren Ärztinnen zum eindeutigen Schluss gelangt seien, dass die Laborresultate keine Anhaltspunkte für eine durchgemachte Borreliose ergeben hätten. Dass das dermatologische Konsilium nur mündlich erfolgt sei, lasse sich nicht beanstanden, da es in grossen Kliniken durchaus üblich sei, die Fälle an interdisziplinären Sitzungen zu besprechen, ohne dass schriftliche Meinungsäusserungen vorlägen. Das kantonale Gericht hat damit nicht nur zu den entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung genommen, sondern diese mit stichhaltiger Begründung widerlegt. Es ist hiervon um so weniger abzugehen, als selbst Dr. med. S._ den Beizug eines Dermatologen als nicht angezeigt erachtet hat (Stellungnahme vom 4. Februar 2004). Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass das Gutachten den im Rückweisungsurteil vom 4. Oktober 2001 genannten Anforderungen genügt und sich angesichts der Schlussfolgerungen des Gutachters eine psychiatrische Begutachtung erübrigte. Daran ändert die Feststellung im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. Oktober 2001 nichts, wonach angesichts der Unklarheiten bezüglich des Vorliegens einer Neuroborreliose der Frage wesentliche Bedeutung zukomme, ob und gegebenenfalls inwieweit sich die bestehenden Beschwerden auf andere (beispielsweise psychische) Ursachen zurückführen liessen. Es wurde damit nicht gesagt, dass es im Sinne der Ausschlussdiagnostik für die Leistungspflicht des Unfallversicherers genügt, wenn keine anderen Ursachen für die Beschwerden festgestellt werden können. Vielmehr gilt auch hier der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen leistungsbegründender Unfallfolgen. Weil aus den im Gutachten genannten Gründen das Bestehen einer Borreliose nicht als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten ist, erübrigen sich weitere Abklärungen hinsichtlich anderer möglicher Ursachen der geltend gemachten Beschwerden. Ebenso wenig kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin erblickt werden, dass die Vorinstanz zu der in der Stellungnahme des Dr. med. S._ vom 21. August 2003 enthaltenen Kritik am Gutachten nicht im Einzelnen Stellung genommen und davon abgesehen hat, dem Gutachter ergänzende Fragen zu unterbreiten. Zum einen hat der Rechtsuchende keinen Anspruch darauf, dass das Gericht, namentlich wenn es um medizinische Fragen geht, zu jedem einzelnen Argument Stellung nimmt. Es genügt, wenn es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränkt (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen). Zum andern weicht das Gericht bei Gerichtsgutachten nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung des medizinischen Experten ab, dessen Aufgabe es ist, seine Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen (<ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Gegensätzliche Meinungsäusserungen anderer Fachexperten können allenfalls eine Überprüfung durch einen Oberexperten als angezeigt erscheinen lassen. Hierzu bestand im vorliegenden Fall um so weniger Anlass, als dem Gerichtsgutachten bereits der Charakter eines Obergutachtens zukam. Bei den von der Beschwerdeführerin im Anschluss an das Gutachten formulierten Ergänzungsfragen handelte es sich überwiegend um die bereits zuvor umstritten gewesenen medizinischen Fragen, zu deren Beantwortung das Gutachten eingeholt wurde. Zu weiteren Beweisvorkehren hätte nur Anlass bestanden, wenn wesentliche neue Aspekte vorgebracht worden wären, was indessen nicht der Fall war.
4. Das von der Vorinstanz eingeholte Gutachten erfüllt die nach der Rechtsprechung für den Beweiswert medizinischer Gutachten geltenden Anforderungen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis) und vermag in den Schlussfolgerungen zu überzeugen. Es steht zudem im Einklang mit den Beurteilungen in den Gutachten der Klinik Z._ vom 2. August 1996 und des Spitals X._ vom 18. September 2000. Die offen gebliebenen Fragen werden, soweit erforderlich, beantwortet. Dies betrifft insbesondere die Bedeutung der dermatologischen Erkrankung (Acrodermatitis), das Vorliegen einer Neuroborreliose bzw. einer Lyme-Arthritis sowie die Interpretation der serologischen Untersuchungsergebnisse, welche nach gutachterlicher Auffassung darauf schliessen lassen, dass eine Borreliose höchstens möglich, nicht aber überwiegend wahrscheinlich ist. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf die Meinungsäusserungen des Dr. med. S._ und des Dr. med. U._ hiegegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Schluss zu führen. Selbst wenn entgegen den Ausführungen im Gutachten den histologischen Befunden keine wesentliche Bedeutung beizumessen wäre, steht fest, dass nach dem erstmaligen Auftreten entsprechender Symptome gegen Ende 1994 nie positive serologische Befunde festgestellt wurden, wie sie auch nach Meinung des Dr. med. S._ für die Diagnose einer Acrodermatitis erforderlich sind (Norbert Satz, Klinik der Lyme-Borreliose, Bern 2. Aufl. 2002, S. 124). Das Vorliegen einer Acrodermatitis ist daher nicht als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten, zu welchem Schluss bereits PD Dr. med. K._ im Gutachten vom 18. September 2000 gelangt war (Urteil vom 4. Oktober 2001, Erw 2b/cc). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird des Weiteren geltend gemacht, der Gutachter gehe fälschlicherweise davon aus, im Liquor sei keine Pleozytose (Erhöhung der Zellzahl) festgestellt worden. Dieser Einwand ist zwar insofern begründet, als im Bericht des Institutes für Pathologie des Kantons Thurgau, vom 13. Dezember 1993 eine Pleozytose (Lymphozyten, Monozyten und Plasmazellen sowie einzelne Granulozyten, ohne maligne Tumorzellen) erwähnt wurden. Die Pleozytose war laut Untersuchungsbericht jedoch geringen Grades. Zudem ist sie für die Diagnose einer Borreliose unspezifisch (vgl. Satz, a.a.O., S. 181 f.). Bezüglich der serologischen Untersuchungsergebnisse lässt sich den medizinischen Akten und der vom Institut für Infektionskrankheiten des Spitals Y._ erstellten Übersicht entnehmen, dass von insgesamt 24 in der Zeit zwischen Dezember 1993 und Juni 1995 sowie im August 2000 durchgeführten Untersuchungen 22 negativ waren. Negativ verlief auch eine Liquoruntersuchung vom 9. Dezember 1993. Positiv fielen lediglich zwei Immunoblot IgG-Untersuchungen vom 26. Januar 1994 aus, wobei Antikörper P100 sowie Flagellin festgestellt wurden. Wird berücksichtigt, dass serologische Tests - wie im Gutachten näher ausgeführt wird - mit erheblichen Unsicherheiten verbunden sind, weshalb für eine die Diagnose stützende Serologie in der Regel zwei positive Tests, nämlich ein positiver Antikörpertiternachweis mittels ELISA (enzyme-linked immunosorbent assay) und ein solcher mittels Western Blot vorausgesetzt werden (vgl. Satz, a.a.O., S. 79 f.), so lässt sich im vorliegenden Fall, wo lediglich der Western Blot einmal positiv, der ELISA aber stets negativ war, nicht auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Borreliose bzw. eines Post-Lyme-Syndroms schliessen. Dies um so weniger als die im Western Blot nachgewiesenen Antikörper (Flagellin) nach den Angaben des Gutachters nicht als sehr spezifisch gelten, weil sie auch bei andern Erkrankungen und selbst bei einem erheblichen Anteil an gesunden Personen nachgewiesen werden können. Nicht gefolgt werden kann dem Einwand des Dr. med. S._, wonach die Beurteilung der Laborbefunde durch das Institut für Infektionskrankheiten falsch sei und amerikanischen Kriterien entspreche, die auf europäische Lyme-Erkrankungen nicht anwendbar seien. Die Beurteilung stützt sich auf Laboruntersuchungen in vier verschiedenen Instituten und es kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese durchwegs oder auch nur überwiegend auf mangelhaften Kriterien beruhten. Im Übrigen hat Dr. med. S._ eine Borreliose Stadium II diagnostiziert, in welchem Stadium die Labortests in den meisten Fällen (über 80 %) pathologisch sind (Satz, a.a.O., S. 70 u. 145). Was schliesslich den Umstand betrifft, dass im Anschluss an die durchgeführten Rocephin-Kuren nicht nur eine vorübergehende, sondern offenbar eine dauerhafte Besserung der Beschwerden eingetreten ist, so lässt sich dies wohl als Indiz für eine Borreliose anführen (Urteil vom 4. Oktober 2001, Erw. 2b/bb). Es lässt sich daraus indessen nicht schliessen, dass die weiter bestehenden oder neu aufgetretenen Beschwerden Folge einer durchgemachten Lyme-Krankheit sind. Fraglich ist nicht, ob die Beschwerdeführerin je an Borreliose erkrankt ist, sondern ob die nach Einstellung der Leistungen per 31. Mai 1997 weiter bestehenden Beschwerden Folge einer solchen Erkrankung sind. Diesbezüglich sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin insgesamt aber nicht geeignet, die gutachterliche Schlussfolgerung, wonach die geklagten Beschwerden höchstens möglicherweise, nicht aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Symptome einer anhaltenden Lyme-Borreliose oder Neuroborreliose (bzw. eines Post-Lyme-Syndroms) sind, ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die verfügte Einstellung der Leistungen zu Recht besteht.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 29. März 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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in Erwägung,
dass Z._ am 18. Oktober 2007 ein Revisionsgesuch gegen das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. Juli 2005 (C 137/05) eingereicht hat,
dass auf den 1. Januar 2007 das Bundesgericht in Lausanne und das Eidgenössische Versicherungsgericht in Luzern zu einem einzigen Bundesgericht zusammengefügt wurden und gleichzeitig das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten ist (AS 2006 1205, 1243), wobei sich das vorliegende Verfahren - da es nach dem Inkrafttreten des BGG eingeleitet wurde - nach diesem Gesetz richtet (<ref-law> e contrario; vgl. <ref-ruling> E. 1),
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss, wobei in der Begründung gemäss Abs. 2 desselben Artikels in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, widrigenfalls auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werden kann,
dass in einem Revisionsgesuch unter Angabe der Beweismittel der Revisionsgrund darzulegen ist, wobei es nicht genügt, das Vorliegen eines solchen einfach zu behaupten, sondern vielmehr dargetan werden muss, weshalb dieser gegeben und inwiefern gestützt darauf das Dispositiv abzuändern ist (nicht veröffentlichte Urteile vom 29. April 2002, 2A.526/2001 und vom 16. August 2007, 8F_3/2007),
dass die Eingabe des Gesuchstellers vom 18. Oktober 2007 den vorerwähnten Anforderungen hinsichtlich Begehren und Begründung nicht genügt, da nicht unter Angabe der Beweismittel einer der gesetzlichen Revisionsgründe (Art. 121-123 BGG) dargelegt und ausgeführt wird, inwiefern gestützt darauf das Dispositiv des letztinstanzlichen Urteils vom 19. Juli 2005 abzuändern wäre,
dass hieran auch die unter Bezugnahme auf das Urteil C 17/03 vom 2. September 2003 erhobenen Einwendungen bezüglich der Verjährung bzw. Verwirkung der Rückforderung der Arbeitslosenkasse nichts ändern, da auch insofern nicht dargetan wird, welche Mängel das Urteil vom 19. Juli 2005 (C 137/05) aufweisen und wie dessen Dis- positiv abgeändert werden sollte,
dass sich das Revisionsgesuch somit als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb es analog zum vereinfachten Verfahren (<ref-law>), namentlich ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung, erledigt wird,
dass vorliegend dem Ausgang des Verfahrens entsprechend die bundesgerichtlichen Kosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen sind (vgl. Art. 65 f. BGG), wobei seiner offenbar schwierigen finanziellen Situation bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung getragen wird (vgl. <ref-law>),
|
erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Wallis und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Februar 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. Par ordonnance du 30 septembre 2010, statuant sur la requête formée le même jour par B._ SA, le Juge II du district de Monthey a ordonné, à titre préprovisoire, l'annotation en faveur de la requérante d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle n° 3977, plan n° 19, sise sur la commune de X._ et propriété de A._ SA, à concurrence de 204'075 fr. 30, avec intérêts à 5% l'an.
À l'appui de sa requête, B._ SA a allégué qu'elle avait oeuvré, en qualité de sous-traitante de la société C._ SA, pour différents travaux - à savoir du montage de tuyaux, du levage, ainsi que de la pose de tubes et de pièces diverses - en vue de la réalisation de conduites commandées durant le courant de l'année 2009 à cette dernière par D._ SA et A._ SA et qu'elle n'avait pu obtenir de C._ SA le recouvrement d'une facture de 204'075 fr. 30.
Après avoir entendu les parties, le Juge II du district de Monthey a, par ordonnance du 11 novembre 2010, rejeté la requête et ordonné la radiation de l'hypothèque inscrite à titre préprovisoire.
B. Le 17 décembre 2010, B._ SA a formé un pourvoi en nullité au Tribunal cantonal du canton du Valais contre cette décision. L'effet suspensif a été octroyé le 24 janvier 2011.
Par arrêt du 7 juillet 2011, le Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Juge a en effet admis que B._ SA pouvait prétendre à la qualification d'entrepreneur au sens de l'<ref-law>, mais a requis du premier juge qu'il examine si les autres conditions permettant l'inscription du droit de gage étaient réalisées et détermine, cas échéant, le montant pouvant faire l'objet d'une hypothèque légale.
C. Le 10 août 2011, A._ SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt concluant à son annulation, à la confirmation de la décision du 11 novembre 2010 du Juge du district de Monthey et, partant, au rejet de la requête d'annotation provisoire. Elle se plaint d'arbitraire dans l'application du droit de procédure cantonal et des art. 837 al. 1 ch. 3 et 961 al. 3 CC.
Des observations n'ont pas été requises.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 et les références citées).
1.1 Le recours a été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 et 76 al. 1 LTF), et dirigé contre une décision rendue en matière civile (<ref-law>), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>), de sorte qu'il est recevable au regard de ces dispositions.
1.1 Le recours a été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 et 76 al. 1 LTF), et dirigé contre une décision rendue en matière civile (<ref-law>), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>), de sorte qu'il est recevable au regard de ces dispositions.
1.2 1.2.1 La recevabilité du recours en matière civile suppose encore que celui-ci soit dirigé contre une décision finale, à savoir une décision mettant fin à la procédure (<ref-law>). Le recours est également recevable contre toute décision qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (décision partielle; art. 91 let. a et b LTF), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (<ref-law>). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. a et b LTF). Si le recours n'est pas recevable, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, la décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée avec la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (<ref-law>).
1.2.2 La décision, fondée sur l'<ref-law>, qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs constitue une décision finale au sens de l'<ref-law> dès lors que, si elle est maintenue, elle met fin à la procédure, le droit de requérir l'hypothèque s'éteignant par péremption en vertu de l'<ref-law> (arrêt 5A_208/2010 du 17 juin 2010 consid. 1.1; arrêt 5A_227/2007 du 11 janvier 2008 consid. 1.1; sous l'empire de l'aOJ, cf. <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 1).
1.2.3 En revanche, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une telle hypothèque légale se présente comme une mesure conservatoire, ordonnée provisoirement; elle doit en effet nécessairement être suivie, pour produire tous ses effets, d'une action au fond tendant à l'inscription définitive avec laquelle elle forme un tout; elle ne constitue qu'une étape vers le but recherché: l'inscription définitive. Une telle ordonnance ne constitue donc pas une décision finale au sens de l'<ref-law>, mais bien une décision incidente au sens de l'<ref-law> (cf. sous l'empire de l'aOJ, <ref-ruling> consid. 2b; arrêt 5P.281/1989 du 12 mars 1990 consid. 2a publié in SJ 1990 p. 524). Une telle décision n'est en outre pas susceptible de causer un préjudice irréparable au propriétaire visé (<ref-law>). Le préjudice subi n'est en effet pas définitif, puisqu'il prend fin automatiquement si le requérant est débouté de son action en inscription définitive ou s'il n'introduit pas son action dans le délai fixé par le juge. Si l'inscription provisoire peut certes limiter les possibilités du recourant de disposer entre-temps de son immeuble, il s'agit toutefois de conséquences de nature purement économique, qui n'entrent pas ici en ligne de compte (pour l'ancien droit: <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 3b; arrêt 5P.297/1989 du 8 février 1990 consid. 2; 5P.142/1991 du 5 novembre 2011 consid. 2b; cf. également HOHL, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 1577; arrêt 5A_636/2009 du 13 novembre 2009 consid. 1.1.1). Par principe, l'éventualité prévue à l'<ref-law> ne peut pas non plus se réaliser en présence d'une décision qui autorise l'inscription provisoire étant donné qu'elle ne préjuge pas du fond ni n'est susceptible de mettre fin à la procédure. Il s'agit là d'une décision conservatoire rendue sur la base des éléments de preuve immédiatement disponibles (<ref-law>; cf. arrêt 5A_475/2010 du 15 septembre 2010 consid. 3.1.2) et dont la validité est subordonnée à l'ouverture d'une action en inscription définitive. En présence de telles décisions, ordonnant des mesures à titre provisoire pour la durée d'une procédure principale au fond pendante ou à la condition qu'une telle procédure soit introduite, l'hypothèse de l'<ref-law> est d'emblée exclue (<ref-ruling> consid. 3.1). En effet, cette éventualité est reprise de l'art. 50 al. 1 aOJ (FF 2001 p. 4000 ss, 4131) et la jurisprudence relative à cette disposition de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (<ref-ruling> consid. 1.3 et les références citées) excluait de ses prévisions les décisions conservatoires ou provisoires, en particulier celles qui ordonnaient une inscription provisoire au registre foncier (<ref-ruling> consid. 1 et les références citées; POUDRET, Recours de droit public ou recours en réforme en matière d'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Mélanges Pierre Engel, 1989, p. 287 ss, 294).
1.3 En l'espèce, on n'est en présence ni d'une décision refusant l'inscription provisoire, ni d'une décision autorisant l'inscription provisoire. En effet, la décision attaquée admet la qualité d'entrepreneur au sens de l'<ref-law> de la requérante et renvoie la cause au premier juge pour qu'il examine si les autres conditions permettant l'inscription provisoire de l'hypothèque légale sont réalisées. Elle constitue ainsi une décision incidente de renvoi.
De manière générale, un recours contre une décision incidente de renvoi n'est recevable que pour autant que le recours contre la décision, qui doit être rendue à l'issue de la procédure, soit également ouvert (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.2). Or, en l'espèce, tel n'est pas le cas. En effet, si, après instruction et jugement sur les autres conditions du droit à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, le juge autorise l'inscription provisoire, sa décision (incidente) ne pourra pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1.2.3).
Le recours est donc irrecevable.
2. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 18 octobre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Richard
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CH_BGer_005
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nan
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1951 geborene G._ hat eine kaufmännische Ausbildung. Seit 1. September 2000 war sie zu 80 % bei der Firma R._ AG angestellt. Diese Stelle verlor sie Ende 2001 wegen Konkurses der Firma. Danach war sie arbeitslos und bei der SUVA obligatorisch unfallversichert. Am 5. Juli 2003 stürzte sie beim Vorhängeaufhängen vom Hocker und erlitt eine proximale Humerusfraktur links. Am 14. Juli 2003 erfolgte im Spital Z._ eine Osteosynthese an der linken Schulter; wegen eines Infekts im Frakturgebiet erfolgten zwischen dem 3. August und 2. September 2003 acht Schulteroperationen. Am 9. April 2006 wurde der Versicherten auf der Strasse die Handtasche geraubt, wobei sie am Kopf und linken Knie verletzt wurde. Am 24. Januar 2007 erfolgte in der Klinik S._ eine Arthrolyse und Einsetzung einer inversen Schulterprothese Typ Lima links. Die SUVA erbrachte für beide Unfälle Heilbehandlung und Taggeld. Mit Verfügung vom 23. März 2010 stellte sie betreffend den Unfall vom 5. Juli 2003 diese Leistungen ab 1. April 2010 ein und verneinte den Rentenanspruch; sie sprach der Versicherten eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 30 % zu. Ihre Einsprache wies sie mit Entscheid vom 4. Mai 2010 ab. Mit die Verfügung vom 26. Januar 2011 bestätigendem Einspracheentscheid vom 23. Mai 2011 legte die SUVA dar, sie werde die vom 8. Juli 2003 bis 31. März 2010 ausgerichteten Taggelder wegen Überentschädigung um Fr. 95'382.70 kürzen, was der Differenz zwischen den SUVA-Taggeldern von Fr. 229'398.45 und den Renten der Invalidenversicherung (IV) von Fr. 106'816.-, gesamthaft Fr. 336'214.45, sowie dem mutmasslichen Verdienstausfall von Fr. 240'831.75 im besagten Zeitraum entspreche. Den Kürzungsbetrag werde sie mit IV-Nachzahlungen verrechnen.
B. Gegen beide Einspracheentscheide reichte die Versicherte beim kantonalen Gericht Beschwerde ein. Dieses vereinigte die Verfahren und wies die Beschwerden mit Entscheid vom 3. November 2011 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die SUVA zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Leistungen auszurichten, insbesondere eine Rente auf der Grundlage einer 100%igen, eventuell 62%igen Erwerbsunfähigkeit, eine gesetzeskonforme Integritätsentschädigung sowie Fr. 95'382.70 zuzüglich gesetzliche Verzugszinsen. Ferner verlangt sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Die SUVA beantragt Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Die Vorinstanz hat die Grundlagen über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.), die Invalidität (<ref-law>), den Anspruch auf Heilbehandlung (<ref-law>), Taggeld (<ref-law>) und Invalidenrente (Art. 18 f. UVG), den Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125) und den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1. S. 232) richtig dargelegt. Gleiches gilt zur Bemessung des Invaliditätsgrades in Sonderfällen (<ref-law>; <ref-law>) und Überentschädigung (<ref-law>). Darauf wird verwiesen.
3. Unbestritten ist die der Versicherten aus somatischer Sicht für die Folgen der beim Unfall vom 5. Juli 2003 verletzten linken Schulter zugesprochene Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 30 %. Hiermit hat es sein Bewenden.
4. Streitig und zu prüfen ist als Erstes, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass die Versicherte somatischerseits hinsichtlich der linken Schulter ab 1. April 2010 arbeitsunfähig ist.
4.1 Der Kreisarzt Dr. med. O._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, legte im Bericht vom 27. März 2008 dar, die Funktion der linken Schulter sei bei der stark eingeschränkten Muskulatur nach wie vor schlecht und kraftlos; auch die Flexion für den Ellbogen sei davon betroffen, da der Brachiobizeps seinen proximalen Ankerpunkt verloren habe. Aktiv könne die linke Hand im Stehen nur bis Hüfthöhe kontrolliert in eine Position gebracht werden; so seien Zusatzlasten bis sicher 500 Gramm möglich; bei einem Einsatz der Hand über diesem Niveau müsse der linke Arm aufgestützt werden, auch beim Arbeiten auf einem Tisch. Schläge und Vibrationen seien zu vermeiden; die Bedienung einer Tastatur mit der linken Hand sei höchstens kurzfristig möglich. Funktionell sei die Versicherte nahe bei einer Einhänderin; für Haltefunktionen mit geringer Kraft bis mittleres Thoraxniveau könne die linke Hand eingesetzt werden. Bei einer geeigneten Aufgabe wäre ein Ganztageseinsatz möglich.
Das Institut A._ diagnostizierte im für die IV erstellten interdisziplinären (internistischen/allgemeinmedizinischen, psychiatrischen und rheumatologischen) Gutachten vom 22. April 2009 einen Status nach inverser Schulter-Totalarthroplastik links Typ LIMA vom 24. Januar 2007 (ICD-10 M19.9, OPS 5-824.2a; posttraumatische Omarthrose mit fehlender Rotatorenmanschette, Status nach osteosynthetisch versorgter proximaler Humerusfraktur links mit postoperativem septischem Infekt am 14. Juli 2003). Aus rheumatologischer Sicht müsse die Versicherte praktisch als einarmig beurteilt werden. Die globale Belastungsfähigkeit des linken Arms sei massiv eingeschränkt. In der angestammten Tätigkeit als kaufmännische Angestellte bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Dabei müsse sie nach eigenem Gutdünken die Arbeitsposition regelmässig wechseln können. Das längere fixierte Sitzen, insbesondere Arbeiten in Oberkörper-Vorneigehaltung über 20 Minuten, seien zu unterlassen. Sie dürfe keinen Erschütterungen und Vibrationen ausgesetzt sein. Sollte eine diesbezügliche körperliche nur sehr leichte Tätigkeit ohne Einsatz der linken oberen Extremität möglich sein, bestehe 75%ige Arbeitsfähigkeit.
4.2 SUVA und Vorinstanz stellten auf den Austrittsbericht der Klinik B._ vom 8. September 2009 ab, wo die Versicherte vom 29. Juli bis 1. September 2009 hospitalisiert war. Die Vorinstanz ging gestützt hierauf davon aus, sie sei hinsichtlich der Schulterproblematik links als kaufmännische Sachbearbeiterin und in jeder anderen leichten Arbeit ohne wiederholte Arbeiten über Kopf und Hantieren mit langem Hebelarm ganztägig arbeitsfähig. Mangels unfallbedingter Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe kein Rentenanspruch.
5. Die Versicherte rügt das Abstellen auf den Austrittsbericht der Klinik B._ vom 8. September 2009, da sie im Voraus nicht darüber aufgeklärt worden sei, dass dort nicht nur eine Behandlung, sondern auch eine "medizinische Abklärung" stattfinden werde.
5.1 Die Klinik S._ legte im Bericht vom 11. Mai 2009 dar, eine stationäre multimodale und interdisziplinäre Behandlung im Rahmen eines Rehabilitationsaufenthaltes, z.B. in der Klinik B._, wäre eine sinnvolle Option. In diesem Zusammenhang könnte ebenfalls die neurologische Untersuchung der linken Schulter durchgeführt werden. Allenfalls wäre dies natürlich auch ambulant bei ihnen möglich. In diesem Sinne werde die ärztliche Leitung der Klinik B._ um das direkte Aufgebot der Versicherten gebeten. Gemäss telefonischer Rücksprache mit der Versicherten habe die SUVA eine Kostengutsprache bewilligt. Die Klinik B._ erstattete neuropsychologische, neurologische und psychiatrische Stellungnahmen sowie den Austrittsbericht vom 8. September 2009, worin die Arbeitsfähigkeit/Zumutbarkeit und Eingliederungsperspektive beurteilt wurde. Am 29. September 2009 eröffnete die SUVA der Versicherten, die medizinischen Abklärungen in der Klinik B._ hätten ergeben, dass sie aus rein unfallkausaler Sicht als Sachbearbeiterin voll arbeitsfähig sei, weshalb die Taggelder eingestellt würden.
5.2 Aufgrund der Akten ging die SUVA vor dem Eintritt der Versicherten in die Klinik B._ davon aus, ihr dortiger Aufenthalt werde der Rehabilitation dienen (vgl. Schreiben der SUVA an den Kreisarzt vom 5. Mai 2009, an die Klinik S._ vom 12. Mai 2009 und an die Klinik B._ vom 15. Mai 2009). Unbestritten ist, dass die SUVA die Versicherte und ihren Rechtsvertreter weder vor dem Klinikeintritt noch während des Klinikaufenthaltes darüber informierte, sie werde auch eine interdisziplinäre Beurteilung der Arbeitsfähigkeit und Eingliederungsperspektive vornehmen. Damit steht fest, dass die SUVA der Versicherten keine Gelegenheit gab, zur Notwendigkeit und Zumutbarkeit der Abklärung der Arbeitsfähigkeit in der Klinik B._ Stellung zu nehmen. In diesem Lichte kann ihr Austrittsbericht vom 8. September 2009 nicht verwertet werden (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 125 ff.; Urteil 8C_979/2010 vom 9. Mai 2011 E. 5.1) und ist dementsprechend aus den Akten zu entfernen. Nicht gefolgt werden kann der vorinstanzlichen Auffassung, <ref-ruling> könne vernünftigerweise nur dort zur Anwendung kommen, wo die im Rahmen einer stationären Rehabilitation getätigten Abklärungen weit über das hinausgingen, was für die Evaluation zweckmässiger Rehabilitationsmassnahmen erforderlich sei. Aus E. 5 und 7.4 des letztgenannten Urteils kann entgegen der Vorinstanz kein anderer Schluss gezogen werden.
6. Die orthopädisch-chirurgische Einschätzung des Dr. med. O._ vom 27. März 2008 ist - wie die Vorinstanz erkannte - für eine abschliessende Beurteilung der Schulterproblematik links nicht hinreichend. Gleiches gilt für das von der Versicherten ins Feld geführte Gutachten des Instituts A._ vom 22. April 2009, mit dem sich die Vorinstanz somatischerseits nicht auseinandersetzte. Unklar ist bezüglich dieses Gutachtens, inwieweit in die Beurteilung des Grades der Arbeitsunfähigkeit aus somatischer Sicht die darin gestellten - hier aber unbeachtlichen - Diagnosen der posttraumatischen medialen sowie femoropatellaren Gonarthrose rechts (ICD-10 S72.400, M17.9) und des chronischen zervikospondylogenen Schmerzsyndroms linksbetont (ICD-10 M47.2) eingeflossen sind. Zudem wurde die Versicherte im Institut A._ bezüglich der Schulterproblematik einzig rheumatologisch abgeklärt; es drängt sich jedoch auch eine orthopädische und - wie die Klinik S._ am 11. Mai 2009 festgehalten hat - neurologische Abklärung auf. Die SUVA hat somit ein externes Gutachten einzuholen.
7. Umstritten und zu prüfen ist weiter die psychische Problematik.
7.1 Diesbezüglich stellte das Institut A._ am 22. April 2009 folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit: leichte depressive Episode (ICD-10 F32.0); Störung durch Alkohol, derzeit abstinent in beschützter Umgebung (ICD-10 F10.21); Störung durch Benzodiazepine, ständiger Substanzgebrauch (ICD-10 F13.25). Psychiatrischerseits bestehe gegenwärtig keine Arbeitsfähigkeit, vor allem wegen der Alkohol- und Benzodiazepin-Abhängigkeitsstörung. Nach erfolgter Entzugsbehandlung und unter Abstinenz sei die Arbeitsfähigkeit theoretisch zu 20 % eingeschränkt aufgrund einer leichten depressiven Episode. Eine schwere psychische Störung bestehe nicht. Das Psychiatriezentrum C._, wo die Versicherte vom 3. September 2009 bis 30. April 2010 in Behandlung war, diagnostizierte im Bericht vom 30. April 2010 eine komplexe posttraumatische Belastungsstörung mit dissoziativem Erleben (ICD-10 F43.1), ein Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom vorwiegend unaufmerksamer Typus (ICD-10 F90.0) und Abhängigkeit von Alkohol, gegenwärtig abstinent in schützender Umgebung (ICD-10 F10.21).
7.2 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, gemäss der psychiatrischen Beurteilung im Gutachten des Instituts A._ vom 22. April 2009 habe die Versicherte bereits vor dem Unfall vom 5. Juli 2003 an einer - durch rezidivierende depressive Episoden begleiteten - chronischen Alkohol- und Benzodiazepin-Abhängigkeitsstörung gelitten, die ihre Arbeitsfähigkeit spätestens seit dem Verlust der letzten Arbeitsstelle Ende 2001 dauerhaft eingeschränkt habe. Die Attestierung einer seit 2002 anhaltenden Arbeitsunfähigkeit durch das Institut A._ ergebe sich offenbar aus den ihr vorgelegenen - aber in den SUVA-Akten fehlenden - Berichten über mehrere 2- bis 3-wöchige Hospitalisationen und Arbeitsunfähigkeiten zufolge der Suchtproblematik seit dem Frühjahr 2002 (Berichte des Spitals M._ vom 8. Oktober 2002 [Hospitalisation vom 24. September bis 9. Oktober 2002] und vom 20. Juni 2003 [Hospitalisation vom 7. bis 20. Juni 2003]; Bericht der Psychiatrischen Klinik Z._ vom 12. Dezember 2007 mit attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeiten in der angestammten Tätigkeit vom 18. Juli bis 19. Oktober 1973, 20. März bis 11. April 2002 und 22. Mai bis 14. Juni 2002 bei Erstdiagnosen eines Alkohol- und Benzodiazepin-Abhängigkeitssyndroms im Jahr 1973 und einer mittelgradigen depressiven Episode im Jahr 2002). Dies decke sich mit den Angaben der Arbeitslosenkasse, wonach die Versicherte vom 16. Mai bis 13. Juni 2003 Krankentaggelder bezogen habe und danach bis zum Unfall vom 5. Juli 2003 nicht wieder vermittlungsfähig geworden sei. Demnach sei die natürliche Kausalität zwischen dem Unfall vom 5. Juli 2003 und der Suchtproblematik nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt, auch nicht als Teilursache. Soweit die Versicherte anhaltende psychische Beschwerden als Folge des Raubüberfalls vom 9. April 2006 angebe, könne dem nicht gefolgt werden, da dieses Ereignis in den Arztberichten nach demjenigen des Dr. med. D._, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 14. Juni 2006 nicht mehr dokumentiert sei. Dr. med. O._ habe am 27. März 2008 vermerkt, die Folgen dieses Ereignisses seien konservativ ohne Besonderheiten behandelt worden. Im Bericht des Psychiatriezentrums C._ vom 25. November 2009 sei auf das Ereignis vom 9. April 2006 nicht Bezug genommen werden; vielmehr seien die Hospitalisierungen zur Sanierung des Infekts nach der Humerusfraktur als traumatisierend dargestellt worden. Eine unsorgfältige ärztliche Behandlung sei jedoch nicht erstellt, weshalb die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung nicht nachvollziehbar sei.
7.3 Die strittige natürliche und adäquate Unfallkausalität der psychischen Beschwerden ist für die Unfälle vom 5. Juli 2003 (Verletzung der linken Schulter) und 9. April 2006 (Verletzungen am Kopf und linken Knie) gesondert zu beurteilen (vgl. SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1 E. 3.2.2 [U 39/04]; Urteil 8C_168/2011 vom 11. Juli 2011 E. 4.4.2).
8. Zu prüfen ist zunächst, ob die psychischen Beschwerden natürlich-kausal auf den Unfall vom 5. Juli 2003 zurückzuführen sind.
8.1 Im Gutachten des Instituts A._ vom 24. April 2009 wurde im Rahmen der psychiatrischen Beurteilung ausgeführt, die Versicherte habe zuletzt im Jahre 2002 als kaufmännische Angestellte gearbeitet. Diese Stelle habe sie aus wirtschaftlichen Gründen verloren; sie habe seither nicht mehr gearbeitet und sei anhaltend arbeitsunfähig geblieben. Die psychosozialen Belastungen nach dem Verlust der Arbeitsstelle mit finanziellen Belastungen und die persistierenden Schmerzen nach den Unfallereignissen und Operationen hätten zu verstärkten depressiven Episoden sowie Abhängigkeit von Alkohol und Benzodiazepinen geführt, wodurch aber wiederum die depressive Symptomatik verstärkt werde. Das Psychiatriezentrum C._ legte im Bericht vom 25. November 2009 dar, insbesondere die Situation nach dem Unfall mit Humerusfraktur und den nachfolgenden sieben bis acht Operationen habe die Versicherte als traumatisierend erlebt.
8.2 Im Lichte dieser Ausführungen des Instituts A._ und des Psychiatriezentrums C._ kann nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden, dass der Unfall vom 5. Juli 2003 mit der dabei erlittenen Schulterverletzung links und den nachfolgenden zehn Schulteroperationen überwiegend wahrscheinlich zumindest eine indirekte Teilursache der psychischen Beschwerden bzw. der Suchtproblematik ist, was für die Bejahung der Unfallkausalität genügt (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125 f., 118 V 286 E. 2b S. 291; Urteil 8C_82/2011 vom 9. Juni 2011 E. 5.4).
Soweit die Vorinstanz zum Ausschluss der natürlichen Unfallkausalität auf die bereits vor diesem Unfall bestehende Arbeitsunfähigkeit verweist, ist Folgendes festzuhalten: Im Rahmen der psychiatrischen Beurteilung legte das Institut A._ am 22. April 2009 dar, seit 2002 habe die Versicherte nicht mehr gearbeitet und sei anhaltend arbeitsunfähig geblieben; bei der Gesamtbeurteilung wurde festgehalten, die Arbeitsfähigkeit sei seit 5. Juli 2003 eingeschränkt; die aktuelle Einschätzung - psychiatrischerseits vollständige Arbeitsunfähigkeit vor allem wegen der Suchtproblematik (vgl. E. 7.1 hievor) - gelte seit Januar 2008. Aus diesen Angaben des Instituts A._ geht nicht hinreichend hervor, ob die für die Zeit vor dem Unfall vom 5. Juli 2003 angegebene Arbeitsunfähigkeit bloss die angestammte Tätigkeit als kaufmännische Angestellte oder jegliche Erwerbstätigkeit betrifft und ob die Arbeitsfähigkeit ganz oder teilweise eingeschränkt war. In den Akten fehlen die vom Institut A._ erwähnten Berichte des Spitals M._ vom 8. Oktober 2002 und der Psychiatrischen Klinik Z._ vom 12. Dezember 2007, die weiteren Aufschluss über die Arbeitsfähigkeit vor dem Unfall vom 5. Juli 2003 geben. Im letztgenannten Bericht wurde für das Jahr 2002 lediglich eine zweimalige 100%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit angegeben (vgl. E. 7.2 hievor). Gemäss dem Bericht des Spitals M._ vom 20. Juni 2003, wo die Versicherte vom 7. bis 20. Juni 2003 zwecks Alkoholentzugs hospitalisiert war, wurde sie in gutem Allgemeinzustand nach Hause entlassen; weiter wurde ausgeführt, sie wünsche eine Behandlung an der Fachstelle X._. Prof. Dr. med. G._, Ärztlicher Direktor, und Dr. med. W._, Assistenzarzt, Orthopädie, Klinik Y._, legten im Gutachten vom 28. November 2005 dar, aktuell bestehe ein beinahe 24-stündiger Schmerz an der linken Schulter. Die Nachtruhe sei sehr stark gestört. Um diese Schmerzen einigermassen einzudämmen, nehme die Versicherte hohe Dosen an Opiaten ein. Sie sei durch das schmerzhafte Zustandsbild der linken Schulter in ihrer Lebensqualität massivst eingeschränkt. Die Klinik S._ führte am 20. Februar 2007 (drei Wochen nach Einsetzen der Schulterprothese links) aus, es zeigten sich noch deutliche Schmerzen aufgrund der Lösung des vorher fast eingesteiften Glenohumeralgelenks. Aufgrund dieser Aktenlage ist nicht auszuschliessen, dass sich die psychischen Beschwerden bzw. die Suchtproblematik und die damit einhergehende Arbeitsunfähigkeit wegen des Unfalls vom 5. Juli 2003 verschlimmert haben bzw. deren rund zwei Wochen davor gewünschte weitere Behandlung deswegen behindert wurde (betr. Verschlimmerung eines krankhaften Vorzustandes siehe SVR 2011 UV Nr. 4 S. 12 E. 3.2 [8C_901/2009]).
Zu beachten ist, dass das Institut A._ sein Gutachten zu Handen der IV erstellte und nicht die Aufgabe hatte, zur Unfallkausalität der psychischen Beschwerden Stellung zu nehmen. Insgesamt sind ihre Angaben und diejenigen des Psychiatriezentrums C._ zu unklar, als dass gestützt darauf die Frage, ob die psychischen Beschwerden natürlich-kausal auf den Unfall vom 5. Juli 2003 zurückzuführen sind, abschliessend beurteilt werden könnte. Die SUVA hat diese Frage hinreichend klären zu lassen (vgl. auch E. 6 hievor).
8.3 Die Prüfung der adäquaten Unfallkausalität der psychischen Beschwerden kann nicht einwandfrei vorweggenommen werden, da der Sachverhalt in somatischer Hinsicht nicht hinreichend abgeklärt wurde (E. 6 hievor; <ref-ruling> E. 5.1 S. 472, 134 V 109 S. 116 E. 6.1).
9. Die Versicherte bringt weiter vor, der Raubüberfall vom 9. April 2006 (Taschenraub) sei für die Beurteilung der Kausalität ebenfalls von Bedeutung, weil die Ärzte den Verdacht einer posttraumatischen Belastungsstörung nach diesem Unfall erwähnt hätten. Bei diesem Unfall erlitt sie ein periorbitales Hämatom beidseits mit Schürfung und ausgeprägter Schwellung des linken lateralen Brauenrandes, eine Schürfung und Schwellung suprapatellär links mit Druck- und Bewegungsschmerzen sowie Angstsymptome. Aufgrund der Angaben des Dr. med. O._ vom 27. März 2008 und der übrigen medizinischen Akten verlief die konservative Behandlung der physischen Folgen dieses Ereignisses problemlos. Es ist davon auszugehen, dass die hieraus resultierenden somatischen Beeinträchtigungen lediglich von untergeordneter Bedeutung waren und im Vergleich zum erlittenen psychischen Stress in den Hintergrund traten. Der adäquate Kausalzusammenhang beurteilt sich somit nach der allgemeinen Adäquanzformel (gewöhnlicher Lauf der Dinge und allgemeine Lebenserfahrung; <ref-ruling>; Urteil U 2/05 vom 4. August 2005 E. 3.1). An die Adäquanz zwischen psychischen Beschwerden und Schreckereignissen werden hohe Anforderungen gestellt. Praxisgemäss besteht die übliche und einigermassen typische Reaktion auf solche Ereignisse erfahrungsgemäss darin, dass zwar eine Traumatisierung stattfindet, diese aber vom Opfer in aller Regel innert einiger Wochen oder Monate überwunden wird (<ref-ruling>; Urteil U 549/06 vom 8. Juni 2007 E. 4.2). Der von der Versicherten geschilderte Raub ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht geeignet, langjährige Angst- und depressive Zustände auszulösen. Eine diesbezügliche Leistungspflicht der SUVA ist somit zu verneinen, ohne dass zu prüfen ist, ob eine natürliche Unfallkausalität besteht.
10.
10.1 Zu beurteilen ist weiter die umstrittene Frage der Überentschädigung. Eine solche liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (<ref-law>). Die Überentschädigung ist beim Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Rentenleistungen der IV nicht durch Gegenüberstellung stets gleicher Zeitabschnitte zu bestimmen. Vielmehr hat eine globale Abrechnung über die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung, zu erfolgen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 29; Urteil 8C_415/2011 vom 19. Oktober 2011 E. 4.1). Mutmasslich entgangen ist derjenige Verdienst, den die versicherte Person ohne das schädigende Ereignis wahrscheinlich erzielt hätte. Dieser Verdienst entspricht rechtlich nicht oder höchstens zufällig dem versicherten Verdienst oder dem bei Eintritt der Invalidität tatsächlich erzielten Einkommen. Massgebend für die Bestimmung des hypothetischen Einkommens ist der Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt (<ref-ruling> E. 4a S. 471; SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65 E. 5.2 [8C_330/2008]; Urteil 8C_819/2010 vom 7. April 2011 E. 5.2.1). Bei der Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes ist nicht der ausgeglichene Arbeitsmarkt (<ref-law>) massgebend, sondern es ist den spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen der Versicherten auf dem jeweiligen Arbeitsmarkt Rechnung zu tragen (Urteile B 119/06 vom 7. November 2007 E. 3.3 und B 17/03 vom 2. September 2004 E. 4.4 [SZS 2005 S. 321 und 557]).
10.2 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, aufgrund der vor dem Unfall vom 5. Juli 2003 wiederholt ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeiten wegen der schweren Suchtproblematik (mit einer Gesamtdauer von rund 10 Wochen seit Frühjahr 2002) könne nicht überwiegend wahrscheinlich angenommen werden, die Versicherte hätte ohne diesen Unfall nochmals eine Dauerstelle mit einem weit über der Arbeitslosenentschädigung liegenden Lohn antreten können. Korrekt sei somit die hypothetische Annahme der SUVA, vom 8. Juli 2003 bis 31. März 2010 betrage der mutmasslich entgangene Verdienst Fr. 240'831.75, was der vor dem Unfall vom 5. Juli 2003 bezogenen Arbeitslosenentschädigung (hochgerechnet auf ein Jahr und teuerungsbedingt bzw. lohnindexangepasst) entspreche.
Die Annahme von SUVA und Vorinstanz, ohne diesen Unfall hätte die Versicherte wegen des vorbestehenden Gesundheitsschadens lediglich noch eine reduzierte Erwerbstätigkeit mit einem Einkommen in Höhe der zuletzt bezogenen Arbeitslosenentschädigung ausüben können, stützt sich nicht auf hinreichende Abklärungen zur diesbezüglichen Arbeitsfähigkeit. Dieser Punkt ist ergänzend klären zu lassen (vgl. E. 8.2 hievor). SUVA und Vorinstanz haben nicht nachvollziehbar begründet, weshalb der mutmasslich entgangene Verdienst gerade der Arbeitslosenentschädigung entsprechen soll. Es ist zu klären, welche Arbeiten in welchem Umfang die Versicherte ohne diesen Unfall aus ärztlicher Sicht hätte ausüben können, und gestützt hierauf ist der mutmasslich entgangene Verdienst zu bestimmen.
11. Die Rückweisung der Sache an die SUVA zu neuer Abklärung gilt als volles Obsiegen der Versicherten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 7.1 S. 271). Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist damit gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. November 2011 sowie die Einsprachentscheide der SUVA vom 4. Mai 2010 und 23. Mai 2011 aufgehoben werden und die Sache an diese zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch und die Überentschädigung neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der SUVA auferlegt.
3. Die SUVA hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. März 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Jancar
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CH_BGer_008
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| 2,003 |
fr
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Considérant:
Qu'à la suite du décès de Y._ survenu le 3 septembre 1998, l'Office d'impôt de Lavaux (ex-Commission d'impôt) a, le 16 novembre 1999, notifié aux héritiers un décompte provisoire de l'impôt cantonal et communal sur les successions d'un montant global de 1'680'262 fr. 50, accompagné d'un bordereau provisoire fixant le délai de paiement au 15 décembre 1999,
que l'exécuteur testamentaire du défunt a contesté tant cette taxation provisoire que l'inventaire provisoire des biens établi par la Justice de Paix le 23 décembre 1999,
que, le 11 février 2000, l'Office d'impôt a répondu qu'il ne modifierait pas la taxation provisoire, tout en rappelant que le bordereau devait être acquitté dans les trente jours dès sa notification, faute de quoi un intérêt de retard serait perçu,
que, le procès-verbal de clôture de l'inventaire civil de la succession de Y._ ayant été définitivement établi le 2 mai 2001 par la Justice de Paix, le décompte définitif de l'impôt cantonal et commu- nal sur les successions, de même que le bordereau définitif corres- pondant, ont été notifiés le 8 juin 2001 aux héritiers, le montant de l'impôt ayant été fixé à 1'509'602 fr. 50, ce qui représente une réduc- ction de 170'660 fr. par rapport au bordereau provisoire,
que le paiement du montant dû a été effectué le 13 juillet 2001,
que, par décision du 27 juillet 2001, l'Office d'impôt a fixé les intérêts de retard à 96'477 fr. 90,
que, statuant sur recours le 20 février 2003, le Département des finances du canton de Vaud a confirmé cette décision, en se référant à l'art. 58 de la loi vaudoise du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD/VD) prévoyant que l'impôt devra être acquitté dans les trente jours dès la notification du bordereau provisoire ou définitif (al. 1) et qu'un intérêt de retard est dû dès l'exigibilité (al. 3),
qu'agissant par la voie du recours de droit public pour violation des art. 9 et 5 al. 3 Cst., X._ et ses deux filles A._ et B._, ainsi que Jean-Daniel Théraulaz, exécuteur testamentaire, demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée du 20 février 2003,
que, selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, le recours de droit public doit notamment contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation,
que le Tribunal fédéral n'entre en matière que sur les griefs qui sont clairement et suffisamment motivés (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités),
que, dans un recours pour arbitraire (art. 9 Cst.), le recourant ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit, mais doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée),
qu'en tant qu'il se fonde sur l'art. 9 Cst, le présent recours ne répond manifestement pas à ces exigences de motivation, dans la mesure où les recourants n'expliquent pas en quoi l'autorité intimée aurait interprété et appliqué arbitrairement l'art. 58 LMSD/VD, mais se bornent à opposer leur propre appréciation à celle du Département des finances,
qu'à titre subsidiaire, on peut relever que c'est à bon droit que l'autorité de perception a d'abord établi en novembre 1999 (soit plus d'une année après le décès de Y._) un bordereau provisoire - ce qui aurait dû normalement avoir lieu au plus tard six mois après le décès en vertu de l'art. 59 LMSD/VD -, compte tenu des incertitudes quant à l'état de l'actif et du passif de la succession, étant précisé que l'inventaire civil de la succession n'a été clôturé qu'en mai 2001,
que le bordereau provisoire n'était pas entaché d'erreurs importantes par rapport au bordereau définitif,
qu'en effet, la différence entre les deux montants (1'680'262 fr. 50, respectivement 1'509'602 fr. 50), soit 170'660 fr., n'était proportionnellement pas considérable puisque elle représente une réduction d'en- viron 10 pour cent,
que les recourants ne prétendent pas que l'intérêt de retard aurait été calculé sur la base du montant fixé par le bordereau provisoire,
que la décision attaquée n'apparaît en tout cas pas arbitraire dans son résultat,
qu'en outre, les recourants se plaignent d'une violation du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.), dans la mesure où l'autorité de taxation ne se serait pas conformée aux assurances qu'elle leur aurait faites oralement quant à l'annulation du bordereau provisoire notifié le 16 novembre 1999,
que l'existence de ces prétendues promesses est loin d'être établie,
que les recourants ne sauraient en particulier tirer argument du fait que l'autorité fiscale n'a pas réagi à la lettre qui lui avait été adressée le 7 décembre 1999, par laquelle le conseiller fiscal des recourants affirmait qu'il partait du principe que la taxation provisoire était nulle et non avenue, surtout si l'on considère que le courrier précisait que "si vous êtes d'accord avec ce qui précède je vous remercie de bien vouloir me retourner le double de la présente muni de votre signature", ce qui n'a pas été fait,
que, de toute façon, il n'est en tout cas pas arbitraire dans le résultat de fixer le point de départ des intérêts par rapport au bordereau provisoire notifié le 16 novembre 1999, qui n'était pas manifestement nul (et cela même dans l'hypothèse où ce bordereau aurait été par la suite remplacé par un autre bordereau provisoire),
qu'au vu de ce qui précède, le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures,
que, succombant, les recourants doivent supporter, solidairement entre eux, un émolument judiciaire qui sera fixé en tenant compte de leur manière de procéder (art. 153, 153a et 156 al. 1 et 7 OJ),
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Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, ainsi qu'à l'Administration cantonale des impôts et au Département des finances du canton de Vaud.
Lausanne, le 31 mars 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_002
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Federation
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nan
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Fatti:
Fatti:
A. S._, nata nel 1955, all'epoca alle dipendenze della F._ in qualità di Client Service Director, era come tale assicurata contro gli infortuni presso la Zurigo Compagnia di assicurazione sulla vita. In data 16 novembre 1991 è rimasta coinvolta, unitamente al proprio marito, in un incidente della circolazione stradale, in cui ha riportato essenzialmente un trauma da accelerazione al rachide cervicale. Il caso è stato assunto dalla Zurigo Assicurazioni che ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge. I disturbi si sono protratti per un lungo tempo, durante il quale l'assicurata ha continuato a lamentare dolori alla nuca, cefalee e vertigini. Tuttavia, sin dal dicembre 1991 è stata ammessa l'assenza di un'incapacità lavorativa, e ciò sia da parte del dott. P._, il quale aveva curato l'interessata dopo l'infortunio, che dall'assicurata stessa.
Con decisione 13 novembre 1998, la Zurigo Assicurazioni ha posto fine alle prestazioni di corta durata a contare dal 10 ottobre 2000. Ha nel contempo negato il diritto ad una rendita d'invalidità e riconosciuto un'indennità per menomazione dell'integrità del 5 %. A seguito dell'opposizione interposta da S._, in data 16 febbraio 1999 l'assicuratore infortuni ha parzialmente modificato il suo provvedimento. Nella misura in cui ci si sarebbe ancora potuto attendere un miglioramento delle condizioni di salute dell'interessata, il caso non era da considerare chiuso. La Zurigo Assicurazioni si è pertanto dichiarata disposta a continuare ad assumere le spese di cura; ha invece rifiutato di assegnare ulteriori indennità giornaliere, ritenuto che l'assicurata non presentava alcuna inabilità lavorativa. La Zurigo ha altresì affermato essere la decisione 13 novembre 1998 cresciuta in giudicato per quanto riguardava l'indennità per menomazione dell'integrità.
Con decisione 13 novembre 1998, la Zurigo Assicurazioni ha posto fine alle prestazioni di corta durata a contare dal 10 ottobre 2000. Ha nel contempo negato il diritto ad una rendita d'invalidità e riconosciuto un'indennità per menomazione dell'integrità del 5 %. A seguito dell'opposizione interposta da S._, in data 16 febbraio 1999 l'assicuratore infortuni ha parzialmente modificato il suo provvedimento. Nella misura in cui ci si sarebbe ancora potuto attendere un miglioramento delle condizioni di salute dell'interessata, il caso non era da considerare chiuso. La Zurigo Assicurazioni si è pertanto dichiarata disposta a continuare ad assumere le spese di cura; ha invece rifiutato di assegnare ulteriori indennità giornaliere, ritenuto che l'assicurata non presentava alcuna inabilità lavorativa. La Zurigo ha altresì affermato essere la decisione 13 novembre 1998 cresciuta in giudicato per quanto riguardava l'indennità per menomazione dell'integrità.
B. Tramite l'avv. R. Pinna, di Lugano, S._ è insorta avverso la decisione su opposizione con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Ha innanzitutto chiesto, in ordine, l'allestimento di una perizia medica pluridisciplinare volta ad accertare l'esistenza di una relazione di causalità naturale fra i disturbi ancora lamentati e l'evento traumatico del 16 novembre 1991. Ha inoltre postulato, nel merito, che l'istanza adita avesse a riesaminare la questione concernente l'indennità per menomazione dell'integrità. Ha in particolare invocato il proprio diritto a indennità giornaliere. A questo proposito, fondandosi su un referto redatto dal dott. W._ il 10 maggio 1999, della Clinica X._, argomentava di aver presentato, per il periodo dal 1° gennaio 1995 al 16 settembre 1998, un'incapacità lavorativa media pari al 60 %. Per quel che riguardava la situazione dopo quest'ultima data, alla quale aveva avuto luogo un consulto eseguito dal prof. dott. L._, primario della Clinica Y._, concludeva chiedendo l'erezione di una perizia medica giudiziaria. Infine, a sostegno delle proprie censure, ha prodotto un referto datato 25 maggio 2000, redatto dal dott. M._, specialista FMH in neurologia.
Con giudizio del 4 settembre 2000 la Corte cantonale ha parzialmente accolto il gravame. Nei considerandi, essa ha dichiarato l'impugnativa priva di oggetto nella misura in cui la ricorrente aveva chiesto l'allestimento di una perizia medica pluridisciplinare. Ha invece ritenuto che a torto la Zurigo Assicurazioni avesse considerato essere cresciuta in giudicato la decisione in lite per quel che concerneva il diritto all'indennità per menomazione dell'integrità; l'assicuratore LAINF doveva quindi nuovamente chinarsi su tale questione. Per quel che concerneva le indennità giornaliere, trattandosi del periodo antecedente la data in cui aveva avuto luogo il consulto presso il prof. L._ (16 settembre 1998, referto del 9 ottobre seguente), l'assicurata era stata degente presso la Clinica X._ dal 24 novembre al 12 dicembre 1997 ed era quindi rimasta, durante il soggiorno, totalmente incapace al lavoro. Per quel periodo aveva pertanto diritto alle indennità giornaliere. Simili indennità non potevano invece essere accordate per il tempo rimanente, segnata mente per quello dal 17 settembre 1998 in poi. Infatti, se da un lato emergeva dal referto peritale stilato dal prof. L._ il 9 ottobre 1998 che l'interessata presentava, sin dal verificarsi dell'evento infortunistico, un'incapacità lavorativa del 20 %, dall'altro gli atti all'inserto attestavano che l'insorgente, prima di rimanere vittima dell'infortunio occorsole il 16 novembre 1991, era stata occupata solo nella misura dell'80 %. Non si poteva quindi ammettere l'esistenza di un'inabilità lavorativa.
Con giudizio del 4 settembre 2000 la Corte cantonale ha parzialmente accolto il gravame. Nei considerandi, essa ha dichiarato l'impugnativa priva di oggetto nella misura in cui la ricorrente aveva chiesto l'allestimento di una perizia medica pluridisciplinare. Ha invece ritenuto che a torto la Zurigo Assicurazioni avesse considerato essere cresciuta in giudicato la decisione in lite per quel che concerneva il diritto all'indennità per menomazione dell'integrità; l'assicuratore LAINF doveva quindi nuovamente chinarsi su tale questione. Per quel che concerneva le indennità giornaliere, trattandosi del periodo antecedente la data in cui aveva avuto luogo il consulto presso il prof. L._ (16 settembre 1998, referto del 9 ottobre seguente), l'assicurata era stata degente presso la Clinica X._ dal 24 novembre al 12 dicembre 1997 ed era quindi rimasta, durante il soggiorno, totalmente incapace al lavoro. Per quel periodo aveva pertanto diritto alle indennità giornaliere. Simili indennità non potevano invece essere accordate per il tempo rimanente, segnata mente per quello dal 17 settembre 1998 in poi. Infatti, se da un lato emergeva dal referto peritale stilato dal prof. L._ il 9 ottobre 1998 che l'interessata presentava, sin dal verificarsi dell'evento infortunistico, un'incapacità lavorativa del 20 %, dall'altro gli atti all'inserto attestavano che l'insorgente, prima di rimanere vittima dell'infortunio occorsole il 16 novembre 1991, era stata occupata solo nella misura dell'80 %. Non si poteva quindi ammettere l'esistenza di un'inabilità lavorativa.
C. Rappresentata dal suo legale, S._ interpone al Tribunale federale delle assicurazioni un ricorso di diritto amministrativo contro il giudizio cantonale. Protestate spese e ripetibili, ne chiede l'annullamento limitatamente al rifiuto di corrisponderle indennità giornaliere e postula, in accoglimento del gravame, che l'incarto venga retrocesso all'autorità cantonale affinché disponga quanto necessario per il riconoscimento, nella misura del 20 % e almeno a partire dal 15 giugno 1994, di tali indennità.
Rappresentata dall'avv. M. Ferrari, di Bellinzona, la Zurigo Assicurazioni chiede la disattenzione dell'impugnativa. Invitato a determinarsi, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non ha presentato osservazioni. In data 22 agosto 2001 il predetto Istituto assicuratore ha trasmesso a questa Corte, tramite il suo legale, una perizia di parte allestita dal prof. L._ il 1° giugno 2001. Il 28 dicembre seguente è stato rassegnato un rapporto completivo 16 novembre 2001 dello stesso medico.
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Diritto:
Diritto:
1. Nei considerandi dell'impugnato giudizio l'autorità di ricorso cantonale ha debitamente illustrato le norme legali ed i principi di giurisprudenza applicabili in concreto. Ha precisato in particolare quando appaia giustificato l'allestimento di una perizia giudiziaria riferita al tema dell'esistenza di un nesso di causalità naturale (<ref-ruling> consid. 1, cfr. pure <ref-ruling> consid. 3b/aa con riferimenti), quali siano le condizioni richieste perché si possa considerare definitivamente vagliato il tema del diritto a indennità per menomazione dell'integrità (<ref-law>) e come si determini l'incapacità lavorativa suscettibile di giustificare il riconoscimento di indennità giornaliere (<ref-law>). A tale esposizione basta pertanto fare riferimento e prestare adesione.
1. Nei considerandi dell'impugnato giudizio l'autorità di ricorso cantonale ha debitamente illustrato le norme legali ed i principi di giurisprudenza applicabili in concreto. Ha precisato in particolare quando appaia giustificato l'allestimento di una perizia giudiziaria riferita al tema dell'esistenza di un nesso di causalità naturale (<ref-ruling> consid. 1, cfr. pure <ref-ruling> consid. 3b/aa con riferimenti), quali siano le condizioni richieste perché si possa considerare definitivamente vagliato il tema del diritto a indennità per menomazione dell'integrità (<ref-law>) e come si determini l'incapacità lavorativa suscettibile di giustificare il riconoscimento di indennità giornaliere (<ref-law>). A tale esposizione basta pertanto fare riferimento e prestare adesione.
2. In questa sede, la ricorrente non contesta la pertinenza delle considerazioni esposte dalla precedente istanza riguardanti la questione del nesso di causalità naturale. Ella nemmeno censura quanto è stato vagliato in merito alle cure mediche e alle indennità per menomazione dell'integrità, come pure non ha sollevato il tema del diritto ad una rendita d'invalidità. Considera invece che dovrebbe essere determinato il suo diritto ad un'indennità giornaliera del 20 % per il periodo posteriore al 15 giugno 1994, data di una precedente circostanziata indagine da parte del menzionato prof. L._ riguardante l'incapacità lavorativa in discussione. Ne deriva che oggetto della presente lite è unicamente il tema di sapere se la ricorrente abbia diritto a indennità giornaliere, per un periodo diverso da quello stabilito dall'istanza cantonale.
2. In questa sede, la ricorrente non contesta la pertinenza delle considerazioni esposte dalla precedente istanza riguardanti la questione del nesso di causalità naturale. Ella nemmeno censura quanto è stato vagliato in merito alle cure mediche e alle indennità per menomazione dell'integrità, come pure non ha sollevato il tema del diritto ad una rendita d'invalidità. Considera invece che dovrebbe essere determinato il suo diritto ad un'indennità giornaliera del 20 % per il periodo posteriore al 15 giugno 1994, data di una precedente circostanziata indagine da parte del menzionato prof. L._ riguardante l'incapacità lavorativa in discussione. Ne deriva che oggetto della presente lite è unicamente il tema di sapere se la ricorrente abbia diritto a indennità giornaliere, per un periodo diverso da quello stabilito dall'istanza cantonale.
3. 3.1 S._ fa valere che nella ditta in cui era impiegata sino alla data dell'infortunio garantiva una presenza sul posto di lavoro di 40 ore settimanali, quindi pari a quella di una dipendente a tempo pieno. In base agli accordi presi con il datore di lavoro, compensava tuttavia il 20 % del tempo di presenza con ferie supplementari ("Frau S._ arbeitete zwar jeweils während 5 Tagen 40 Stunden, war aber dennoch nur 80 % angestellt. D.h. dass sie ihre 20 % in zusätzlichen Ferien bezog."). Ne deduce che l'attività svolta richiedeva comunque una capacità lavorativa del 100 %, per cui non sarebbe stata in grado di esercitarla in seguito ai postumi dell'evento assicurato. Soggiunge che non traspare dagli atti e neppure sarebbe stato affermato dalla Zurigo che dopo l'infortunio avrebbe esercitato la nuova attività all'80 % soltanto. A sostegno delle proprie censure si avvale della prassi di questa Corte, secondo la quale non esclude il riconoscimento di un'invalidità il fatto che un assicurato occupato a tempo parziale sia ancora in grado, dopo l'infortunio, di lavorare nella stessa misura e con la stessa retribuzione ad esso antecedenti.
3.2 Nella sentenza invocata dalla ricorrente, pubblicata in <ref-ruling> segg., il Tribunale federale delle assicurazioni aveva giudicato in tal senso vagliando la questione del diritto ad una rendita d'invalidità. In quel caso si trattava in particolare di determinare il grado d'invalidità, giusta l'<ref-law>, paragonando il reddito del lavoro che l'assicurato potrebbe conseguire dopo l'insorgenza dell'invalidità, e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività esigibile da lui in condizioni equilibrate del mercato del lavoro, con quello che avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (cpv. 2). Ben diversa è invece la situazione qualora l'assicurato faccia valere un diritto a indennità giornaliere. Ai sensi dell'<ref-law>, ha diritto all'indennità giornaliera l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a seguito di infortunio. In caso di stato di salute labile, il grado d'incapacità lavorativa non si valuta, durante un lasso di tempo limitato, secondo le conseguenze manifestatesi in un'attività sostitutiva, esigibile in virtù dell'obbligo generale di ridurre il danno, bensì in base a quelle accertate nella professione iniziale (RAMI 2000 no. U 366 pag. 92 consid. 4). Ritenuto lo scopo dell'assicurazione di un'indennità giornaliera, che consiste nella copertura della perdita di guadagno in caso d'infortunio o di malattia, l'apprezzamento della capacità lavorativa riferito alla precedente professione deve costituire la regola (RAMI 1987 no. U 27 pag. 394 consid. 2b).
3.3 Nel caso in esame, l'incidente della circolazione stradale è avvenuto il 16 novembre 1991 e le sue conseguenze si sono protratte per lungo tempo, durante il quale l'assicurata ha continuato a lamentare dolori alla nuca, cefalee e vertigini. Dal 24 novembre al 12 dicembre 1997 è stata inoltre totalmente inabile al lavoro per aver soggiornato alla Clinica X._. In tali circostanze non può essere affermato che ci si trovasse, tra il 15 giugno 1994 e la data della decisione in lite (13 novembre 1998), in una fase di patologia stabile, in cui si sarebbe potuto porre il tema di sapere se fosse ragionevolmente esigibile dall'assicurata utilizzare la residua capacità di lavoro in un altro settore. Ritenuto che durante il predetto periodo S._ ha presentato una capacità lavorativa dell'80 % (referto del prof. L._ del 9 ottobre 1998) e che, prima di rimanere vittima dell'infortunio occorsole il 16 novembre 1991, era stata pure occupata nella misura dell'80 %, l'esistenza di un'inabilità lavorativa indennizzabile è stata correttamente negata dalla precedente istanza.
3.4 Deriva dalle suesposte considerazioni che, ad eccezione del periodo ammesso dalla Corte cantonale, il diritto a indennità giornaliere è stato a ragione rifiutato. Il ricorso deve essere pertanto disatteso, senza che occorra ordinare l'allestimento di ulteriori indagini peritali e senza che si possa tener conto, nella presente evenienza, della perizia di parte prodotta il 22 agosto 2001, stilata dal prof. L._ in data 1° giugno 2001, né quella completiva 16 novembre 2001. Merita quindi conferma il giudizio impugnato.
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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Faits:
A. Ressortissante brésilienne née en 1972, A._ a vécu dans sa patrie jusqu'en 2003. Elle a eu une fille, B._, qui est née en 1990, deux mois après la mort de son père. D'une autre union, A._ a eu deux fils. Ayant laissé ses enfants au Brésil, elle est entrée en Suisse en 2003 et y a épousé, le 6 mai 2004, C.X._, un ressortissant suisse né en 1956. Elle s'est par conséquent vu octroyer, au titre du regroupement familial, une autorisation de séjour qui a été régulièrement prolongée. Depuis le 24 mai 2006, les époux X._ bénéficient du revenu d'insertion.
Le 8 mai 2008, B._ est arrivée en Suisse pour un séjour touristique. Le 20 mai 2008, elle a demandé une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Le 25 août 2008, elle a commencé à suivre des cours dans les classes d'accueil mises en place par l'Organisme vaudois pour le perfectionnement scolaire, la transition et l'insertion professionnelle. Le 15 septembre 2008, C.X._ a indiqué au Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) qu'il déclinait toute responsabilité, car B._ quittait systématiquement le domicile et il ignorait où elle se trouvait.
Par décision du 6 novembre 2008, qui n'a pu être notifiée que le 10 février 2009, le Service cantonal a refusé l'autorisation de séjour sollicitée et imparti à B._ un délai de départ d'un mois dès la notification de cette décision.
B. A.X._ a recouru personnellement contre la décision du Service cantonal du 6 novembre 2008. Durant la procédure de recours, B._ a donné à sa mère une procuration l'habilitant à la représenter.
Par arrêt du 21 avril 2009, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
C. Le 22 mai 2009, A.X._ et B._ ont déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 21 avril 2009. Elles concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et, principalement, à l'octroi d'une autorisation de séjour à B._, subsidiairement, au renvoi du dossier à "l'autorité inférieure" pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal cantonal et le Service cantonal ont renoncé à répondre au recours. L'Office fédéral des migrations propose de le rejeter.
Les recourantes ont encore déposé spontanément des pièces les 5 et 7 août 2009.
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Considérant en droit:
1. La demande d'autorisation de séjour en faveur de B._ a été déposée le 20 mai 2008. Il y a donc lieu d'appliquer la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (art. 126 al. 1 LEtr a contrario).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 96).
2.1 En déposant leur recours ainsi que par courriers des 5 et 7 août 2009, les recourantes ont produit différentes pièces pour la première fois devant le Tribunal fédéral. Il s'agit de pièces nouvelles qui sont irrecevables au regard de l'<ref-law> - applicable, le cas échéant, par renvoi de l'<ref-law>.
2.2 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
2.2.1 Selon l'art. 44 LEtr, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour aux enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire d'une autorisation de séjour s'ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), s'ils disposent d'un logement approprié (let. b) et s'ils ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c). Il s'agit des conditions de base qui doivent impérativement être remplies pour qu'une autorisation de séjour puisse être accordée dans ce cadre, l'examen du respect des autres conditions, en particulier de celles qui figurent à l'art. 47 LEtr invoqué par les recourantes, n'intervenant qu'une fois que les conditions de base sont réalisées.
L'art. 43 du projet de LEtr élaboré par le Conseil fédéral conférait un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à sa prolongation au conjoint du titulaire d'une autorisation de séjour ainsi qu'à ses enfants célibataires de moins de 18 ans, pour autant que fussent remplies certaines conditions - qui ont été reprises à l'art. 44 LEtr - (cf. Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3549 ch. 2.6). Lors des débats parlementaires, cette norme a cependant été transformée en une disposition potestative (Kann-Vorschrift), de sorte que l'octroi de l'autorisation de séjour est laissé à l'appréciation de l'autorité compétente (art. 44 et 96 LEtr; cf. Marc Spescha, in Kommentar Migrationsrecht, 2e éd. 2009, n° 1 ad art. 44 LEtr; Niccolò Raselli et al., Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in Ausländerrecht, 2009, p. 754 n. 16.16). Par conséquent, les recourantes ne peuvent pas se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour découlant de l'art. 44 LEtr, quand bien même elles rempliraient les conditions qui y sont mentionnées - ce qu'il n'y a pas lieu d'examiner en l'occurrence. Leur recours en matière de droit public est donc irrecevable sous l'angle de la LEtr par rapport à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
2.2.2 Les recourantes se prévalent de l'art. 8 par. 1 CEDH qui garantit le respect de la vie privée et familiale. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 269; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (c'est-à-dire la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285); en tant qu'épouse d'un citoyen suisse, A.X._ a en principe, le droit de résider durablement en Suisse pour autant qu'elle fasse ménage commun avec son mari (art. 42 al. 1 LEtr) ou bénéficie d'une exception à cette exigence en vertu de l'art. 49 LEtr. D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 65; <ref-ruling> consid. 1d p. 261). Un étranger majeur ne peut se prévaloir de cette disposition que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap (physique ou mental) ou d'une maladie grave (<ref-ruling> consid. 2 p. 13 s.; <ref-ruling> consid. 1e p. 261 et la jurisprudence citée).
B._ est aujourd'hui - moment déterminant pour se prononcer sur la recevabilité du recours sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 13; <ref-ruling> consid. 1f p. 262 s.) - âgée de plus de 18 ans et les recourantes ne prétendent pas qu'elle soit dans un état de dépendance particulier, au sens de la jurisprudence, par rapport à sa mère. Le recours en matière de droit public est donc irrecevable de ce point de vue, au regard de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. arrêt 2C_462/2009 du 10 septembre 2009 consid. 2.3).
2.2.3 Quant à la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107), dont les recourantes invoquent l'art. 3, elle ne peut pas fonder de droit à une autorisation de séjour (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 157; <ref-ruling> consid. 5d p. 391 s.). Par conséquent, le recours en matière de droit public n'est pas recevable à cet égard, par rapport à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
3. Dès lors que le présent recours est irrecevable comme recours en matière de droit public, il convient d'examiner s'il est recevable comme recours constitutionnel subsidiaire au sens des <ref-law>.
3.1 Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>), grief que le recourant doit invoquer et motiver suffisamment sous peine d'irrecevabilité (<ref-law> applicable par renvoi de l'<ref-law>). En outre, le recourant doit avoir un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Un recourant n'a qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire que si les dispositions légales dont il dénonce l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 197 s. et 6.3 p. 200). Selon la jurisprudence en effet, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 4 à 6 p. 191 ss). Dès lors que B._ n'a pas droit à une autorisation de séjour (cf. consid. 2.2, ci-dessus), les recourantes ne sont pas habilitées à agir par la voie du recours constitutionnel subsidiaire pour critiquer l'application qui a été faite des dispositions légales ou conventionnelles concernant l'octroi d'une telle autorisation.
3.2 Le recours constitutionnel subsidiaire permet toutefois au recourant qui, comme en l'espèce, n'a pas la qualité pour agir au fond de se plaindre de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant que, par ce biais, il n'invoque pas, même indirectement, des moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 6.2 p. 198 s.; voir aussi <ref-ruling> consid. 1.4 p. 222).
4. Les recourantes font valoir que, bien que non assistées durant la procédure cantonale devant le Service cantonal, puis le Tribunal cantonal, elles n'ont pas été interpellées par ces autorités sur les relations privilégiées qu'elles auraient entretenues malgré leur séparation. Elles se plaignent à ce propos d'une violation de leur droit d'être entendues.
4.1 Dans la mesure où les recourantes s'en prennent à la procédure devant le Service cantonal et, par conséquent, à sa décision du 6 novembre 2008, leur recours est irrecevable en raison de l'effet dévolutif complet du recours déposé auprès du Tribunal cantonal (cf. arrêt 2C_98/2009 du 10 juin 2009 consid. 1.2).
4.2 Le droit d'être entendu garanti constitutionnellement comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 277).
Les recourantes ont déposé au Tribunal cantonal un recours dans lequel elles ont pu contester la décision prise le 6 novembre 2008 par le Service cantonal, qui doutait de la volonté réelle de reconstituer une unité familiale et considérait que les dispositions sur le regroupement familial étaient invoquées abusivement. En outre, pour répondre aux déterminations du Service cantonal du 7 avril 2009, les recourantes ont encore déposé un mémoire complémentaire daté du 11 avril 2009 (cf. arrêt attaqué let. E p. 2), dans lequel les relations entre A.X._ et ses enfants restés au Brésil, notamment B._, sont longuement décrites et expliquées. C'est donc à tort que les recourantes prétendent qu'elles n'ont pas pu s'exprimer sur les liens affectifs les unissant durant leur séparation et que leur droit d'être entendues aurait ainsi été violé.
Au demeurant, le droit d'être entendu n'implique pas l'obligation pour l'autorité d'interpeller le recourant sur tel ou tel point en particulier, sous réserve de circonstances exceptionnelles (par exemple, en cas de reformatio in pejus dans une cause fiscale, cf. <ref-law> [RS 642.11]; arrêts 2A.517/2003 du 29 juin 2004 consid. 2 et 2A.403/2002 du 24 mars 2003 consid. 2, in Archives 73 p. 554), non réalisées en l'espèce. Le fait qu'un recourant procède sans l'assistance d'un spécialiste ne fait pas partie de ces circonstances; il relève du libre choix de l'intéressé, puisque l'indigent peut obtenir l'assistance judiciaire gratuite pour autant que sa cause ne soit pas dépourvue de toute chance de succès (cf. art. 29 al. 3 Cst.).
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la faible mesure où il est recevable.
Succombant, les recourantes doivent supporter solidairement les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 et al 5 LTF) et n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
3. Le présent arrêt est communiqué à la représentante des recourantes, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 22 octobre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Müller Dupraz
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CH_BGer_002
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Federation
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public_law
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nan
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| 2,001 |
de
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In Erwägung,
dass das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 23. April 2001 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Visana gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Oktober 2000 gutgeheissen hat,
dass die Visana mit Eingabe vom 22. Juni 2001 ein Gesuch um Erläuterung des erwähnten Urteils vom 23. April 2001 gestellt hat,
dass das Eidgenössische Versicherungsgericht gemäss Art. 145 Abs. 1 OG eine Erläuterung vornimmt, wenn der Rechtsspruch eines Entscheides unklar, unvollständig oder zweideutig ist oder seine Bestimmungen untereinander oder mit den Entscheidungsgründen im Widerspruch stehen oder er Redaktions- oder Rechnungsfehler enthält,
dass somit Gegenstand eines Erläuterungsgesuchs grundsätzlich nur das Dispositiv oder aber Widersprüche zwischen Entscheidungsgründen und dem Dispositiv sein können (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen),
dass Erläuterungsgesuche, die auf eine inhaltliche Abänderung der Entscheidung oder auf eine allgemeine Diskussion über den rechtskräftigen Entscheid (z.B. über dessen Recht- und Zweckmässigkeit) abzielen, unzulässig sind (<ref-ruling> Erw. 1),
dass weder vorgebracht wird noch ersichtlich ist, dass das Dispositiv des Urteils vom 23. April 2001 unklar, unvollständig, zweideutig oder in sich widersprüchlich ist, Gegensätze zu den Erwägungen aufweist oder aber Redaktions- oder Rechnungsfehler enthält,
dass sich die Vorbringen der Gesuchstellerin auf angebliche Widersprüche zu anderen Urteilen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beziehen und somit nicht Gegenstand eines Erläuterungsgesuchs, sondern allenfalls eines weiteren Beschwerdeverfahrens sein können,
dass somit das Erläuterungsgesuch im Lichte der aufgezeigten Grundsätze, soweit überhaupt zulässig, unbegründet ist,
|
erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Das Erläuterungsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird der Gesuchstellerin zugestellt.
Luzern, 26. Juli 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
i.V.
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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['f232fbe3-c351-4a91-be83-038b9852f516', 'f232fbe3-c351-4a91-be83-038b9852f516']
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[]
|
|
f09d7c19-58b0-4030-b24b-829fc759c196
| 2,009 |
fr
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Faits:
A. En mars et avril 2008, X._ s'est présenté pour la troisième fois aux examens d'avocat du canton de Vaud.
Le rapport établi le 17 avril 2008 par la Commission d'examens à propos de la session mars et avril 2008 comprend notamment l'énoncé des questions, la présentation de ce que la Commission d'examens attendait des candidats ainsi que l'appréciation du travail de chacun d'eux. Après avoir commenté les réponses formulées par l'intéressé, la Commission d'examens lui a attribué la note 3 pour la rédaction de la requête en procédure civile, 7 pour la consultation de droit privé, 6.5 pour celle de droit public, 5.5 pour celle de droit pénal et 5 pour l'oral, et par conséquent, une moyenne de 5.4. Le seuil de suffisance étant fixé à 6, elle a proposé à la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud de refuser le brevet d'avocat à l'intéressé.
B. Par décision du 21 avril 2008, la Cour administrative a refusé de délivrer à X._ le brevet d'avocat.
Par mémoire du 13 mai 2008, l'intéressé a déféré cette décision à la Cour plénière du Tribunal cantonal, concluant à l'octroi du brevet d'avocat. Il s'est plaint de l'appréciation portée par la Commission d'examens sur les réponses aux questions qui lui ont été posées dans les matières où il a obtenu une note insuffisante. Il n'a soulevé aucun grief d'ordre procédural.
Par lettre du 18 juin 2008, la Cour administrative a renoncé à déposer une réponse formelle au recours se référant à la décision attaquée. Elle a conclu au rejet du recours. La Commission d'examens a produit son rapport complet et, sans se déterminer, a conclu au rejet du recours. A sa requête, le recourant a reçu le dossier en consultation. La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal) a délibéré par voie de circulation.
C. Par arrêt du 19 juin 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. L'art. 6 CEDH ne s'appliquait pas lorsqu'il s'agissait de juger des connaissances et de la pratique nécessaires à l'exercice de la profession d'avocat. Selon le droit cantonal, la procédure était en principe écrite, de sorte que les parties n'avaient pas de droit à être auditionnées. Il disposait d'un libre pouvoir d'examen de la légalité, incluant l'abus et l'excès du pouvoir d'examen, mais s'imposait une certaine retenue pour revoir l'appréciation de la Commission d'examens. Après un examen approfondi des motifs de la Commission d'examens et des griefs de l'intéressé, il a constaté que les notes attribuées ne relevaient pas d'un abus de pouvoir d'appréciation.
D. Par ordonnance du 25 juin 2009, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a déclaré sans objet et classé un recours (2D_36/2009) déposé par l'intéressé le 14 mai 2009 se plaignant du retard à statuer du Tribunal cantonal.
E. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, l'intéressé demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 19 juin 2009 et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. Il se plaint de la violation des art. 9 et 29 Cst., ainsi que 6 et 13 CEDH. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire.
La Cour de droit administratif et public expose que le dossier a circulé par deux fois entre les membres la composant pour cette cause et conclut au rejet du recours. La Commission d'examens s'en tient à son rapport.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public étant irrecevable contre les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière d'exercice d'une profession (art. 83 let. t LTF), c'est à bon droit que le recourant a déposé un recours constitutionnel subsidiaire contre la décision confirmant le résultat insuffisant de son examen.
1.2 Interjeté par une partie qui a succombé dans ses conclusions et qui a un intérêt juridique à l'annulation ou la modification de la décision (<ref-law>), le recours, déposé dans le délai (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans la forme (<ref-law>) prévus par la loi, est en principe recevable, puisqu'il est dirigé contre un jugement final (art. 117 et 90 LTF) rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 114 et 86 LTF).
Le recourant conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause pour nouvelle décision à la juridiction compétente, ce qui est admissible au regard de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 414 s.; arrêt 2C_26/2009 du 18 juin 2009, consid. 2.2), puisqu'il ressort clairement de son écriture qu'il entend demander une réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que le brevet d'avocat lui soit délivré.
1.3 Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444). Il statue sur la base des faits constatés dans la décision attaquée et ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si les faits ont été établis en violation des droits constitutionnels (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral revoit l'application des dispositions cantonales régissant la procédure d'examen - pour autant que les griefs soulevés satisfassent aux exigences rappelées ci-dessus - sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il examine en premier lieu si l'examen s'est déroulé conformément aux prescriptions et dans le respect des droits constitutionnels. Il fait en revanche preuve d'une retenue particulière lorsqu'il revoit les aspects matériels de l'examen et n'annule le prononcé attaqué que si l'autorité intimée s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou d'une autre manière manifestement insoutenables, de telle sorte que celui-ci apparaît arbitraire. Pour des motifs d'égalité de traitement, il observe cette même retenue lorsqu'il revoit l'évaluation des résultats d'un examen portant sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 473 et les références; arrêt 2D_86/2007 du 21 février 2008, consid. 1.4).
2. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 6 CEDH.
2.1 En vertu de l'article 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil.
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, reprise par le Tribunal fédéral, faute de l'existence d'une "contestation", l'article 6 par. 1 CEDH est inapplicable aux examens d'avocat lorsqu'il s'agit uniquement de juger des connaissances et de l'expérience nécessaires pour exercer la profession d'avocat. En revanche, les questions formelles liées à la régularité de la procédure d'examen doivent être examinées par un tribunal indépendant et impartial au sens de l'art. 6 CEDH (<ref-ruling> consid. 2 p. 468 ss et les références citées; arrêt 2D_71/2008 du 9 mars 2009, consid. 5 et les références citées).
2.2 Dans l'arrêt attaqué, l'Instance précédente a constaté que les griefs du recourant dirigés contre la décision du 21 avril 2008 ne concernaient pas le déroulement formel de l'examen (arrêt attaqué, consid. 2). Elle a par conséquent jugé - à bon droit - que l'art. 6 CEDH et les garanties de procédure qu'il confère au justiciable ne trouvaient pas à s'appliquer à la procédure de recours devant elle. Les critiques que le recourant formule à propos du champ d'application de l'art. 6 CEDH en matière d'examens d'avocat, tel qu'il résulte de la jurisprudence rappelée ci-dessus, ne sont pas de nature à la renverser. Le grief de violation de l'art. 6 CEDH doit par conséquent être rejeté.
3. Le recourant reproche à l'Instance précédente d'avoir violé l'art. 13 CEDH.
3.1 L'art. 13 CEDH prévoit que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leur fonction officielle. Selon la jurisprudence, l'art. 13 CEDH ne garantit pas, en tant que tel, l'accès général à un tribunal, mais se limite à prévoir un droit de recours devant une autorité lorsque cette disposition est invoquée en relation avec un grief défendable, c'est-à-dire lorsque est invoquée l'existence d'une ingérence dans l'exercice d'un droit protégé par la Convention européenne des droits de l'homme (arrêt de la CourEDH, Kudla contre Pologne du 26 octobre 2000, Recueil 2000-XI p. 247 § 157). Lorsque le droit revendiqué par le justiciable sur le fondement de la Convention est un "droit de caractère civil" reconnu en droit interne, les exigences de l'article 6 par. 1, qui impliquent toute la panoplie des garanties propres aux procédures judiciaires, sont plus strictes que celles de l'article 13, qui se trouvent absorbées par elles. En pareil cas, il n'y a aucun intérêt juridique à réexaminer l'allégation sous l'angle des exigences moins sévères de l'article 13, sous réserve du grief tiré de la méconnaissance du droit à faire entendre sa cause dans un délai raisonnable, au sens de l'article 6 par. 1 (arrêt de la CourEDH, Bernadette Schaller-Bossert contre Suisse du 24 mai 2007, lettre B; arrêt Kudla, § 146 ss et les références citées; cf. aussi <ref-ruling> consid. 3.1 p. 55; <ref-ruling> consid 3.2 p. 199; ainsi que Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2e édition, Berne 2006, p. 568 s.).
3.2 En l'espèce, le recourant soutient que l'Instance précédente a volontairement limité son pouvoir d'examen et qu'elle aurait dû procéder à son audition et lui demander s'il entendait fournir des témoins. Ce faisant, il soulève un grief en relation avec l'art. 6 CEDH. Non seulement les exigences de l'art. 6 CEDH sur ces questions absorbent celles de l'art. 13 CEDH, mais encore il n'existe pas d'ingérence dans l'exercice des droits garantis par l'art. 6 CEDH, puisqu'il est inapplicable en l'espèce (cf. consid. 2 ci-dessus). Le grief est par conséquent rejeté.
4. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu sur plusieurs points.
4.1 Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire; dans tous les cas, l'autorité cantonale doit cependant respecter les garanties minimales déduites directement de l'art. 29 al. 2 Cst.
Le recourant n'invoque pas de dispositions cantonales relatives au droit d'être entendu oralement, à la motivation des arrêts du Tribunal cantonal ou encore à l'administration des preuves devant lui. Il se borne à évoquer une pratique constante de ce dernier ainsi qu'un cas concret comparable pour lequel une audience aurait été fixée sans démontrer leur existence, à tout le moins pas conformément aux exigences de l'<ref-law>.
Ses griefs doivent par conséquent être examinés exclusivement à la lumière des principes déduits directement de l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 3a p. 259).
4.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné suite, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 277; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 494). Le juge n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités). La jurisprudence admet aussi que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement par l'autorité (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 s.; <ref-ruling> consid. 4c p. 46). Le droit d'être entendu implique également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision; elle peut toutefois se limiter aux points essentiels pour la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 277; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 445; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 477). La motivation d'une décision est suffisante lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de cause. Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son prononcé. Elle peut ainsi se limiter aux points essentiels pour la décision à rendre (ATF <ref-ruling> consid. 3.3 p. 445; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 540).
4.3 Le recourant se plaint en vain de n'avoir pu s'exprimer oralement en audience, puisque l'art. 29 al. 2 Cst. ne lui garantit pas ce droit et qu'il n'a pas démontré que le droit cantonal le lui garantissait de manière plus large.
Il se plaint également en vain de ce que l'Instance précédente ne lui a pas demandé s'il entendait requérir l'audition de témoins ou produire des pièces supplémentaires. L'art. 29 al. 2 Cst. lui garantit le droit d'offrir des preuves. Le recourant ne prétend toutefois pas qu'il aurait demandé l'audition de témoins ou la production de pièces que l'Instance précédente aurait refusées. Il n'expose du reste pas conformément aux exigences de l'<ref-law> quels témoins ou preuves l'Instance précédente aurait dû entendre ni en quoi de telles mesures d'instruction auraient été de nature à influer sur l'admission des arguments présentés par écrit. Quoi qu'il en soit, il faut constater que l'Instance précédente pouvait, par une appréciation anticipée des preuves dénuée d'arbitraire, considérer que la procédure écrite avait permis au recourant, qui avait reçu le dossier en consultation, de développer pleinement ses arguments, sans qu'il soit encore nécessaire de l'entendre, d'interroger des témoins ou de procéder à d'autres mesures d'instruction.
La motivation détaillée de l'arrêt entrepris, qui a examiné chaque grief du recourant en procédure de recours cantonale, était suffisante pour que ce dernier ait pu en apprécier la portée et le déférer au Tribunal fédéral en connaissance de cause. A cet égard, on ne saurait suivre le recourant lorsqu'il entend déduire de l'art. 29 al. 2 Cst. l'obligation pour l'autorité cantonale de recours d'exprimer "un avis personnel" (cf. mémoire de recours, p. 6) dont ni la jurisprudence ni la doctrine n'ont reconnu l'existence.
Dans la mesure où il entend se plaindre de ce que le Tribunal cantonal a indûment restreint son pouvoir d'examen, son grief sera examiné ci-dessous.
4.4 Enfin, l'Instance précédente ayant confirmé que le dossier avait circulé auprès des juges par deux fois, les doutes du recourant quant à la circulation effective du dossier, pour autant qu'ils soient recevables en la forme, sont levés.
4.5 En tant qu'il est recevable, le grief de violation du droit d'être entendu doit dès lors être rejeté.
5. Evoquant, sans en citer le contenu, les art. 63, 76, 89, 90 et 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative du canton de Vaud (LPA-VD; RSV 173.36), le recourant soutient que, contrairement au texte de la loi, l'Instance précédente a volontairement restreint son pouvoir d'examen.
Comme il n'expose pas conformément aux exigences de l'<ref-law> en quoi l'Instance précédente aurait, le cas échéant, interprété ou appliqué de manière arbitraire les dispositions cantonales, dont il se borne à rappeler l'existence sans en donner le contenu, son grief est irrecevable.
6. Sur le fond, le recourant est d'avis que la décision est arbitraire et excessivement sévère compte tenu des éléments qu'il a correctement analysés dans ses réponses aux questions de procédure civile et de droit pénal.
6.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 1 p. 265;<ref-ruling> consid. 4.1 p. 133).
6.2 De l'avis du recourant, l'Instance précédente aurait reconnu que l'énoncé de la question en matière pénale comportait une erreur matérielle en se référant aux peines accessoires des art. 51 ss aCP qui n'entraient pas en considération pour des faits survenus en 2007/2008, sans en tirer de conséquence sur la note obtenue.
Selon l'arrêt attaqué, la Commission d'examens a retenu que le candidat n'avait pas vu que la question relative aux "peines accessoires ou autres mesures" renvoyait aux <ref-law> et n'avait envisagé que des suites civiles et administratives. Dans l'épreuve, en effet, il avait mentionné sous "peines accessoires" la résiliation des baux, la fermeture du salon de massage selon la loi sur la prostitution et l'exclusion de la propriété par étages. Il est vrai que l'Instance précédente a relevé que la question posée dans l'épreuve était effectivement fondée sur une terminologie dépassée pour ce qui concernait les peines accessoires. Elle a également remarqué qu'il n'en allait pas de même pour les "autres mesures" qui faisaient l'objet des <ref-law> et dont le candidat aurait dû connaître l'existence, ce qui n'a pas été le cas.
Ce manquement pouvait être sanctionné. Le recourant perd de vue qu'il devait rédiger un avis en matière de droit pénal et non pas de droit civil ou administratif. Quand bien même la terminologie utilisée n'était pas exacte, on pouvait attendre de lui qu'il réponde à la question en application du nouveau code pénal.
Compte tenu de ce qui précède, l'Instance précédente n'est pas tombée dans l'arbitraire en confirmant l'évaluation de la Commission d'examens, qui a attribué au recourant une note d'un demi point inférieur au seuil de suffisance, soit 5.5. En particulier, on ne saurait dire que celle-ci ait fait preuve d'une rigueur excessive.
6.3 En droit civil, la donnée de l'examen écrit exposait en substance le cas d'un gérant confronté à des litiges survenus dans une propriété par étages, comprenant des logements luxueux et des locaux commerciaux dont un restaurant, loué à F. Ce dernier avait obtenu de l'assemblée des copropriétaires le droit de mettre quelques tables et chaises sur la terrasse appartenant aux parties communes de la PPE. En raison d'abus répétés, notamment tapages nocturnes, ce droit avait été révoqué en avril 2007. Malgré cela, F. avait garni la terrasse d'un mobilier encore plus imposant. Les copropriétaires excédés s'étaient tournés vers le gérant pour faire libérer la terrasse. Entre temps, F. était devenu copropriétaire. Un membre de la copropriété avait alors demandé au gérant de mettre de l'ordre et de préparer un projet de procédure prêt à l'emploi avec la liste des documents à fournir afin de le soumettre au vote de l'assemblée, dans le but d'impressionner F. et de préparer le terrain judiciaire. Un exemplaire du règlement de la PPE était annexé à cette demande. Selon la "Présentation de l'épreuve" de l'examen écrit, la Commission d'examens attendait des candidats notamment qu'ils opèrent un choix entre les art. 641 al. 2, 927 et 928 CC, le choix devant se porter de préférence sur une action en cessation et interdiction du trouble. Il fallait ensuite rédiger une action en cessation du trouble au nom de la communauté des copropriétaires dirigée contre F., respectivement une requête de mesures provisionnelles. Il fallait discuter la légitimation active et passive ainsi que la clause d'arbitrage contenue dans le règlement et déterminer le for et la compétence. Dans sa réponse, le recourant a choisi de rédiger une action en exclusion d'un copropriétaire. Il a justifié ce choix dans son mémoire de recours cantonal par le besoin d'impressionner F. conformément à la donnée.
Selon le recourant, l'Instance précédente n'aurait pas suffisamment tenu compte du fait qu'il s'agissait de choisir "un remède de cheval" et que son choix ne pouvait être considéré comme une faute grave. Elle n'aurait en outre pas tenu compte de ce qu'il avait correctement exposé dans sa réponse, c'est-à-dire la légitimation active, le for, la valeur litigieuse, l'exposé des faits, les offres de preuve et les conclusions.
Ce grief doit être écarté. En effet, l'Instance précédente a exposé que les justifications fournies dans le recours auraient été plus convaincantes si le recourant s'en était d'emblée expliqué. Il n'était pas possible de croire que le choix de l'action en exclusion d'un propriétaire par étages résultait de la volonté de tenir compte du bref passage de la donnée selon lequel il s'agissait d'impressionner la partie adverse. Si tel avait été le cas, le recourant aurait assurément relevé le caractère ultime d'une telle démarche; il aurait détaillé les circonstances de faits qui auraient peut-être pu légitimer une telle action, en attirant l'attention sur les chances de succès réduites d'une action en exclusion. Il aurait présenté la variante de l'action en cessation du trouble. Il aurait discuté des mérites respectifs des deux voies de droit. Cela s'imposait car la consultation du CC/CO annoté (ad <ref-law>) laissé à disposition des candidats permettait de constater que l'action en exclusion n'entre en ligne de compte que comme "ultima ratio" (comme le dit la présentation de l'épreuve) lorsque toutes les autres mesures possibles et raisonnablement concevables pour mettre fin aux troubles sont demeurées sans effet. En outre, l'action en exclusion ne répondait pas aux préoccupations immédiates des copropriétaires qui étaient de faire revenir le calme. Le candidat aurait donc dû requérir des mesures provisionnelles tendant à l'enlèvement des meubles et installations garnissant la terrasse. S'y ajoutait le fait que le recourant n'avait pas analysé correctement la portée de la clause arbitrale du règlement de la PPE. L'Instance précédente a jugé, dans ces conditions, que, même en admettant que les questions de for, de compétence et les conclusions par rapport à l'action choisie étaient correctes, la Commission d'examens pouvait considérer que le travail du recourant, qui se trompait d'objectif et proposait une action vouée à l'échec, était nettement insuffisant et que l'attribution de la note 3 n'était pas constitutive d'un abus du pouvoir d'appréciation.
Quoi qu'en dise le recourant, on ne saurait dire que l'Instance précédente n'a procédé à aucun réexamen objectif de l'épreuve et passé sous silence les éléments positifs que contenait son travail. Ces reproches sont infondés. Par conséquent, il n'y a pas lieu de qualifier d'arbitraire la note attribuée.
6.4 Dans ces conditions, à supposer qu'il soit suffisamment motivé - ce qui est douteux -, le grief d'arbitraire doit être rejeté.
7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le recours était dénué de chances de succès, de sorte que la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (cf. art. 64 al. 1 et 2 LTF a contrario). Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, à la Commission d'examens pour l'obtention du brevet d'avocat et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud
Lausanne, le 25 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Dubey
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CH_BGer_002
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Federation
| 127 | 24 | 347 |
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|
nan
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| 2,010 |
fr
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Faits:
A. A.X._ (ci-après: le recourant), né en 1983, est ressortissant palestinien. Il est entré en Suisse muni d'un document de voyage pour réfugiés palestiniens établi par l'Ambassade du Liban à Berne. A la suite de son mariage, le 2 octobre 2006, avec B._, ressortissante suisse née en 1970, A.X._ a obtenu une autorisation de séjour. Le 16 juillet 2007, A.X._ a commencé à travailler pour le compte du restaurant "C._" à D._, pour un salaire mensuel brut de 4'200 fr., montant augmenté après coup à 4'500 fr.
B. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est-Vaudois du 19 mars 2008, les époux X._ ont été autorisés à vivre séparément pour une durée indéterminée.
C. A la demande du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population), la police de la Riviera a entendu A.X._ le 14 décembre 2008. Il ressort en substance de son audition qu'il a fréquenté durant quatre mois sa future épouse avant d'envisager un mariage. La vie commune a duré un peu moins d'une année et a pris formellement fin au moment où son épouse a été incarcérée pour une durée d'environ trois mois.
A la question de savoir si le couple a connu des violences conjugales ou des atteintes à l'intégrité physique ou psychique, A.X._ a affirmé: "Nous n'avons jamais échangé de coups, mais durant toute notre relation, mon épouse n'a eu de cesse de me rabaisser verbalement".
Il est aussi établi que B._ a donné naissance à une fille, le 19 août 2008. Cet enfant aurait été reconnu par A.X._, quand bien même il n'en est pas le père biologique. Il n'entretient aucune relation avec cet enfant et ne lui verse pas de pension.
Egalement interpellé sur son éventuel retour au Liban, A.X._ a déclaré ce qui suit: "Je ne suis pas venu en Suisse pour y obtenir un permis d'établissement, mais afin d'obtenir mon passeport palestinien. Cependant, je me suis vraiment plu dans ce pays et j'y reste pour travailler afin de vivre correctement et dignement. Je serais triste de devoir partir, mais j'accepterai votre décision. Je précise toutefois qu'en tant que palestinien, je n'aurais pas le droit de travailler au Liban et la vie y serait particulièrement difficile".
Dans son rapport, la police a pu établir que A.X._ n'est pas connu de ses services ni de l'Office des poursuites et faillites de D._, qu'il jouit d'une excellente réputation, que le mariage pourrait être de complaisance, mais qu'il "semblerait que A.X._ soit la victime du comportement pour le moins particulier de son épouse, laquelle abuse continuellement de sa bonté", que c'est un personnage "qui paraît honnête, travailleur et qui donne entière satisfaction tant à son employeur qu'à son propriétaire".
D. Le 13 février 2009, le Service de la population a invité le recourant à se déterminer avant qu'il ne statue sur une éventuelle révocation de son autorisation de séjour. Par décision du 8 juin 2009, il a révoqué l'autorisation de séjour de A.X._ et lui a imparti un délai d'un mois pour quitter la Suisse. Le prénommé a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Dans ce cadre, il a insisté sur l'état physique détérioré de ses parents qui sont indigents et ne possèdent aucune propriété au Liban. Il a également fait valoir un rapport médical établi par le Dr E._, psychiatre-psychothérapeute FMH, lequel a la teneur suivante: "En me référant à votre lettre du 30 octobre 2009, je peux attester que le patient a présenté des troubles psychiques dans le contexte, selon les dires du patient durant son suivi à mon cabinet, de violences conjugales (violence verbale)".
Le 7 décembre 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A.X._.
E. Par écriture postée le 25 janvier 2010, A.X._ a formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'admission du recours et au renvoi du dossier au Tribunal cantonal pour nouvelle décision "en faveur de la prolongation de [son] autorisation de séjour". En substance, le recourant se plaint d'une violation des art. 50 al. 1 lettre b et al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Il fait valoir qu'il a été l'objet de violence conjugale, qu'il est très bien intégré en Suisse et que sa réintégration dans son pays d'origine serait fortement compromise. Il dénonce tant une violation du droit qu'une appréciation "manifestement inexacte et contraire aux pièces résultant du dossier".
Invité à se déterminer, le Tribunal cantonal s'est référé aux considérants de l'arrêt attaqué. Le Service de la population a refusé de se déterminer sur le recours alors que l'Office fédéral des migrations a conclu à son rejet.
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Considérant en droit:
1. La loi sur les étrangers est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant cette date sont régies par l'ancien droit. Le début de la procédure de révocation de l'autorisation de séjour du recourant remonte à la fin de l'année 2008, soit au moment où le Service de la population a diligenté une enquête de police à la suite de la dénonciation de B.X._ du 25 novembre 2008. La présente cause est par conséquent régie par la loi sur les étrangers.
2. 2.1 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
En vertu de l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a en principe droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité. En l'occurrence, le recourant est toujours marié à une Suissesse. Par conséquent, la voie du recours en matière de droit public est ouverte. La question de savoir si les époux font ménage commun au sens de cette disposition et, dans la négative, s'il y a lieu de renoncer à cette exigence en vertu de l'art. 49 LEtr ainsi que le point de savoir si les conditions de l'art. 50 LEtr sont réalisées relèvent du fond et non de la recevabilité (cf. arrêts 2C_618/2009 du 27 janvier 2010 consid. 2.2, 2C_388/2009 du 9 décembre 2009 consid. 1).
2.2 Au surplus, dirigé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le recours a été déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (cf. art. 42 LTF) par le destinataire de l'acte attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF).
3. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte, autrement dit arbitraire, ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Enfin, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
4. 4.1 Selon l'art. 50 al. 1 LEtr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu notamment de l'art. 42 LEtr subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a) ou lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). D'après l'alinéa 2, les raisons personnelles majeures au sens de l'alinéa 1 let. b sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
Selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 4), l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr a pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité qui peuvent être provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou des difficultés de réintégration dans le pays d'origine. Sur ce point, l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr n'est pas exhaustif (cf. le terme "notamment") et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire (cf. arrêt 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 2.1). La violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette appréciation et suffire isolément à admettre l'existence de raisons personnelles majeures. S'agissant de la violence conjugale, il faut qu'il soit établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité. De même, la réintégration dans le pays d'origine ne constitue une raison personnelle majeure que lorsqu'elle semble fortement compromise. Toutefois, selon la lettre de l'art. 50 al. 2 LEtr, lorsque violence conjugale et réintégration compromise dans le pays d'origine ainsi définies sont réunies, les raisons personnelles majeures qui permettent de maintenir le droit de séjour du conjoint et des enfants lors de la dissolution de la famille doivent être admises. Il s'agit bien là d'un cas de rigueur. En résumé, selon les circonstances et au regard de leur gravité, violence conjugale et réintégration fortement compromise peuvent chacune constituer une raison personnelle majeure. Lorsqu'elles se conjuguent, elles imposent en revanche le maintien du droit de séjour du conjoint et des enfants (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 4).
4.2 En l'espèce, le recourant discute librement des faits de la cause, comme il le ferait devant une cour d'appel, ce qui rend son recours très largement irrecevable. Il n'explique notamment pas en quoi le Tribunal cantonal aurait apprécié les faits de manière arbitraire en estimant que les condamnations pénales dont l'épouse a fait l'objet ne permettent nullement d'établir l'existence de violences conjugales. Il en va de même pour ce qui a trait à l'existence d'un enfant adultérin conçu après la séparation et avec lequel il n'entretient aucun lien, que ce soit affectif ou économique, en dépit du fait qu'il l'aurait reconnu. Il en va encore ainsi lorsqu'il se plaint de ce que la Cour cantonale n'a pas retenu l'existence de violences conjugales sur la base du certificat établi par un médecin psychiatre qui a attesté que son patient "a présenté des troubles psychiques dans le contexte, selon les dires du patient durant son suivi [...], de violences conjugales". Ce document ne fait en effet que rapporter l'avis du patient et ne permet nullement d'établir la réalité de violences conjugales. En outre, dans la mesure où les troubles psychiques ainsi constatés auraient bel et bien leur source dans un contexte de violences conjugales, qui n'auraient du reste pas été physiques, rien n'indiquerait que ces dernières ont atteint l'importance minimale exigée par la jurisprudence pour ouvrir le droit exceptionnel de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr.
4.3 Le recourant fait aussi valoir que sa réintégration dans son pays de départ, à savoir le Liban, serait fortement compromise. A l'appui de son grief, il invoque le fait que ses parents ne peuvent accéder à la propriété en raison de leur statut palestinien, qu'ils sont en outre malades et que sa famille ne perçoit aucune assistance des Nations-Unies ni de la République libanaise. De tels arguments ne sont pas en relation avec la situation particulière du recourant, mais bien avec celle de sa famille. Ils ne sauraient en conséquence déboucher sur l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse. Le fait que sa famille vive toujours au Liban plaide au contraire en faveur d'un retour du recourant dans cet Etat. Les arguments relatifs à la portée du document de voyage pour réfugiés palestiniens ne lui sont pas d'un plus grand secours.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 1ère phrase LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 a contrario LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 19 mai 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Vianin
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CH_BGer_002
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Federation
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public_law
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nan
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[]
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die 1968 geborene A._ ist Mutter von drei Kindern (geb. 1990, 1994 und 1996). Sie hatte eine zweijährige Verkäuferinnenlehre absolviert und arbeitete seit dem Jahre 2000 als Schuhverkäuferin bei der V._ AG. Daneben war sie auch als Reinigungsmitarbeiterin und als Heimarbeiterin tätig. Am 27. April 2009 meldete sie sich unter Hinweis auf Kniebeschwerden zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, traf Abklärungen in medizinischer, erwerblicher und hauswirtschaftlicher Hinsicht und veranlasste ein orthopädisch-psychiatrisches Gutachten (Expertise des Zentrums X._ vom 31. Mai 2010) und eine Haushaltsabklärung (Bericht vom 7. Juli 2010). Mit Verfügung vom 25. Mai 2011 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 19.80 %. Dieser beruhte auf einer hypothetischen Teilerwerbstätigkeit von 60 % und einem Anteil im Aufgabenbereich von 40 %.
B.
Mit Beschwerde beantragte A._, es sei ihr nach der Vornahme von medizinischen Abklärungen ab Mai 2009 eine Invalidenrente zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich holte am Universitätsspital Y._ ein polydisziplinäres Gerichtsgutachten ein (Expertise vom 22. Oktober 2012; Beantwortung von Ergänzungsfragen vom 11. März 2013) und wies die Beschwerde in der Folge mit Entscheid vom 4. Juni 2013 vollumfänglich ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr eine Invalidenrente zuzusprechen. Selbst bei Unterliegen in der Hauptsache sei ihr für das kantonale Verfahren eine Entschädigung für ihre Anwaltskosten zu gewähren, da das Gericht durch die Anordnung eines Gutachtens anerkannt habe, dass der Sachverhalt durch die Verwaltung ungenügend abgeklärt war, was in erster Linie gerügt worden sei.
Die IV-Stelle beantragt Abweisung der Beschwerde, wobei sie sich insbesondere zur beantragten Kostenverlegung äussert. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. A._ hat am 16. September 2013 zur Vernehmlassung der IV-Stelle Stellung genommen.
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Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Beschwerde führende Person genau darzulegen. Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.2 [nicht publ. in: <ref-ruling>]).
1.2. Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_ 967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (vgl. Urteil 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1). Dem kantonalen Versicherungsgericht steht als Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn es diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder solche willkürlich ausser Acht gelassen hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen; Urteil 9C_1019/2012 vom 23. August 2013 E. 1.2.3). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261).
2.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente.
Die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) und bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6.3 S. 486 f., 504 E. 3.3 S. 507 f.; <ref-ruling> E. 3.3 S. 395 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 150) sowie zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 99; <ref-ruling> E. 4 S. 261 f.) wurden im angefochtenen Entscheid ebenso zutreffend dargelegt wie diejenigen zum Beweiswert und zur Würdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. Die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, ist mit Rücksicht auf die gesamten Umstände, so die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse, zu beantworten (BGE <ref-ruling> E. 2c S. 150 mit Hinweisen). Dabei handelt es sich zwangsläufig um eine hypothetische Beurteilung, die auch hypothetische Willensentscheidungen der versicherten Person berücksichtigen muss. Solche inneren Tatsachen sind einer direkten Beweisführung nicht zugänglich; sie müssen in aller Regel aus äusseren Indizien erschlossen werden. Die Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe folgt einer Tatfrage, soweit sie auf Beweiswürdigung beruht. Die hier interessierende Festlegung stellt somit keine Wertung dar, die sie zu einer Rechtsfrage machen würde. Um eine solche handelt es sich erst, wenn die Folgerung ausschliesslich - losgelöst vom konkreten Sachverhalt - auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird (Urteil I 708/06 vom 23. November 2006 E. 3.1).
3.2.
3.2.1. Das kantonale Gericht hat zur Statusfrage erwogen, gemäss Haushaltabklärung habe die Beschwerdeführerin selbst deklariert, das von ihr geleistete Pensum habe zwischen 60 % und 80 % geschwankt. Sie würde ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im gleichen Rahmen weiterarbeiten. Effektiv sei sie seit dem Stellenwechsel im Februar 2007 und der Aufgabe der Heimarbeit per Ende August jenes Jahres bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens im Mai 2008 noch in einem Umfang von 55 % erwerbstätig gewesen und habe sich keine zusätzliche Arbeit gesucht. Damit sei eine Erwerbstätigkeit im geltend gemachten Umfang von 80 % nicht überwiegend wahrscheinlich. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass sie im Gesundheitsfall zu 60 % erwerbstätig wäre.
3.2.2. Die Beschwerdeführerin wirft dem kantonalen Gericht vor, dieses habe die Statusfrage "nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung" und aktenwidrig festgestellt. Die Auswertung des Auszuges aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) ergebe, dass sie seit dem Jahr 2002 trotz damals höherer Belastung in der Betreuungsarbeit weit über 60 % und mindestens 80 % gearbeitet habe. Wie bereits gegenüber der Abklärungsperson ausgeführt, habe sie ihre ausserhäusliche Tätigkeit wegen "Überlastung" aufgegeben. Diese sei gesundheitsbedingt gewesen (rückenbelastende Tätigkeit beim Schuhverkauf und Zwangshaltung bei der Heimarbeit). Zudem wäre sie im Gesundheitsfalle auch aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen, ihre Erwerbstätigkeit mindestens in dem Rahmen weiterzuführen, wie sie sie im Zeitraum von 2002 bis 2007 tatsächlich ausgeübt habe.
3.3. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid begründet, weshalb die Beschwerdeführerin, wäre sie gesund geblieben, zu 60 % erwerbstätig und im Übrigen im Aufgabengebiet beschäftigt wäre. Dabei hat es namentlich auch aufgezeigt, weshalb kein Anlass besteht, von den Selbstangaben der Beschwerdeführerin zu dieser Frage anlässlich der Abklärung der hauswirtschaftlichen Verhältnisse vor Ort am 7. Juli 2010 abzuweichen, und dass sie selbst den prozentualen Anteil ihrer tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit offenbar zu hoch eingeschätzt hatte. Hätte sie nach dem Stellenwechsel im Februar 2007 und nach Aufgabe der Heimarbeit im August 2007 tatsächlich bis zu einem Pensum von 80 % arbeiten wollen, hätte sie entweder versucht, das Pensum als Verkäuferin bei der L._ AG zu erhöhen oder sich eine ergänzende Tätigkeit gesucht. Entsprechende Bemühungen sind aber weder behauptet noch nachgewiesen. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz nehmen weniger Bezug auf die allgemeine Lebenserfahrung, sondern beruhen vor allem auf den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles. Entgegen der Darstellung in der Beschwerde hat die Versicherte gegenüber der Abklärungsperson auch nicht angegeben, die Aufgabe der Heimarbeit sei gesundheitsbedingt erfolgt. Die psychische Beeinträchtigung mit einem die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Krankheitswert trat gemäss Gerichtsgutachten vom 22. Oktober 2012 erst im Anschluss an die Knieoperation im Mai 2008 auf. Damit aber hat das kantonale Gericht die massgebenden Umstände einer korrekten Beweiswürdigung zugeführt, ohne dabei offensichtlich unrichtige oder auf unvollständigen Abklärungen beruhende Annahmen getroffen oder sich eine andere Rechtsverletzung zu Schulden kommen lassen zu haben. Daran ist das Bundesgericht gebunden, sodass ihm insoweit eine Berichtigung der vorinstanzlichen Betrachtungsweise verwehrt bleibt (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; E. 1 hievor).
4.
4.1.
4.1.1. Die Vorinstanz erwog weiter, die Beschwerdeführerin sei aus somatischer Sicht seit April 2009 in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 20 % eingeschränkt. Hinsichtlich der psychischen Gesundheit habe ab April 2009 bis zum Verfügungszeitpunkt im Mai 2011 eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von "mindestens 50 %" bestanden. Die Gerichtsgutachter, auf welche sich das kantonale Gericht vollumfänglich stützt, hätten sich nicht darauf festzulegen vermocht, ob die Arbeitsunfähigkeit im fraglichen Zeitraum 50 % oder 70 % betragen habe. Das kantonale Gericht setzte die Arbeitsunfähigkeit ermessensweise auf 60 % fest.
4.1.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Bemessung des psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeitsgrades liege ausschliesslich in der Kompetenz des Psychiaters und dürfe nicht durch das Gericht vorgenommen werden. Die Annahme einer 60 %igen Arbeitsunfähigkeit stehe im offenen Widerspruch zur Einschätzung der behandelnden Dr. med. S._, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, welche eine solche von 70 % attestiert habe. Dr. med. J._, der eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestierte, sei im Gutachten des Zentrums X._ von falschen Annahmen zu den bestehenden psychischen Ressourcen ausgegangen, indem er der Beschwerdeführerin Aktivitäten unterstellte, zu welchen sie tatsächlich ausserstande gewesen sei. Entsprechend dürfe auf sein Attest nicht abgestellt werden.
4.1.3. Die Vorinstanz begründet ihre Feststellung einer Arbeitsfähigkeit von 40 % in angepassten Tätigkeiten mit den Ausführungen der Gerichtsgutachter, welche von einer Arbeitsunfähigkeit von "mindestens 50 %", mithin einer Arbeitsfähigkeit von "höchstens 50 %" im fraglichen, im Untersuchungszeitpunkt bereits vergangenen Zeitraum ausgegangen waren. Das kantonale Gericht erwog, das Attest einer 70 %igen Arbeitsunfähigkeit durch die behandelnde Psychiaterin sei mit Blick auf die Rechtsprechung (BGE <ref-ruling> E. 3b/cc S. 353) mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen. Hingegen sei auch die Kritik gegenüber dem Gutachten des Zentrums X._, das von einer 50 %igen Arbeitsunfähigkeit ausging, nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Ermessensweise geht das Gericht vom Mittelwert dieser sich gegenüberstehenden Einschätzungen aus. Damit hat es den ihm als Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung zustehenden Ermessensspielraum nicht missbraucht und insbesondere keine offensichtlich unhaltbaren Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder solche willkürlich ausser Acht gelassen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen). Vielmehr hat es seine Entscheidung nachvollziehbar begründet. Entgegen der in der Beschwerde geäusserten Kritik hat das Gericht die medizinischen Akten und damit auch den von Ärzten attestierten Grad der Arbeitsfähigkeit zu würdigen. Beim Attest einer Arbeitsunfähigkeit handelt es sich in der Regel um eine Schätzung, die naturgemäss auch einen Ermessensspielraum umfasst. In BGE <ref-ruling> E. 3 b/aa S. 352 hält das Bundesgericht fest, der Richter weiche bei Gerichtsgutachten nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung des medizinischen Gutachters ab. Damit wird e contrario erklärt, dass ein Abweichen von ärztlichen Einschätzungen möglich ist, insbesondere wenn es sich nicht um solche eines Gerichtsgutachters handelt. Mit der Einschätzung einer 60 %igen Arbeitsunfähigkeit liegt das kantonale Gericht aber im Bereiche des von den Gutachtern des Universitätsspital Y._ Geschätzten. Zur Ermittlung des zumutbaren Invalideneinkommens ist daher von einer Arbeitsfähigkeit von 40 % auszugehen.
4.2.
4.2.1. Für die Invaliditätsbemessung sind Vorinstanz und Verwaltung vom zuletzt im Jahre 2007 erzielten Einkommen bei der Firma L._ AG ausgegangen und haben für das Jahr 2009 ein hypothetisches Valideneinkommen von Fr. 30'403.- festgestellt. Ausser bezüglich des prozentualen Pensums (vgl. E. 3 hievor) wird dieser Wert von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt.
4.2.2. Bei der Bemessung des hypothetischen Invalideneinkommens ging die Vorinstanz in Bestätigung der Verwaltung vom statistischen Wert gemäss LSE für das Jahr 2008 (Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik) für weibliche Angestellte in der Branche "Detailhandel und Reparatur" für das Anforderungsniveau 3, aufgerechnet für das Jahr 2009 von einem Betrag von Fr. 54'361.- aus. Unter Berücksichtigung eines sogenannten Parallelisierungsabzuges von 2 % und einem solchen von 10 % aufgrund der leidensbedingten Einschränkungen resultierte bei einer zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 40 % ein Invalideneinkommen von Fr. 19'135.-. Die Beschwerdeführerin argumentiert, es seien ihr nur noch untergeordnete, körperlich nicht belastende Hilfsarbeiten ohne Kundenkontakt zumutbar, weshalb ihr Lohn auf dem Anforderungsniveau 4 anzusetzen sei. Zudem sei ein leidensbedingter Abzug von 20 % zu berücksichtigen.
4.2.3. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, als der psychiatrische Gerichtsgutachter die bisherige Haupttätigkeit als Verkäuferin mit Kundenkontakt als ungeeignet und damit als unzumutbar erachtet. Ebenso beschreibt er eine Limitation für Tätigkeiten, bei denen eine erhebliche Aufmerksamkeitsfokussierung trotz emotionaler Belastungen notwendig ist. Die Probandin habe eine allgemein erniedrigte Stresstoleranz. Damit ist das hypothetische Invalideneinkommen nicht aufgrund eines Lohnes, den sie in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin erzielen würde, sondern aufgrund des Totalwerts im privaten Sektor (Tabelle TA1 der LSE 2008) zu ermitteln. Da sie ausser einer 2-jährigen Lehre im Verkauf keine Aus- und Weiterbildung vorzuweisen hat, ist der Lohn aufgrund des Anforderungsniveaus 4 festzusetzen und mit Fr. 52'572.- (Fr. 4116.- x 12 : 40 x 41.7 x 1.021[Nominallohnerhöhung für das Jahr 2009]) zu beziffern.
Das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argument, beim Abzug von 10 % sei ihre erwerbliche Einschränkung durch die Panikstörung nicht berücksichtigt, vermag nicht durchzudringen. Dieses krankheitsbedingte Element findet einerseits bei der noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 40 % und andererseits bei der Auswahl der Tabelle Anwendung. Indem der Lohn nicht in ihrem erlernten, aber nicht mehr zumutbaren Beruf als Verkäuferin, sondern im gesamten privaten Wirtschaftsbereich auf dem untersten Anforderungsniveau berechnet wird, ist die Einschränkung durch die Panikstörung ausreichend berücksichtigt. Der allgemeine Arbeitsmarkt bietet entsprechende ruhige und stressfreie Stellen an. Die Festsetzung des Abzuges auf gesamthaft 10 % durch das kantonale Gericht stellt keine qualifiziert falsche Ermessensausübung dar, zumal keine anderen Faktoren, welche gegebenenfalls einen Abzug zu rechtfertigen vermöchten, zur Diskussion stehen.
4.2.4. Das Invalideneinkommen beträgt somit Fr. 18'505.- (Fr. 52'572.- x 0.88 x 0.4). Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 30'403.- beträgt die Einschränkung im Erwerbsbereich 39.13 % und der Teilinvaliditätsgrad entsprechend dem Pensum von 60 % somit 23.48 %. Die Einschränkung im Aufgabengebiet beträgt unbestritten 18 %. Bei einem Pensum im Aufgabenbereich von 40 % ergibt dies einen Teilinvaliditätsgrad von 7.2 %. Daraus resultiert ein Invaliditätsgrad von gesamthaft 31 % (gerundet), womit das kantonale Gericht den Rentenanspruch zu Recht verneint hat.
5.
5.1. Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Kostenverlegung. Sie habe erstinstanzlich in erster Linie die Verletzung der Untersuchungsmaxime durch die Verwaltung gerügt. Der Umstand, dass das kantonale Gericht anstelle einer Rückweisung zur Einholung eines weiteren Gutachtens selbst ein Gerichtsgutachten in Auftrag gegeben habe, ändere nichts daran, dass die IV-Stelle ihre Abklärungspflicht verletzt habe. Aufgrund des Verursachungsprinzips sei die IV-Stelle damit auch im Falle der Abweisung der Beschwerde kosten- und entschädigungspflichtig. Es sei ihr für das erstinstanzliche Verfahren entsprechend eine Parteientschädigung auszurichten.
5.2. Gemäss <ref-law> hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt. Die Beschwerdeführerin ist im Ergebnis im erst- wie im letztinstanzlichen Verfahren unterlegen. Ihr Leistungsanspruch auf eine Invalidenrente wurde verneint. <ref-law> gibt keinen Rechtsanspruch auf eine Entschädigung bei teilweisem Obsiegen in rein prozessualer Hinsicht. Es steht im freien Ermessen des zuständigen kantonalen Gerichts, ob es in einem Fall wie dem Vorliegenden, bei dem neben einem Leistungsanspruch auch prozessuale Rechtsbegehren gestellt wurden, denen vom Gericht entsprochen wird, eine (teilweise oder reduzierte) Parteientschädigung festsetzen will. Jedenfalls ist es nicht als Bundesrechtsverletzung zu werten, wenn es den Anspruch auf eine entsprechende Entschädigung alleine gestützt auf das Ergebnis im Bereiche der beantragten Leistungen beurteilt. Auch diesbezüglich hat es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
6.
Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Dezember 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer
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CH_BGer_008
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Federation
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|
nan
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| 2,008 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
1. Ressortissant indien né en 1978, X._ est entré illégalement en Suisse le 30 avril 2008, dépourvu de documents d'identité.
Le Service de l'Etat civil et des étrangers du canton du Valais, actuellement le Service de la population et des migrations (ci-après: le Service cantonal), a ordonné, le 30 avril 2008, le refoulement immédiat de l'intéressé à la frontière et sa mise en détention pour une durée maximale de trois mois. Le 3 mai 2008, le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a approuvé la décision précitée, estimant notamment que le peu de fiabilité des déclarations de X._ lors de son arrestation et à l'audience du même jour laissait penser qu'il entendait se soustraire à son renvoi.
Le 15 juillet 2008, le Service cantonal a requis une prolongation de trois mois de la détention de l'intéressé. Il indiquait qu'il avait sollicité, le 6 mai 2008, le soutien de l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral) pour l'exécution du renvoi. Le 30 juin 2008, l'Office fédéral avait relancé le Consulat général de l'Inde, le priant d'accélérer l'octroi d'un laissez-passer en faveur de l'intéressé, demandé le 15 mai 2008, et rappelant que X._ avait été identifié dans son pays sur intervention de l'Ambassade de Suisse.
Par arrêt du 25 juillet 2008, le Juge unique du Tribunal cantonal a prolongé au 30 octobre 2004 (recte: 2008) la détention de l'intéressé et rejeté sa demande de libération.
2. Par courrier adressé au Tribunal cantonal et transmis au Tribunal fédéral à titre de recours, X._ conteste l'arrêt du Tribunal cantonal du 25 juillet 2008 et demande sa libération. Il fait valoir qu'il n'est pas un criminel, qu'il ne demande pas l'asile et ne cherche pas du travail; il a simplement été arrêté alors qu'il était de passage en Suisse. Il est d'accord de retourner en Inde et estime ne pas être fautif si l'Ambassade indienne ne lui délivre pas de papiers.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
3. 3.1 Le recourant n'a pas indiqué par quelle voie de recours il procède au Tribunal fédéral. Toutefois, cette imprécision ne saurait lui nuire si son recours remplit les conditions de la voie de droit qui lui est ouverte (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 302 s.). Formé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale dans une cause de droit public, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des <ref-law>, aucune des exceptions mentionnées à l'<ref-law> n'étant réalisée.
3.2 Le recourant estime sa détention injustifiée et demande sa libération. Il est toutefois douteux que la motivation développée à l'appui de ses conclusions réponde aux exigences de l'<ref-law>. La question peut néanmoins rester ouverte dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté au fond.
4. 4.1 Le litige porte sur la décision de prolonger jusqu'au 30 octobre 2008 la détention du recourant ordonnée le 30 avril 2008 sur la base de l'art. 76 al. 1 lettre b ch. 3 et 4 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), soit en raison de l'existence d'éléments concrets laissant craindre que l'intéressé ne se soustraie à son renvoi - en particulier le fait qu'il ne se soumettait pas à son obligation de collaborer - et parce que son comportement permettait de conclure qu'il se refusait à obtempérer aux instructions des autorités.
Aux termes de l'art. 76 al. 3 LEtr, si des obstacles particuliers s'opposent à l'exécution du renvoi, la détention prononcée pour l'un des motifs visés à l'art. 76 al. 1 lettres a et b ch. 1 à 4 LEtr peut être prolongée, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, de quinze mois au plus et de neuf mois au plus pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans. Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEtr). Il est nécessaire, conformément à la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 374, 377 consid. 2a p. 379), que l'exécution du renvoi soit momentanément impossible (p. ex. faute de papiers d'identité), tout en restant envisageable dans un délai prévisible. En outre, la décision et l'examen de la détention doivent respecter les exigences (notamment formelles) fixées à l'art. 80 LEtr.
4.2 En l'espèce, il ressort du dossier que le recourant a toujours donné des réponses très évasives aux questions qui lui étaient posées et que ses assertions ont un caractère incontrôlable. Certes, il a dit qu'il n'était pas opposé à un retour dans son pays et il n'a pas cherché à cacher son identité. Toutefois, comme l'a relevé l'autorité intimée, la raison pour laquelle il voyageait sans papiers demeure incertaine. En outre, il a fait valoir pour la première fois lors de l'audience du 25 juillet qu'il courrait des risques pour sa vie en rentrant dans son pays, allégation qu'il a abandonnée dans le présent recours, et qui apparaît difficilement compatible avec l'intention manifestée par le recourant de rentrer chez lui; ce faisant, il a adopté un comportement contradictoire et démontré qu'il ne respectait pas son obligation de collaborer. On peut au surplus constater que le recourant est dépourvu de moyens d'existence, ce qui peut constituer un indice du risque de fuite (cf. Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étranger, p. 332). Ces éléments concrets font craindre que l'intéressé ne cherche à se soustraire à son renvoi (cf. art. 76 al. 1 lettre b ch. 3 LEtr) et permettent de conclure qu'il refuse d'obtempérer aux instructions des autorités (cf. art. 76 al. 1 lettre b ch. 4 LEtr).
Le Service cantonal a fait valoir qu'après avoir demandé le soutien à l'exécution du renvoi à l'Office fédéral le 6 mai 2008, ce dernier l'avait informé, le 30 juin 2008, que l'Ambassade suisse à New Delhi avait identifié l'intéressé. Le 15 juillet 2008, l'Office fédéral a renseigné le Service cantonal que l'Ambassade de l'Inde devait encore confirmer l'identité du recourant pour la délivrance d'un laissez-passer, ce dont il serait prochainement informé. On ne saurait dès lors considérer que le principe de célérité figurant à l'art. 76 al. 4 LEtr n'est pas respecté.
4.3 Au vu de ce qui précède, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit fédéral en accordant la prolongation de la détention du recourant pour trois mois. Il a respecté en particulier l'art. 76 al. 1 lettre b ch. 3 et 4, al. 3 et al. 4 LEtr ainsi que le principe de la proportionnalité.
5. Manifestement infondé, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. Succombant, le recourant devrait en principe supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase LTF); compte tenu des circonstances, il se justifie cependant de statuer sans frais (art. 66 al. 1 2ème phrase LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et des migrations et au Tribunal cantonal du canton du Valais ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 3 septembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Merkli Mabillard
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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|
|
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| 2,014 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 2. April 2014 des Obergerichts des Kantons Bern, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen seine (gestützt auf <ref-law> am 20. März 2014 angeordnete) fürsorgerische Unterbringung in den Universitären Psychiatrischen Diensten Y._ abgewiesen hat,
|
in Erwägung,
dass das Obergericht (nach Anhörung des Beschwerdeführers und auf Grund u.a. eines ärztlichen Gutachtens) erwog, der an ... leidende, ... Beschwerdeführer befinde sich gegenwärtig in ... Zustand, habe keine Behandlungs- und Krankheitseinsicht und müsse stationär behandelt werden, weil andernfalls sowohl eine Selbst- wie auch eine Fremdgefährdung drohen würde,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 2. April 2014 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Y._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. April 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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[]
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| 2,007 |
fr
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Le Juge présidant, vu:
l'acte de recours du 28 août 2007;
l'ordonnance du 4 septembre 2007 invitant la recourante à verser dans les 5 jours une avance de frais de 500 fr.;
l'ordonnance du 19 septembre 2007 lui fixant un délai supplémentaire de 5 jours pour acquitter cette avance;
l'attestation de la Caisse du Tribunal fédéral du 10 octobre 2007;
|
considérant:
que la recourante n'a pas payé l'avance de frais ni produit d'attestation établissant que la somme requise a été débitée de son compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral (<ref-law>);
que, partant, le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);
que le présent arrêt relève de la compétence du juge unique (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Juge présidant la IIe Cour de droit civil, vu l'<ref-law>:
1. N'entre pas en matière sur le recours.
2. Met un émolument judiciaire de 300 fr. à la charge de la recourante.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties, à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest.
Lausanne, le 11 octobre 2007
Le Juge présidant: Le Greffier:
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CH_BGer_005
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Federation
| 127 | 24 | 336 |
civil_law
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[]
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|
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| 2,013 |
de
|
Sachverhalt:
A.
A.a. Am 19. Oktober 2010 gelangte X._ an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) und erhob Anzeige gegen die Bank Y._ AG in A._/ZH bzw. gegen deren Tochtergesellschaft, die Bank Z._ Ltd. mit Sitz in B._/Bahamas. Er machte geltend, er habe im Januar 2000 eine Bankbeziehung mit der Bank Y._ A._ eröffnet. Bereits im März 2000 habe diese Bank ihm empfohlen, die gesamte Bankbeziehung auf ihre Tochtergesellschaft, die Bank Z._ Bahamas zu übertragen. Dies habe er getan und bei dieser diverse Bank- und Wertschriftenkonten eröffnet. Die Bankdokumente seien in den Geschäftsräumlichkeiten der Bank Y._ A._ unterzeichnet worden. In den folgenden vier Jahren hätten auch alle Besprechungen in diesen Geschäftsräumlichkeiten stattgefunden. Alle Korrespondenz und die gesamte Betreuung sei durch Mitarbeiter der Bank Y._ A._ erfolgt. In diesen Geschäftsräumlichkeiten seien damit Bankdienstleistungen im Namen der Bank Z._ Bahamas erbracht worden, was einer faktischen Geschäftsniederlassung entspreche, obwohl sie dafür über keine Bewilligung der FINMA verfüge. Er ersuchte daher die FINMA, eine aufsichtsrechtliche Untersuchung gegen diese faktische Geschäftsniederlassung der Bank Z._ Bahamas einzuleiten und anschliessend gegebenenfalls die faktische Bankzweigniederlassung, allenfalls Bankrepräsentanz, zu liquidieren.
A.b. Nachdem die FINMA X._ mitgeteilt hatte, er habe in einem allfälligen Verwaltungsverfahren keine Parteistellung und keine Akteneinsicht, beantragte X._ den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 trat die FINMA auf das Gesuch um Gewährung der Parteistellung und Akteneinsicht nicht ein (recte: wies dieses ab).
B.
X._ erhob dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben und ihm in den von der FINMA gegen die de-facto-Zweigniederlassung der Bank Z._ Bahamas in Zürich geführten Vorabklärungen oder Untersuchungen Parteistellung einzuräumen; dies unter Wahrung berechtigter Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Banken und derer Kunden.
Mit Urteil vom 13. Dezember 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihm in der von der FINMA gegen die de-facto-Zweigniederlassung in A._ der Bank Z._ Bahamas geführten Vorabklärung oder Untersuchung die Parteistellung nach <ref-law> einzuräumen, unter Wahrung berechtigter Geheimhaltungsinteressen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die FINMA beantragt Abweisung der Beschwerde.
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Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Bankaufsicht ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Wird die Parteistellung einer Person verneint, ist das für diese ein Endentscheid (<ref-law>), den anzufechten sie legitimiert ist (<ref-law>; Urteile 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 1; 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 1).
1.2. Das Bundesgericht prüft frei die Anwendung von Bundesrecht mit Einschluss des Verfassungs- und Völkerrechts (Art. 95 lit. a und b BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat; es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Solche Mängel müssen in der Beschwerde rechtsgenüglich gerügt werden (<ref-law>).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer strebt ein aufsichtsrechtliches Eingreifen der FINMA gegen eine Bank an und will in diesem Verfahren Parteirechte ausüben. Als rechtliche Grundlagen für das aufsichtsrechtliche Eingreifen kommen das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) und das Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) in Frage. Weder das eine noch das andere enthält besondere Bestimmungen über die Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren; diese richtet sich somit nach richtiger und zutreffender Ansicht aller Beteiligten nach den Art. 6 und 48 VwVG (vgl. <ref-law>; Urteil 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.1).
2.2. Als Parteien in einem Verwaltungsverfahren gelten Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (<ref-law>). Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss <ref-law>, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Wer in diesem Sinne zur Beschwerde legitimiert ist, hat auch Parteistellung im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren samt den damit verbundenen Parteipflichten und -rechten (Art. 13, 18, 26 ff. VwVG; <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 292 f.), insbesondere auch dem Recht auf Akteneinsicht (<ref-law>). Die Regelung von <ref-law> entspricht <ref-law> und ist in Anlehnung an diese auszulegen; sie soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstreichen. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen bzw. den zu erlassenden Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistellung (<ref-ruling> E. 2.1 S. 174 f.; <ref-ruling> E. 6.1 S. 150 f.; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 252 f.; <ref-ruling> E. 2.1 und E. 3 S. 588 ff.).
2.3. Die Vorinstanz hat in E. 3.1 des angefochtenen Entscheids die Rechtslage und die dazu ergangene einschlägige Rechtsprechung richtig wiedergegeben: Demnach erwirbt derjenige, der bei einer Aufsichtsbehörde eine Anzeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorgehen gegen einen Dritten verlangt, dadurch noch keine Parteistellung (BGE <ref-ruling> E. 6.1 S. 151; <ref-ruling> E. 2 S. 471). Dass er "besonders berührt" (vgl. <ref-law>) bzw. - infolge einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache - stärker als die Allgemeinheit betroffen ist, genügt für sich allein nicht; zusätzlich ist ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 6.1, 172 E. 2.1 S. 174 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 122), also ein aus der Sicht der Rechtspflege gewürdigt ausreichender Anlass dafür, dass die Gerichte der Verwaltungsrechtspflege sich mit der Sache befassen (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 153). Es gibt keine rechtslogisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, die dem Anzeiger keine Parteistellung verschafft (<ref-law>); wo diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 383 mit Hinweisen). Wegleitend dafür sind namentlich einerseits die Möglichkeit für die Interessierten, den angestrebten Erfolg auf anderem - z.B. zivil- oder strafrechtlichem - Weg zu erreichen (vgl. <ref-ruling> E. 4.4 S. 255), und andererseits das Anliegen, die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig zu erschweren (zit. Urteil 2C_762/2010 E. 4.4). Im Rahmen der Banken- und Finanzmarktaufsicht reicht es dazu nicht, dass der Anzeiger Anleger oder Kunde bei der betreffenden Bank ist; er muss vielmehr glaubhaft nachweisen, dass und inwiefern seine Rechte als Anleger konkret gefährdet oder verletzt sind und er deshalb ein eigenes, unmittelbares schutzwürdiges Interesse an einer aufsichtsrechtlichen Untersuchung oder an einer bestimmten Massnahme hat (<ref-ruling> E. 3b S. 355; Urteil 2A.218/1992 vom 14. August 1995 E. 5a; zit. Urteil 2C_762/2010 E. 4.5; vgl. <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 254).
2.4. In Bezug auf den konkreten Fall hat die Vorinstanz erwogen, der Beschwerdeführer begründe seine Beziehungsnähe damit, dass er nach Eröffnung eines aufsichtsrechtlichen Liquidationsverfahrens als geschädigter Anleger eine Forderung im Umfang von 1,7 Mio. Euro eingeben wolle; es handle sich dabei um eine von der Bank bestrittene Schadenersatzforderung, die aufgrund des vom Beschwerdeführer abgeschlossenen Vertrags dem bahamaischen Recht und Gerichtsstand unterliege und die zudem nach dem anwendbaren bahamaischen Recht längst verjährt sei; selbst wenn eine Liquidation angeordnet würde, sei es überaus hypothetisch, dass der Liquidator diese Forderung anerkennen würde. Anleger und Gläubiger von Finanzintermediären hätten ihre Forderungen primär auf dem zivil- oder strafrechtlichen Weg zu verfolgen. Das aufsichtsrechtliche Verfahren diene nicht der Unterstützung einzelner Anleger bei der Geltendmachung ihrer zivilrechtlichen Ansprüche. Auch wenn dem Beschwerdeführer die Geltendmachung seiner Ansprüche infolge des vereinbarten ausländischen Gerichtsstands oder der eingetretenen Verjährung nicht mehr möglich sein sollte, könne ihm nicht stattdessen Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren zuerkannt werden.
3.
Der Beschwerdeführer erhebt Sachverhaltsrügen:
3.1. Er rügt zunächst, die Vorinstanz habe aktenwidrig angenommen, die de-facto-Zweigniederlassung der Bank Z._ Bahamas sei nur behauptet und nicht erstellt. Diese Rüge ist unerheblich; denn für den Ausgang des Verfahrens ist nicht entscheidend, ob die Zweigniederlassung nur behauptet oder erstellt ist.
3.2. Sodann rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, er strebe seine Parteistellung an, um die erhobenen Beweismittel in einem Zivilverfahren einzubringen, und es sei unwahrscheinlich, dass ein Liquidator die Forderung anerkennen würde. Die Vorinstanz verkenne damit, dass er seine Parteistellung nicht auf einen zivil-, sondern einen öffentlich-rechtlichen Anspruch stütze. Bei dieser Rüge handelt es sich in Wirklichkeit nicht um eine Sachverhalts-, sondern eine Rechtsfrage (dazu hinten E. 4).
4.
4.1. In rechtlicher Hinsicht begründet der Beschwerdeführer seine Parteistellung damit, die Niederlassung in A._ der Bank Z._ Bahamas habe ohne Bewilligung und damit unrechtmässig Publikumseinlagen entgegengenommen; daraus ergebe sich ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Rückerstattung der ohne Bewilligung entgegengenommenen Mittel. Der FINMA stehe es zudem frei, gestützt auf <ref-law> auch ohne Anordnung einer formellen Liquidation die Rückzahlung der unerlaubt vereinnahmten Publikumseinlagen zu verfügen; dieser Rückerstattungsanspruch sei nicht hypothetisch, sondern geradezu geboten, setze aber voraus, dass die FINMA festgestellt habe, dass tatsächlich unzulässigerweise Publikumsgelder entgegengenommen worden seien; deshalb könne seine Situation durch den Ausgang dieses Verfahrens entscheidend beeinflusst werden, was seine Parteistellung begründe. Die FINMA könne auch gestützt auf <ref-law> die Vermögenswerte der Zürcher Zweigniederlassung einziehen und einen Teil davon ihm - dem Beschwerdeführer - zurückerstatten. Schliesslich wäre ihm auch der zivilrechtliche Rechtsweg auf den Bahamas nicht zumutbar gewesen.
4.2. Die Beziehungen zwischen einem Bankkunden und der Bank unterliegen dem Zivilrecht; daraus entstehende Forderungen sind auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen. Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubiger, der Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte; sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (<ref-law>). Auch wenn sie somit auch dem Einlegerschutz dient, bleibt sie doch eine öffentlich-rechtliche, wirtschaftspolizeiliche Aufgabe ( CHRISTOPH WINZELER, in Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2011, N. 11 zu <ref-law>). Nach <ref-law> sorgt die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes, wenn eine Beaufsichtigte die Bestimmungen dieses Gesetzes oder eines Finanzmarktgesetzes verletzt oder sonstige Missstände bestehen. Diese Bestimmung entspricht dem früheren Art. 23 ter Abs. 1 BankG. Sie enthält als Generalklausel nicht eine abschliessende Aufzählung zulässiger Anordnungen, sondern gibt der FINMA einen relativ weiten Ermessensspielraum (<ref-ruling> E. 4.1 S. 388; ROTH PELLANDA, in Basler Kommentar N. 5 und 9 zu <ref-law>; POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar Bankengesetz, 2005, N. 5 zu Art. 23 ter BankG). Aus <ref-law> kann kein Rechtsanspruch namentlich der Anleger oder Gläubiger auf ein Tätigwerden der FINMA abgeleitet werden (Botschaft zum FINMAG, BBl 2006 2881; ROTH PELLANDA, a.a.O., N. 14 zu <ref-law>). Die FINMA ist auch nicht befugt, anstelle der zuständigen Zivilgerichte über zivilrechtliche Ansprüche Dritter gegen die Bank zu entscheiden (Urteil 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9b). Zwar soll die FINMA den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, u.a. dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger, Rechnung tragen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 359 f.). Das bedeutet aber entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass die Anleger eine öffentlich-rechtliche Forderung auf Rückerstattung der ohne Bewilligung entgegengenommenen Gelder hätten. Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, kann die FINMA sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze aufsichtsrechtlich liquidieren (<ref-ruling> E. 3.2 S. 46; <ref-ruling> E. 3.1.2 S. 314; vgl. <ref-law>). Die angeordnete Liquidierung verläuft so, dass die FINMA einen Liquidator ernennt (Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG), der alsdann die Liquidation nach den Regeln des Privatrechts durchführt (BGE <ref-ruling> E. 4.1.3 S. 321; Urteil 2C_101/2011 vom 29. September 2011 E. 1.1.1; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 23 quinquies ), bzw. - im Falle der Überschuldung - nach den besonderen Regeln über den Bankenkonkurs (<ref-law>), die analog auch für den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär gelten (<ref-ruling> E. 3.2 S. 46; <ref-ruling> E. 4.2 S. 388; <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 320; Urteil 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2). In diesem Verfahren haben die Gläubiger die Möglichkeit, ihre privatrechtlichen Forderungen einzugeben (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Die Konzeption des Gesetzes ist also nicht die, dass bei unbewilligter Geschäftstätigkeit eine öffentlich-rechtliche Rückerstattungsforderung neben die zivilrechtliche Forderung tritt. So etwa hat der von der FINMA eingesetzte Liquidator keine Verfügungskompetenz. Gegen seine Handlungen ist deshalb auch keine Beschwerde möglich, sondern die gemäss <ref-law> zur Beschwerde legitimierten Personen müssen von der FINMA den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangen ( POLEDNA/MARAZZOTTA a.a.O., N. 29 zu Art. 24). Soweit keine Beschwerdelegitimation besteht, kann die in ihren Interessen verletzte Person der FINMA lediglich die Anzeige erstatten, dass und weshalb sie mit einer Handlung, einer Unterlassung oder einem Entscheid des Liquidators nicht einverstanden ist. In diesen Fällen hat der Anzeiger keine Parteistellung und keinen Anspruch auf Orientierung über die von der FINMA getroffenen Massnahmen (vgl. THOMAS BAUER, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar Bankengesetz, 2005, N. 33 zu <ref-law>). Die aufsichtsrechtliche Tätigkeit verbessert mithin höchstens die Rahmenbedingungen, um die zivilrechtlichen Forderungen durchzusetzen.
4.3. Daran ändert auch <ref-law> nichts:
4.3.1. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung kann die FINMA den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat; anders als unter früherem Recht (vgl. zit. Urteil 2A.230/1999 E. 9b; vgl. dazu URS ZULAUF/DAVID WYSS/DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 238 ff.; RENÉ BÖSCH, Basler Kommentar, N. 1 zu <ref-law>; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/FRANCA CONTRATTO, FINMA - The Swiss Financial Market Supervisory Authority, 2009, S. 148) besteht somit nun eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine solche Einziehung (s. zur Vorgeschichte RAOUL SIDLER, Die Einziehung nach <ref-law>, 2008, S. 4 ff.). Nach <ref-law> gehen die eingezogenen Vermögenswerte an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden.
4.3.2. Die Vorinstanz hat erwogen, das FINMAG sei erst am 1. Januar 2009 in Kraft getreten, so dass es aufgrund des Rückwirkungsverbots als höchst unwahrscheinlich erscheine, dass die FINMA den vom Beschwerdeführer behaupteten Schaden aus den Jahren 2000 und 2001 zum Anlass nehmen würde, um Vermögenswerte einzuziehen. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, die bewilligungspflichtige, aber unbewilligte Tätigkeit habe über den 1. Januar 2009 hinaus gedauert, so dass gestützt auf <ref-law> der Gewinn eingezogen und an ihn ausbezahlt werden könnte.
4.3.3. Auch abgesehen von intertemporalrechtlichen Aspekten kann aber der Beschwerdeführer aus <ref-law> nichts für sich ableiten: Die dort geregelte Einziehung hat rein verwaltungsrechtlichen Charakter (BBl 2006 2849; BÖSCH, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>). Die Rückerstattung durch die FINMA nach Abs. 6 begründet nicht anstelle oder zusätzlich zu den zivilrechtlichen eine öffentlich-rechtliche Forderung (vgl. auch vorne E. 4.2) und dient ebenso wenig der Beurteilung strittiger Zivilansprüche, sondern setzt vielmehr voraus, dass unbestrittene oder gerichtlich festgestellte Schadenersatzansprüche bestehen, dient somit bloss der Durchsetzung liquider zivilrechtlicher Forderungen (BBl 2006 2884; ZUFFEREY/CONTRATTO, a.a.O., S. 150, 155).
4.3.4. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass nach der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers dessen Forderung gegen die Bank Z._ Bahamas längst verjährt sei. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Frage. Er bringt zudem selber vor, es sei ihm nicht zumutbar gewesen, die Forderung auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen. Liegt somit keine unbestrittene oder gerichtlich festgestellte zivilrechtliche Forderung vor, so kommt eine Rückerstattung nach <ref-law> nicht in Frage. Der Beschwerdeführer hat somit von vornherein kein schützenswertes Interesse im dargelegten Sinne (vorne E. 2.3) an der Eröffnung oder Durchführung eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens, weil ihm dies ohnehin nichts helfen würde.
5.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein
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|
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de
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Erwägungen:
1.
1.1. A._ (geb. 1989) stammt aus Mazedonien. Er heiratete am 14. Juli 2011 eine in der Schweiz niederlassungsberechtigte Landsfrau und lebte mit dieser in der Folge vom 27. August 2011 bis zum 29. April 2012 zusammen. Am 13. März 2013 lehnte das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau es ab, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Die hiergegen eingereichten kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ging in seinem Urteil vom 25. März 2014 davon aus, dass es A._ zwar gelungen sei, sich in beruflicher Hinsicht erfolgreich zu integrieren, doch halte er sich noch nicht be-sonders lange in der Schweiz auf und erscheine er weder in sprachlicher, sozialer noch kultureller Hinsicht überdurchschnittlich integriert. Seine Wiedereingliederungschancen in der Heimat seien intakt. Der Einwand, er sei Opfer psychischer Gewalt seitens der Schwiegermutter geworden, werde von ihm entgegen seinen verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten nicht belegt, weil entsprechende, seine Behauptung konkretisierende Vorbringen "schlichtweg" fehlten.
1.2. A._ beantragt vor Bundesgericht, das kantonale Urteil aufzuheben und ihm einen Verbleibeanspruch "zuzubilligen". Allenfalls sei die Sache zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid an die Vorinstanz oder das Amt für Migration und Integration zurückzuweisen. A._ macht geltend, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt worden sei, indem das ausländerrechtliche Verfahren nicht bis zum Ausgang des gegen ihn geführten Strafverfahrens wegen ehelicher Gewalt sistiert bzw. die entsprechenden Akten nicht beigezogen und er bzw. sein Onkel nicht - wie beantragt - mündlich angehört worden seien. Zumindest hätte hierüber in einer separat anfechtbaren Zwischenverfügung entschieden werden müssen. Indem das Verwaltungsgericht die Intensität der vom Beschwerdeführer erlittenen Nachteile "als nicht ausreichend für die Annahme von ehelicher bzw. familiärer Gewalt" bewertete, habe es Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG verletzt.
2.
2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft - mit anderen Worten willkürlich - erscheint (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Willkür liegt nicht bereits dann vor, wenn eine andere Sicht ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn sich die vorinstanzliche Beurteilung als offensichtlich unhaltbar erweist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt bzw. in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht praxisgemäss nicht weiter ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.). <ref-law> steht seinerseits einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund der bereits vorliegenden Unterlagen seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen darf, seine Beurteilung werde auch durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert (<ref-ruling> E. 3 S. 157).
2.2. Die vorliegende Eingabe genügt den gesetzlichen Anforderungen an die Beschwerdebegründung nur knapp (vgl. LAURENT MERZ, in: BSK Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 52 ff. zu Art. 42) : Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, bloss die bereits vor der Vorinstanz erhobenen Einwände zu wiederholen. Mit deren Ausführungen dazu setzt er sich nicht verfassungsbezogen auseinander. Zwar behauptet er, die Beweiswürdigung und die Feststellung des Sachverhalts seien willkürlich und in Verletzung von <ref-law> erfolgt, da die Akten aus dem Strafverfahren nicht beigezogen wurden und das ausländerrechtliche Verfahren nicht bis zu dessen Abschluss sistiert worden sei. Er führt indessen nicht aus, inwiefern die Darlegungen der Vorinstanz, dass aufgrund der vorliegenden Akten entschieden werden könne, nachdem der Beschwerdeführer die behauptete eheliche Gewalt auch nicht ansatzweise belege, als unhaltbar zu gelten hätten (vgl. <ref-law>; "qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht": <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Dies ist auch nicht ersichtlich.
3.
3.1. Zwar kann nach der Rechtsprechung auch eine psychische bzw. sozio-ökonomische Druckausübung einen für die Annahme eines nachehelichen Härtefalls relevanten Grad an unzulässiger Oppression erreichen, doch bildet nicht bereits jede unglückliche, belastende und nicht den eigenen Vorstellungen entsprechende Entwicklung einer Beziehung einen nachehelichen Härtefall und verschafft damit ein weiteres eigenständiges Anwesenheitsrecht in der Schweiz (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 233). Wird das Vorliegen ehelicher Gewalt behauptet, können die zuständigen Behörden entsprechende Nachweise verlangen; als solche gelten insbesondere Arztzeugnisse, Polizeirapporte, Strafanzeigen, zivilrechtliche Schutzanordnungen oder einschlägige strafrechtliche Urteile (vgl. <ref-law> [SR 142.201]). Die ausländische Person trifft bei der Feststellung des Sachverhalts eine weitreichende Mitwirkungspflicht. Allgemein gehaltene Behauptungen oder Hinweise auf punktuelle Spannungen genügen nicht; wird häusliche Gewalt in Form psychischer Oppression behauptet, muss die Systematik der Misshandlung bzw. deren zeitliches Andauern und die daraus entstandene subjektive Belastung objektiv nachvollziehbar konkretisiert und beweismässig belegt werden. Dasselbe gilt, soweit damit verbunden darauf hingewiesen wird, dass bei einer Rückkehr die soziale Wiedereingliederung stark gefährdet erscheine. Die befürchtete Beeinträchtigung muss im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände glaubhaft erscheinen. Nur in diesem Fall und beim Vorliegen entsprechender Beweisanträge, die nicht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen werden dürfen, ist von Verfassungs wegen diesbezüglich ein ausländerrechtliches Beweisverfahren durchzuführen (<ref-ruling> E. 3.2.3 mit Hinweisen; THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, 2013 S. 31 ff., dort S. 84 ff.).
3.2. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, Opfer "familiärer" Gewalt geworden zu sein, indem sich die Schwiegermutter immer wieder in die Beziehung zu seiner Frau eingemischt habe; er hat aber weder vor der Vorinstanz noch vor Bundesgericht Elemente dargetan, welche eine psychische Oppression glaubhaft machen würden und die Anerkennung eines eigenständigen Aufenthaltsrechts im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis als verfassungsrechtlich geboten erscheinen liessen (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 234). Er hat auch nicht ansatzweise eine systematische Misshandlung mit dem Ziel, Macht und Kontrolle über ihn auszuüben, dargetan, wegen der bei "Berücksichtigung sämtlicher Umstände vernünftigerweise nicht erwartet werden kann", dass er "in einer [seine] Menschenwürde und Persönlichkeit verneinenden Beziehung verharrt" (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 234 mit Hinweisen). Der Ausgang des Strafverfahrens musste deshalb nicht abgewartet und von der beantragten Sistierung des ausländerrechtlichen Verfahrens durfte abgesehen werden, zumal es der Beschwerdeführer ist, der mit Strafbefehl vom 16. Januar 2013 wegen mehrfacher Drohung, mehrfacher Nötigung und mehrfacher Tätlichkeit verurteilt wurde, wogegen er Einsprache erhoben hat.
3.3. Der Umstand, dass sein Onkel und verschiedene Cousins in der Schweiz leben und sich der Beschwerdeführer mit diesen versteht, ändert nichts daran, dass er sich diesbezüglich nicht auf Art. 8 EMRK berufen kann: Die Ehe des Beschwerdeführers, welche bereits nach acht Monaten nicht mehr gelebt wurde, ist kinderlos geblieben. Der Beschwerdeführer hat Mazedonien als Erwachsener verlassen, sich nur kurze Zeit in der Schweiz aufgehalten; zudem verfügt er in der Heimat noch über ein familiäres Umfeld, dem er regelmässig finanzielle Mittel zukommen lässt. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass seine dortige Wiedereingliederung als schwer gefährdet erscheint. Die familiären Beziehungen zu seiner hiesigen Verwandtschaft kann er von Mazedonien aus pflegen. Soweit er sich für das Strafverfahren zur Verfügung halten will, ist dies über punktuelle Aufenthalte möglich. Dass er hier eine Stelle gefunden und keine Sozialhilfe bezogen hat, bildet keinen Grund, von einem schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG auszugehen, der seine weitere Anwesenheit erforderlich machen würde.
4.
4.1. Die Eingabe kann ohne Schriftenwechsel oder Beizug der Akten im Verfahren nach <ref-law> erledigt werden. Für alles Weitere wird ergänzend auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (<ref-law>). Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache selber wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
4.2. Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>), da sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Eingabe abzuweisen ist; im Übrigen erscheint zweifelhaft, ob er tatsächlich als prozessbedürftig gelten kann, nachdem er über einen monatlichen Einkommensüberschuss von Fr. 392.-- (bzw. Fr. 562.-- [unter Berücksichtigung der Zahlungen in die Heimat]) verfügt. Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. <ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Mai 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
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de
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Sachverhalt:
A. Die Gemeinde A._ ist Eigentümerin des landwirtschaftlichen Grundstücks Nr. 1 (Grundbuch A._). Davon ist ein Teil an R._ verpachtet. Am 30. April 1998 erklärte sich die Eigentümerin und Verpächterin damit einverstanden, dass der Pächter den Pachtgegenstand zur Bewirtschaftung der S._ AG zur Verfügung stellt. Die S._ AG ging aus dem Zusammenschluss der Landwirtschaftsbetriebe von R._ und Y._ hervor und wurde vom kantonalen Landwirtschaftsamt ab 1. Januar 1997 als Betriebsgemeinschaft anerkannt. An der S._ AG waren ursprünglich die Eheleute R._ und Y._ zu je 48% beteiligt. Die restlichen Aktien wurden von zwei weiteren Aktionären im Umfang von je 2% gehalten. In den Jahren 2000 und 2001 wurde auf dem Grundstück Nr. 1 eine Entenanlage erstellt.
Nach Unstimmigkeiten kündigten die Eheleute R._ der S._ AG am 17. Dezember 2004 "das Pachtverhältnis über die Grundstücke Nrn. 2 (Eigenland R._) und das Unterpachtverhältnis über das Grundstück Nr. 1 (Pachtland Gemeinde A._) auf den nächstmöglichen Termin, d.h. auf den 1. April 2006". Die S._ AG focht die Kündigung erfolglos an. Das Kreisgericht Werdenberg-Sargans (Urteil vom 3. November 2005), das Kantonsgericht St. Gallen (Urteil BZ.2006.8 vom 17. Januar 2007) und das Bundesgericht (Urteil 4A_10/2007 vom 18. April 2007) bestätigten die Rechtmässigkeit der Kündigung per 31. März 2007.
Am 16. August 2007 leiteten R._ und die Gemeinde A._ (nachfolgend: Beschwerdegegner) gegen die S._ AG hinsichtlich der Entenanlage ein Pächterausweisungsverfahren ein. Dieses Verfahren ist in der Zwischenzeit beim Einzelrichter für Rekurse im Obligationenrecht des Kantonsgerichts hängig.
B. Am 1. Oktober 2007 reichten die Beschwerdegegner beim Kreisgericht Werdenberg-Sargans zudem ein Gesuch um Besitzesschutz ein, welches sich nicht gegen die S._ AG, sondern gegen die X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) sowie Y._ (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) richtete.
Sie begründeten dieses zusätzliche Gesuch damit, dass die S._ AG im Rahmen des Pächterausweisungsverfahrens geltend gemacht habe, dass nicht sie, sondern die Beschwerdeführerin 1 Benützerin der Entenanlage sei und dass der Beschwerdeführer 2 als deren Vertreter die Anlage betreibe. Weiter machten die Beschwerdegegner geltend, dass tatsächlicher Betreiber der Anlage der Beschwerdeführer 2 sei. Die Beschwerdegegner beantragten, die Beschwerdeführer seien zu verpflichten, das Areal der Entenanlage auf dem landwirtschaftlichen Grundstück Nr. 1 zu verlassen und nicht mehr zu betreten. Zudem sei ihnen gerichtlich zu befehlen, sämtliche Tiere und Fahrnis vollständig aus der Entenanlage wegzuräumen.
Nach der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2007 schützte die Präsidentin des Kreisgerichts Werdenberg-Sargans das Begehren um Besitzesschutz und befahl den Beschwerdeführern, das Areal der Entenanlage auf dem landwirtschaftlichen Grundstück Nr. 1, Grundbuch A._, innert zehn Tagen zu verlassen, sämtliche Tiere und Fahrnis vollständig wegzuräumen und das Grundstück nicht mehr zu betreten. Für den Fall der Nichtbeachtung dieses Befehls wurden den Beschwerdeführern eine Busse und die Vollstreckung durch unmittelbaren Zwang angedroht. Die politische Gemeinde A._ wurde angewiesen, den rechtskräftigen Entscheid auf erstes Verlangen der Beschwerdegegner zwangsweise zu vollstrecken.
C. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer am 24. Dezember 2007 Rekurs beim Kantonsgericht St. Gallen mit folgenden materiellen Anträgen:
1. Es sei der Entscheid der Kreisgerichtspräsidentin des Kreisgerichts Werdenberg-Sargans vom 22. November 2007 aufzuheben und es sei das Gesuch um Besitzesschutz vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Eventuell sei der Entscheid der Kreisgerichtspräsidentin des Kreisgerichts Werdenberg-Sargans vom 22. November 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
In prozessualer Hinsicht stellten sie den Antrag, das vorliegende Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens OV.2007.25-WS3K-RWI in Sachen X._ AG gegen die Gemeinde A._ zu sistieren. In jenem Verfahren klagt die X._ AG auf Übertragung derjenigen Teilfläche des Grundstücks Nr. 1 (Grundbuch A._) zu Eigentum, auf welcher sich die Entenanlage befindet.
Wie sich aus der Begründung des Rekurses ergibt, beantragten die Beschwerdeführer vor Kantonsgericht subeventualiter die Einräumung einer Frist zur Räumung der Entenanlage von mindestens einem Jahr.
Mit Entscheid vom 17. April 2008 wies das Kantonsgericht den Sistierungsantrag und den Rekurs ab und schützte im Übrigen den erstinstanzlichen Entscheid, insbesondere auch die Frist zur Räumung der Entenanlage von zehn Tagen.
D. Mit Eingabe vom 30. April 2008 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht was folgt:
1. Es sei der Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts St. Gallen aufzuheben.
2. Evtl. sei der Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts St. Gallen vom 17. April 2008 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Subeventuell sei im Falle der Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides den Beschwerdeführern zur Räumung der Entenanlage eine Frist von mindestens einem Jahr bzw. nach richterlichem Ermessen eine tierschutzgerechte und den Verhältnissen angepasste Frist einzuräumen."
Mit Verfügung vom 15. Mai 2008 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Beschwerdegegner reichten am 8. Mai 2008 zur aufschiebenden Wirkung und unaufgefordert zur Sache eine Vernehmlassung ein.
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Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 3 S. 489, mit Hinweisen).
2. Die als Beschwerde in Zivilsachen sowie als subsidiäre Verfassungsbeschwerde bezeichnete Eingabe richtet sich gegen einen letztinstanzlich ergangenen Entscheid über ein Ersuchen um Besitzesschutz, welcher einen Endentscheid darstellt (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG bzw. <ref-law> i.V.m. Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
Die Besitzesschutzklage zielt auf die Wiederherstellung oder die Aufrechterhaltung des früheren Zustandes. Unter Vorbehalt des Spezialfalles von <ref-law>, wo das bessere Recht nachzuweisen ist, wird im Urteil nicht über die materielle Rechtszuständigkeit entschieden; vielmehr wird dem Gesuchsteller vorläufiger Rechtsschutz gewährt (<ref-ruling> E. 1b S. 244; <ref-ruling> E. 3 S. 353). Beim Besitzesschutz handelt es sich folglich um eine vorsorgliche Massnahme i.S.v. <ref-law>, sodass auch im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (zur subsidiären Verfassungsbeschwerde vgl. <ref-law>) und überdies das Rügeprinzip gemäss <ref-law> gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 638; Botschaft, BBl 2001 4336; zur subsidiären Verfassungsbeschwerde vgl. <ref-law>).
Aufgrund des Umstands, dass die Beschwerdeführer ihre Eingabe dem Bundesgericht als Beschwerde in Zivilsachen sowie als subsidiäre Verfassungsbeschwerde unterbreiten, und angesichts des Ausgangs des Verfahrens kann offen bleiben, ob im vorliegenden Fall tatsächlich von einem Streitwert von Fr. 30'000.-- auszugehen ist, wie es die Beschwerdeführer geltend machen.
3. Die Beschwerde in Zivilsachen und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde sind reformatorische Rechtsmittel (<ref-law> bzw. <ref-law> i.V.m. <ref-law>), sodass sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken darf, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern einen Antrag in der Sache stellen muss, ansonsten die Beschwerde unzulässig ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 489 f.; Urteil 4D_48/2007 vom 13. November 2007, E. 1.1, je mit Hinweisen). Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen.
Was den Antrag der Beschwerdeführer betrifft, der Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben, stellen sie kein reformatorisches Begehren. Der Rückweisungsantrag wird bloss eventualiter erhoben, und es geht weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus den Ausführungen der Beschwerdeführer hervor, dass das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde nicht selbst in der Lage wäre, ein Urteil zu fällen, und die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen müsste.
Gleichwohl ist zugunsten der Beschwerdeführer davon auszugehen, dass sie vor Bundesgericht materiell das Gleiche wie vor Kantonsgericht - die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs um Besitzesschutz, soweit darauf einzutreten ist - beantragen, sodass die Beschwerdeschrift insofern den Anforderungen an das Rechtsbegehren gemäss <ref-law> genügt.
4. Das Kantonsgericht erwog, dass die Beschwerdeführerin 1 erst als Betreiberin der Entenanlage in Erscheinung getreten sei, nachdem das bundesgerichtliche Urteil ergangen sei, mit welchem die Kündigung des Unterpachtverhältnisses zwischen dem Beschwerdegegner 1 und der S._ AG als rechtmässig bestätigt worden sei. Es gebe keine Hinweise, wonach die Beschwerdeführer in einer rechtlichen Beziehung zu einer der am Pachtobjekt berechtigten Parteien stünden und der Beschwerdeführerin 1 gestützt darauf die Nutzung der Teilfläche mit der Entenanlage gestattet wäre. Aus dem Umstand, dass die Entenanlage in den Geschäftsbüchern der Beschwerdeführerin 1 aktiviert sei, lasse sich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der Vorwurf der Beschwerdegegner, dass sich der Beschwerdeführer 2 hinsichtlich der Entenanlage je nach Bedarf hinter der juristischen Person der S._ AG oder derjenigen der Beschwerdeführerin 1 verstecke, erscheine nicht abwegig. Auch sei es die S._ AG gewesen, welche gestützt auf einen Beschluss ihres Verwaltungsrats vom 12. Mai 2006 nachträglich eine Baubewilligung für die Entenanlage habe erwirken sollen. Insgesamt sei ein eigenes Nutzungsrecht der Beschwerdeführerin 1 nicht bewiesen. Die von den Beschwerdeführern eventualiter verlangte Räumungsfrist von einem Jahr lasse auf eine Verzögerungstaktik schliessen.
5. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe sich mit ihren Vorbringen und Beweismitteln überhaupt nicht auseinandergesetzt. Sie sehen darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör i.S.v. <ref-law> verlangt, dass das Gericht die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhört und bei der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 2 S. 242). Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, hat es seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 2c S. 57 mit Hinweisen). Hingegen ist nicht erforderlich, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr genügt es, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, dass und warum das Gericht die Darstellung einer Partei nicht für stichhaltig erachtet und dass der Entscheid damit sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 2c S. 372; <ref-ruling> E. 2a S. 149; <ref-ruling> E. 2c S. 57).
Dass die Beschwerdeführer ohne Weiteres in der Lage waren, den Entscheid in allen Teilen umfassend und sachgerecht anzufechten, zeigen ihre weiteren Rügen bzw. Ausführungen, auch wenn auf diese aus den nachstehenden Gründen nicht einzutreten ist (s. nachfolgend, E. 6 f.). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt haben soll, sodass sich die Rüge als unbegründet erweist.
6. Weiter rügen die Beschwerdeführer willkürliche Beweiswürdigung und Rechtsanwendung sowie unrichtige Feststellung des Sachverhalts.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die betreffende Entenanlage sei - entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen - nicht von der S._ AG erstellt worden und sei nicht Gegenstand des Pachtvertrags zwischen dem Beschwerdegegner 1 und der S._ AG gewesen. Weshalb diese Vorbringen den vorinstanzlichen Entscheid als willkürlich erscheinen lassen, ist jedoch nicht ersichtlich.
Ausserdem verweisen die Beschwerdeführer - wie bereits vor Kantonsgericht - auf eine E-Mail des Beschwerdegegners 1 an den Beschwerdeführer 2 vom 9. Januar 2005, in welcher Ersterer die Möglichkeit zur Fortsetzung des Betriebs der Entenanlage unter gewissen Bedingungen versichere. Diese E-Mail trage die Empfängeradresse der Beschwerdeführerin 1 (X._@hotmail.com), und nicht diejenige der S._ AG oder die private E-Mail-Adresse des Beschwerdeführers 1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist aus der blossen Verwendung der betreffenden E-Mail-Adresse indes nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdegegner 1 von einem eigenständigen Nutzungsrecht der Beschwerdeführerin 1 ausgegangen sein soll. Dass aus dem Inhalt dieser E-Mail ein entsprechender Schluss zu ziehen wäre, ergibt sich aus der Beschwerde nicht.
In ihren übrigen Ausführungen beschränken sich die Beschwerdeführer im Wesentlichen auf appellatorische Kritik am kantonsgerichtlichen Urteil und tun nicht dar, weshalb die Vorinstanz von einer selbständigen Nutzungsberechtigung hätte ausgehen müssen. Auch ist aus der Beschwerde nicht ersichtlich, wie das spätere Auftreten der Beschwerdeführerin 1 zu erklären ist.
Insofern ist auf die Beschwerde mangels Substanziierung nicht einzutreten (<ref-law> bzw. <ref-law> i.V.m. <ref-law>).
6.1 Weiter rügen die Beschwerdeführer die vorinstanzliche Annahme, der Beschwerdeführer 2 sei selber Besitzesstörer.
Soweit sich die Beschwerdeführer in allgemeiner Weise darauf berufen, der Befehl auf unbestörte Besitzesausübung könne nur gegen die in Frage kommende juristische Person und nicht gegen den Beschwerdeführer 2 richten, tun sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Vorinstanz diesbezüglich Willkür vorzuwerfen wäre. Soweit sie sich in tatsächlicher Hinsicht gegen die vorinstanzliche Annahme wenden, der Beschwerdeführer 2 sei Besitzesstörer, bestreiten sie einen Umstand, gegen den sie sich vor Kantonsgericht nicht gewandt haben. Da sich bereits das erstinstanzliche Urteil gegen den Beschwerdeführer 2 richtete, wären sie durchaus veranlasst gewesen, diese Rüge vorzubringen. Damit hätte das Kantonsgericht diesen Umstand in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht würdigen können. Da es die Beschwerdeführer jedoch unterlassen haben, die diesbezüglichen Vorbringen vorinstanzlich geltend zu machen, handelt es sich um neue und somit unzulässige Tatsachen (<ref-law>). Insofern ist somit auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten.
7. Soweit die Beschwerdeführer subeventualiter geltend machen, es sei ihnen zur Räumung der Entenanlage eine Frist einzuräumen, ist nicht ersichtlich, weshalb die vorinstanzliche Frist von 10 Tagen willkürlich sein soll, weshalb auch auf diese Rüge mangels Substanziierung nicht einzutreten ist.
8. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Da sich die Beschwerdegegner in ihrer Vernehmlassung lediglich kurz zur aufschiebenden Wirkung und unaufgefordert zur Sache äusserten, rechtfertigt es sich, auf die Zusprechung einer Parteientschädigung zu verzichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter für Rekurse im Personen-, Erb- und Sachenrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. August 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Rapp
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Fatti:
A.
Dopo avere tentato, ma senza successo, di ottenere un permesso di dimora poi un visto d'entrata a scopo di visita nel 2006, A.A._, cittadino serbo, è stato autorizzato a entrare in Svizzera inizio 2008 per sposarsi, il 13 marzo successivo, con la cittadina svizzera B.A._. Egli è quindi stato posto al beneficio di un permesso di dimora annuale e la coppia si è stabilita presso la madre e il patrigno del marito. Interrogati nel marzo 2010 dal Servizio regionale degli stranieri sul fatto che la moglie risultava avere un proprio appartamento, i consorti A._ hanno affermato di non essere separati e di avere un secondo domicilio per fruire di qualche momento di tranquillità nonché di lasciare un po' di privacy alla madre e al patrigno del marito. Siccome il citato contratto di locazione è stato poi disdetto per inizio maggio 2010, A.A._ si è visto rinnovare il permesso di dimora, l'ultima volta fino al il 13 marzo 2013 quando gli è stato rilasciato il permesso di domicilio.
B.
Il 4 giugno 2013 A.A._ ha locato un appartamento e il 5 novembre successivo ha chiesto la modifica dei dati relativi all'indirizzo nel proprio permesso di domicilio con effetto dal 1° luglio 2013, indicando che la moglie risiedeva all'estero. Il 28 novembre 2013 C._, cittadina serba, ha chiesto di potersi ricongiungere con il marito A.A._, con cui era sposata dal 22 ottobre precedente, come risultava dall'atto di matrimonio presentato, unitamente alla loro figlia D._, nata il 19 novembre 2010. Interpellato dalla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni al riguardo, A.A._ le ha trasmesso la sentenza del 9 ottobre 2013 con cui era stato pronunciato il suo divorzio da B.A._. Sentito dalla polizia cantonale egli ha dichiarato di avere conosciuto la prima moglie nel 2006 in Croazia, di averla vista una sola volta nel 2007 e di non avere mai incontrato i suoi famigliari. La loro relazione si sarebbe deteriorata nel 2010, ma avrebbero continuato a convivere per convenienza, siccome disponevano di limitati mezzi finanziari; dormivano in camere separate ed avevano entrambi delle relazioni extraconiugali. Ha poi aggiunto che durante il primo matrimonio aveva intrattenuto dei rapporti stretti e regolari con C._, l'attuale consorte, che conosceva dalle scuole medie. Per quanto concerne la figlia D._, che andava a trovare regolarmente e alla quale versava un contributo mensile sin dalla nascita, ha asserito che la prima moglie era al corrente dal 2010. Interrogata a sua volta B.A._ ha confermato queste dichiarazioni.
C.
Constatato che A.A._ aveva sottaciuto dei fatti essenziali per ottenere il rinnovo del permesso di dimora e il successivo rilascio del permesso di domicilio, la Sezione della popolazione gli ha revocato, l'11 luglio 2014, il permesso di domicilio, fissandogli nel contempo un termine per lasciare la Svizzera.
Detta decisione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato, il 25 marzo 2015, e poi dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 28 ottobre successivo.
D.
Il 4 dicembre 2015 A.A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede l'annullamento della sentenza cantonale e della decisione governativa e la conferma del proprio permesso di domicilio, rispettivamente il rinvio degli atti alla Corte cantonale per nuovo giudizio.
Non sono state chieste osservazioni.
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Diritto:
1.
1.1. II Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>) e l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 44; <ref-ruling> consid. 1 pag. 369).
1.2. Esperito in tempo utile (<ref-law>) dal destinatario della decisione querelata (<ref-law>), il gravame è nella fattispecie ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico ai sensi degli art. 82 segg. LTF, in quanto concerne la revoca di un permesso che avrebbe altrimenti ancora effetti giuridici (art. 83 lett. c n. 2 a contrario LTF; <ref-ruling> consid. 1.2.1 pag. 4).
1.3. Il ricorrente chiede l'annullamento della decisione emanata il 25 marzo 2015 dal Consiglio di Stato. Sennonché, in ragione dell'effetto devolutivo dei ricorsi interposti in sede cantonale, egli è unicamente legittimato a formulare conclusioni riguardanti l'annullamento o la riforma della sentenza del Tribunale cantonale amministrativo. Al riguardo l'impugnativa è pertanto inammissibile (<ref-ruling> consid. 1.4 pag. 144).
2.
Il ricorrente contesta di avere sottaciuto fatti essenziali e censura la violazione dell'art. 63 LStr.
2.1. La vertenza si riferisce alla revoca del permesso di domicilio di cui beneficiava il ricorrente, confermata in ultima istanza dalla Corte cantonale, giunta alla conclusione che il rilascio dell'autorizzazione in questione era stato ottenuto sottacendo dei fatti essenziali giusta l'art. 63 cpv. 1 lett. a in relazione con l'art. 62 lett. a LStr.
2.2. Conformemente all'art. 62 lett. a LStr, e come ben spiegato nella pronuncia impugnata (sentenza cantonale consid. 2.1 pag. 5 seg.), sono considerati essenziali non solo gli aspetti riguardo ai quali l'interessato è espressamente interrogato, ma anche quelli di cui deve conoscere la rilevanza ai fini della decisione sul rilascio dell'autorizzazione richiesta. Come precisato dalla giurisprudenza, ciò è il caso sia per quanto riguarda l'esistenza di figli che si trovano all'estero, quando la stessa costituisce un indizio di un rapporto parallelo in patria (sentenza 2C_214/2013 del 14 febbraio 2014 consid. 2.2), sia in relazione alla circostanza che la comunione tra i coniugi sulla quale si fonda il diritto di soggiorno non è (più) realmente vissuta (sentenze 2C_682/2012 del 7 febbraio 2013 consid. 4.1 e 2C_375/2012 del 3 settembre 2012 consid. 3.1).
Il silenzio in merito al fatto in discussione dev'essere finalizzato all'ottenimento del permesso chiesto (sentenze 2C_15/2011 del 31 maggio 2011 consid. 4.2.1 e 2C_60/2008 del 9 giugno 2008 consid. 2.2.1). Per ammettere una simile intenzione non è tuttavia necessario che lo straniero sia sicuro dell'importanza dello stesso; come detto, è in effetti sufficiente che egli ne dovesse riconoscere la rilevanza (sentenze 2C_633/2009 del 22 marzo 2010 consid. 3.1 e 2C_651/2009 del 1° marzo 2010 consid. 4.1).
2.3. Occorre infine ricordare che, anche in presenza di un motivo di revoca come quello in esame, una tale misura si giustifica solo quando è proporzionata (art. 96 LStr; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 381).
3.
3.1. Nel caso concreto è manifesto che il motivo di revoca di cui all'art. 63 cpv. 1 lett. a combinato con l'art. 62 lett. a LStr è dato. Conformemente alla prassi illustrata in precedenza, l'esistenza della figlia D._, nata durante il matrimonio con B.A._, costituiva infatti un indizio evidente di un rapporto parallelo in patria - rapporto peraltro durato anni - e quindi anche un aspetto che il ricorrente sarebbe stato tenuto a segnalare alla competente autorità cantonale in materia di diritto degli stranieri. E ciò sia con riferimento alle diverse procedure concernenti il rinnovo del proprio permesso di dimora sia - e a maggior ragione - di quella volta all'ottenimento del permesso di domicilio, concessogli il 13 marzo 2013, sempre e ancora in base al rapporto matrimoniale che lo legava a B.A._ (sentenza 2C_518/2014 del 13 giugno 2014 consid. 4.1 con ulteriori rinvii).
3.2. Inoltre, dai fatti riepilogati nella sentenza impugnata - il cui accertamento arbitrario non viene dimostrato e che vincolano pertanto questa Corte (<ref-law>; vedasi <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; 133 Il 249 consid. 1.2.2 pag. 252) - emerge che, già dal 2010, il matrimonio con la prima moglie era oramai compromesso: è quindi indubbio che il ricorrente fosse altresì tenuto a informarne le autorità (sentenza 2C_884/2012 del 28 marzo 2013 consid. 3.2).
4.
Il ricorrente non rimette in discussione il fatto che il provvedimento contestato rispetta il principio della proporzionalità. Riguardo a questo punto, che non occorre più di conseguenza riesaminare in questa sede, ci si limita a rinviare alle pertinenti motivazioni contenute nel giudizio contestato (<ref-law>; cfr. sentenza cantonale pag. 13).
5.
Per i motivi illustrati, il ricorso, in quanto ammissibile, si avvera pertanto manifestamente infondato e va quindi respinto in base alla procedura semplificata dell'<ref-law>.
6.
Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>).
|
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
In quanto ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 1'500.-- sono poste a carico del ricorrente.
3.
Comunicazione al ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino nonché alla Segreteria di Stato della migrazione SEM.
|
CH_BGer_002
|
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|
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| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Mit Beschluss vom 20. September 2011 verabschiedete der Stadtrat Schaffhausen mit Zustimmung der Grundeigentümer und auf Antrag der A._ AG den Quartierplan "Steig" und legte diesen öffentlich auf. Gegen den Quartierplan erhob unter anderen C._, Eigentümerin der an das Quartierplangebiet angrenzenden denkmalgeschützten Liegenschaft "Vorderer Stokarberg", Einsprache. Der Stadtrat Schaffhausen wies die Einsprachen am 6. März 2012 ab und bestätigte den Quartierplan mit Ergänzungen.
Am 21. März 2012 unterbreitete der Stadtrat Schaffhausen den Quartierplan dem Baudepartement des Kantons Schaffhausen zur Genehmigung. Mit Eingabe vom 25. März 2012 erhob C._ Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen. Mit Beschluss vom 27. November 2012 wies dieser den Rekurs ab und genehmigte den Quartierplan, umfassend die Vorschriften zum Quartierplan, den Plan 1 "Erschliessung und Bebauung" und den Plan 2 "Aussenraum".
Gegen den Regierungsratsbeschluss reichte C._ mit Eingabe vom 21. Dezember 2012 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen ein. Dieses führte am 28. Oktober 2013 einen Augenschein durch. Mit Entscheid vom 14. Februar 2014 hiess es die Beschwerde gut und hob den Regierungsratsbeschluss vom 27. November 2012 sowie die Stadtratsbeschlüsse vom 20. September 2011 und 6. März 2012 auf.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 11. März 2014 beantragen die A._ AG und die B._ GmbH in der Hauptsache die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts vom 14. Februar 2014 (Verfahren 1C_130/2014).
Mit Eingabe vom 19. März 2014 erhebt auch die Einwohnergemeinde Schaffhausen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt ebenfalls Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Obergerichts vom 14. Februar 2014 (Verfahren 1C_150/2014).
Das Obergericht reicht Stellungnahmen zu den Beschwerden ein, ohne ausdrückliche Anträge zu stellen. Der Regierungsrat beantragt die Gutheissung der Beschwerden. Die Einwohnergemeinde Schaffhausen beantragt die Gutheissung der Beschwerde im Verfahren 1C_130/2014. C._ stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerden. Die Parteien halten in weiteren Eingaben an ihren Standpunkten und Anträgen fest.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Die vorliegenden Beschwerden richten sich gegen denselben Entscheid und hängen inhaltlich eng zusammen. Die Verfahren 1C_130/2014 und 1C_150/2014 sind deshalb zu vereinigen.
1.2. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem eine Beschwerde gegen einen Quartierplan im Sinne von Art. 17 f. des Baugesetzes des Kantons Schaffhausen vom 1. Dezember 1997 (BauG/SH; SHR 700.100) und damit gegen einen (Sonder-) Nutzungsplan gemäss Art. 14 ff. RPG (SR 700) gutgeheissen wurde. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 ff. BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 24). Der umstrittene kommunale Quartierplan wurde von der zuständigen kantonalen Behörde (vgl. Art. 26 RPG) genehmigt und vom Obergericht auf Beschwerde hin aufgehoben. Damit liegt ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG vor.
1.3. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 haben am kantonalen Verfahren teilgenommen (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG). Sie sind Eigentümerinnen von im Quartierplangebiet gelegenen Grundstücken. Sie sind damit durch den Entscheid der Vorinstanz besonders berührt und verfügen über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Sie rügen insbesondere eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts (Art. 9 BV) und einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). Gleichzeitig machen sie eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend (Art. 50 Abs. 1 BV; Art. 105 KV/SH [SR 131.223]). Zu dieser Rüge sind sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung legitimiert, da die Gemeindeautonomie Auswirkungen auf ihre rechtliche oder tatsächliche Stellung haben kann und die Gemeinde hoheitlich gehandelt hat (Urteil 1C_43/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.3. mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin 3 kann sich als Gemeinde auf ihre Autonomie berufen und ist gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG grundsätzlich zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. Für das Eintreten auf die Beschwerde ist allein entscheidend, dass die Gemeinde vom angefochtenen Entscheid in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt ist und eine Verletzung der Autonomie geltend macht. Ob die beanspruchte Autonomie tatsächlich besteht, ist hingegen keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Autonomie im konkreten Fall tatsächlich verletzt wurde (<ref-ruling> E. 1.2 S. 45).
2.
2.1. Nach Art. 6 Abs. 1 BauG/SH ordnen die Gemeinden die Nutzung ihres Gebiets im Rahmen der übergeordneten Vorschriften und Planungsgrundsätze durch den Erlass von Bauordnungen, Zonenplänen, Baulinien-, Quartier- und Landumlegungsplänen.
Art. 17 Abs. 1 BauG/SH sieht vor, dass der Gemeinderat mit dem Quartierplan die Erschliessung oder Gestaltung eines Teilgebiets der Gemeinde festlegt. Der haushälterischen Nutzung des Bodens, dem umweltschonenden, energiesparenden sowie architektonisch und ästhetisch guten Bauen und der Gestaltung der Fussgänger- und Fahrradverbindungen ist besondere Aufmerksamkeit zu schenken. Im Quartierplan können gemäss Art. 18 Abs. 1 BauG/SH die Bau-, Schutz-, Gestaltungs- und Nutzungsvorschriften der Bauordnung geändert, ergänzt oder ausser Kraft gesetzt werden. Vom Zweck der Zone darf nicht abgewichen werden. Nach Art. 18 Abs. 2 BauG/SH müssen die zulässigen Abweichungen von Vorschriften über Gebäudemasse, Abstände und Ausnützung des Baugrunds in der kommunalen Bauordnung festgelegt werden.
In der Bauordnung für die Stadt Schaffhausen vom 10. Mai 2005 (BauO; RSS 700.1) ist die Quartierplanung in den Art. 63 ff. geregelt; zu beachten ist zudem Art. 38. Gemäss Art. 38 Abs. 1 BauO sind in der Wohnzone W2, in der sich das Quartierplangebiet befindet, zwei Vollgeschosse zulässig. Zur Erreichung von städtebaulich guten Gesamtlösungen darf die Geschosszahl im Rahmen von Quartierplänen um höchstens zwei erhöht werden, sofern die Nachbargrundstücke nicht durch Schattenwurf in unzumutbarer Weise beeinträchtigt werden. Letzteres ist vorliegend unbestrittenermassen nicht der Fall. Nach Art. 38 Abs. 5 BauO wird die Ausnützungsziffer zur Förderung der qualifizierten Verdichtung erhöht, sofern keine schutzwürdigen öffentlichen Interessen entgegenstehen. Konkret wird im Rahmen von Quartierplänen die Ausnützungsziffer in der Wohnzone W2 von 0,35 auf 0,40 erhöht, sofern gegenüber der Regelbauweise eine bessere städtebauliche und architektonische Lösung erzielt sowie eine zweckmässige Erschliessung und Ausstattung ausgewiesen wird (Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 lit. b BauO; sog. Quartierplanbonus). Gemäss Art. 64b BauO darf im Rahmen von Quartierplänen von der grundstücksbezogenen Festlegung der Baudichte abgewichen werden, sofern eine gegenüber der Regelbauweise bessere städtebauliche und architektonische Lösung erzielt wird.
2.2. Der kommunalen Planungsbehörde kommt bei der Festsetzung von Quartierplänen und insbesondere bei der Beurteilung, ob mit dem Plan eine bessere städtebauliche und architektonische Lösung erzielt wird, eine besondere Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zu. Entsprechend verfügt die Gemeinde insoweit über Autonomie. Der Regierungsrat als Rekursbehörde überprüft den kommunalen Planungsentscheid mit Zurückhaltung. Beruht der kommunale Entscheid auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die Rekursinstanz zu respektieren. Sie darf bei Einordnungs- und Gestaltungsfragen trotz umfassender Überprüfungsbefugnis nur einschreiten, wenn die Würdigung der kommunalen Behörde sachlich nicht mehr vertretbar ist oder dem übergeordneten Recht widerspricht, und sie kann eine vertretbare Würdigung nicht einfach durch ihre eigene ersetzen. Das Obergericht nimmt eine Rechtskontrolle vor und überprüft, ob die Rekursinstanz die Würdigung durch die kommunale Behörde zu Recht für vertretbar halten durfte. Dagegen ist es nicht Aufgabe des Obergerichts, eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltungs- und der Einordnungsfragen vorzunehmen. Erweist sich der kommunale Entscheid als vertretbar und mit dem übergeordneten Recht konform, greift das Obergericht mit einer abweichenden eigenen freien Würdigung in den Beurteilungsspielraum der kommunalen Behörde ein und verletzt deren Autonomie (vgl. zum Ganzen Urteil 1C_629/2013 vom 5. Mai 2014 E. 7.1).
Das Bundesgericht seinerseits nimmt gegenüber dem Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz eine freie Überprüfung vor, soweit es um die Handhabung von Bundesrecht oder kantonalem Verfassungsrecht geht. Es prüft deshalb frei, ob die kantonale Rechtsmittelinstanz einen in den Anwendungsbereich der Gemeindeautonomie fallenden Beurteilungsspielraum respektiert hat (Art. 50 Abs. 1 BV; Art. 105 KV/SH); bei einer eigentlichen Kognitionsüberschreitung durch die Vorinstanz ist zudem gemäss der Rechtsprechung von Willkür (Art. 9 BV) auszugehen (<ref-ruling> E. 2 S. 397 mit Hinweisen).
3.
3.1. Die sich im Quartierplangebiet befindende Villa "Steig" und die an das Quartierplangebiet angrenzende Liegenschaft "Vorderer Stokarberg" der Beschwerdegegnerin sind im Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder von nationaler Bedeutung (ISOS) als Einzelelemente mit dem Erhaltungsziel A verzeichnet. Das heisst, dass alle Bauten, Anlageteile und Freiräume integral zu erhalten und störende Eingriffe zu beseitigen sind. Das Villenquartier "Steig" als Ganzes ist im ISOS als Gebiet mit dem Erhaltungsziel B "Erhalten der Struktur" verzeichnet. Dies bedeutet gemäss Erhaltungshinweis des ISOS, dass besondere Vorschriften zur Eingliederung von Neubauten und Gestaltungsvorschriften für Veränderungen an den für die Struktur wesentlichen Elementen zu erlassen sind.
3.2. Das ISOS gilt lediglich bei der Erfüllung von Bundesaufgaben (Art. 2 und 3 NHG [SR 451]) in unmittelbarer Weise. Bei der Erfüllung von kantonalen (und kommunalen) Aufgaben - wozu im Grundsatz die Nutzungsplanung zählt - wird der Schutz von Ortsbildern durch kantonales (und kommunales) Recht gewährleistet. Dies ergibt sich verfassungsrechtlich aus Art. 78 Abs. 1 BV, wonach die Kantone für den Natur- und Heimatschutz zuständig sind. Auch bei der Erfüllung von kantonalen (und kommunalen) Aufgaben sind Bundesinventare wie das ISOS indes von Bedeutung. Die Pflicht zur Beachtung findet ihren Niederschlag zum einen in der Anwendung der die Schutzanliegen umsetzenden (Nutzungs-) Planung, zum andern darin, dass im Einzelfall erforderliche Interessenabwägungen im Lichte der Heimatschutzanliegen vorzunehmen sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn durch einen Quartierplan von der Grundnutzungsordnung abgewichen werden soll (<ref-ruling> E. 2.1 S. 212 f.).
Die Bauordnung konkretisiert auf kommunaler Ebene die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes und berücksichtigt damit die Schutzanliegen im Sinne des ISOS. Das Quartierplangebiet ist, wie erwähnt, der Wohnzone W2 zugewiesen; eine Überbauung ist damit erlaubt. Diese Grundnutzungsordnung ist nicht auf ihre materielle Übereinstimmung mit dem vom ISOS angestrebten Schutz hin zu überprüfen. Nutzungspläne (und in engem Zusammenhang stehende planerische Festlegungen) sind grundsätzlich im Anschluss an deren Erlass anzufechten. Eine spätere akzessorische Überprüfung in einem Anwendungsfall ist nur in Ausnahmesituationen zugelassen, die hier nicht erfüllt sind (<ref-ruling> E. 5.1 S. 219 mit Hinweisen).
Zu prüfen ist somit, wie sich die Grundnutzungsordnung zur Bebauungsordnung des Quartierplans verhält. Entscheidend ist dabei, ob die unterschiedlichen Aspekte des Natur- und Heimatschutzes bzw. des Ortsbildschutzes, wie sie in der Grundnutzungsordnung konkretisiert werden, durch die Vorschriften des Quartierplans hinreichend berücksichtigt werden. Insoweit ist den Schutzanliegen gemäss dem ISOS Beachtung zu schenken (vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 220).
4.
4.1. Der Quartierplan "Steig" bezweckt im Sinne der inneren Verdichtung eine architektonisch hochstehende Bebauung des südwestlichen Quartierplangebiets unter Wahrung der Qualitäten des schutzwürdigen Ensembles, insbesondere der erhaltenswerten Villa "Steig" und des Wohnhauses "Henne", eine harmonische Integration der neuen Überbauung in den Park der Villa und die weiteren, quartierprägenden Bauten und Aussenräume sowie eine effiziente Energienutzung (Art. 1 der Quartierplanvorschriften).
Umstritten sind die im Quartierplan vorgesehenen Baufelder A und B. Der längliche, schmale Baubereich A ist an einer Hangkante platziert, sodass der Blick von der Villa "Steig" in den Park hinein erhalten bleibt. Zulässig sind drei Vollgeschosse. Im Baubereich B hat der Baukörper einen rechteckförmigen Grundriss mit maximal 16 m Breite und 21,2 m Länge; die maximale Gebäudehöhe beträgt 12,7 m. Erlaubt sind vier Vollgeschosse, wobei das oberste Vollgeschoss gegenüber der Hauptfassade gegen das Grundstück Gbbl. Nr. 7'508 um mindestens die Höhe des Geschosses zurückversetzt werden muss (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Quartierplanvorschriften).
Der Quartierplan ermöglicht in drei Bereichen Abweichungen von der Regelbauweise, nämlich erstens eine Erhöhung der Geschosszahl von zwei auf drei (Baufeld A) respektive auf vier (Baufeld B; Art. 38 Abs. 1 BauO), zweitens eine Erhöhung der Ausnützungsziffer von 0,35 auf 0,40 (Art. 38 Abs. 5 BauO) und drittens eine höhere Baudichte (Art. 64b BauO).
4.2. Der Regierungsrat hat im Beschluss vom 27. November 2012 ausgeführt, durch die grundstücksübergreifende Festsetzung der Ausnützungsziffer könnten die Umgebungsbereiche der schutzwürdigen Gebäude frei gehalten werden. Im Bebauungskonzept des Quartierplans seien die Bauvolumen geschickt angeordnet. Die Überbauung des Baubereichs A stelle eine konzentrierte Bebauung des Gartens an der vorderen Geländekante dar und schone damit den hinteren Teil des Gartens mit den geschützten Bäumen. Im Baubereich B orientiere sich der Baukörper betreffend Volumetrie, Höhe und Körnung an den herrschaftlichen Villen in der Umgebung und bilde aufgrund seiner Lage und Ausgestaltung die Schnittstelle zu den kleinmassstäblichen Bauten im nordwestlichen Teil des Areals. Durch die gewählte Platzierung der Baukörper bleibe einerseits ein grosser Teil der Parkanlage erhalten, andererseits entstehe quasi ein neues Ensemble. Die Villa "Steig" bilde dabei das zentrale Element. Die gewählte Überbauungsstruktur stärke sowohl die Villa als auch die Parkanlage in ihrem Erscheinungsbild. Die Dreigeschossigkeit der Hauptvolumen in den Baufeldern A und B korrespondiere mit der Traufhöhe der Villa "Steig" bzw. bleibe unter dieser Höhe. Das entspreche einer städtebaulich und architektonisch überdurchschnittlich guten Gesamtlösung. Es werde Wohnraum innerhalb des mehrheitlich bereits überbauten Gebiets geschaffen. Der Stadtrat sehe in der vorgesehenen Bebauungsstruktur - im Vergleich mit der Regelbauweise - zu Recht einen erfreulichen städtebaulichen Mehrwert. Der Quartierplan "Steig" ermögliche die Abweichung von der Regelbauweise in den drei Bereichen Geschosszahl, Erhöhung der Ausnützung sowie grundstücksbezogene Festlegung der Baudichte zusammenfassend zu Recht.
4.3. Die Vorinstanz hat erwogen, da das Quartierplangebiet in der rechtskräftig ausgeschiedenen Wohnzone W2 liege, dürfe es grundsätzlich überbaut werden. Ein vollständiger Verzicht auf eine weitere Überbauung der Gartenanlage könne gestützt auf das ISOS nicht verlangt werden. Den denkmalschützerischen Anliegen sei aber dennoch so weit als möglich Rechnung zu tragen. Zu klären sei, ob der Quartierplan diesen Anforderungen genüge.
Die Abweichung von der grundstücksbezogenen Festlegung der Baudichte sowie die Erhöhung der Geschosszahl ermöglichten eine konzentrierte Bauweise und damit die Freihaltung von grösseren Flächen in der Parkanlage. Diese Abweichungen könnten grundsätzlich zu einer besseren städtebaulichen Lösung führen, da durch das bewusste Setzen der Baukörper räumlich bedeutende Teile der Parkanlage erhalten und die Durchgrünung auf dem Plateau gewährleistet werden könnten. Die durch die Ausnützungsübertragung entstandene Konzentration sei vorliegend jedoch übermässig. Problematisch sei insbesondere die Kombination mit dem Quartierplanbonus im Sinne von Art. 38 Abs. 5 BauO, da hierdurch das Ziel, möglichst grosse Grünflächen frei zu halten, zumindest teilweise wieder zunichte gemacht werde.
Zu prüfen sei, ob die konkrete Ausgestaltung der Baukörper in den Baubereichen A und B den denkmalpflegerischen, gestalterischen und allgemeinen baurechtlichen Anforderungen genüge. Die Denkmalpflege habe in ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 2012 das vorgesehene Baufeld A lediglich als "vertretbar" beurteilt. Es sei daher davon auszugehen, dass die denkmalpflegerischen Anliegen im Baubereich A nur gerade knapp eingehalten seien und somit die von Art. 10 Abs. 1 lit. b und d BauO geforderte besonders sorgfältige Gestaltung nicht erreicht werde. Bezüglich des Baufelds B habe die Denkmalpflege festgestellt, dieses tangiere den näheren Schutzbereich der Villa "Steig" nicht. Zugleich habe die Denkmalpflege allerdings betont, dass die Volumetrie des Baufelds B "eher gross" sei, und empfohlen, die Dimension des Baukörpers und die Höhe anhand einer Aussteckung sorgfältig zu überprüfen und gegebenenfalls zu optimieren. Die Stadtbildkommission habe widersprüchliche Stellungnahmen abgegeben. Zuerst habe sie im Baufeld B einen Baukörper mit vier Vollgeschossen als wünschenswert erachtet. Später habe sie offenbar erkannt, dass dieser massig wirken könnte, aber dennoch für genügend gehalten, die Massigkeit lediglich durch eine qualitätsvolle, filigrane architektonische Gestaltung abzuschwächen. Entscheidend sei, dass der mögliche Baukörper im Baufeld B mit vier Vollgeschossen die Traufe der Villa "Steig" überrage und das Gesamtbild des Quartiers mit den umliegenden zweigeschossigen Villen beeinträchtige. Damit werde auch im Baufeld B die von Art. 10 Abs. 1 lit. b und d BauO geforderte besonders sorgfältige Gestaltung nicht erreicht.
Es genüge zusammenfassend nicht, dass der Quartierplan verglichen mit einem nicht existenten Bauprojekt nach der Regelbauweise allenfalls eine bessere städtebauliche Lösung ermögliche, denn dadurch allein lasse sich die Gestaltung noch nicht als besonders sorgfältig im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b und d BauO qualifizieren.
4.4. Gemäss dem von der Vorinstanz in ihrer Urteilsbegründung angeführten Art. 10 Abs. 1 lit. b und d BauO sind Bauwerke und deren Umgebung im Sichtbereich von künstlerisch, städtebaulich oder geschichtlich wertvollen Stätten, Bauten und Bauteilen, in Quartierschutzgebieten und bei schutzwürdigen Ensembles sowie in den empfindlichen Gebieten besonders sorgfältig zu gestalten, und es ist alles vorzunehmen, um eine einwandfreie städtebauliche Wirkung zu erzielen.
4.5. Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe durch ihre eigene ästhetische Würdigung zu Unrecht in das planerische Ermessen der Stadt Schaffhausen eingegriffen. Die Wertungen der kommunalen Behörden seien ohne Weiteres vertretbar. Zu beachten sei insbesondere, dass sich die Stadtbildkommission und die Denkmalpflege im Verlaufe des gesamten Planungsverfahrens grundsätzlich positiv geäussert und dem Quartierplan stets eine gute Qualität attestiert hätten. Mit der im Quartierplan vorgesehenen Konzentration der Baufelder am Rande könne die Gartenanlage ausreichend geschützt werden. Bei einer punktuellen Bebauung nach der Regelbauweise hingegen würde die Anlage vollkommen zerstört. Mit dem Quartierplan werde somit eine gegenüber der Regelbauweise bessere städtebauliche und architektonische Lösung erzielt. Die Vorinstanz habe ihre im Rechtsmittelverfahren beschränkte Prüfungsbefugnis überschritten und hierdurch die Gemeindeautonomie verletzt.
4.6. Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerinnen nehmen in ihrer Begründung somit Bezug auf die Stellungnahmen der Stadtbildkommission und der Denkmalpflege.
4.6.1. Die Stadtbildkommission hat erwogen, die Villa "Steig" sei als Solitär zu erhalten, wobei der Villa aber zugleich eine zentrale Rolle im Rahmen des neuen Ensembles mit den beiden vorgesehenen Baukörpern zukomme. Betreffend das Baufeld B hat die Stadtbildkommission betont, der Baukörper dürfe durchaus selbstbewusst als kompakter viergeschossiger Kubus in Erscheinung treten, wobei die Massigkeit des Baukörpers durch eine qualitätsvolle, filigrane architektonische Gestaltung abzuschwächen sei.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind die Ausführungen der Stadtbildkommission nicht widersprüchlich. Die Stadtbildkommission attestiert dem Quartierplan "Steig" insgesamt eine gute Qualität und steht insbesondere auch dem geplanten viergeschossigen Bau im Baufeld B positiv gegenüber.
4.6.2. Die Denkmalpflege hat in Bezug auf das Baufeld A festgehalten, dessen Anordnung und Ausgestaltung sei "vertretbar". Insbesondere sei der Abstand zwischen dem geplanten Neubau und der Villa "Steig" genügend, sodass die Villa keine schwere Beeinträchtigung erfahre. Das Baufeld B erscheine "eher gross"; die Dimensionierung und die Höhe des Baukörpers seien anhand einer Aussteckung sorgfältig zu überprüfen und zu optimieren.
Bezüglich des Baukörpers im Baufeld B hat die Denkmalpflege somit zwar gewisse Vorbehalte geäussert, ohne den Quartierplan jedoch grundsätzlich abzulehnen. Die Bewertung des Baukörpers im Baufeld A als unter denkmalpflegerischen Gesichtspunkten vertretbar bedeutet, dass die Denkmalpflege keine gewichtigen Einwände hat. Zur Frage, ob damit eine städtebaulich gute Gesamtlösung erzielt wird, hat sich die Denkmalpflege zu Recht nicht geäussert, da dies nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fällt. Es obliegt den kommunalen Planungsbehörden und der Stadtbildkommission, den Quartierplan städtebaulich unter Abwägung verschiedener Interessen umfassend zu würdigen. Der Schluss der Vorinstanz, die Denkmalpflege habe den Quartierplan bloss als vertretbar erachtet, weshalb keine besonders sorgfältige Gestaltung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. b BauO vorliege, überzeugt deshalb nicht.
4.7. Die Kritik der Vorinstanz an der konkreten Ausgestaltung der Baukörper in den Baufeldern A und B (vgl. E. 4.3 hiervor) ist zwar durchaus nachvollziehbar. Wie dargelegt (vgl. E. 2.2 hiervor), dürfen die kantonalen Rechtsmittelinstanzen indes bei einer Sach- und Rechtslage wie hier nur einschreiten, wenn die Würdigung der kommunalen Planungsbehörde sachlich nicht mehr vertretbar ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Gemeinde kommt bei der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen der kommunalen Bauordnung ein eigener Beurteilungs- und Interpretationsspielraum zu (vgl. hierzu Arnold Marti, Kommentar der Rechtsprechung, ZBl 115/2014 S. 457 a.E.). Die im Quartierplan in den Baubereichen A und B vorgesehene Konzentration der Bausubstanz in den Randbereichen stellt die Freihaltung von Umgebungsbereichen schutzwürdiger Bauten sicher. Die von der Vorinstanz beanstandete Einräumung eines Quartierplanbonus in Form der Erhöhung der Ausnützung um einen Siebtel von 0,35 auf 0,40 bleibt im Rahmen. Die grössere Bruttogeschossfläche verteilt sich auf ein zusätzliches Geschoss (Baufeld A) respektive auf zwei zusätzliche Geschosse (Baufeld B), sodass verglichen mit der Regelbauweise mehr Grünfläche erhalten werden kann. Eine punktuelle Bebauung nach der Regelbauweise würde die Gartenanlage deutlich stärker beeinträchtigen und weitgehend zerstören. Die Vorinstanz kritisiert, wie erwähnt, in der Hauptsache das grosse Volumen des Baukörpers im Baufeld B. Die Körnung des Baukörpers entspricht indessen selbst bei maximaler Ausnützung ungefähr den umliegenden Referenzbauten (vgl. Schwarzplan zur Körnung der Einzelbauten vom 28. Juli 2012), und die Bauhöhe von 12,7 m orientiert sich haltbarerweise an der rund 13 m hohen Villa "Steig". Bei der Beurteilung des Baufelds B fällt weiter entscheidend ins Gewicht, dass die Stadtbildkommission als Fachbehörde einen viergeschossigen Bau ausdrücklich als vertretbar eingestuft hat.
Zusammenfassend erweist sich damit die Schlussfolgerung der kommunalen Planungsbehörde, mit den im Quartierplan vorgesehenen Abweichungen (Erhöhung der Geschosszahl, der Ausnützung und der Baudichte) werde eine gute städtebauliche Gesamtlösung ermöglicht (Art. 38 Abs. 1 BauO) respektive eine gegenüber der Regelbauweise bessere städtebauliche und architektonische Lösung erzielt (vgl. Art. 38 Abs. 5 lit b und Art. 64b Abs. 1 BauO), als sachlich begründbar, zumal hierdurch dem gewichtigen öffentlichen Interesse an einer inneren Verdichtung Rechnung getragen werden kann. Für die Gesamtwirkung Wesentliches wird und kann zudem von der architektonischen Gestaltung abhängen, die nicht im Quartierplanverfahren, sondern im Baubewilligungsverfahren zu überprüfen ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann jedenfalls nicht gesagt werden, mit dem Quartierplan werde eine besonders sorgfältige Gestaltung (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. b und d BauO) verunmöglicht.
Die Vorinstanz hat im Ergebnis ihre eigene, vertretbare Lösung an die Stelle der mit dem Schutzzweck der Bestimmungen ebenfalls zu vereinbarenden Würdigung der kommunalen Baubehörde gesetzt und damit ihre Kognition überschritten. Sie hat mithin unzulässigerweise in den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eingegriffen und deren Autonomie verletzt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet; ein Eingehen auf die weiteren Rügen erübrigt sich.
5.
Die Beschwerden sind demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und der Beschluss des Regierungsrats vom 27. November 2012 ist zu bestätigen (inklusive Kostenliquidation gemäss Ziff. 3 und 4 des Beschlusses). Bei diesem Ausga ng des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG). Sie hat die Gerichtskosten zu tragen und die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 angemessen zu entschädigen. Die in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegende Beschwerdeführerin 3 hat hingegen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Die Vorinstanz wird über die bei ihr entstandenen Kosten neu zu befinden haben.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die bundesgerichtlichen Verfahren 1C_130/2014 und 1C_150/2014 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 14. Februar 2014 wird aufgehoben. Der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Schaffhausen vom 27. November 2012 wird bestätigt. Die Angelegenheit wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Beschwerdeverfahrens an das Obergericht zurückgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Regierungsrat des Kantons Schaffhausen und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Januar 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner
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CH_BGer_001
|
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| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1953 geborene S._ war zuletzt als Lagermitarbeiterin bei der N._ AG erwerbstätig gewesen, als sie sich am 18. Mai 2002 bei der IV-Stelle des Kantons Zürich zum Leistungsbezug anmeldete und eine Rente beantragte. Mit Verfügung vom 1. März 2006 und Einspracheentscheid vom 14. Juni 2006 sprach diese ihr rückwirkend ab 1. September 2002 eine halbe und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu.
Nachdem sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Stellensuche angemeldet hatte, stellte die IV-Stelle ihr mit Vorbescheid vom 4. Dezember 2008 eine Herabsetzung der Rente auf eine Viertelsrente in Aussicht. Auf Einwand der Versicherten hin holte die IV-Stelle bei der Klinik X._ ein Gutachten ein (psychiatrisches Gutachten vom 27. Mai 2009). Daraufhin hob die IV-Stelle die laufende Rente mit Verfügung vom 25. Januar 2010 auf Ende des der Zustellung folgenden Monats auf.
B. Die von S._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Juni 2011 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt S._, ihr sei unter Aufhebung der Verfügung und des kantonalen Gerichtsentscheides eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von mindestens 75 % zuzusprechen, eventuell sei die Sache zum Einholen eines polydisziplinären Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Die Beweiswürdigung durch das kantonale Gericht verletzt namentlich dann Bundesrecht, wenn es den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich falsch eingeschätzt, ohne sachlichen Grund ein wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes Beweismittel nicht beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare Schlüsse gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 8C_727/2009 vom 19. November 2009 E. 1.2).
1.3 Gemäss <ref-law> sind Noven im letztinstanzlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig. Die Voraussetzungen, unter denen die von der Versicherten neu eingereichten Unterlagen ausnahmsweise zulässig wären, sind vorliegend nicht erfüllt, so dass diese unbeachtet bleiben müssen.
2. 2.1 Der Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person invalid oder von Invalidität unmittelbar bedroht ist. Invalidität ist gemäss <ref-law> die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit.
2.2 Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil I 865/06 vom 12. Oktober 2007 E. 3.2).
2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob Vorinstanz und Verwaltung die Rente der Versicherten zu Recht auf Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats (mithin auf Ende Februar 2010) aufgehoben haben.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat in Würdigung der medizinischen Akten für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich festgestellt, dass der Gesundheitszustand der Versicherten zwischen Juni 2006 und Januar 2010 aus somatischer Sicht gleich geblieben, sich aus psychiatrischer Sicht hingegen erheblich verbessert hat. Da nunmehr keine psychiatrische Erkrankung mehr vorliege, welche eine Erwerbstätigkeit im Rahmen des unbestrittenen Status von 50 % Haushalt und 50 % Erwerbsarbeit in zeitlicher Hinsicht einschränken würde, reduziere sich der Invaliditätsgrad im Erwerbsbereich auf 25 % (gewichtet 12,5 %), so dass insgesamt kein rentenbegründender Invaliditätsgrad mehr resultiere.
3.2 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist der Sachverhalt in somatischer Hinsicht zu wenig abgeklärt, um ein endgültiges Urteil zu sprechen: Die Feststellung der Vorinstanz, der Gesundheitszustand der Versicherten habe sich in somatischer Hinsicht zwischen Juni 2006 und Januar 2010 nicht erheblich verändert, ist zwar nicht offensichtlich unrichtig. Zu beachten ist indessen, dass bei der ursprünglichen Rentenzusprache von einer vollen Arbeitsunfähigkeit im ausserhäuslichen Bereich aufgrund der psychiatrischen Erkrankung ausgegangen wurde. Schon damals bestanden zwar gewichtige Hinweise auf körperliche Leiden; diesen Hinweisen musste indessen mangels Relevanz nicht weiter nachgegangen werden. Mit der vom kantonalen Gericht festgestellten Verbesserung der psychiatrischen Erkrankung werden die somatischen Einschränkungen nunmehr relevant. So wurde auch im psychiatrischen Gutachten der Klinik X._ vom 27. Mai 2009 ausgeführt, die diversen körperlichen Beschwerden, die nicht durch dieses Gutachterinstitut beurteilt würden, wirkten sich wahrscheinlich zusätzlich in hohem Masse negativ auf die Arbeitsfähigkeit aus. Zwar hielt Dr. med. B._, Spezialarzt für Rheumatologie und Physikalische Medizin, in seinem Bericht vom 26. November 2009 fest, aus rheumatologischer Sicht wäre der Versicherten eine leichte angepasste Tätigkeit zu 50 % zumutbar; gleichzeitig verweist er aber, wie schon in seinem Schreiben vom 30. September 2009, auf seinen Verdacht auf eine psychosomatische Schmerzverarbeitungsstörung. Dieser Verdacht wird im psychiatrischen Gutachten nicht diskutiert. Weiter finden sich in den Akten Hinweise auf einen bereits am 25. Februar 2005 erlittenen Verkehrsunfall mit Halswirbelsäulen-Distorsion. Angesichts der psychiatrischen Vorgeschichte erscheinen auch unter Berücksichtigung des <ref-ruling> invalidisierende Auswirkungen dieser Distorsion nicht zum Vorneherein unwahrscheinlich.
3.3 Indem Vorinstanz und Verwaltung diesen Hinweisen auf gesundheitliche Einschränkungen neben der bekannten Depression nicht nachgegangen sind, haben sie gegen die ihnen obliegenden Untersuchungspflichten verstossen. Der vorinstanzliche Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses - nach Einholen eines umfassenden interdisziplinären Gutachtens - über die Beschwerde der Versicherten gegen die Verfügung vom 25. Januar 2010 neu entscheide.
4. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden IV-Stelle aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juni 2011 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde gegen die Verfügung vom 25. Januar 2010 neu entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Januar 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Holzer
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CH_BGer_008
|
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| null | null | null |
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|
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|
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| 2,014 |
de
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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 15. September 2014 ist das Bundesgericht auf eine von A._ erhobene Beschwerde nicht eingetreten (Verfahren 1C_418/2014), weil diese den gesetzlichen Formerfordernissen (<ref-law>) nicht zu genügen vermochte.
Mit Eingabe vom 14. Oktober 2014 verlangt A._ die Revision des Urteils vom 15. September 2014.
Mit Eingabe vom 14. Oktober 2014 verlangt A._ die Revision des Urteils vom 15. September 2014.
2. Die Aufhebung oder Abänderung eines wie hier in Rechtskraft erwachsenen Bundesgerichtsurteils ist nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes möglich.
Der Gesuchsteller kritisiert das bundesgerichtliche Urteil vom 15. September 2014 und das zugrunde liegende kantonale bzw. kommunale Verfahren ganz allgemein. Er unterlässt es allerdings dabei, sich in Bezug auf den in Anwendung von <ref-law> ergangenen Nichteintretensentscheid auf einen der gesetzlichen Revisionsgründe (<ref-law>) zu berufen. Was er mit seiner Eingabe vorbringt, beschränkt sich im Wesentlichen auf eine appellatorische, im Revisionsverfahren nicht zu hörende Kritik am Ausgang der vorangegangenen Verfahren.
Da der Gesuchsteller es somit unterlassen hat, in Bezug auf den genannten Nichteintretensentscheid einen der gesetzlichen Revisionsgründe anzurufen, ist auf das Revisionsgesuch ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) nicht einzutreten.
Weitere Eingaben in dieser Sache, insbesondere weitere Revisionsgesuche, werden in Zukunft ohne Antwort abgelegt.
Weitere Eingaben in dieser Sache, insbesondere weitere Revisionsgesuche, werden in Zukunft ohne Antwort abgelegt.
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach wird erkannt:
1.
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Lachen, dem Regierungsrat des Kantons Schwyz und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. Par contrat de bail à loyer du 3 mars 1997, X._ (ci-après : la bailleresse) a loué à H.Y._ et F.Y._ (ci-après: les locataires) un appartement à V._ (Fribourg).
Le contrat de bail, qui porte sur un logement subventionné, indique le loyer (798 fr. par mois) et contient les rubriques "Acompte frais accessoires" (130 fr. par mois), "Acompte chauffage" (70 fr. par mois) et "Téléréseau - Telenet" (12 fr. par mois). Il comporte également une clause selon laquelle le locataire déclare avoir reçu, entre autres, un exemplaire des conditions générales édition 93 et une copie des articles de loi sur les frais accessoires (art. 38 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements [LCAP; RS 843] et art. 25 de l'ordonnance y relative du 30 novembre 1981 [OLCAP; RS 843.1]). Par leurs signatures, les parties ont déclaré avoir accepté ces documents qui font partie intégrante du bail.
B. Le 19 juin 2007, les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer demandant que la bailleresse soit condamnée à leur verser un montant de 14'633 fr. 15 avec intérêt à 5 % l'an dès l'échéance moyenne. Ils ont soutenu que les frais accessoires autres que les frais de chauffage et de téléréseau ont été indûment payés depuis le début du bail, le contrat de bail du 3 mars 1997 ne donnant aucun détail sur ces frais et se limitant à renvoyer aux dispositions légales relatives aux frais accessoires qui peuvent être facturés au locataire dans les logements subventionnés.
Les parties ayant par la suite renoncé à la conciliation, la commission a délivré un acte de non-conciliation le 17 août 2007.
Le 13 septembre 2007, les locataires ont saisi le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Gruyère, concluant à ce que la bailleresse soit condamnée à leur verser les montants de 16'745 fr. 70 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er octobre 2001 et 1'875 fr. 70 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er juillet 2006 et qu'elle soit astreinte à leur présenter un nouveau décompte de frais accessoires pour l'année 2006, comptabilisant l'ensemble des acomptes versés par les locataires à concurrence de 3'090 fr.
La bailleresse a conclu au rejet de l'action dans la mesure de sa recevabilité.
Par jugement du 30 avril 2008, le Tribunal des baux a condamné la bailleresse à rembourser aux locataires la somme totale de 17'412 fr. 90, avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er octobre 2001 (ch. 1 du dispositif), a pris acte que la bailleresse a reconnu que les locataires ont versé 3'090 fr. à titre de frais accessoires pour l'année 2006 (ch. 2 du dispositif), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (ch. 3 du dispositif) et mis les dépens à la charge de la bailleresse (ch. 4 du dispositif). En substance, le Tribunal des baux a considéré que, le contrat n'indiquant pas en quoi consistaient les frais accessoires et les frais effectivement facturés ne ressortant pas du simple renvoi aux dispositions de la LCAP et de l'OLCAP, il n'était pas possible d'admettre que les parties avaient passé une convention respectant les exigences de l'<ref-law>, applicable en vertu de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11).
Saisie d'un appel de la bailleresse, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours et confirmé le jugement entrepris (ch. 1 à 4 de son dispositif) par arrêt du 26 janvier 2009. Elle a rappelé avoir déjà eu l'occasion de juger le 27 novembre 2003 que l'obligation d'une convention spécifique claire et détaillée, prévue par l'<ref-law>, était aussi applicable aux contrats portant sur des logements subventionnés. Elle a considéré en l'espèce que le renvoi aux catalogues des frais accessoires énumérés aux <ref-law> et 25 OLCAP ne permettait pas de réaliser cette exigence, le contrat ne contenant qu'une rubrique « Acompte frais accessoires », sans toutefois spécifier les postes visés.
C. La bailleresse a déposé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 26 janvier 2009. Elle reproche à la cour cantonale d'avoir établi les faits de façon arbitraire (art. 9 Cst.), d'avoir violé les <ref-law>, 18 CO, 38 LCAP et 25 OLCAP en ne reconnaissant pas que les parties ont valablement conclu une convention spéciale portant sur les frais accessoires, d'avoir appliqué arbitrairement les art. 304 et 300 al. 3 let. b du Code de procédure civile fribourgeois du 28 avril 1953 (CPC/FR; RSF 270.1) et violé son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH). Sur le fond, la recourante conclut comme suit :
"I. Le recours en matière de droit civil est admis.
II. L'arrêt de la 2ème Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg du 26 janvier 2009 est modifié comme suit:
1. Le recours en appel est admis.
2. Principalement
Partant, les chiffres 1, 3 et 4 du jugement rendu le 30 avril 2008 par le Tribunal des baux pour les districts de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye et de la Veveyse sont annulés. Les chiffres 1 et 3 ont désormais la teneur suivante.
"1. La demande formée par H.Y._ et F.Y._, à V._, contre X._ est intégralement rejetée.
3. Les dépens de la 1ère instance sont mis à la charge de H.Y._ et F.Y._, solidairement entre eux."
(...)."
Les intimés concluent au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
Par ordonnance du 26 mars 2009, la Présidente de la Ire Cour de droit civil a accordé l'effet suspensif au recours.
|
Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire en matière de bail à loyer dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. c et <ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 105). Il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 4.3 p. 63 - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Une modification de l'état de fait ne peut cependant être demandée que si elle est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>).
2. Les intimés considèrent que les conclusions principales de la recourante tendent à la modification de la décision attaquée, en ce sens que le recours en appel doit être (entièrement) admis. Ils en déduisent une contradiction entre les conclusions et les motifs du recours, selon lesquels la recourante renonce à demander la modification du chiffre 2 du jugement du Tribunal des baux, confirmé par la cour cantonale (mémoire de recours, p. 4). Ils estiment que les conclusions sont également contradictoires entre elles, l'une demandant d'annuler les chiffres 1, 3 et 4 du dispositif du Tribunal des baux et l'autre tendant à modifier le chiffre 1 en ce sens que "la demande formée par H.Y._ et F.Y._, à V._, contre X._, est intégralement rejetée". Selon eux, la contradiction est irréductible, puisque le rejet total de la demande du 13 septembre 2007 entraînerait nécessairement celui de la conclusion ayant abouti au chiffre 2 du dispositif, qui n'est pourtant plus contesté devant le Tribunal fédéral.
En l'occurrence, il n'est pas douteux que la recourante conclut à l'admission du recours en faisant référence au ch. 1, 3 et 4 du dispositif du jugement du Tribunal des baux, puisqu'elle demande spécifiquement l'annulation de ces chiffres dans ses conclusions. En ce sens, ces dernières ne sont nullement en contradiction avec les motifs du recours.
Il n'existe pas non plus à proprement parler de contradiction entre les conclusions elles-mêmes. Il suffit de rapprocher les conclusions du mémoire, ses motifs et la décision attaquée (cf. arrêt 4A.346/2008 du 6 novembre 2008 consid. 3.2) pour comprendre que la recourante requiert le rejet de la demande en paiement des intimés, tout en admettant que ceux-ci se sont acquittés de 3'090 fr. au cours de l'année 2006 à titre de frais accessoires, ce qui était encore contesté devant la première instance.
3. 3.1 La recourante reproche à la cour cantonale de n'avoir pas mentionné le fait que l'annexe auquel renvoie le contrat, intitulée "COPIE DES ARTICLES DE LOI S/FRAIS ACCESSOIRES", précise: "Veuillez trouver ci-après la liste des frais accessoires selon les articles 38 de la loi sur la construction et l'accession à la propriété de logements du 4.10.1974 et l'article 25 de son ordonnance". Selon la recourante, il s'agissait là d'un fait éminemment important, en particulier pour déterminer le sens que les intimés devaient donner à la manifestation de la volonté de la recourante (<ref-law>). Elle est ainsi d'avis que les faits ont été établis de façon manifestement inexacte (<ref-law>) et qu'il y a eu arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits.
3.2 Les deux griefs invoqués par la recourante se confondent, parce que l'établissement manifestement inexact des faits n'est rien d'autre qu'un cas d'arbitraire (cf. infra consid. 1.3). Il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves et la constatation des faits qui en découlent, lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
3.3 En l'espèce, il convenait d'établir si les parties avaient connaissance de l'existence de l'annexe au contrat et de son contenu (copie des <ref-law> et 25 OLCAP). La cour cantonale l'a reconnu on ne peut plus clairement puisqu'elle a retenu, d'une part, que le contrat de bail contient une clause selon laquelle les locataires ont reçu, entre autres, une copie des articles de la loi sur les frais accessoires et, d'autre part, que, par leurs signatures, les locataires ont déclaré avoir accepté ces documents qui font partie intégrante du bail. On ne voit pas ce que la clause invoquée par la recourante aurait apporté de plus. En ne la reproduisant pas expressément dans ses considérants, la cour cantonale n'a en tout cas pas écarté un élément de preuve susceptible de modifier sa décision. Le grief de l'arbitraire est infondé.
4. 4.1 La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé les art. 257a al. 2 et 18 CO, ainsi que les <ref-law> et 25 OLCAP. Se basant essentiellement sur ces deux dernières dispositions, elle soutient que la législation fédérale sur l'encouragement à la construction et à l'accession à la propriété de logements contient, par rapport au droit privé, un régime spécifique quant aux frais accessoires. Faisant valoir qu'en matière de bail à loyer portant sur un logement subventionné le loyer proprement dit ne peut comporter ni les frais liés à l'exploitation de l'immeuble ni ceux liés à son utilisation, elle conclut que ces frais sont à supporter par le locataire selon les coûts effectifs (<ref-law>). Elle prétend ainsi que l'interprétation de la cour cantonale reviendrait à admettre qu'un locataire peut jouir de la possession d'un immeuble et utiliser ses installations sans s'acquitter des charges y relatives et qu'ainsi il s'enrichirait illégitimement. Elle n'arrive toutefois pas à la conclusion - qui serait pourtant l'aboutissement logique de son argumentation - que la protection spécifique du locataire découlant de l'<ref-law> ne s'applique pas aux baux portant sur des logements subventionnés. Elle reconnaît en effet la nécessité de donner au locataire, au moment de s'engager contractuellement, l'occasion de se faire une idée précise de l'importance des frais accessoires qu'il devra supporter en sus du loyer. Pour concilier ce besoin de protection avec le régime spécifique de la LCAP préalablement exposé, elle considère qu'un simple renvoi aux frais accessoires énumérés aux <ref-law> et 25 OLCAP suffit pour réaliser les exigences de l'<ref-law>. La recourante met en exergue un extrait d'une lettre du 27 septembre 2007 de l'Office fédéral du logement qui va dans le sens de son argumentation. Elle considère que les Recommandations 2003 de ce même office soutiennent également cet avis. Enfin, la recourante souligne qu'elle est allée au-delà de l'exigence minimale du renvoi aux dispositions de la LCAP et de l'OLCAP, puisqu'elle a même annexé une copie des <ref-law> et <ref-law> au contrat de bail.
4.2 A titre préalable, il convient d'examiner si l'<ref-law> est applicable aux baux de logements subventionnés.
4.2.1 L'arrêt rendu le 2 juillet 1998 par le Tribunal fédéral (<ref-ruling>) n'a pas tranché cette question. Bien que celui-ci ait mentionné - en rappelant la teneur de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) - que les dispositions matérielles concernant les frais accessoires (art. 257a et 257b CO) s'appliquent également aux loyers contrôlés par les pouvoirs publics, la question qui lui était soumise était celle de l'autorité compétente pour juger la contestation d'une hausse des frais accessoires en matière d'habitations subventionnées. Le Tribunal fédéral a considéré que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne sont pas applicables en ce qui concerne les locaux d'habitations au bénéfice d'une aide des pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4a p. 465). Jugeant que cette inapplicabilité s'étend également aux frais accessoires, notamment au motif que la distinction entre loyer et frais accessoires revêt, dans ce contexte, un certain "caractère artificiel" (<ref-ruling> consid. 4b/dd p. 467), il a nié la compétence des tribunaux civils et conclu que seule une autorité administrative peut également contrôler la hausse des frais accessoires.
4.2.2 La question présentement litigieuse a trait au contrat conclu entre une bailleresse et des locataires. La convention qui lie les parties est un contrat de bail au sens des <ref-law>, ce qu'elles ne contestent pas. Ces dispositions sont donc en principe applicables et les logements subventionnés n'y échappent pas, à moins qu'une disposition spéciale le prévoie. Seule règle du droit du bail prévoyant une exception pour ces logements, l'<ref-law>, dont le texte est clair, indique - ainsi que cela a été exposé dans l'arrêt du 2 juillet 1998 - que les logements subventionnés ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs (Chapitre II du Titre huitième, art. 269 à 270e CO). L'<ref-law> examiné ici ne faisant pas partie de ces dispositions, il n'est pas visé par la règle d'exception. Il est dès lors également applicable aux logements subventionnés.
L'<ref-law> confirme d'ailleurs cette lecture de l'<ref-law>. L'<ref-law> est en effet compris dans les normes qui sont expressément déclarées applicables aux appartements en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (cf. <ref-law>) (citant un arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois [publié dans la RFJ 2003, p. 265] ayant examiné la question sur la base de l'<ref-law>, la doctrine a confirmé la portée ainsi donnée à l'<ref-law>: LACHAT/BÉGUIN, Das Mietrecht für die Praxis, 8e éd. 2009, ch. 14/1.7 p. 238; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 333; RICHARD PERMANN, Mietrecht Kommentar, 2e éd. 2007, no 6 ad art. 257a-257b CO).
4.2.3 Le but poursuivi par l'<ref-law> confirme les conclusions tirées du texte clair de l'<ref-law>. L'obligation de convenir spécialement les frais accessoires poursuit un but de protection des locataires (ROGER WEBER, op. cit., no 10 ad art. 253a-253b CO; SVIT-Kommentar, 3e éd. 2008, n° 18 ad art. 257-257b CO). Les exigences de clarté et de précision quant à ces frais, déduites de l'<ref-law> par la jurisprudence (cf. supra consid. 4.3.1), confirment ce but. On ne voit pas pour quelles raisons le besoin de protection serait moindre en matière de contrats portant sur des baux subventionnés. Là également, le principe selon lequel les frais accessoires sont à la charge du bailleur (cf. arrêt 4C.24/2002 du 29 avril 2002 consid. 2.1, reproduit in Mietrechtspraxis [mp] 2002 p. 163 ss; PETER HIGI, op. cit., no 12 ad art. 257a-257b CO) est applicable. Les <ref-law> et 25 OLCAP ne restreignent pas la faculté du bailleur de mettre les frais accessoires à la charge du locataire. Il est donc nécessaire que ce dernier connaisse, avant de décider à s'engager dans le bail, le nombre et la nature des frais accessoires qui lui seront facturés en plus du loyer. Contrairement à ce que pense la recourante, il importe donc peu de savoir si, au regard de la LCAP et de l'OLCAP, les frais accessoires peuvent être intégrés dans le loyer (l'<ref-law> paraît l'exclure, mais va toutefois au-delà des exigences figurant à l'<ref-law>).
L'<ref-law> est donc applicable aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (cf. <ref-law>). Si le bailleur omet de prévoir dans le contrat de bail la facturation des frais accessoires au locataire de manière conforme aux exigences de l'<ref-law> (cf. supra consid. 4.3.1), il doit les prendre à sa charge en faisant appel au rendement sur ses fonds propres, voire à son patrimoine.
L'<ref-law> est donc applicable aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité (cf. <ref-law>). Si le bailleur omet de prévoir dans le contrat de bail la facturation des frais accessoires au locataire de manière conforme aux exigences de l'<ref-law> (cf. supra consid. 4.3.1), il doit les prendre à sa charge en faisant appel au rendement sur ses fonds propres, voire à son patrimoine.
4.3 4.3.1 Selon l'<ref-law>, les frais accessoires ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement. La loi exige donc que les parties en soient convenues d'une manière suffisamment précise, en détaillant les postes effectifs (<ref-ruling> consid. 2a/aa et les auteurs cités). En concluant le contrat, le locataire doit comprendre facilement quels sont les postes qui lui seront facturés en plus du loyer (arrêt 4P.323/2006 du 21 mars 2007 consid. 2.1 ; DAVID LACHAT, op. cit., p. 334). Le renvoi à une annexe standardisée du contrat, comme les "dispositions générales pour baux d'habitation", ne suffit pas pour admettre que les parties ont passé une convention spéciale sur le paiement des frais accessoires. En effet, on ne peut exiger du locataire qu'il se fasse une idée des frais accessoires qu'il aura à payer par une consultation attentive des conditions annexées au contrat. Il a bien plutôt droit à ne se voir facturer que les frais accessoires clairement et précisément décrits dans le contrat (arrêt 4C.24/2002 du 29 avril 2002, consid. 2.4.2, reproduit in Mietrechtspraxis [mp] 2002 p. 163 ss). Les frais énumérés dans des conditions générales peuvent toutefois, selon les circonstances, être facturés au locataire, dans la mesure où ils peuvent être considérés comme une concrétisation des frais accessoires déjà attribués au locataire dans le contrat (arrêt 4C.250/2006 du 3 octobre 2006 consid. 1.1).
4.3.2 En l'espèce, les parties ont conclu un contrat écrit qui, hormis l'acompte pour le chauffage et les frais de téléréseau (qui ne font pas l'objet du litige), comporte la rubrique "Acompte frais accessoires", en ne détaillant toutefois aucun des postes visés. Ainsi, les frais énumérés dans les catalogues des <ref-law> et 25 OLCAP ne se limitent pas à concrétiser une énumération des frais accessoires déjà entreprise dans le contrat lui-même. L'exigence de la convention spéciale de l'<ref-law>, telle que définie par la jurisprudence fédérale, n'est donc pas réalisée par le simple renvoi aux <ref-law> et 25 OCAP, peu importe que des copies de ces dispositions aient été annexées au contrat.
4.3.3 La recourante prétend qu'une convention renvoyant à des règles légales ne peut en aucun cas être comparée à un contrat renvoyant à des conditions générales d'affaires qui sont souvent des documents très denses, préformulés par la partie contractuelle forte et risquant de ne pas être compris par les locataires. Selon elle, l'intégration au contrat de deux dispositions légales ne présente en aucun cas les mêmes risques.
L'argumentation ne convainc pas. On ne saurait admettre que les locataires, non juristes, ont pu se faire facilement une idée des frais accessoires à leur charge, en particulier en raison de l'imbrication des trois textes qu'ils devaient consulter (contrat, loi et ordonnance). Le risque de confusion est encore augmenté par le fait que la définition des frais accessoires de la LCAP ne se superpose pas avec celle des art. 257a et 257b CO (<ref-ruling> consid. 4b/dd p. 467; RICHARD, op. cit., n. 20 p. 6). Par exemple, la législation publique, contrairement aux dispositions du Code des obligations, vise aussi des coûts liés à l'existence de la chose louée elle-même, comme les impôts (<ref-law>). En outre, les frais énumérés aux <ref-law> et 25 OLCAP le sont de manière exemplaire ("en particulier") et ne représentent ainsi que des catalogues possibles de frais accessoires sur la base desquels les locataires ne peuvent se faire une idée précise, au moment de conclure le bail, des frais qui leur seront concrètement facturés.
4.3.4 Pour la convention sur les frais accessoires, l'<ref-law> n'exige pas de forme spéciale. En conséquence, la validité de la convention ne saurait dépendre du respect de la forme écrite (<ref-law>) et celle-ci peut donc en principe être conclue par écrit, oralement ou par actes concluants. Toutefois, si le contrat a été conclu par écrit, il faut considérer que les parties ont également déterminé par écrit quels frais accessoires étaient mis à la charge du locataire (arrêt 4C.224/2006 du 24 octobre 2006 consid. 2.1; LACHAT/BÉGHIN, op. cit., ch. 14/1.7 p. 239 et les références; PHILIPPE RICHARD, op. cit., n. 43 ss p. 14).
En l'espèce, les parties ont conclu un contrat écrit et la cour cantonale a retenu (<ref-law>) qu'hormis les frais de chauffage et de téléréseau, aucun des autres frais accessoires dont les locataires s'étaient acquittés pendant des années ne figuraient dans le contrat de bail, celui-ci ne contenant que la mention "Acompte frais accessoires". Dès lors, les locataires devaient comprendre, selon la théorie de la confiance, que seuls les frais stipulés pouvaient être mis à leur charge. Le grief de violation de l'<ref-law> n'est donc pas fondé.
5. 5.1 Reprochant à la cour cantonale de ne pas lui avoir donné l'occasion de plaider, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue. Elle reconnaît que ce droit, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., n'implique pas nécessairement le droit de s'exprimer oralement devant une instance de recours. Elle laisse cependant entendre que l'<ref-law>/FR, à la teneur duquel chaque partie a la faculté de prendre deux fois la parole pour plaider sa cause devant la cour d'appel, va au-delà de la garantie minimale octroyée par l'art. 29 al. 2 Cst. Elle considère que la cour cantonale a sombré dans l'arbitraire en dérogeant à la règle de l'<ref-law>/FR au motif que le recours était manifestement infondé à teneur de l'<ref-law>/FR.
5.2 La question soulevée par le recourant relève entièrement du droit cantonal. Or, le recours au Tribunal fédéral n'est pas ouvert pour se plaindre d'une mauvaise application de ce droit (cf. art. 95 et 96 LTF; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Il reste néanmoins possible de se plaindre d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst., ce qui constitue une violation du droit fédéral (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1 p. 203, 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). La recourante a valablement soulevé ce grief (<ref-law>). Il faut alors garder à l'esprit que l'examen du Tribunal fédéral se limite à dire si la cour cantonale est ou non tombée dans l'arbitraire.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4 s.; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148, 263 consid. 3.1 p. 265 s.).
5.3 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'<ref-law> était applicable aux baux de logements subventionnés en se basant sur un de ses précédents ayant tranché sans équivoque la question (arrêt du 27 novembre 2003 publié dans la RFJ 2003, p. 262). Que l'arrêt cantonal de 2003 soit fondé sur un état de fait légèrement différent importe peu. La question pertinente ayant trait à l'applicabilité de l'<ref-law> a été clairement jugée. La recourante prétend qu'en l'absence de jurisprudence fédérale, la cour cantonale ne pouvait faire application de l'<ref-law>/FR. Cet argument ne convainc pas. L'autorité cantonale n'a pas simplement renvoyé à son arrêt de 2003, mais a également constaté que, depuis cette date, la doctrine a fait sienne l'interprétation contenue dans ce précédent cantonal. Le Tribunal fédéral ne s'étant pas prononcé sur la question depuis 2003, on ne saurait reprocher à la cour cantonale de ne pas s'être écartée de sa propre jurisprudence. La recourante fait grand cas de l'avis du 27 septembre 2007 de l'Office fédéral du logement. Cet avis et les recommandations de cet office (l'une d'elle conseillant d'ailleurs aux bailleurs de mentionner les frais accessoires de manière détaillée dans le bail à loyer) n'ont pas de portée juridique sur la question de l'interprétation de l'<ref-law> qui relève du droit privé. Enfin, c'est en s'appuyant sur une jurisprudence abondante (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 495 et les références) que les juges précédents sont arrivés à la conclusion que le contrat - mentionnant uniquement "Acompte frais accessoires" - et l'annexe contenant les <ref-law> et 25 OLCAP ne pouvaient pas être considérés comme une convention spéciale au sens de l'<ref-law>.
La cour cantonale ayant pris sa décision sur la base d'un de ses précédents ayant tranché clairement une question de principe, ainsi que sur une jurisprudence abondante du Tribunal fédéral, on ne saurait lui reprocher d'avoir appliqué de manière insoutenable l'<ref-law>/FR et, par ricochet, l'<ref-law>/FR. Le grief d'arbitraire est infondé.
6. 6.1 La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir passé sous silence les recommandations de l'Office fédéral du logement qui, bien que n'ayant pas de force normative propre, ont contribué à la création d'une certaine pratique, voire un usage. En ne motivant pas les raisons pour lesquels elle s'en écartait, les juges précédents auraient violé son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH).
6.2 Bien que citant également l'art. 6 par. 1 CEDH, la recourante ne soutient pas que la disposition conventionnelle offrirait une protection allant au-delà de celle garantie par l'art. 29 al. 2 Cst. La question peut donc être analysée uniquement sous l'angle de la norme constitutionnelle.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure (<ref-ruling> consid. 2b p. 109; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 102, <ref-ruling> consid. 2c p. 372, <ref-ruling> consid. 2a p. 149). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 17; <ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2a p. 149; <ref-ruling> consid. 1a p. 181 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par l'art. 29 al. 2 Cst. ont été respectées (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3a p. 51; <ref-ruling> consid. 3 p. 158 et les arrêts cités).
6.3 La cour cantonale a clairement expliqué les raisons pour lesquelles elle considérait que l'obligation d'une convention spécifique claire et détaillée, déduite de l'<ref-law>, était aussi applicable aux contrats de bail portant sur des logements subventionnés. On ne saurait lui reprocher de ne pas avoir introduit, dans l'arrêt entrepris, l'intégralité de l'argumentation de sa décision de novembre 2003, le renvoi à ce précédent (publié dans la RFJ 2003, p. 262) permettant parfaitement à la recourante d'apprécier la portée de la décision la concernant. Dans son jugement de 2003, l'autorité cantonale a entrepris l'interprétation de l'<ref-law> en s'exprimant sur le rapport de cette disposition avec les <ref-law> et 25 OLCAP. L'interprétation de l'<ref-law> relevant du droit privé, on ne voit pas pour quelle raison la cour cantonale aurait dû se prononcer plus en détails sur les avis et recommandations de l'Office fédéral du logement, dont l'une tient compte d'ailleurs dans les conseils qu'elle donne, comme déjà relevé, des exigences strictes de l'<ref-law>. Enfin, la cour cantonale a exclu à bon droit qu'un usage, d'ailleurs non établi par la recourante, puisse remplacer la convention requise par l'<ref-law> et qu'un texte légal annexé au contrat de bail soit suffisant pour attester l'usage allégué (cf. arrêt 4P.309/2004 du 8 avril 2005 consid. 3.4).
Le grief de la violation de l'art. 29 al. 2 Cst. et de l'art. 6 par. 1 CEDH doit être rejeté.
7. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera aux intimés solidairement une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, IIe Cour d'appel civil.
Lausanne, le 10 juin 2009
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Piaget
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| 2,008 |
it
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Visto:
il ricorso 10 ottobre 2008 (timbro postale) contro il giudizio 10 settembre 2008 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino,
considerando:
che giusta l'<ref-law> il ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova,
che nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254),
che il Tribunale federale esamina in linea di massima solo le censure sollevate, non essendo per contro tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste ultime non sono sollevate in sede federale,
che nel caso concreto, l'atto di ricorso non adempie manifestamente le esigenze di motivazione,
che infatti il ricorrente - limitandosi in sostanza a dichiarare di avere sempre lavorato e di essersi impegnato, nei periodi senza occupazione, a cercare lavoro rivolgendosi alle agenzie di collocamento - non si confronta nelle debite forme con i motivi che hanno indotto la Corte cantonale a rendere il giudizio impugnato,
che in particolare l'insorgente non spiega perché e in quale misura l'argomentazione sviluppata dalla Corte cantonale riguardo al fatto che egli non avrebbe diritto a una rendita di vecchiaia transitoria della previdenza professionale poiché non presenta, negli ultimi sette anni precedenti la richiesta di prepensionamento, un periodo lavorativo ininterrotto presso un'azienda assoggettata al Contratto collettivo di lavoro per il pensionamento anticipato nel settore dell'edilizia principale, sarebbe contraria al diritto applicabile,
che in tali condizioni, il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, si rivela inammissibile e può essere evaso sulla base della procedura semplificata dell'<ref-law>,
che le spese giudiziarie, ridotte, sono poste a carico del ricorrente, soccombente (<ref-law>),
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per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 200.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,012 |
fr
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Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil:
1. N'entre pas en matière sur le recours.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
3. Communique le présent arrêt aux parties et au Juge instructeur de la 2e Chambre civile de la Section civile de la Cour suprême du canton de Berne.
Lausanne, le 21 août 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Carruzzo
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CH_BGer_004
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| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,008 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
que par acte du 16 février 2008, C._ se réfère «au courrier du 16 janvier dernier» du Tribunal des assurances sociales du canton de Genève et déclare vouloir faire recours contre une décision sur opposition rendue précédemment par la Caisse de chômage Unia;
qu'en vertu de l'<ref-law>, les recours doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés;
que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 1, 1ère phrase, LTF);
que les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie;
qu'il en va de même de la décision attaquée, si le mémoire est dirigé contre une décision (<ref-law>);
qu'en l'espèce, C._ n'a pas produit l'acte contre lequel il entend recourir;
que le Tribunal fédéral l'a invité, en vain, à produire cet acte;
que par ailleurs, le recours ne contient pas de conclusions, et n'expose pas en quoi l'acte attaqué - apparemment un jugement du 16 janvier 2008 du Tribunal des assurances sociales du canton de Genève - serait contraire au droit;
que le recours est donc manifestement irrecevable et que la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law> est applicable;
qu'il convient de renoncer à percevoir des frais de justice (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF),
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par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 20 mars 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Frésard Métral
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CH_BGer_008
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| 2,012 |
de
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In Erwägung,
dass der Bruder des Beschwerdeführers am 26. Oktober 2006 beim Bezirksgericht Zürich Klage wegen Persönlichkeitsverletzung gegen den Beschwerdegegner einreichte und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte;
dass das Bezirksgericht Zürich das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Beschluss vom 23. April 2007 abwies und eine Frist zur Leistung einer Prozesskaution ansetzte;
dass das Obergericht des Kantons Zürich einen dagegen eingereichten Rekurs mit Beschluss vom 3. März 2008 abwies;
dass das Kassationsgericht eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde guthiess, den obergerichtlichen Beschluss aufhob und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückwies;
dass das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs des Bruders des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 12. Januar 2010 wiederum abwies;
dass der Bruder des Beschwerdeführers am 22. Februar 2010 gegen diesen Beschluss beim Kassationsgericht des Kantons Zürich erneut eine Nichtigkeitsbeschwerde erhob;
dass der Bruder des Beschwerdeführers am 29. April 2010 verstarb;
dass das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2011 als gegenstandslos geworden abschrieb;
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. Dezember 2011 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen den ihm nicht eröffneten Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2011 erhob;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1, 436 E. 1);
dass der Beschwerdeführer um Mitteilung des Spruchkörpers ersucht und vorsorglich ein Ausstandsbegehren bezüglich all jener Gerichtspersonen stellt, die bereits in einem der gegen den Beschwerdegegner geführten Verfahren mitgewirkt hätten;
dass der Beschwerdeführer die ordentliche Zusammensetzung des zuständigen Spruchkörpers des Bundesgerichts dem Staatskalender entnehmen konnte, weshalb entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung kein Anlass zur vorgängigen Information über die Zusammensetzung des Gerichts bestand (vgl. Urteil 2C_8/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.2);
dass ein Ausstandsbegehren, das allein damit begründet wird, dass Gerichtsmitglieder an einem Entscheid mitgewirkt haben, der für die das Ausstandsbegehren stellende Partei negativ ausfiel, unzulässig ist mit der Folge, dass die vom Ausstandsbegehren betroffenen Gerichtspersonen an einem späteren Verfahren mitwirken können (vgl. <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1c S. 304; Urteil 2F_2/2007 vom 25. April 2007 E. 3.2);
dass der Beschwerdeführer im Übrigen keine Tatsachen glaubhaft macht, die einen Ausstand von Mitgliedern des Bundesgerichts erforderlich machen würden (<ref-law> i.V.m. <ref-law>);
dass damit auf das Ausstandsbegehren nicht einzutreten ist;
dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Ansetzung einer Nachfrist i.S.v. <ref-law> zur Verbesserung der Beschwerdeschrift abzuweisen ist, da die Frist zur Einreichung der Beschwerde (<ref-law>) abgelaufen ist und weder ein Fall von Art. 42 Abs. 5 oder 6 BGG gegeben ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.4.2 S. 247) noch die Voraussetzungen zur Ergänzung der Beschwerdeschrift nach <ref-law> erfüllt sind;
dass die Sache aufgrund der Akten entschieden werden kann und die Anordnung einer öffentlichen mündlichen Parteiverhandlung (<ref-law>) nicht angezeigt ist, weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen ist;
dass auch die Voraussetzungen einer mündlichen Urteilsberatung nach <ref-law> nicht erfüllt sind, weshalb auf dem Weg der Aktenzirkulation zu entscheiden ist (<ref-law>);
dass zur Beschwerde in Zivilsachen nur berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (<ref-law>), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend macht, er sei als nahestehendes Familienmitglied vom Zirkulationsbeschluss des Kassationsgericht betroffen und beschwert und wolle das Verfahren gestützt auf sein eigenes Persönlichkeitsrecht weiterführen, wobei er auf <ref-ruling> verweist;
dass eine Weiterführung eines vom Verstorbenen wegen Persönlichkeitsverletzung angehobenen Verfahrens jedoch nur unter der Voraussetzung möglich ist, dass die betroffenen Personen Erbenstellung haben und damit einen vermögensrechtliche Interessen betreffenden Prozess weiterführen könnten (<ref-ruling> E. 5b S. 236);
dass die Vorinstanz festgestellt hat, dass die gesetzlichen Erben die Erbschaft ausgeschlagen hätten, über den Nachlass des Verstorbenen der Konkurs eröffnet worden war und das Konkursamt mitgeteilt hatte, dass die Liquidation des Nachlasses abgeschlossen worden sei und es als Massenvertreter kein Interesse habe, in den Prozess einzutreten;
dass der Beschwerdeführer demnach keine Erbenstellung hat, die Voraussetzungen für eine Weiterführung des Prozesses damit unabhängig von der Art der geltend gemachten Persönlichkeitsrechte nicht erfüllt sind und der Beschwerdeführer zur Beschwerde in Zivilsachen nicht legitimiert ist;
dass der Beschwerdeführer aus denselben Gründen auch zur subsidiären Verfassungsbeschwerde nicht berechtigt ist (<ref-law>);
dass aus diesen Gründen auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und um Einsicht in die vorinstanzlichen Akten mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, über das unter den gegebenen Umständen nicht vorgängig separat entschieden werden musste (vgl. Urteil 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2), wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass die Gerichtskosten dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihm aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>);
|
erkennt die Präsidentin:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. März 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Schreier
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CH_BGer_004
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| null | null | null |
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nan
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| 2,008 |
fr
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Faits:
A. A.a Par contrat de travail du 21 octobre 1971, X._ a été engagé par A._ comme vendeur du magasin dont l'enseigne était R._.
De 1980 à 2000, ledit magasin a été exploité sous la raison sociale A._ & Cie; il portait alors l'enseigne S._, qui regroupait les boutiques «T._» et « U._ ». X._ recevait un salaire de base, augmenté d'une part variant en fonction du bénéfice réalisé par l'entreprise.
A.b En avril 2000, le magasin a été vendu à Y._ SA, à Genève; cette société, dont l'actionnaire et administrateur unique est C._, a pour but le commerce d'habillement et d'accessoires de mode. Ce dernier s'est engagé à reprendre tout le personnel de S._ en maintenant chaque employé à son niveau de salaire respectif, à moins que dût survenir une baisse importante du chiffre d'affaires constatée sur une année.
En mai 2000, Y._ SA et X._ sont convenus d'une nouveau système pour déterminer l'intéressement du travailleur aux résultats de la société qui l'employait. Ce système reposait sur un document de travail préparé par C._, qui a été soumis à X._ le même mois. Il prévoyait que le bonus serait désormais arrêté par rapport aux objectifs à atteindre en relation avec le chiffre d'affaires des exercices annuels. Le bonus annuel de X._ serait de 20'000 fr. si l'objectif annuel de chiffre d'affaires était atteint, plus 1'000 fr. de bonus par tranche de 25'000 fr. de chiffre d'affaires dépassant l'objectif fixé, respectivement 1'000 fr. de moins par tranche de 25'000 fr. de chiffre d'affaires inférieure à l'objectif visé. L'objectif de chiffre d'affaires pour l'année 2001/2002 figurant dans le document de travail sus-indiqué était de 4'675'000 fr.
L'employeur a versé à X._ des avances mensuelles sur bonus.
En mars 2002, Y._ SA a ouvert un nouveau magasin à Lausanne.
X._ a perçu un bonus annuel afférent à l'exercice 2002/2003 de 20'000 fr., plus un bonus unique et spécial de 5'000 fr., soit 25'000 fr. en tout.
A teneur de la fiche de salaire du travailleur pour août 2004, un bonus de 20'000 fr. lui a été accordé à titre de participation au chiffre d'affaires de l'exercice 2003/2004.
Il a été retenu que X._ a encaissé une part variable de rémunération de 7'000 fr. en rapport avec l'exercice 2004/2005.
Par pli du 20 septembre 2004, Y._ SA a indiqué à ses employés que les avances mensuelles sur bonus ne seraient plus versées en raison des mauvais résultats de la société.
A.c Par lettre du 27 décembre 2004 remise en mains propres le même jour, Y._ SA a résilié le contrat de travail la liant à X._ pour le 30 avril 2005, ce dernier étant libéré de son obligation de travailler avec effet immédiat. L'employeur a invoqué comme motif du congé une restructuration interne due à la diminution significative du volume d'affaires et aux mauvaises prévisions économiques.
Il a été constaté que le dernier salaire mensuel brut de base de X._ s'élevait à la somme de 7'550 fr., à laquelle s'ajoutait une indemnité mensuelle pour frais de représentation de 700 fr.
X._ a été incapable de travailler pour cause de dépression du 19 janvier 2005 au 31 mars 2006 au moins.
La compagnie D._, auprès de laquelle Y._ SA avait conclu pour son personnel une assurance collective perte de gain en cas de maladie, a versé des indemnités journalières, pour la période du 2 février 2005 au 31 mars 2006, se montant en tout à 97'433 fr.25 sur la base d'un salaire annuel déclaré par l'employeur ascendant à 109'100 fr.
En réponse à une lettre de X._ qui voulait vérifier les résultats comptables de la société entre 2001 et 2005, Y._ SA lui a remis le 3 novembre 2005 les relevés des chiffres d'affaires pour les années en question. Elle lui a précisé que les objectifs de chiffres d'affaires avaient été atteints tant pour 2001 que pour 2002, et qu'il lui avait été versé pour ces deux exercices des bonus supérieurs à ceux auxquels il avait droit. En ce qui concernait en revanche les exercices 2003 et 2004, Y._ SA a exposé que les objectifs fixés n'avaient pas été réalisés par X._, de sorte que celui-ci n'avait pas droit à un quelconque bonus.
B. B.a Par demande du 28 avril 2006, X._ a assigné devant les tribunaux genevois Y._ SA en paiement des sommes suivantes:
- 79'980 fr. net plus intérêts à 5 % l'an dès le 31 octobre 2005 à titre d'indemnité pour licenciement abusif;
- 79'980 fr. net avec les mêmes intérêts comme indemnité pour longs rapports de travail;
- 53'880 fr. brut plus intérêts à 5 % l'an dès le 31 août 2003 au titre de participation aux résultats de l'exploitation de l'entreprise pour l'année 2002;
- 40'960 fr. brut plus intérêts à 5 % l'an dès le 31 août 2004 à titre de participation aux résultats de l'exploitation de l'entreprise pour l'année 2003;
- 30'120 fr. brut plus intérêts à 5 % l'an dès le 31 août 2005 au titre de participation aux résultats de l'exploitation de l'entreprise pour l'année 2004;
- 1'400 fr. net avec intérêts à 5 % l'an dès le 31 octobre 2005 comme solde de salaire pour les mois de janvier et février 2005.
Le demandeur a encore conclu au paiement de la différence entre les indemnités journalières versées par la compagnie D._ entre février 2005 et mars 2006, représentant un total de 97'433 fr.25, et les 80 % du salaire 2004 qui auraient dû lui être versés compte tenu de la part variable de son salaire et de sa créance en frais de représentation.
Y._ SA a conclu au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions. Elle a formé une reconvention tendant à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui restituer en capital la somme de 77'211 fr.87 représentant des bonus versés en trop.
A l'appui de ses conclusions, la défenderesse a produit des tableaux comparatifs chiffrés des objectifs convenus et des chiffres d'affaires annuels réalisés notamment pour les exercices 2002/2003, 2003/2004 et 2004/2005, cela pour ses magasins de Genève et pour l'ensemble de ses boutiques (i.e. celles de Genève plus le nouveau magasin de Lausanne).
Par jugement du 14 mars 2007, le Tribunal des prud'hommes a entièrement débouté le demandeur et rejeté la reconvention. Sur la demande, il a considéré que le congé n'était pas abusif; que le travailleur n'avait pas prouvé avoir conclu avec la défenderesse un accord portant sur un intéressement aux chiffres d'affaires annuels de l'employeur à titre de composante de sa rémunération; que le demandeur ne pouvait prétendre au paiement d'une indemnité à raison de longs rapports de travail, pas plus qu'à un solde de salaire pour janvier et février 2005; qu'il ne pouvait être donné suite aux prétentions du travailleur en versement d'un solde d'indemnités journalières du moment que lesdites conclusions étaient fondées sur la prise en compte de bonus variables, parts de salaire auxquelles il n'avait pas droit. Le Tribunal des prud'hommes a rejeté la reconvention au motif que la défenderesse n'avait pas établi qu'elle avait payé par erreur les gratifications dont elle requérait la restitution.
B.b X._ a appelé de ce jugement. Renonçant à réclamer une indemnité pour licenciement abusif, il a ramené ses prétentions en indemnité pour longs rapports de travail à 43'896 fr.10, chiffré à 45'436 fr.25, avec intérêts à 5 % l'an dès le 31 octobre 2005, le reliquat d'indemnités journalières pour maladie qui lui serait dû et maintenu ses autres conclusions de première instance.
Statuant par arrêt du 21 janvier 2008, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a annulé le jugement du 14 mars 2007, et, statuant à nouveau, condamné la défenderesse à payer au demandeur le montant de 800 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 31 octobre 2005 en invitant la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles, le travailleur devant être débouté de toutes autres conclusions.
Les motifs de cet arrêt seront relatés ci-dessous dans la mesure utile.
C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Il conclut principalement à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser:
(I) 53'880 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 31 août 2003, 40'960 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 31 août 2004, 30'120 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 31 août 2005, le tout à titre de participation aux résultats de l'exploitation de l'entreprise,
(II) 1'400 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 31 octobre 2005 à titre de salaire,
(III) 45'436 fr.25 avec intérêt moyen à 5 % dès le 31 août 2005 au titre du solde dû d'indemnités journalières.
Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Le recourant sollicite préalablement le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur le recours.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie demanderesse qui a succombé dans la quasi-totalité de ses conclusions condamnatoires et qui a ainsi la qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire de droit du travail dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. de l'<ref-law>, le recours est par principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. En vertu de l'exception ancrée à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante. Pour le reste, il applique le droit d'office (<ref-law>), cela sans être limité par les moyens du recours ni par le raisonnement de la cour cantonale, ce qui implique qu'il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en substituant une nouvelle argumentation à celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.1 et l'arrêt cité). Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sanctionnée par l'irrecevabilité des recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est donc pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 105).
1.2 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). L'auteur du recours ne peut critiquer les faits que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>; cf aussi <ref-law>); il faut encore que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la querelle (<ref-law>). La notion de "manifestement inexacte" évoquée ci-dessus correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4135 ch. 4.1.4.2; <ref-ruling> consid. 4.2.2). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception à l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. <ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 1.4.3). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>).
2. Selon l'arrêt déféré, le contrat de travail conclu entre les parties est soumis à la Convention collective cadre dans le commerce de détail, dont le champ d'application a été étendu à Genève, à partir du 1er décembre 2002, aux entreprises de la branche employant au moins cinq travailleurs. En mai 2000, les plaideurs sont convenus d'un nouveau système pour arrêter la part variable du salaire du demandeur, laquelle dépendait dorénavant des objectifs à atteindre pour les chiffres d'affaires des deux magasins de Genève, à l'exclusion de la boutique de Lausanne. Passant à l'examen détaillé des prétentions du travailleur portant sur la participation aux chiffres d'affaires des exercices 2002/2003, 2003/2004 et 2004/2005, la Cour d'appel a retenu que ce dernier avait perçu 52'000 fr. de bonus pour les périodes concernées, alors que l'application de l'accord de mai 2000 lui donnait seulement droit à ce titre à une rémunération de 22'000 fr. Même s'il fallait admettre que les objectifs fixés et les chiffres d'affaires atteints incluaient la boutique de Lausanne, la solution serait identique, dès l'instant où, en vertu de l'accord de mai 2000, le demandeur aurait droit à des bonus ascendant au total à 32'000 fr. pour les mêmes périodes, alors qu'il a reçu à ce titre 52'000 fr. La cour cantonale a donc rejeté, par substitution de motifs, les conclusions du demandeur en paiement de bonus et, conséquemment, celles en versement d'une différence d'indemnités journalières pour cas de maladie.
La Cour d'appel a confirmé que le travailleur n'avait pas droit à une indemnité à raison de longs rapports de travail. Enfin, après avoir constaté que sur les frais de représentation mensuels qui étaient versés au demandeur, par 700 fr., seule la somme de 300 fr. correspondait effectivement à des remboursements de dépenses, elle a jugé que le solde, soit 400 fr., constituait un élément de salaire. L'autorité cantonale en a déduit que la défenderesse était la débitrice du demandeur de 800 fr. (2 x 400 fr.) comme complément de salaire pour les mois de janvier et février 2005.
3. Le recourant prétend qu'à trois égards la cour cantonale a établi les faits arbitrairement.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.1, III 209 consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2 p. 61).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, l'autorité verse dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsqu'elle tire des conclusions insoutenables à partir des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, l'autorité verse dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsqu'elle tire des conclusions insoutenables à partir des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités).
3.1 3.1.1 Le recourant soutient en premier lieu que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en retenant que le chiffre d'affaires réalisé par le magasin de Lausanne ne devait pas être pris en compte dans le calcul de sa rémunération variable. Rappelant que la Cour d'appel a admis à bon droit qu'un nouveau système de rémunération avait été introduit entre parties en mai 2000, il se réfère à deux pièces du dossier, lesquelles montreraient que l'intimée avait d'abord englobé, dans les tableaux des chiffres d'affaires déterminants remis au demandeur hors procédure, ceux afférents au magasin de Lausanne, avant de produire en cours d'instance des tableaux informatiques modifiés, en ce sens que n'y figuraient plus les résultats de la boutique lausannoise. Le recourant se réfère également à ses fiches de salaire des mois d'août 2002 et de février 2003, où apparaissent clairement des rémunérations liées à l'activité du magasin de Lausanne.
3.1.2 En l'espèce, la cour cantonale, à teneur de l'accord conclu en mai 2000, a déterminé les bonus auxquels avait droit le demandeur pour les trois exercices 2002/2003, 2003/2004 et 2004/2005 dans deux cas de figure: premièrement eu égard aux seuls magasins de Genève, secondement pour l'ensemble des magasins, soit ceux de Genève et Lausanne. Selon les calculs qu'elle a opérés sur la base des tableaux comptables produits par la défenderesse - documents dont le recourant n'a jamais prétendu qu'ils feraient état de chiffres erronés - le travailleur avait droit à un total de bonus de 22'000 fr. pour les trois exercices entrant en ligne de compte dans la première hypothèse et à un bonus total de 32'000 fr. pour la même période dans la seconde hypothèse, c'est-à-dire celle incluant la boutique de Lausanne.
Partant, du moment que le recourant ne conteste pas avoir perçu 52'000 fr. à titre de parts variables de salaire sur le chiffre d'affaires pour les trois exercices annuels susmentionnés, soit un montant de toute manière supérieur aux bonus qui lui étaient dus dans les deux éventualités en cause, il est sans importance pour la solution du litige que la Cour d'appel ait retenu en fait que les objectifs à atteindre et les chiffres d'affaires à retenir pour arrêter les bonus étaient exclusivement ceux des deux magasins de Genève. Autrement dit, la prise en compte des résultats de la boutique de Lausanne ne permet pas d'allouer un quelconque bonus au recourant, comme l'a démontré l'autorité cantonale.
Le moyen doit être rejeté.
Le moyen doit être rejeté.
3.2 3.2.1 A suivre le recourant, la cour cantonale a fait preuve d'arbitraire en retenant que les objectifs de chiffres d'affaires fixés pour les trois exercices 2002/2003, 2003/2004 et 2004/2005 étaient différents de l'objectif annuel de 4'675'000 fr. mentionné sur le document de travail préparé par C._ en vue de la conclusion de l'accord de mai 2000. Le recourant soutient encore qu'il n'était pas à même de connaître les résultats à atteindre entre 2002 et 2005.
3.2.2 Le moyen ne consiste qu'à contredire les constatations de la cour cantonale quant aux chiffres d'affaires que devait obtenir le demandeur. Faute de toute démonstration d'arbitraire, il est irrecevable (<ref-law>).
3.2.2 Le moyen ne consiste qu'à contredire les constatations de la cour cantonale quant aux chiffres d'affaires que devait obtenir le demandeur. Faute de toute démonstration d'arbitraire, il est irrecevable (<ref-law>).
3.3 3.3.1 Le recourant fait valoir que l'indemnité mensuelle de 700 fr. qu'il touchait correspondait à un salaire déguisé, car ses frais réels lui étaient remboursés parallèlement.
3.3.2 Purement appellatoire, la critique est irrecevable.
Fût-elle recevable qu'elle serait privée de tout fondement. Il a en effet été constaté que le demandeur, lorsqu'il a été entendu par la cour cantonale, a lui-même déclaré qu'il dépensait 300 fr. au plus par mois pour inviter des représentants à déjeuner et que ses frais de déplacement lui étaient remboursés en sus. A partir de là, il n'y avait nul arbitraire à retenir que le montant excédant les frais de représentation effectivement supportés par le travailleur, à savoir 400 fr., constituait un élément de son salaire.
4. 4.1 Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé le droit fédéral, et singulièrement le principe de la confiance. Si on le comprend bien, ce qui n'est pas aisé, il allègue qu'il pouvait raisonnablement tirer de l'accord de rémunération passé en mai 2000 et jamais modifié par la suite que les chiffres d'affaires du magasin de Lausanne étaient partie intégrante des objectifs qu'il avait à remplir pour percevoir chaque année des bonus.
4.2 On peut sérieusement douter de la recevabilité de ce grief au regard de la motivation présentée. Mais il n'importe. En effet, comme on l'a vu, que les chiffres d'affaires du magasin de Lausanne dussent ou non être pris en compte dans la détermination du salaire variable du demandeur, celui-ci ne peut prétendre à aucun montant à titre de bonus dans le cadre des exercices comptables 2002 à 2005.
Cela clôt le débat.
5. En définitive, le recours doit être rejeté en tant qu'il est recevable.
Le recours étant dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire devant le Tribunal fédéral doit être rejetée en application de l'<ref-law>.
Le recourant, qui succombe, paiera les frais judiciaires (<ref-law>). A considérer sa situation financière délicate, l'émolument judiciaire sera fixé à 700 fr.
Il n'est pas alloué de dépens, puisque l'intimée n'a pas été invitée à déposer des observations (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais de justice, arrêtés à 700 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Il n'est pas alloué de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 28 avril 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Corboz Ramelet
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,009 |
de
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In Erwägung,
dass X._ gegen die am 10. Dezember 2008 betreffend Verlängerung von Ersatzmassnahmen ergangene Verfügung des Haftrichters des Bezirksgerichts Horgen der Sache nach Beschwerde in Strafsachen führt;
dass der Beschwerdeführer nicht darlegt, inwiefern die Verfügung rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG, s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> insb. E. 1.4 S. 254) nicht zu genügen vermag;
dass somit mangels einer genügenden Begründung auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass der Begründungsmangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, ausnahmsweise keine Kosten zu erheben (s. <ref-law>);
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Horgen, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Dr. A._ (Beschwerdeführerin) erlitt am 7. März 2001 in den Räumlichkeiten der X._ AG, Zürich (Beschwerdegegnerin) einen Unfall, bei dem sie die rechte Hand in der Zylinderdrehtüre bzw. Rundschleuse einklemmte. Am 17. Mai 2005 reichte sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin Klage auf Bezahlung einer Genugtuung über Fr. 50'000.-- ein. Dieses Verfahren ist beim Handelsgericht hängig.
B. Am 3. Juni 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich um Feststellung, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich zumindest im Prozess über Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen gemäss § 63 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei. Ferner sei festzustellen, dass Handelsrichter B._ ein befangener und parteiischer Richter im Sinn von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei. In einer Eingabe vom 14. Juli 2009 stellte die Beschwerdeführerin die Befähigung der beiden Handelsrichter C._ und Dr. D._ zur Amtsausübung im Lichte von §§ 59 Abs. 2 und 60 GVG/ZH in Frage.
Mit Beschluss vom 20. Oktober 2009 wies die Verwaltungskommission das Feststellungsbegehren hinsichtlich der Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts ab, soweit sie darauf eintrat. Den Anträgen betreffend die Handelsrichter C._ und Dr. D._ gab sie keine Folge, zumal diese beiden Handelsrichter mit dem Haftpflichtprozess der Beschwerdeführerin nicht befasst sind. Das Ablehnungsbegehren betreffend Handelsrichter B._ wies die Verwaltungskommission ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, mit der sie am Feststellungsbegehren betreffend Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts festhielt und ferner beantragte, es sei festzustellen, dass Handelsrichter B._ infolge Fehlens der Wählbarkeitsvoraussetzung des zürcherischen Wohnsitzes nicht zur Amtsausübung als Handelsrichter berechtigt und zudem ein befangener und parteiischer Richter im Sinn von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei. Mit Zirkulationsbeschluss vom 9. Februar 2010 wies das Kassationsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, es sei in Aufhebung des Beschlusses des Kassationsgerichts vom 9. Februar 2010 und des Beschlusses des Obergerichts vom 20. Oktober 2009 festzustellen, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich zumindest im Prozess gemäss § 63 Abs. 1 Ziff. 1 GVG/ZH (Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen) kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist. Eventuell sei festzustellen, dass B._ kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG/ZH ungenügend besetzt war. Ausserdem ersucht sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beistellung von Rechtsanwalt Dr. Max Sidler als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Das Bundesgericht verzichtete auf die Einholung von Vernehmlassungen.
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Erwägungen:
1. Die Frage, ob gegen bestimmte Justizbeamte in einem konkreten Verfahren ein Ausschluss- oder Ablehnungsgrund vorliegt, beurteilt sich im Kanton Zürich in einem Nebenverfahren zum hängigen Hauptverfahren, das in den §§ 95 ff. GVG/ZH geregelt ist. Zuständig ist die jeweilige Aufsichtsbehörde bzw. betreffend Mitglieder des Obergerichts und des Kassationsgerichts das Gericht selbst (§ 101 Abs. 1 und 2 GVG/ZH). Die Zuständigkeit zur Beurteilung von Ablehnungsbegehren gegen Handelsrichter liegt bei der Verwaltungskommission des Obergerichts (§ 31 Ziff. 4 lit. b Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juni 2005 über die Organisation des Obergerichts [LS 212.51]).
Bei den angefochtenen Beschlüssen der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 20. Oktober 2009 und des Kassationsgerichts vom 9. Februar 2010 handelt es sich um selbständig eröffnete Zwischenentscheide über Ausstandsbegehren im Sinne von <ref-law>. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsmittelweg demjenigen in der Hauptsache (<ref-ruling> E. 2.2 S. 647 f.). Vorliegend ist demnach die Beschwerde in Zivilsachen zulässig, da es in der Hauptsache um eine vermögensrechtliche Zivilsache mit einem Streitwert über 30'000 Franken geht. Die innert 30 Tagen seit Eröffnung des Kassationsgerichtsbeschlusses eingereichte Beschwerde ist auch rechtzeitig erfolgt, soweit sie sich gegen den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts richtet (<ref-law>). Insoweit steht dem Eintreten auf die Beschwerde nichts entgegen (vgl. aber die nachstehenden Erwägungen).
2. Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren, es sei festzustellen, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich zumindest im Prozess über Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Personen gemäss § 63 Ziff. 1 GVG/ZH kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist. Sie stellt dieses Begehren zwar im Rahmen des beim Handelsgericht hängigen Haftpflichtprozesses, formuliert es aber losgelöst von diesem und bezieht die anbegehrte Feststellung allgemein auf das Handelsgericht in allen Prozessen gemäss § 63 Ziff. 1 GVG/ZH. Weder beantragt sie den Ausstand eines bestimmten Gerichtsmitglieds noch aller in ihrem Rechtsstreit mitwirkenden Richter. Das abstrakte, vom konkreten Haftpflichtprozess losgelöste Feststellungsbegehren ist unzulässig. Die Beschwerdeführerin besitzt keinen solchen Feststellungsanspruch. Die grundrechtliche Garantie eines auf Gesetz beruhenden, unabhängigen und unparteiischen Gerichts im Sinn von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK entfaltet sich für den Rechtssuchenden primär im konkreten Fall, indem er Anspruch darauf hat, dass sein Rechtsstreit von einem verfassungs- und konventionskonformen Gericht beurteilt wird. Diese Garantie verleiht ihm aber grundsätzlich kein Recht, die Gerichtsorganisation oder eine bestimmte Gerichtsbehörde unabhängig von einem ihn betreffenden Rechtsstreit generell auf Verfassungs- und Konventionskonformität überprüfen zu lassen. Eine solche abstrakte Überprüfung könnte das Bundesgericht nur im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens nach <ref-law> (vgl. dazu AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 23. ff. zu <ref-law>) vornehmen, in dem das kantonale Gerichtsorganisationsgesetz, welches das fragliche Gericht institutionalisiert, fristgerecht nach seiner massgebenden Veröffentlichung angefochten wird. Ein solches Verfahren ist aber hier nicht hängig. Im vorliegenden Verfahren kann das Bundesgericht nicht abstrakt, d.h. losgelöst von einem konkreten handelsgerichtlichen Verfahren feststellen, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich in Prozessen gemäss § 63 Ziff. 1 GVG/ZH kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist. Auf das so verstandene Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin kann daher nicht eingetreten werden.
3. Da die Beschwerdeführerin das genannte Begehren im Rahmen des beim Handelsgericht hängigen Haftpflichtprozesses gestellt hat, kann es in Berücksichtigung der Begründung der Beschwerde immerhin dahingehend interpretiert und entgegengenommen werden, dass die Beschwerdeführerin die Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei Berufsrichtern und drei Fachrichtern in ihrem konkreten Rechtsstreit als verfassungs- bzw. konventionswidrig rügt.
3.1 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 5.2 S. 3; <ref-ruling> E. 2.1.2.1 S. 34 f., je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Letzteres betrifft vor allem Konstellationen einer Vorbefassung des Richters. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2.1 S. 240; <ref-ruling> E. 6.2; <ref-ruling> E. 1.1, 113 E. 3.4; <ref-ruling> E. 3b S. 54 f. und E. 3d, je mit Hinweisen).
3.2 Die Befangenheit eines Richters kann sich nicht nur aus der besonderen Konstellation im Einzelfall, sondern auch aus der vom Kanton gewählten Gerichtsorganisation ergeben (<ref-ruling> E. 6.1 S. 6; <ref-ruling> E. 3a S. 122 mit Hinweis). Solches macht die Beschwerdeführerin vorliegend geltend. Sie hält das Handelsgericht für verfassungs- und konventionswidrig zusammengesetzt, weil nach § 59 Abs. 2 GVG/ZH nur Firmeninhaber resp. leitende Angestellte als Handelsrichter gewählt werden können, und das Handelsgericht dementsprechend nicht paritätisch zusammengesetzt sei. Zudem würden die Handelsrichter in Kammern eingeteilt. Dies habe zur Folge, dass die vom Gerichtspräsidenten für einen konkreten Prozess bestimmten Handelsrichter meistens aus der gleichen Branche stammten. Gerade in der Versicherungsbranche mit den nur wenigen verbleibenden Wettbewerbern, die zudem in der Lobbyorganisation des Schweizerischen Versicherungsverbandes zusammengeschlossen seien, entstehe der Anschein, dass hier besondere Beziehungen bestünden, die im entscheidenden Moment ausgenützt würden. In Haftpflichtprozessen würden regelmässig drei leitende Angestellte von Versicherern als Fachrichter amten. Es bestehe daher von vornherein eine Uniformität in der Grundhaltung und damit auch in der Beurteilungsoptik der drei Fachrichter. Hinzu komme, dass diese drei Fachrichter gegenüber den zwei vollamtlichen Oberrichtern die Mehrheit hätten (§ 60 GVG/ZH), demnach ihre Meinung gegenüber diesen durchsetzen könnten.
3.3 Die Verwaltungskommission des Obergerichts beurteilte dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich bzw. unbegründet. Das Kassationsgericht hielt die Rüge für verwirkt. Es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sich eine Partei in Kenntnis der gesetzlich vorgeschriebenen Zusammensetzung des handelsgerichtlichen Spruchkörpers in Ausübung ihres Wahlrechts (nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH) zunächst für dieses Gericht entscheide, obschon sie frei wäre, stattdessen an den ordentlichen Richter zu gelangen, um (hier: Jahre) später und ohne dass sich diesbezüglich die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse geändert hätten, eben dieses Gericht wegen fehlender paritätischer Zusammensetzung abzulehnen bzw. seine Verfassungsmässigkeit in Zweifel zu ziehen.
3.4 Wer einen Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 4.3.1; <ref-ruling> E. 4.3).
Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass sie das Recht, die Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts geltend zu machen, nicht bereits deshalb eingebüsst hat, dass sie das Handelsgericht freiwillig in Ausübung der Wahlmöglichkeit nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH angerufen hat. Auch ein gewähltes bzw. prorogiertes Gericht muss die verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein unabhängiges und unparteiisches Gericht erfüllen.
Indessen ist es mit dem Kassationsgericht als gegen Treu und Glauben verstossend zu werten, dass die Beschwerdeführerin, die ihre Klage im Mai 2005 beim Handelsgericht anhängig machte, über vier Jahre zuwartete, bis sie im Juni 2009 die ihrer Ansicht nach verfassungswidrige Zusammensetzung des Handelsgerichts geltend machte, ohne dass sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht bezüglich der von ihr angerufenen Umstände etwas geändert hätte. Sie bringt vor, sie sei sich erst durch die Schrift von DANIEL SCHWANDER, Das Zürcher Handelsgericht und die branchenspezifische Zusammensetzung seines Spruchkörpers, Berlin 2009 der Verfassungswidrigkeit des Zürcher Handelsgerichts bewusst geworden. Dies mag möglicherweise zutreffen, soweit sie eine verfassungswidrige Zusammensetzung damit begründet, dass das Wahlprozedere wegen der durch die Kommission für das Handelswesen unterbreiteten Wahlvorschläge nicht korrekt sei (dazu Erwägung 4), was nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Schrift von DANIEL SCHWANDER insbesondere thematisiert werde. Die von ihr beanstandeten, die Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen bestanden hingegen schon bei Klageeinreichung im Jahre 2005. So namentlich die Bestimmungen, wonach als Handelsrichter nur wählbar ist, wer in einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat (§ 59 Abs. 2 GVG/ZH), und wonach die Handelsrichter im jeweiligen Spruchkörper die Mehrheit bilden (§ 60 Abs. 1 GVG/ZH). Ferner sah das Gesetz auch schon damals vor, dass die Handelsrichter für die Behandlung der einzelnen Rechtssachen nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde bezeichnet werden (§ 60 Abs. 2 GVG/ZH), woraus sich die beanstandete "branchenspezifische Zusammensetzung" des Spruchkörpers ergibt. Die Beschwerdeführerin hätte demnach die gerügte institutionelle Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich geltend machen können und müssen. Daran vermag insbesondere nichts zu ändern, dass das Kassationsgericht des Kantons Zürich in einem Entscheid aus dem Jahre 1996 die Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei konventions- und verfassungsrechtlich zulässig, wie die Beschwerdeführerin unter Berufung auf ZR 96 (1997) Nr. 20 S. 56 geltend macht. Das Kassationsgericht hatte sich in diesem Entscheid gerade mit den hier kritisierten Bestimmungen des GVG/ZH auseinandergesetzt und befunden, es ergäbe sich daraus keine verfassungs- oder konventionswidrige Gerichtsorganisation. Wenn dieser Entscheid der Beschwerdeführerin, ihren Vorbringen nach zu schliessen, bereits bei Verfahrenseinleitung bekannt war, und sie an seiner Richtigkeit zweifelt, hätte sie ihre abweichende Auffassung sofort einbringen müssen. Statt bei Verfahrensbeginn unverzüglich zu handeln, wartete sie indessen mehr als vier Jahre zu, bis sie im Jahre 2009 die ihrer Ansicht nach institutionelle Verfassungs- und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts geltend machte. Das Kassationsgericht nahm zu Recht an, dass sie in diesem Zeitpunkt mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nicht mehr zu hören war, weil sie die entsprechenden Rügen verwirkt hatte.
3.5 Die Rüge wäre ohnehin unbegründet:
Das Zürcher Handelsgericht wird durch das GVG/ZH errichtet und zwar für einen bestimmten sachlichen Zuständigkeitsbereich. Dieser umfasst Zivilprozesse mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken zwischen Parteien, die als Firmen im Handelsregister eingetragen sind, sofern sich der Streit auf das von der Partei betriebene Gewerbe oder auf Handelsverhältnisse überhaupt bezieht (§ 62 Abs. 1 GVG/ZH). Das Zürcher Handelsgericht ist demnach ein auf Gesetz beruhendes Spezialgericht. Solche Spezialgerichte sind zulässig und stellen keine verfassungs- bzw. konventionswidrigen Ausnahmegerichte dar (BGE <ref-ruling> E. 2.1.2.1; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3 S. 83, je mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 7 zu Art. 30; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 2 in Vorbem. zu §§ 57 ff.; vgl. auch Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 5. Februar 1996 E. II./1./a, in ZR 96 [1997] Nr. 20). Dies bestreitet die Beschwerdeführerin denn auch nicht. Hingegen sieht sie die Unparteilichkeit des Handelsgerichts wegen seiner Zusammensetzung mit drei Fachrichtern und zwei Oberrichtern gefährdet.
3.5.1 Nach § 57 GVG/ZH besteht das Handelsgericht aus mindestens zwei Mitgliedern des Obergerichts und aus den Handelsrichtern. Die Zahl der Ersteren bestimmt das Obergericht, diejenige der Handelsrichter der Kantonsrat. Das Obergericht wählt mit der Bestellung seiner Kammern die von ihm abzuordnenden Mitglieder des Handelsgerichts und aus ihrer Mitte den Präsidenten und den Vizepräsidenten (§ 58 GVG/ZH). Die Handelsrichter werden vom Kantonsrat aus einer von der Kommission für das Handelswesen gebildeten Liste gewählt, die doppelt so viele Vorschläge enthält, als Stellen zu besetzen sind. Wählbar ist nur, wer in einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat (§ 59 GVG/ZH). Das Handelsgericht wird für die Beurteilung der einzelnen Rechtssachen mit zwei Mitgliedern des Obergerichts und mit drei Handelsrichtern besetzt. Die Handelsrichter werden nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde bezeichnet (§ 60 GVG/ZH).
3.5.2 Handelsgerichte bestehen in den vier Kantonen Zürich, Bern, Aargau und St. Gallen, wo sie nach der Beurteilung des Bundesrates eine wichtige Rolle spielen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4311). Die Kantone, die sich für die Einführung von Handelsgerichten entschieden haben, wollen dem Gewerbe mit diesen eine in Handelssachen spezialisierte und fachkundige Justiz zur Verfügung stellen. Ein charakteristisches Merkmal der Handelsgerichtsbarkeit ist denn auch der Beizug von Fachrichtern (ISAAK MEIER/MICHAEL RÜEGG, Handelsgerichtsbarkeit in der Schweiz, in: Alexander Brunner [Hrsg.], Europäische Handelsgerichtsbarkeit, 2009, S. 33 ff., S. 56). Da die Handelsgerichte als einzige kantonale Instanz entscheiden, ein innerkantonaler Instanzenzug somit wegfällt, führt ihre Rechtsprechung in der Regel zu einem raschen Verfahrensabschluss. Überdies zeichnen sich die Handelsgerichte durch eine hohe Vergleichsquote aus (vgl. Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4311; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 63; MEIER/ RÜEGG, a.a.O., S. 59). Der Bundesgesetzgeber hat in diesen Punkten (Zusammenwirken von Berufsrichtern und Fachrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen, Beschleunigung des Prozesses, viele Vergleiche) Vorteile der Handelsgerichtsbarkeit gesehen, die ihn beim Erlass des Bundesgerichtsgesetzes (<ref-law>) und der schweizerischen Zivilprozessordnung (<ref-law>) dazu bewogen haben, den Kantonen die Möglichkeit zu belassen, entsprechende, als einzige kantonale Instanz entscheidende Fachgerichte einzusetzen (vgl. Botschaft Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4311 und Botschaft zur ZPO, a.a.O., S. 7261; CORBOZ, in: Corboz et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 34 zu <ref-law>).
3.5.3 Der Fokus der gesetzlichen Regelung der Zusammensetzung des Zürcher Handelsgerichts liegt vor dieser Zweckgebung auf dem Bemühen, dass Richter mitwirken, die ihrerseits in der Wirtschaft in massgebender Position tätig sind oder waren und daher Branchenkenntnisse mitbringen. Gewährleistet werden sollen Erfahrung und Fachkenntnisse in Handelssachen, zu deren Beurteilung das Handelsgericht institutionalisiert wurde.
Hingegen geht es nicht um eine paritätische Zusammensetzung mit Vertretern der Interessengruppen beider Parteien, wie dies etwa bei Miet- und Arbeitsgerichten der Fall ist. Der Beizug von Fachrichtern beim Handelsgericht ist allein durch deren Fachkompetenz motiviert, die beiden Parteien gleichermassen zugutekommt. Meist stammen beide Parteien aus demselben Wirtschaftsbereich, in dem sich der Rechtsstreit abspielt. Gerade in der Mitwirkung der Fachrichter, die in der Regel der gleichen Branche wie die Parteien angehören und damit auch deren "Sprache" sprechen, liegt ein wichtiger Faktor für den Erfolg des Handelsgerichts (ISAAK MEIER, a.a.O., S. 63). Für diese Konstellation ist die gesetzliche Zusammensetzung des Handelsgerichts konzipiert.
3.5.4 Es wird nicht anders zusammengesetzt, wenn ein Kläger, der nicht im Handelsregister als Firma eingetragen ist, von der Wahlmöglichkeit nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH Gebrauch macht und statt des zuständigen Bezirks-, Arbeits- oder Mietgerichts das Handelsgericht anruft. Wohl sind bei dieser Konstellation nicht beide Parteien im Handelsregister eingetragen. Doch auch hier vertreten die drei Handelsrichter nicht die Interessen der einen Seite, sondern gewährleisten die erforderliche Fachkunde. Diese zusätzliche Qualifikation zur Beurteilung der betreffenden Handelsstreitigkeit kommt auch der "privaten" Partei zugute. Vor allem aus diesem Grund, weil sie von der Fachkompetenz der Fachrichter profitieren will, wird denn auch eine nicht im Handelsregister eingetragene Partei das Handelsgericht wählen, neben dem Wunsch nach einer raschen Prozesserledigung (vgl. MEIER, a.a.O., S. 61). Da die Zusammensetzung des Gerichts auch in Verfahren nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH Fachkunde und nicht Interessenvertretung garantieren soll, schadet es nicht, dass keine paritätische Zusammensetzung Platz greift und dass die drei Fachrichter im Gericht die Mehrheit ausmachen. Denn es kann nicht gesagt werden, diese würden von vornherein die Interessen der einen Partei vertreten, so dass der Spruchkörper aufgrund der Mehrheitsverhältnisse nicht unparteiisch zusammengesetzt sei. Hinzu kommt, dass die Partei, die das Handelsgericht nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH wählt, bewusst auf eine paritätische Zusammensetzung verzichtet, wie sie etwa beim Arbeitsgericht und Mietgericht besteht. Da der Beizug von Fachrichtern die Einbringung von Sachkunde und nicht die Vertretung von Brancheninteressen bezweckt (vgl. § 60 Abs. 2 GVG/ZH), bedeutet die Zusammensetzung des Handelsgerichts mit zwei Berufsrichtern und drei Fachrichtern auch in Prozessen nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH für sich allein noch keine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit (in diesem Sinne Hauser/Schweri, a.a.O., N. 2 in Vorbem. zu §§ 57 ff., N. 3 zu § 61 GVG/ZH; vgl. auch MEIER/RÜEGG, a.a.O., S. 60; kritisch REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 121/122). Das schliesst nicht aus, dass in einem konkreten Fall hinlängliche Anhaltspunkte bestehen können, die einen bestimmten Fachrichter als befangen erscheinen lassen (für eine grosszügige Ausstandspraxis plädieren MEIER/RÜEGG, a.a.O., S. 60 und 73). Solche bringt die Beschwerdeführerin aber nicht vor.
Sie beruft sich auf <ref-ruling>. Nach diesem Entscheid kann eine Ausstandspflicht gegeben sein, wenn das Richteramt - ausserhalb paritätisch besetzter Spezialgerichte - von eigentlichen Interessen- bzw. Branchenvertretern ausgeübt wird (E. 6.4.3 S. 7 mit Hinweisen). Auch dieser Entscheid bringt zum Ausdruck, dass eine paritätische Zusammensetzung nicht zwingend ist und ausserhalb einer solchen ein Ausstandsgrund lediglich gegeben sein kann, nicht aber a priori gegeben ist. Ohnehin bedeutet die Tatsache, dass als Handelsrichter nur wählbar ist, wer in einer Firma als Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat (§ 59 Abs. 2 GVG/ZH), nicht, dass die Handelsrichter als eigentliche Interessen- bzw. Branchenvertreter anzusehen wären. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach in Prozessen gegen Versicherungsgesellschaften "reine Interessen- oder Branchenvertreter" entscheiden würden, entbehrt der objektiven Grundlage. Wie dargelegt, vertreten die Handelsrichter auch in den Prozessen nach § 63 Ziff. 1 GVG/ZH nicht die Interessen der Beklagtenseite, die im Handelsregister eingetragen ist, sondern bringen unabhängig von Interessenbindungen ihre Fachkenntnisse ein. Entscheidend ist zudem, dass sie tatsächlich frei von Weisungen ihrer allfälligen Arbeitgeber entscheiden. Objektive Anhaltspunkte für eine Einflussnahme seitens der Arbeitgeber bestehen im vorliegenden Verfahren nicht. Von daher erscheint der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen. Im gleichen Sinn hat das Bundesgericht mehrfach festgehalten, dass der Umstand allein, dass ein medizinischer Fachrichter ausserhalb seiner richterlichen Funktion als beratender Arzt einer Versicherungsgesellschaft tätig ist, ihn in Beschwerdeverfahren, die andere Versicherer betreffen, nicht als befangen erscheinen lässt (Urteil 8C_837/2008 vom 26. Juni 2009 E. 5.4 mit Hinweisen). Wenn die Beschwerdeführerin allein wegen der Rekrutierung der drei Handelsrichter aus Versicherungskreisen befürchtet, die Meinungen seien schon gemacht und die Handelsrichter würden wegen ihrer Verbindungen z.B. über den Lobbyverein des Schweizerischen Versicherungsverbandes die Interessen der Versicherungskreise wahren, so beruht dies lediglich auf ihrer subjektiven Einschätzung. Sie nennt keine konkreten Anhaltspunkte, aufgrund derer die drei in ihrem Prozess amtierenden Handelsrichter, die sie nicht einmal namentlich bezeichnet, als eigentliche Interessenvertreter der Versicherungswirtschaft zu gelten hätten und in ihrer Meinungsbildung von dieser beeinflusst wären. Der gesetzlich vorgeschriebene Beizug von drei Fachrichtern mit Sachkunde aus dem Gebiet des Rechtsstreits bietet unter diesen Umständen keinen objektiven Grund, der die Handelsrichter als befangen erscheinen liesse.
3.5.5 Die Rüge, das Handelsgericht sei kein unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinn von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, müsste daher - wenn sie nicht als verwirkt zu betrachten wäre - als unbegründet abgewiesen werden.
4. Die Beschwerdeführerin machte beim Kassationsgericht geltend, bei der in § 59 Abs. 1 GVG/ZH erwähnten Kommission für das Handelswesen, die dem Kantonsrat als Wahlbehörde der Handelsrichter eine Liste mit Kandidaten vorlege, handle es sich um ein Organ der Exekutive und nicht - wie es der seit 1. Januar 2006 geltende Art. 75 Abs. 1 der Verfassung vom 27. Februar 2005 des Kantons Zürich (KV/ZH; SR 131.211) verlange - um eine vom Kantonsrat bestimmte Kommission, die die Richterkandidaturen prüfe. Insofern als daher die heute amtierenden Handelsrichter verfassungs- und konventionswidrig gewählt worden seien, sei der Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein gesetzmässig besetztes Gericht verletzt worden. Das Kassationsgericht trat auf diese Rüge nicht ein und prüfte demnach die Frage nicht, ob sich das Wahlprozedere für Handelsrichter, wie es in § 59 Abs. 1 GVG/ZH geregelt ist, noch in Übereinstimmung mit Art. 75 Abs. 1 der seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden Kantonsverfassung befindet. Denn diese Frage habe die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht aufgeworfen und es fänden sich dementsprechend auch keine Erwägungen im Beschluss der Verwaltungskommission.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Kassationsgericht ihrem "rechtlichen Hinweis" nicht nachgegangen sei. Sie verweist auf S. 4 (recte 5) ihres Gesuchs vom 19. Mai 2009 (recte 3. Juni 2009). Dort findet sich indessen lediglich ein Zitat von § 59 Abs. 1 GVG/ZH, in dem die Kommission für das Handelswesen erwähnt wird. Darüber hinausgehende Hinweise oder gar die Rüge eines verfassungswidrigen Wahlverfahrens sind im Gesuch der Beschwerdeführerin nicht enthalten. Entsprechend findet sich im Beschluss der Verwaltungskommission auch nicht eine Feststellung, "dass die Art der Wahl der Richter durch die Kommission für das Handelswesen, wie sie in § 59 GVG/ZH vorgesehen ist, verfassungskonform ist", wie die Beschwerdeführerin vor Kassationsgericht behauptete. Die Verwaltungskommission führte lediglich aus, indem sich die Beschwerdeführerin bewusst für das Handelsgericht entschieden habe (§ 63 Ziff. 1 GVG/ZH), habe sie sich auch mit der Art der Bestellung der Mitglieder des Handelsgerichts abgefunden. Diese Ausführung bezieht sich klarerweise auf den gerügten Beizug von drei Fachrichtern aus Versicherungskreisen. Die Verfassungswidrigkeit der Kommission für das Handelswesen machte die Beschwerdeführerin vor erster Instanz aber nicht geltend, weshalb das Kassationsgericht zu Recht auf diese Frage nicht eingegangen ist.
5. Eventuell beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass B._ kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG/ZH ungenügend besetzt war. Dabei beruft sie sich auf den Umstand, dass Handelsrichter B._ einen ausserkantonalen Wohnsitz habe und demnach die Wählbarkeitsvoraussetzung des Wohnsitzes im Kanton Zürich nicht erfülle.
5.1 Handelsrichter B._ gab im Rahmen des Verfahrens vor der Verwaltungskommission des Obergerichts am 15. Juni 2009 eine gewissenhafte Erklärung ab. Sein Schreiben trägt seine Adresse in 8640 Rapperswil/SG. Die Beschwerdeführerin nahm dazu mit Eingabe vom 25. Juni 2009 Stellung und machte geltend, B._ habe seinen Wohnsitz nicht im Kanton Zürich und verletze die Wohnsitzpflicht nach § 3 GVG/ZH. In seiner Stellungnahme vom 11. September 2009 führte Handelsrichter B._ aus, er habe bei seinen Wiederwahlen in den Jahren 2001 und 2007 der Kommission für das Handelswesen stets seinen neuen Wohnsitz in 8640 Rapperswil bekannt gegeben.
5.2 Die Verwaltungskommission des Obergerichts führte dazu aus, es treffe zu, dass die Mitglieder der Gerichte während der ganzen Zeit ihrer Amtsausübung im Kanton Zürich Wohnsitz zu nehmen hätten (§ 3 GVG/ZH). Die Verletzung der Residenzpflicht stelle jedoch keinen Ablehnungsgrund dar und sei nicht im Verfahren nach § 95 ff. GVG/ZH zu prüfen. Die Frage betreffe die staatsrechtliche Unfähigkeit zur Ausübung des Justizamtes, bei der die Bestimmungen des Gesetzes vom 1. September 2003 des Kantons Zürich über die politischen Rechte (GPR/ZH) anwendbar seien. Danach entscheide der Kantonsrat als Wahlbehörde der Handelsrichter über deren vorzeitige Entlassung bzw. über die Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes. Die Verwaltungskommission brachte daher den gerügten Sachverhalt der zuständigen Wahlbehörde zur Kenntnis.
Das Kassationsgericht bestätigte die Auffassung, dass die Verletzung der richterlichen Wohnsitzpflicht keinen Ablehnungsgrund darstelle und die Frage nicht im Verfahren nach § 95 ff. GVG/ZH zu prüfen sei. Es nahm daher eine entsprechende Prüfung nicht vor. Schliesslich verwarf es auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Tatsache, dass Handelsrichter B._ das Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzung des politischen Wohnsitzes bis heute nicht dem Kantonsrat gemeldet habe, stelle einen Befangenheitsgrund dar. Das Kassationsgericht erwog, nicht nur die Wohnsitzfrage als solche, sondern auch das Verhalten des betreffenden Handelsrichters in diesem Zusammenhang sei nicht im Verfahren nach § 95 GVG/ZH zu beurteilen. Denn auch durch das begründete oder unbegründete Festhalten am Handelsrichterstatus werde von vornherein nicht eine Frage der prozessualen, sondern allenfalls der staatsrechtlichen Unfähigkeit berührt.
5.3 Nach § 3 GVG/ZH haben die Mitglieder der Gerichte im Kanton Zürich Wohnsitz zu nehmen. § 1 GVG/ZH bestimmt, dass das Gesetz über die politischen Rechte das Wahlverfahren, die Wählbarkeit, den Amtszwang und die Amtsdauer der Gerichtsbehörden regelt, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Nach § 23 Abs. 1 GPR/ZH ist als Mitglied eines Organs des Kantons wählbar, wer im Kanton politischen Wohnsitz hat. Wer die Wählbarkeit verliert, ersucht schriftlich um vorzeitige Entlassung aus dem Amt oder um die Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes im Sinne von § 24 (§ 35 Abs. 1 GPR/ZH). Über die vorzeitige Entlassung entscheidet der Kantonsrat (u.a.) bei den durch ihn gewählten Organen (§ 36 lit. a GPR/ZH).
5.4 Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Möglichkeit der nachträglichen Bewilligung zur Weiterführung des Richteramtes bis zum Ablauf der Amtszeit sei für Mitglieder einer kantonalen Behörde wie die Handelsrichter nicht gegeben, da § 24 GPR/ZH explizit nur von den Mitgliedern des Organs einer Gemeinde oder eines Bezirks spreche. Letzteres trifft zu, bedeutet aber nicht, dass die Möglichkeit der Bewilligung zur Weiterführung des Amtes für ein Mitglied des Organs des Kantons ausgeschlossen wäre. Vielmehr wird diese Möglichkeit in § 35 GPR/ZH allgemein für alle Behördenmitglieder statuiert. Der Verweis in dieser Bestimmung auf die Erlaubnis zur "Weiterführung des Amtes im Sinne von § 24" erläutert, dass es sich um eine Weiterführung des Amtes in dem Sinne handelt, wie sie in § 24 umschrieben ist, nämlich eine Beendigung der Amtsdauer. So wird die Bestimmung von § 35 GPR/ZH von den obersten Organen des Kantons Zürich denn auch offenbar verstanden, führt die Beschwerdeführerin doch selber aus, der Kantonsrat habe in seiner Sitzung vom 1. Februar 2006 (recte: 2010) fünf Handelsrichter ermahnt und sie aufgefordert, innert 30 Tagen ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich zu verlegen, ihr Richteramt zur Verfügung zu stellen oder beim Kantonsrat um Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes bis zum Ende der Amtsperiode im Jahr 2013 nachzusuchen.
5.5 Eine andere Frage ist, ob die Möglichkeit der Bewilligung zur Weiterführung des Amtes nur bei Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzung während der Amtsperiode gegeben ist, oder auch, um das Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzung bereits im Zeitpunkt der Wahl bzw. Wiederwahl zu legitimieren. Letztere Möglichkeit würde bedeuten, dass der Gesetzgeber das Wahlorgan ermächtigt, auf eine gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzung zu verzichten, was sich rechtfertigen liesse, wenn die Wählbarkeitsvoraussetzung nicht die eigentliche Fähigkeit zur Amtsausübung garantieren soll, sondern anderen, untergeordneten Anliegen dient, wie das Wohnsitzerfordernis der Verbundenheit mit dem Kanton. § 35 GPR/ZH sieht die Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung bzw. der Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes dem Wortlaut nach nur für denjenigen vor, der die Wählbarkeit verliert. Ob dem Sinn nach eine nachträgliche Erlaubnis zur Ausübung des Amtes auch bei fehlender Wählbarkeitsvoraussetzung im Zeitpunkt der Wahl in Betracht kommt, braucht nicht entschieden zu werden, da nicht festgestellt ist, dass Handelsrichter B._ über eine solche Erlaubnis verfügt, und über die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Problematik ohnehin nicht im vorliegenden Verfahren befunden werden kann (vgl. Erwägung 5.7).
Festzuhalten bleibt der Grundsatz, dass die Wahl einer Person, die die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, rechtlich ausgeschlossen ist (<ref-ruling> E. 1d S. 37; Regina Kiener, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu <ref-law>; Alain Wurzburger, in: Corboz et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu <ref-law>; Thomas Sägesser, Die Bundesbehörden, 2000, N. 14 zu <ref-law>; Werner Beeler, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, 1983, S. 3).
5.6 Die Ungültigkeit der Wahl eines Richters, der bei der Wahl die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte, führt aus Rechtssicherheitsgründen nicht zur Nichtigkeit sämtlicher Entscheide, an denen er mitgewirkt hat. Jedoch sind solche Entscheide anfechtbar mit der Rüge, der Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei verletzt. Die genannten Bestimmungen garantieren den Parteien insbesondere den Anspruch auf eine ordnungsgemässe Besetzung des Gerichts. Diese muss den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Der Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht ist namentlich verletzt, wenn ein Richter an einem Entscheid mitwirkt, nachdem er aus seinem Richteramt ausgeschieden ist (Urteil 1C_235/2008 vom 13. Mai 2009 E. 3.2.1 m.H. auf die Rechtsprechung des EGMR; Urteil 2A.575/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.1.3). Das Gleiche muss gelten, wenn ein Richter mitwirkt, dessen Wahl wegen Fehlens einer Wählbarkeitsvoraussetzung ungültig ist. Auch in diesem Fall ist der Spruchkörper nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften besetzt, indem ein de lege nicht gültig gewählter Richter mitwirkt.
5.7 Die Beschwerdeführerin focht nicht allenfalls bereits getroffene Entscheide im hängigen Haftpflichtprozess an, bei denen Handelsrichter B._ mitgewirkt hätte, und beantragte nicht deren Aufhebung wegen Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Hingegen machte sie das Fehlen einer Wählbarkeitsvoraussetzung, den ausserkantonalen Wohnsitz von Handelsrichter B._, im Rahmen eines Ausstandsverfahrens nach §§ 95 GVG/ZH geltend. Sie hat damit das falsche Verfahren beschritten. Da die Verletzung des Wohnsitzerfordernisses, auch in seiner Bedeutung als Wählbarkeitsvoraussetzung, keinen Ausschluss- oder Ablehnungsgrund nach §§ 95 ff. GVG/ZH bildet (Hauser/Schweri, a.a.O., N. 3 zu § 3 GVG/ZH; vgl. auch N. 3 Vorbem. zu §§ 95 ff. GVG/ZH), ist die Verwaltungskommission des Obergerichts zu Recht auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten und hat das Kassationsgericht dies zu Recht geschützt. Auch hat Letzteres zutreffend erkannt, dass aus dem in diesem Zusammenhang stehenden Verhalten von Handelsrichter B._ (keine Meldung des ausserkantonalen Wohnsitzes an den Kantonsrat, Festhalten am Handelsrichterstatus) kein Ablehnungsgrund konstruiert werden kann, der im Verfahren nach §§ 95 GVG/ZH zu prüfen wäre. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet. Es ist auch nicht Sache des Bundesgerichts als angerufene Beschwerdeinstanz, seinerseits die Rüge betreffend die fehlende Wählbarkeitsvoraussetzung zu beurteilen. Es hat im Rahmen der Beschwerde gegen die angefochtenen Beschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts und des Kassationsgerichts nur zu prüfen, ob diese Instanzen zu Recht auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten sind oder nicht.
Ohnehin ist fraglich, ob auf das blosse Feststellungsbegehren, wonach festzustellen sei, "dass B._ kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG/ZH ungenügend besetzt war" überhaupt einzutreten wäre. Es ist nicht ersichtlich, worin ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse bestehen könnte, nachdem die Beschwerdeführerin ihr Begehren nur auf die Vergangenheit bezieht ("... ungenügend besetzt war"), aber die Aufhebung bereits getroffener Entscheide nicht verlangt.
6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit wird die Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin ersucht um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Diese kann ihr bewilligt werden, da die Voraussetzungen nach <ref-law> gegeben sind. Zum einen ist die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin, der bereits in den vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden war, ausgewiesen. Zum anderen kann die Beschwerde nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Zu bejahen ist auch die Notwendigkeit einer rechtlichen Verbeiständung. Die Gerichtskosten sind demnach auf die Gerichtskasse zu nehmen und dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ist ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Es wird indessen auf <ref-law> hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist.
Eine Parteientschädigung ist nicht zu sprechen, da keine Beschwerdeantwort eingeholt wurde (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Der Beschwerdeführerin wird für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtpflege bewilligt und es wird ihr Rechtsanwalt Dr. Max Sidler als Rechtsvertreter beigegeben.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Dr. Max Sidler wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'500.-- ausbezahlt.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich, dem Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. April 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer
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| 2,000 |
de
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Zivilprozess, hat sich ergeben:
A.- X._ reichte am 7. April 1992 beim Bezirksgericht Appenzell als Spangericht Klage gegen den Kanton Appenzell I.Rh. ein. Er verlangte, die auf der Liegenschaft Y._ in Z._ eingebaute Drainage bei der Quellfassung im Umkreis von 60 m sei zu entfernen, und das Gelände sei in den alten Zustand wie vor dem Einbau der Drainagen zu bringen; eventuell sei der Kanton Appenzell I.Rh. zu verpflichten, ihm Fr. 5'000.-- zu bezahlen. Mit Bescheid vom 30. März 1999 trat das Bezirksgericht Appenzell auf die Klage wegen Nichtbezahlung des Spruchgeldes innert gesetzlicher Frist nicht ein. Auf die von X._ eingelegte Berufung trat das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. mit Bescheid vom 9. November 1999 nicht ein.
B.- X._ beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Januar 2000 dem Bundesgericht, den Bescheid des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 9. November 1999 aufzuheben.
Das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Kanton Appenzell I.Rh. hat sich nicht vernehmen lassen. In der gleichen Sache gelangt X._ auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Erhebt eine Partei gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Nichtigkeitsbeschwerde wird ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 74 OG; <ref-ruling> E. 1a). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
2.- Das Kantonsgericht hat erwogen, mit der am 26. April 1999 in Kraft getretenen Änderung der Kantonsverfassung seien die Spangerichte abgeschafft worden. Mit dem gleichzeitig in Kraft getretenen Gerichtsorganisationsgesetz vom 25. April 1999 (GOG/AI) seien die Bestimmungen im Gesetz über die Zivilprozessordnung vom 24. April 1949 (ZPO/AI) über die Bezirksgerichte als Spangerichte, das Verfahren vor Spangericht und das spangerichtliche Berufungsverfahren umfassend und ersatzlos aufgehoben worden. Das neue Recht sei gemäss Art. 76 GOG/AI auf alle im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes hängigen Fälle sofort und uneingeschränkt anwendbar. Da nach dem 26. April 1999 die Möglichkeit der Berufung an das Kantonsgericht gegen Erkenntnisse der erstinstanzlichen Spangerichte nicht mehr möglich sei, habe auf die vom Beschwerdeführer am 28. Mai 1999 eingereichte Berufung gegen den Bescheid des Bezirksgerichts vom 30. März 1999 nicht eingetreten werden können. Nach wie vor könnten alle Fälle materiellen Rechts, die bisher der Spangerichtsbarkeit unterstanden, im ordentlichen Verfahren vorgebracht werden.
3.- Der Beschwerdeführer hält den Schluss des Kantonsgerichts, dass seit dem 26. April 1999 gegen eine spangerichtliche Entscheidung keine Berufung erklärbar sei, unter verschiedenen Gesichtspunkten für willkürlich.
a) Das Kantonsgericht hat am 9. November 1999 entschieden, so dass es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Bundesverfassung vom 18. April 1999, die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist (AS 1999 2555), nicht verletzt haben kann. Die als Verstoss gegen das Willkürverbot gemäss Art. 8 (recte: Art. 9) BV bezeichnete Verfassungsverletzung ist als Rüge einer Verletzung von Art. 4 aBV entgegenzunehmen.
b) Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erschiene oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Willkür nur auf, wenn er nicht bloss in der Begründung, sondern auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar (<ref-ruling> E. 5b S. 134), mit keinerlei sachlichem Grund zu rechtfertigen ist (<ref-ruling> E. 6a S. 26, 121 I 240 E. 1d S. 242). Inwiefern das der Fall sein soll, hat der Beschwerdeführer mit präziser Argumentation im Einzelnen aufzuzeigen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3a S. 373); das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1c S. 76).
c) Die Vorbringen des Beschwerdeführers, das Kantonsgericht habe das Willkürverbot verletzt, erweisen sich als haltlos, soweit sie überhaupt den Eintretensvoraussetzungen genügen.
aa) Für die Frage des Eintretens auf die vom Beschwerdeführer beim Kantonsgericht eingelegte Berufung kommt es einzig darauf an, ob gemäss Art. 76 GOG/AI alle hängigen Fälle dem neuen Recht sofort und uneingeschränkt unterliegen oder hängige Spansachen nach bisherigem Recht weiterzuführen sind. Das Kantonsgericht hat festgehalten, dass nach dieser Bestimmung das neue Recht nach seinem Inkrafttreten sofort und uneingeschränkt auf sämtliche hängigen, der früheren Spangerichtsbarkeit unterliegenden Fälle anwendbar ist. Inwiefern sich diese Auffassung nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lassen oder sinn- oder zwecklos sein sollte (<ref-ruling> E. 6a S. 26), legt der Beschwerdeführer nicht dar. Auf die rein appellatorische Kritik an der Übergangsregelung kann daher nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
bb) Der Beschwerdeführer wirft weiter dem Kantonsgericht Willkür vor, weil seine Anwendung der kantonalen Verfahrensvorschriften Streitigkeiten wie Spansachen den Rechtsschutz verweigere. Er anerkennt indessen selber zu Recht, dass mit der Revision der Kantonsverfassung und der ZPO/AI ein ganz bestimmter Zweck verfolgt wurde, nämlich die Spangerichte als Sondergerichte für Klagen, die ein Grundstück betreffen, abzuschaffen und die ihnen zugewiesenen Streitigkeiten nunmehr im ordentlichen Verfahren beurteilen zu lassen. Es kann daher keine Rede davon sein, dass vorliegend das kantonale Recht der Gerichtsorganisation und der Prozessordnung in willkürlicher Weise Ansprüchen des materiellen Rechts, wie sie der Beschwerdeführer gestützt auf <ref-law> geltend macht, den Rechtsschutz verweigern würde. Unzutreffend ist im Übrigen der Vergleich des Beschwerdeführers mit dem - das Verbot des überspitzten Formalismus betreffenden - Fall, in dem eine Berufungsinstanz umbenannt und diese eine Berufung infolge falscher Bezeichnung der Instanz nicht annehmen würde.
cc) Der Beschwerdeführer erblickt sodann einen Widerspruch in den Ausführungen des Kantonsgerichts, dass einerseits alle Ansprüche des materiellen Rechts, welche bis anhin der Spangerichtsbarkeit unterstanden, im ordentlichen Verfahren durchgesetzt werden könnten, andererseits eine Berufung gegen ein Urteil des erstinstanzlichen Spangerichts mit dem Inkrafttreten der revidierten ZPO/AI nicht mehr zulässig sei. Der Vorwurf einer widersprüchlichen, mithin willkürlichen Argumentation ist unbehelflich. Die Vorbringen des Beschwerdeführers, dass das Kantonsgericht für im ordentlichen Verfahren ergangene Urteile und Bescheide Berufungsgericht sei und Streitigkeiten im Sinne der Spangerichtsbarkeit von der Berufungsmöglichkeit nicht ausgeschlossen seien, sind für seine Rüge nicht von Belang; das Gleiche gilt für seine Feststellung, an der Justiziabilität der früher so bezeichneten Spansachen habe sich nichts geändert. Der Beschwerdeführer übergeht, dass das besondere, nunmehr aufgehobene Spangerichtsverfahren (vgl. aArt. 8, aArt. 37 Abs. 2 Ziff. 1, aArt. 38 Ziff. 4 und aArt. 211-214 ZPO/AI) grundlegend anders ausgestaltet ist als das ordentliche Verfahren gemäss <ref-law>/AI (vgl. Niklaus Schmid, Die Appenzell-Innerrhodischen Spangerichte, Diss. Zürich 1961, S. 83 ff.). Ein im Spangerichtsverfahren gefälltes Erkenntnis ist daher nicht im ordentlichen Verfahren ergangen; seit Inkrafttreten der revidierten ZPO/AI steht die Berufung aber allein gegen Urteile und Bescheide der Bezirksgerichte offen, welche im ordentlichen Verfahren ergangen sind (Art. 44 Abs. 1 Ziff. 1, Art. 264 Abs. 1 ZPO in der Fassung von Art. 78 Abs. 2 GOG/AI). Inwiefern vor diesem Hintergrund der Bescheid des Kantonsgerichts in sich widersprüchlich und im Ergebnis unhaltbar sein sollte (<ref-ruling> E. 1d S. 242), legt der Beschwerdeführer nicht in der von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG geforderten Weise dar, so dass auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten werden kann.
dd) Soweit der Beschwerdeführer dem Kantonsgericht vorwirft, es habe die Berufung deswegen als unzulässig bezeichnet, weil die Streitumschreibung in der Berufungserklärung einen abgeschafften Begriff ("Spansache") verwendet habe, stösst die Rüge der überspitzten formalistischen Rechtsanwendung ins Leere. Das Kantonsgericht hat die Berufung - entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers - aus ganz anderen Gründen als unzulässig erklärt (vgl. E. 2).
ee) Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich das Kantonsgericht in seiner Auffassung, ein ausserkantonaler Rechtsanwalt müsse die Änderung des Verfahrensrechts kennen, obwohl diese weder publiziert werde noch in der kantonalen Gesetzessammlung enthalten oder in der Rechtsmittelbelehrung durch das Bezirksgericht als Spangericht berücksichtigt worden sei. Da der Beschwerdeführer diesbezüglich keinerlei Verfassungsverletzung rügt, kann auf diese Vorbringen nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
5.- Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Entschädigungspflicht entfällt.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh. (Abteilung Zivil- und Strafgericht) schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 10. April 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Agenturvertrag; Provision, hat sich ergeben:
A.- A._ und die Bank C._, die am 30. August 1995 von der Bank B._ mit Aktiven und Passiven übernommen wurde, schlossen am 18. Mai 1990 einen Agenturvertrag ab. Laut Vertrag sollte A._ als Vermittlungsagentin mit Geschäftsbereich Region Koblenz tätig sein. Ende Dezember 1994 bzw. Ende März 1995 wurde der Agenturvertrag aufgelöst. Am 26. September 1997 reichte die Agentin beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage ein und verlangte von der Bank B._ im Rahmen einer Teilklage Fr. 250'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1993 für ausstehende Provisionen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin zur Zahlung von Fr. 480'845. 95 nebst 5 % Zins seit
28. Januar 1998 zu verpflichten. Der widerklageweise geltend gemachte Betrag umfasst Zins- und Amortisationsausstände auf Hypotheken sowie Forderungen wegen Überschreitungen der Kreditlimite auf Bankkonten.
B.- Im Rahmen des Verfahrens vor Handelsgericht wurde die Beklagte mit Verfügung vom 16. Februar 2000 verpflichtet, für die Zeit vom 20. Oktober 1990 bis 31. Dezember 1991 sowie vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 1993 Abrechnungen über die provisionsberechtigten Geschäfte der Klägerin zu edieren. Sie brachte die angeforderten Unterlagen innert der angesetzten Frist nicht bei. Nach Ablauf der Frist reichte sie die wesentlichen Positionen der jeweiligen Provisionsansprüche nach. Das Handelsgericht wies diese Eingaben als verspätet aus dem Recht und erachtete die Klage im Umfang von Fr. 83'483. 05 und die Widerklage im Umfang von Fr. 485'807. 65 für begründet, wobei es die Forderungen miteinander verrechnete. Mit Urteil vom 23. April 2001 verpflichtete es dementsprechend die Klägerin in teilweiser Gutheissung von Klage und Widerklage, der Beklagten Fr. 402'324. 60 nebst 5 % Verzugszins seit 1. Juli 1998 sowie Fr. 17'669. 05 bis 30. Juni 1998 aufgelaufene Verzugszinse zu bezahlen.
C.- Die Klägerin hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Die Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es auf sie eintrat. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin, Ziff. 1 des Urteils des Handelsgerichts aufzuheben und durch folgenden Wortlaut zu ersetzen: "Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 250'000.-- zu bezahlen (Teilklage) nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1993"; eventuell sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Klägerin als Agentin ein bestimmtes Gebiet im Sinne von <ref-law> zugewiesen wurde und ob ihr deshalb auch für Geschäfte, welche die Beklagte selbst in diesem Gebiet tätigte, ein Provisionsanspruch zusteht.
a) Der Inhalt einer vertraglichen Vereinbarung bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem Sinn, den ihr die Parteien übereinstimmend beigemessen haben (<ref-law>). Das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss kann dafür ein Indiz bilden.
Nur wenn die Parteien die Vereinbarung unterschiedlich verstanden haben oder kein übereinstimmender Wille nachgewiesen werden kann, ist sie aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut oder Zusammenhang sowie den gesamten den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannten Umständen verstanden werden musste. Bei dieser objektivierten Auslegung fällt das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss ausser Betracht, da daraus allenfalls hervorgeht, wie eine Partei den Vertrag tatsächlich verstanden hat, nicht aber, wie sie ihn nach dem Vertrauensprinzip im Zeitpunkt des Vertragsschlusses verstehen musste. Während das Bundesgericht diese objektivierte Auslegung als Rechtsfrage prüft, beruht die subjektive Auslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (<ref-ruling> E. 2e/aa S. 379 f. mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht hat nebst dem Vertragstext die Aussagen der Parteien gewürdigt und daraus geschlossen, die Parteien hätten der Gebietsumschreibung beim Abschluss des Vertrages keine Bedeutung zugemessen und der Klägerin kein bestimmtes Gebiet im Sinne von <ref-law> zuweisen wollen. Das Handelsgericht hat somit einen tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien ermittelt. An diese Feststellung ist das Bundesgericht im Rahmen der Berufung gebunden. Damit bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kein Raum. Haben die Parteien übereinstimmend von einer Gebietszuweisung abgesehen, kann offen bleiben, ob die im Vertrag vom 18. Mai 1990 verwendete Gebietsumschreibung ("Region Koblenz") den gesetzlichen Anforderungen gemäss <ref-law> genügen würde.
2.- a) Das Handelsgericht hat die Beklagte dazu verpflichtet, detaillierte Abrechnungen gemäss <ref-law> zu den Provisionsansprüchen der Klägerin zu erstellen. Die Beklagte ist dieser Aufforderung nicht bzw. nicht rechtzeitig nachgekommen, was sich nach Ansicht des Handelsgerichts nicht zum Nachteil der Klägerin auswirken darf. Es stellte fest, dass die Provisionsansprüche der Klägerin im Laufe der Zeit entsprechend dem Aufbau der Agentur anstiegen. Für gewisse Jahre habe die Klägerin die Abrechnung der Beklagten anerkannt, so dass ihr keine Ansprüche mehr zuständen. In Bezug auf die Jahre, für die nach Ansicht des Handelsgerichts keine Genehmigung erfolgte, legte es seinen Berechnungen den Mittelwert der übrigen Jahre zugrunde.
b) Während die Klägerin geltend macht, der Durchschnittswert sei zu tief, da die Ansprüche nach den Feststellungen des Handelsgerichts zugenommen hätten, behauptet die Beklagte, der Mittelwert sei zu hoch, da die zugesprochenen Beträge den Beginn der Tätigkeit der Klägerin beträfen; in diesem Zeitpunkt hätten die Ansprüche den Durchschnittswert noch nicht erreicht.
c) Weder die Klägerin noch die Beklagte sind mit ihren Vorbringen zu hören. Die Festsetzung des Umfangs der Ansprüche der Klägerin beruht auf der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die das Bundesgericht im Rahmen der Berufung nicht überprüfen kann. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind vielmehr für das Bundesgericht verbindlich.
3.- a) Das Handelsgericht ging davon aus, die Klägerin habe die Provisionsabrechnung für das Jahr 1993 genehmigt.
Sie habe zwar einen Vorbehalt angebracht, der sich aber ausschliesslich auf die direkten Geschäfte der Beklagten beziehe und daher unbeachtlich sei. Die Klägerin macht geltend, sie habe bei Unterzeichnung der Abrechnung die Ansprüche gemäss Brief vom 11. Januar 1994 vorbehalten. In dem Brief habe sie darauf hingewiesen, dass es nicht möglich sei, fristgerecht eine korrekte Abrechnung zu erstellen. Die Annahme, der Vorbehalt beziehe sich allein auf die direkten Geschäfte der Beklagten, beruhe daher auf einem offensichtlichen Versehen.
b) Ein offensichtliches Versehen liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, das heisst nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 3b S. 74).
An der Richtigstellung eines offensichtlichen Versehens besteht nur dann ein schutzwürdiges Interesse, wenn es sich auf den Ausgang des Verfahrens auswirken kann (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, N. 5.1 zu Art. 63 OG; S. 566; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Rz. 100, S. 138).
c) Die Klägerin hat bei Unterzeichnung der Abrechnung zwei Vorbehalte angebracht. Einerseits behielt sie sich die geforderten Provisionszahlungen gemäss Brief vom 11. Januar 1994 vor, andererseits die Provisionen im festgelegten Geschäftskreis. Während sich der letzte Vorbehalt auf die strittigen Ansprüche aus der behaupteten Exklusivzuweisung eines Tätigkeitsgebiets nach <ref-law> bezieht, ist die Tragweite des ersten Vorbehalts unklar, und das Handelsgericht hat sich dazu nicht geäussert. Ob es den Hinweis auf das Schreiben vom 11. Januar 1994 übersehen hat, kann indessen offen bleiben. In diesem Schreiben machte die Klägerin nämlich keinerlei Provisionsansprüche geltend, sondern beklagte sich über die Unzulänglichkeiten des EDV-Systems.
Als Beispiel führt sie an, diese Probleme verunmöglichten ihr, eine fristgerechte und korrekte Abrechnung der Provisionen zu erstellen und diese zu kontrollieren. Wenn aber die Klägerin durch ihre Unterschrift ihr grundsätzliches Einverständnis mit der Abrechnung bekundete, musste die Beklagte nach Treu und Glauben nicht damit rechnen, die Klägerin, die lediglich global auf ihre Beanstandungen des EDV-Systems hinwies, wolle die Abrechnung in keiner Weise gegen sich gelten lassen. Wollte sich die Klägerin eine umfassende Kontrolle vorbehalten, hätte sie dies deutlich zum Ausdruck bringen müssen oder die Abrechnung nicht unterzeichnen dürfen.
d) Da das Schreiben vom 11. Januar 1994 im Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage überprüfen kann, keinen hinreichend deutlichen Vorbehalt enthält, vermag ein allfälliges Versehen des Handelsgerichts den Entscheid nicht zu beeinflussen. Fehlt aber ein schutzwürdiges Interesse an der Berichtigung des behaupteten Versehens, besteht kein Anlass, die Urteilsbegründung der Vorinstanz in diesem Punkt zu korrigieren bzw. zu ergänzen.
4.- Die Klägerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von <ref-law> keine Verrechnung ihrer Forderungen mit den Minussaldi auf dem Privatkonto und dem Kontokorrent zugelassen. Sie bringt vor, die Begründung des Handelsgerichts, dass sie die entsprechenden Kontoauszüge nicht innert Monatsfrist beanstandet habe, sei nicht haltbar. Da die Provisionsguthaben schon damals bestritten gewesen seien, sei es ihr nicht möglich gewesen, die genaue Höhe der zur Verrechnung gestellten Forderungen zu beziffern, die entsprechenden Beträge konkret zur Verrechnung zu stellen und in diesem Sinne die Kontoauszüge des Privatkontos und des Kontokorrentes zu beanstanden.
In einer weiteren Rüge führt die Klägerin aus, sie habe in der Widerklageduplik verlangt, dass die ausstehenden Hypothekarzinsen mit dem Guthaben auf dem Mietzinskonto soweit möglich verrechnet würden. Dieses Konto habe per
30. Juni 1998 ein Guthaben von Fr. 78'426. 30 aufgewiesen und dieser Betrag sei mit den ausstehenden Hypothekarzinsen zu verrechnen.
Beiläufig bringt die Klägerin schliesslich vor, wenn das Bundesgericht zum Schluss kommen sollte, die Verrechnung sei im vorliegenden Fall ausgeschlossen, seien die Guthaben der Klägerin mindestens antragsgemäss zu verzinsen.
a) In der Widerklageduplik vom 21. Dezember 1998 (S. 4) hat die Klägerin vorgebracht, es sei völlig unverständlich, dass die Beklagte die angeblich nach ihrer Meinung ausstehenden Zinsen nicht dem Mietzinskonto belastet habe, wie sie dies am 20. September 1995 bzw. am 16. November 1995 für Teilbeträge getan habe; das Mietzinskonto habe am 1. September 1998 einen Saldo von Fr. 96'884. 30 aufgewiesen; in der Zwischenzeit dürfte dieses Konto weit über Fr. 100'000.-- aufweisen.
Gemäss <ref-law> setzt die Verrechnung voraus, dass der Schuldner dem Gäubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Verrechnung Gebrauch machen will.
Erforderlich ist die Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung gegenüber dem Gläubiger unter Hinweis darauf, mit welcher Gegenforderung des Schuldners die Forderung des Gläubigers verrechnet wird. Dabei handelt es sich um die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch empfangsbedürftige Willenserklärung (<ref-ruling> E. 8d). Die Erklärung kann grundsätzlich jederzeit, also auch erst in einem hängigen Prozess abgegeben werden (<ref-ruling> E. 6; Peter, Basler Kommentar, 2.
Aufl. , N. 2 zu <ref-law>). Eine solche Erklärung hat die Klägerin in der Widerklageduplik vom 21. Dezember 1998 an der zitierten Stelle nicht abgegeben. Dort hat sie vielmehr gegenteils erklärt, es sei ihr unverständlich, dass die Beklagte als Schuldnerin aus dem Mietzinskonto nicht mit ihren Gegenforderungen als Hypothekar-Gläubigerin verrechnet habe.
Es ist somit davon auszugehen, dass die Klägerin während des kantonalen Verfahrens keine Verrechnungserklärung abgegeben hat. Im Rechtsmittelverfahren bestimmt das Verfahrensrecht darüber, ob eine solche Erklärung erstmals erfolgen kann (Peter, a.a.O., N. 2 Vorbemerkungen zu Art. 120-126 OR). Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht ist dies nicht möglich, da gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ein umfassendes Novenverbot gilt, das auch das erstmalige Abgeben einer Verrechnungserklärung ausschliesst (Poudret, a.a.O., N. 1.5.3.5 S. 440). Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob die Vorbringen der Klägerin in der Berufungsschrift als gültige Verrechnungserklärung verstanden werden können. Eine Verrechnung mit Gegenforderungen der Klägerin aus dem Mietzinskonto fällt demnach ausser Betracht. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
b) Die Klägerin steht als Bankkundin in einem Kontokorrent-Verhältnis mit der Beklagten. In einem solchen Verhältnis werden Forderungen und Gegenforderungen miteinander verrechnet und gehen damit unter, wobei in Höhe des Saldobetrags eine neue Forderung entsteht. Wird der gezogene Saldo anerkannt, ist gemäss <ref-law> Neuerung anzunehmen.
Die Parteien können auch eine stillschweigende Anerkennung vereinbaren. Im Betrag des anerkannten Saldos liegt ein Schuldbekenntnis ohne Angabe eines Verpflichtungsgrundes vor (<ref-law>). Das führt dazu, dass diejenige Partei, die die Richtigkeit des anerkannten Saldos bestreiten will, seine Unrichtigkeit zu beweisen hat. Anderseits bedeutet die Anerkennung des Saldos, dass hinsichtlich der in der Kontokorrentrechnung aufgeführten Posten auf die Geltendmachung bereits bekannter Willensmängel sowie streitiger oder ungewisser, aber nicht ausdrücklich vorbehaltener Einreden verzichtet wird (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3a).
Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie die Kontoauszüge, in welchen die Saldi aufgeführt waren, erhalten und nicht beanstandet hat, womit sie diese gemäss der von der Vorinstanz festgehaltenen vertraglichen Regelung anerkannt hat. Sie hat damit auf nicht ausdrücklich vorbehaltene Einreden - darunter auch die Einrede der Verrechnung - verzichtet; auf diesen Verzicht kann sie nicht nachträglich zurückkommen.
Im Ergebnis ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass die Klägerin die Forderungen der Beklagten aus den Kontokorrentverhältnissen nicht mit ihren Provisionsforderungen verrechnen kann. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil festhält, die Klägerin habe nicht dargetan, weshalb sie ab 1. Januar 1993 Verzugszins verlange; eine Mahnung des eingeklagten Teilbetrages sei nicht belegt; deshalb sei auf dem Betrag von Fr. 83'483. 05 seit Klageeinreichung am 29. September 1997 grundsätzlich 5 % Verzugszins geschuldet. Mit der Berufung bringt die Klägerin nun vor, ihre Verzugszinsforderung beruhe auf der gesetzlichen Regel von <ref-law>, da keine anderslautende vertragliche Vereinbarung getroffen worden sei. Dabei handelt es sich indessen um ein gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässiges neues Vorbringen, das nicht zu hören ist. Auf die Rüge falscher Festsetzung des Verzugszinses durch die Vorinstanz kann nicht eingetreten werden.
5.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist, und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Diese hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 23. April 2001 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.- Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 15. Januar 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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| 2,014 |
de
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Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil vom 26. Mai 2014 des Obergerichts des Kantons Zürich, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen eine (erstinstanzlich mit Kostenauflage von Fr. 240.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin ergangene) Abschreibungsverfügung (Abschreibung eines Rechtsöffnungsverfahrens zufolge Rückzugs des Rechtsvorschlags durch die Beschwerdeführerin gegen eine Betreibung der Beschwerdegegnerin für Fr. 6'113.75) abgewiesen hat,
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in Erwägung,
dass gegen das in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Urteil des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Urteil vom 26. Mai 2014 erwog, in ihrer Beschwerde beanstande die Beschwerdeführerin die Kostenauflage, indessen entspreche diese <ref-law>, die Beschwerdeführerin habe nämlich durch die unterbliebene Zahlung und ihren Rechtsvorschlag Anlass zum Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdegegnerin gegeben, sodann wäre die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren (definitiver Rechtsöffnungstitel, keine Befreiung nach 81 Abs. 1 SchKG) unterlegen, schliesslich habe sie durch ihren am 23. März 2014 erklärten Rückzug die Gegenstandslosigkeit des seit dem 4. Februar 2014 anhängigen Rechtsöffnungsverfahrens verursacht,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch das Urteil des Obergerichts vom 26. Mai 2014 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
|
erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
|
Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']
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|
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| 2,010 |
de
|
Sachverhalt:
A. Die im Juli 2002 gegründete Firma H._ GmbH war der Ausgleichskasse des Kantons Aargau angeschlossen. Am ... 2007 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Die von der Ausgleichskasse eingegebenen Forderungen blieben ungedeckt. Mit Verfügung vom 9. März 2009 verpflichtete sie daher S._, ehemaliger Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten Firma, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 36'978.35 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge. Mit Einspracheentscheid vom 6. Mai 2009 bestätigte die Ausgleichskasse Schadenersatzpflicht und Schadensbetrag.
B. Die Beschwerde des S._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 10. November 2009 ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Versicherungsgericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Nach Erhalt der Kostenvorschussverfügung hat S._ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht.
Die Instruktionsrichterin hat die Betreibungs- und Konkursakten der Ausgleichskasse betreffend die Firma H._ GmbH eingeholt und S._ Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
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Erwägungen:
1. Der vorinstanzlich bestätigte Einspracheentscheid verpflichtet den Beschwerdeführer zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge nach <ref-law> (bis 31. Dezember 2002: <ref-law>), Verzugszinsen, Mahn- und Betreibungskosten. Dieser macht in erster Linie Verjährung geltend.
2. 2.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens (<ref-law>). Schadenskenntnis im Sinne dieser Bestimmung ist grundsätzlich von dem Zeitpunkt an anzunehmen, in welchem die Verwaltung unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (<ref-ruling> E. 2.1 S. 195; <ref-ruling> E. 3b S. 388). Da die ausstehenden Beiträge Grundlage für die Bemessung des Schadens bilden, muss deren Höhe bezifferbar sein (<ref-ruling> E. 3c in fine S. 445; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 31/00 vom 6. Juni 2000 E. 1b).
2.2 Im Falle eines Konkurses besteht in der Regel erst mit der Auflage von Kollokationsplan und Inventar ausreichende Schadenskenntnis im Sinne von <ref-law> (Urteil 9C_704/2007 vom 17. März 2008 E. 5.1, nicht publiziert in <ref-ruling>, aber in SVR 2008 FL Nr. 1 S. 1; <ref-ruling> E. 2.3 S. 195). Eine frühere, die relative zweijährige Verjährungsfrist in Gang setzende Kenntnis vom Schaden kann nur angenommen werden, wenn nach den konkreten Umständen vom Verwertungsverfahren offensichtlich keine (weitere) Befriedigung erwartet werden kann (Urteil 9C_647/2009 vom 15. April 2010 E. 3.1; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 211/04 vom 17. März 2005 E. 4.2.2 und H 97/02 vom 24. Dezember 2002 E. 3.3). Nach der Rechtsprechung gilt mit der Ausstellung eines definitiven Pfändungsverlustscheins (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) der Schaden in Bezug auf die Beitragsausstände, die dem verurkundeten Betrag zugrunde liegen, als eingetreten und es besteht fristauslösende Schadenskenntnis (<ref-ruling> E. 3c S. 258; Urteil 9C_910/2009 vom 29. Januar 2010 E. 3.3.2 mit Hinweis). Einem bloss provisorischen Pfändungsverlustschein (<ref-law>) kommt nicht dieselbe Bedeutung zu. Er verpflichtet die Ausgleichskasse in der Regel einzig, das Verwertungsbegehren zu stellen und dessen Ergebnis abzuwarten (ZAK 1991 S. 125, H 116/85, E. 2a), es sei denn, von einem solchen Vorgehen könne offensichtlich keine Deckung der fälligen Beitragsschulden erwartet werden.
Unter Umständen kann die Ausgleichskasse, welche nach <ref-law> fällige Beiträge grundsätzlich nicht auf dem Wege der Konkursbetreibung erhältlich machen kann, gestützt auf <ref-law> allenfalls sogar ohne vorgängige Betreibung auf Pfändung direkt beim zuständigen Gericht die Konkurseröffnung verlangen (vgl. SJ 1999 I S. 496, 5P.114/1999, E. 3). Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Arbeitgeber über längere Zeit ausschliesslich seine privaten Gläubiger befriedigt und den öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen, insbesondere Bezahlung der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge, trotz wiederholter Mahnungen und Betreibungen nicht nachkommt (SJ 2000 I S. 248, 5P.412/1999, E. 2b).
3. 3.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Ausgleichskasse habe mit Auflage des Kollokationsplanes am ... 2007 Kenntnis von ihrem Schaden erhalten. Mit Erlass der Verfügung vom 9. März 2009 sei daher die relative zweijährige Verwirkungsfrist gewahrt worden. Dem Einwand in der Beschwerde, die Verwaltung habe bereits früher Kenntnis vom Schaden gehabt, da sie aus den mehrfachen Betreibungen gegen die konkursite Firma bereits Pfändungsverlustscheine erhalten und daher habe wissen müssen, dass die Gesellschaft über kein verwertbares Vermögen verfüge, hat die Vorinstanz entgegengehalten, dass nur definitive, nicht aber provisorische Verlustscheine kenntnisauslösend seien. Da bei Pfändungen die Vermögenswerte, welche für eine Firma zur Weiterführung ihrer Geschäftstätigkeit notwendig seien, nicht eingefordert bzw. verwertet werden dürften (vgl. sinngemäss <ref-law>), könne es im Übrigen durchaus sein, dass im Konkursverfahren noch grössere Vermögenswerte (Maschinen, Waren u.a.) zur Deckung der Schulden beigezogen werden können. Eine Ausgleichskasse könne daher auch bei einem vor dem Konkurs durchgeführten Pfändungsverfahren erst mit Auflage des Kollokationsplanes abschätzen, in welchem Umfang ihre Forderungen allenfalls noch beglichen werden.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass ohne die Betreibungsakten, welche die Vorinstanz nicht beigezogen zu haben scheine, nicht gesagt werden könne, ob die Ausgleichskasse Pfändungsverlustscheine erhalten habe und wenn ja, provisorische oder definitive. Aus den von ihm eingereichten Unterlagen ergab sich lediglich, dass die Verwaltung zahlreiche Betreibungen eingeleitet und in neun Fällen das Betreibungsamt eine Pfändung angekündigt hatte.
3.2.1 Aus den eingeholten Betreibungs- und Konkursakten der Ausgleichskasse ergibt sich Folgendes: Es wurden insgesamt sechs Pfändungen vollzogen, am 8. März und 24. August 2005 sowie am 7. März, 16. Juni, 22. August und 7. November 2006. Gepfändet wurden u.a. Maschinen und ein Lieferwagen. Dabei handelt es sich zwar um Werkzeuge und Geräteschaften nach dem Wortlaut von <ref-law>. Diese Bestimmung ist indessen entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei juristischen Personen nicht anwendbar (Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, N. 24 S. 200; Georges von der mühll, in: Basler Kommentar, SchKG II, 1998, N. 57 zu <ref-law>). Die betreffenden Gegenstände konnten daher gepfändet und im dafür vorgesehenen Verfahren (<ref-law>) auch verwertet werden. Bei allen Pfändungen blieben die Forderungen der Pfändungsteilnehmer ungedeckt. In den Pfändungsurkunden wurde festgehalten, dass bei ungenügendem Ergebnis der Pfändung zur Deckung der Forderungen die Urkunde dem oder der Gläubigerin als provisorischer Verlustschein im Sinne von <ref-law> diene. Ebenfalls wurde darauf hingewiesen, dass innerhalb einer bestimmten Frist das Verwertungsbegehren gestellt werden könne, was die Ausgleichskasse nach allen sechs vollzogenen Pfändungen auch tat.
3.2.2 Es wurden somit keine definitiven Pfändungsverlustscheine ausgestellt, was zwar eine frühere fristauslösende Schadenskenntnis nicht ausnahmslos ausschliesst. Der Beschwerdeführer bringt insoweit richtig vor, dass innerhalb von rund eineinhalb Jahren sechs provisorische Pfändungsverlustscheine ausgestellt worden waren. Dabei hatten bereits ab Januar 2003 Beiträge gemahnt und in Betreibung gesetzt werden müssen. Zudem waren gemäss Kontoauszug vom 11. September 2009 ab Ende August 2003 alle Beitragszahlungen durch das Betreibungsamt erfolgt, die letztere grössere Zahlung über Fr. 1'436.40 am 19. April 2006. In diesem Zeitpunkt betrugen die Ausstände rund Fr. 24'000.-. Danach wurden lediglich noch zwei kleinere Beträge einbezahlt, letztmals am 7. August 2006 (Fr. 677.35). Diese Zahlungen erfolgten im Rahmen der vom Betreibungsamt am 12. August 2005 verfügten Aufschubbewilligung, nachdem in der Pfändung vom 8. März 2005 das Verwertungsbegehren gestellt worden war. Ebenfalls richtig weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass bei den letzten beiden Pfändungen vom 22. August und 7. November 2006 ausschliesslich bereits früher gepfändete Gegenstände wieder gepfändet wurden (vgl. <ref-law>). Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände kann indessen nicht gesagt werden, die Ausgleichskasse habe spätestens im Zeitpunkt der letzten Pfändung vor der Konkurseröffnung ... 2007 realistischerweise nicht mehr mit der Deckung wenigstens eines Teils der fälligen Beitragsschulden rechnen können. Wie die Vorinstanz auf den vorliegenden Fall bezogen festgehalten hat, konnte es durchaus sein, dass im Konkursverfahren noch grössere Vermögenswerte (Maschinen, Waren u.a.) zur Deckung der Schulden vorhanden waren (vorne E. 3.1). Der Schätzungswert der gepfändeten Maschinen, Werkzeuge und Lieferwagen betrug über Fr. 32'000.-. Die vorinstanzliche Verneinung einer Schadenskenntnis im Sinne von <ref-law> vor Auflage des Kollokationsplanes und damit eine Verwirkung des Schadenersatzanspruchs verletzt somit Bundesrecht nicht.
4. Der Ausgleichskasse ist als Folge der Missachtung der Vorschriften betreffend die Pflicht zur Abrechnung und Bezahlung der paritätischen Beiträge (<ref-law> und <ref-law>) durch die konkursite Firma ein Schaden entstanden. Das ist unbestritten. Dieses Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen (<ref-ruling> E. 4b S. 244), was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht (Urteil 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E. 5.2), sofern der Schaden in einem adäquaten Kausalzusammenhang damit steht, keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe gegeben sind (<ref-ruling> E. 4a S. 406; <ref-ruling> E. 1 S. 201) und die Ausgleichskasse kein Mitverschulden trifft (<ref-ruling>).
4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet ein schadenersatzrechtlich relevantes Verschulden. Entgegen der anders lautenden Feststellung der Vorinstanz habe er an den Gesellschafterversammlungen teilgenommen und bei dieser Gelegenheit Einsicht in Jahresabschluss und -bericht genommen. Es besteht kein Grund, diese bereits in der vorinstanzlichen Beschwerde enthaltene Darstellung in Zweifel zu ziehen. Damit vermag sich der Beschwerdeführer jedoch gleichwohl nicht zu entlasten, selbst wenn zutreffen sollte, dass die offenen und längst fälligen Beitragsforderungen in der Jahresrechnung lediglich unter den allgemeinen Kreditoren verbucht worden waren, wie er geltend macht. Soweit er damit sagen will, die Beitragsschulden gegenüber der Ausgleichskasse seien nicht als solche deklariert worden, behauptet er eine neue Tatsache, womit er nicht zu hören ist (<ref-law>). Abgesehen davon war er gerade wegen seiner Unbedarftheit in buchhalterischen und betriebswirtschaftlichen Belangen in besonderem Masse gehalten, die Beitragssituation namentlich auch gegenüber der Revisionsstelle zu thematisieren. Soweit er sich aufgrund einer Vereinbarung über die jeweiligen Kompetenzen der drei Gesellschafter auf eine korrekte Buchführung und Erledigung der Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflicht durch die beiden hiefür Verantwortlichen verlassen hatte, vermag ihn dies ebenfalls nicht zu entlasten (vgl. zu den diesbezüglichen Sorgfaltspflichten eines Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Urteile 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E. 6.1 und 9C_204/2008 vom 6. Mai 2009 E. 3.1). Dass der Beschwerdeführer wegen des allenfalls strafrechtlich relevanten Verhaltens der beiden anderen Gesellschafter oder der Revisionsstelle gar keine Möglichkeit hatte, die Beitragsausstände zu entdecken (vgl. Urteil 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E. 6.3 und 6.4), wird nicht substanziiert dargelegt und ist aufgrund der Akten nicht anzunehmen. Die von der Vorinstanz bejahten weiteren materiellen Haftungsvoraussetzungen werden nicht bestritten.
4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet ein schadenersatzrechtlich relevantes Verschulden. Entgegen der anders lautenden Feststellung der Vorinstanz habe er an den Gesellschafterversammlungen teilgenommen und bei dieser Gelegenheit Einsicht in Jahresabschluss und -bericht genommen. Es besteht kein Grund, diese bereits in der vorinstanzlichen Beschwerde enthaltene Darstellung in Zweifel zu ziehen. Damit vermag sich der Beschwerdeführer jedoch gleichwohl nicht zu entlasten, selbst wenn zutreffen sollte, dass die offenen und längst fälligen Beitragsforderungen in der Jahresrechnung lediglich unter den allgemeinen Kreditoren verbucht worden waren, wie er geltend macht. Soweit er damit sagen will, die Beitragsschulden gegenüber der Ausgleichskasse seien nicht als solche deklariert worden, behauptet er eine neue Tatsache, womit er nicht zu hören ist (<ref-law>). Abgesehen davon war er gerade wegen seiner Unbedarftheit in buchhalterischen und betriebswirtschaftlichen Belangen in besonderem Masse gehalten, die Beitragssituation namentlich auch gegenüber der Revisionsstelle zu thematisieren. Soweit er sich aufgrund einer Vereinbarung über die jeweiligen Kompetenzen der drei Gesellschafter auf eine korrekte Buchführung und Erledigung der Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflicht durch die beiden hiefür Verantwortlichen verlassen hatte, vermag ihn dies ebenfalls nicht zu entlasten (vgl. zu den diesbezüglichen Sorgfaltspflichten eines Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Urteile 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E. 6.1 und 9C_204/2008 vom 6. Mai 2009 E. 3.1). Dass der Beschwerdeführer wegen des allenfalls strafrechtlich relevanten Verhaltens der beiden anderen Gesellschafter oder der Revisionsstelle gar keine Möglichkeit hatte, die Beitragsausstände zu entdecken (vgl. Urteil 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E. 6.3 und 6.4), wird nicht substanziiert dargelegt und ist aufgrund der Akten nicht anzunehmen. Die von der Vorinstanz bejahten weiteren materiellen Haftungsvoraussetzungen werden nicht bestritten.
4.2 4.2.1 Der Beschwerdeführer rügt ein haftungsunterbrechendes Mitverschulden der Ausgleichskasse an der Entstehung des Schadens. Die Verwaltung habe es während drei Jahren unterlassen, die Geschäftsführer, insbesondere auch ihn, über den sich laufend aufstauenden Schuldenberg, für den er persönlich haften soll, zu informieren. Dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Weder besteht im Rahmen von <ref-law> grundsätzlich eine Pflicht der Organe des Arbeitgebers, bei der Ausgleichskasse nach allfälligen offenen Beitragsforderungen zu fragen (Urteil 9C_647/2009 vom 15. April 2010 E. 4.2.2 mit Hinweisen), noch ist die Verwaltung - insbesondere nicht aufgrund von <ref-law> - verpflichtet, die Organe persönlich bei wachsenden Beitragsausständen zu benachrichtigen. Gegen ein solches Vorgehen spricht vorab, dass die den Organen der Arbeitgeber obliegenden Sorgfaltspflichten in Bezug auf Abrechnung und Bezahlung der Beiträge auf den Löhnen der Arbeitnehmer klar geregelt sind und als bekannt zu gelten haben. Kommt zu dem damit verbundenen administrativen Aufwand hinzu, dass damit häufig nicht alle Personen, denen Organstellung zukommt (vgl. dazu Urteil 9C_535/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 2), erreicht werden könnten. Der Ausgleichskasse kann im Übrigen auch nicht vorgeworfen werden, das Beitragsinkasso zu wenig resolut vorangetrieben zu haben, was unter Umständen ebenfalls eine Reduktion der Schadensersatzsumme rechtfertigen könnte. Dabei kann offenbleiben, ob in diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach <ref-law> gegeben gewesen wären (vgl. E. 2.2 in fine). Insbesondere hatte die Verwaltung in allen Pfändungen rechtzeitig das Verwertungsbegehren gestellt (<ref-law>).
5. Der Beschwerdeführer rügt, dass die Ausgleichskasse nicht auch gegen die für den Schaden hauptverantwortlichen anderen beiden Gesellschafter eine Schadenersatzverfügung erlassen habe, vereitle jedes Regressrecht. Es bestehe keine Verfügung, die sie als solidarisch mithaftend erfasse, weshalb auch keine Rechtsgrundlage für ein zivilrechtliches Vorgehen (Solidaritätsregress) ihnen gegenüber bestehe. Dieser Einwand ist offensichtlich unbegründet (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 308, 133 III 116 E. 4.2 S. 118 und 132 III 523 E. 4.1 und 4.2 S. 526 f.). Entgegen der in der Stellungnahme zu den Betreibungs- und Konkursakten der Ausgleichskasse geäusserten Auffassung ist eine allfällige Verwirkung des Schadenersatzanspruchs gegenüber anderen nicht ins Recht gefassten potenziellen Schadenersatzpflichtigen im Rückgriffsverhältnis unbeachtlich.
6. Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und er hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>). Zwar hat die Ausgleichskasse erst im letztinstanzlichen Verfahren in Bezug auf die in der vorinstanzlichen Beschwerde aufgeworfene, verjährungsrechtlich bedeutsame Frage, ob definitive Pfändungsverlustscheine vorliegen, Klarheit geschaffen. Aufgrund seiner Vorbringen hätte der Beschwerdeführer jedoch die Sache auch dann ans Bundesgericht weitergezogen, wenn die Verwaltung die in diesem Verfahren eingeholten Betreibungs- und Konkursakten bereits bei der Vorinstanz eingereicht hätte. Die Ausgleichskasse hat daher nicht in Anwendung des Verursacherprinzips (Art. 66 Abs. 3 und Art. 68 Abs. 4 BGG) Gerichtskosten zu tragen oder dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen.
7. Der Beschwerdeführer beantragt unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren vor dem Bundesgericht.
7.1 Nach Gesetz (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und eine anwaltliche Vertretung notwendig oder doch geboten ist (<ref-ruling> Erw. 4a S. 202; Urteil 9C_617/2009 vom 15. Januar 2010 E. 6.1).
7.2 7.2.1 Bedürftig im Sinne von <ref-law> ist eine Person, wenn sie ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie nötigen Lebensunterhaltes nicht in der Lage ist, die Prozesskosten zu bestreiten (<ref-ruling> E. 2.5.1 S. 232). Dabei sind die Einkommens- wie die Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 3b S. 98) und zwar beider Ehegatten (<ref-ruling> E. 3a S. 12; Urteile 8C_173/2009 vom 22. Juli 2009 E. 6.1.1 und 9C_21/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1).
7.3 Aufgrund der eingereichten Unterlagen ergeben sich für die Berechnung des prozessualen Notbedarfs Einnahmen von monatlich Fr. 6'559.95.- (Nettoeinkommen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau). Bei den Auslagen anzurechnen sind Fr. 2'563.- (Total Grundbeträge bei einem Kind), Fr. 2'160.- (Mietzins zuzüglich Nebenkosten), Fr. 573.55.- (Sozialbeiträge). Das ergibt die Summe von Fr. 5'296.55. Weiter werden Abzahlungsverpflichtungen von Fr. 699.30 und Betriebskosten von Fr. 200.- für zwei Autos geltend gemacht. Diese Ausgaben können lediglich berücksichtigt werden, wenn die Fahrzeuge für die Zurücklegung des Arbeitsweges oder die Berufsausübung unabdingbar sind (Urteil 8C_964/2008 vom 1. September 2009 E. 5). Inwiefern das zutrifft, wird im Gesuch nicht dargelegt. Unter diesen Umständen und da bei einer Anrechnung des vollen Betrages von Fr. 899.30 immer noch ein Überschuss von Fr. 364.10 monatlich resultiert, ist dem Beschwerdeführer die Tilgung der Prozesskosten allenfalls in monatlichen Raten zumutbar (Urteil 9C_815/2007 vom 20. Februar 2008 E. 3.3).
Die Voraussetzung der Bedürftigkeit für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist somit nicht gegeben.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Juni 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,010 |
it
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Fatti:
A. Il 28 novembre 2007 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord ha concesso alla A._ SA una moratoria concordataria, in seguito prorogata fino al 31 marzo 2009, e ha nominato un commissario. Dopo aver ricevuto la relazione di quest'ultimo, il Pretore ha indetto per il 30 marzo 2009 un'udienza di discussione, durante la quale il creditore C._ si è opposto all'omologazione del concordato. Il 13 maggio 2009 ha tenuto un'ulteriore udienza, in cui il rappresentante del commissario ha confermato di essere stato avvisato dalla Pretura sulla necessità di prestare ulteriori garanzie e di aver informato il consiglio di amministrazione della A._ SA, quello della D._ SA - società che si era impegnata a garantire la continuazione dell'azienda - e F._, quale rappresentante degli investitori. In seguito alla richiesta, formulata durante tale udienza dai rappresentanti della D._ SA E._ e F._, tendente all'assegnazione di un termine scadente l'8 giugno 2009 per incrementare le garanzie, il Pretore ha chiesto al commissario di prendere posizione su questa domanda entro 24 ore. Con fax del medesimo giorno il commissario ha comunicato che non sussisterebbero validi motivi per concedere la postulata proroga, atteso che "questa esigenza di fornire adeguate garanzie è nota ai summenzionati investitori ormai da tempo immemore, ma è stata purtroppo sistematicamente disattesa". Il Pretore ha respinto l'istanza di omologazione del concordato con sentenza 14 maggio 2009, perché non ha ritenuto adempiuto il requisito della garanzia dell'esecuzione del concordato previsto dall'<ref-law>.
B. Con sentenza del 4 agosto 2009 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto, dopo averli congiunti, gli appelli inoltrati dalla A._ SA e dal creditore B._. La Corte di appello ha ritenuto che l'importo totale da garantire non era coperto e che il giudice di primo grado non era incorso in un formalismo eccessivo, emanando la sua sentenza solo 24 ore dopo l'udienza in cui vi è stata una richiesta di concessione di ulteriore tempo per aumentare le garanzie.
C. La A._ SA e B._ sono insorti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 4 settembre 2009 e postulano, previo conferimento dell'effetto sospensivo al rimedio, l'annullamento della sentenza di appello e l'accoglimento dell'istanza di omologazione del concordato. I ricorrenti affermano che la Corte cantonale avrebbe negato a torto il formalismo eccessivo del giudice di prime cure nell'emanare la sua decisione un giorno dopo una richiesta tendente all'ottenimento di un ulteriore termine per aumentare le garanzie e sostengono che la sentenza impugnata violerebbe pure l'<ref-law>, perché in realtà i crediti da garantire ammonterebbero a fr. 4'108'346.-- e sarebbero garantiti da fr. 4'136'500.-- .
Con decreto del 25 settembre 2009 la Presidente della Corte adita ha conferito effetto sospensivo al ricorso.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti.
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Diritto:
1. 1.1 Le decisioni del giudice del concordato sono suscettive di un ricorso in materia civile (<ref-law>) indipendentemente dal loro valore di lite (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF). Il tempestivo (<ref-law>) gravame diretto contro una decisione pronunciata dall'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>) è pertanto in linea di principio ammissibile.
1.2 Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). L'accertamento dei fatti può essere censurato unicamente se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> oppure in maniera manifestamente inesatta (<ref-law>); quest'ultima definizione corrisponde a quella di arbitrio (<ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252) e configura a sua volta una violazione del diritto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 39). Poiché il divieto d'arbitrio rientra fra i diritti fondamentali, la censura relativa ad una sua violazione va espressamente sollevata e motivata in termini qualificati (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2, con rinvii; <ref-ruling> consid. 2.2). Il ricorrente che lamenta una violazione del divieto d'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 589; <ref-ruling> consid. 1.3 pag. 262), bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione precisa, che la decisione impugnata si fonda su un'applicazione della legge od un apprezzamento delle prove manifestamente insostenibile (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2 pag. 639; <ref-ruling> consid. 1.4).
2. Giusta l'<ref-law> nei motivi del ricorso occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Non soddisfa tale esigenza di motivazione la semplice affermazione ricorsuale, priva di qualsiasi spiegazione, secondo cui la decisione impugnata violerebbe pure l'<ref-law>.
3. 3.1 La Corte cantonale ha ritenuto infondata la lamentela secondo cui il giudice di prima istanza avrebbe dato prova di un formalismo eccessivo nell'emanare la sua sentenza solo 24 ore dopo che la D._ SA e gli investitori E._ e F._ avevano chiesto all'udienza del 13 maggio 2009 più tempo per prestare le garanzie richieste, perché la legge impone celerità al giudice e perché l'esigenza di fornire adeguate garanzie era già nota da tempo. L'autorità di seconda istanza ha in particolare rilevato che gli appellanti non avevano contestato di essere venuti a conoscenza della necessità di versare adeguate garanzie con un preavviso sufficiente e che il Pretore aveva fissato la predetta udienza un mese e mezzo dopo quella principale della fine di marzo, concedendo così ulteriore tempo alla debitrice per sanare le insufficienze della proposta concordataria.
3.2 Secondo i ricorrenti la Corte di appello avrebbe violato l'<ref-law> per aver interpretato in modo troppo rigoroso gli <ref-law> e 20 cpv. 6 della legge ticinese di applicazione della LEF (LALEF) e aver contravvenuto al principio della buona fede processuale. Tali norme, che sanciscono il principio della celerità, impedirebbero unicamente di dar seguito ad operazioni incompatibili con le esigenze della procedura sommaria, fra le quali non rientrerebbe però la proroga richiesta. Assegnando al commissario un termine per esprimersi, il Pretore avrebbe quindi dimostrato di voler approfondire e valutare la richiesta, ciò che non avrebbe invece fatto perché l'ha lasciata inevasa. Quest'ultima circostanza avrebbe inoltre comportato una lesione del diritto di essere sentito della società ricorrente (<ref-law>), garanzia costituzionale che include il diritto a ricevere una decisione motivata. I ricorrenti sostengono infine che per questo motivo, il fatto che essi abbiano da tempo saputo di dover fornire ulteriori garanzie sarebbe irrilevante.
3.3 Occorre innanzi tutto ricordare che con il presente ricorso in materia civile può unicamente essere impugnata la decisione dell'ultima istanza cantonale (<ref-law>). Ne segue che l'argomentazione ricorsuale attinente alla pretesa violazione dell'<ref-law> da parte del giudice di prime cure si rivela di primo acchito inammissibile, perché non è stata sollevata nell'appello e quindi non è nemmeno stata trattata dalla Corte cantonale. L'inammissibile critica della decisione del giudice di primo grado è inoltre pure fondata su un'affermazione (la mancata possibilità del commissario di esprimersi sulla domanda) in contraddizione con l'accertamento della Corte cantonale secondo cui il commissario ha trasmesso per fax il suo preavviso negativo al Pretore un giorno prima dell'emanazione della sentenza. Per il resto, contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, il fatto che essi conoscessero da tempo la necessità di fornire - maggiori - garanzie è un elemento rilevante per permettere alla Corte cantonale di ritenere che il Pretore non ha applicato in modo troppo rigoroso la LEF e la sua legge di applicazione cantonale quando ha infine deciso la domanda di omologazione del concordato, senza accordare ulteriori proroghe. Giova inoltre rilevare che i ricorrenti nemmeno contestano l'osservazione della Corte cantonale, secondo cui, fissando per metà maggio una nuova udienza, il Pretore aveva concesso un'ulteriore possibilità di fornire le garanzie richieste. L'argomentazione ricorsuale si rivela pertanto, nella ridotta misura in cui si appalesa ammissibile, infondata.
4. 4.1 La Corte cantonale ha pure considerato che, anche qualora si volessero accogliere le censure degli appellanti ed escludere dalle pretese da garantire il credito contestato di fr. 1'816'540.-- di una specificata banca ed aggiungere alle garanzie prestate quella della D._ SA di fr. 1'100'000.--, l'importo da garantire di fr. 4'108'346.-- (fabbisogno accertato dal Pretore di fr. 4'290'000.-- decurtato del dividendo del 10 % riconosciuto alla predetta banca) non sarebbe comunque interamente coperto dalle garanzie prestate ammontanti a fr. 3'993'500.-- (fr. 2'893'500.-- di garanzie riconosciute dal primo giudice a cui vengono aggiunti i menzionati fr. 1'100'000.--).
4.2 I ricorrenti lamentano una violazione dell'<ref-law> e ribadiscono che l'importo da garantire sarebbe di fr. 4'108'346.--. Essi sostengono poi che le garanzie ammonterebbero a complessivi fr. 4'136'500.--, perché aggiungono all'importo ritenuto dal Pretore non solo la garanzia di fr. 1'100'000.-- della D._ SA, ma pure l'importo di fr. 143'000.--, attinente alle spese di concordato, che E._ e F._ si sarebbero impegnati a garantire, poiché sono intervenuti a titolo di garanti solidali con la D._ SA di tutti gli oneri a decorrere dal 16 ottobre 2008.
4.3 In concreto l'argomentazione ricorsuale è inammissibilmente basata su circostanze (gli impegni assunti da E._ e F._ per le spese di concordato) che non risultano dalla sentenza impugnata, senza che i ricorrenti abbiano preteso che l'autorità cantonale abbia accertato in modo manifestamente inesatto o incompleto i fatti (v. sulle esigenze di motivazione di una siffatta censura, supra consid.1.2). A prescindere da quanto precede e a titolo abbondanziale giova rilevare - qualora si volesse seguire l'argomentazione ricorsuale - che non si vede come sarebbe possibile - come invece fatto dai ricorrenti - aggiungere alle garanzie per il concordato ipotizzate dalla Corte cantonale ancora fr. 143'000.--, atteso che la D._ SA aveva garantito fr. 1'100'000.-- e E._ e F._ si sarebbero dichiarati debitori solidali dell'impegno assunto da tale società, ovvero pure essi fino a concorrenza di fr. 1'100'000.--.
5. Da quanto precede discende che il ricorso si appalesa, nella ridotta misura in cui risulta ammissibile, infondato. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>), mentre non si giustifica assegnare ripetibili all'opponente, che non si è determinato sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo e non è stato invitato a produrre una risposta al ricorso.
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Am 19. März 2012 erliess die Y._ gegen X._ eine Rückforderungsverfügung für zu viel bezahlte Leistungen von Fr. 33'419.15. Mit Entscheid vom 4. Oktober 2012 wies die Y._ die Einsprache und mit Urteil vom 10. April 2013 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die hiergegen erhobene Beschwerde ab.
B.
Am 27. September 2013 leitete die Y._ gegen X._ die Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Basel-Stadt ein. An der Verhandlung vom 7. Januar 2014 erteilte der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt die definitive Rechtsöffnung. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 7. März 2014 ab.
C.
Gegen diesen Entscheid hat X._ am 14. April 2014 eine Beschwerde eingereicht mit den Begehren um Ungültigerklärung der Verhandlung vor dem Zivilgericht und Rücknahme der definitiven Rechtsöffnung sowie um materielle Überprüfung der strittigen Angelegenheit zwischen ihr und der Y._ im Sinn der Urteilsbegründung des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt. Ferner beantragt sie die unentgeltliche Rechtspflege. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
|
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsöffnungsentscheid, dessen Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit grundsätzlich gegeben.
Allerdings kann auf das erste Rechtsbegehren (Ungültigerklärung der Verhandlung vor dem Zivilgericht) insofern nicht eingetreten werden, als einzig der oberinstanzliche Entscheid Anfechtungsobjekt sein kann (<ref-law>). Unzulässig ist sodann das dritte Rechtsbegehren (materielle Überprüfung der strittigen Angelegenheit); wie bereits das Appellationsgericht festgehalten hat, geht es bei der definitiven Rechtsöffnung um die sich an das materielle Erkenntnisverfahren anschliessende Vollstreckung von gerichtlichen Entscheiden bzw. Verfügungen schweizerischer Verwaltungsbehörden (Art. 80 Abs. 1 bzw. Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), bei welcher einzig noch der urkundlich nachgewiesene Einwand zulässig ist, dass seit dem vollstreckbaren Entscheid die Schuld getilgt oder erlassen worden oder die Verjährung eingetreten ist (<ref-law>). Das zweite Rechtsbegehren (Rücknahme der definitiven Rechtsöffnung) kann sinngemäss als Anfechtung des die definitive Rechtsöffnung erteilenden oberinstanzlichen Urteils angesehen werden. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von <ref-law> geltend. Sie zählt auf, welche Voraussetzungen für die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung gegeben sein müssen. Inwiefern dies vorliegend nicht der Fall wäre, führt sie allerdings nicht aus, weshalb es diesbezüglich an einer Begründung mangelt (<ref-law>) und auf die Beschwerde insofern nicht einzutreten ist. Als genügend begründet kann hingegen das Vorbringen angesehen werden, dass ihr keine ausreichende Akteneinsicht gewährt worden sei. Darauf ist im Folgenden einzugehen.
2.
Mit Verfügung vom 25. November 2013 wurde die Beschwerdeführerin zu der auf den 7. Januar 2014 angesetzten mündlichen Rechtsöffnungsverhandlung vorgeladen. Am 4. Januar 2014 ersuchte sie um Verschiebung der Verhandlung, wobei ihr Gesuch abgewiesen wurde. Mit Schreiben vom 8. Januar 2014, d.h. am Tag nach der mündlichen Verhandlung, machte die Beschwerdeführerin geltend, sie sei an einer genügenden Vorbereitung des Verfahrens gehindert worden, weil ihr vor der Verhandlung nicht die vollständigen Gesuchsbeilagen zugestellt worden seien und sie erst am 6. Januar 2014 Einsicht in die Akten habe nehmen können; damit sei ihr nicht mehr genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um ihre Verteidigungsstrategie anzupassen.
Dieses Vorbringen wiederholte die Beschwerdeführerin vor dem Appellationsgericht. Dieses befand, dass ihr offenbar die Beilagen zum Rechtsöffnungsgesuch nicht vollständig zugestellt worden seien; gemäss eigenen Angaben habe sie einzig die Rückforderungsverfügung der Gläubigerin erhalten. Das Appellationsgericht erwog, dass die Beschwerdeführerin aber bereits aus dem sozialversicherungsrechtlichen Erkenntnisverfahren von sämtlichen Unterlagen Kenntnis gehabt habe und dass sie im Übrigen am Vortag der Verhandlung umfassend Einsicht in die Akten habe nehmen können. Angesichts der beschränkten Einwendungsmöglichkeiten bei der definitiven Rechtsöffnung sei nicht ersichtlich, inwiefern sie ungenügend Zeit gehabt hätte, um ihre "Verteidigungsstrategie" festzulegen bzw. anzupassen. Ihre Verfahrensrechte seien demnach nicht verletzt worden.
3.
In ihrer Beschwerde an das Bundesgericht stellt sich die Beschwerdeführerin erneut auf den Standpunkt, es seien ihr im erstinstanzlichen Verfahren nicht alle Beilagen zum Rechtsöffnungsgesuch zugestellt worden, was einen Formfehler darstelle, der eine "zwecksausgerichtete Verteidigung" verhindert habe.
Sinngemäss behauptet die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf automatische Zustellung sämtlicher Gesuchsbeilagen. Einen solchen gewährt die Zivilprozessordnung indes nicht. Gemäss <ref-law> kann eine Verfahrenspartei die Akten einsehen und sich Kopien anfertigen lassen. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Beschwerdeführerin vor der Verhandlung von ihrem Akteneinsichtsrecht auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat. Dass ihr dabei zu wenig Zeit verblieben wäre, um ihre "Verhandlungsstrategie" festzulegen bzw. anzupassen, ist nicht ersichtlich, konnte sie doch einzig Einwendungen erheben (Tilgung, Stundung oder Verjährung der rechtskräftig verfügten Forderung), die von ihr selbst und nicht von der Gesuchstellerin zu belegen gewesen wären (vgl. <ref-law>). Im Übrigen hat sie es sich selbst zuzuschreiben, wenn sie die Akteneinsicht erst kurz vor der mündlichen Verhandlung beantragt hat. Wie eine auf <ref-law> gestützte Aktenergänzung ergibt, enthielt das Rechtsöffnungsgesuch ein Beilagenverzeichnis. Daraus konnte die Beschwerdeführerin sofort ersehen, dass ihr mit dem Rechtsöffnungsgesuch nur die verfahrenswesentliche Gesuchsbeilage (die vollstreckbar gewordene Rückforderungsverfügung) zugestellt worden war. Sie hätte folglich rund sechs Wochen Zeit gehabt, um in umfassender Weise Einsicht in die Akten zu nehmen.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss sie als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege fehlt (<ref-law>) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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[]
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. M._, geboren 1953, war bis Ende 2003 als Sales Manager bei der Firma A._ AG tätig. Am 19. Dezember 2003 beantragte er Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich stellte fest, M._ sei ab dem 1. Februar 2004 zufolge Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht vermittlungsfähig und habe somit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (mit Einspracheentscheid vom 14. Januar 2005 bestätigte Verfügung vom 2. Juli 2004).
A. M._, geboren 1953, war bis Ende 2003 als Sales Manager bei der Firma A._ AG tätig. Am 19. Dezember 2003 beantragte er Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich stellte fest, M._ sei ab dem 1. Februar 2004 zufolge Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht vermittlungsfähig und habe somit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (mit Einspracheentscheid vom 14. Januar 2005 bestätigte Verfügung vom 2. Juli 2004).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 15. Juni 2005).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 15. Juni 2005).
C. M._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es sei, unter Aufhebung von vorinstanzlichem und Einspracheentscheid, festzustellen, dass er im massgebenden Zeitraum vermittlungsfähig gewesen sei.
AWA und Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über die Vermittlungsfähigkeit als eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), den Begriff der Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a) richtig wiedergegeben. Verwiesen werden kann auch auf die vorinstanzliche Darstellung der Praxis zum Verhältnis zwischen Vermittlungsfähigkeit und Ausübung bzw. Planung einer auf Dauer angelegten selbständigen Erwerbstätigkeit (ARV 2002 S. 55 mit Hinweisen [Urteil G. vom 16. Juli 2001, C 353/00]).
1. Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über die Vermittlungsfähigkeit als eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), den Begriff der Vermittlungsfähigkeit (<ref-law>) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a) richtig wiedergegeben. Verwiesen werden kann auch auf die vorinstanzliche Darstellung der Praxis zum Verhältnis zwischen Vermittlungsfähigkeit und Ausübung bzw. Planung einer auf Dauer angelegten selbständigen Erwerbstätigkeit (ARV 2002 S. 55 mit Hinweisen [Urteil G. vom 16. Juli 2001, C 353/00]).
2. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass die Absichten und das gesamte Verhalten des Beschwerdeführers auf eine selbständige Erwerbstätigkeit gerichtet waren. Im Einzelnen kann auf die umfassenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Richtig ist insbesondere auch, dass die Motive (Alter, Beurteilung der Chancen auf dem Arbeitsmarkt etc.), die für den persönlichen Entscheid massgebend waren, in diesem Zusammenhang keine Bedeutung haben (<ref-ruling> Erw. 3c; ARV 2002 S. 55 Erw. 2b).
Die dokumentierten Dispositionen gehen einerseits über das Mass hinaus, welches noch die Annahme einer bloss vorübergehenden selbständigen Tätigkeit zur Überbrückung der Zeit zwischen dem Stellenverlust und dem Antritt einer weiteren Arbeit im Angestelltenverhältnis zuliesse; als selbständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen nur zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (ARV 2002 S. 56 Erw. 2b). Die verhältnismässig wenigen Bewerbungen bestätigen das Bild eines Versicherten, der seine berufliche Zukunft nunmehr in einer unternehmerischen Tätigkeit sah. Zum andern waren die sachbezüglichen Vorkehrungen schon im massgebenden Zeitraum von Februar bis anfangs Juni 2004 auf ein vollzeitliches Engagement angelegt, so dass der Beschwerdeführer nebenher kaum noch über ausreichend zeitliche Kapazität zur Annahme und Ausübung einer Lohnarbeit verfügt hat (vgl. wiederum das soeben zitierte Präjudiz, S. 55 Erw. 2b).
Verwaltung und Vorinstanz haben die Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung für Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2004 daher zu Recht verneint. Gleichwohl sei festgehalten, dass sich die Organe der Arbeitslosenversicherung in derartigen Fällen davor hüten sollten, von einem möglichen Vorliegen eines strafrechtlichen Tatbestandes (hier wegen angeblicher Verletzung der Auskunftspflicht) zu sprechen (so geschehen im Schreiben der Arbeitslosenkasse an das AWA vom 9. Juni 2004); zu bedenken ist, dass die Wahrnehmung des eigenen Verhaltens durch den Versicherten und die Interpretation desselben Vorgangs durch die Verwaltung weit auseinanderliegen können. Sodann können solche nicht näher überprüfte und im gegebenen Verfahrenszusammenhang unerhebliche Mutmassungen dazu führen, den Blick eines Versicherten auf die effektiv zu beantwortenden Fragen zu verstellen und diesen so zur Einlegung aussichtsloser Rechtsmittel verleiten.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Industrie-Arbeitslosenkasse, Winterthur, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 27. April 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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| 2,012 |
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Considérant en fait et en droit:
1. Z._ a travaillé au service de la société X._ SA en qualité d'aide-soignante stagiaire, à temps partiel, de septembre 2006 à août 2007, puis de veilleuse pour quatre à six veilles par mois, de septembre 2007 à octobre 2009.
2. Le 6 avril 2010, Z._ a ouvert action contre X._ SA devant le Tribunal civil du Littoral neuchâtelois et du Val-de-Travers. La défenderesse devait être condamnée à payer 15'838 fr.50 à titre de complément de salaire, montant brut, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 31 août 2009.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Le tribunal s'est prononcé le 1er septembre 2010; accueillant partiellement l'action, il a condamné la défenderesse à payer 9'288 fr.55 à titre de salaire brut, avec intérêts dès le 31 octobre 2009.
Le tribunal a jugé que les « conditions générales de travail » de la défenderesse, dûment interprétées, incorporées au contrat des parties, contiennent un renvoi à la convention collective de travail du secteur de la santé du canton de Neuchâtel, et autorisent la demanderesse à exiger la rétribution minimum de la classe de salaire 2 que cette convention a prévue dès le début de 2007. Le tribunal a alloué la différence entre cette rémunération et le salaire effectivement perçu au cours de la période concernée.
Le tribunal a également jugé que la demanderesse aurait dû bénéficier du temps de repos compensatoire prévu par l'art. 17b al. 2 de la loi fédérale sur le travail (LTr) en cas de travail de nuit régulier ou périodique; elle lui a alloué le salaire correspondant.
La défenderesse s'est pourvue devant la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal. Statuant le 13 septembre 2001, cette autorité a rejeté le recours.
3. Agissant principalement par la voie du recours en matière civile et subsidiairement par celle du recours constitutionnel, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de cassation civile en ce sens que l'action soit entièrement rejetée.
La demanderesse conclut à l'irrecevabilité du recours en matière civile et au rejet du recours constitutionnel.
4. Dans les affaires pécuniaires civiles, le recours ordinaire au Tribunal fédéral n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève à 15'000 fr. au moins en matière de droit du travail (<ref-law>); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse lorsque la contestation soulève une question juridique de principe (<ref-law>). La valeur litigieuse est déterminée d'après les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>).
Le montant de 9'288 fr.55 alloué par le Tribunal civil, contesté par la défenderesse, était seul litigieux devant la Cour de cassation civile; en l'espèce, la valeur litigieuse minimum n'est donc pas atteinte.
Selon la jurisprudence, il y a question juridique de principe lorsque dans l'intérêt général, en particulier dans l'intérêt de la sécurité juridique, une question controversée doit être résolue par la juridiction suprême afin de parvenir à une interprétation et à une application uniforme du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 399).
Il est constant que la défenderesse n'était pas directement assujettie à la convention collective de travail du secteur de la santé; contrairement à l'opinion de la défenderesse, le champ d'application de cette convention n'est donc pas en cause. Pour le surplus, interpréter les conditions générales de travail de la défenderesse, en tant que celles-ci comportent un renvoi à la convention collective, ne soulève aucune controverse ni en doctrine ni en jurisprudence. Il s'ensuit que le recours en matière civile n'est pas recevable.
5. Le recours constitutionnel est dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale (art. 90 et 117 LTF). Ce jugement n'est pas susceptible d'un autre recours au Tribunal fédéral (<ref-law>). La défenderesse a pris part à l'instance précédente et succombé dans des conclusions concernant son propre patrimoine (<ref-law>). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), ce recours est en principe recevable.
Le recours constitutionnel ne peut être exercé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444). En tant que celle-ci invoque la protection contre l'arbitraire conférée par l'art. 9 Cst., elle doit indiquer de façon précise en quoi la décision qu'elle attaque est entachée d'un vice grave et indiscutable; à défaut, le grief est irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494).
La défenderesse persiste dans les moyens qu'elle a développés devant la Cour de cassation civile pour contester le jugement de première instance. Elle se plaint longuement d'arbitraire, tant sur l'interprétation de ses conditions générales de travail que sur l'application de l'art. 17b LTr, mais elle ne tente guère de réfuter les raisonnements que la Cour a adoptés sur chacune de ces questions. On ne trouve en tout cas pas sur quels points la défenderesse lui reproche réellement, sinon par de simples dénégations ou protestations, d'avoir commis une erreur certaine ou de s'être livrée à une appréciation absolument insoutenable. L'argumentation présentée ne satisfait pas aux exigences relatives à la motivation du grief d'arbitraire, ce qui entraîne l'irrecevabilité du recours constitutionnel.
6. A titre de partie qui succombe, la défenderesse doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les recours sont irrecevables.
2. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 600 francs.
3. La défenderesse versera une indemnité de 1'000 fr. à la demanderesse, à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 9 janvier 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Klett
Le greffier: Thélin
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CH_BGer_004
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nan
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die 1964 geborene A._ meldete sich nach mehrmaliger Ablehnung ihrer Gesuche um Zusprechung einer Invalidenrente, letztmals mit Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 30. Juli 2008, bestätigt mit Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2009, am 18. November 2010 erneut bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Beizug von Arztberichten und eines psychiatrischen Gutachtens des Dr. med. B._ vom 10. Juni 2011 verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. Oktober 2011 wiederum einen Invalidenrentenanspruch.
B.
Die hiegegen mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 1. April 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
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Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>) und die Rechtsprechung zum Vorliegen einer Invalidität bei Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f.) sowie die Vorschriften und Grundsätze über die Revision einer Invalidenrente (<ref-law>; <ref-ruling>, 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f.) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Ergänzend ist Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung zu erwähnen, wonach eine neue Anmeldung zum Rentenbezug nur geprüft wird, wenn im Gesuch glaubhaft gemacht wird, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (<ref-law>) und die Rechtsprechung zum Vorliegen einer Invalidität bei Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f.) sowie die Vorschriften und Grundsätze über die Revision einer Invalidenrente (<ref-law>; <ref-ruling>, 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f.) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Ergänzend ist Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung zu erwähnen, wonach eine neue Anmeldung zum Rentenbezug nur geprüft wird, wenn im Gesuch glaubhaft gemacht wird, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat.
3. Nachdem die IV-Stelle auf die Neuanmeldung eingetreten war, das Rentengesuch jedoch wiederum abgelehnt hatte, oblag der Vorinstanz analaog zu einer Rentenrevision nach <ref-law> einzig die Prüfung, ob im Zeitraum zwischen ihrem früheren, einen Rentenanspruch verneinenden Entscheid vom 30. Juni 2009 und der ablehnenden, beschwerdeweise angefochtenen Verfügung der IV-Stelle vom 14. Oktober 2011 eine für den Rentenanspruch erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist.
3.1 Das kantonale Gericht hat in einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Unterlagen, namentlich des Gutachtens des Instituts vom 5. Januar 2007, des Gutachtens des Psychiaters Dr. med. B._ vom 10. Juni 2011 und des Berichts des Ambulatoriums für Kriegs- und Folteropfer des Spitals C._ vom 24. Oktober 2013, wo die Beschwerdeführerin seit 1. September 2011 in psychiatrischer Behandlung steht, festgestellt, dass abgesehen vom Psychiater des Instituts alle beteiligten Fachärzte das Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung bejaht hätten. Die entsprechenden Beschwerden seien jedoch nicht neu aufgetreten, sondern bestünden schon seit Jahren. Entscheidend sei ferner nicht die konkrete diagnostische Einordnung eines Gesundheitsschadens; massgebend seien vielmehr dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Mit Bezug auf die nicht generell invalidisierende posttraumatische Belastungsstörung sei die Gerichtspraxis (<ref-ruling>) anwendbar, wie sie für somatoforme Schmerzstörungen entwickelt wurde (9C_671/2012 vom 15. November 2012 E. 4.3). Gestützt auf diese Rechtsprechung hielt die Vorinstanz fest, die für die Entscheidfindung erheblichen Kriterien seien nicht erfüllt. Weder sei eine eigenständige psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Dauer und Intensität ausgewiesen noch liege ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens vor. Ebenso wenig seien die anderen Kriterien gegeben. Die vorliegenden psychischen Beeinträchtigungen vermöchten keine relevante Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Insofern sei im Beurteilungszeitraum keine erhebliche Änderung eingetreten, deren Ursachen im Gegensatz zur früheren Einschätzung nunmehr eine Erwerbsunfähigkeit und damit einen Rentenanspruch bewirken könnten.
3.2 Der Auffassung der Vorinstanz ist beizupflichten, wobei in erster Linie auf den Umstand hinzuweisen ist, dass die von mehreren Psychiatern diagnostizierte chronische posttraumatische Belastungsstörung auf schwere und langanhaltende traumatisierende Erlebnisse während des Bosnienkrieges in den Jahren 1992 bis 1995 zurückzuführen ist. Die im vorliegenden Fall einer Neuanmeldung vorausgesetzte massgebende Verschlechterung des psychischen Gesundheitsschadens im Vergleichszeitraum zwischen 2009 und 2011 ist, wie das kantonale Gericht zutreffend erwog, nicht erstellt, wurde doch die posttraumatische Belastungsstörung gemäss Angaben des Gutachters Dr. med. B._ bereits im Jahr 2004 diagnostiziert.
Die Ausführungen in der Beschwerde erschöpfen sich zum Teil in einer im Rahmen der gesetzlichen Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1 hievor) unzulässigen appellatorischen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, zum Teil wird verkannt, dass dem Rechtsmittel nur Erfolg beschieden sein könnte, wenn es eine deutliche Verschlimmerung der gesundheitlichen Situation der Versicherten seit der letztmaligen Verneinung des Rentenanspruchs darzutun vermöchte. Dies trifft jedoch nicht zu. Die Vorbringen zum Gesundheitszustand, wie er sich in jüngster Zeit präsentiert, und die Kritik an den Darlegungen des kantonalen Gerichts zum Fehlen der Kriterien, die für das Vorliegen einer invalidisierenden somatoformen Schmerzstörung erfüllt sein müssen, sind unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel, der auch für die Neuanmeldung massgebend ist, unerheblich.
3.3 Da der rechtserhebliche Sachverhalt umfassend abgeklärt wurde und eine materielle Entscheidung ohne weiteres möglich ist, erübrigt sich eine Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an die IV-Stelle. Der entsprechende Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist unbegründet.
3.3 Da der rechtserhebliche Sachverhalt umfassend abgeklärt wurde und eine materielle Entscheidung ohne weiteres möglich ist, erübrigt sich eine Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an die IV-Stelle. Der entsprechende Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist unbegründet.
4. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. Juli 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Widmer
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._ deklarierte in seiner Steuererklärung 2011 vom 30. Oktober 2012 für die Staats- und Gemeindesteuern ein steuerbares Einkommen von Fr. 78'509.-- und ein steuerbares Vermögen von Fr. 0.-- (deklariert minus Fr. 42'222.--) sowie für die direkte Bundessteuer ein steuerbares Einkommen von Fr. 79'309.--. Mit Veranlagungsverfügung vom 18. März 2013 bestätigte die Veranlagungsbehörde Olten-Gösgen die deklarierten Faktoren (mit kleinen Rundungsdifferenzen), wobei sie immerhin in Ziffer 28.1 der Steuererklärung (Wertschriften und Guthaben) den Vermögenssteuerwert aufgrund des gewichteten Mittels aus Substanz- und Verkehrswert zu Gunsten des Steuerpflichtigen auf Fr. 4'679.-- reduzierte (deklariert Fr. 9'358.--). Diese Korrektur wirkte sich auf die Veranlagung nicht aus (steuerbares Vermögen Fr. 0.--).
Hiergegen erhob der Steuerpflichtige mit Eingabe vom 1. April 2013 Einsprache mit folgendem Wortlaut:
"Grund: Der Betrag unter Ziffer 28.1 wurde halbiert; grundlos.
Mit der Steuererklärung 2011 wurde eine Grundstückgewinnsteuererklärung eingereicht, die noch nicht veranlagt ist."
Mit Einspracheentscheid vom 14. Mai 2013 trat die Veranlagungsbehörde auf die Einsprache nicht ein, weil der Einsprecher hinsichtlich der Vermögenssteuerveranlagung nicht beschwert sei (Nullveranlagung) und die Einkommenssteuerveranlagungen nicht bestritten würden. Die Grundstückgewinnsteuer sei eine Sondersteuer, die separat veranlagt werde und keinen Einfluss auf die Veranlagung der Einkommens- und Vermögenssteuer habe.
B.
Mit Rekurs (Staats- und Gemeindesteuer) und Beschwerde (direkte Bundessteuer) an das Steuergericht des Kantons Solothurn machte der Steuerpflichtige neu den Abzug von Hypothekarzinsen im Umfang von Fr. 35'109.-- geltend. Mit Urteil vom 9. Dezember 2013 wies das Gericht Rekurs und Beschwerde ab. Es erwog, neue Anträge seien zwar grundsätzlich zulässig, doch sei vorliegend eine materielle Prüfung der Veranlagung nicht möglich, nachdem die Vorinstanz einen Nichteintretensentscheid gefällt habe. Das Steuergericht könne nur prüfen, ob die Einsprachebehörde zu Recht einen Nichteintretensentscheid gefällt habe, was es bejahte.
C.
Gegen dieses Urteil führt der Steuerpflichtige in getrennten Eingaben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten für die Staatssteuer und die direkte Bundessteuer. Er beantragt, das Urteil des Steuergerichts des Kantons Solothurn vom 9. Dezember 2013 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragt er, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht holte ohne Ansetzung einer Vernehmlassungsfrist die kantonalen Akten ein.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist der Entscheid des Steuergerichts des Kantons Solothurn in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss Art. 83 BGG fällt und daher mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11] bzw. Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG, SR 642.14]). Der Beschwerdeführer ist durch den Entscheid des kantonalen Steuergerichts, welches den Einspracheentscheid (Nichteintretensentscheid) der Veranlagungsbehörde bestätigte, berührt und gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert; auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten.
1.2. Die Vorinstanz hat über die direkte Bundessteuer und die kantonalen direkten Steuern im gleichen Urteil befunden, was zulässig ist, soweit zwischen den beiden Steuern klar unterschieden werden kann. Der Beschwerdeführer seinerseits hat separate Beschwerden eingereicht. Das Bundesgericht seinerseits eröffnet regelmässig zwei Verfahren, wenn sowohl die kantonalen Steuern wie auch die direkte Bundessteuer streitig sind. Es behält sich aber vor, die beiden Verfahren zu vereinigen und im gleichen Urteil zu behandeln. Das rechtfertigt sich auch hier. Es geht um den gleichen Steuersachverhalt und die gleiche Rechtsfrage (vgl. Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 BZP; <ref-ruling> E. 1.2 S. 465, 59 E. 1 S. 60 f.; Urteil 2C_309/2013, 2C_310/2013 vom 18. September 2013 E. 1.2).
1.3. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; zum Ganzen <ref-ruling> E. 1.6 S. 280 f.; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.4 S. 400; <ref-ruling> E. 1.4.1 f. S. 254). Harmonisiertes kantonales Recht prüft das Bundesgericht gleich wie Bundesrecht mit freier Kognition. In den Bereichen, in denen das Steuerharmonisierungsgesetz den Kantonen einen gewissen Gestaltungsspielraum belässt oder keine Anwendung findet, beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte und auf Willkür (<ref-ruling> E. 2 S. 210; <ref-ruling> E. 3.1 S. 205 f.; Urteil 2C_95/2013, 2C_96/2013 vom 21. August 2013 E. 1.6, in: StE 2013 B 22.2 Nr. 28).
2.
Angefochten war bei der Vorinstanz ein Nichteintretensentscheid der Einsprachebehörde. Die Vorinstanz hatte daher nur zu prüfen, ob diese aus zureichenden Gründen auf die Einsprache nicht eingetreten war. Lagen keine genügenden Gründe für ein Nichteintreten vor, so hätte die Vorinstanz Rekurs und Beschwerde gutheissen, den Einspracheentscheid aufheben und die Angelegenheit zur materiellen Prüfung der Einsprache an die Veranlagungsbehörde zurückweisen müssen. Erging hingegen der Nichteintretensentscheid der Veranlagungsbehörde zu Recht, bedeutete dies, dass Rekurs und Beschwerde unbegründet und daher abzuweisen waren, ohne dass die materiellen Rügen betreffend die Veranlagung zu prüfen waren. Genau nach diesem Prüfungsprogramm ist die Vorinstanz vorgegangen. Der Verfahrensgegenstand ist somit einstweilen beschränkt auf die Frage des Nichteintretens auf die Einsprache. Das gilt auch für das bundesgerichtliche Verfahren. Der Beschwerdeführer verkennt dies offensichtlich, wenn er ausführen lässt, die Vorinstanz hätte dennoch die Veranlagung materiell prüfen und den Abzug der Hypothekarzinsen zulassen oder anordnen oder mindestens prüfen müssen (Rügen der Verletzung des Anspruch auf rechtliches Gehör und des überspitzten Formalismus, Verletzung von Besteuerungsgrundsätzen, vgl. Beschwerde Rz. 8, 9, 20, 37 f. u.a.). Dies war nicht Verfahrensgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Der Streitgegenstand kann vor Bundesgericht nicht ausgedehnt, sondern nur eingeschränkt werden. Aus diesem Grund zielen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Recht auf neue Anträge und Noven und zur Abzugsfähigkeit von Hypothekarzinsen am vorliegend beschränkten Verfahrensgegenstand vorbei und sind unbeachtlich. Das betrifft im Wesentlichen den Abschnitt D der vorliegenden Beschwerde.
I. Direkte Bundessteuer
3.
3.1. Gemäss Art. 132 Abs. 1 DBG ist die Einsprache gegen die Veranlagungsverfügung innert 30 Tagen nach Zustellung bei der Veranlagungsbehörde schriftlich zu erheben. Im Übrigen ist die Einsprache an keine Form gebunden. Insbesondere braucht sie keinen Antrag mehr zu enthalten. Da die Eröffnung der Veranlagung durch die Steuerverwaltung im geltenden Recht nicht mehr "kurz zu begründen" ist (so noch Art. 95 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die direkte Bundessteuer [Wehrsteuer], BdBSt; BS 6 350), sondern nur noch die "Abweichungen von der Steuererklärung" nennen muss (Art. 131 Abs. 2 DBG), erübrigen sich auch eine Begründung und ein Antrag in der Einsprache (Botschaft vom 25. Mai 1983 zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer, BBl 1983 III 1 S. 210 f. ad Art. 136 E-DBG; <ref-ruling> E. 3). Immerhin muss aber der Einsprachewille aus der schriftlichen Eingabe ausdrücklich oder sinngemäss hervorgehen (Urteile 2C_80/2012 vom 16. Januar 2013 E. 4.3; Hugo Casanova, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 18 zu Art. 132 DBG; Martin Zweifel, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2b, 2008, N. 18 zu Art. 132 DBG).
Andere Regeln gelten für die Anfechtung einer Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 130 Abs. 2, Art. 132 Abs. 3 DBG), doch liegt eine solche hier nicht vor.
3.2. Die Einsprache "mit Rechtsmittelcharakter" (zum Begriff, s. Regina Kiener, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 5 zu Art. 55 VwVG), wie sie hier in Frage steht, setzt zudem, wie jedes Rechtsmittel, ein Rechtsschutzinteresse voraus, wobei die formelle Beschwer genügt. An einem solchen Rechtsschutzinteresse fehlt es praxisgemäss, wenn das Einkommen oder Vermögen auf Fr. 0.-- festgesetzt wird (Richner/Frei/Kaufmann/ Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 15 zu Art. 132 DBG). Das gilt selbst dann, wenn sich eine Nullveranlagung beim Reingewinn aufgrund einer Verlustverrechnung ergibt und sich der Steuerpflichtige gegen die Berechnung des Verlustvortrages wendet, wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat (s. dazu Urteile 2C_91/2012 vom 17. August 2012 E. 1.3.3, in: StR 68/2013 S. 158; 2C_645/2011 vom 12. März 2012 E. 3.4, in: StR 67/2012 S. 436, StE 2012 B 72.19 Nr. 15, RDAF 2012 II S. 266; je mit weiteren Hinweisen). Ebenso fehlt das Rechtsschutzinteresse dann, wenn die Einsprache nicht erkennbar auf die Abänderung der in der Veranlagungsverfügung festgesetzten Steuerfaktoren (steuerbares Einkommen, steuerbares Vermögen), den Steuersatz oder die Steuerbeträge abzielt (Zweifel, a.a.O., N. 12 zu Art. 132 DBG). Ein schutzwürdiges Interesse besteht hingegen dann, wenn die Veranlagung der eingereichten Steuererklärung entspricht, der Steuerpflichtige sich aber in diesem Zeitpunkt eines Irrtums bei der Deklaration bewusst wird und diesen berichtigen möchte (Casanova, a.a.O., N. 16 zu Art. 132 DBG).
3.3. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer entsprechend der eingereichten Steuererklärung mit einem für die direkte Bundessteuer massgebenden Einkommen von Fr. 79'309.-- eingeschätzt. Er erhob Einsprache mit der Begründung, dass der Betrag unter Ziffer 28.1, Wertschriften und Guthaben, der Steuererklärung ohne Grund um die Hälfte reduziert worden sei. Diese Ziffer bezieht sich auf die Vermögenssteuerwerte und damit auf die Vermögenssteuer und betrifft die direkte Bundessteuer nicht, welche bei den natürlichen Personen (nur) auf dem Einkommen erhoben wird. Zudem verwies der Beschwerdeführer in seiner Einsprache auf die Steuererklärung für die Grundstückgewinnsteuer, welche noch nicht veranlagt sei. Diese Steuererklärung betrifft eine andere Steuer und wird in einem separaten Veranlagungsverfahren erhoben.
Die Einsprache zielt damit nicht erkennbar auf die Einkommenssteuerveranlagung und damit auf die direkte Bundessteuer ab. Damit ist auch ein schutzwürdiges Interesse an der Abänderung der Veranlagung für die direkte Bundessteuer nicht nachgewiesen. Die Vorinstanz bestätigte im angefochtenen Urteil den Nichteintretensentscheid hinsichtlich der Bundessteuerveranlagung zu Recht. Die Beschwerde für die direkte Bundessteuer ist offensichtlich unbegründet.
II. Kantons- und Gemeindesteuern
4.
4.1. Art. 48 Abs. 1 StHG lautet wörtlich gleich wie Art. 132 Abs. 1 DBG. § 149 ff. des Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteuern [des Kantons Solothurn] vom 1. Dezember 1985 (StG/SO) regelt die Einsprachevoraussetzungen grundsätzlich gleich wie bei der direkten Bundessteuer. Bezüglich Form und Inhalt der Einsprache sind somit kantonales und Bundesrecht harmonisiert, und kann das zur direkten Bundessteuer Gesagte (E. 3.1, 3.2 hiervor) auch Geltung für die Auslegung der kantonalen Vorschriften beanspruchen.
4.2. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer für die Staats- und Gemeindessteuern mit einem Vermögen von Fr. 0.-- (Nullveranlagung) eingeschätzt. Der Einsprache gegen die Vermögenssteuerveranlagung fehlt es bereits aus diesem Grund an einem Rechtsschutzinteresse (E. 3.2 hiervor).
In Bezug auf die Einkommenssteuer liegt zwar keine Nullveranlagung vor, doch entspricht die Veranlagung vollumfänglich den deklarierten Faktoren und ergibt sich aus der Einsprache nicht, dass der Beschwerdeführer eine Abänderung der Veranlagung hinsichtlich der Einkommenssteuer anstrebte. Es fehlt damit auch hinsichtlich dieser Steuer an einem schutzwürdigen Interesse zur Abänderung dieser Veranlagung. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf das bei der direkten Bundessteuer Gesagte (vorn E. 3.2) verwiesen werden.
Die Beschwerde für die kantonalen Steuern erweist sich somit ebenfalls als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
5.
Die Beschwerden sind nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (E. 2 i.f. hiervor).
Mit dem Entscheid über die Beschwerden wird das Gesuch, es sei den Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu erteilen, gegenstandslos.
Entsprechend dem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65 und 66 BGG). Eine Parteientschädigung ist dem Kanton nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_253/2014 und 2C_254/2014 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde für die direkte Bundessteuer wird abgewiesen.
3.
Die Beschwerde für die Staats- und Gemeindesteuern wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Steuergericht Solothurn und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Dezember 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Wyssmann
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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[]
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| 2,003 |
fr
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Considérant:
que X._ SA a formé devant le Tribunal administratif cantonal genevois un recours, fondé sur l'<ref-law>, contre une ordonnance de la Commission cantonale de surveillance du 2 décembre 2003 refusant l'effet suspensif à deux plaintes qu'elle avait déposées;
que ce recours a été transmis d'office à la Chambre de céans, comme objet de sa compétence, par l'intermédiaire de la Commission cantonale de surveillance;
qu'une décision concernant l'effet suspensif ne peut pas faire l'objet d'un recours au sens des <ref-law> et 78 ss OJ (<ref-ruling> consid. 1 et arrêts cités; Pfleghard, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, ch. 5.26; P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 16 ad <ref-law> et n. 47 ad <ref-law>);
que la seule voie de droit envisageable contre une telle décision est celle du recours de droit public selon les art. 84 ss OJ (Flavio Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 17 ad <ref-law>);
qu'une conversion du présent recours en un recours de droit public est exclue, dès lors que la voie de droit a été choisie consciemment par un homme de loi (<ref-ruling> consid. 2 p. 272 et les références);
que force est par conséquent de déclarer le recours irrecevable;
que la décision immédiate sur le recours rend sans objet la demande d'effet suspensif présentée par la recourante;
|
Par ces motifs, la Chambre prononce:
Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Y._, à l'Office des poursuites de Genève et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 12 décembre 2003
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
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CH_BGer_010
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| null | null | null |
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|
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| 2,003 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. Le 30 juin 1997, le conseil communal de la commune de Nyon a adopté le plan de quartier "La Petite Prairie". Son périmètre, d'environ 10 ha, au nord-ouest de la ville de Nyon, avait été précédemment classé en zone de villas; le nouveau régime prévoit une affectation mixte (habitat et activités tertiaires). G._ est propriétaire d'une partie des terrains de ce périmètre (environ 6 ha).
P._, propriétaire d'un immeuble voisin, a recouru contre la décision du conseil communal auprès du Département cantonal des infrastructures. Statuant le 18 août 2000, ce département a rejeté le recours.
Cette décision mentionne un projet routier, la "Grande ceinture nyonnaise", destiné à assurer notamment la desserte du quartier de "La Petite Prairie". Un plan fixant la limite des constructions a été adopté à cet effet et le Département des infrastructures a rejeté, le 2 mars 2000, des recours dirigés contre ce projet.
Cette décision mentionne un projet routier, la "Grande ceinture nyonnaise", destiné à assurer notamment la desserte du quartier de "La Petite Prairie". Un plan fixant la limite des constructions a été adopté à cet effet et le Département des infrastructures a rejeté, le 2 mars 2000, des recours dirigés contre ce projet.
B. Le 27 septembre 2000, P._ a adressé au Tribunal administratif du canton de Vaud un recours contre la décision du Département des infrastructures du 18 août 2000. Selon lui, le plan de quartier doit être annulé parce qu'il viole les principes de l'aménagement du territoire ainsi que des normes du droit fédéral en matière de protection de l'environnement (nuisances du trafic routier, etc.). A titre de mesure d'instruction, il requiert la mise en oeuvre d'une expertise destinée, en substance, à vérifier et compléter les données du rapport d'impact; il demande également la production de divers plans et dossiers.
Le Juge instructeur du Tribunal administratif a fixé à la Municipalité de Nyon et aux autorités cantonales intéressées un délai de réponse (au 30 octobre 2000, prolongé au 20 novembre 2000). Le 27 février 2001, ce magistrat a rendu une ordonnance déclarant clos l'échange d'écritures et ordonnant à la municipalité de produire quelques pièces supplémentaires. Il a par ailleurs rejeté la requête d'expertise.
Le 30 août 2001, le Juge instructeur a informé les parties que l'affaire ne pourrait pas être jugée "avant l'hiver prochain".
Le 12 septembre 2001, G._ a écrit au Tribunal administratif pour lui demander de statuer à bref délai sur le recours pendant. Il a renouvelé sa requête le 15 novembre 2001.
Le 9 janvier 2002, les parties - y compris G._ - ont été informées qu'un autre Juge du Tribunal administratif reprenait désormais l'instruction du recours, "pour des raisons de surcharge et d'organisation du travail". Cette ordonnance du nouveau Juge instructeur comportait le passage suivant: "La cause paraissant en état d'être jugée et sauf réquisition dûment motivée présentée par l'une ou l'autre des parties d'ici au 28 janvier 2002 et tendant à compléter l'instruction, le Tribunal administratif, composé du juge soussigné et des assesseurs [...] et [...], statuera sans audience et communiquera son arrêt par écrit aux parties". A la requête du recourant, le Juge instructeur a prolongé ce délai au 28 février 2002, par une ordonnance du 7 février 2002 où il est dit une fois encore que la cause paraît en état d'être jugée. Cette ordonnance se réfère en outre à l'art. 57 al. 1 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), qui dispose que l'arrêt du Tribunal administratif doit être rendu dans l'année qui suit le dépôt du recours, et remarque que ce délai est échu.
Les 21 mars 2002 et 10 mars 2003, G._ a requis à nouveau qu'un jugement soit rendu à bref délai. De son côté, la municipalité a également présenté des requêtes dans ce sens. Le Tribunal administratif n'a donné aucune suite à ces requêtes.
Les 21 mars 2002 et 10 mars 2003, G._ a requis à nouveau qu'un jugement soit rendu à bref délai. De son côté, la municipalité a également présenté des requêtes dans ce sens. Le Tribunal administratif n'a donné aucune suite à ces requêtes.
C. La décision prise le 2 mars 2000 par le Département des infrastructures au sujet du plan fixant la limite des constructions pour la route de "Grande ceinture nyonnaise" a été contestée, devant le Tribunal administratif, par P._ et d'autres opposants. Il n'a pas été statué, en l'état, sur ces recours.
C. La décision prise le 2 mars 2000 par le Département des infrastructures au sujet du plan fixant la limite des constructions pour la route de "Grande ceinture nyonnaise" a été contestée, devant le Tribunal administratif, par P._ et d'autres opposants. Il n'a pas été statué, en l'état, sur ces recours.
D. Agissant par la voie du recours de droit public - son mémoire ayant été déposé le 24 mars 2003 -, G._ demande au Tribunal fédéral d'ordonner au Tribunal administratif de statuer sans délai sur le recours formé par P._ contre la décision prise le 18 août 2000 par le Département des infrastructures au sujet du plan de quartier "La Petite Prairie". Il conclut en outre à ce que son droit de réclamer une indemnité à l'Etat de Vaud pour retard injustifié soit expressément réservé. Il se plaint d'une violation des art. 29 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
Dans ses observations du 11 avril 2003, le Tribunal administratif déclare s'en remettre à justice sur le point de savoir s'il y a retard injustifié.
P._ s'en remet également à justice. La commune de Nyon et le Département des infrastructures n'ont pas répondu au recours.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Un refus de statuer, ou un retard injustifié à le faire, de la part de l'autorité compétente en dernière instance cantonale, doit être assimilé à une décision que les parties à la procédure cantonale peuvent contester par la voie du recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Le recourant a pu, en tant que propriétaire de terrains dont l'affectation est modifiée par les mesures d'aménagement du territoire litigieuses, agir en tant que partie devant le Tribunal administratif; il a en l'occurrence manifestement qualité pour recourir (art. 88 OJ). Un recours de droit public dirigé contre l'inaction de l'autorité n'est, de par sa nature même, pas soumis au délai de l'art. 89 OJ. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
1. Un refus de statuer, ou un retard injustifié à le faire, de la part de l'autorité compétente en dernière instance cantonale, doit être assimilé à une décision que les parties à la procédure cantonale peuvent contester par la voie du recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Le recourant a pu, en tant que propriétaire de terrains dont l'affectation est modifiée par les mesures d'aménagement du territoire litigieuses, agir en tant que partie devant le Tribunal administratif; il a en l'occurrence manifestement qualité pour recourir (art. 88 OJ). Un recours de droit public dirigé contre l'inaction de l'autorité n'est, de par sa nature même, pas soumis au délai de l'art. 89 OJ. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant reproche au Tribunal administratif un retard injustifié à statuer, en relevant que la saisine de cette autorité remonte à deux ans et demi, qu'aucune mesure d'instruction n'a apparemment été entreprise depuis la production des réponses et des dossiers, et que le Juge instructeur avait, déjà en janvier 2002, constaté que l'affaire semblait en état d'être jugée. Il relève que le délai prévu par l'art. 57 al. 1 LJPA est largement dépassé.
2.1 Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre le principe de la célérité ou, en d'autres termes, prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire ainsi que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable. Il faut se fonder à ce propos sur des éléments objectifs; entre autres critères sont notamment déterminants le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement de ce dernier et celui des autorités compétentes. La durée du délai raisonnable n'est pas influencée par des circonstances étrangères au problème à résoudre. Ainsi, une organisation déficiente ou une surcharge structurelle ne peuvent pas justifier la lenteur excessive d'une procédure car il appartient à l'Etat d'organiser ses juridictions de manière à garantir aux citoyens une administration de la justice conforme au droit constitutionnel (cf., à propos de l'art. 29 al. 1 Cst. et de la garantie correspondante déduite auparavant de l'art. 4 al. 1 aCst.: <ref-ruling> consid. 2a p. 191, 373 consid. 2b/aa p. 375; <ref-ruling> consid. 5b p. 325; <ref-ruling> consid. 3c p. 165; <ref-ruling> consid. 3c p. 195). La garantie de l'art. 6 par. 1 CEDH, selon laquelle toute personne a - dans le champ d'application de cette disposition - droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable, n'a pas une portée différente (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 142; <ref-ruling> consid. 5 p. 323).
2.2 Dans ses déterminations, le Tribunal administratif mentionne le lien entre le plan de quartier litigieux et le projet routier de "Grande ceinture", ces deux affaires devant être jugées par lui de manière coordonnée. Il qualifie ces causes de très complexes; d'après lui, elles sortent de l'ordinaire par leur volume et l'importance des problèmes à traiter. Un jugement devrait intervenir d'ici la fin de l'été 2003, aucun engagement définitif ne pouvant cependant être pris à cet égard par le magistrat instructeur.
2.3 Le délai d'une année prévu par l'art. 57 al. 1 LJPA est largement dépassé (depuis le 27 septembre 2001). La loi cantonale permet toutefois une prolongation de ce délai "pour des raisons impératives" (art. 57 al. 3 LJPA); quoi qu'il en soit, en cas de dépassement, le dossier doit être traité "de manière prioritaire" (art. 57 al. 4 LJPA). En l'occurrence, le recourant soutient que les critères de la jurisprudence constitutionnelle doivent être appliqués.
Il n'y a pas lieu d'examiner si la complexité, évidente, de la présente cause - qui, compte tenu des griefs soumis au Tribunal administratif, ne peut pas être jugée sans coordination avec les affaires concernant le projet routier de "Grande ceinture" - constituait une "raison impérative" pour ne pas rendre l'arrêt dans l'année suivant le dépôt du recours. Il s'agit en revanche de déterminer si des circonstances objectives justifient l'inaction du Tribunal administratif depuis le moment où, il y a actuellement plus d'une année, un nouveau Juge instructeur a repris l'affaire en constatant qu'elle était, en principe, en état d'être jugée. Il ressort du dossier des recours contre le plan fixant la limite des constructions pour la "Grande ceinture", dossier produit par le Tribunal administratif, qu'il n'y a pas eu récemment dans cette affaire de mesures d'instruction propres à expliquer, éventuellement, une suspension informelle de la cause concernant le plan de quartier "La Petite Prairie". Par ailleurs, si cette cause est complexe, elle ne paraît pas se distinguer sensiblement d'autres affaires d'aménagement du territoire, dans lesquelles il incombe à la juridiction cantonale de se prononcer sur des mesures de planification de différents niveaux (plan directeur, modification du régime des zones, planification des équipements, etc.) ainsi que sur les atteintes provoquées par d'importants projets d'urbanisation, notamment les nuisances sonores et les pollutions atmosphériques provenant du trafic routier. Du reste, au début de l'instruction, le Tribunal administratif semblait estimer que le dossier était suffisamment complet pour qu'il puisse statuer à l'issue d'une instruction écrite, après un unique échange d'écritures (conformément à la règle de l'art. 44 al. 1 LJPA); les nouvelles réquisitions de preuves qui lui ont été adressées il y a plus d'une année ne l'ont pas amené, en l'état, à ordonner d'autres mesures d'instruction. On ne saurait enfin reprocher des procédés dilatoires à l'actuel recourant, qui en tant que propriétaire intéressé n'a présenté aucune requête au Tribunal administratif, sinon pour demander un jugement rapide. Dans ces conditions, il faut considérer qu'en n'ayant pas statué plus de deux ans et demi après le dépôt du recours, le Tribunal administratif a violé l'art. 29 al. 1 Cst.
2.4 Il s'ensuit que le recours de droit public doit être admis sur ce point, le Tribunal administratif étant invité à statuer dans les meilleurs délais sur le recours formé le 27 septembre 2000 par P._ contre la décision prise le 18 août 2000 par le Département des infrastructures au sujet du plan de quartier "La Petite Prairie" sur le territoire de la commune de Nyon.
2.5 Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de se prononcer sur la responsabilité de l'Etat de Vaud pour ce retard injustifié, le cas échéant, ni sur une éventuelle réparation due au recourant. La conclusion du recourant tendant à ce qu'il lui soit donné acte de ses prétentions civiles est irrecevable (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 536; <ref-ruling> consid. 4a-c p. 332 ss).
2.5 Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de se prononcer sur la responsabilité de l'Etat de Vaud pour ce retard injustifié, le cas échéant, ni sur une éventuelle réparation due au recourant. La conclusion du recourant tendant à ce qu'il lui soit donné acte de ses prétentions civiles est irrecevable (cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 536; <ref-ruling> consid. 4a-c p. 332 ss).
3. Le présent arrêt doit être rendu sans frais (art. 153, 153a et 156 al. 1 et 2 OJ). L'Etat de Vaud aura à verser des dépens au recourant, assisté d'un avocat (art. 159 al. 1 et 2 OJ). Les autres parties, qui n'ont pas pris de conclusions, n'ont pas droit à des dépens.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est admis, dans la mesure où il est recevable, et le Tribunal administratif du canton de Vaud est invité à statuer dans les meilleurs délais sur le recours formé le 27 septembre 2000 par P._ contre la décision prise le 18 août 2000 par le Département des infrastructures au sujet du plan de quartier "La Petite Prairie" sur le territoire de la commune de Nyon.
1. Le recours de droit public est admis, dans la mesure où il est recevable, et le Tribunal administratif du canton de Vaud est invité à statuer dans les meilleurs délais sur le recours formé le 27 septembre 2000 par P._ contre la décision prise le 18 août 2000 par le Département des infrastructures au sujet du plan de quartier "La Petite Prairie" sur le territoire de la commune de Nyon.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Une indemnité de 1'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'Etat de Vaud.
3. Une indemnité de 1'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'Etat de Vaud.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires du recourant, de P._ et de la commune de Nyon, au Département des infrastructures et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 2 mai 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le juge présidant: Le greffier:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der Zweckverband A._ ist Träger des Alterszentrums "B._". Am 31. März 2003 kündigte die Heimkommission das Arbeitsverhältnis des seit 1. Februar 1990 als Verwaltungsleiter des Zentrums amtenden X._ per 30. September 2003 und stellte diesen sofort frei.
A. Der Zweckverband A._ ist Träger des Alterszentrums "B._". Am 31. März 2003 kündigte die Heimkommission das Arbeitsverhältnis des seit 1. Februar 1990 als Verwaltungsleiter des Zentrums amtenden X._ per 30. September 2003 und stellte diesen sofort frei.
B. X._ rekurrierte am 25. April 2003 an den Bezirksrat Winterthur mit dem Antrag, die Unwirksamkeit der Kündigung festzustellen. Mit Beschluss vom 21. November 2003 wies der Bezirksrat Winterthur den Rekurs ab. Auf die in der Replik erhobene Aufsichtsbeschwerde X._s trat er nicht ein.
B. X._ rekurrierte am 25. April 2003 an den Bezirksrat Winterthur mit dem Antrag, die Unwirksamkeit der Kündigung festzustellen. Mit Beschluss vom 21. November 2003 wies der Bezirksrat Winterthur den Rekurs ab. Auf die in der Replik erhobene Aufsichtsbeschwerde X._s trat er nicht ein.
C. Mit Eingabe vom 6. Februar 2004 erhob X._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Feststellung, dass die Kündigung unwirksam, eventuell sachlich nicht gerechtfertigt sei. Subeventuell beantragte er, die Angelegenheit zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts und anschliessender neuer Entscheidung an den Bezirksrat zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht Zürich trat mit Beschluss vom 12. Mai 2004 auf die Beschwerde nicht ein. Es auferlegte X._ die Kosten und verpflichtete ihn, dem Zweckverband A._ eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
C. Mit Eingabe vom 6. Februar 2004 erhob X._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Feststellung, dass die Kündigung unwirksam, eventuell sachlich nicht gerechtfertigt sei. Subeventuell beantragte er, die Angelegenheit zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts und anschliessender neuer Entscheidung an den Bezirksrat zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht Zürich trat mit Beschluss vom 12. Mai 2004 auf die Beschwerde nicht ein. Es auferlegte X._ die Kosten und verpflichtete ihn, dem Zweckverband A._ eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV beantragt X._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 2004 aufzuheben und das Verwaltungsgericht anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV beantragt X._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 2004 aufzuheben und das Verwaltungsgericht anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten.
E. Der Zweckverband A._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid, der sich ausschliesslich auf kantonales Recht stützt. Die behauptete Rechtsverletzung kann nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder bei einer anderen Bundesbehörde gerügt werden. Der Beschwerdeführer ist in rechtlich geschützten Interessen berührt und damit zur Beschwerdeerhebung berechtigt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher grundsätzlich als zulässig (Art. 84, Art. 86 und Art. 88 OG).
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.5 S. 176; <ref-ruling> E. 2c S. 5). Die Rückweisung der Angelegenheit zu neuer Entscheidung ist im Falle der Gutheissung der Beschwerde daher selbstverständlich und ein entsprechender Antrag überflüssig (<ref-ruling> E. 3c/bb S. 354 f.). Soweit der Beschwerdeführer mehr beantragt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 3.1 S. 178, je mit Hinweisen).
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 3.1 S. 178, je mit Hinweisen).
2. In seiner Eingabe an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verlangte der Beschwerdeführer hauptsächlich die Feststellung, dass die Kündigung unwirksam sei. Das Verwaltungsgericht hat dieses Begehren als Antrag auf Wiederherstellung bzw. Weiterführung des Dienstverhältnisses verstanden und ist gestützt auf § 80 Abs. 2 des Zürcher Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG), aus dem es folgert, dass das Verwaltungsgericht die einmal erfolgte Kündigung eines öffentlichen Dienstverhältnisses nicht rückgängig machen könne, auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Der Beschwerdeführer betrachtet es als willkürlich, § 80 Abs. 2 VRG so auszulegen, dass eine formell in jeder Hinsicht mangelhafte Kündigung geschützt werde. Der Wortlaut von § 80 VRG schliesse die Rückgängigmachung einer Kündigung nicht aus. Zudem sei dem Beschwerdeführer entgegen zwingendem Recht keine Bewährungsfrist angesetzt worden.
2.1 In Frage steht die Anwendung von kantonalem Recht, die das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüft (BGE 125 417 E. 4c S. 423 mit Hinweis). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2b S. 56, je mit Hinweisen).
2.2 § 80 Abs. 2 VRG lautet:
"Hält das Verwaltungsgericht eine Kündigung, Nichtwiederwahl, Einstellung im Amt oder vorzeitige Entlassung für nicht gerechtfertigt, stellt es dies fest und bestimmt die Entschädigung, welche das Gemeinwesen zu entrichten hat."
Der Wortlaut von § 80 Abs. 2 VRG steht der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung, die Kündigung könne nicht rückgängig gemacht werden, jedenfalls nicht entgegen. Diese Bestimmung gibt dem Verwaltungsgericht relativ detaillierte Anweisungen, was es in Fällen, in denen die Rechtfertigung einer Kündigung strittig ist, vorzukehren hat; die Möglichkeit, die Kündigung aufzuheben, ist nicht vorgesehen. Diese Auslegung entspricht der konstanten Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts (vgl. die Entscheide PB.2004.00003 vom 7. April 2004 E. 3 sowie 5.2, PB.2003.00040 vom 25. Februar 2004 E. 1.2, PB.2002.00035 vom 26. Februar 2003 E. 2a; PB.2001.00011 vom 29. August 2001 E. 1b; PB.2000.00016 vom 25. Oktober 2000 E. 2) und wird auch von der - soweit ersichtlich herrschenden - Lehre geteilt (Kölz/Bosshart/Röhl, VRG, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999 N. 1 und 6 zu § 80 VRG; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, in: ZBl 99/1998 S. 193 ff S. 220). Vom Verwaltungsgericht offen gelassen wurde, wie es sich bei eigentlicher Nichtigkeit der Kündigung verhält (vgl. Entscheid PB.2001.00011 vom 29. August 2001 E. 1b). Im vorliegenden Fall hält der Beschwerdeführer selber Nichtigkeit nicht für gegeben; diese ist von der Vorinstanz denn auch zu Recht verneint worden. Vorbehalten bleiben nach der Verwaltungsgerichtspraxis ferner die - ausnahmsweise mögliche - aufsichtsrechtliche Wiederherstellung des gekündigten Dienstverhältnisses sowie einzelne bundesrechtliche Spezialtatbestände. Der Bezirksrat ist indes auf eine Aufsichtsbeschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten, ohne dass dieser vor Verwaltungsgericht diesbezügliche Rügen erhoben hätte, und Bundesrecht ist hier zum Vornherein nicht einschlägig. Die Auslegung, dass eine - selbst ungerechtfertigte - Kündigung im Regelfall nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, führt auch nicht zu einem im interkantonalen Vergleich völlig singulären Ergebnis (vgl. etwa die Situation im luzernischen Personalrecht). Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Anwendung von § 80 Abs. 2 VRG, kann daher nicht als schlechthin unhaltbar angesehen werden.
2.3 Was der Beschwerdeführer dazu weiter vorbringt, ist nicht stichhaltig. In beiden von ihm zitierten Fällen wird zwar festgehalten, dass eine Kündigung ohne vorgängige Ansetzung einer Bewährungsfrist nicht zulässig sei. Im Entscheid vom 27. Mai 2003 (PB 2003.00006 E. 2a/bb) handelt es sich im wesentlichen jedoch um ein obiter dictum, und im Entscheid vom 25. Februar 2004 (PB.2003.00021) wird trotz festgestellter Rechtsverletzung lediglich eine Geldentschädigung zugesprochen, nicht aber die Kündigung rückgängig gemacht. Die Willkürrüge erweist sich somit als unbehelflich.
2.3 Was der Beschwerdeführer dazu weiter vorbringt, ist nicht stichhaltig. In beiden von ihm zitierten Fällen wird zwar festgehalten, dass eine Kündigung ohne vorgängige Ansetzung einer Bewährungsfrist nicht zulässig sei. Im Entscheid vom 27. Mai 2003 (PB 2003.00006 E. 2a/bb) handelt es sich im wesentlichen jedoch um ein obiter dictum, und im Entscheid vom 25. Februar 2004 (PB.2003.00021) wird trotz festgestellter Rechtsverletzung lediglich eine Geldentschädigung zugesprochen, nicht aber die Kündigung rückgängig gemacht. Die Willkürrüge erweist sich somit als unbehelflich.
3. Das Verwaltungsgericht ist auch auf den Eventualantrag auf Feststellung, dass die Kündigung sachlich ungerechtfertigt sei, nicht eingetreten. Es hat erwogen, dass solche Feststellungsanträge normalerweise mit einem Entschädigungsbegehren zu verbinden seien. Ein Feststellungsbegehren ohne gleichzeitiges Entschädigungsbegehren stelle im Regelfall ein Indiz dar, dass lediglich die Rückgängigmachung der Kündigung angestrebt werde, was nach dem Gesagten nicht zulässig sei. In diesem Sinne sei denn auch die Eingabe des Beschwerdeführers an das Verwaltungsgericht zu verstehen gewesen. Das Verwaltungsgericht anerkenne zwar auch andere Feststellungsinteressen; solche seien aber in der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht dargetan worden.
Der Beschwerdeführer macht geltend, § 80 Abs. 2 VRG setze kein gleichzeitiges Entschädigungsbegehren voraus; ein solches Erfordernis wäre seines Erachtens unhaltbar und verstiesse gegen den Untersuchungsgrundsatz sowie gegen § 7 Abs. 3 VRG, wonach die Behörde nicht an die gestellten Begehren gebunden sei. Die Überlegung des Verwaltungsgerichts führe zum stossenden Ergebnis, dass das Verwaltungsgericht selbst offenkundig sachlich unbegründete Kündigungen schütze. Willkürlich sei es sodann, wenn das Verwaltungsgericht pauschal behaupte, es seien keine schutzwürdigen Interessen "zu erkennen", zumal das Verwaltungsgericht in einem anderen Fall ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Frage, ob eine Freistellung rechtmässig erfolgt sei, im Hinblick auf die Persönlichkeitsinteressen des Betroffenen bejaht habe, obwohl dieser nicht einmal die Überprüfung der Kündigungsgründe beantragt habe.
3.1 Nach allgemeinen prozessualen Lehren bedarf das für eine Feststellungsklage erforderliche rechtliche Interesse - anders als bei Leistungs- oder Gestaltungsklagen - regelmässig besonderer Begründung, und in der Regel wird die Feststellungsklage als subsidiärer Behelf gegenüber den übrigen Klagearten erachtet, mit denen eine unmittelbare rechtliche Wirkung (durchsetzbarer Leistungsanspruch, Rechtsgestaltung) angestrebt wird (vgl. etwa Merkli/Aeschlimann/ Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 19 f. zu Art. 49 VRPG; Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N. 58 ff., N. 62 zu § 19 VRG). Die Regelung von § 80 Abs. 2 VRG bildet insoweit eine Ausnahme, indem eine Feststellung gerade dann erfolgen soll - und somit implizit ein Feststellungsinteresse angenommen wird -, wenn über eine Entschädigung zu entscheiden, eine Leistungsklage also möglich ist. Nach den Erwägungen des angefochtenen Entscheides muss dagegen in den übrigen Fällen ein Feststellungsinteresse vom Beschwerdeführer in hinreichender Weise dargetan werden. Der Beschwerdeführer rügt diese Ordnung als solche nicht als willkürlich.
3.2 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe mit der Feststellung, dass er weder ein Entschädigungsbegehren gestellt noch ein anderweitiges Feststellungsinteresse geltend gemacht habe, verfassungsmässige Rechte verletzt. Er folgert jedoch aus § 7 Abs. 3 VRG sowie den allgemeinen Prozessmaximen des Verwaltungsverfahrensrechts, dass das Verwaltungsgericht auch ohne Entschädigungsbegehren oder konkret vorgebrachtes Feststellungsinteresse im Lichte des Willkürverbotes gehalten sei, die mangelnde sachliche Rechtfertigung einer Kündigung festzustellen. Dem kann in dieser Allgemeinheit klarerweise nicht gefolgt werden. § 7 Abs. 3 VRG bezieht sich seiner systematischen Stellung nach auf das Verwaltungsverfahren; im gerichtlichen Verfahren sind mit dem Rechtsbegehren Bindungswirkungen verbunden, indem dieses den Streitgegenstand bestimmt und das Verwaltungsgericht über die gestellten Begehren nicht hinausgehen darf (§ 63 Abs. 2 VRG; Kölz/ Bosshart/Röhl, a.a.O., N. 13 ff. zu § 63; vgl. auch N. 1 ff. zu § 54 VRG).
Ferner ist § 7 Abs. 3 VRG noch aus einem weiteren Grund nicht einschlägig: Der Beschwerdeführer hat vor Verwaltungsgericht zwar ein Feststellungsbegehren gestellt. Das Verwaltungsgericht hat dazu aber erwogen, der Beschwerdeführer habe kein Feststellungsinteresse belegt. Diese Erwägung ist nicht willkürlich. Abgesehen davon, dass die Partei auch in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren eine gewisse prozessuale Mitwirkungspflicht trifft (vgl. Kölz/ Bosshart/Röhl, a.a.O., N. 59 ff. zu § 7 sowie N. 69 f. zu §§ 19-28 VRG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 20 VRPG), trägt sie überdies namentlich die objektive Beweislast für Sachumstände, aus denen sie Ansprüche ableitet (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N. 69 zu §§ 19-28 VRG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 6 zu Art. 18 VRPG). Dieser in <ref-law> für das Zivilrecht statuierte Grundsatz gilt in allen Rechtsgebieten. Vorliegend tut der Beschwerdeführer nicht dar, in welcher Weise er im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Sachumstände vorgetragen habe, die ein Feststellungsinteresse belegen, oder aus welchen sonst wie in das Verfahren eingeführten Sachumständen das Verwaltungsgericht auf ein spezifisches Feststellungsinteresse hätte schliessen sollen. Er hat im kantonalen Verfahren explizit keine Entschädigungsforderung gestellt, und die Erwägung des Verwaltungsgerichts, er habe keine weiteren eine Feststellung rechtfertigenden Sachumstände behauptet, ist zumindest nicht willkürlich. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 25. Februar 2004 (PB.2003.00040) dartut, dass auch in seinem Fall Persönlichkeitsinteressen - namentlich die Erörterung seiner Angelegenheit in der Lokalpresse - ein Feststellungsinteresse begründeten, werden die entsprechenden Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde erstmals geltend gemacht. Sie stellen neue tatsächliche Behauptungen dar, auf die nach den von der Praxis entwickelten Grundsätzen zum Novenrecht nicht eingetreten werden kann (vgl. etwa <ref-ruling> E. 1a S. 90 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 495, 522 E. 3a S. 525; <ref-ruling> E. 2b S. 191). Die Rügen betreffend den verwaltungsgerichtlichen Entscheid über das Eventualbegehren des Beschwerdeführers erweisen sich damit ebenfalls als unbegründet, soweit darauf angesichts der Begründungspflicht nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt eingetreten werden kann.
Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung der Rechtsgleichheit behauptet, indem das Verwaltungsgericht im Entscheid vom 25. Februar 2004 (PB.2003.00040) auf die Beschwerde eines Primarlehrers eingetreten sei, obwohl dieser keinen expliziten Antrag auf Feststellung einer sachlich nicht gerechtfertigten Kündigung gestellt habe, tut der Beschwerdeführer nicht im Einzelnen die Vergleichbarkeit der beiden Fälle dar. Zwar hat er vor Verwaltungsgericht einen Feststellungsantrag gestellt, das Feststellungsinteresse aber, wie das Verwaltungsgericht ohne Willkür festhält, nicht hinreichend belegt. Aus dem vom Beschwerdeführer zum Vergleich herangezogenen Urteil scheint eher zu folgen, dass entsprechende Sachvorbringen an sich in den Prozess eingeführt worden waren. Da es aber an näheren Ausführungen hierzu fehlt, kann auf die Rüge nicht eingetreten werden. Demzufolge sind auch die Rügen betreffend den verwaltungsgerichtlichen Entscheid über das Eventualbegehren unbehelflich, soweit darauf eingetreten werden kann.
Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung der Rechtsgleichheit behauptet, indem das Verwaltungsgericht im Entscheid vom 25. Februar 2004 (PB.2003.00040) auf die Beschwerde eines Primarlehrers eingetreten sei, obwohl dieser keinen expliziten Antrag auf Feststellung einer sachlich nicht gerechtfertigten Kündigung gestellt habe, tut der Beschwerdeführer nicht im Einzelnen die Vergleichbarkeit der beiden Fälle dar. Zwar hat er vor Verwaltungsgericht einen Feststellungsantrag gestellt, das Feststellungsinteresse aber, wie das Verwaltungsgericht ohne Willkür festhält, nicht hinreichend belegt. Aus dem vom Beschwerdeführer zum Vergleich herangezogenen Urteil scheint eher zu folgen, dass entsprechende Sachvorbringen an sich in den Prozess eingeführt worden waren. Da es aber an näheren Ausführungen hierzu fehlt, kann auf die Rüge nicht eingetreten werden. Demzufolge sind auch die Rügen betreffend den verwaltungsgerichtlichen Entscheid über das Eventualbegehren unbehelflich, soweit darauf eingetreten werden kann.
4. Das Verwaltungsgericht ist auf das Subeventualbegehren auf Rückweisung an die kantonale Vorinstanz ebenfalls nicht eingetreten. Es erwog, dass die damit angestrebte Sachverhaltsergänzung wiederum lediglich im Rahmen des auf Rückgängigmachung der Kündigung gerichteten, somit unzulässigen Verfahrensziels verlangt werde. Eine Rückweisung könne nicht dazu führen, dass die Rekursinstanz eine im ersten Rechtsgang geschützte Auflösung des Arbeitsverhältnisses im zweiten Rechtsgang rückgängig mache.
Der Beschwerdeführer erblickt darin Willkür und formelle Rechtsverweigerung. Zur Begründung der Willkürrüge verweist er im wesentlichen auf das zum Haupt- und zum Eventualantrag des verwaltungsgerichtlichen Urteils Vorgebrachte. Als formelle Rechtsverweigerung erachtet er, dass das Verwaltungsgericht in willkürlicher Auslegung von § 80 Abs. 2 VRG nicht auf den Rückweisungsantrag eingetreten sei.
Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung hat im Rahmen des vom Beschwerdeführer Vorgebrachten keine selbständige Bedeutung, wird sie doch lediglich mit willkürlicher Auslegung von § 80 Abs. 2 VRG begründet. Diese Rüge geht ihrerseits fehl. Die Verweigerung der Rückweisung durch das Verwaltungsgericht hängt nicht mit dem nur auf das Verfahren vor Verwaltungsgericht selber zugeschnittenen § 80 Abs. 2 VRG zusammen, sondern - wie das Verwaltungsgericht zeigt - damit, dass Art. 17 Abs. 4 des Personalstatuts des Alterszentrums "B._", der seinerseits dem § 18 Abs. 3 des Gesetzes vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals des Kantons Zürich (Personalgesetz; PersG) nachgebildet ist, keinen Anspruch auf Rückgängigmachung einer Kündigung statuiert. Dies entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 18 Abs. 3 PersG und zu kommunalrechtlichen Personalerlassen, welche sich daran anlehnen (zu ersterem: vgl. Entscheide PB.2003.00011 vom 11. Juni 2003 E. 2b mit Hinweisen, sowie PB.2001.00008 vom 11. April 2001 E. 3; zu letzterem: Entscheid PB.2003.00021 vom 25. Februar 2004 E. 2.1 mit Hinweisen), und wird auch von der Lehre gutgeheissen (Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 67 [mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien]; Andreas Keiser, Das neue Personalrecht - eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, in: ZBl 102/2001, S. 561 ff, 568). Der Beschwerdeführer tritt dem nicht entgegen, so dass von der Prüfung weiterer Fragen in diesem Zusammenhang abgesehen werden kann.
Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung hat im Rahmen des vom Beschwerdeführer Vorgebrachten keine selbständige Bedeutung, wird sie doch lediglich mit willkürlicher Auslegung von § 80 Abs. 2 VRG begründet. Diese Rüge geht ihrerseits fehl. Die Verweigerung der Rückweisung durch das Verwaltungsgericht hängt nicht mit dem nur auf das Verfahren vor Verwaltungsgericht selber zugeschnittenen § 80 Abs. 2 VRG zusammen, sondern - wie das Verwaltungsgericht zeigt - damit, dass Art. 17 Abs. 4 des Personalstatuts des Alterszentrums "B._", der seinerseits dem § 18 Abs. 3 des Gesetzes vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals des Kantons Zürich (Personalgesetz; PersG) nachgebildet ist, keinen Anspruch auf Rückgängigmachung einer Kündigung statuiert. Dies entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 18 Abs. 3 PersG und zu kommunalrechtlichen Personalerlassen, welche sich daran anlehnen (zu ersterem: vgl. Entscheide PB.2003.00011 vom 11. Juni 2003 E. 2b mit Hinweisen, sowie PB.2001.00008 vom 11. April 2001 E. 3; zu letzterem: Entscheid PB.2003.00021 vom 25. Februar 2004 E. 2.1 mit Hinweisen), und wird auch von der Lehre gutgeheissen (Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 67 [mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien]; Andreas Keiser, Das neue Personalrecht - eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, in: ZBl 102/2001, S. 561 ff, 568). Der Beschwerdeführer tritt dem nicht entgegen, so dass von der Prüfung weiterer Fragen in diesem Zusammenhang abgesehen werden kann.
5. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG) und hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksrat Winterthur und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Januar 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,014 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1.
Le 12 septembre 2013, le Juge pénal du Tribunal de première instance de la République et canton du Jura, B._, a rendu une ordonnance au terme de laquelle il a classé la procédure pénale ouverte contre C._ pour dommages à la propriété d'importance mineure sur plainte de A._.
Par courrier rédigé en allemand et adressé le 20 septembre 2013 au Juge pénal, A._ a recouru contre cette décision et sollicité la récusation de ce magistrat.
La Chambre pénale des recours du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura a rejeté la demande de récusation ainsi que la requête d'assistance judiciaire qui l'accompagnait à l'issue d'une décision rendue le 15 janvier 2014.
Par acte recommandé du 23 février 2014 adressé au Tribunal fédéral, A._ a contesté le for à Porrentruy et demandé à ce que celui-ci soit transféré ailleurs au motif que le Tribunal cantonal lui retirerait tous ses droits fondamentaux et serait totalement indigne de foi. Il se référait à la décision du 15 janvier 2014.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des actes qui lui sont soumis.
L'écriture du 23 février 2014 n'est pas dénuée de toute ambiguïté. Se référant à l'<ref-law>, son auteur paraît en effet vouloir contester la compétence de la Chambre pénale des recours de se prononcer sur la demande de récusation, au motif qu'elle aurait bafoué tous ses droits fondamentaux et serait totalement indigne de foi, et exiger que sa requête soit traitée par un autre tribunal en vertu de l'<ref-law>.
En matière pénale, le Tribunal fédéral est une juridiction de recours contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance et par le Tribunal pénal fédéral (cf. art. 78 ss de la loi sur le Tribunal fédéral; RS 173.110). Il ne saurait en revanche se saisir en première instance d'une demande de contestation de for, à moins que celle-ci n'ait fait l'objet d'une décision prise par l'une des autorités mentionnées à l'<ref-law>, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. Interprétée comme telle, l'écriture du 20 février 2014 devrait ainsi être déclarée irrecevable. Il en irait de même s'il fallait la considérer comme un recours en matière pénale contre la décision du Tribunal cantonal du 15 janvier 2014.
Le recourant ne prétend pas que la Chambre pénale des recours du Tribunal cantonal aurait dû transmettre d'office la demande de récusation du Juge pénal du Tribunal de première instance à une autre autorité dans la mesure où sa compétence résulte des <ref-law> et 23 let. a de la loi jurassienne d'introduction du Code de procédure pénale suisse du 16 juin 2010. Il ne soutient pas davantage avoir soulevé un tel grief. Or, à réception de l'ordonnance qui lui impartissait un délai de 20 jours pour produire une traduction de son courrier du 20 septembre 2013, il ne pouvait ignorer que sa demande de récusation serait traitée par la Chambre pénale des recours. S'il entendait contester la compétence ou la capacité de cette autorité pour statuer, il aurait dû le faire sans tarder (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3 in fine p. 229; <ref-ruling> consid. 1 p. 150). Il ne saurait dès lors de bonne foi se plaindre du fait que la demande de récusation a été traitée par la juridiction ordinaire compétente selon le droit de procédure cantonal. On rappellera au surplus que la garantie du juge impartial consacrée à l'art. 30 al. 1 Cst. ne commande pas la récusation d'un juge ou d'un tribunal en corps au simple motif qu'il a, dans une procédure antérieure ou dans la même affaire, tranché en défaveur du recourant (<ref-ruling> consid. 4.2.2.2 p. 466; <ref-ruling> consid. 1 p. 279). D'autres motifs sont nécessaires pour admettre que le juge ne serait plus en mesure d'adopter une autre position, de sorte que le sort du procès n'apparaît plus comme indécis (<ref-ruling> consid. 3.7.3 p. 123; arrêt 2C_755/2008 du 7 janvier 2009 consid. 3.2 in SJ 2009 I p. 233). Le fait que le recourant aurait perdu toute confiance dans les autorités judiciaires jurassiennes ne constitue à l'évidence pas un motif pertinent pour mettre en doute la compétence ou la capacité de la Chambre des recours pénale de statuer en toute impartialité et indépendance. Au surplus, le recourant n'indique pas les droits fondamentaux que la cour cantonale n'aurait pas observés et qui seraient de nature à établir son incompétence ou sa prévention, comme il lui appartenait de le faire pour respecter les exigences de motivation déduites des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF.
3.
L'irrecevabilité de l'écriture du 23 février 2014 étant manifeste, le présent arrêt sera rendu sans autre mesure d'instruction, selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art. 66 al. 1 2 ème phrase LTF) ni d'allouer des dépens à C._ qui n'a pas été invité à se déterminer sur le recours.
|
Par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au mandataire de C._ ainsi qu'au Ministère public et à la Chambre pénale des recours du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura.
Lausanne, le 27 février 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1966 geborene G._ arbeitete seit 1. Oktober 1992 als Maler bei der Firma A._ und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 30. März 2005 zog er sich bei einem Motorradunfall eine Weichteilkontusion am rechten Fuss, eine nicht dislozierte Basisfraktur an der rechten Grosszehe und eine Kalkaneusfraktur rechts zu. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Am 1. Juni 2006 diagnostizierte Prof. Dr. med. Z._, Facharzt FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, eine schmerzhafte knöcherne Fragmentabsprengung antero-lateral an der rechten Tibiakante posttraumatisch und entfernte das schmerzhafte Knochenfragment operativ. Mit Verfügung vom 4. April 2007 sprach die SUVA dem Versicherten für die Folgen des obigen Unfalls ab 1. Mai 2007 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 29 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 7,5 % zu. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 8. Februar 2008 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. November 2009 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihm eine Invalidenrente auf Grundlage eines Invaliditätsgrades von mindestens 40 % auszurichten.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (nicht publ. E. 1.1 des Urteils <ref-ruling>, aber in SVR 2010 UV Nr. 2 S. 7 [8C_784/2008]).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Die Vorinstanz hat die Grundlagen über die Invalidität (Art. 8 ATSG), den Rentenanspruch (Art. 18 Abs. 1 UVG), die Invaliditätsbemessung nach dem Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG), die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; <ref-ruling> E. 4.1 S. 325 f.) und des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach den vom Bundesamt für Statistik in der Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelten Tabellenlöhnen oder nach der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) der SUVA (<ref-ruling> E. 5 S. 327 f., 129 V 472) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Vom 4. Oktober bis 8. November 2006 weilte der Beschwerdeführer in der Rehaklinik X._. Diese stellte im Austrittsbericht vom 20. November 2006 folgende Diagnosen: Unfall vom 30. März 2005: Restbeschwerden im rechten Fuss (Ferse und Grosszehe), 31. Mai 2005 Entfernung eines kantennahen Knochenausrisses tibial antero-lateral rechts, ausgedehnte oberflächliche Knorpelschädigung über lateralem Talusdom. Als Maler sei der Versicherte einstiegsweise halbtags, ab 27. November 2006 ganztags arbeitsfähig (mit angepasstem Arbeitsgerät). Spezielle Einschränkungen: zu Beginn seien länger dauernde kauernde Tätigkeiten auf ein notwendiges Minimum zu beschränken. Es sei eine Leiter mit breiten Sprossen (10-15 cm) anzuschaffen. Sie erwarteten, dass der Versicherte innerhalb von 6-8 Wochen nach Anpassung der Arbeitsmittel wieder mit voller Leistung bzw. zu 100 % arbeitsfähig werde. In mittelschwerer Arbeit ohne länger dauerndes Kauern sei er ganztags arbeitsfähig.
3.2 Im Bericht vom 6. März 2007 führte der Kreisarzt Dr. med. W._ aus, am 9. Februar 2007 sei ein Verlaufs-MRI am rechten oberen Sprunggelenk durchgeführt worden. Dieses bestätige die von Prof. Dr. med. Z._ am 1. Juni 2006 intraoperativ erhobenen Befunde. Es bestehe kein Anlass, an der Einschätzung der Zumutbarkeit, wie sie im Austrittsbericht der Rehaklinik X._ vom 20. November 2006 festgehalten worden sei, eine Änderung vorzunehmen. Im Bericht vom 2. April 2007 legte Dr. med. W._ dar, Dr. med. B._ sei auch der Meinung, dass vom Versicherten eine Leistung in der Grössenordnung von 75 bis 80 % erwartet werden könne.
3.3 Dr. med. L._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie FA manuelle Medizin SAMM, legte im Aktenbericht vom 24. Januar 2008 dar, aufgrund des klinischen und radiologischen Befundes hege er etwas Zweifel, ob dem Versicherten die Arbeit als Maler ganztags zumutbar sei. Müsste er hierbei nicht auf Leitern und Gerüste steigen, könnte er sich einen Einsatz ca. 3⁄4-tags vorstellen. Wenn die Tätigkeit jedoch öfters das Leitern- oder Gerüstebesteigen verlange, dann müsste er diese Tätigkeit als eher ungeeignet und als höchst eingeschränkt zumutbar erachten. Die Tätigkeiten gemäss DAP seien dem Versicherten alle ganztags uneingeschränkt zumutbar, da es sich um körperlich leichteste Tätigkeiten, zudem überwiegend in sitzender Position und praktisch ohne nennenswerte Gehstrecken, handle. Eine zusätzliche Nebenerwerbstätigkeit des Versicherten neben einem 8 1⁄2-stündigen Arbeitstag könne er sich höchstens in einem Pensum von 1 bis 2 Stunden pro Tag oder vielleicht 4 bis 6 Stunden an einem Wochenende noch vorstellen. Es sei aber klar, dass auch solche Nebenerwerbstätigkeiten körperlich nicht anspruchsvoll sein dürften, ähnlich den Arbeiten in den DAP.
4. 4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss dem Austrittsbericht der Rehaklinik X._ vom 20. November 2006 sei dem Versicherten eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit für Arbeiten bei das rechte obere Sprunggelenk belastenden Körperhaltungen wie Kauern und Stehen auf Leitern bescheinigt worden. Der Bericht über die MRI-Untersuchung vom 9. Februar 2007 liefere keine Befunde für darüber hinausgehende Einschränkungen. Für mittelschwere Arbeiten unter Schonung des rechten oberen Sprunggelenks sei der Versicherte uneingeschränkt - ohne zeitliche Limitierung - leistungsfähig. Dies werde von keinem medizinischen Experten in Frage gestellt. Es seien auch keine medizinischen Gründe ersichtlich, die ihn daran hindern könnten, neben einer vollzeitlichen Hauptbeschäftigung noch eine Nebenbeschäftigung - immer unter Schonung des rechten oberen Sprunggelenks - auszuüben. Was die erwerblichen Faktoren der Invaliditätsbemessung anbelange, seien Einkommen aus einer möglichen bzw. zumutbaren Nebenbeschäftigung demnach sowohl beim Validen- als auch beim Invalideneinkommen zu berücksichtigen. Soweit der Versicherte einwende, aus rechtlichen Gründen sei es nicht möglich oder zumutbar, im gleichen Umfang wie vor dem Unfall eine Nebenbeschäftigung auszuüben, könne dem nicht gefolgt werden. Denn die SUVA gehe - wie die unterschiedliche Art der Berechnung des Invalideneinkommens aus Haupt- und Nebenbeschäftigung zeige - zu Recht nicht davon aus, dass er eine Nebenbeschäftigung nur in Form von Überzeit beim Arbeitgeber der Hauptbeschäftigung ausüben könne. Der Hinweis auf die gesetzlichen Höchstarbeitszeiten in industriellen Betrieben gehe daher ins Leere. Der von der SUVA ermittelte Invaliditätsgrad sei korrekt.
4.2 Der Versicherte wendet ein, Dr. med. L._ habe die Aufgabe gehabt, mit Bericht vom 24. Januar 2008 aktenmässig zu legitimieren, was der Rentenverfügung vom 4. April 2007 zugrunde gelegt worden sei, nämlich, dass ihm zusätzlich zu einem 100 %-Pensum ein Nebenerwerb zumutbar sei. In diesem Zusammenhang sei auf den Bericht der Rehaklinik X._ vom 20. November 2006 hinzuweisen, wonach ihm mittelschwere Arbeit ganztags ohne länger dauerndes Kauern zumutbar sei. Ganztags heisse nach allgemeinem Sprachgebrauch ein Pensum von 100 %. Die aus den Akten hervorgehenden Beurteilungen der Zumutbarkeit einer Nebenerwerbsarbeit seien demnach widersprüchlich. SUVA und Vorinstanz hätten auf die für ihn ungünstigste Variante abgestellt. Die Zumutbarkeit eines Nebenerwerbs sei aber nicht überwiegend wahrscheinlich dargetan. Grundsätzlich sei von der Aufrechnung eines Nebenerwerbseinkommens abzusehen, da ihm eine Nebenerwerbstätigkeit aus medizinischen Gründen nicht zumutbar sei. Selbst wenn man auf den Bericht vom 28. (recte: 24.) Januar 2008 abstellen wollte, wäre er nicht verpflichtet, in einem Nebenerwerb die von der SUVA angeführten 8,32 Wochenstunden zu arbeiten (hiezu vgl. E. 6 f. hienach).
5. Streitig und zu prüfen ist mithin im Rahmen der Bestimmung des Invalideneinkommens, ob es dem Versicherten trotz seines Gesundheitsschadens zumutbar ist, zusätzlich zur Ausübung einer leidensangepassten 100%igen Erwerbstätigkeit einer Nebenerwerbsarbeit nachzugehen.
5.1 Im Urteil U 268/04 vom 9. Mai 2005 E. 3.1 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007 Bundesgericht) erwogen, bei der Bestimmung des zuletzt erzielten Einkommens seien grundsätzlich sämtliche Bestandteile des Erwerbseinkommens, mithin Nebeneinkünfte und geleistete Überstunden oder Einkommenszusätze, zu berücksichtigen. Derartige Zuschläge seien auch bei der Berechnung des Invalideneinkommens miteinzubeziehen, wenn feststehe, dass die versicherte Person im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand in der Lage sei, Arbeiten zu verrichten, die zu solchen Zuschlägen führten (vgl. auch RKUV 1989 Nr. U 69 S. 176 E. 2c mit Hinweisen).
5.1 Im Urteil U 268/04 vom 9. Mai 2005 E. 3.1 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007 Bundesgericht) erwogen, bei der Bestimmung des zuletzt erzielten Einkommens seien grundsätzlich sämtliche Bestandteile des Erwerbseinkommens, mithin Nebeneinkünfte und geleistete Überstunden oder Einkommenszusätze, zu berücksichtigen. Derartige Zuschläge seien auch bei der Berechnung des Invalideneinkommens miteinzubeziehen, wenn feststehe, dass die versicherte Person im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand in der Lage sei, Arbeiten zu verrichten, die zu solchen Zuschlägen führten (vgl. auch RKUV 1989 Nr. U 69 S. 176 E. 2c mit Hinweisen).
5.2 5.2.1 Unbestritten ist, dass der Versicherte vor dem Unfall vom 30. März 2005 als Gesunder bei Firma A._ neben seiner 100%igen Maler-Arbeit im Magazin tätig war und für letztere Tätigkeit zusätzlich entschädigt wurde (vgl. auch E. 6.1 hienach). Aufgrund der Akten steht weiter fest, dass er im massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 8. Februar 2008 (<ref-ruling> E. 1 S. 169) diese Arbeitsstelle nicht mehr inne und auch keine neue zumutbare Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte. Insofern präsentiert sich der Sachverhalt anders als im Rahmen des Urteils U 268/04, wo die versicherte Person nach ihrem Unfall wie zuvor weiterhin bei der Post angestellt war, wo Nacht- und Sonntagsarbeit mit entsprechenden Schichtzulagen geleistet werden konnte.
Vorliegend ist mithin für die Bestimmung des hypothetischen Invalideneinkommens massgebend, inwiefern sich das dem Versicherten verbliebene Leistungsvermögen auf dem für ihn in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt wirtschaftlich verwerten lässt (Art. 16 ATSG; vgl. AHI 1998 S. 287 E. 3b; Urteil I 130/06 E. 9.3). Die Rehaklinik X._ ging im Austrittsbericht vom 20. November 2006 von ganztägiger Arbeitsfähigkeit des Versicherten in leidensangepasster Arbeit aus; mit der Anschaffung einer Leiter mit breiten Sprossen rechnete sie mit einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit als Maler auf 100 % (E. 3.1 hievor). Diese Einschätzung bestätigte der Kreisarzt Dr. med. W._ im Bericht vom 6. März 2007. Im Bericht vom 2. April 2007 führte er aus, vom Versicherten könne eine Leistung in der Grössenordnung von 75 bis 80 % erwartet werden (E. 3.2 hievor). Im Aktenbericht vom 24. Januar 2008 erachtete Dr. med. L._ körperlich leichteste, überwiegend in sitzender Position und praktisch ohne nennenswerte Gehstrecken auszuübende Tätigkeiten als ganztags uneingeschränkt zumutbar.
5.2.2 Im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen besteht kein förmlicher Anspruch auf versicherungsexterne Begutachtung. Eine solche ist indessen anzuordnen, wenn auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen bestehen (<ref-ruling>).
In diesem Lichte ist es nicht gerechtfertigt, gestützt auf die äusserst vage Formulierung des SUVA-Arztes Dr. med. L._ im Aktenbericht vom 24. Januar 2008 - "Eine zusätzliche Nebenerwerbstätigkeit neben einem 8 1⁄2-stündigen Arbeitstag könnte ich mir höchstens in einem Pensum von ... noch vorstellen. ..." - davon auszugehen, der Versicherte könne zusätzlich zu einer 100%igen leidensangepassten Arbeit überwiegend wahrscheinlich einem Nebenerwerb nachgehen. Vielmehr ist die Sache an die SUVA zurückzuweisen, damit sie ein versicherungsexternes Gutachten einhole zur Frage, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang es dem Beschwerdeführer zumutbar ist, neben einer vollzeitlichen leidensangepassten Haupt- eine entsprechende Nebenerwerbstätigkeit auszuüben, oder ob ihm dies, anders als vor dem Unfall, aus unfallkausalen Gründen nicht mehr möglich ist.
6. Im Hinblick auf das weitere Vorgehen in erwerblicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten.
Die SUVA zog für die Berechnung des Invalideneinkommens des Versicherten aus der Haupterwerbstätigkeit DAP-Blätter von fünf Firmen aus der Industriebranche bei und ermittelte ein Durchschnittseinkommen von jährlich Fr. 54'563.80 (zum Abstellen auf DAP vgl. <ref-ruling>). Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit beträgt gestützt auf diese fünf DAP-Blätter 41,1 Stunden. Diese Berechnung wird vom Versicherten nicht in Frage gestellt und ist nicht zu beanstanden.
7. 7.1 Bei der Berechnung des Invalideneinkommens aus der Nebenerwerbstätigkeit stützte sich die SUVA auf den monatlichen Lohn "Total" von Fr. 4'588.- für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigte Männer gemäss der LSE-Tabelle TA1 für das Jahr 2004. Diesen Lohn rechnete sie gestützt auf die Nominallohnentwicklung auf das Jahr 2007 hoch und ermittelte unter Annahme einer wöchentlichen Arbeitszeit von 8,32 Stunden ein Einkommen von Fr. 11'857.05. Davon nahm sie einen Behindertenabzug von 25 % vor, was für die Nebenerwerbstätigkeit einen Invalidenlohn von Fr. 8'892.79 ergab.
7.2 Hiegegen wendet der Versicherte letztinstanzlich ein, es sei nicht ersichtlich, wie die SUVA auf die 8,32 Wochenstunden gekommen sei. Er habe am 19. August 2005 dargetan, dass er vor dem Unfall vom 30. März 2005 pro Tag während 1 bis 1 1⁄2 Stunden im Magazin des Arbeitgebers tätig gewesen sei. Diesbezügliche Erhebungen der SUVA seien nicht erfolgt. Es gehe nicht an, ihm nach dem Unfall ein höheres Nebenerwerbspensum zuzumuten als er davor verrichtet habe.
Festzuhalten ist, dass der Versicherte in der vorinstanzlichen Beschwerde ausführte, vor dem Unfall habe er die von ihm zusätzlich ausgeübte Magazinertätigkeit täglich während ca. 1,5 Stunden und samstags halbtags verrichtet. Diese Tätigkeit habe ca. 10 Stunden pro Woche betragen; da die betriebliche Normalarbeitszeit 40 Wochenstunden betragen habe, sei die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 50 Stunden nach Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG (Arbeitsgesetz vom 13. März 1964, SR 822.11) nicht überschritten worden. Unbeachtlich ist in diesem Lichte sein neues Tatsachenvorbringen, die von der SUVA bzw. der Vorinstanz veranschlagten 8,32 Wochenstunden für sein früheres Nebenerwerbspensum seien zu hoch. Denn er legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, erst der vorinstanzliche Entscheid habe ihm Anlass zu diesem Vorbringen gegeben (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG; <ref-ruling>). Zudem macht er nicht geltend, die Erhebung dieses Einwandes sei ihm vorinstanzlich trotz hinreichender Sorgfalt prozessual unmöglich und objektiv unzumutbar gewesen (vgl. Urteil 8C_673/2009 vom 22. März 2010 E. 3). Es kann auch nicht gesagt werden, es gehe um eine sachbezogene Präzisierung zu einem schon im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt, was zulässig wäre (Urteil 8C_139/2008 vom 22. November 2008 E. 8.1 mit Hinweis). Die von der SUVA und der Vorinstanz veranschlagten 8,32 Wochenstunden sind somit nicht zu beanstanden.
8. 8.1 Der Versicherte macht schliesslich geltend, die von der SUVA herangezogenen DAP-Blätter beträfen leichte Industriearbeiten mit einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41,4 Stunden (vgl. E. 6 hievor). In industriellen Betrieben gelte eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden. Dies sei entgegen der vorinstanzlichen Auffassung (vgl. E. 4.1 hievor) nicht nur bei Überstunden im gleichen Betrieb, sondern auch bei Mehrfachbeschäftigung bei verschiedenen Arbeitgebern zu beachten. Demnach wären ihm höchstens noch 3,9 Stunden Nebenerwerb zumutbar.
8.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 ArG beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit 45 Stunden für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben sowie für Büropersonal, technische und andere Angestellte, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels (lit. a); 50 Stunden für die übrigen Arbeitnehmer (lit. b). Für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern kann die wöchentliche Höchstarbeitszeit durch Verordnung zeitweise um höchstens vier Stunden verlängert werden, sofern sie im Jahresdurchschnitt nicht überschritten wird (Abs. 3). Eine Verlängerung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit um höchstens vier Stunden kann vom Bundesamt für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern oder für bestimmte Betriebe bewilligt werden, sofern und solange zwingende Gründe dies rechtfertigen (Abs. 4).
Unter den Begriff Arbeitnehmer in industriellen Betrieben fallen alle Arbeitnehmer, gleichgültig ob Arbeiter oder Angestellte. Ihre Höchstarbeitszeit beträgt 45 Stunden, sofern sie persönlich nach Art. 3 ArG dem ArG unterstehen. Der Begriff des industriellen Betriebes erschliesst sich aus Art. 5 Abs. 2 ArG (ADRIAN VON KAENEL, in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005, N. 31 zu Art. 9 ArG).
Unter den Begriff Arbeitnehmer in industriellen Betrieben fallen alle Arbeitnehmer, gleichgültig ob Arbeiter oder Angestellte. Ihre Höchstarbeitszeit beträgt 45 Stunden, sofern sie persönlich nach Art. 3 ArG dem ArG unterstehen. Der Begriff des industriellen Betriebes erschliesst sich aus Art. 5 Abs. 2 ArG (ADRIAN VON KAENEL, in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005, N. 31 zu Art. 9 ArG).
8.3 8.3.1 Die Nebenbeschäftigung fällt (im Gegensatz zur blossen Freizeitbeschäftigung) unter die wöchentliche Höchstarbeitszeit. Das ArG bezieht sich indessen nur auf Betriebe in seinem Sinne. Nebenbeschäftigungen in Betrieben, die nicht dem ArG unterstehen, sind unbeschränkt zulässig (vgl. Stellungnahme des BIGA vom 7. Januar 1974 betreffend Arbeitsverhältnisse mit mehreren Arbeitgebern [Nebenbeschäftigungen], in: ARV 1974 S. 1 ff., S. 3 unten f.; ROLAND A. MÜLLER, Kommentar ArG, 7. Aufl., Zürich 2009 S. 63 N. 1).
Laut dem "Merkblatt Mehrfachbeschäftigung beim gleichen bzw. bei mehreren Arbeitgebern" des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) vom November 2009 ist eine Mehrfachbeschäftigung aus Sicht des ArG grundsätzlich zulässig. Arbeitsgesetzliche Vorschriften dürfen dadurch aber nicht verletzt werden. Sie sind unter Betrachtung aller Beschäftigungsverhältnisse insgesamt einzuhalten und Konfliktsituationen müssen beseitigt werden. Folgende arbeitsgesetzliche Bestimmungen sind bei Zweitarbeitsverträgen besonders zu beachten: wöchentliche Höchstarbeitszeiten/Überzeitarbeit, tägliche Höchstarbeitszeit, tägliche und wöchentliche Ruhezeit, wöchentlicher freier Halbtag, Sonntagsarbeit, Sonderbestimmungen der Verordnung 2 zum ArG (im gleichen Sinne: Seco-Schreiben "Arbeitsgesetz; Mehrfachbeschäftigung beim gleichen bzw. bei mehreren Arbeitgebern" vom 7. August 2001 sowie ADRIAN VON KAENEL, a.a.O., N. 42 zu Art. 9 ArG; zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen für das Gericht siehe <ref-ruling> E. 3.2 S. 258).
8.3.2 In diesem Rahmen kann dem Versicherten - falls es ihm medizinisch zumutbar ist (E. 5.2.2 hievor) - zusätzlich zu einer Haupterwerbstätigkeit in der Industrie von durchschnittlich 41,1 Wochenstunden (E. 6 und 8.1 hievor) eine Nebenerwerbstätigkeit in der Industrie angerechnet werden, soweit damit die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden nicht überschritten wird. Eine dem ArG unterstehende Nebenbeschäftigung ausserhalb der Industrie ist zulässig, soweit damit die wöchentliche Höchstarbeitszeit für die übrigen Arbeitnehmer von 50 Stunden nicht überschritten wird (vgl. E. 8.2 hievor). Eine Nebenbeschäftigung, die nicht dem ArG untersteht, ist unbeschränkt erlaubt. In diesem Lichte ist die Anrechnung von 8,32 Wochenstunden für eine Nebenerwerbstätigkeit und die Ermittlung des daraus resultierenden Einkommens gestützt auf das Einkommen "Total" gemäss LSE (E. 7.1 hievor) nicht zu beanstanden.
9. Das von der SUVA ermittelte jährliche Valideneinkommen von Fr. 89'953.-, das von der Vorinstanz übernommen wurde, ist unbestritten, weshalb es diesbezüglich sein Bewenden hat (vgl. auch Urteil 8C_833/209 vom 22. Januar 2010 E. 7).
Über das zu veranschlagende Invalideneinkommen kann erst nach rechtsgenüglicher Abklärung im Sinne von E. 5.2.2 hievor befunden werden (vgl. auch Urteil 8C_673/2009 vom 22. März 2010 E. 7.2).
10. Die Rückweisung der Sache an die SUVA zu neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang gilt für die Auferlegung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung als volles Obsiegen des Versicherten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 6.1 S. 235; Urteil 8C_19/2010 vom 21. April 2010 E. 8).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2009 und der Einspracheentscheid der SUVA vom 8. Februar 2008 aufgehoben werden und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch ab 1. Mai 2007 neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der SUVA auferlegt.
3. Die SUVA hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Mai 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Leuzinger Jancar
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CH_BGer_008
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['9fe34bd0-e967-4756-99c8-3cb86a2d1f7b', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '61878c20-26df-4f01-a57f-6853bc724189', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9']
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Sachverhalt:
A. X._ wurde am 13. März 2006 geschieden. In der Steuererklärung 2007 machte er den Abzug von Unterhaltsbeiträgen von Fr. 23'748.-- an die geschiedene Gattin sowie je Fr. 22'800.-- an seine beiden Söhne (geb. 1985 und 1988) geltend. Die volljährigen Söhne befinden sich in einer universitären Ausbildung und wohnen bei der Mutter.
Die Veranlagungsbehörde anerkannte für die beiden mündigen Söhne lediglich je einen Sozialabzug für erwerbsunfähige bzw. beschränkt erwerbsfähige und unterstützungsbedürftige Personen in Höhe von Fr. 2'000.--. Auf Einsprache des Steuerpflichtigen hin bestätigte es diese Auffassung sowohl für die Staatssteuer als auch die direkte Bundessteuer 2007.
Gegen den Einspracheentscheid erhob X._ ohne Erfolg Rekurs beim Steuergericht des Kantons Solothurn.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Steuergerichts des Kantons Solothurn vom 10. Mai 2010, den Einspracheentscheid vom 15. Oktober sowie die Veranlagungsverfügung hinsichtlich der Staatssteuer 2007 aufzuheben und ihm für die Staats- und direkte Bundessteuer 2007 den Abzug für die Unterhaltsbeiträge an die beiden Söhne zu gewähren.
Das Steueramt und das Steuergericht des Kantons Solothurn sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung stellen den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
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Erwägungen:
1. 1.1 Der in Anwendung von kantonalem öffentlichen Recht ergangene angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (<ref-law>).
1.2 Die Beschwerde ist zulässig u.a. gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung unterinstanzlicher Entscheide und Verfügungen verlangt, ist darauf nicht einzutreten.
1.3 Das Bundesgericht kann nicht die richtige Anwendung von einfachem kantonalem Recht überprüfen. Es untersucht insoweit nur, ob entsprechend den erhobenen Rügen Bundesrechtswidrigkeit gegeben ist, namentlich ob das Willkürverbot verletzt wurde (vgl. Art. 95 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verstosse, soweit seine als Rekurs bezeichnete Eingabe nicht zugleich als Beschwerde gegen die Veranlagung der direkten Bundessteuer entgegengenommen worden sei, gegen das Verbot des überspitzten Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung (<ref-law>).
2.2 Die Rüge ist unbegründet. Der Beschwerdeführer ist Fürsprecher und als Staatsanwalt tätig. Er hat sein Rechtsmittel an die Vorinstanz als Rekurs bezeichnet, der nach § 242 des solothurnischen Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/SO) lediglich als Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid über die Staats- und Gemeindesteuern zur Verfügung steht (entsprechend der Vorgabe von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Gegen den Einspracheentscheid betreffend die direkte Bundessteuer ist ausschliesslich Beschwerde zu führen (<ref-law> [SR 642.11]). Eine Ausnahme gilt nach kantonalem Recht nur bei den Rechtsmitteln im Quellensteuerverfahren, das hier nicht in Frage steht (§ 9 der kantonalen Vollzugsverordnung vom 18. Oktober 1994 zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer). Zudem hat der Beschwerdeführer ausdrücklich nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte durch das kantonale Steuergesetz und dessen Anwendung durch die kantonale Steuerbehörde gerügt. Schliesslich hat die kantonale Steuerbehörde in ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz festgestellt, dass der Beschwerdeführer nur den Einspracheentscheid betreffend Staats- und Gemeindesteuern anfechten wolle; dem hat der Beschwerdeführer in seiner Replik nicht widersprochen.
Indem die Vorinstanz unter diesen Umständen die Eingabe des Beschwerdeführers nur als Rechtsmittel gegen die Staats- und Gemeindesteuern entgegengenommen hat, hat sie kein Bundesrecht verletzt.
3. 3.1 Gemäss § 41 Abs. 1 lit. f StG/SO können Unterhaltsbeiträge an den geschiedenen Ehegatten sowie die Unterhaltsbeiträge an den anderen Elternteil für die unter dessen elterlicher Sorge stehenden Kinder, nicht jedoch Leistungen in Erfüllung anderer familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten von den Einkünften abgezogen werden. Diese Regelung entspricht Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG. Somit können lediglich die Unterhaltsbeiträge, welche für ein unmündiges Kind geleistet werden, von den steuerbaren Einkünften abgezogen werden, nicht aber jene zugunsten eines bereits volljährigen Kindes. Im Rahmen des Mündigenunterhalts bleiben dem Unterhaltsschuldner lediglich die kantonalen Sozialabzüge im Sinne von Art. 9 Abs. 4 StHG (Urteil 2A.530/2006 vom 19. September 2006 E. 2.1), die dem Beschwerdeführer in dem dafür gesetzlich vorgesehenen (beschränkten) Umfang (als Unterstützungsabzug nach § 43 Abs. 1 lit. d StG/SO) auch gewährt wurden.
Dass der Beschwerdeführer gestützt auf § 41 Abs.1 lit. f StG/SO bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG keinen Anspruch auf Abzug der Unterstützungsbeiträge hat, räumt er selber ein; er habe einen solchen Abzug nie geltend gemacht.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt indessen, die Vorinstanz hätte ihm den Abzug der Unterhaltsbeiträge an die Kinder in unbeschränktem Umfang als dauernde Lasten im Sinne von § 41 Abs. 1 lit. b StG/SO bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. b StHG gewähren müssen.
Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt ist nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmungen in § 41 Abs. 1 lit. f StG/SO und Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG geregelt. Die vom Beschwerdeführer an seine beiden erwachsenen - und damit nicht mehr unter seiner elterlichen Sorge stehenden - Söhne ausgerichteten Unterstützungsbeiträge wurden somit in Erfüllung anderer familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten geleistet und sind damit nicht abzugsfähig. Dies ist dadurch gerechtfertigt, dass die Unterhaltsbeiträge rechtlich nunmehr den erwachsenen Kindern zustehen, womit sie der früher sorgeberechtigte Elternteil nicht mehr als Einkommen versteuern muss und umgekehrt der leistende Elternteil sie auch nicht mehr vom Einkommen abziehen kann (Urteil 2C_365/2009 vom 24. März 2010 E. 3.4). Auch nach der Lehre gelten solche Leistungen in Erfüllung familienrechtlicher Verpflichtungen nicht als dauernde Lasten (MARKUS REICH, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl., 2002, N. 97 zu Art. 7 StHG und N. 40 zu Art. 9 StHG). Dieselbe Auffassung wird für die gleichlautende Bestimmung bei der direkten Bundessteuer vertreten (FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., 2009, N. 35 und N. 55 zu <ref-law>; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2. Aufl., 2008, N. 17 und 21e zu <ref-law>; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 23 und N. 34 zu <ref-law>). Dem ist vorbehaltlos zuzustimmen.
Was der Beschwerdeführer gegen diese Auslegung vorbringt, erschöpft sich in einer allgemeinen Kritik und lässt den angefochtenen Entscheid nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. Insbesondere liegt auch kein Verstoss gegen <ref-law> (namentlich Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) vor. Ebenso wenig legt der Beschwerdeführer dar, dass er durch die Verweigerung des in Frage stehenden Abzuges effektiv in seinem Recht auf Existenzsicherung - mit Blick auf welches das lebensnotwendige Existenzminimum die untere Grenze der Leistungsfähigkeit darstellt - verletzt wird (vgl. <ref-ruling>).
3.3 Angesichts der klaren Rechtslage konnte die Vorinstanz ohne Verletzung des Anspruches des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör auf weitere Erörterungen zur Frage der Abzugsfähigkeit der Unterstützungsleistungen als dauernde Lasten verzichten, denn <ref-law> verlangt nicht, dass sich das Gericht mit allen Vorbringen des Beschwerdeführers einlässlich auseinandersetzt (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 445, mit Hinweisen).
3.4 Die mit seiner Replik bei der Vorinstanz gerügten Verletzungen von Art. 8 (Privat- und Familienleben), 12 (Eheschliessung), 13 (wirksame Beschwerde), 14 (Diskriminierungsverbot) EMRK und Art. 1 Zusatzprotokoll EMRK (Eigentumsgarantie) durfte die Vorinstanz unter Verzicht auf nähere Ausführungen ohne Verletzung von <ref-law> als unbegründet erachten. Denn auch was der Beschwerdeführer in der vorliegenden Beschwerde unter Berufung auf diese Konventionsbestimmungen vorbringt, lässt die oben dargelegte Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts - soweit die Ausführungen überhaupt den Begründungsanforderungen genügen sollten (Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG) - keineswegs als unhaltbar oder konventionswidrig erscheinen. Es ist nicht zu sehen, inwiefern dem Beschwerdeführer durch die (teilweise) Verweigerung der verlangten Abzüge in seinem Recht auf Eheschliessung bzw. auf Gründung einer zweiten Familie verletzt würde. Die von ihm vorgetragenen Erschwernisse sind im Übrigen offensichtlich nicht in erster Linie auf die Steuerbelastung, sondern auf die von ihm zu tragenden Unterhaltszahlungen zurückzuführen.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von <ref-law> in Verbindung mit Art. 60 der Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (KV/SO).
4.2 Was er dazu vorträgt (kein SVP-Richter, Mitwirkung von vier FDP-Richtern, alle Richter der Vorinstanz aus der Region Olten; Kontrolle von Steuerpolitik und -rechtsprechung durch FDP) erschöpft sich wiederum in einer allgemeinen Kritik. Die angeführten Argumente sind nicht geeignet, eine Verletzung von <ref-law> erkennen zu lassen. Das Steuergericht wird im Kanton Solothurn durch den Kantonsrat gewählt (§ 55 des kantonalen Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 13. März 1977 [GOG/SO]). Da Art. 60 KV/SO - ganz generell für öffentliche Ämter - eine angemessene Vertretung lediglich "nach Möglichkeit" vorsieht, kann daraus kein konkreter Rechtsanspruch auf Berücksichtigung einer politischen Richtung abgeleitet werden. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus <ref-law>. Art. 59 KV/SO legt denn auch fest, dass alle im Kanton Stimmberechtigten in die Gerichte wählbar sind, soweit das Gesetz nicht zusätzliche Voraussetzungen verlangt; letzteres ist für die Mitglieder des kantonalen Steuergerichts nicht der Fall (§ 87 f. GOG/SO).
5. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonalen Steuergericht Solothurn und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Küng
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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| 2,005 |
de
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In Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 15. April 2004 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 10. März 2004 mit Schreiben vom 4. März 2005 zurückgezogen hat,
dass die Beschwerdeführerin dem durch den Rechtsdienst für Behinderte vertretenen Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu bezahlen hat (<ref-ruling>; SVR 1997 IV Nr. 110 S. 341),
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beschliesst das Eidg. Versicherungsgericht:
beschliesst das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als durch Rückzug erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als durch Rückzug erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.
4. Dieser Entscheid wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. März 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['e028663c-c879-4725-a94f-2137b0056b17']
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[]
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|
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| 2,015 |
fr
|
Faits :
A.
Depuis 2009, la société X._ SA (ci-après: la Société) a effectué, pour le compte de l'Aéroport international de Genève (ci-après: l'Aéroport), différentes tâches destinées à assurer la sécurité et l'accueil des passagers. Le 28 juin 2010, l'Aéroport a mis un terme à cette relation contractuelle avec effet au 30 avril 2011 dans l'intention de soumettre ces prestations à une procédure ouverte de marché public. Cette résiliation a été reportée à deux reprises, la dernière fois jusqu'au 31 octobre 2011. Après une première procédure d'appel d'offres interrompue, l'Aéroport a procédé à un nouvel appel d'offres publié le 27 juin 2011, intitulé "accueil passagers à l'[Aéroport]". Le délai de clôture pour le dépôt des offres était fixé au 8 août 2011. Le 5 août 2011, la Société a déposé une offre. Par courrier du 30 août 2011, l'Aéroport a informé X._ SA que le marché était adjugé à la société Y._ SA (ci-après: l'adjudicataire) pour le montant hors TVA de 3'777'864 fr. L'offre de X._ SA - qui avait obtenu 104,10 points et une note moyenne de 2,50, alors que l'adjudicataire avait obtenu 152,20 points et la note de 3,81 - avait été classée au cinquième rang sur les six offres évaluées.
B.
B.a. Le 12 septembre 2011, la Société a interjeté recours contre cette adjudication auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice). A titre préalable, elle a notamment demandé que l'effet suspensif soit accordé à son recours; à titre principal, elle a conclu, en substance, à ce que la Cour de Justice constate que la décision d'adjudication était illicite, annule cette décision, renvoie la cause au pouvoir adjudicateur et constate que la Société avait droit à une indemnité en relation avec la procédure d'adjudication et le recours; à titre subsidiaire, X._ SA a en particulier requis un constat d'illicéité et l'allocation d'une indemnité, en se réservant, plus subsidiairement, le droit d'amplifier ses conclusions.
B.b. Par décision présidentielle du 28 septembre 2011, la Cour de Justice a rejeté la demande d'effet suspensif de la Société. Le 3 octobre 2011, l'Aéroport a conclu avec l'adjudicataire le contrat portant sur le marché public litigieux. Le 4 octobre 2011, la Société a formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre la décision du 28 septembre 2011 auprès du Tribunal fédéral. Par ordonnance sur mesures superprovisoires du 7 octobre 2011, le Tribunal fédéral a indiqué que, jusqu'à décision sur la requête d'effet suspensif, aucune mesure d'exécution de la décision attaquée ne pourrait être prise. Par courrier du même jour, l'Aéroport a informé la Cour de céans et la Société au sujet de la conclusion du contrat avec l'adjudicataire le 3 octobre 2011. Par arrêt du 5 janvier 2012 rendu en la cause 2C_811/2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les recours de la Société contre la décision du 28 septembre 2011 pour défaut d'intérêt actuel.
B.c. Le 6 mars 2012, la Société a déposé un complément à son recours devant la Cour de Justice, qui ne s'était pas encore prononcée sur le fond du litige. X._ SA a principalement conclu à l'illicéité de la décision d'adjudication du 30 août 2011, à la condamnation de l'Aéroport à des dommages-intérêts de 92'233 fr. 80 avec intérêt à 5% (sous réserve d'amplification) dès le 12 septembre 2011 pour les dépenses effectuées par la Société en lien avec la procédure de soumission et le recours, à la condamnation de l'Aéroport à des dommages-intérêts de 1'172'474 fr. 90 avec intérêt à 5% dès le 6 mars 2012, à titre de gain manqué relatif au marché litigieux, ainsi qu'à l'octroi de dommages-intérêts de 350'155 fr. 75 au titre de dommage complémentaire consécutif à la conclusion abusive du contrat litigieux.
B.d. Par arrêt du 14 janvier 2014, la Cour de Justice a rejeté le recours formé par la Société contre la décision du 30 août 2011.
Selon les juges cantonaux, les griefs dont l'intéressée s'était prévalue à l'encontre de l'appel d'offres ne pouvaient plus être invoqués au stade du recours contre la décision d'adjudication et étaient partant tardifs. Quant aux griefs liés à la notation de plusieurs sous-critères d'adjudication, ils devaient tous être écartés: contrairement à l'adjudicataire, X._ SA ne possédait pas une certification ISO 9001 et avait donc été notée à l'instar des autres candidats dépourvus d'une telle reconnaissance. Le sous-critère d'adjudication "capacité en personnel" demandait à connaître l'effectif de l'entreprise et non pas le seul personnel qualifié pour le marché public en cause, ce que l'adjudicataire avait fait. Les griefs relatifs aux sous-critères "références" et "formation aux situations de crise" étaient appellatoires; de plus, les offres de la Société et de l'adjudicataire n'étaient pas équivalentes. La nécessité de respecter un certain équilibre entre les femmes et les hommes par rapport au sous-critère "calcul de l'effectif" se déduisait de la grille que les soumissionnaires devaient remplir. S'agissant du sous-critère "plan de reprise", pour lequel X._ SA s'était vu attribuer la note 0, la question de savoir si elle méritait une note plus élevée pouvait rester ouverte, car cela n'aurait pas modifié le résultat de l'appel d'offres; de plus, les indications que la Société avait faites sur ce point dans sa soumission avaient été lacunaires. Sur ces bases, la Cour de Justice a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. L'arrêt ne contient aucune motivation quant au caractère prétendument abusif de la conclusion du contrat d'adjudication, invoqué par X._ SA.
C.
Contre l'arrêt du 14 janvier 2014, la Société forme un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral.
Sur recours en matière de droit public, elle conclut en substance, sous suite de dépens, principalement, à l'annulation de l'arrêt attaqué, au constat du caractère abusif de la conclusion du contrat d'adjudication, à la condamnation de l'Aéroport à des dommages-intérêts se montant à 1'172'474 fr. 90 avec intérêt à 5% dès le 6 mars 2012 au titre du gain manqué et à l'allocation de dommages-intérêts de 350'155 fr. 75 au titre de dommage complémentaire consécutif à la conclusion abusive du contrat. Subsidiairement, elle demande l'annulation dudit arrêt, le constat du caractère abusif de la conclusion du contrat d'adjudication et le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour qu'elle statue sur le dommage consécutif à cette conclusion de contrat; plus subsidiairement, elle requiert l'annulation de l'arrêt du 14 janvier 2014 et le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour nouvelle décision.
Sur recours constitutionnel subsidiaire, la Société, qui reprend en grande partie les conclusions formées dans son recours en matière de droit public, demande en substance l'annulation de l'arrêt entrepris, le constat d'illicéité de la décision d'adjudication, le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour qu'elle statue sur le dommage consécutif à cette illicéité et l'allocation des dommages-intérêts précités. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour de Justice, au constat d'illicéité de la décision d'adjudication et du caractère abusif de la conclusion du contrat, au renvoi de la cause à la Cour de Justice pour qu'elle statue sur les dommages consécutifs à cette illicéité et à la conclusion abusive du contrat d'adjudication. Plus subsidiairement, la Société requiert l'annulation de l'arrêt précité, le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dans ses déterminations, l'Aéroport conclut, principalement et sous suite de dépens, à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué. Il demande le rejet du recours constitutionnel subsidiaire dans la mesure de sa recevabilité et la confirmation de l'arrêt cantonal. Y._ SA s'en remet à la détermination de l'Aéroport tout en demandant la confirmation du dispositif de l'arrêt attaqué. S'en rapportant à justice quant à la recevabilité des recours, la Cour de Justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Dans sa réplique du 30 avril 2014, la Société a persisté intégralement dans les termes de ses recours, tout comme l'Aéroport dans sa duplique du 19 juin 2014.
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Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 254; <ref-ruling> consid. 1 p. 44).
1.1. La cause relève du droit public, de sorte que, en principe, la voie ordinaire de recours est celle du recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF). Dans le domaine des marchés publics, un tel recours n'est toutefois recevable, en vertu de l'art. 83 let. f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe. Il incombe à la partie recourante de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. art. 42 al. 2 LTF). En matière de marchés publics cantonaux, un recours constitutionnel subsidiaire peut être déposé si les conditions de l'art. 83 let. f LTF ne sont pas réunies (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 288 s. et les jurisprudences citées).
1.2. Les parties ne contestent pas, à bon droit, qu'au moment de déposer leur recours devant le Tribunal fédéral en 2014 (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 398 s.; s'agissant de l'application en principe immédiate du nouveau droit de procédure: <ref-ruling> consid. 7.4.5 p. 417), le marché public cantonal adjugé, ascendant à 3'777'864 fr. hors TVA, atteignait les valeurs seuils fixées par le droit fédéral (cf. art. 6 al. 1 LMP [RS 172.056.1] cum art. 1 let. b de l'ordonnance du DEFR du 2 décembre 2013 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2014 et 2015 [RO 2013 4395; RS 172.056.12]), soit 230'000 fr.
1.3. La jurisprudence se montre restrictive pour admettre l'existence d'une question juridique de principe. Celle-ci s'apprécie en fonction de l'objet du litige soumis au Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 289).
Pour qu'il y ait question juridique de principe, il ne suffit pas qu'elle n'ait encore jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Il faut de surcroît qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 147; arrêts 2C_1131/2013 du 31 mars 2015 consid. 1.4.1, destiné à la publication; 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.1.2, non publié in <ref-ruling>). Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe. Si le recourant ne démontre pas l'existence d'une question juridique de principe, celle-ci ne sera pas admise, à moins de paraître évidente (cf. art. 42 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 289; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 410; <ref-ruling> consid. 4 p. 342).
1.4. La Société reproche à l'Aéroport et à l'adjudicataire de s'être empressés, le lundi 3 octobre 2011, de passer le contrat portant sur le marché public en cause alors même que, le vendredi 30 septembre 2011, soit le jour de la réception de la décision du 28 septembre 2011 par laquelle la Cour de Justice avait refusé d'accorder l'effet suspensif au recours cantonal, la Société leur aurait annoncé son intention de saisir le Tribunal fédéral d'un recours contre ce refus ainsi que de solliciter l'octroi de l'effet suspensif sur mesures superprovisoires auprès de l'instance de recours. De surcroît, elle avait formé recours devant le Tribunal fédéral contre la décision précitée de la Cour de Justice le 4 octobre 2011 déjà. D'après elle, un tel comportement serait constitutif d'un abus de droit dont les conséquences juridiques précises dans le domaine des marchés publics soulèveraient une question juridique de principe, puisque la conclusion du contrat aurait pour effet de priver le soumissionnaire évincé d'une voie de recours contre le refus d'octroi de l'effet suspensif devant le Tribunal fédéral et de "toute possibilité de se voir attribuer le marché" (recours, p. 12). Or, la réponse à cette interrogation exercerait une grande influence sur la manière générale de conduire la conclusion des futurs contrats d'adjudication.
L'Aéroport conteste pour sa part que la question soumise par la recourante appelle une décision de principe.
1.5. Contrairement à ce que soutient l'Aéroport, le Tribunal fédéral n'a pas exclu que la conclusion du contrat de passation de marché entre l'autorité d'adjudication et l'adjudicataire, alors que la décision de la dernière instance cantonale rejetant l'effet suspensif pouvait encore faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, puisse selon les circonstances constituer un comportement abusif et, dans l'affirmative, entraîner des conséquences juridiques en relation avec ledit marché.
1.5.1. Dans une affaire où le contrat portant sur le marché public litigieux avait été conclu quelques jours après la notification de l'arrêt cantonal refusant d'accorder l'effet suspensif au recours interjeté contre l'adjudication, la Cour de céans a en effet jugé, après avoir rappelé la règle selon laquelle le recours devant le Tribunal fédéral ne déployait pas d'effet suspensif automatique, que ce comportement n'était en l'occurrence pas abusif (cf. art. 103 al. 1 LTF; cf. à ce propos JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Le "combat" entre l'effet suspensif et le contrat en droit des marchés publics, in Homme et l'Etat - Mélanges Thomas Fleiner [Peter Hänni (éd.) ], 2003, p. 689 ss, 701; sur l'inapplicabilité à la procédure devant le Tribunal fédéral de l'interdiction, selon l'art. 14 al. 1 AIMP [RS 172.056.5], de conclure le contrat avant l'écoulement du délai de recours ["standstill"], cf. arrêt 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 2.2). Il a relevé au surplus que le soumissionnaire évincé avait de son côté attendu presque quatre semaines avant d'attaquer ce prononcé devant le Tribunal fédéral de sorte qu'il était malvenu de se plaindre d'un abus de droit (arrêt 2D_12/2009 du 18 juin 2009 consid. 5.3, repris in ordonnance 2D_15/2011 du 10 mai 2011 consid. 2.3). S'il voulait s'opposer à la conclusion du contrat, il devait déposer le plus rapidement possible un recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal et requérir l'effet suspensif à titre superprovisoire (arrêt 2D_12/2009 du 18 juin 2009 consid. 5.3).
1.5.2. Il découle de l'arrêt précité, premièrement, qu'une conclusion diligente du contrat après la notification de l'arrêt cantonal de dernière instance qui rejette l'effet suspensif n'est pas en soi abusive (cf. aussi MANUELA GEBERT, Stolpersteine im Beschaffungsablauf erkennen und vermeiden, in DC 2010 p. 373 s.). Deuxièmement, un comportement abusif peut d'autant moins être reproché aux cocontractants par le soumissionnaire évincé, si celui-ci ne recourt pas dans les plus brefs délais après que l'arrêt cantonal refusant l'octroi de l'effet suspensif lui a été notifié, peu importe du reste que les délais légaux pour recourir lui permettraient en théorie de patienter (cf. MARTIN BEYELER, Fokus Nr. 4, in DC 2009 p. 101; DENIS ESSEIVA, Commentaire de l'arrêt 2D_12/2009 du 18 juin 2009, in DC 2009 p. 192). Troisièmement, il résulte d'une interprétation e contrario de l'arrêt susmentionné - dont la teneur a du reste été décelée sans peine par la recourante dans sa réplique du 30 avril 2014 - que l'adjudicateur et l'adjudicataire qui s'empresseraient de conclure le contrat portant sur le marché public litigieux pouvaient selon les circonstances commettre un abus de droit (contra: Benoît Bovay, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in DC 2010 p. 311 ss, 320), en particulier lorsque le soumissionnaire évincé a diligemment saisi le Tribunal fédéral d'un recours avec demande de mesures superprovisoires contre le refus cantonal de lui octroyer l'effet suspensif. A juste titre, une partie de la doctrine a précisé à cet égard que, pour admettre un abus de droit dans une telle constellation particulière, le soumissionnaire évincé devait avoir avisé au plus vite l'adjudicateur de son (intention imminente de faire) recours au Tribunal fédéral en l'accompagnant d'une demande de mesures superprovisoires relatives à la restitution de l'effet suspensif (cf. ZUFFEREY, op. cit., p. 701 s.; contra: BOVAY, op. cit., p. 318 et 322).
1.5.3. L'on notera, par ailleurs, qu'il existe une controverse doctrinale au sujet des suites à donner à un contrat qui aurait été prématurément conclu avec l'adjudicataire au cours de la procédure devant l'autorité de recours (cantonale ou fédérale) de première instance, voire durant la période de "standstill" prévue à l'art. 14 al. 1 AIMP (cf., parmi d'autres auteurs, MARTIN BEYELER, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag?, in PJA 2009 p. 1141 ss, qui interprète notamment la portée de l'arrêt 2P.274/1999 du 2 mars 2000, SJ 2000 I 246; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 572 ss; GEBERT, op. cit., p. 370 ss). Quant aux conséquences qui découleraient d'une éventuelle conclusion abusive du contrat peu avant ou après la saisine du Tribunal fédéral d'un recours contre le rejet de l'effet suspensif par l'instance précédente, la Cour de céans a mentionné que la recourante pouvait le cas échéant " obtenir réparation sous forme de dommages-intérêts. Dans le cadre de l'action au fond, elle pourra d'ailleurs se plaindre du caractère abusif de la conclusion du contrat, de sorte que la perte de son intérêt actuel liée à la procédure sur effet suspensif ne l'empêche pas de faire trancher cette question " (arrêt 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.6). Cette jurisprudence ne tranche cependant pas encore définitivement la question des conséquences concrètes qu'il convient d'attacher à une telle conclusion abusive.
1.6. Au vu des interrogations et controverses qui précèdent, on ne saurait donc, dans l'absolu, exclure que les questions soulevées par la recourante en rapport avec l'éventuelle conclusion abusive du contrat portant sur le marché adjugé puissent être qualifiées de questions juridiques de principe appelant une réponse de la part du Tribunal fédéral.
1.7. Or, en l'espèce, le litige ne porte pas sur le point de savoir à quelles conditions il y a lieu de considérer qu'un contrat portant sur un marché public a été conclu de manière abusive, ni quelles en sont les éventuelles conséquences juridiques. L'objet du litige se concentre sur le défaut de tout examen de cette question par la Cour de Justice, soit le défaut d'entrée en matière sur l'abus allégué et ses conséquences. Cette problématique relève de l'application classique du droit constitutionnel d'être entendu en lien avec l'obligation de motiver (art. 29 al. 2 Cst.), soit d'un principe déjà bien établi dans la jurisprudence, et ne soulève partant aucune question juridique de principe. Compte tenu de l'objet restreint du litige, c'est donc à tort que la recourante a estimé que les interrogations qu'elle a formulées en rapport avec ce dernier soulevaient une question juridique de principe au sens de l'art. 83 let. f ch. 2 LTF. Les autres griefs contenus dans son recours ne relevant pas non plus d'une telle question, le recours en matière de droit public déposé par la recourante est par conséquent irrecevable.
1.8. Le recours en matière de droit public étant irrecevable sous l'angle de l'art. 83 let. f LTF, il n'y a partant pas lieu de se demander si, au surplus, la recourante disposerait d'un intérêt digne de protection lui conférant la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, dès lors qu'elle n'a été classée qu'au cinquième rang sur les six offres évaluées et qu'elle n'a pas pris de conclusion tendant à l'adjudication du marché en sa faveur (cf., à ce sujet, <ref-ruling>). Cet aspect sera examiné en lien avec l'intérêt juridique exigé par l'art. 115 LTF.
2.
Au vu des éléments qui précèdent (consid. 1), seule reste potentiellement ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF), conformément aux exigences de motivation prévues par l'art. 106 al. 2 LTF (cf. art. 117 LTF).
2.1. Encore faut-il que la recourante dispose de la qualité pour recourir au sens de l'art. 115 LTF, ce qui suppose en particulier qu'elle possède un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b).
Selon la jurisprudence, le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il avait, avant la conclusion du contrat (le fait que le contrat ait été conclu entretemps n'altérant pas cette exigence: cf. <ref-ruling> consid. 4.6 p. 31; arrêt 2P.261/2002 du 8 août 2003 consid. 4), des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 27; arrêts 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF; voir, mutatis mutandis [question juridique de principe], <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 289 s.; arrêt 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. <ref-ruling> consid. 4.5 p. 30, valable pour le recours en matière de droit public et donc, a fortiori, pour le recours constitutionnel subsidiaire).
2.2. La jurisprudence a retenu l'intérêt juridique du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 27; arrêts 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). La jurisprudence a également admis cet intérêt par rapport au soumissionnaire qui, bien que classé en troisième position, était séparé du deuxième classé de quelques points seulement (arrêt 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1). A en revanche été nié l'intérêt juridique du soumissionnaire placé au quatrième rang qui exigeait l'exclusion du candidat retenu, dès lors que l'admission de sa conclusion n'aurait pas permis au recourant, en accédant au troisième rang, d'obtenir le marché à la place de l'adjudicataire (arrêt 2D_74/2010 du 31 mai 2011 consid. 1.3), excepté si l'écart relatif tout comme absolu entre l'adjudicataire et le soumissionnaire évincé s'était révélé comme minime (cf. arrêt 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2).
2.3. Comme l'a à bon droit souligné l'intimé, au cours de la procédure contentieuse cantonale qui avait débuté avant que l'adjudicateur ne passe le contrat avec l'adjudicataire, la recourante n'a jamais - pas même devant la Cour de Justice - conclu à l'adjudication du marché public en sa faveur. Elle s'est d'emblée contentée de requérir que l'illicéité de l'adjudication soit constatée et qu'une indemnité lui soit versée. Ce faisant, la recourante a d'entrée de cause renoncé à la protection juridique primaire que lui offre le droit des marchés publics (demande d'annulation de l'adjudication et d'adjudication en sa faveur) au profit de la protection secondaire (constat d'illicéité et allocation de dommages-intérêts; cf. BEYELER, op. cit., in DC 2009 p. 101), qui est par définition subsidiaire à la conclusion d'adjudication (s'agissant des jurisprudences cantonales divergentes à ce sujet, cf. GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, p. 636 s. n. 1288 ss). La recourante s'est ainsi d'emblée privée de la possibilité d'obtenir le marché litigieux. Elle ne dispose partant d'aucun intérêt pratique et juridique à déposer un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, même en faisant désormais valoir une prétention en dommages et intérêts.
2.4. Au surplus, il ressort des constatations cantonales que la recourante a été classée au cinquième rang sur les six offres évaluées. Il résulte du tableau récapitulant les notes obtenues par les différents soumissionnaires que l'adjudicataire avait obtenu 152,20 points et une note moyenne de 3,81, tandis que la recourante n'avait, elle, obtenu que 104,10 points et une note moyenne de 2,50. En comparaison, le soumissionnaire placé en deuxième position avait obtenu 147 points et une moyenne de 3,68. Compte tenu de l'écart important des notes et du nombre de soumissionnaires évincés qui étaient positionnés avant la recourante, il n'apparaît pas que celle-ci avait disposé d'une quelconque chance raisonnable de se voir attribuer le marché dans l'hypothèse où son recours aurait été admis par l'instance précédente.
Certes, la recourante s'est, devant la cour cantonale, puis devant la Cour de céans, attaquée à un nombre important de critères de sélection, en exigeant l'attribution d'une évaluation supérieure, voire maximale pour chacun d'eux. Dans sa réponse du 3 avril 2014, l'Aéroport indique cependant de manière convaincante que, même dans le cas hypothétique d'une correction maximale de son évaluation, la recourante aurait tout au plus été classée en deuxième rang derrière l'adjudicataire, avec une note globale de 3,78. Contestant cet allégué détaillé, la recourante y perçoit un "exercice virtuel tronqué, dans la mesure où [l'Aéroport] limite arbitrairement les notes que pourrait obtenir X._ à celles obtenues par Y._", tandis qu'un "examen virtuel complet" lui aurait permis de devancer l'adjudicataire au classement final (réplique, p. 6 s.). Elle n'étaie toutefois pas ses arguments à l'aide d'éléments fondés; en particulier, elle ne démontre pas en quoi elle pouvait prétendre à une évaluation qui lui aurait permis de dépasser tant l'adjudicataire que chacun des soumissionnaires évincés mieux classés qu'elle. En effet, en cas de réévaluation des notes ou de la pondération des différents critères, notamment par rapport au prix, les soumissionnaires mieux classés que la recourante auraient potentiellement également pu bénéficier d'une évaluation supérieure à celle retenue pour l'adjudicataire (cf. <ref-ruling> consid. 4.6-4.7 p. 31 ss). Il en résulte que les explications fournies a posteriori par la recourante doivent être qualifiées d'insuffisantes pour établir ses chances d'obtenir l'adjudication du marché en cas d'admission de son recours.
2.5. Dans son mémoire de recours, la recourante se plaint spécifiquement de la violation de plusieurs garanties de procédure, en particulier d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) en lien, d'une part, avec la prétendue absence d'examen par la Cour de Justice de quatre critères d'adjudication contestés et, d'autre part, avec le défaut d'examen par les juges cantonaux du grief portant sur la conclusion abusive du contrat et ses conséquences juridiques.
2.5.1. Le recourant qui n'a pas la qualité pour agir au fond peut néanmoins faire valoir, comme intérêt juridiquement protégé, la violation d'une garantie de procédure équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 42; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 436 s.; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 198 s.). Par ce biais, la jurisprudence maintient l'application au recours constitutionnel subsidiaire des principes dégagés sous le régime de l'ancien recours de droit public et connus sous la dénomination de "Star-Praxis" (cf. <ref-ruling> consid. 3c p. 313, repris sous le nouveau droit in <ref-ruling> consid. 1.3 p. 80; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 437; cf. aussi arrêt 2C_644/2014 du 9 février 2015 consid. 2.2; Jean-Maurice Frésard, ad art. 115 LTF, in Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, n. 10 p. 1369). Le recourant ne doit toutefois pas invoquer, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond du litige; les griefs qui reviennent de facto à critiquer l'arrêt attaqué sur le plan matériel sont ainsi exclus (cf. <ref-ruling> consid. 3.1.1 p. 130; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 437; arrêt 1C_700/2013 du 11 mars 2014 consid. 3, URP 2014 p. 282).
2.5.2. Au demeurant, la pratique jurisprudentielle susmentionnée n'a pas pour corollaire d'exempter le recourant de la condition de présenter un intérêt actuel et pratique à l'admission de son recours (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 157), également lorsqu'il invoque un déni de justice formel (cf. arrêts 2P.77/2006 du 13 septembre 2009 consid. 4.1; 2P.24/1996 du 17 février 1997 consid. 1c). En d'autres termes, la "Star-Praxis" ne consiste pas à reconnaître un intérêt juridique à recourir dans l'absolu; pour qu'il soit à même de s'en prévaloir, le recourant doit disposer d'un intérêt actuel et digne de protection à invoquer de tels griefs formels; cet intérêt se mesure à l'aune de l'objectif poursuivi par le dépôt de son recours ainsi qu'à la lumière des effets et de la portée possible d'une admission du recours (cf. arrêt 4A_637/2010 du 2 février 2011 consid. 2; sous l'ancien droit: <ref-ruling> consid. 2a p. 492; <ref-ruling> consid. 3 p. 250).
2.5.3. En l'occurrence, la soumissionnaire évincée n'avait pas demandé l'adjudication du marché en sa faveur. Même à supposer que l'un ou l'autre des griefs formels ait été bien fondé, on ne verrait donc pas, en l'absence d'intérêt juridique de la recourante sur le fond du litige, que l'admission du grief et, le cas échéant, le renvoi de la cause à la Cour de Justice afin qu'elle motive davantage sa décision auraient apporté un avantage pratique quelconque ou se seraient avérés utiles d'une autre façon à la recourante. Il en va également ainsi s'agissant du grief de l'absence de motivation par rapport à la prétendue conclusion abusive du contrat portant sur le marché; dès lors que la recourante n'a pas démontré qu'elle possédait des chances réelles de se voir adjuger le marché public en cause, on ne voit pas qu'elle ait un intérêt pratique à obtenir le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour que celle-ci se prononce sur les griefs liés à ladite conclusion du contrat.
2.6. Par conséquent, contrairement à ce que soutient la recourante, celle-ci ne dispose pas d'un intérêt juridique pour contester le fond de la décision attaquée devant le Tribunal fédéral, ni d'un intérêt pratique pour se plaindre in casu de la violation de ses droits de partie à la procédure cantonale. Le recours constitutionnel subsidiaire interjeté par la recourante doit ainsi également être déclaré irrecevable.
3.
3.1. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Aucune indemnité à titre de dépens ne sera accordée à l'adjudicataire, qui s'en est rapportée à la détermination de l'Aéroport et a procédé sans le concours d'un mandataire (cf. arrêts 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 3; 2C_899/2008 du 18 juin 2009 consid. 5.2, non publié in <ref-ruling>; 2C_715/2008 du 15 avril 2009 consid. 5).
3.2. En sa qualité d'entreprise de droit public chargée d'accomplir les tâches de droit public consistant à gérer et exploiter l'aéroport de Genève et ses installations, de même qu'à "concourir au développement de la vie économique, sociale et culturelle" (cf. Statuts du 17 août 1994; art. 2 ss de la loi cantonale genevoise du 10 juin 1993 sur l'Aéroport international de Genève [LAIG/GE; RS/GE H 3 25]), l'Aéroport, qui obtient gain de cause dans l'exercice de ses attributions officielles, en l'occurrence en tant que pouvoir adjudicateur, n'a en principe pas droit à des dépens (cf. art. 68 al. 3 LTF; <ref-ruling> consid. 4 p. 636; arrêt 2C_519/2013 du 3 septembre 2013 consid. 7.3).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Les recours sont irrecevables.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à l'Aéroport International de Genève, à Y._ SA, ainsi qu'à la Cour de Justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 9 mai 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Chatton
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|
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[]
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Basel-Stadt führen gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen Betrugs, Geldwäscherei und weiterer Delikte. Sie verdächtigen ihn, als Mitglied einer international tätigen Bande an betrügerischen Handlungen in einem Deliktsbetrag von mehreren Hunderttausend Dollar zu Lasten mehrerer Personen und Firmen in der Schweiz, den USA, der Slowakei, Armenien sowie den Vereinigten Arabischen Emiraten beteiligt gewesen zu sein. X._ wurde am 24. Januar 2012 festgenommen und am 27. Januar 2012 vom Zwangsmassnahmengericht des Kantons Basel-Stadt in Untersuchungshaft versetzt.
Am 12. Juli 2012 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft gegen X._ um 12 Wochen bis zum 5. Oktober 2012.
Am 17. August 2012 wies die Appellationsgerichtspräsidentin des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde von X._ gegen die Haftverlängerung ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 27. September 2012 beantragt X._, diesen Entscheid der Appellationsgerichtspräsidentin aufzuheben und ihn sofort aus der Untersuchungshaft zu entlassen, ihn eventuell unter Anordnung von geeigneten Ersatzmassnahmen nach Art. 237 StPO aus der Haft zu entlassen oder subeventuell die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Die Appellationsgerichtspräsidentin verzichtet auf Vernehmlassung und beantragt unter Verweis auf ihren Entscheid, die Beschwerde abzuweisen. X._ bekräftigt mit einer persönlich verfassten Eingabe seinen Standpunkt. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In seiner Replik hält X._ an der Beschwerde fest.
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Erwägungen:
1. Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Haftentscheid der Appellationsgerichtspräsidentin. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach den Art. 78 ff. BGG gegeben. Der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Haftentlassung ist zulässig (<ref-ruling> E. 1). Der Beschwerdeführer ist durch die Verweigerung der Haftentlassung in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und damit zur Beschwerde befugt, zumal das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft zwischenzeitlich bis zum 31. Dezember 2012 verlängert hat (Art. 81 Abs. 1 BGG; vgl. Urteil 1B_424/2011 vom 14. September 2011). Er macht die Verletzung von Bundesrecht geltend, was zulässig ist (Art. 95 lit. a BGG). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
2. Untersuchungshaft kann unter anderem angeordnet werden, wenn ein dringender Tatverdacht in Bezug auf ein Verbrechen oder Vergehen sowie Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr besteht (Art. 221 Abs. 1 StPO).
2.1 Für die Appellationsgerichtspräsidentin ist der Beschwerdeführer dringend verdächtig, sich über Jahre hinweg an umfangreichen, gewerbsmässigen Betrügereien - offenbar u.a. mit fingierten Bestellungen von Bürostühlen für das nigerianische Bildungsministerium und Wasseraufbereitungsanlagen für Afrika - beteiligt und in grossem Stil Geld gewaschen zu haben, zum Teil über die Konten seiner Y._ GmbH, aber auch weiterer, noch unbekannter ausländischer Firmen. Der Tatverdacht bezieht sich damit auf gewerbsmässigen Betrug im Sinn von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB und Geldwäscherei im Sinn von Art. 305bis Abs. 1 und 2 StGB, d.h. auf Verbrechen im Sinn von Art. 10 StGB.
Der Beschwerdeführer ist teilweise geständig; er wendet vor allem ein, seine Tatbeiträge seien wesentlich geringer als von den Strafverfolgungsbehörden angenommen, und er habe an den kriminellen Handlungen nur teilgenommen, weil er dazu von Z._ gezwungen worden sei. Diese Einwände sind nicht geeignet, den dringenden Tatverdacht aus der Welt zu schaffen. Der Beschwerdeführer geht denn auch selber zu Recht davon aus, dass ein solcher besteht (vgl. etwa seine Sachverhaltsdarstellung in Ziff. 1.1 S. 5 der Beschwerdeschrift). Der allgemeine Haftgrund ist gegeben.
2.2 Für die Annahme von Fluchtgefahr genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe für sich allein nicht. Eine solche darf nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Höhe der zu erwartenden Freiheitsstrafe kann immer nur neben anderen, eine Flucht begünstigenden Tatsachen herangezogen werden (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 6).
2.2.1 In Bezug auf die Fluchtgefahr hat die Appellationsgerichtspräsidentin erwogen, angesichts der für den Fall einer Verurteilung zu erwartenden empfindlichen Freiheitsstrafe habe der Beschwerdeführer ein erhebliches Interesse, sich der weiteren Strafverfolgung durch Flucht zu entziehen. Seine Bindungen an die Schweiz seien schwach: er sei als erwachsener Asylbewerber ins Land gekommen, spreche kaum deutsch und habe sich beruflich nicht etabliert. Zwar lebe seine italienische Ehefrau mit drei gemeinsamen Kindern in der Schweiz; er habe sich indessen von dieser getrennt und sie auch zu keinem Zeitpunkt finanziell unterstützt. Dagegen habe er eine intakte Bindung zu seiner Heimat Nigeria, wo er sich teilweise monatelang aufgehalten habe, zuletzt von November 2011 bis zu seiner Festnahme am 26. Januar 2012. Er habe gute Beziehungen zu seiner Mutter und seinen Geschwistern sowie zu seiner Freundin und ihrem gemeinsamen, 2010 geborenen Kind. Er habe regelmässig Geld nach Nigeria überwiesen, was zeige, dass er sich seiner dortigen Verwandtschaft, im Gegensatz zu seiner in der Schweiz lebenden Familie, auch finanziell verpflichtet fühle. Die Staatsanwaltschaft weist in ihrer Vernehmlassung zudem darauf hin, dass es in den Akten verschiedene Hinweise darauf gebe, dass der Beschwerdeführer in Lagos mehrere Häuser gebaut habe und dort in guten finanziellen Verhältnissen lebe. In Bezug auf die Behauptung des Beschwerdeführers, seine in der Schweiz lebende Ehefrau sei ihm "im Herzen nahe", sei darauf hinzuweisen, dass diese eine einzige Besuchsbewilligung beantragt habe, um ihm mitzuteilen, dass sie keine weiteren Briefe von ihm mehr wünsche und ihn auch nicht mehr besuchen werde, schon gar nicht mit den Kindern.
2.2.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er sei in Kenntnis des gegen ihn hängigen Strafverfahrens freiwillig in die Schweiz eingereist und verhalte sich im Strafverfahren kooperativ. Er hänge an seiner in der Schweiz lebenden Familie und werde die Beziehung zu ihr nicht durch eine Flucht aufs Spiel setzen.
2.2.3 Aus welchem Grund der Beschwerdeführer in die Schweiz einreiste, ist nicht bekannt. Er hat sich den Behörden allerdings nicht freiwillig gestellt, sondern wurde verhaftet. Sein Verhalten im Strafverfahren wird von der Staatsanwaltschaft keineswegs als besonders kooperativ beurteilt, und er selber führt dazu aus, dass er sich den Einvernahmen der Staatsanwaltschaft aus verständlicher Frustration nach und nach verweigert habe. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Diese Einwände sprechen jedenfalls nicht gegen das Vorliegen von Fluchtgefahr, ebensowenig wie der weitere vom Beschwerdeführer vorgebrachte Umstand, dass er seiner Ehefrau am 10. Oktober 2008 einmal Fr. 5'470.-- überwiesen habe.
Die Appellationsgerichtspräsidentin hat Fluchtgefahr offensichtlich zu Recht bejaht. Es ist schlechterdings nicht ersichtlich, was den Beschwerdeführer daran hindern könnte, sich der weiteren Strafverfolgung durch Flucht nach Nigeria zu entziehen, wo er für die Schweizer Strafverfolgungsbehörden wohl nur schwer greifbar wäre. Dies umso mehr, als seine Beziehung zu seiner in der Schweiz lebenden Ehefrau zumindest gespannt ist, nachdem 2010 in Nigeria ein aussereheliches Kind von ihm zur Welt kam, und er für den Fall einer Verurteilung seine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz wohl ohnehin verlieren würde.
3. Besteht Fluchtgefahr, kann offen bleiben ob noch weitere besondere Haftgründe - hier Kollusionsgefahr - bestehen. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist die Fortführung der Haft nicht zu beanstanden, da sie (auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich verfügten Haftverlängerung bis Ende 2012) noch nicht in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe kommt, keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Strafuntersuchung nicht mit der gebotenen Beschleunigung vorangetrieben wird und mildere Ersatzmassnahmen den Beschwerdeführer nicht wirksam an einer Flucht hindern könnten. Die Beschwerde ist unbegründet.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens würde der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat indessen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, das gutzuheissen ist. Zwar sind seine Vermögensverhältnisse undurchsichtig. Er verfügt aber offenbar in der Schweiz weder über Einkommen noch Vermögen für die Bestreitung der Verfahrens- und Vertretungskosten, und die Beschwerde war nicht von vornherein aussichtslos (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Marco Marty, wird für das bundesgerichtliche Verfahren als amtlicher Verteidiger eingesetzt und mit Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft, Abteilung Wirtschaftsdelikte, dem Zwangsmassnahmengericht und dem Appellationsgericht, Appellationsgerichtspräsidentin, des Kantons Basel-Stadt, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Oktober 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi
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CH_BGer_001
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| null | null | null |
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nan
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. A._, geb. 1962, von Serbien und Montenegro (Kosovo), heiratete im Jahre 1989 den Landsmann C._ (geb. 1961), der seit 1998 über eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich verfügt. In den Jahren 1990 und 1991 wurden ihre gemeinsamen Söhne B._ und D._ geboren. Im Juni 1999 kam A._ mit den beiden Kindern in die Schweiz. Sie erhielt eine bis zum 15. Juni 2000 befristete Aufenthaltsbewilligung. Die Söhne wurden in die Niederlassungsbewilligung des Vaters einbezogen. Nach ehelichen Differenzen kehrte A._ mit den Söhnen am 17. Dezember 1999 in ihre Heimat zurück.
Im Juni 2000 reiste A._ erneut in die Schweiz ein und ersuchte gegen den Willen ihres Ehegatten um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Sie wohnte zeitweise bei ihrem Bruder in Genf und im Übrigen getrennt vom Ehegatten in Zürich. Ende Februar 2001 nahm das Bezirksgericht Zürich vom Getrenntleben der Eheleute Vormerk und regelte dessen Folgen. Am 19. April 2001 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich (heute Migrationsamt) das Verlängerungsgesuch ab. Im Mai 2001 ersuchte A._ um eine neue Niederlassungsbewilligung für ihren Sohn B._, der laut ihren Angaben im Januar 2001 wieder in die Schweiz eingereist war und bei ihr lebte. Mit Verfügung vom 15. August 2001 stellte die Fremdenpolizei fest, dass die Niederlassungsbewilligung wegen über sechsmonatigen Auslandaufenthalts des Sohnes erloschen und die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt seien, und trat auf das Gesuch nicht ein. Gegen die beiden abschlägigen Verfügungen vom 19. April und 15. August 2001 erhoben A._ und B._ erfolglos Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Dessen Entscheid vom 12. März 2003 blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. In der Folge verpflichtete das Migrationsamt des Kantons Zürich A._ und B._, das Kantonsgebiet bis zum 31. Mai 2003 zu verlassen.
Im Juni 2000 reiste A._ erneut in die Schweiz ein und ersuchte gegen den Willen ihres Ehegatten um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Sie wohnte zeitweise bei ihrem Bruder in Genf und im Übrigen getrennt vom Ehegatten in Zürich. Ende Februar 2001 nahm das Bezirksgericht Zürich vom Getrenntleben der Eheleute Vormerk und regelte dessen Folgen. Am 19. April 2001 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich (heute Migrationsamt) das Verlängerungsgesuch ab. Im Mai 2001 ersuchte A._ um eine neue Niederlassungsbewilligung für ihren Sohn B._, der laut ihren Angaben im Januar 2001 wieder in die Schweiz eingereist war und bei ihr lebte. Mit Verfügung vom 15. August 2001 stellte die Fremdenpolizei fest, dass die Niederlassungsbewilligung wegen über sechsmonatigen Auslandaufenthalts des Sohnes erloschen und die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt seien, und trat auf das Gesuch nicht ein. Gegen die beiden abschlägigen Verfügungen vom 19. April und 15. August 2001 erhoben A._ und B._ erfolglos Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Dessen Entscheid vom 12. März 2003 blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. In der Folge verpflichtete das Migrationsamt des Kantons Zürich A._ und B._, das Kantonsgebiet bis zum 31. Mai 2003 zu verlassen.
2. Am 16. Mai 2003 stellten A._ und B._ ein Wiedererwägungsgesuch. Darin ersuchten sie um Verlängerung bzw. Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Gesuchstellerin und um Feststellung, dass die Niederlassungsbewilligung ihres Kindes nicht erloschen sei; eventuell sei diese wieder zu erteilen. In Abweichung zu früheren Sachvorbringen machte A._ nunmehr geltend, ihr Sohn B._ sei bereits im März 2000 in die Schweiz zurückgekehrt und habe bei ihrem Bruder und ihr in Genf gewohnt. Das Migrationsamt antwortete am 2. Juni 2003, es bleibe kein Raum für eine andere Entscheidung. Daraufhin gelangten A._ und B._ erneut an den Regierungsrat mit dem Begehren, das Migrationsamt zur Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs zu verhalten. Der Regierungsrat nahm die Eingabe als Rekurs gegen einen Nichteintretensentscheid entgegen und wies sie ab. Er erwog, die massgebliche Sach- und Rechtslage habe sich seit dem Entscheid nicht verändert. Die Rekurrenten machten zwar neu einen Revisionsgrund im Sinne von § 86 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH) geltend, doch hätten sie den fraglichen Umstand schon im vorangegangenen Verfahren vorbringen können, weshalb kein Grund zu neuer materieller Behandlung bestehe. Das von A._ und B._ angerufene Verwaltungsgericht folgte dieser Betrachtungsweise im Wesentlichen und wies deren Beschwerde mit Entscheid vom 17. September 2003 ab, soweit es darauf eintrat.
2. Am 16. Mai 2003 stellten A._ und B._ ein Wiedererwägungsgesuch. Darin ersuchten sie um Verlängerung bzw. Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Gesuchstellerin und um Feststellung, dass die Niederlassungsbewilligung ihres Kindes nicht erloschen sei; eventuell sei diese wieder zu erteilen. In Abweichung zu früheren Sachvorbringen machte A._ nunmehr geltend, ihr Sohn B._ sei bereits im März 2000 in die Schweiz zurückgekehrt und habe bei ihrem Bruder und ihr in Genf gewohnt. Das Migrationsamt antwortete am 2. Juni 2003, es bleibe kein Raum für eine andere Entscheidung. Daraufhin gelangten A._ und B._ erneut an den Regierungsrat mit dem Begehren, das Migrationsamt zur Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs zu verhalten. Der Regierungsrat nahm die Eingabe als Rekurs gegen einen Nichteintretensentscheid entgegen und wies sie ab. Er erwog, die massgebliche Sach- und Rechtslage habe sich seit dem Entscheid nicht verändert. Die Rekurrenten machten zwar neu einen Revisionsgrund im Sinne von § 86 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH) geltend, doch hätten sie den fraglichen Umstand schon im vorangegangenen Verfahren vorbringen können, weshalb kein Grund zu neuer materieller Behandlung bestehe. Das von A._ und B._ angerufene Verwaltungsgericht folgte dieser Betrachtungsweise im Wesentlichen und wies deren Beschwerde mit Entscheid vom 17. September 2003 ab, soweit es darauf eintrat.
3. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2003 führen A._ und B._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, den Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu verlängern bzw. neu zu erteilen, und festzustellen, dass die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers nicht erloschen sei. Bis zum Entscheid sei ihnen im Weiteren der Aufenthalt im Kanton Zürich provisorisch zu bewilligen.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
4. Der angefochtene Entscheid stützt sich im Wesentlichen auf kantonales Verfahrensrecht, womit die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde an sich ausser Betracht fällt (Art. 97 Abs. 1 OG). Tritt eine kantonale Rechtsmittelinstanz in einer bundesrechtlichen Materie gestützt auf kantonales Verfahrensrecht auf ein Rechtsmittel nicht ein, kann ihr Nichteintretensentscheid jedoch zur Folge haben, dass die richtige Anwendung von Bundesrecht vereitelt wird. Die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in bundesverfassungswidriger oder bundesrechtswidriger Weise angewendet worden, kann daher in einem solchen Fall mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1a S. 267, mit Hinweis). Im Weiteren geht es hier um Rechte, die die Beschwerdeführer aus der B._ einst erteilten Niederlassungsbewilligung ableiten. Auf eine solche Erlaubnis und gestützt darauf geltend gemachte weitere Aufenthaltsrechte besteht ein Rechtsanspruch, wenn die durch öffentliches Recht des Bundes geregelten Voraussetzungen erfüllt sind, womit zur letztinstanzlichen Überprüfung in der Sache grundsätzlich die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (vgl. Art. 97 ff. OG, insbesondere Art. 100 Abs. 1 lit. b OG [e contrario]; <ref-ruling> E. 2 S. 381 ff.). Das eingelegte Rechtsmittel erweist sich damit als zulässig. Allerdings kann darauf nur eingetreten werden, soweit es um die Nichtbehandlung des Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuchs durch die kantonalen Behörden geht. Soweit die Beschwerdeführer Anträge stellen, die auf eine materielle Überprüfung durch das Bundesgericht hinauslaufen, wird der Streitgegenstand gesprengt und kann auf ihre Vorbringen hier deshalb nicht eingegangen werden.
4. Der angefochtene Entscheid stützt sich im Wesentlichen auf kantonales Verfahrensrecht, womit die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde an sich ausser Betracht fällt (Art. 97 Abs. 1 OG). Tritt eine kantonale Rechtsmittelinstanz in einer bundesrechtlichen Materie gestützt auf kantonales Verfahrensrecht auf ein Rechtsmittel nicht ein, kann ihr Nichteintretensentscheid jedoch zur Folge haben, dass die richtige Anwendung von Bundesrecht vereitelt wird. Die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in bundesverfassungswidriger oder bundesrechtswidriger Weise angewendet worden, kann daher in einem solchen Fall mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1a S. 267, mit Hinweis). Im Weiteren geht es hier um Rechte, die die Beschwerdeführer aus der B._ einst erteilten Niederlassungsbewilligung ableiten. Auf eine solche Erlaubnis und gestützt darauf geltend gemachte weitere Aufenthaltsrechte besteht ein Rechtsanspruch, wenn die durch öffentliches Recht des Bundes geregelten Voraussetzungen erfüllt sind, womit zur letztinstanzlichen Überprüfung in der Sache grundsätzlich die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht (vgl. Art. 97 ff. OG, insbesondere Art. 100 Abs. 1 lit. b OG [e contrario]; <ref-ruling> E. 2 S. 381 ff.). Das eingelegte Rechtsmittel erweist sich damit als zulässig. Allerdings kann darauf nur eingetreten werden, soweit es um die Nichtbehandlung des Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuchs durch die kantonalen Behörden geht. Soweit die Beschwerdeführer Anträge stellen, die auf eine materielle Überprüfung durch das Bundesgericht hinauslaufen, wird der Streitgegenstand gesprengt und kann auf ihre Vorbringen hier deshalb nicht eingegangen werden.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat wie zuvor der Regierungsrat dafür gehalten, ein Revisionsgrund liege nicht vor, da die Beschwerdeführer schon im vorangegangenen Verfahren hätten geltend machen können, B._ sei nie über sechs Monate landesabwesend gewesen und seine Niederlassungsbewilligung daher nicht erloschen. In der Tat schliesst das kantonale Verfahrensrecht die Revision aus, wenn neue Vorbringen schon im früheren Verfahren hätten eingebracht werden können (§ 86a lit. b und § 86b Abs. 1 VRP/ZH). Die gleiche Regelung sieht das Bundesrecht für die Revision von bundesgerichtlichen Entscheiden vor (Art. 137 lit. b OG).
Die Beschwerdeführer argumentieren, nach der bundesgerichtlichen Praxis bestehe bereits dann ein Anspruch auf materielle Neubeurteilung, wenn ein Wiedererwägungsgrund nur behauptet werde. Das trifft indessen nicht zu. Das Bundesgericht hat aus der Bundesverfassung nur dann einen Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben (was hier nicht in Frage steht) oder wenn der Gesuchsteller Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (<ref-ruling> E. 3a S. 6; <ref-ruling> E. 2b S. 46, mit Hinweisen). Wie das Verwaltungsgericht erwogen hat, hätte die Beschwerdeführerin schon im vorangegangenen Verfahren - insbesondere vor der Rekursinstanz, als es um das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung ging - einbringen können und müssen, dass B._ nicht erst im Januar 2001 wieder in die Schweiz eingereist war, wie sie selber angegeben hatte, sondern bereits im März 2000. Ihr Ehemann C._ war in diesem Verfahren nicht Partei, und die Anwesenheit von B._ musste den Behörden damals ohnehin bekannt gegeben werden. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb es für die Beschwerdeführerin aus Angst vor dem Ehemann oder vor den Konsequenzen illegalen Aufenthalts hätte unzumutbar oder aus anderen Gründen unmöglich sein sollen, das richtige Datum der Wiedereinreise ihres Sohnes zu nennen. Was die Einvernahme des Bruders der Beschwerdeführerin an dieser Folgerung hätte ändern können, ist ebenfalls nicht erkennbar. Die kantonalen Behörden durften daher in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf diese Einvernahme verzichten. Im Übrigen ist den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu diesen Fragen (angefochtener Entscheid E. 3b/bb S. 12 f.) nichts beizufügen. Sie brauchen nicht wiederholt zu werden; es genügt, auf sie zu verweisen (Art. 36a Abs. 3 OG). Damit ist zugleich gesagt, dass über das Fortbestehen der Niederlassungsbewilligung rechtskräftig entschieden wurde, und zwar in einem Rekursentscheid des Regierungsrates und nicht bloss in einer erstinstanzlichen Verfügung, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will. Auch insoweit kann es mit dem Verweis auf die detaillierte Begründung des Verwaltungsgerichts (angefochtener Entscheid E. 3a S. 10 f.), gegen die die Beschwerdeführer nichts Neues vortragen, sein Bewenden haben.
Die Beschwerdeführer argumentieren, nach der bundesgerichtlichen Praxis bestehe bereits dann ein Anspruch auf materielle Neubeurteilung, wenn ein Wiedererwägungsgrund nur behauptet werde. Das trifft indessen nicht zu. Das Bundesgericht hat aus der Bundesverfassung nur dann einen Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben (was hier nicht in Frage steht) oder wenn der Gesuchsteller Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (<ref-ruling> E. 3a S. 6; <ref-ruling> E. 2b S. 46, mit Hinweisen). Wie das Verwaltungsgericht erwogen hat, hätte die Beschwerdeführerin schon im vorangegangenen Verfahren - insbesondere vor der Rekursinstanz, als es um das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung ging - einbringen können und müssen, dass B._ nicht erst im Januar 2001 wieder in die Schweiz eingereist war, wie sie selber angegeben hatte, sondern bereits im März 2000. Ihr Ehemann C._ war in diesem Verfahren nicht Partei, und die Anwesenheit von B._ musste den Behörden damals ohnehin bekannt gegeben werden. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb es für die Beschwerdeführerin aus Angst vor dem Ehemann oder vor den Konsequenzen illegalen Aufenthalts hätte unzumutbar oder aus anderen Gründen unmöglich sein sollen, das richtige Datum der Wiedereinreise ihres Sohnes zu nennen. Was die Einvernahme des Bruders der Beschwerdeführerin an dieser Folgerung hätte ändern können, ist ebenfalls nicht erkennbar. Die kantonalen Behörden durften daher in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf diese Einvernahme verzichten. Im Übrigen ist den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu diesen Fragen (angefochtener Entscheid E. 3b/bb S. 12 f.) nichts beizufügen. Sie brauchen nicht wiederholt zu werden; es genügt, auf sie zu verweisen (Art. 36a Abs. 3 OG). Damit ist zugleich gesagt, dass über das Fortbestehen der Niederlassungsbewilligung rechtskräftig entschieden wurde, und zwar in einem Rekursentscheid des Regierungsrates und nicht bloss in einer erstinstanzlichen Verfügung, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will. Auch insoweit kann es mit dem Verweis auf die detaillierte Begründung des Verwaltungsgerichts (angefochtener Entscheid E. 3a S. 10 f.), gegen die die Beschwerdeführer nichts Neues vortragen, sein Bewenden haben.
Die Beschwerdeführer argumentieren, nach der bundesgerichtlichen Praxis bestehe bereits dann ein Anspruch auf materielle Neubeurteilung, wenn ein Wiedererwägungsgrund nur behauptet werde. Das trifft indessen nicht zu. Das Bundesgericht hat aus der Bundesverfassung nur dann einen Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben (was hier nicht in Frage steht) oder wenn der Gesuchsteller Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (<ref-ruling> E. 3a S. 6; <ref-ruling> E. 2b S. 46, mit Hinweisen). Wie das Verwaltungsgericht erwogen hat, hätte die Beschwerdeführerin schon im vorangegangenen Verfahren - insbesondere vor der Rekursinstanz, als es um das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung ging - einbringen können und müssen, dass B._ nicht erst im Januar 2001 wieder in die Schweiz eingereist war, wie sie selber angegeben hatte, sondern bereits im März 2000. Ihr Ehemann C._ war in diesem Verfahren nicht Partei, und die Anwesenheit von B._ musste den Behörden damals ohnehin bekannt gegeben werden. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb es für die Beschwerdeführerin aus Angst vor dem Ehemann oder vor den Konsequenzen illegalen Aufenthalts hätte unzumutbar oder aus anderen Gründen unmöglich sein sollen, das richtige Datum der Wiedereinreise ihres Sohnes zu nennen. Was die Einvernahme des Bruders der Beschwerdeführerin an dieser Folgerung hätte ändern können, ist ebenfalls nicht erkennbar. Die kantonalen Behörden durften daher in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf diese Einvernahme verzichten. Im Übrigen ist den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu diesen Fragen (angefochtener Entscheid E. 3b/bb S. 12 f.) nichts beizufügen. Sie brauchen nicht wiederholt zu werden; es genügt, auf sie zu verweisen (Art. 36a Abs. 3 OG). Damit ist zugleich gesagt, dass über das Fortbestehen der Niederlassungsbewilligung rechtskräftig entschieden wurde, und zwar in einem Rekursentscheid des Regierungsrates und nicht bloss in einer erstinstanzlichen Verfügung, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will. Auch insoweit kann es mit dem Verweis auf die detaillierte Begründung des Verwaltungsgerichts (angefochtener Entscheid E. 3a S. 10 f.), gegen die die Beschwerdeführer nichts Neues vortragen, sein Bewenden haben.
6.1 Der grundsätzliche Einwand der Beschwerdeführer, die Niederlassungsbewilligung von B._ habe gar nicht erlöschen können, sondern hätte gegebenenfalls förmlich widerrufen werden müssen, geht fehl. Dass eine Niederlassungsbewilligung zufolge Landesabwesenheit ohne Weiteres erlöschen kann, ergibt sich bereits aus dem Gesetzestext (Art. 9 Abs. 3 ANAG). Der Widerruf ist nicht ausgeschlossen, aber an andere als die hier interessierenden Voraussetzungen gebunden (Art. 9 Abs. 4 ANAG). Wenn die kantonalen Behörden im vorangegangenen Verfahren zum Ergebnis gelangt sind, gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin selber sei die Niederlassungsbewilligung ihres Sohnes ohne Weiteres erloschen, haben sie demnach keineswegs eine im Gesetz nicht vorgesehene Rechtsfolge beschlossen.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich "im Sinne einer neuen und unbestritten gebliebenen Tatsache" geltend, sie habe nie der finanziellen Unterstützung durch die Öffentlichkeit bedurft. Dies ändert nichts, weil es sich um ein für den Verfahrensausgang unbeachtliches und damit unerhebliches Vorbringen handelt, das zudem - wie das Verwaltungsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 2c/aa S. 7) - aktenwidrig ist.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich "im Sinne einer neuen und unbestritten gebliebenen Tatsache" geltend, sie habe nie der finanziellen Unterstützung durch die Öffentlichkeit bedurft. Dies ändert nichts, weil es sich um ein für den Verfahrensausgang unbeachtliches und damit unerhebliches Vorbringen handelt, das zudem - wie das Verwaltungsgericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 2c/aa S. 7) - aktenwidrig ist.
7. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit dem sofortigen Endentscheid wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen hinfällig. Das kantonale Migrationsamt wird den Beschwerdeführern eine neue Ausreisefrist anzusetzen haben.
Bei diesem Ergebnis haben die Beschwerdeführer die Kosten für das Verfahren vor dem Bundesgericht unter Solidarhaft zu tragen (Art. 156 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Oktober 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1977 geborene H._ arbeitete als kaufmännische Angestellte in der Firma X._ SA und war dadurch bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 16. Mai 2002 fuhr ein Auto von hinten auf den von ihr gelenkten, in einer stehenden Kolonne wartenden Personenwagen. Der von ihr am 27. Mai 2002 wegen Kopf- und Nackenschmerzen konsultierte Dr. med. E._, Facharzt Allgemeine Medizin FMH, diagnostizierte im Bericht vom 27. Mai 2002 ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) und verordnete Medikamente und Physiothapie. Es bestand keine Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Bericht vom 30. Januar 2003 des Dr. med. E._ war der Heilungsverlauf protrahiert, weswegen die Behandlung noch nicht abgeschlossen werden konnte. Eine röntgenologische Abklärung der HWS durch Dr. med. S._, Radiologie FMH, vom 24. März 2003 ergab einen unauffälligen Befund ohne Fehlhaltung oder ossäre Läsion der HWS. Gestützt auf eine Stellungnahme des beratenden Arztes vom 24. April 2003 stellte die Allianz mit Verfügung vom 5. Juni 2003 die Versicherungsleistungen rückwirkend auf den 1. Juni 2003 ein, weil zufolge Erreichens des status quo sine der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den geltend gemachten Beschwerden und dem Unfall zu verneinen sei. An diesem Ergebnis hielt sie auf Einsprache hin mit der Begründung fest, es bestehe kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Gesundheitsschaden (Einspracheentscheid vom 24. September 2003).
A. Die 1977 geborene H._ arbeitete als kaufmännische Angestellte in der Firma X._ SA und war dadurch bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 16. Mai 2002 fuhr ein Auto von hinten auf den von ihr gelenkten, in einer stehenden Kolonne wartenden Personenwagen. Der von ihr am 27. Mai 2002 wegen Kopf- und Nackenschmerzen konsultierte Dr. med. E._, Facharzt Allgemeine Medizin FMH, diagnostizierte im Bericht vom 27. Mai 2002 ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) und verordnete Medikamente und Physiothapie. Es bestand keine Arbeitsunfähigkeit. Gemäss Bericht vom 30. Januar 2003 des Dr. med. E._ war der Heilungsverlauf protrahiert, weswegen die Behandlung noch nicht abgeschlossen werden konnte. Eine röntgenologische Abklärung der HWS durch Dr. med. S._, Radiologie FMH, vom 24. März 2003 ergab einen unauffälligen Befund ohne Fehlhaltung oder ossäre Läsion der HWS. Gestützt auf eine Stellungnahme des beratenden Arztes vom 24. April 2003 stellte die Allianz mit Verfügung vom 5. Juni 2003 die Versicherungsleistungen rückwirkend auf den 1. Juni 2003 ein, weil zufolge Erreichens des status quo sine der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den geltend gemachten Beschwerden und dem Unfall zu verneinen sei. An diesem Ergebnis hielt sie auf Einsprache hin mit der Begründung fest, es bestehe kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Gesundheitsschaden (Einspracheentscheid vom 24. September 2003).
B. Mit hiegegen erhobener Beschwerde reichte H._ unter anderem einen Bericht des Dr. med. B._, Chiropraktiker, vom 18. Dezember 2003 sowie des Dr. med. E._ vom 16. Oktober 2003 ein und beantragte, die Allianz sei zu verpflichten, ihr über den 1. Juni 2003 hinaus die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wies die Beschwerde ab (Entscheid vom 8. Juli 2004 ab).
B. Mit hiegegen erhobener Beschwerde reichte H._ unter anderem einen Bericht des Dr. med. B._, Chiropraktiker, vom 18. Dezember 2003 sowie des Dr. med. E._ vom 16. Oktober 2003 ein und beantragte, die Allianz sei zu verpflichten, ihr über den 1. Juni 2003 hinaus die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wies die Beschwerde ab (Entscheid vom 8. Juli 2004 ab).
C. H._ lässt unter Auflage der Berichte des Dr. med. E._ vom 11. und 18. August 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Leistungspflicht des Unfallversicherers nach UVG setzt voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher (<ref-ruling> Erw. 3.1, 119 V 337 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen) und ein adäquater Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 3.2, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) besteht. Hat die versicherte Person beim Unfall ein Schleudertrauma der HWS, eine diesem äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten, ohne dass organisch nachweisbare Funktionsausfälle vorliegen, so wird im Gegensatz zu der bei psychischen Unfallfolgen geltenden Praxis (<ref-ruling> Erw. 6c/aa) bei der Beurteilung der Adäquanz auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet, da nicht entscheidend ist, ob die Beschwerden medizinisch eher als organischer oder psychischer Natur zu bezeichnen sind (<ref-ruling> f. Ew. 6a; ferner RKUV 2002 Nr. U 465 S. 438 f. Erw. 3a und b, 2000 Nr. U 395 S. 318 Erw. 3). Das kantonale Gericht hat diese Rechtsprechung zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen wird. Zu ergänzen ist, dass im Rahmen der Prüfung der Adäquanz den in Betracht fallenden Leistungsarten (Heilbehandlung, Taggeld, Invalidenrente, Integritätsentschädigung) keine Massgeblichkeit zukommt (<ref-ruling> f. Erw. 5d).
1.2 Nach <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf die zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen (Heilbehandlung). Pflegeleistungen sind (nur) solange zu erbringen, als davon eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann (Art. 19 Abs. 1 erster und zweiter Satz e contrario). Erachtet der Unfallversicherer diese Voraussetzung nicht mehr als gegeben oder hält er eine laufende oder wieder beantragte Behandlung für unzweckmässig, kann er deren Fortsetzung gestützt auf <ref-law> ablehnen (<ref-ruling> Erw. 1b).
1.3 Ob die geklagten Beschwerden adäquat kausale Unfallfolgen sind, ist erst nach Abschluss des normalen, unfallbedingt erforderlichen Heilungsprozesses zu prüfen (in HAVE 2004 S. 119 zusammengefasstes Urteil K. vom 11. Februar 2004, U 246/03; Urteile K. vom 6. Mai 2003, U 6/03, R. vom 9. September 2002, U 412/01, A. vom 6. November 2001, U 8/00, D. vom 16. März 2000, U 127/99 und H. vom 29. März 2001, U 114/00).
1.3 Ob die geklagten Beschwerden adäquat kausale Unfallfolgen sind, ist erst nach Abschluss des normalen, unfallbedingt erforderlichen Heilungsprozesses zu prüfen (in HAVE 2004 S. 119 zusammengefasstes Urteil K. vom 11. Februar 2004, U 246/03; Urteile K. vom 6. Mai 2003, U 6/03, R. vom 9. September 2002, U 412/01, A. vom 6. November 2001, U 8/00, D. vom 16. März 2000, U 127/99 und H. vom 29. März 2001, U 114/00).
2. Streitig ist einzig, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2003 weiterhin Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung hat.
2.1 Es steht auf Grund der medizinischen Unterlagen fest und ist unbestritten, dass zwischen dem Unfall vom 16. Mai 2002, bei welchem die Versicherte ein Schleudertrauma der HWS erlitten hat, und den über den 1. Juni 2003 anhaltenden Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist. Psychische Beeinträchtigungen wurden bis zum massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 24. September 2003 (<ref-ruling> Erw. 1.2) keine geltend gemacht, sodass die Beurteilung der Adäquanz gemäss den Grundsätzen in <ref-ruling> Erw. 6a zu erfolgen hat. Hinsichtlich des als mittelschwer zu beurteilenden und dort im Grenzbereich zu den leichten Unfällen einzureihenden Unfalles vom 16. Mai 2002 hat das kantonale Gericht festgestellt, dass die zu berücksichtigenden Kriterien weder besonders ausgeprägt, noch in gehäufter und auffallender Weise gegeben seien, weshalb es den adäquaten Kausalzusammenhang und damit die Leistungspflicht der Allianz in Bestätigung des Einspracheentscheids verneinte. Anschliessend hat die Vorinstanz den von der Allianz festgesetzten Zeitpunkt der Leistungseinstellung (1. Juni 2003) geprüft und im Wesentlichen mit der Begründung für richtig befunden, die ärztliche Behandlung habe wegen des sich verzögernden Heilverlaufs nicht bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 24. September 2003 abgeschlossen werden können, weshalb die Adäquanz zu Recht ein Jahr nach dem Unfall beurteilt worden sei.
2.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Adäquanzprüfung sei zu früh erfolgt. Die medizinische Behandlung sei am 1. Juni 2003 noch nicht abgeschlossen gewesen. Von der Fortsetzung der verordneten Physiotherapie und chiropraktischen Behandlung habe eine Besserung der gesundheitlichen Beschwerden erwartet werden können. Um den Adäquanzkriterien gerecht zu werden, müsse ein längerer Zeitraum als die von der Allianz in Betracht gezogene einjährige Entwicklung abgewartet werden. Im Übrigen seien für eine abschliessende Beurteilung der Adäquanzkriterien weitere Abklärungen erforderlich.
2.3 Dr. med. E._ hielt im Bericht vom 30. Januar 2003 fest, der Verlauf sei protrahiert mit rezidivierenden Blockierungen der HWS sowie persistierenden Kopf- und Nackenschmerzen (vor allem im Anschluss an körperliche Tätigkeiten). Die Behandlung, die aktuell Physiotherapie beinhalte, sei noch nicht abgeschlossen. Der unfallbedingte gesundheitliche Endzustand sei nicht erreicht. Gemäss vorinstanzlich aufgelegtem Bericht des Dr. med. B._ vom 18. Dezember 2003 wurde die Versicherte ab Juli 2003 chiropraktisch behandelt. Diesen Unterlagen lässt sich nicht entnehmen, dass im massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides der normale unfallbedingt erforderliche Heilungsprozess abgeschlossen und von einer Fortsetzung der Behandlung keine namhafte Besserung mehr zu erwarten war. Eine Behandlungsbedürftigkeit (im Sinne medikamentöser Schmerz- und Physiotherapie) während zwei bis drei Jahren nach einem Schleudertrauma der HWS (respektive einer äquivalenten Verletzung mit ähnlichem Beschwerdebild) ist durchaus üblich, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf das Urteil H. vom 30. Mai 2003, U 353/02, einräumt (vgl. auch Urteile B. vom 7. Juli 2004, U 348/03 und H. vom 19. Mai 2004, U 330/03). Aus der Feststellung des Dr. med. E._, der Verlauf sei protrahiert, lässt sich nicht der Schluss ziehen, es handle sich um eine aussergewöhnliche Entwicklung. Vielmehr brachte er zum Ausdruck, dass er von weiteren medizinischen Massnahmen eine Besserung der gesundheitlichen Beschwerden erwartete. Zwar hat Dr. med. E._ gemäss letztinstanzlich aufgelegtem Bericht vom 11. August 2004 die Frage, ob der Endzustand erreicht sei, offen gelassen. Diese Aussage bezieht sich aber auf einen nach dem massgeblichen Zeitpunkt des Einspracheentscheids liegenden Zeitraum, weshalb sie nicht zu berücksichtigen ist. Die Adäquanzbeurteilung erfolgte unter den gegeben Umständen verfrüht. Da somit ein Dahinfallen der Unfallkausalität nicht erstellt ist, hat die Beschwerdegegnerin über den 1. Juni 2003 hinaus und jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 24. September 2003 die Heilbehandlung zu übernehmen, deren Umfang sie im Einzelnen noch festzulegen haben wird.
2.3 Dr. med. E._ hielt im Bericht vom 30. Januar 2003 fest, der Verlauf sei protrahiert mit rezidivierenden Blockierungen der HWS sowie persistierenden Kopf- und Nackenschmerzen (vor allem im Anschluss an körperliche Tätigkeiten). Die Behandlung, die aktuell Physiotherapie beinhalte, sei noch nicht abgeschlossen. Der unfallbedingte gesundheitliche Endzustand sei nicht erreicht. Gemäss vorinstanzlich aufgelegtem Bericht des Dr. med. B._ vom 18. Dezember 2003 wurde die Versicherte ab Juli 2003 chiropraktisch behandelt. Diesen Unterlagen lässt sich nicht entnehmen, dass im massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides der normale unfallbedingt erforderliche Heilungsprozess abgeschlossen und von einer Fortsetzung der Behandlung keine namhafte Besserung mehr zu erwarten war. Eine Behandlungsbedürftigkeit (im Sinne medikamentöser Schmerz- und Physiotherapie) während zwei bis drei Jahren nach einem Schleudertrauma der HWS (respektive einer äquivalenten Verletzung mit ähnlichem Beschwerdebild) ist durchaus üblich, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf das Urteil H. vom 30. Mai 2003, U 353/02, einräumt (vgl. auch Urteile B. vom 7. Juli 2004, U 348/03 und H. vom 19. Mai 2004, U 330/03). Aus der Feststellung des Dr. med. E._, der Verlauf sei protrahiert, lässt sich nicht der Schluss ziehen, es handle sich um eine aussergewöhnliche Entwicklung. Vielmehr brachte er zum Ausdruck, dass er von weiteren medizinischen Massnahmen eine Besserung der gesundheitlichen Beschwerden erwartete. Zwar hat Dr. med. E._ gemäss letztinstanzlich aufgelegtem Bericht vom 11. August 2004 die Frage, ob der Endzustand erreicht sei, offen gelassen. Diese Aussage bezieht sich aber auf einen nach dem massgeblichen Zeitpunkt des Einspracheentscheids liegenden Zeitraum, weshalb sie nicht zu berücksichtigen ist. Die Adäquanzbeurteilung erfolgte unter den gegeben Umständen verfrüht. Da somit ein Dahinfallen der Unfallkausalität nicht erstellt ist, hat die Beschwerdegegnerin über den 1. Juni 2003 hinaus und jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 24. September 2003 die Heilbehandlung zu übernehmen, deren Umfang sie im Einzelnen noch festzulegen haben wird.
3. Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 8. Juli 2004 und der Einspracheentscheid vom 24. September 2003 aufgehoben, und es wird die Sache an die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2003 neu verfüge.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 8. Juli 2004 und der Einspracheentscheid vom 24. September 2003 aufgehoben, und es wird die Sache an die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2003 neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung vom Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung vom Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 10. Januar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd']
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f0c0f917-f8ea-4867-af6d-b7c45b3992d5
| 2,014 |
de
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Nach Einsicht
in den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. April 2014, mit dem u.a. die Beschwerde des A._ betreffend den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 10. Dezember 2013 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war,
in die gegen den vorgenannten Entscheid erhobene Beschwerde des A._ vom 17. Juni 2014 (Poststempel), mit welcher das Rechtsbegehren auf "Anspruch auf die Nachbezahlung der (ihm) fehlenden Leistungen der Arbeitslosenentschädigung von 22 Monaten, für die (er) während der Rahmenfrist vom 15.08.2011 bis 14.08.2013 für den Leistungsbezug Anspruch (habe)," gestellt wird,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> und 134 II 244 mit weiteren Hinweisen),
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287); eine rein appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2 S. 88 mit weiteren Hinweisen),
dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens gemäss der seinerzeitigen Verfügung vom 16. Oktober 2013 bzw. dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2013 die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 23. September 2013 bildete, wogegen auf die vom Versicherten geltend gemachte Nachzahlung von Leistungen während der Rahmenfrist vom 15. August 2011 bis 14. August 2013 zufolge hier fehlenden Verfügungs- bzw. Einsprachegegenstandes nicht eingetreten werden konnte,
dass sich der Beschwerdeführer mit diesen Erwägungen des kantonalen Gerichts in keiner Weise befasst und nicht aufzeigt, inwiefern die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung gemäss Art. 95 BGG beruhend und die darauf basierenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollten; die - soweit nicht blosse Wiederholungen darstellenden - Einwendungen erschöpfen sich zur Hauptsache in appellatorischer Kritik, was nach dem Gesagten nicht ausreicht,
dass auch die in der Beschwerde vor Bundesgericht gestellten - wiederum die Nachzahlung von Arbeitslosenentschädigung vom 15. August 2011 bis 14. August 2013 betreffenden - Begehren offensichtlich unzulässig sind, weil diese materiellen Gesichtspunkte ebenfalls nicht Gegenstand des letztinstanzlichen Verfahrens bilden können (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 76 und 125 V 503 E. 1 S. 505 mit Hinweis),
dass deshalb auf die insgesamt offensichtlich keine rechtsgültige Beschwerde darstellende Eingabe in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht eingetreten werden kann,
dass über die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Nachzahlung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 15. August 2011 bis 14. August 2013 nunmehr mit Verfügung vom 21. Februar 2014 befunden worden ist, worüber mit der als Einsprache zu behandelnden Stellungnahme des Versicherten vom 8. März 2014 gemäss vorinstanzlichem Erkenntnis (E. 3.3) zu entscheiden sein wird,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG),
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin bzw. der von ihr gemäss Art. 108 Abs. 2 BGG damit betraute Einzelrichter zuständig ist,
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erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Juli 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', 'db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453']
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f0c10102-860f-4520-a49c-a09e5ec92afa
| 2,000 |
de
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Emissionsabgabe, hat sich ergeben:
A.- Auf den 1. Januar 1924 wurde das Gebiet des Fürstentums Liechtenstein zum Bestandteil des schweizerischen Zollgebiets (Art. 1 in Verbindung mit Art. 45 des Vertrags vom 29. März 1923 zwischen der Schweiz und Liechtenstein über den Anschluss des Fürstentums Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet; Zollvertrag [ZoV; SR 0.631. 112.514]). Zwischen den Vertragspartnern wurde vereinbart, dass in Liechtenstein grundsätzlich die gesamte schweizerische Zollgesetzgebung und - soweit es infolge des Zollanschlusses erforderlich ist - die übrige Bundesgesetzgebung Anwendung findet (Art. 4 ZoV); dabei kommt dem Fürstentum die gleiche Rechtsstellung zu wie den schweizerischen Kantonen (Art. 6 ZoV). An den Einnahmen aus Zöllen und Gebühren sowie der Stempelsteuer wird Liechtenstein nach Massgabe von Art. 35 bis Art. 37 ZoV beteiligt.
Die bundesrechtlichen Erlasse, welche infolge des Vertragsschlusses in Liechtenstein Geltung haben, sind in einem Anhang zum Zollvertrag aufgeführt (Art. 9 ZoV): Zu ihnen gehören unter anderem auch das Bundesgesetz vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (Stempelsteuergesetz [StG; SR 641. 10]) mit den zugehörigen Verordnungen sowie das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; SR 173. 110; vgl. Anlage I zum Zollvertrag [Fassung vom 31. Dezember 1977; BBl 1979 II 541 ff.]). Die Bestimmungen des Bundesrechts, welche in Liechtenstein mit Abschluss des Zollvertrags anwendbar wurden, traten dort gleichzeitig mit diesem in Kraft; später erlassene (oder abgeänderte) Normen erhalten ohne weiteres zur gleichen Zeit Geltung wie in der Schweiz (vgl. Art. 2 des liechtensteinischen Einführungsgesetzes vom 13. Mai 1924 zum Zollvertrag mit der Schweiz [EG ZoV]).
B.- Die Liechtensteinische Landesbank (anfänglich: Spar- und Leihkasse für das Fürstentum Liechtenstein) wurde am 12. Januar 1923 durch Gesetz geschaffen. Sie war als Anstalt des öffentlichen Rechts zuletzt mit einem Dotationskapital von 160 Mio. Franken ausgestattet und verfügte über ein Partizipationskapital in der Höhe von 20 Mio. Franken. Ihre Rechte und Pflichten übernahm auf den 1. Januar 1993 die neu gegründete Liechtensteinische Landesbank AG (Art. 21 des Gesetzes vom 21. Oktober 1992 über die Liechtensteinische Landesbank [Landesbankgesetz; LBG]). Dabei wurde das bisherige Dotationskapital zum Aktienkapital der neuen Gesellschaft (<ref-law>). Auf den 7. Mai 1993 wandelte die Generalversammlung auch das (unverändert überführte) Partizipationskapital in Aktienkapital um (vgl. <ref-law>) und erhöhte dieses gleichzeitig um 10 Mio. auf insgesamt 190 Mio. Franken.
C.- Die Liechtensteinische Landesbank AG beantragte bei den Steuerbehörden, im Zusammenhang mit ihrer Gründung keine Stempelabgabe zu erheben (Schreiben vom 15. Juni 1993). Dennoch wurde sie von der Eidgenössischen Steuerverwaltung verpflichtet, Emissionsabgaben in der Höhe von Fr. 1._, abzüglich der bereits ("ohne Präjudiz") bezahlten 2._ Franken, zu leisten (Entscheid vom 14. November 1994). Unbestritten blieb der Steuerbetrag von Fr. 3._, den die Landesbank - aufgrund der Kapitalerhöhung um 10 Mio. Franken - am 28. Juni 1993 überwiesen hatte.
Nachdem die Liechtensteinische Landesbank AG gegen diesen Entscheid erfolglos Einsprache erhoben hatte, gelangte sie an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Diese hiess die eingereichte Beschwerde (im Sinne der Erwägungen) teilweise gut, indem sie die geschuldete Abgabe auf Fr. 4._ festsetzte und die Eidgenössische Steuerverwaltung verpflichtete, der Landesbank Fr. 5._ nebst Zinsen zurückzuerstatten (Entscheid vom 11. November 1998).
D.- Hiergegen hat die Liechtensteinische Landesbank AG am 11. Dezember 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vollumfänglich aufzuheben und die Eidgenössische Steuerverwaltung zu verpflichten, die bezahlten Emissionsabgaben im Betrag von Fr. 1._ nebst Zinsen zurückzuerstatten. Eventuell sei die geschuldete Emissionsabgabe neu auf Fr. 6._ festzusetzen und die Eidgenössische Steuerverwaltung zu verpflichten, Fr. 7._ zurückzuerstatten. Subeventuell beantragt die Beschwerdeführerin, den Steuerbetrag auf Fr. 8._ festzulegen und die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Rückleistung von Fr. 9._ zu verpflichten. Subsubeventuell sei die
Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde; darüber hinaus beantragt sie, die Emissionsabgabe sei in Bestätigung ihres Einspracheentscheids auf Fr. 1._ festzusetzen. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Auf die vorliegende Streitsache findet gemäss Zollvertrag - neben den einschlägigen liechtensteinischen Bestimmungen - auch schweizerisches Recht Anwendung; dies betrifft insbesondere das Stempelsteuer- und das Bundesrechtspflegegesetz (vgl. lit. A).
a) Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 40 StG [Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1994]). Als Steuerpflichtige ist die Beschwerdeführerin zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (vgl. Art. 103 lit. a OG).
b) aa) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ein Verstoss gegen (schweizerisches) Bundesrecht, zu dem auch das Staatsvertragsrecht gehört, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Nicht zulässig sind an sich Vorbringen, mit welchen eine Verletzung ausländischer Rechtsnormen geltend gemacht wird. Dennoch sind im vorliegenden Zusammenhang, neben dem Zollvertrag und dem Stempelsteuergesetz als massgebenden Rechtsquellen, auch die einschlägigen liechtensteinischen Bestimmungen mit zu berücksichtigen; diese Besonderheit ergibt sich aus dem Umstand, dass gemäss staatsvertraglicher Vereinbarung Gesetzesvollzug und Rechtskontrolle (bereits erstinstanzlich) ausschliesslich den Schweizer Behörden obliegen.
bb) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und lit. b OG). An den ermittelten Sachverhalt ist das Bundesgericht allerdings dann gebunden, wenn es sich - wie hier - bei der Vorinstanz um eine richterliche Behörde handelt; vorbehalten bleibt, dass der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
cc) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 4a S. 117, mit Hinweis).
c) Die Rekurskommission hat in Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und in Ziff. 2 verfügt, ein Teil der (von der Beschwerdeführerin bereits gänzlich) bezahlten Stempelabgaben sei zurückzuerstatten. Streitig ist im Verfahren vor Bundesgericht nicht die Rückerstattungspflicht als solche, sondern allein die Höhe der (allenfalls) geschuldeten Emissionsabgabe.
2.- a) Stempelabgaben werden u.a. in der Form von Emissionsabgaben auf der entgeltlichen oder unentgeltlichen Begründung und Erhöhung von Beteiligungsrechten erhoben; besteuert wird insbesondere die Ausgabe inländischer Aktien und Partizipationsscheine (Art. 1 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a StG [Fassung vom 4. Oktober 1991]), wobei die Gesellschaft selbst abgabepflichtig ist (vgl. Art. 10 Abs. 1 StG). Dies gilt auch für Aktiengesellschaften, welche durch behördliche Verfügung oder Gesetz errichtet wurden; wenn eine (inländische) Aktiengesellschaft öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur Beteiligungsrechte in Form von Aktien oder Partizipationsscheinen schafft, so ist dafür regelmässig eine Emissionsabgabe geschuldet (<ref-ruling> E. 2 S. 235 ff.). Ausgenommen sind jene Beteiligungsrechte, welche unter Verwendung von Partizipationskapital begründet oder erhöht werden, falls die Gesellschaft nachzuweisen vermag, dass sie die Abgabe auf diesem Kapital bereits entrichtet hat (Art. 6 Abs. 1 lit. g StG [eingefügt am 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992]). Bei Emissionsabgaben, welche für die Ausgabe von Aktien und Partizipationsscheinen geschuldet sind, entsteht die Forderung des Fiskus im Zeitpunkt, in dem die Begründung oder Erhöhung der Beteiligungsrechte im Handelsregister eingetragen wird (Art. 7 Abs. 1 lit. a StG [Fassung vom 4. Oktober 1991]).
b) aa) Als Anstalt des öffentlichen Rechts hatte die Liechtensteinische Landesbank von ihrer Gründung an weder Steuern noch Abgaben zu entrichten. Dieses Privileg umfasste gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung auch jene Verkehrssteuern, welche "nach Massgabe der Stempelgesetzgebung von [...der Landesbank] selbst zu entrichten wären" (Art. 5 des Gesetzes vom 12. Januar 1923 betreffend die Spar- und Leihkasse für das Fürstentum Liechtenstein; Art. 40 des Gesetzes vom 4. November 1981 über die Liechtensteinische Landesbank). Im Zollvertrag mit der Schweiz wurde die Steuerfreiheit der Liechtensteinischen Landesbank berücksichtigt; zum Ausdruck kommt dies in Ziff. III des Schlussprotokolls, wonach in Liechtenstein auf die Erhebung von Stempelabgaben verzichtet wird, soweit Verpflichtungen entgegenstehen, welche die Fürstliche Regierung vor dem 27. Januar 1923 eingegangen ist. Nachdem die Steuer- und Abgabenbefreiung der Landesbank bereits im Gründungsgesetz vom 12. Januar 1923 vorgesehen war (vgl. oben), war diese - in der Rechtsform der öffentlichrechtlichen Anstalt - auch staatsvertraglich von der Entrichtung sie selbst betreffender Stempelabgaben entbunden.
bb) Anders als die früheren Erlasse sieht das geltende Landesbankgesetz vom 21. Oktober 1992 keine Steuerbefreiung mehr vor. Aus den Materialien ergibt sich zweifelsfrei, dass die neue Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht mehr über die Privilegien verfügen sollte, welche der Landesbank bisher zugekommen waren: Zwar wurde in den parlamentarischen Beratungen vornehmlich darüber diskutiert, ob und in welchem Umfang die Staatsgarantie angesichts der "Teilprivatisierung" beizubehalten sei. Dennoch kam aber unmissverständlich zum Ausdruck, dass das Parlament die "übrigen Privilegien", zu denen offensichtlich auch die Steuerbefreiung gehörte, im Zuge der rechtlichen Umgestaltung der Landesbank abschaffen wollte (vgl. Protokoll über die öffentliche Landtagssitzung vom 14. Mai 1992, insb. S. 789; Protokoll über die öffentliche Landtagssitzung vom 21. Oktober 1992, S. 1567). Es ist denn auch unbestritten, dass die Liechtensteinische Landesbank AG heute der Steuerpflicht unterliegt. Streitig ist einzig, wie ihre Umwandlung von einer Anstalt in eine Aktiengesellschaft stempelsteuerrechtlich zu behandeln ist.
3.- a) Die Vorinstanz geht mit der Beschwerdeführerin einig, dass eine blosse Änderung der Rechtsform vorliege: Die Landesbank sei nicht als Anstalt liquidiert und als öffentlichrechtliche Aktiengesellschaft neu gegründet worden; vielmehr sei die Identität des Rechtssubjekts gewahrt worden (vgl. hierzu: Christian Meier-Schatz, Die Zulässigkeit aussergesetzlicher Rechtsformwechsel im Gesellschaftsrecht, in: ZSR 113/1994 I S. 374 f.). Dies zeige sich nicht zuletzt daran, dass die Transformation der Landesbank im - dem Schweizer Handelsregister entsprechenden - liechtensteinischen Öffentlichkeitsregister als blosse Änderung der Firma eingetragen worden sei. Die Vorinstanz hat weiter ausgeführt, eine neue Gesellschaft stünde selbstverständlich nicht mehr im Genuss der gesetzlichen Steuerbefreiung, die ihrer Vorgängerin eingeräumt worden sei. Da es sich jedoch bei der Beschwerdeführerin nicht um eine Neugründung handle, sei nicht offensichtlich, dass diese für ihre Umwandlung Emissionsabgaben schulde. Die Vorinstanz hat die Steuerpflicht schliesslich bejaht, weil die Privilegierung der Landesbank zum selben Zeitpunkt aufgehoben worden sei, in dem vorliegend die Steuerforderung entstanden sei; deshalb habe die Steuerbefreiung jene Stempelabgaben, welche für die im Zuge der Transformation emittierten Aktien geschuldet würden, nicht mehr erfasst.
b) Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, die Umwandlung ihres Dotationskapitals sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die Steuerbefreiung des alten Rechts noch Geltung gehabt habe. Sie rügt einerseits, die Vorinstanz habe das internationale Kollisionsrecht und, hinsichtlich übergangsrechtlicher Fragen, das massgebende liechtensteinische Recht ausser Acht gelassen. Andererseits macht sie geltend, im angefochtenen Entscheid sei das Stempelsteuergesetz zu Unrecht angewandt worden. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass sich das anwendbare Recht nach Massgabe des Zollvertrags sowie des dazugehörenden Schlussprotokolls bestimmt; aus dem Staatsvertrag ergibt sich ohne weiteres, dass auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt primär Bundesrecht und insbesondere das Stempelsteuergesetz Anwendung findet. Allerdings ist - und dies hat die Vorinstanz zu wenig deutlich gemacht - bei der Beurteilung der Tragweite von Bundes- und Staatsvertragsrecht die Auffassung des liechtensteinischen Gesetzgebers, wie sie insbesondere in den verschiedenen Erlassen über die Landesbank zum Ausdruck gekommen ist, mit zu berücksichtigen (vgl. auch Art. 31 und Art. 109 EG ZoV).
c) aa) Ferner ist die Beschwerdeführerin der Meinung, die richtige Auslegung des Landesbankgesetzes zeige, dass "der gesamte Umwandlungsvorgang noch im Rahmen der Steuerbefreiung" erfolgt sei. Das alte Recht, welches ihr Steuerfreiheit eingeräumt habe, sei gemäss <ref-law> erst auf jenen Zeitpunkt aufgehoben worden, in welchem sie als Aktiengesellschaft Rechtspersönlichkeit erlangt habe; dies sei am 4. Januar 1993 mit Inkrafttreten des Landesbankgesetzes geschehen (vgl. <ref-law>). Sie argumentiert weiter, damals sei das Dotationskapital bereits in Aktienkapital umgewandelt, d.h. die Beteiligungsrechte, welche die Vorinstanz für steuerbar erklärt habe, seien bereits begründet gewesen. Dies stelle eine Voraussetzung für die (anschliessende) Bildung der Aktiengesellschaft dar. Massgebend für das allfällige Entstehen einer Abgabeforderung wäre der Eintrag vom 4. Januar 1993 im Öffentlichkeitsregister gewesen. Da jedoch die Begründung der Beteiligungsrechte - als (an sich) steuerbarer Vorgang - bereits früher, noch unter Geltung der Steuerbefreiung, erfolgt sei, habe gar kein Anspruch des Fiskus auf Emissionsabgaben entstehen können.
bb) Diese formalistische Betrachtungsweise überzeugt indessen nicht: Es erscheint zunächst fraglich, ob Beteiligungsrechte an einer Gesellschaft tatsächlich eingeräumt werden können, bevor diese selbst entstanden ist. Zu prüfen wäre zumindest, ob die Beschwerdeführerin in ihrer Argumentation nicht die Begründung eines obligatorischen Anspruchs (auf die Übertragung von Beteiligungsrechten an der noch zu gründenden juristischen Person) mit der effektiven Berechtigung an der Gesellschaft verwechselt (vgl. Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 559). Im Übrigen wäre - käme es denn darauf an - im vorliegenden Zusammenhang ohnehin nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden, wann im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a StG Beteiligungsrechte begründet worden sind.
Weiter trifft es zwar zu, dass der liechtensteinische Gesetzgeber frei darüber befinden konnte, welche steuerlichen Konsequenzen die Umwandlung der Landesbank zeitigen sollte. Er hat dies jedoch nicht - zumindest nicht ausdrücklich - getan. Deshalb ist die Streitfrage, unter Mitberücksichtigung des relevanten liechtensteinischen Rechts, nach Zollvertrag und Stempelsteuergesetz zu entscheiden. Letzteres differenziert, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, in zeitlicher Hinsicht nicht zwischen dem steuerbaren Vorgang, hier der Begründung von Aktionärsrechten, und der Entstehung der Abgabeforderung. Es beschränkt sich darauf, abhängig vom jeweiligen Steuerobjekt, zu bestimmen, wann der Anspruch des Staates auf die Emissionsabgabe entsteht (vgl. Art. 7 StG). Deshalb ist auch nicht entscheidend, ob die Gründung der Aktiengesellschaft (durch Gesetz) allenfalls vom (deklaratorischen) Eintrag im Öffentlichkeitsregister durch eine logische Sekunde getrennt ist. Die Streitfrage lässt sich nicht allein mittels spitzfindiger Erörterungen zu den zeitlichen Zusammenhängen lösen.
cc) Anzusetzen ist vielmehr beim Umstand, dass das Landesbankgesetz vom 21. Oktober 1992 der Beschwerdeführerin in ihrem neuen Rechtskleid keine Steuerfreiheit mehr zugesteht. Dieser bewusste Entscheid des liechtensteinischen Gesetzgebers (vgl. E. 2b/bb) zeigt, dass das fragliche Privileg eindeutig mit der früheren Anstalt verbunden war. Die Emission der Aktien ging aber von der neuen, als öffentlichrechtliche Aktiengesellschaft ausgestalteten Landesbank aus. Dieser ist sie organisatorisch und auch wirtschaftlich zuzuordnen, bildet doch die Wahl der Rechtsform einer Aktiengesellschaft notwendigerweise die Grundlage für die Ausgabe von Aktien. Mit der Landesbank als Anstalt hatte dieser Vorgang - unabhängig davon, ob tatsächlich ein blosser Wechsel des Rechtskleids vorliegt - nur mittelbar etwas zu tun. Dem Vorbehalt von Ziff. III des Schlussprotokolls zum Zollvertrag kommt deshalb vorliegend, mangels anders lautender gesetzlicher Regelung, keine Geltung zu.
d) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verträgt sich dieses Ergebnis auch mit Sinn und Zweck des Landesbankgesetzes. aa) Zwar trifft zu, dass die streitige Emissionsabgabe zu einem nicht unerheblichen Kapitalabfluss führt. Soweit mit der Umwandlung der Landesbank eine Stärkung der Eigenkapitalbasis bezweckt wurde, besteht ein entsprechender Zielkonflikt. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass das Landesbankgesetz die alten Privilegien (abgesehen von der Staatsgarantie für Sparguthaben und Kassenobligationen; vgl. <ref-law>) im Zuge der "Teilprivatisierung" abgeschafft und die Landesbank den übrigen Aktiengesellschaften weitgehend gleichgestellt hat. Es ist deshalb durchaus im Sinne des neuen Gesetzes, wenn die Beschwerdeführerin gleich behandelt wird wie andere private oder öffentlichrechtliche Gesellschaften, welche Beteiligungsrechte begründen oder erhöhen (vgl. Urteile vom 3. Oktober 1996 und 25. August 1998 in: ASA 65 S. 827 ff. bzw. 67 S. 748 ff. betreffend Kantonalbanken Wallis und Genf). Im Übrigen macht die Emissionsabgabe in der Tat X._ Prozent des (damaligen) Grundkapitals der Landesbank von 180 Mio. Franken aus; im Vergleich zu den ausgewiesenen Eigenmitteln in der Höhe von knapp 618 Mio. Franken (vgl. Geschäftsbericht 1992) fällt sie jedoch nicht unverhältnismässig stark ins Gewicht.
bb) Die Beschwerdeführerin rügt weiter zu Unrecht, die steuerliche Belastung der Transformation ergebe ein "absurdes und unfaires Resultat". Zu der von ihr beanstandeten Situation kommt es grundsätzlich bei allen Unternehmen der öffentlichen Hand, an denen finanziell auch Private partizipieren: Die geschuldeten Steuern treffen wirtschaftlich alle am Unternehmen Beteiligten, also neben dem Staat auch die Privaten; die bezahlten Steuerbeträge kommen aber notwendigerweise (in ihrer Gesamtheit) dem Gemeinwesen zu. Deshalb führt vorliegend der Umstand, dass der liechtensteinische Staat mehr Steuern einnimmt, als er als Mehrheitsaktionär der Beschwerdeführerin wirtschaftlich zu tragen hat, zu keiner unbilligen Benachteiligung der (privaten) Minderheitsaktionäre. Daran ändert nichts, dass der Staat als Gesetzgeber an sich die rechtliche Umwandlung der Landesbank steuerfrei hätte abwickeln können.
e) Schliesslich ist auch der Einwand unbegründet, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die Besteuerung der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz hat sich, wie bereits erwähnt, richtigerweise auf den Zollvertrag und das Stempelsteuergesetz gestützt; der angefochtene Entscheid findet in Letzterem - nachdem der Vorbehalt von Ziff. III des Schlussprotokolls zum Zollvertrag auf den vorliegenden Sachverhalt keine Anwendung findet - eine genügende gesetzliche Grundlage.
4.- Die Vorinstanz hat die Umwandlung der Landesbank als blossen Rechtsformwechsel betrachtet, bei welchem die Identität des Unternehmens gewahrt worden sei. Demzufolge sei es zu keiner Vermögensübertragung auf die Aktiengesellschaft gekommen und die Transformation habe das Partizipationskapital der Anstalt nicht berührt. Erst in dessen Umwandlung in Aktienkapital (per 7. Mai 1993) hat sie einen steuerbaren Vorgang gesehen. Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch, hierfür Emissionsabgaben zu schulden; sie macht geltend, es sei ausgeschlossen, die als Partizipationskapital steuerfrei geschaffenen Beteiligungsrechte in der Form von Aktien nachträglich zu besteuern.
a) Zu Recht stützt die Beschwerdeführerin ihre Argumentation nicht auf Art. 6 lit. g StG: Die Ausnahme kommt nur dann zum Tragen, wenn auf dem umgewandelten Partizipationskapital bereits Emissionsabgaben bezahlt worden sind; nicht erfasst wird nach dem klaren Wortlaut Partizipationskapital, das - aus welchen Gründen auch immer - steuerbefreit gebildet werden konnte. Nicht stichhaltig ist jedoch auch der Hinweis auf Art. 109 Ziff. 4 Abs. 2 EG ZoV. Diese Bestimmung schliesst es aus, für eine Urkunde Stempel-, Registrierungs- oder Eintragungsabgaben zu erheben, wenn diese Urkunde bereits mit einer Abgabe belastet oder als abgabenfrei erklärt worden sei; Gleiches gelte für "eine andere Urkunde, welche dasselbe Rechtsverhältnis betrifft". Hieraus leitet die Beschwerdeführerin ab, dass auf den Aktien, welche sie als "Nachfolgeurkunden" der steuerfrei ausgegebenen Partizipationsscheine betrachtet, keine Stempelabgaben erhoben werden dürften. Mit dieser Argumentation verkennt sie, dass Art. 109 EG ZoV vorliegend keine Anwendung findet: Unter dem Marginale "Abänderung und Aufhebung des geltenden Rechtes" werden die Auswirkungen des Zollvertrags auf die geltende liechtensteinische Gesetzgebung geregelt. Bestimmungen, welche dem Einführungsgesetz oder dem anwendbaren Schweizer Recht widersprechen, werden aufgehoben; es kommt klar zum Ausdruck, dass Bundesrecht dem Landesrecht vorgeht (vgl. Ziff. 1, Ziff. 3 und Ziff. 4 Abs. 1). Aus diesen Zusammenhängen ist ersichtlich, dass sich Art. 109 Ziff. 4 Abs. 2 EG ZoV allein an die liechtensteinischen Behörden wendet. Ihnen wird untersagt, Urkunden erneut mit Abgaben zu belasten, die zuvor bereits besteuert (oder für steuerfrei erklärt) worden sind; dabei ist vornehmlich an die Stempelabgabe nach eidgenössischem Recht zu denken (vgl. Art. 31 EG ZoV). Eine Steuerbefreiung der Beschwerdeführerin liesse sich jedoch so oder anders nicht auf Art. 109 Ziff. 4 Abs. 2 EG ZoV stützen, weil es sich offensichtlich nicht mehr um das "gleiche" Rechtsverhältnis im Sinne dieser Bestimmung handelt, wenn aus Partizipanten stimmberechtigte Mitglieder der Aktiengesellschaft werden (vgl. Art. 12 der Statuten der Liechtensteinischen Landesbank AG). Aus den gleichen Gründen ist das Argument nicht zu hören, über die Steuerbarkeit bzw. Steuerbefreiung des Partizipationskapitals sei bei dessen Schaffung definitiv entschieden worden, weshalb heute eine nachträgliche Besteuerung nicht zulässig sei.
b) aa) Die Eidgenössische Steuerverwaltung macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die Transformation der Beschwerdeführerin sei - anders als die Vorinstanz angenommen habe - kein blosser Wechsel der Rechtsform. Bei der Liechtensteinischen Landesbank AG handle es sich um eine neue juristische Person, weshalb ihr die Aktiven und Passiven der Anstalt übertragen werden mussten. Da dergestalt im Zuge der Umwandlung alle Beteiligungsrechte neu geschaffen worden seien, müssten mit der Gründung der Aktiengesellschaft auf deren gesamtem Grundkapital Stempelabgaben bezahlt werden. Entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz seien der Beschwerdeführerin auch im Umfang des Partizipationskapitals neue Mittel zugeflossen. Deshalb müsse die Emissionsabgabe nicht vom Nennwert der neuen Aktien (bzw. des überführten Partizipationskapitals) in der Höhe von lediglich 20 Mio. Franken, sondern - gleich wie bei der Umwandlung des Dotationskapitals - auf den effektiv zugeflossenen Mitteln erhoben werden (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a StG). Gestützt auf diese Ausführungen beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung - im Sinne einer reformatio in peius - die Bestätigung ihres Einspracheentscheids (vgl. lit. D).
bb) Angesichts der Möglichkeit, in Abgabestreitigkeiten einen Entscheid der Vorinstanz dem objektiven Recht anzupassen, ohne an die Anträge der Beschwerdeführerin gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 OG; vgl. E. 1b/bb), könnte eine entsprechende Berichtigung vorgenommen werden. Allerdings greift das Bundesgericht gestützt auf Art. 114 Abs. 1 OG nur ein, wenn der betreffende Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (<ref-ruling> E. 1b S. 228, mit Hinweis). Aus der unterschiedlichen Rechtsauffassung von Vorinstanz und Eidgenössischer Steuerverwaltung resultiert eine Differenz in der Höhe der geschuldeten Emissionsabgaben von gut 10._ Franken. Dennoch kann letztlich offen bleiben, wie der Rechtsformwechsel bei der Beschwerdeführerin genau abgewickelt worden ist. Obschon die Bedenken, welche die Eidgenössische Steuerverwaltung äussert, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind, lassen sie den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen: Die Vorinstanz hat die verschiedenen Indizien gegeneinander abgewogen, die aus ihrer Sicht für oder gegen eine Neugründung der Beschwerdeführerin sprechen. Der Schluss, den sie aus ihren Überlegungen gezogen hat, lässt sich vertreten. Eine Abänderung des angefochtenen Entscheids zuungunsten der Beschwerdeführerin ist deshalb - ungeachtet des Umstands, dass einer Korrektur angesichts der Differenz im Steuerbetrag erhebliche Bedeutung zukäme - nicht geboten.
5.- Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin auch die Steuerberechnung des angefochtenen Entscheids. Zu den entsprechenden (Eventual-)Anträgen macht sie jedoch kaum Ausführungen; deren Begründung ist schwergewichtig der Beschwerdeschrift zu entnehmen, die dem vorinstanzlichen Verfahren zugrunde lag. Obschon bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (im Gegensatz zur staatsrechtlichen Beschwerde) kein qualifiziertes "Rügeprinzip" gilt, muss aus der Eingabe wenigstens in den Grundzügen ersichtlich sein, inwiefern der angefochtene Entscheid beanstandet wird; pauschale Verweisungen auf Rechtsschriften in anderen Verfahren genügen den Begründungsanforderungen grundsätzlich nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 337 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 287 f.). Unter diesen Gesichtspunkten kann auf den Eventual- und den Subeventualantrag (vgl. lit. C) gerade noch eingetreten werden. Nicht weiter auf die Beschwerde einzugehen ist jedoch, soweit - ohne jegliche Begründung - (subsubeventuell) die Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz beantragt wird. Da es sich bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich um ein reformatorisches Rechtsmittel handelt und der Sachverhalt vorliegend liquid ist, wäre dieser Antrag im Übrigen ohnehin abzuweisen.
a) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei nicht der ordentliche Steuersatz von drei Prozent anzuwenden (Art. 8 Abs. 1 StG in der Fassung vom 7. Oktober 1977), sind ihre Vorbringen nicht stichhaltig. Art. 9 Abs. 1 lit. a StG (in Kraft bis zum 1. April 1993) sah zwar in der Tat vor, dass u.a. für die Umwandlung von Unternehmen ein reduzierter Steuersatz von einem Prozent Geltung hat. Diese Bestimmung fand aber ausschliesslich auf jene Unternehmen Anwendung, welche vor der Umwandlung in eine der Rechtsformen gekleidet waren, die im Gesetzestext erwähnt werden (Aktien-, Kommanditaktiengesellschaft, Genossenschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung; Urteil vom 3. Oktober 1996 in: ASA 65 S. 835 f., mit Hinweisen). Da dies bei der Beschwerdeführerin als öffentlichrechtliche Anstalt nicht der Fall war, kann sie sich nicht auf Art. 9 Abs. 1 lit. a StG berufen. Im Übrigen ist die Parallele, welche die Vorinstanz zur Umwandlung einer Schweizer Kantonalbank gezogen hat, keineswegs verfehlt. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass dem Fürstentum Liechtenstein bezüglich der auf seinem Gebiet anwendbaren Bundesgesetzgebung grundsätzlich die gleiche Rechtsstellung zukommt wie den schweizerischen Kantonen (Art. 6 ZoV; vgl. hierzu Hans Zurlinden, Liechtenstein und die Schweiz, Bern 1931, S. 44 u. S. 49). Die Liechtensteinische Landesbank ist wohl auch am ehesten mit einer Kantonalbank vergleichbar (vgl. Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, Vaduz 1998, S. 96).
b) Bereits vor der Eidgenössischen Steuerrekurskommission hat die Beschwerdeführerin (subeventuell) beantragt, die Steuer auf Fr. 8._ festzusetzen; die Abgabe sei so zu berechnen, wie wenn es keine Steuerbefreiung gegeben hätte. Die Vorinstanz hat dieses Argument mit der (zutreffenden) Begründung verworfen, dass die Emissionsabgabe nach dem Wert zu bestimmen sei, den die eingebrachten Aktiven und Passiven im Zeitpunkt der Umwandlung gehabt hätten (Art. 8 Abs. 3 StG; vgl. Urteil vom 3. Oktober 1996 in: ASA 65 S. 836 f.). Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdeführerin ihren Antrag wiederholt, ohne jedoch zu den Ausführungen der Steuerrekurskommission Stellung zu nehmen. Sie macht einzig geltend, wenn der Vorinstanz zu folgen sei, müsse für die Wertbestimmung der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister massgebend sein. Dass sich dadurch ein Steuerbetrag von Fr. 8._ ergeben soll, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. Die Beschwerde ist deshalb auch insoweit 0abzuweisen.
Lausanne, 7. Februar 2000
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 4. Februar 2008 sprach die IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden I._ rückwirkend ab 1. Mai 2007 eine ganze Rente der Invalidenversicherung samt einer Kinderrente für die Tochter zu (Invaliditätsgrad: 72 %). Die Pensionskasse Appenzell Ausserrhoden (nachfolgend: Pensionskasse AR) richtete ab 1. September 2007 Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge in der Höhe von Fr. 2'604.60 im Monat aus. Gemäss Überentschädigungsberechnung vom 14. August 2008 rechnete sie der Leistungsbezügerin ein zumutbarerweise noch erzielbares Erwerbseinkommen in der Höhe des invalidenversicherungsrechtlichen Invalideneinkommens von Fr. 33'225.- an. Im Rahmen des am 1. Juli 2008 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens bestätigte die IV-Stelle den Anspruch auf die bisherige Invalidenrente bei einem unveränderten Invaliditätsgrad von 72 % (Verfügung vom 25. Februar 2009), was unangefochten blieb.
B.
B.a. Nachdem es die Pensionskasse AR abgelehnt hatte, von der Anrechnung eines Erwerbseinkommens von Fr. 33'225.- spätestens ab 1. August 2008 abzusehen (Schreiben vom 29. August 2008 und "Einspracheentscheid" vom 22. Juni 2009), reichte I._ am 29. März 2010 beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden Klage ein mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr monatliche Rentenleistungen von Fr. 3'780.45 ab 1. Februar 2008 bzw. Fr. 4'200.90 ab 1. August 2008 samt Zins zu 5 % seit mittlerem Verfall zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 22. Juni 2011 hiess das Obergericht die Klage gut und wies die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung und anschliessend zur Neubeurteilung des zumutbaren Erwerbseinkommens an die Pensionskasse AR zurück. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten hob das Bundesgericht mit Urteil 9C_849/2011 vom 13. August 2012 das angefochtene Erkenntnis auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über den klageweise geltend gemachten Anspruch neu entscheide.
B.b. Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels reichte I._ Unterlagen ein, u.a. die Mitteilung der neu zuständigen IV-Stelle des Kantons Zürich vom 12. April 2012, worin der Anspruch auf die bisherige Invalidenrente bestätigt, der Invaliditätsgrad jedoch neu auf 100 % festgesetzt wurde, sowie das Schreiben der Pensionskasse AR vom 9. Juli 2012 über die Ausrichtung ungekürzter Invalidenleistungen ab 1. März 2012 (keine Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens). Die Beklagte liess sich hierzu vernehmen.
Mit Entscheid vom 19. Juni 2013 hiess das Obergericht Appenzell Ausserrhoden die Klage gut und verpflichtete die Pensionskasse AR, I._ unter Anrechnung von bereits erbrachten Leistungen rückwirkend vom 1. Februar bis 31. Juli 2008 eine Rente von Fr. 3'380.45 und ab 1. August 2008 eine solche von Fr. 4'200.90 (volle reglementarische Rente) zu erbringen, nebst Zins zu 5 % ab 29. März 2010 auf den ausstehenden Leistungen.
C.
Mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten beantragt die Pensionskasse AR, der Entscheid vom 19. Juni 2013 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Erwägungen:
1.
Anfechtungsgegenstand bildet, formell betrachtet, der Entscheid vom 19. Juni 2013. Materiell dazugehören jedoch auch die Erwägungen im ersten Entscheid vom 22. Juni 2011, an denen die Vorinstanz ausdrücklich festhält. Die von Amtes wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 133; <ref-ruling> E. 1 S. 44) sind im Übrigen erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Streitgegenstand bildet die Frage, ob in der Überentschädigungsberechnung für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis 29. Februar 2012 nach Art. 23 Abs. 2 der Verordnung vom 30. Oktober 2006 über die Pensionskasse von Appenzell Ausserrhoden (bGS 142.231) und Art. 24 Abs. 2 BVV 2 ein zumutbarerweise noch erzielbares Erwerbseinkommen zu berücksichtigen ist (<ref-ruling> E. 2 S. 38). Die Vorinstanz hat die Frage für die Zeit ab 1. August 2008 verneint. Aufgrund der Akten, einschliesslich der nach dem ersten Entscheid vom 22. Juni 2011 neu eingereichten medizinischen Unterlagen, sei mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Klägerin spätestens nach dem 1. August 2008 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei, weshalb ihr ab diesem Zeitpunkt kein zumutbares Erwerbseinkommen mehr zugerechnet werden könne. Eine rückblickende Begutachtung des Gesundheitszustandes im relevanten Zeitraum erscheine von vornherein nicht zielführend, weshalb davon in antizipierter Beweiswürdigung abgesehen werden könne. Dagegen sei vom 1. Februar bis 31. Juli 2008 ein hypothetisches Erwerbseinkommen in der Höhe des in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Verdienstes von Fr. 19'114.55 anzurechnen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Annahme einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % spätestens seit 1. August 2008 beruhe auf einem rechtsfehlerhaften Verständnis von der Bindungswirkung der unangefochten gebliebenen Verfügungen vom 4. Februar 2008 und insbesondere vom 25. Februar 2009, mit welcher der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bei einem unveränderten Invaliditätsgrad von 72 % bestätigt worden sei. Entgegen der von der Vorinstanz in ihrem ersten Entscheid vom 22. Juni 2011 vertretenen Auffassung hätte die Beschwerdegegnerin ein schutzwürdiges Interesse gehabt und wäre berechtigt gewesen, die revisionsweise bestätigte Höhe des Invaliditätsgrades von 72 % anzufechten. Das habe sie indessen nicht getan, was sie sich entgegenhalten lassen müsse. Allfällige Mängel hätte sie damals beschwerdeweise geltend machen können und müssen. Die Revisionsverfügung vom 25. Februar 2009 erweise sich nun aber gemäss Aktenlage nicht als "offensichtlich unhaltbar". Die Vorinstanz habe solches denn auch nicht gesagt, sondern diesen Verwaltungsakt lediglich "als problematisch" bezeichnet. Indem sie dennoch Beweis über den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin im fraglichen Zeitraum abgenommen habe, habe sie Bundesrecht verletzt. Somit sei auch für die Zeit ab 1. August 2008 (bis 29. Februar 2012) in der Überentschädigungsberechnung ein zumutbarerweise noch erzielbares Erwerbseinkommen in der Höhe des invalidenversicherungsrechtlichen Invalideneinkommens von Fr. 33'225.- gemäss Verfügung vom 4. Februar 2008 zu berücksichtigen.
4.
4.1. Aufgrund der gesetzlichen Konzeption der weitgehenden materiellrechtliche Koordination zwischen erster und zweiter Säule gilt die Vermutung, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 mit dem invalidenversicherungsrechtlichen Invalideneinkommen übereinstimmt (<ref-ruling> E. 4.1.2 und 4.1.3 S. 70). Das in der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigende Einkommen beruht - insofern abweichend vom Invalidenversicherungsrecht mit der Beurteilungsgrundlage des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (vgl. <ref-law> [i.V.m. <ref-law>]) - allein auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz (Urteil 9C_1033/2012 vom 8. November 2013 E. 3.2.1 mit Hinweis auf die Lehre; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 70 f.). Massgebend sind somit die persönlichen Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt. Diesbezüglich haben die Vorsorgeeinrichtung und allenfalls das kantonale Berufsvorsorgegericht der versicherten Person das Gehörsrecht zu gewähren. Diese trifft im Gegenzug eine verstärkte Mitwirkungspflicht. Sie hat die persönlichen und arbeitsmarktbezogenen Umstände, welche der Erzielung eines Einkommens in der Höhe des Invalideneinkommens entgegenstehen, zu behaupten, zu substanziieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen (Urteil 9C_1033/2012 vom 8. November 2013 E. 3.2.2 und 3.2.3 mit Hinweis).
4.2. Weil ihres Erachtens das im Rahmen der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigende hypothetische Erwerbseinkommen auf dem Prinzip der (einzelfallbezogenen) Zumutbarkeit beruht und nicht auf der Fiktion des ausgeglichenen Arbeitsmarktes, hat die Vorinstanz grundsätzlich eine Bindungswirkung des von der IV-Stelle rechtskräftig festgestellten Invalideneinkommens verneint. Daraus hat sie weiter gefolgert, dass ein Rechtsschutzinteresse im Sinne von <ref-law> an der Anfechtung der Verfügung vom 25. Februar 2009 voraussichtlich hätte verneint werden müssen. Der Beschwerdegegnerin könne es daher nicht zum Nachteil gereichen, dass sie diese habe in Rechtskraft erwachsen lassen. Die Beschwerdeführerin rügt diese Argumentation als bundesrechtswidrig.
4.2.1. Art. 32 der hier massgebenden Pensionskassenverordnung geht vom selben Invaliditätsbegriff aus wie die Invalidenversicherung. Die Beschwerdeführerin hat bislang keine eigene vertrauensärztliche Abklärung durchgeführt (vgl. Art. 32 Abs. 5 der Verordnung). Sie hat somit - bei gehörigem Einbezug ins Verfahren (SVR 2012 BVG Nr. 30 S. 121, 9C_702/2011) - das invalidenversicherungsrechtlich Entschiedene grundsätzlich nachzuvollziehen (vgl. <ref-ruling>; ferner <ref-ruling> E. 3.2 S. 415), d.h. alle für den Rentenentscheid der IV-Stelle wesentlichen Festlegungen, über die effektiv zu befinden war (Urteil 9C_414/2007 vom 25 Juli 2008 E. 2.3), sind für sie und für das kantonale Berufsvorsorgegericht grundsätzlich verbindlich (<ref-ruling> E. 3.1 S. 414; <ref-ruling> E. 3.2 S. 4).
4.2.2. Diese Bindungswirkung bestand in Bezug auf die Grundlagen der Verfügung vom 4. Februar 2008, insbesondere das Invalideneinkommen (Fr. 33'225.- [Lohn für die Tätigkeit als schulische Heilpädagogin ab 1. August 2007 bei einem Pensum von 30 %]) und den Invaliditätsgrad (72 %), die ebenfalls an deren Rechtskraft teilhatten (<ref-ruling> E. 2b S. 416). Anderes gilt bezüglich der Verfügung vom 25. Februar 2009. Im Rahmen des am 1. Juli 2008 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens bestätigte die IV-Stelle die bisherige ganze Rente, ohne die Arbeitsfähigkeit festzusetzen und den Invaliditätsgrad und das Invalideneinkommen neu zu berechnen. Die Beurteilung des regionalen ärztlichen Dienstes (RAD), wonach sich der Gesundheitszustand nicht relevant verändert habe, ist lediglich eine prima vista, die nicht weiter begründet wird. Zu der vom Hausarzt im Verlaufsbericht vom 2. September 2008 attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 % hatte sich die RAD-Ärztin nicht geäussert. Da bereits eine ganze Rente ausgerichtet wurde, waren aus Sicht der IV-Stelle weitere Abklärungen nicht nötig. Die Revisionsverfügung vom 25. Februar 2009 entfaltete somit für die berufliche Vorsorge keine Bindungswirkung. Die ausdrückliche Erwähnung des Invaliditätsgrades von 72 % ist ohne Bedeutung. Es kommt nicht auf den Wortlaut an, sondern auf die Genauigkeit seiner Bestimmung (SVR 2012 IV Nr. 41 S. 153, 9C_822/2011 E. 3.2.2). Unter diesen Umständen wäre ein Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung der Verfügung vom 25. Februar 2009 zu verneinen gewesen. Dies gilt umso mehr, als der IV-Invaliditätsgrad (auch) keine Rolle für die Höhe der BVG-Invalidenrente spielt (vgl. Art. 32 Abs. 4 lit. a der Verordnung).
4.3.
4.3.1. Nachdem die Revisionsverfügung vom 25. Februar 2009 die Beschwerdeführerin nicht bindet, gilt der Grundsatz bzw. die Vermutung der Kongruenz von Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch erzielbarem Erwerbseinkommen (<ref-ruling>) hinsichtlich des hier streitigen Zeitraums nicht. Die gemäss Arbeitgeber gesundheitlich bedingte Reduktion des Arbeitspensums auf 17 % ab 1. Februar 2008 und die Aufgabe der Stelle auf Ende Juli 2008 erforderte somit die (vorfrageweise) Prüfung und Festsetzung der Arbeitsfähigkeit durch das kantonale Berufsvorsorgegericht (vgl. E. 4.2.2 in fine), und zwar bevor sich die Frage nach persönlichen und arbeitsmarktbezogenen Umständen stellte, welche der Zumutbarkeit der allfälligen Erzielung eines Erwerbseinkommens von Fr. 33'225.- nach Art. 24 Abs. 2 BVV 2 und Art. 23 Abs. 2 der massgebenden Verordnung entgegenstanden.
4.3.2. In Würdigung der medizinischen Akten ist die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, die Beschwerdegegnerin sei überwiegend wahrscheinlich spätestens nach dem 1. August 2008 vollständig arbeitsunfähig gewesen. Diese Feststellung ist nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Daran vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin, soweit sie nicht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen beruhen, etwa in Bezug auf die (offene) Frage der Arbeitsfähigkeit, oder unzulässige appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung darstellen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356), nichts zu ändern. Dass die Beschwerdegegnerin trotz eines Hinweises im Schreiben vom 29. August 2008 keine erfolglos gebliebene Stellenbemühungen nachwies, ist ohne Relevanz in Anbetracht der seit 1. August 2008 bestehenden Arbeitsunfähigkeit von 100 %.
Auch die weitern Einwände in der Beschwerde sind nicht stichhaltig. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen des am 1. Juli 2008 eingeleiteten Revisionsverfahrens in gegen Treu und Glauben verstossender Weise widersprüchlich verhalten haben soll. Dass sie eine beschwerdefähige Verfügung verlangte (Art. 74ter lit. f. IVV i.V.m. <ref-law> und <ref-law>), diese in der Folge jedoch nicht anfocht, kann ihr jedenfalls nicht zum Vorwurf gereichen (vorne E. 4.2.2 in fine).
4.4. Nach dem Gesagten ist in der Überentschädigungsberechnung für die Zeit ab 1. August 2008 kein zumutbarerweise noch erzielbares Erwerbseinkommen mehr zu berücksichtigen. Für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Juli 2008 hingegen bleibt es bei der Anrechnung des in diesem Zeitraum erzielten Lohnes, zumal die Beschwerdeführerin bezüglich dieser Punkte keine spezifischen Ausführungen macht. Der angefochtene Entscheid verletzt somit - im Ergebnis - kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist unbegründet.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, der IV-Stelle des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Januar 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ ist auf Grund des von ihm am 25. Oktober 1994 unterzeichneten Fragebogens seit dem 1. Januar 1995 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Unter der Rubrik "Art der Geschäftstätigkeit" gab er an "Restaurant (2-geschossig) mit Alkoholausschank".
Am 19. Dezember 1994 stellte X._ den Antrag auf Abrechnung der Mehrwertsteuer nach vereinnahmten Entgelten (vereinfachtes Verfahren), was ihm die Eidgenössische Steuerverwaltung am 17. Februar 1995 bewilligte. Weil er in der Folge trotz mehrmaliger Mahnungen für den Zeitraum 1. Juli 1996 bis 30. Juni 1997 keine Mehrwertsteuerabrechnungen einreichte, schätzte die Eidgenössische Steuerverwaltung den geschuldeten Mehrwertsteuerbetrag und setzte ihn - da X._ keine Zahlungen leistete - in Betreibung. Gegen den Zahlungsbefehl vom 7. Mai 1998 erhob X._ Rechtsvorschlag.
Am 6. Juli/3. August 1998 reichte X._ endlich doch die fehlenden vier Mehrwertsteuerabrechnungen ein; der danach geschuldete Steuerbetrag belief sich auf insgesamt Fr. 51'668.65. Weil er indessen auch diesen nicht bezahlte, erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung am 15. September 1998 zur Bestätigung ihrer Forderung und Beseitigung des Rechtsvorschlages einen Entscheid im Sinne von Art. 51 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV). Die dagegen gerichtete Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung am 25. Juni 1999 ab.
Am 6. Juli/3. August 1998 reichte X._ endlich doch die fehlenden vier Mehrwertsteuerabrechnungen ein; der danach geschuldete Steuerbetrag belief sich auf insgesamt Fr. 51'668.65. Weil er indessen auch diesen nicht bezahlte, erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung am 15. September 1998 zur Bestätigung ihrer Forderung und Beseitigung des Rechtsvorschlages einen Entscheid im Sinne von Art. 51 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV). Die dagegen gerichtete Einsprache wies die Eidgenössische Steuerverwaltung am 25. Juni 1999 ab.
B. Gegen diesen Einspracheentscheid wandte sich X._ mit Eingabe vom 30. August/8. September 1999 an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Diese trat am 8. Februar 2001 auf die Beschwerde nicht ein.
Die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 23. August 2001 teilweise gut, weil die Eidgenössische Steuerrekurskommission es unterlassen hatte, zu beurteilen, ob X._ in der streitigen Periode mehrwertsteuerpflichtig gewesen sei. Es wies die Sache deshalb zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Diese verfügte am 2. Oktober 2001 ihrerseits die Rückweisung der Sache an die Eidgenössische Steuerverwaltung zur neuen Entscheidung.
Die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 23. August 2001 teilweise gut, weil die Eidgenössische Steuerrekurskommission es unterlassen hatte, zu beurteilen, ob X._ in der streitigen Periode mehrwertsteuerpflichtig gewesen sei. Es wies die Sache deshalb zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Diese verfügte am 2. Oktober 2001 ihrerseits die Rückweisung der Sache an die Eidgenössische Steuerverwaltung zur neuen Entscheidung.
C. Mit neuem Einspracheentscheid vom 26. Februar 2002 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung die Einsprache von X._ wiederum ab und stellte dessen subjektive Steuerpflicht für die streitigen Steuerperioden fest. An dem in Rechnung gestellten Mehrwertsteuerbetrag wurde festgehalten und der Rechtsvorschlag aufgehoben.
Auch gegen diesen Entscheid gelangte X._ an die Eidgenössische Steuerrekurskommission, die seine Beschwerde am 21. Mai 2003 abwies.
Auch gegen diesen Entscheid gelangte X._ an die Eidgenössische Steuerrekurskommission, die seine Beschwerde am 21. Mai 2003 abwies.
D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. Juni 2003 beantragt X._ dem Bundesgericht zunächst, das Verfahren zu sistieren, bis der vor dem Bezirksgericht Zürich zwischen ihm und dem Eigentümer der Liegenschaft, Y._, hängige Zivilrechtsstreit rechtskräftig erledigt sei. In der Sache beantragt er, den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission aufzuheben und festzustellen, dass er für den Zeitraum 1. Juli 1996 bis 30. Juni 1997 keine Mehrwertsteuer schulde.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
E. Mit Verfügung vom 10. September 2003 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Sistierungsgesuch einstweilen abgewiesen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Beschwerdeentscheide der Eidgenössischen Steuerrekurskommission können nach den Artikeln 97 ff. OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 54 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; AS 1994 1464; Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20]). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
1.2 Der zur Beurteilung stehende Sachverhalt hat sich vor dem Inkrafttreten des Mehrwertsteuergesetzes (am 1. Januar 2001) ereignet. Auf das vorliegende Verfahren sind deshalb noch die Bestimmungen der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV) anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG).
1.2 Der zur Beurteilung stehende Sachverhalt hat sich vor dem Inkrafttreten des Mehrwertsteuergesetzes (am 1. Januar 2001) ereignet. Auf das vorliegende Verfahren sind deshalb noch die Bestimmungen der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV) anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer ist seit 1986 Betreiber des Restaurants "A._". Daneben war er selbständig als Innenarchitekt und im Bereich Inneneinrichtungen tätig. Als der vormalige Eigentümer der Liegenschaft A._, Z._, in finanzielle Schwierigkeiten geriet, wurde die Liegenschaft verarrestiert und ab 1. Januar 1990 vom Betreibungsamt Zürich verwaltet. Am 30. April 1991 wurde über Z._ der Konkurs eröffnet und die Verwaltung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung übertragen. Am 1. Februar 1994 ersteigerte Y._ die Liegenschaft aus der Konkursmasse und teilte dem Beschwerdeführer mit, er widerrufe ein allenfalls bestehendes Auftragsverhältnis zur Führung des Restaurants mit sofortiger Wirkung; falls zwischen ihnen ein Mietverhältnis bestehen sollte, kündige er dieses vorsorglich. Der Beschwerdeführer widersetzte sich der Kündigung und gelangte an die Schlichtungsbehörde in Mietsachen und anschliessend an das Mietgericht Zürich. Dieses wies die Klage mit der Begründung ab, zwischen den Parteien bestehe kein Mietvertrag. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte dieses Urteil am 18. April 1997. Die hiergegen vom Beschwerdeführer erhobene eidgenössische Berufung wies das Bundesgericht am 7. Oktober 1997 ab, soweit es darauf eintrat, und bestätigte den angefochtenen Entscheid. Zur Begründung führte es aus, nach den konkreten Umständen sei 1990 zwar ein Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem damaligen Eigentümer der Liegenschaft zustande gekommen. Dieses Vertragsverhältnis sei jedoch von vornherein auf die Dauer der Verwaltung durch das Betreibungsamt beschränkt gewesen und mit dem Übergang der Verwaltung der Liegenschaft auf die ausserordentliche Konkursverwaltung beendigt worden, ohne dass es einer Kündigung bedurft hätte. Damit habe auch Y._ mit dem Erwerb der Liegenschaft nicht in dieses Vertragsverhältnis eintreten können.
2.2 Welches Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem neuen Eigentümer, Y._, bestanden hat, ist derzeit Gegenstand eines vor dem Bezirksgericht Zürich hängigen zivilrechtlichen Verfahrens. In einem Teilurteil betreffend Ablegung von Rechenschaft, Information, Abrechnung, Forderung usw. vom 10. Mai 1999 hat das Bezirksgericht ausgeführt, zwischen dem Beschwerdeführer und Y._ habe bis zum 31. Oktober 1997 (Einstellung der Geschäftstätigkeit und Übergabe der Räumlichkeiten) zumindest ein auftragsähnliches Verhältnis bestanden, in dessen Rahmen der Beschwerdeführer als Geschäftsführer gehandelt habe.
2.2 Welches Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem neuen Eigentümer, Y._, bestanden hat, ist derzeit Gegenstand eines vor dem Bezirksgericht Zürich hängigen zivilrechtlichen Verfahrens. In einem Teilurteil betreffend Ablegung von Rechenschaft, Information, Abrechnung, Forderung usw. vom 10. Mai 1999 hat das Bezirksgericht ausgeführt, zwischen dem Beschwerdeführer und Y._ habe bis zum 31. Oktober 1997 (Einstellung der Geschäftstätigkeit und Übergabe der Räumlichkeiten) zumindest ein auftragsähnliches Verhältnis bestanden, in dessen Rahmen der Beschwerdeführer als Geschäftsführer gehandelt habe.
3. 3.1 Unbestritten sind die vom Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum mit dem Betreiben des Restaurants - sowie seiner selbständigen Tätigkeit als Innenarchitekt und im Bereich Inneneinrichtungen - gemäss den von ihm eingereichten Abrechnungen erzielten Umsätze. Dass diese der Mehrwertsteuer unterliegen, wird ebenfalls von keiner Seite bestritten.
Streitig ist zwischen den Parteien aber die Mehrwertsteuerpflicht des Beschwerdeführers bzw. die Frage, ob er auch mit dem Betrieb des Restaurants vom 1. Juli 1996 bis 30. Juni 1997 eine selbständige Tätigkeit ausgeübt hat.
3.2 Gemäss <ref-law> ist mehrwertsteuerpflichtig, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, selbst wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Lieferungen, seine Dienstleistungen und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (vgl. auch <ref-law>).
3.3 Die Mehrwertsteuerverordnung bestimmt nicht näher, wer als selbständig zu gelten hat. Die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht haben sich aber im neuen Mehrwertsteuergesetz nicht geändert, weshalb zur Konkretisierung des Begriffs der Selbständigkeit auch auf die zu diesem Gesetz bestehende Rechtsprechung und Lehre zurückgegriffen werden kann. Da eine Beschränkung des Steuersubjekts tendenziell im Widerspruch zum Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und Allgemeinheit der Steuer steht, ist der Begriff weit auszulegen (vgl. Urteil 2A.501/2001 vom 27. Mai 2002 E. 2.1, publiziert in StR 57 [2002] 674).
3.3.1 Nach herrschender Lehre ist selbständig, wer nicht angestellt ist, nach aussen im eigenen Namen auftritt und Umsätze abwickelt (Dieter Metzger, Kurzkommentar MWSTG, Muri/Bern 2000, N 3 zu Art. 21). Indizien für eine selbständige Tätigkeit sind etwa die Vornahme erheblicher Investitionen, eigene Geschäftsräumlichkeiten, die Beschäftigung von eigenem Personal, das Tragen des Unternehmerrisikos und der Verantwortung nach aussen (Alois Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 2. Aufl., Bern 2003, N 1010, mit Hinweis auf den Bericht des Bundesrates vom 14. November 2001 über eine einheitliche und kohärente Behandlung von selbständiger bzw. unselbständiger Erwerbstätigkeit im Steuer- und Sozialversicherungsabgaberecht). Zum Teil wird auch nicht nur betont, die Frage der Selbständigkeit beurteile sich im Bereich der Mehrwertsteuer gleich wie bei der Einkommenssteuer und im Sozialversicherungsrecht, sondern auch die vom Bundesgericht zur Warenumsatzsteuer entwickelte Rechtsprechung übernommen (Gerhard Schafroth/Dominik Romang,in: mwst.com, Hrsg. Diego Clavadetscher/Pierre-Marie Glauser/Gerhard Schafroth, Basel 2000, N 29 zu <ref-law> unter Hinweis auf ASA 61, 812 f.). Abzustellen ist immer auf die Gesamtverhältnisse. Unwesentlich ist dabei, wie die Parteien ihr Vertragsverhältnis bezeichnen (Alois Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender, a.a.O., N 1012).
3.3.2 Das Bundesgericht hat im Urteil 2A.468/1999 vom 27. Oktober 2000 (publ. in RDAF 2001 II 53) unter Anwendung seiner zur Warenumsatzsteuer entwickelten Grundsätze entschieden, dass auch im Sinne von <ref-law> als Merkmale selbständiger Tätigkeit vor allem die Haftung für den Arbeitserfolg, das Auftreten im eigenen Namen, die Gewinnbeteiligung bzw. das Verlustrisiko, die Freiheit, eine Arbeit zu übernehmen oder abzulehnen, sowie die arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit gelten; die Art der Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge bilde ebenfalls ein nicht unbedeutendes, aber allein nicht ausschlaggebendes Indiz (E. 4a). Für die Konkretisierung des Begriffs der Selbständigkeit könnten auch die zur direkten Bundessteuer entwickelten Grundsätze herangezogen werden (E. 4b).
3.4 Die Vorinstanz hat im Wesentlichen unter zutreffender Anwendung dieser von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze die subjektive Steuerpflicht des Beschwerdeführers bejaht, weil dieser im streitigen Zeitraum vom 1. Juli 1996 bis 30. Juni 1997 eine selbständige Tätigkeit ausgeübt habe. Es kann auf diese Ausführungen verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 2).
Der Beschwerdeführer stellt denn auch nicht in Abrede, dass er auf Grund der gesamten Umstände - aus damaliger Sicht - mit dem Betreiben des Restaurants eine selbständige Tätigkeit ausgeübt hat. Er bestätigt, er sei bis zum Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1997 selber davon ausgegangen, Mieter des Restaurants "A._" zu sein. Dies sei auch der Grund dafür gewesen, dass er die vorsorglich von Y._ ausgesprochene Kündigung angefochten habe. Erst mit dem Urteil des Bundesgerichts habe sich herausgestellt, dass für die fragliche Periode kein Mietverhältnis zwischen ihm und Y._ bestanden habe. Diese rechtliche Qualifikation sei für das vorliegende Verfahren "von Relevanz". Wohl seien das Ausfüllen des Fragebogens für die Eintragung als Mehrwertsteuerpflichtiger und auch das Anbringen seines Stempels sowie sämtliche im Zusammenhang mit dem Betrieb des Restaurants vorgenommenen Handlungen im Hinblick darauf vorgenommen worden, dass er auch tatsächlich Mieter sei. Da sich dies nun aber im Nachhinein als unzutreffend erwiesen habe, könnten diese Handlungen, die er in Kenntnis der wirklichen Rechtslage unterlassen hätte, nicht als Indiz für seine selbständige Erwerbstätigkeit gelten. Er bestreite nicht, dass er bis heute sämtliche Einnahmen aus dem Restaurant "A._" einbehalten habe. Gegenstand des hängigen zivilrechtlichen Verfahrens sei ja, inwieweit er diese an Y._ abliefern müsse. Da er der Überzeugung gewesen sei, Mieter der Liegenschaft zu sein, habe er sich jedoch offensichtlich in einem Rechtsirrtum befunden. Es wäre stossend, wenn er Mehrwertsteuern abliefern müsste und gleichzeitig Einnahmen an den Eigentümer der Liegenschaft zu entrichten hätte. Da das Restaurant "A._" im Eigentum von Y._ gestanden habe und noch stehe, habe er, wenn auch nicht explizit, so doch sinngemäss im Namen von Y._ gehandelt.
3.5 Das Bundesgericht hat im Urteil 2A.320/2002 vom 2. Juni 2003 (Erwägung 3; zur Publikation in ASA vorgesehen) festgehalten, dass die Verordnung über die Mehrwertsteuer hohe Anforderungen an den Steuerpflichtigen stellt, indem sie ihm wesentliche, in anderen Veranlagungsverfahren der Steuerbehörde obliegende Vorkehren überträgt. Er hat nicht nur selber zu bestimmen, ob er die Voraussetzungen für die Steuerpflicht erfüllt, sondern ist auch für die korrekte (vollständige und rechtzeitige) Deklaration und die Ablieferung der Steuer verantwortlich (<ref-law>). Der Steuerpflichtige ist daher auch an seine Abrechnung gebunden, wenn er in Bezug auf Steuerpflicht, Steuerbetrag, Abzüge usw. keinen Vorbehalt anbringt. Denn mit der vorbehaltlosen Abrechnung stellt der Steuerpflichtige seine Zahlungspflicht für den selber errechneten Betrag fest und bringt zum Ausdruck, dass er bereit ist, diesen zu bezahlen.
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer auf der mit den vier Mehrwertsteuerabrechnungen explizit erklärten Anerkennung seiner Mehrwertsteuerpflicht behaftet hat (angefochtener Entscheid E. 4a).
3.6 Es kommt hinzu, dass der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Irrtum über seine Eigenschaft als Mieter nicht relevant ist.
3.6.1 Der erzielte Umsatz wird mehrwertsteuerrechtlich demjenigen zugerechnet, der ihn in seinem Namen tätigt. Denn von zentraler Bedeutung bei einer Wirtschaftsverkehrssteuer wie der Umsatzsteuer ist - grundsätzlich unabhängig von der (zivilrechtlichen) Natur der bestehenden Vertragsbeziehungen (Pierre-Marie Glauser, in: mwst.com, Hrsg. Diego Clavadetscher/Pierre-Marie Glauser/Gerhard Schafroth, Basel 2000, N 3 und N 17 zu <ref-law>) - das Auftreten gegen aussen; das war schon bei der Warenumsatzsteuer so und ist bei der Mehrwertsteuer nicht anders (Metzger, a.a.O., N 1 f. zu Art. 11 MWStG). Das Bundesgericht stellt daher in feststehender Praxis darauf ab, in welcher Weise der Vertreter tatsächlich gegen aussen tätig geworden ist (Urteil 2A.272/2002 vom 13. Januar 2003 E. 3; 2A.42/2000 vom 20. September 2000 E. 3a; vgl. zur Warenumsatzsteuer: Urteil 2A.220/1993 vom 1. Dezember 1994 E. 2a, publ. in: ASA 66, 162; Urteil 2A.270/1991 vom 15. Oktober 1993 E. 3a, publ. in: ASA 64, 727; Urteil 2A.2/1991 vom 23. Mai 1991 E. 1d; ).
3.6.2 Das Mehrwertsteuerrecht unterscheidet hinsichtlich der Steuerfolgen zwischen direkter und indirekter Stellvertretung. Tritt der Vertreter als blosser Vermittler von Leistungen auf, so dass das Austauschverhältnis direkt zwischen dem Vertretenen und dem Dritten entsteht, kommt es nur zwischen diesen beiden zu einem steuerbaren Umsatz (<ref-law>). Voraussetzung einer derartigen direkten Stellvertretung ist ein ausdrückliches Handeln des Vertreters im Namen und auf Rechnung des Vertretenen. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut (Urteil 2A.272/2002 vom 13. Januar 2003 E. 2.2; Urteil 2A.323/2000 vom 6. März 2001, in: RDAF 2001 II 370, E. 6d). Die Annahme eines mehrwertsteuerrechtlichen Vermittlungsgeschäfts setzt somit für alle Arten von Lieferungen oder Dienstleistungen voraus, dass sie im Namen und auf Rechnung eines - namentlich genannten - Vertretenen getätigt werden (Urteil 2A.272/2002 vom 13. Januar 2003 E. 3.3). Wer also als Stellvertreter handelt, kann das von ihm abgeschlossene Geschäft nur dann seinem Auftraggeber, dem Vertretenen, zurechnen lassen, wenn er dies seinem Geschäftspartner, dem Dritten, rechtzeitig und eindeutig zu erkennen gibt. Dazu genügt es nicht, dass der Vertreter sagt, er sei für fremde Rechnung tätig; denn die Grundsätze von <ref-law>, wonach direkte Stellvertretung auch vorliegt, wenn es dem Dritten gleichgültig ist, mit wem er den Vertrag abschliesst, sind bei der Umsatzsteuer nicht anwendbar; hier muss dem Dritten der Name des Vertretenen bekannt gemacht werden (Metzger, a.a.O., N. 2; Camenzind/Honauer/Vallender, a.a.O., N 281; Pierre-Marie Glauser, a.a.O., N 15 zu <ref-law>; Urteil 2A.272/2002 vom 13. Januar 2003 E. 2.3).
Nicht als Vermittler bzw. direkter Stellvertreter gilt, wer zwar auf fremde Rechnung handelt, aber nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen auftritt (<ref-law>; <ref-law>). Diesfalls liegt eine indirekte Vertretung vor mit zwei steuerbaren Umsätzen, nämlich einem ersten zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter sowie einem zweiten zwischen dem Vertreter und dem Dritten. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber bewusst die bereits für die Warenumsatzsteuer bestehende, gefestigte Praxis in das Recht der Mehrwertsteuer überführt (Urteil 2A.272/2002 vom 13. Januar 2003 E. 2.2).
3.6.3 Die Vorinstanz hat - was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird - festgestellt, der Beschwerdeführer sei im geschäftlichen Verkehr gegen aussen immer im eigenen Namen aufgetreten. Sie hat daraus geschlossen, damit könne keine direkte Stellvertretung vorliegen; dafür hätte er ausdrücklich als Vermittler auftreten müssen, was nicht nachgewiesen sei.
Da damit nicht erstellt ist und vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet wird, dass er beim Betreiben des Restaurants "A._" ausdrücklich im Namen des Eigentümers aufgetreten sei, konnte höchstens eine indirekte Stellvertretung im Sinne von <ref-law> in Frage stehen. Die vom Beschwerdeführer abgerechneten mehrwertsteuerpflichtigen Umsätze stellen damit bei ihm selbst einen steuerbaren Umsatz dar.
3.7 Nach dem Gesagten ist der Ausgang des zwischen dem Beschwerdeführer und dem Hauseigentümer vor Bezirksgericht Zürich hängigen Zivilprozesses für die Frage der Steuerpflicht des Beschwerdeführers nicht von Bedeutung. Ob und inwieweit der Beschwerdeführer die geschuldete und bezahlte Mehrwertsteuer schliesslich von den mit dem Betrieb des Restaurants erzielten Einnahmen abziehen kann, wird im Streitfall ebenfalls der Zivilrichter zu entscheiden haben. Auf die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kann daher auch bei näherer Prüfung verzichtet werden.
3.7 Nach dem Gesagten ist der Ausgang des zwischen dem Beschwerdeführer und dem Hauseigentümer vor Bezirksgericht Zürich hängigen Zivilprozesses für die Frage der Steuerpflicht des Beschwerdeführers nicht von Bedeutung. Ob und inwieweit der Beschwerdeführer die geschuldete und bezahlte Mehrwertsteuer schliesslich von den mit dem Betrieb des Restaurants erzielten Einnahmen abziehen kann, wird im Streitfall ebenfalls der Zivilrichter zu entscheiden haben. Auf die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kann daher auch bei näherer Prüfung verzichtet werden.
4. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Steuerverwaltung und der Eidgenössischen Steuerrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. November 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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| 2,001 |
de
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Kostenvorschuss, hat sich ergeben:
A.- Mit Eingabe vom 14. September 2000 focht S._ (dipl. phys. , Patentanwalt) eine ihn verpflichtende Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Zweigstelle Winterthur) bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (nachfolgend "Beschwerdekommission BVG") an.
B.- Am 12. Dezember 2000 erwog der Präsident der Beschwerdekommission BVG, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einforderung eines Kostenvorschusses seien erfüllt, und erliess folgende Verfügung:
"1.Der Beschwerdeführer wird verhalten, der Eidg.
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge bis zum 3. Januar 2001 den Betrag von Fr. 900.-- auf
das Postcheckkonto 10-8004-9, Eidgenössische
Rekurskommissionen, 1007 Lausanne, zu überweisen. Sofern
dieser Kostenvorschuss nicht innert
der angesetzten Frist einbezahlt wird, wird die
Beschwerde vom 15. September 2000 durch einen
Nichteintretensentscheid erledigt.
2. Diese Zwischenverfügung wird dem Beschwerdeführer
zugestellt; sie kann innert 10 Tagen seit
Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in
Lausanne angefochten werden.. "
C.- Am 4. Januar 2001 wurde der fragliche Kostenvorschuss dem entsprechenden Konto gutgeschrieben (vgl. Kontoauszug des "Postfinance Centre de traitement", Bulle, vom 4. Januar 2001). Daraufhin gelangte der Präsident der Beschwerdekommission BVG an den Kundendienst der Postfinance und erkundigte sich, wann die Gutschrift eingegangen sei bzw. "im Falle der Benützung des elektronischen Zahlungsauftrages (EZAG), wann der entsprechende Datenträger bei Ihrem Rechenzentrum eingetroffen ist (genaues Datum und Uhrzeit) und welches Fälligkeitsdatum darin angegeben war. "
Am 24. Januar 2001 antwortete der Kundendienst Postfinance, die Daten seien am 29. Dezember 2001 (recte:
2000) abends per Leitung im Rechenzentrum eingetroffen. Als Fälligkeitsdatum für die Zahlung sei der 4. Januar 2001 eingesetzt gewesen.
D.- Mit Urteil vom 30. Januar 2001 trat die Beschwerdekommission BVG auf die Beschwerde von S._ nicht ein.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, nach der neuesten Rechtsprechung genüge es - bei der Benützung des elektronischen Zahlungsauftrags - für die rechtzeitige Bezahlung des Kostenvorschusses, wenn einerseits spätestens der letzte Tag der vom Gericht festgesetzten Frist als Fälligkeitsdatum eingesetzt sei und anderseits der Datenträger innert dieser Frist der Post übergeben werde. Vorliegend habe die mit der Überweisung des Kostenvorschusses beauftragte Bank zwar den Datenträger am 29. Dezember 2000 der Post übermittelt; indes sei für die Zahlung als Fälligkeitsdatum der 4. Januar 2001 eingesetzt gewesen, weshalb der Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet worden sei.
E.- S._ führt mit Eingabe vom 27. März 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, den Entscheid der Rekurskommission BVG vom 30. Januar 2001 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Beschwerdeverfahren fortzusetzen; eventuell sei die bis zum 3. Januar 2001 gesetzte Frist "als unangemessen zu erklären" und um mindestens drei Tage zu verlängern, subeventuell sei die Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG "als unrechtmässig zu erklären".
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Zweigstelle Winterthur) hat sich vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die Beschwerdekommission BVG sowie das Bundesamt für Sozialversicherung haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer eidgenössischen Rekurskommission als Vorinstanz nach Art. 98 lit. e OG erlassen wurde. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 - 102 OG liegt nicht vor. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig. Der Beschwerdeführer ist hierzu nach Art. 103 lit. a OG legitimiert.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Die Verletzung von Bundesrecht kann materielle Bestimmungen oder Verfahrensvorschriften betreffen (Peter Karlen, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, Basel 1998, Rz. 3.58 S. 110). Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und frei, ob Bundesrecht verletzt worden ist. Zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört auch die Bundesverfassung (<ref-ruling> E. 3 S. 388, mit Hinweisen, vgl. auch Karlen, a.a.O., Rz. 3.56 S. 109, Rz. 3.59 S. 110).
2.- a) Die Praxis des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts betreffend Fristwahrung bei Leistung des Kostenvorschusses über eine Bank wird auch von den eidgenössischen Rekurskommissionen befolgt (vgl. André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 4.5 S. 145; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 343 S. 124).
Sie können sich dafür auf eine zu Art. 32 Abs. 3 OG analoge Rechtsgrundlage berufen (Art. 21 Abs. 1 VwVG; zur Kostenvorschusspflicht als solcher vgl. Art. 63 VwVG).
b) In <ref-ruling> E. 2 erkannte das Bundesgericht, bei Benützung des Sammelauftragsdienstes werde der Kostenvorschuss dann rechtzeitig geleistet, wenn der Datenträger vor Ablauf der Zahlungsfrist der Post übergeben werde und darauf als Fälligkeitsdatum spätestens der letzte Tag der Frist vermerkt sei, selbst wenn die Gutschrift auf dem Konto der Bundesgerichtskasse nach dem ordentlichen postalischen Gang am letzten Tag der Frist nicht mehr möglich sei.
Das Bundesgericht hielt jedoch an derselben Stelle ausdrücklich fest, dass der Kostenvorschuss verspätet geleistet werde, wenn der Datenträger zwar rechtzeitig der Post übergeben werde, aber ein verspätetes Fälligkeitsdatum enthalte.
Seither hat das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 2, im Urteil vom 11. Januar 2000 (publiziert in Plädoyer 2000 2 61, StR 55 2000 353 und TrEx 2000 172) sowie in mehreren nicht veröffentlichten Urteilen diese Rechtsprechung immer wieder bestätigt, dies bis in die jüngste Zeit und gestützt auf einen Plenumsentscheid unter Mitwirkung des Eidg. Versicherungsgerichts.
Es besteht kein Anlass, hier auf diese Rechtsprechung zurückzukommen; ernsthafte, sachliche Gründe, die eine Praxisänderung gebieten würden (vgl. hiezu <ref-ruling> E. 5 S. 129; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 162 f., je mit Hinweisen), liegen nicht vor. Da sich der Beschwerdeführer das Verhalten der Bank, auf deren Veranlassung vorliegend das verspätete Fälligkeitsdatum zustande gekommen war ("Dabei wurde vom System automatisch das Fälligkeitsdatum
4. Januar generiert", vgl. Schreiben der UBS vom 14. März 2001) als solches einer Hilfsperson anrechnen lassen muss (vgl. <ref-ruling> E. 2 und 3), ist es unerheblich, dass er die Bank am 27. Dezember 2000 angewiesen hat, den Kostenvorschuss mit Valutadatum 29. Dezember 2000 auf das Konto der eidgenössischen Rekurskommissionen zu überweisen.
Nach den eingangs erwähnten Regeln wurde der Kostenvorschuss vorliegend nicht rechtzeitig geleistet, was die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht feststellen durfte.
c) Auf den Grundsatz, wonach einer Partei aus mangelhafter Eröffnung bzw. aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (Art. 107 Abs. 3 OG, Art. 38 VwVG, dazu ausführlich <ref-ruling> E. 1a/aa S. 258; <ref-ruling> E. 8b S. 238), kann sich der Beschwerdeführer nicht berufen. Die Kostenvorschussverfügung war hinreichend klar; die Beschwerdekommission BVG verlangte die Überweisung des Betrages auf ihr Postcheck-Konto bis zum 3. Januar 2001, unter Androhung des Nichteintretens für den Fall der nicht fristgemässen Bezahlung.
Diese Angaben reichten grundsätzlich aus (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 523/524).
d) Unbehelflich ist auch der Einwand, die für die Zahlung gewährte Frist (12. Dezember 2000 bis 3. Januar 2001 sei in Anbetracht der Gerichtsferien unangemessen kurz gewesen. Wenn der Beschwerdeführer nicht in der Lage war, innert der gesetzten Frist zu handeln, hätte er vor Ablauf der Frist eine Verlängerung derselben beantragen müssen.
e) Es kann sich einzig fragen, ob die Kostenvorschussverfügung der Beschwerdekommission BVG nicht zusätzlich auf die mit Banküberweisungen verbundenen Fristrisiken hätte hinweisen müssen. Diese Frage prüft das Bundesgericht, da es vorliegend um bundesrechtliche Prozessvorschriften geht, mit freier Kognition (vgl. E. 1b). Der Beschwerdeführer macht geltend, ein "normaler Bürger" könne nicht wissen, dass "bei einer Einzahlung durch die Bank ein völlig fiktives und unkontrollierbares 'Fälligkeitsdatum' zur Anwendung" komme.
Im Umstand, dass die Beschwerdekommission BVG nicht ausdrücklich auf die Besonderheiten im Falle der Benützung des Sammelauftragsdienstes hingewiesen hat, liegt keine bundesrechtswidrige Unterlassung. Die bei Zahlungsaufträgen an Banken zu beachtenden Besonderheiten ergeben sich aus der publizierten Rechtsprechung (vgl. E. 2b). Eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben durch die Beschwerdekommission BVG ist weder dargetan noch ersichtlich.
Dass das Bundesgericht in seinen Formularverfügungen betreffend Einforderung eines Kostenvorschusses auf die entsprechenden Besonderheiten ausdrücklich hinweist, ändert nichts. Vom Beschwerdeführer, der als Patentanwalt arbeitet und in seinem Beruf ebenfalls mit Fristproblemen vertraut ist, darf erwartet werden, dass er, soweit er in eigener Sache zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert wird, die publizierte Rechtsprechung zu den entsprechenden Modalitäten kennt oder zumindest vorgängig konsultiert. Wenn er den elektronischen Zahlungsauftrag seiner Bank ("Telebanking") benutzt, kann er aus allfälligen systembedingten Eigenschaften der Datenübermittlung zwischen Bank und Post, die eine Fristwahrung verhindern, nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.-Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abzuweisen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).
Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Zweigstelle Winterthur) sowie der Eidgenössischen Beschwerdekommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 2. Oktober 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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| 2,000 |
de
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Art. 4 aBV (Willkürliche Beweiswürdigung im Zivilprozess), hat sich ergeben:
A.- Franz Vogler liess Ende 1984/Anfang 1985, als er zusammen mit seiner Ehefrau noch sämtliche Aktien der Elvo Electronics AG hielt, eine dieser gehörende Liegenschaft in Stockwerkseigentumseinheiten aufteilen und überführte eine solche Einheit in sein Privateigentum. Auf dieser lastet im 3. Rang ein Eigentümerschuldbrief über Fr. 200'000. --, welcher zunächst zur Sicherung eines Kredits der Elvo Electronics AG bei der Bank of America verwendet wurde. Mit Kaufvertrag vom 30. Dezember 1985 veräusserten Franz Vogler und seine Ehefrau die hundert Namenaktien der Elvo Electronics AG an Bruno Zumbach, ohne dass bezüglich des Schuldbriefs eine ausdrückliche Regelung getroffen wurde. Sie besorgten aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 14. März 1986 weiterhin die Geschäftsführung der Elvo Electronics AG.
Anfangs 1986 kündigte die Bank of America unerwartet das Darlehen. Franz Vogler erklärte sich hierauf bereit, der Elvo Electronics AG den Eigentümerschuldbrief als Sicherheit für einen neuen Kredit bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Biel zur Verfügung zu stellen. Mit Vertrag vom 15. April 1986 räumte er der Schweizerischen Kreditanstalt ein Faustpfandrecht an seinem Eigentümerschuldbrief ein.
Die Arbeitsverhältnisse Franz Voglers und seiner Ehefrau mit der Elvo Electronics AG endeten im März 1993. In der Folge kam es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung um Ansprüche aus den Arbeitsverhältnissen.
B.- Mit Klage vom 12. August 1994 beantragte Franz Vogler dem Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, die Elvo Electronics AG zu verurteilen, das zu Gunsten der Schweizerischen Kreditanstalt Biel bestehende Faustpfandrecht an seinem Eigentümerschuldbrief abzulösen; für den Fall, dass die Elvo Electronics AG nicht längstens innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils das Faustpfand ablöse, sei sie zu verurteilen, ihm den Betrag vom Fr. 200'000. -- zuzüglich der bis zur Ablösung laufenden Kreditzinsen und Bankkosten zwecks Ablösung des Faustpfandrechts zu bezahlen.
Mit Urteil vom 28. Mai 1999 verpflichtete der Appellationshof, I. Zivilkammer, die Elvo Electronics AG, der ehemaligen Schweizerischen Kreditanstalt bzw. der heutigen Credit Suisse in Biel den Betrag zu bezahlen, welcher im Zeitpunkt der Zahlung zur Tilgung ihrer gegenüber dieser bestehenden Schulden nötig sei, soweit diese durch das Faustpfandrecht sichergestellt seien.
C.- Gegen das Urteil des Appellationsgerichtshofes, I. Zivilkammer, erhob die Elvo Electronics AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, dieses aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Weisungen zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Zudem beantragte sie, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu verleihen. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1999 sistierte der Präsident der I. Zivilabteilung das Verfahren bis zum Entscheid des Appellationshofes über die gleichzeitig erhobene kantonale Nichtigkeitsklage. Mit Entscheid vom 31. März 2000 wies das Plenum des Appellationshofes die Nichtigkeitsklage ab, wogegen die Elvo Electronics AG eine weitere staatsrechtliche Beschwerde einreichte (Verfahrens-Nr. 4P.118/2000). Mit Verfügung vom 19. Juni 2000 wies der Präsident der I. Zivilabteilung sowohl das Gesuch um aufschiebende Wirkung als auch das vom Beschwerdegegner gestellte Begehren um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung ab.
Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Der Appellationsgerichtshof verzichtet auf eine Stellungnahme.
Mit Eingabe vom 13. September 2000 ersucht die Beschwerdeführerin erneut um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Da die staatsrechtliche Beschwerde abgesehen von hier nicht gegebenen Ausnahmen rein kassatorischer Natur ist (<ref-ruling> E. 1b S. 328; <ref-ruling> E. Ib S. 257 mit Hinweisen), ist auf die Begehren der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, soweit sie mehr verlangt als die blosse Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
2.- Falsche Anwendung von Bundeszivilrecht ist in berufungsfähigen Streitsachen (Art. 44 ff. OG) mit Berufung geltend zu machen (Art. 43 Abs. 1 OG). Auf die Rüge der Bundesrechtsverletzung, namentlich der Verletzung von <ref-law>, ist deshalb im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht einzutreten (Art. 84 Abs. 2 OG).
3.- Die Beschwerdeführerin wirft dem Appellationshof vor, Beweise willkürlich gewürdigt zu haben.
a) aa) Gemäss Art. 86 Abs. 1 OG können mit staatsrechtlicher Beschwerde nur letztinstanzliche kantonale Entscheide angefochten werden. Nach <ref-law>/BE stand gegen das angefochtene Urteil die kantonale Nichtigkeitsklage offen; da mit dieser aber die willkürliche Beweiswürdigung nicht gerügt werden kann, ist das angefochtene Urteil im Hinblick auf diese Rüge letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners verfolgt die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren rechtlich geschützte Interessen und ist damit zur Willkürbeschwerde legitimiert.
bb) Am 1. Januar 2000 ist die revidierte Bundesverfassung vom 18. April 1999 in Kraft getreten (Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 über das Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; AS 1999 S. 2555). Da der angefochtene Entscheid vom 28. Mai 1999 datiert und mithin vor dem Datum des Inkrafttretens ergangen ist, ist er auf Übereinstimmung mit dem damals geltenden altrechtlichen <ref-law> zu überprüfen.
cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst ein Entscheid erst dann gegen das in Art. 4 aBV statuierte Willkürverbot, wenn er nicht nur unrichtig, sondern offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 117; <ref-ruling> E. 1b S. 30, 129 E. 2 S. 130; <ref-ruling> E. 5b S. 106 mit Hinweisen). In der Würdigung der Beweise steht dem kantonalen Gericht ein breiter Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 2d S. 37; <ref-ruling> E. 1b S. 30; <ref-ruling> E. 3 S. 371; <ref-ruling> E. 5 S. 306). Eine Verletzung von Art. 4 aBV liegt nur dann vor, wenn es sein Ermessen offensichtlich überschritten oder missbraucht hat (118 Ia 133 E. 2b S. 134; <ref-ruling> E. 2c S. 109). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es unhaltbare Schlüsse gezogen (BGE <ref-ruling> E. 5 S. 306) oder erhebliche Beweise ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1b S. 30; <ref-ruling> E. 3 S. 371).
b) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, entgegen der Annahme des Appellationshofes sei Bruno Zumbach heute nicht mehr ihr Verwaltungsratspräsident; die entsprechende Feststellung im angefochtenen Urteil beruhe auf einem offenkundigen Versehen.
Die Rüge des offensichtlichen Versehens kann nach Art. 63 Abs. 2 OG mit Berufung vorgebracht werden und ist damit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren unzulässig (E. 2). Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die Frage, ob Bruno Zumbach auch heute noch ihr Verwaltungsratspräsident sei, für die Entscheidfindung erheblich sein sollte. Damit wird sie den Anforderungen an die Substanziierung einer staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht gerecht, wonach das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen prüft (<ref-ruling> E. 1b S. 67; <ref-ruling> E. 4b S. 11; <ref-ruling> E. 3 S. 185); auf die Beschwerde wäre auch aus diesem Grund nicht einzutreten.
c) Die Beschwerdeführerin rügt als willkürlich, dass der Appellationshof vom Bestehen einer mündlichen Abrede zwischen den Parteien ausging, wonach die Beschwerdeführerin für die unbelastete Rückgabe des Schuldbriefs bis spätestens im Juni 1991 zu sorgen hatte, und die von der Beschwerdeführerin behauptete Schenkung des Schuldbriefs als unglaubwürdig erachtete. Die von der Beschwerdeführerin gegen diese Annahmen vorgetragenen Rügen erscheinen allesamt als nicht geeignet, das angefochtene Urteil willkürlich erscheinen zu lassen.
Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern die Zeugenaussagen von Jeannette Vogler-Haslimeier im Hinblick auf die sich hier stellende Frage, ob die Parteien mündlich eine Pflicht der Beschwerdeführerin zur Ablösung des Schuldbriefes nach drei bis fünf Jahren verabredeten, widersprüchlich sein sollen. Der Vorwurf, der Beschwerdegegner und seine Ehefrau hätten in gegenseitiger Absprache übereinstimmende Aussagen gemacht und beider Aussagen erschienen damit unglaubwürdig, wird durch nichts erhärtet. Dass die Aussagen inhaltlich übereinstimmten, genügt nicht als Verdachtsmoment, das die Beweiswürdigung durch den Appellationshof als geradezu willkürlich erscheinen liesse; ebenso wenig die Tatsache, dass sich der Beschwerdegegner und seine Ehefrau an fünf Jahre zurückliegende Einzelheiten erinnerten.
Inwiefern es für die streitigen Fragen massgeblich sein sollte, ob Bruno Zumbach bzw. die Beschwerdeführerin beim Aktienkauf davon Kenntnis hatte, dass der Kredit bei der Bank of America mit einem Faustpfandrecht am Schuldbrief gesichert war, legt die Beschwerdeführerin nicht dar, womit sie den Substanziierungsanforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (vgl. E. 3b) nicht gerecht wird. Die Behauptung, der Schuldbrief habe einen "Bestandteil des Aktienkaufvertrages" gebildet, ist ebenfalls ungenügend substanziiert.
Die Beschwerdeführerin geht sodann mit ihrem Argument fehl, es müsse bereits hinsichtlich der Verpfändung des Schuldbriefes zur Sicherung des Darlehens bei der Bank of America eine Schenkungsabsicht angenommen werden, da der Beschwerdegegner dabei sowohl als Drittpfandgeber als auch als Organ der Schuldnerin aufgetreten sei und bei dieser Konstellation kein Auftragsverhältnis habe vorliegen können. Zum einen ist nicht ersichtlich, weshalb kein Auftrag vorliegen sollte, handelte doch der Beschwerdegegner sowohl für sich selbst als auch für die Beschwerdeführerin, so dass an dem Geschäft rechtlich zwei Parteien beteiligt waren; zum andern würde auch das Fehlen eines Auftrages nicht zwingend auf einen Schenkungswillen schliessen lassen. Dass der Beschwerdegegner, wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, den Schuldbrief nur deshalb zur Verpfändung für einen neuen Kredit zur Verfügung gestellt haben soll, weil dieser für die Rückzahlung des von der Bank of America gekündigten Darlehens erforderlich war und nur so die drohende Verwertung des Faustpfandes durch Letztere verhindert werden konnte, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und stellte zudem weder ein Indiz für einen Schenkungswillen dar, noch liesse es auf eine unbeschränkte Dauer der Zurverfügungstellung des Schuldbriefs als Sicherungsmittel schliessen. Ebenso wenig kann der Behauptung der Beschwerdeführerin gefolgt werden, wenn der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin trotz Kenntnis von deren misslicher wirtschaftlicher Situation seinen Schuldbrief als Pfandsicherheit für deren Darlehensschuld zur Verfügung stellte und dessen Verwertung durch die Gläubiger riskierte, müsse zwangsläufig auf eine Schenkungsabsicht geschlossen werden; nichts steht der Annahme entgegen, dass der Beschwerdegegner das Verwertungsrisiko auf eine bestimmte Zeitdauer beschränken wollte. Auch dass in der Faustpfandverschreibung gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt die Befristung nicht vorgesehen ist und diese an eine zwischen den Parteien bestehende Ablösungsvereinbarung nicht gebunden wäre, lässt das Bestehen einer solchen zwischen den Parteien nicht als unwahrscheinlich erscheinen, ist sie doch gerade dann angezeigt, wenn im Verhältnis zum Pfandgläubiger keine Beschränkung besteht. Auch dass der Beschwerdegegner die Ablösung des Pfandes mit den drei Schreiben vom 3. Dezember 1991, 20. Juli 1992 und 27. August 1992 zunächst durch Bitten zu erwirken suchte und darin keine mündliche Vereinbarung erwähnte, lässt die Auffassung des Appellationshofes nicht als willkürlich erscheinen, zumal die Parteien damals noch durch ein Arbeitsverhältnis verbunden waren; selbst wenn es - wie die Beschwerdeführerin behauptet - im Rahmen des Arbeitsverhältnisses allenfalls bereits zu Meinungsverschiedenheiten gekommen war, ändert sich daran nichts, erschiene es doch im Gegenteil plausibel, dass der Beschwerdegegner mit seinem zurückhaltenden Verhalten eine weitere Verschärfung der Situation verhindern wollte. Dies erschiene auch dann nachvollziehbar, wenn der Beschwerdegegner und seine Ehefrau wegen der angeblich festen Dauer des Arbeitsvertrages gegen Kündigungen geschützt gewesen wären, hat doch ein Arbeitnehmer nicht nur aus Angst vor einer Kündigung ein Interesse an guten Beziehungen mit dem Arbeitgeber.
d) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, selbst wenn davon auszugehen sei, dass eine Ablösung des Faustpfandes und eine Rückgabe des Schuldbriefs an den Beschwerdegegner vereinbart wurde, sei dies jedenfalls an die Bedingung geknüpft gewesen, dass die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung des damit gesicherten Kredits in der Lage sein würde. Der Appellationshof sei in Willkür verfallen, wenn er aus den Schreiben vom 3. Dezember 1991 und vom 20. Juli 1992 geschlossen habe, der Beschwerdegegner habe damit einen Anspruch auf Ablösung des Schuldbriefs aus der Pfandhaft geltend machen wollen, obwohl der Beschwerdegegner darin auf die schlechte wirtschaftliche Situation der Beschwerdeführerin Bezug genommen und eher Bitten als Forderungen ausgesprochen habe. Dem ist nicht zu folgen. Dass der Beschwerdegegner Bruno Zumbach in seinem Schreiben vom 20. Juli 1992 aufforderte, den Kredit mit einer Bürgschaft sicherzustellen, um die Ablösung des Schuldbriefs zu ermöglichen, zeigt vielmehr, dass der Beschwerdegegner trotz der ihm bekannten wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin eine Ablösung des Schuldbriefs begehrte. Auch die übrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin - sie wiederholt an dieser Stelle bereits behandelte Vorbringen - sind nicht geeignet, zwingend auf die behauptete Bedingung schliessen und die gegenteiligen Annahmen des Appellationshofes als willkürlich erscheinen zu lassen.
4.- Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit dem Entscheid in der Sache wird das erneute Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000. -- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000. -- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 21. September 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. M. und N. X._ einerseits und O. und P. Y._ andererseits (Kläger) sind Eigentümer der Parzellen Nrn. _1 bzw. _2 in B._. Am 13. Mai 1999 rutschte der Hang bergseits der Einfamilienhäuser der Kläger auf einer Breite von mehreren Metern ab, wobei im Rutschbereich massiv Wasser austrat und ein Teil des Erdreichs aus dem oberen Teil des Hanges murgangartig weg- und gegen die beiden Häuser der Kläger geschwemmt wurde. In den Tagen zuvor war es in der Gegend sehr regnerisch. Die Niederschlagsmengen beliefen sich für die Zeit vom 11. bis 12. Mai 1999 jeweils 07.00 Uhr auf 50-70 mm und für die Periode von 07.00 des 12. Mai bis 07.00 Uhr des 13. Mai auf 75-90 mm. Bei der Eintagesmenge von 90 mm handelt es sich statistisch gesehen um ein sogenanntes 15-jähriges Ereignis. Zweitagesmengen von 160 mm kommen statistisch gesehen etwa alle 150 Jahre vor.
Durch den Hang, der ins Rutschen geriet, führte längs der nordöstlichen Grenze der klägerischen Grundstücke rund 15-20 m oberhalb der beiden Wohnhäuser eine im Eigentum der Dorfkorporation A._ (Beklagte) stehende Wasserleitung aus Eternitrohren mit einem Innendurchmesser von 125 mm. Die Leitung befand sich unter dem Trassee des dortigen landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsweges in einer Tiefe von 1.20-1.40 m Sie wurde im Jahre 1952 im unüberbauten Hang verlegt. Bei ihrer Freilegung nach dem Schadenereignis wurde festgestellt, dass sie beidseits des Rutsches geradlinig abgeschert, das heisst gebrochen war. Das Gelände war im Leitungsbereich ca. 20-30 cm abgesackt. Der Hang wies bergseits der Leitung zwei bis drei Meter tiefe Risse auf.
Die Kläger vertraten den Standpunkt, der Hangrutsch sei auf einen Werkmangel an der Wasserleitung im Sinne von <ref-law> zurückzuführen.
Die Kläger vertraten den Standpunkt, der Hangrutsch sei auf einen Werkmangel an der Wasserleitung im Sinne von <ref-law> zurückzuführen.
B. Am 10. Februar 2000 stellten die Kläger beim Bezirksgericht Alttoggenburg das Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen Fr. 32'743.40 nebst Zins zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Das Bezirksgericht wies die Klage am 7. Dezember 2001 ab.
Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonalrechtliche Berufung der Kläger wies das Kantonsgericht St. Gallen mit Entscheid vom 23. Februar 2005 ab.
Gegen dieses Urteil gelangten die Kläger mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen, welches das Rechtsmittel am 13. September 2005 abwies, soweit es darauf eintrat. Auf eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der Kläger ist das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag nicht eingetreten (Verfahren 4P.234/2004).
Gegen dieses Urteil gelangten die Kläger mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen, welches das Rechtsmittel am 13. September 2005 abwies, soweit es darauf eintrat. Auf eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der Kläger ist das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag nicht eingetreten (Verfahren 4P.234/2004).
C. Die Kläger führen gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 23. Februar 2005 zudem eidgenössische Berufung. Sie beantragen, dieses Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach <ref-law> hat der Eigentümer eines Gebäudes oder eines anderen Werks den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
Das Kantonsgericht hat den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Leitungsbruch und dem an den klägerischen Liegenschaften eingetretenen Schaden gestützt auf eine Expertise beweismässig verneint. Es folgte dabei der Ansicht des Experten, es sei unwahrscheinlich, dass die geborstene Wasserleitung als massgebende Ursache der Rutschung anzusehen sei. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Urteil des Kassationsgerichts vom 13. September 2005 haben die Kläger nicht rechtsgenüglich dargetan, dass das Kassationsgericht die entsprechende Beurteilung des Kantonsgerichts zu Unrecht als nicht willkürlich geschützt hätte und dass die Beurteilung des Kantonsgerichts damit als nicht verfassungskonform zu gelten hätte.
Die Feststellung des Kantonsgerichts, es bestehe kein natürlicher Kausalzusammenhang, welche die tatsächlichen Verhältnisse beschlägt, bindet damit das Bundesgericht im Berufungsverfahren; Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG werden vorliegend nicht angerufen (<ref-ruling> E.5.3 mit Hinweisen).
Steht damit für das Bundesgericht verbindlich fest, dass es bereits an einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Leitungsbruch und dem geltend gemachten Schaden fehlt, hat das Kantonsgericht die Abweisung der Klage durch das Bezirksgericht zu Recht bestätigt. Es erübrigt sich damit, auf die weiteren in der Berufung diskutierten Haftungsvoraussetzungen einzugehen, insbesondere auch darauf, ob ein Werkmangel zum Leitungsbruch geführt hat oder ein mangelhafter Unterhalt der Wasserleitung vorlag.
Steht damit für das Bundesgericht verbindlich fest, dass es bereits an einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Leitungsbruch und dem geltend gemachten Schaden fehlt, hat das Kantonsgericht die Abweisung der Klage durch das Bezirksgericht zu Recht bestätigt. Es erübrigt sich damit, auf die weiteren in der Berufung diskutierten Haftungsvoraussetzungen einzugehen, insbesondere auch darauf, ob ein Werkmangel zum Leitungsbruch geführt hat oder ein mangelhafter Unterhalt der Wasserleitung vorlag.
2. Auf die Berufung ist nicht einzutreten. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr den Klägern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Sie haben die anwaltlich vertretene Beklagte überdies für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 und 5 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Kläger haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3. Die Kläger haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Berufungsklägern, der Dorfkorporation A._ und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_004
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Federation
| 90 | 17 | 267 |
civil_law
|
nan
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. B._ (Jg. 1963) war nach dem Verlust seiner Stelle im Zustelldienst des Unternehmens X._ ab Juni 2003 arbeitslos. Am 31. März 2004 kam es zu einer Auffahrkollision, als er mit seinem Personenwagen vor einem Rotlicht wartete und die Lenkerin des nachfolgenden Fahrzeugs nicht mehr rechtzeitig abbremsen konnte. Der am nächsten Tag aufgesuchte damalige Hausarzt Dr. med. E._ diagnostizierte eine Distorsion der Halswirbelsäule und bescheinigte für die Zeit bis 21. April 2004 eine vollständige und danach für mindestens zwei Wochen noch eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus, stellte ihre Leistungen mit Verfügung vom 10. Januar 2007 indessen auf Ende Januar 2007 hin ein, was das Bundesgericht letztinstanzlich mit Urteil vom heutigen Tag bestätigt hat.
Am 12. Oktober 2004 hatte sich B._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Auf Grund ihrer Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art sprach ihm die IV-Stelle Luzern - nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren - mit Verfügung vom 23. Juli 2008 für die Zeit ab 1. März bis 31. August 2005 eine ganze Invalidenrente zu. Für die Zeit ab 1. September 2005 verneinte sie hingegen einen Rentenanspruch mangels leistungsrelevanter Einschränkung der Erwerbsfähigkeit.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die dagegen gerichtete Beschwerde, mit welcher B._ nebst Rentenleistungen auch eine Unterstützung der laufenden Integrationsbemühungen beantragt hatte, mit Entscheid vom 20. März 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Auf Nichteintreten erkannte es bezüglich des Begehrens um berufliche Eingliederungsmassnahmen.
C. B._ erhebt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Begehren, die IV-Stelle zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des kantonalen Entscheids über den 31. August 2005 hinaus eine ganze Invalidenrente auszurichten und überdies "Eingliederungsmassnahmen vorzukehren".
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>) und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.3 S. 67 f., 134 V 250 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es indessen nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 315, 65 E. 1.3 S. 67 f., je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 196 ff.). Neue Begehren sind unzulässig (<ref-law>).
2. Der Beschwerdeführer stellt in seiner Rechtsschrift den Antrag: "Die IV habe Eingliederungsmassnahmen vorzukehren". Damit erneuert er sein Begehren im vorinstanzlichen Verfahren, wonach die IV-Stelle zu verpflichten sei, "die laufenden Integrationsbemühungen zu unterstützen". Darauf ist das kantonale Gericht mit der Begründung nicht eingetreten, dass (taggeldgestützte) Integrationsmassnahmen nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildeten. In diesem Punkt ist es somit im vorinstanzlichen Verfahren nicht zu einer materiellen Beurteilung gekommen, weshalb letztinstanzlich nur die Zulässigkeit der Verfahrenserledigung durch einen Nichteintretensentscheid geprüft werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 76, 131 V 164 E. 2.1 S. 164 f., je mit Hinweis). Weil die Verwaltung tatsächlich nicht über allfällige berufliche Eingliederungsmassnahmen befunden hat, lässt sich gegen das vorinstanzliche Nichteintreten nichts einwenden, sodass die Beschwerde ans Bundesgericht insoweit abzuweisen ist. Soweit sich der Antrag des Beschwerdeführers vor Bundesgericht nicht auf Integrationsmassnahmen (zur Vorbereitung auf die berufliche Eingliederung) beschränkt (<ref-law>), sondern generell Massnahmen beruflicher Art (<ref-law>) erfasst, was gegenüber der Beschwerde im kantonalen Verfahren eine unzulässige Ausdehnung auf weitergehende neue Begehren darstellt (E. 1 hievor, in fine), welche weder Gegenstand der ursprünglichen Verwaltungsverfügung noch des nunmehr angefochtenen Gerichtsentscheides bildeten, ist darauf seitens des Bundesgerichts nicht einzutreten.
3. Mit Recht hält der Beschwerdeführer in der Begründung seiner Rechtsschrift denn auch fest, dass "lediglich die Rentenleistungen Gegenstand dieses Verfahrens" seien und eine "aktuelle Berentung auf der Basis des konkreten Einkommens beantragt" werde. Zu prüfen ist demnach die vorinstanzlich bestätigte Verneinung des Anspruchs auf eine Invalidenrente für die Zeit ab 1. September 2005.
3.1 Bezüglich der für die Beurteilung des Rentenanspruchs nach Gesetz und Rechtsprechung massgebenden Grundlagen kann mit dem kantonalen Gericht auf die zutreffenden Ausführungen in der Verwaltungsverfügung vom 23. Juli 2008 und in der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Vernehmlassung der IV-Stelle vom 22. Dezember 2008 verwiesen werden. Beizupflichten ist der ergänzenden vorinstanzlichen Bemerkung, wonach auch bei rückwirkender Zusprache abgestufter und/oder befristeter Renten Revisionsgründe vorliegen müssen (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 417 f. mit Hinweis). Richtig sind ferner die Ausführungen zur invalidenversicherungsrechtlichen Bedeutung diagnostizierter anhaltender somatoformer Schmerzstörungen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f., 130 V 352 E. 2.2.2 S. 353) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis).
3.2 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades hat das kantonale Gericht keinen detaillierten Einkommensvergleich im Sinne von <ref-law> vorgenommen, sondern sich auf die Feststellung beschränkt, dass der Beschwerdeführer laut Stellungnahme des Dr. med. O._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 23. Juli 2007 seit Mai 2005 in einer leidensangepassten, also leichten bis mittelschweren Tätigkeit, wie sie schon die frühere Beschäftigung im Zustelldienst des Unternehmens X._ darstellte, zu 75 % arbeitsfähig sei, und daraus geschlossen, dass es ihm damit möglich und zumutbar wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Die Beurteilung der trotz Gesundheitsschädigung verbliebenen Arbeitsfähigkeit erfolgte unter Mitberücksichtigung insbesondere auch der Ergebnisse der von der SUVA veranlassten Abklärung im medizinischen Institut Y._ gemäss dessen Expertise vom 7. Juli 2006.
3.3 Die Würdigung ärztlicher Berichte und namentlich die darauf gestützte Bestimmung des Ausmasses einer gesundheitsbedingten Einschränkung des Leistungsvermögens gehört zur vorinstanzlichen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich und daher einer letztinstanzlichen Überprüfung entzogen ist, solange ihr nicht offenkundige Mängel rechtlicher oder tatbeständlicher Art anhaften (E. 1 hievor). Solche sind indessen auch auf Grund der Vorbringen in der Beschwerdeschrift nicht auszumachen.
3.3.1 Es trifft zwar zu, dass das kantonale Gericht bezüglich der noch verbliebenen Arbeitsfähigkeit der Ansicht des Psychiaters Dr. med. O._ massgebende Bedeutung beigemessen hat. Dies ist indessen als Ergebnis der durchaus gründlich vorgenommenen, korrekten Beweiswürdigung zu sehen und, entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers, nicht als einseitiges Abstellen auf eines von mehreren Beweisgrundlagen einzustufen. Die Beweistauglichkeit des Gutachtens des Dr. med. O._ in Frage zu stellen, besteht jedenfalls kein Anlass. Dass Dr. med. O._ als Psychiater auch allfällige somatische und neuropsychologische Aspekte, mithin nicht in seinen Fachbereich fallende Beeinträchtigungen in seine Arbeitsfähigkeitsschätzung mit einbezieht, ändert daran nichts, müssen doch in der erforderlichen gesamthaften Beurteilung des verbliebenen Leistungsvermögens auch fachfremde Schädigungen Berücksichtigung finden. Die Vorinstanz hat im Übrigen nachvollziehbar und schlüssig begründet, weshalb sie bezüglich der verbliebenen Arbeitsfähigkeit primär der Expertise des Dr. med. O._ und nicht den Angaben der Experten des medizinischen Instituts Y._ folgt. Insoweit liegt weder eine Bundesrechtsverletzung - sei dies durch Missachtung wesentlicher Beweisregeln oder aber durch eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes - noch eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor. Auch kann nicht gesagt werden, die berücksichtigten medizinischen Unterlagen genügten einer zuverlässigen abschliessenden Beurteilung des Gesundheitszustandes und seiner Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nicht. Insbesondere konnte von der Anordnung einer polydisziplinären Begutachtung abgesehen werden, dürfte eine solche im Gutachten des medizinischen Instituts Y._ doch primär im Hinblick auf die für die SUVA bedeutsame, für die Invalidenversicherung aber nicht entscheidrelevante Klärung der natürlichen Unfallkausalität der noch vorhandenen Beeinträchtigungen empfohlen worden sein. Zu diesem Zweck wurde eine solche denn auch in <ref-ruling> E. 9.3 S. 124 bei ohne deutliche Besserungstendenz länger bestehenden Beschwerden und bei problematischem Heilungsverlauf als angezeigt erachtet.
3.3.2 Eine offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung schliesslich ist auch in der Befristung der Rentenzusprache ohne vorgängige Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nicht zu erblicken. Davon konnte die IV-Stelle absehen, nachdem im Zeitpunkt der befristeten Rentenzusprache rückwirkend für die Zeit ab Mai 2005 ein rentenausschliessender Arbeitseinsatz mit 75%igem Leistungsvermögen in der früher ausgeübten Erwerbstätigkeit im Zustelldienst des Unternehmens X._ als zumutbar zu betrachten war. Von allfälligen Eingliederungsmassnahmen hätte jedenfalls nicht mehr als eine Verminderung der ohnehin schon nicht anspruchsrelevanten Erwerbsunfähigkeit erwartet werden können. Darüber, ob dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen überhaupt ein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen zugestanden werden könnte, ist nach dem in E. 2 hievor Gesagten nicht zu befinden, wäre diesbezüglich doch zunächst eine anfechtbare Verwaltungsverfügung zu erwirken. Schon in der ablehnenden Rentenverfügung vom 23. Juli 2008 hat die IV-Stelle denn auch ausdrücklich festgehalten, dass "die Rentenbeurteilung ... keinen Einfluss auf den Grundsatz 'Eingliederung vor Rente'" habe, was zeigt, dass auch nach Auffassung der Verwaltung über den Anspruch auf (berufliche) Eingliederungsmassnahmen noch gar nicht abschliessend befunden worden ist. Die im Jahr 2007 schrittweise wieder aufgenommene, offenbar vom Haftpflichtversicherer der anlässlich des Auffahrunfalles vom 31. März 2004 fehlbaren Automobilistin mit einem externen Case Management durch die M._ AG unterstützte erwerbliche Betätigung beim Unternehmen X._ ändert daran nichts.
3.4 Ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass das Leistungsvermögen des Beschwerdeführers wegen seines gesundheitlichen Zustandes in seiner angestammten, als leidensangepasst zu betrachtenden Tätigkeit im Zustelldienst des Unternehmens X._ lediglich um 25 % vermindert ist, wäre es ihm zumutbarerweise möglich, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Darin, dass das kantonale Gericht ohne Durchführung eines Einkommensvergleichs zu dieser - auf der Hand liegenden - Erkenntnis gelangte, kann jedenfalls keine Mangelhaftigkeit der Rentenverfügung vom 23. Juli 2008 im Sinne von Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG erblickt werden. Die angefochtene Rentenverweigerung ab 1. September 2005 hält damit einer bundesgerichtlichen Überprüfung stand.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. August 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Krähenbühl
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
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| 2,000 |
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Werkeigentümerhaftung, Geschäftsherrenhaftung, hat sich ergeben:
A.- A._ nahm am 7. August 1995 an einem Segeltörn ihres Yachtclubs auf dem Bodensee teil und landete im Hafen der X._ AG. Dort angekommen begab sie sich zum Hafenmeister und erhielt von diesem den Schlüssel zur Dusche.
Beim Duschen zog sie sich verschiedene tiefgehende Verbrennungen 2. Grades zu, welche eine ärztliche Behandlung erforderten und zum Teil bleibende Narben hinterliessen.
B.- Am 30. Juli 1996 reichte A._ gegen die X._ AG beim Bezirksgericht Rorschach (Gerichtskommission) Klage ein und verlangte die Bezahlung von Fr. 17'000.-- nebst Zins als Schadenersatz und Genugtuung. Mit Urteil vom 25. Januar 1999 wies das Bezirksgericht Rorschach die Klage mangels Vorliegen eines Werkmangels ab. Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 29. Februar 2000 diesen Entscheid. Das Kantonsgericht begründete die Abweisung der Berufung ebenfalls mit dem Fehlen eines Werkmangels.
C.- Gegen das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. Februar 2000 führt die Klägerin eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Klägerin rügt in der Berufung, das Kantonsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines Werkmangels der Duschanlage der Beklagten verneint.
a) Das Kantonsgericht ist mit umfassenden und differenzierten Verweisen vom Begriff des Werkmangels gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgegangen. Es hat festgestellt, dass die Anlage im Rahmen der technischen Vorschriften als ordnungsgemäss zu bezeichnen sei. Da die Anlage nicht dem Publikum, sondern nur einem beschränkten Benützerkreis offen stand, nämlich den jeweils im Hafen liegenden Bootsbesatzungen, sei es nicht erforderlich gewesen, die Austrittstemperatur des Wassers von mindestens 60 °C bei der Warmwasseraufbereitungsanlage durch den Einbau einer thermischen oder mechanischen Temperaturbegrenzung für den Austritt bei der Dusche selbst auf das für Personen Erträgliche zu reduzieren. Der Benützerkreis sei mit den Verhältnissen in einer Dusche und dem System des Mischreglers vertraut.
Ebenfalls sei ihm bekannt, dass die maximal mögliche Wassertemperatur das Erträgliche übersteigen könne. Dies treffe auch auf die Klägerin selbst zu, da sie nach ihren eigenen Angaben zunächst in angenehmer Wärme geduscht habe. Der Austritt von Wasser zwischen 63 ° und 65 °C müsse deshalb auf eine eigene Fehlmanipulation der Klägerin zurückzuführen sein. Der Brausekopf der Dusche hätte dabei jedoch leicht zur Seite geschwenkt werden können, da er dreh- und höhenverstellbar an einer Stange angebracht war.
b) Was die Klägerin in ihrer Berufung gegen die Auffassung des Kantonsgerichts vorbringt, vermag keine Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Urteils darzutun. Der Werkeigentümer darf mit einem vernünftigen und dem allgemeinen Durchschnitt entsprechenden vorsichtigen Verhalten des Benützers des Werks rechnen und braucht daher geringfügige Mängel, die bei solchem Verhalten normalerweise nicht zu Schädigungen Anlass geben, nicht zu beseitigen (<ref-ruling> E. 1 S. 424). Auf mögliches und vorhersehbares zweckwidriges Verhalten bestimmter Personengruppen, wie beispielsweise Kinder, ist jedoch Rücksicht zu nehmen und es sind allenfalls entsprechende Vorkehren zu treffen (<ref-ruling> E. 1 S. 424). Indessen muss der Eigentümer nicht den Eintritt irgendeines Risikos, gegen welches sich jeder Benützer bei minimaler Aufmerksamkeit selbst schützen kann, ausschliessen (<ref-ruling> E. 2a/cc S. 116). Zu dieser letztgenannten Kategorie gehörte bei der Duschanlage der Beklagten auch das Risiko, dass bei einer Fehlmanipulation eines Benützers ungewollt Wasser in der Maximaltemperatur im Bereich von bis zu 65 °C aus der Dusche austritt. Schon das Risiko einer solchen Fehlmanipulation ist an sich gering, da die Anlage mit einer verbreiteten Art von Mischregler versehen war. Die Klägerin hätte auch als Reaktion auf den Austritt des zu heissen Wassers den Brausekopf beiseite schieben oder das Wasser abstellen können. Selbst wenn man die Möglichkeit einer Fehlmanipulation in Betracht zieht, musste doch nicht damit gerechnet werden, dass die Klägerin eine solche naheliegende, spontane Reaktion unterlassen würde.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kann auch nicht verlangt werden, dass die potentielle Gefahr des Austritts von Wasser mit einer Temperatur im Bereich von 60 ° bis 65 °C generell beseitigt werden muss. Wie das Kantonsgericht aufgrund der eingeholten Expertise festhielt, sprechen sachliche Gründe für die Aufbereitung des Warmwassers auf diese Temperatur. Die Leitsätze für die Erstellung von Wasserinstallationen des Schweizerischen Vereins des Gas- und Wasserfachs (SVGW) empfehlen aus hygienischen Gründen an der Entnahmestelle eine Wassertemperatur von 60 °C.
Ebenso sprechen nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil auch sachliche Gründe dafür, dass bei einer Duschanlage wie jener der Beklagten von einer (sogar mit geringem Aufwand einzubauenden) mechanischen Temperaturbegrenzung und erst recht von einer teuren, aufwändigen und störungsanfälligen thermischen Temperaturbegrenzung abgesehen wird. Das Kantonsgericht hat somit zu Recht das Vorliegen eines Werkmangels verneint.
2.- Die Klägerin begründet ihre Forderung ausserdem mit Geschäftsherrenhaftung nach <ref-law>. Die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass sie alles unternommen habe, um den Schaden zu verhüten, den ihre Hilfspersonen (z.B. der Hafenmeister) durch ihr Verhalten verursacht hätten. Diese hätten dafür sorgen müssen, dass die Anlage narrensicher sei oder dass durch mündliche Instruktionen bzw. durch das Anbringen einer Tafel die Benützer vor der hohen Wassertemperatur gewarnt würden. Dem Kantonsgericht wirft die Klägerin vor, diese Haftungsgrundlage überhaupt nicht geprüft zu haben.
a) Werkeigentümerhaftung (<ref-law>) und Geschäftsherrenhaftung (<ref-law>) sind beides einfache ("gewöhnliche") Kausalhaftungen. Für deren gegenseitiges Verhältnis gilt der Grundsatz der Exklusivität der speziellen Norm. Verursacht die Hilfsperson eines Werkeigentümers einen Schaden, so ist <ref-law> ausschliesslich heranzuziehen, wenn die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen seiner Anwendung erfüllt sind (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. , S. 272; Brehm, Berner Kommentar, N 100 zu <ref-law>). Wird jedoch wie im vorliegenden Fall eine Werkeigentümerhaftung verneint, so verbleibt als theoretisch mögliche weitere Anspruchsgrundlage <ref-law>. Das Kantonsgericht hat - entgegen dem Vorwurf der Klägerin - eine Haftung der Beklagten aus <ref-law> geprüft und verneint mit der Begründung, der Beklagten könne keine Unterlassung von geeigneten Schutzmassnahmen vorgeworfen werden, wenn unter dem Gesichtspunkt des Werkmangels keine solchen Vorkehren erforderlich waren.
b) Das Verhalten der Hilfspersonen, für welche der Geschäftsherr gemäss <ref-law> einzustehen hat, kann in einem Tun oder Unterlassen bestehen. Nicht im Gesetz genannte, aber ebenfalls erforderliche Voraussetzung für die Haftung des Geschäftsherrn nach <ref-law> ist die Widerrechtlichkeit dieses Verhaltens (<ref-ruling> E. 5e S. 128; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2,
4. Aufl. , S. 11 f.; Keller/Gabi, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. , S. 36; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. , Nr. 883).
Eine Schadenszufügung ist widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Verhaltensunrecht; <ref-ruling> E. 4a S. 312; <ref-ruling> E. 7b S. 192; <ref-ruling> E. 3 S. 128). Der Gefahrensatz ist nach der neueren Lehre, welcher sich das Bundesgericht angeschlossen hat, nicht geeignet, bei reinen Vermögensschäden bei Fehlen einer spezifischen Schutznorm selbst eine Widerrechtlichkeit zu begründen (<ref-ruling> E. 5b S. 300; <ref-ruling> E. 3 S. 129 mit Hinweisen). Der auf die Verletzung von Rechtsgütern durch Unterlassungen ausgerichtete Gefahrensatz bleibt demgegenüber relevant für die Begründung eines Verschuldens (<ref-ruling> E. 5b S. 300 und die dort zitierten Autoren; <ref-ruling> E. 4b S. 313) wie auch umgekehrt im Rahmen von <ref-law> für die Eingrenzung der Haftung wegen Fehlen eines Verschuldens.
Eine ausservertragliche Haftung wegen Unterlassung setzt immer ein Nichthandeln trotz Bestehens einer rechtlichen Handlungspflicht voraus. Dies gilt auch bei der Beeinträchtigung eines absoluten Rechtes des Geschädigten. Der Grundsatz, dass die Verletzung eines absoluten Rechtsgutes per se widerrechtlich ist, ist auf die Beeinträchtigung durch aktives Handeln ausgerichtet (Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. , 1996, S. 51). Wer eine Handlung unterlässt, zu der er nach der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht (<ref-ruling> E. 2b S. 476; <ref-ruling> E. 3 S. 506; <ref-ruling> E. 4c S. 374; <ref-ruling> E. 3b S. 19; Brehm, a.a.O., N 56 zu <ref-law> mit Hinweisen). Steht ein absolutes Recht auf dem Spiel, so ergibt sich indessen nach einem ungeschriebenen Rechtsgrundsatz eine Handlungspflicht für denjenigen, der den gefährlichen Zustand geschaffen oder sonst in einer rechtlich verbindlichen Weise zu vertreten hat (<ref-ruling> E. 4a S. 360; <ref-ruling> E. 3a S. 141; <ref-ruling> E. 2 S. 96 mit Hinweisen). Unter diesem Gesichtspunkt bleibt der sogenannte Gefahrensatz auch weiterhin aktuell (Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl. , S. 91; Hausheer/Jaun, in ZBJV 1999, S. 402 f. zu <ref-ruling>).
Zum gleichen Ergebnis führt auch die Berücksichtigung der Besonderheit des Kausalzusammenhanges bei Unterlassungen.
Nach dem Grundsatz "ex nihilo nihil fit" kann zwischen einer unterlassenen Handlung und dem schädigenden Ereignis nur ein hypothetischer Kausalzusammenhang bestehen, bei dessen Feststellung wertende Gesichtspunkte einfliessen (<ref-ruling> E. 5a S. 447 f. mit Hinweisen). Insoweit kann von einem normativen Zusammenhang gesprochen werden (so Honsell, a.a.O., S. 51). Die Frage, ob eine Rechtspflicht zum Handeln bestanden habe, ist das Kriterium für die haftungsrechtliche Zuordnung des gefährlichen Zustandes an eine Person. Eine Unterlassung kann überhaupt nur als rechtserhebliche Ursache einer Schädigung angesehen werden, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestand (so Merz, in ZBJV 1971, S. 132 zu BGE <ref-ruling>). In die gleiche Richtung geht auch die Auffassung von Brehm (a.a.O., N 57 zu <ref-law>), der von einer unechten Unterlassung spricht, da nicht das Unterlassen einer Schutzmassnahme, sondern die vorausgehende Handlung, welche die Schaffung der Gefahr und deren schädigende Auswirkung ermöglicht hat, die Ursache der Widerrechtlichkeit bilde. Bei der Beeinträchtigung absoluter Rechte durch Unterlassungen bleibt somit der Gefahrensatz über die Verschuldensfrage hinaus unter dem Gesichtspunkt der Handlungspflicht weiterhin relevant, wobei sich nichts ändert, ob dieser Aspekt nun der Widerrechtlichkeit oder dem Kausalzusammenhang zugeordnet wird.
Diese Bedeutung des Gefahrensatzes zeigt sich gerade bei Kausalhaftungen. Bei seiner alleinigen Zuordnung zum Verschulden wäre bei diesen verschuldensunabhängigen Haftungen seine haftungsbegrenzende Funktion völlig ausgeschaltet.
Ein Bedürfnis nach Eingrenzung der Haftung für Schädigungen aus der Verletzung absoluter Rechtsgüter durch Unterlassungen besteht jedoch, wenn die Schädigung eintritt und hätte abgewendet werden können, auch dort, da die Tatsache des blossen Nichthandelns bei einer grossen Vielzahl von Personen gegeben ist. Auch der Geschäftsherr haftet somit aus <ref-law> für die Verletzung eines absoluten Rechts durch Unterlassung nur, wenn das Nichthandeln seiner Hilfsperson gegen eine spezifische Handlungspflicht verstiess, die sich insbesondere aus der Verantwortung für den gefährlichen Zustand ergeben kann (Oftinger/Stark, a.a.O., Bd.
II/1, 4. Aufl. , S. 322).
c) Geht die Schädigung auf ein Werk im Sinne von <ref-law> zurück, so ist die Frage, ob ein gefährlicher Zustand bestand, unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsherrenhaftung grundsätzlich nach den gleichen Kriterien zu beurteilen wie bezüglich der Mangelhaftigkeit des Werks. Liegt ein Risiko vor, gegen welches sich jeder Benützer bei minimaler Aufmerksamkeit selbst schützen kann, so bedarf es zusätzlicher besonderer Umstände (wie z.B. das tatsächliche Erkennen einer akuten Gefährdung durch eine Hilfsperson), um trotz des Fehlens eines Werkmangels allenfalls eine Pflicht zum Handeln und damit eine zurechenbare Gefahr bejahen zu können. Solche besonderen Umstände werden von der Klägerin nicht namhaft gemacht. Das Kantonsgericht hat deshalb zu Recht mit der Verneinung eines Werkmangels auch eine aus <ref-law> abgeleitete Geschäftsherrenhaftung der Beklagten abgelehnt.
3.- Die Berufung ist abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Klägerin die Gerichtsgebühr zu bezahlen und der Beklagten die Parteikosten zu ersetzen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen (III. Zivilkammer) vom 29. Februar 2000 bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.- Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen (III. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 2. Oktober 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin:
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Federation
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| 2,014 |
de
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Sachverhalt:
A.
Der verheiratete A._ wurde 2012 zum zweiten Mal Vater und bezog in der Folge drei Wochen Urlaub, wovon ihm drei Tage gemäss den internen Richtlinien seiner Arbeitgeberfirma für die Vaterschaft zugesprochen worden waren. Den Rest bezog A._ zu Lasten seines Ferien- und Überzeitkontos und vereinbarte mit der Arbeitgeberin, zu einem späteren Zeitpunkt (im Frühjahr 2013) weitere vier Wochen Urlaub zu beziehen, um die Eingewöhnung seines Sohnes in der Kinderkrippe sicherstellen zu können. Am 3. September 2012 stellte er bei der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern ein Gesuch um "Elternschaftsentschädigung gemäss EOG" für einen "Elternurlaub" von sechs Wochen. Die Arbeitgeberfirma des A._ unterstützte dieses Gesuch mit einem gleichentags verfassten Schreiben und beantragte die Deckung des "Erwerbsausfall[s] von A._ zu dem Prozentsatz, welcher den weiblichen Angestellten gewährt wird". Mit Verfügung vom 25. September 2012 verneinte die Ausgleichskasse des Kantons Bern einen Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2013 fest.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des A._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit einzelrichterlichem Urteil vom 17. Oktober 2013 ab.
C.
A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Zusprechung einer Erwerbsersatzentschädigung für sechs Wochen Vaterschaftsurlaub und die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht bzw. an die Ausgleichskasse zur Festsetzung der konkreten Entschädigung.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Erstere unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern.
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Erwägungen:
1.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich eine Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (<ref-law>).
2.
Per 1. Juli 2005 wurden das OR um einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub für Arbeitnehmerinnen von mindestens 14 Wochen (<ref-law>) und das Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende (EOG; SR 834.1) um eine Mutterschaftsentschädigung ergänzt. Gemäss <ref-law> ist anspruchsberechtigt eine Frau, die
a. während der neun Monate unmittelbar vor der Niederkunft im Sinne des AHVG obligatorisch versichert war;
b. in dieser Zeit mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat; und
c. im Zeitpunkt der Niederkunft:
1. Arbeitnehmerin im Sinne von Artikel 10 ATSG ist,
2. Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG ist, oder
3. im Betrieb des Ehemannes mitarbeitet und einen Barlohn bezieht.
Der Entschädigungsanspruch entsteht am Tag der Niederkunft (<ref-law>) und endet am 98. Tag nach seinem Beginn (<ref-law>).
3.
Streitig ist, ob das kantonale Gericht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Erwerbsersatzentschädigung zu Recht verneint hat. Es handelt sich dabei um eine frei überprüfbare Rechtsfrage.
3.1. Das kantonale Gericht erwog, der Wortlaut von <ref-law> sei klar und unmissverständlich. Er nenne ausschliesslich die Frau als Anspruchsberechtigte, weshalb für eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung mit Rücksicht auf das Rechtsgleichheitsgebot kein Raum bleibe. Der Wortlaut gebe den wahren Sinn der Bestimmung wieder. Gemäss den Materialien habe der Gesetzgeber die Ausweitung des EOG bewusst auf erwerbstätige Mütter beschränkt und damit den seit Jahrzehnten bestehenden Verfassungsauftrag von Art. 34quinquies aBV bzw. <ref-law> zur Einrichtung einer Mutterschaftsversicherung umgesetzt. Die Mutterschaftsentschädigung beruhe nicht nur auf gesellschaftlichen Vorstellungen und Wertungen des Gesetzgebers, sondern mit Blick auf die aussergewöhnliche körperliche und psychische Belastung der Mutter durch die Geburt auch auf biologischen bzw. funktionalen Gründen, weshalb das Rechtsgleichheitsgebot (<ref-law>) nicht verletzt werde. Diese Gründe entfielen acht Wochen nach der Geburt nicht, was sich insbesondere daraus ergebe, dass Wöchnerinnen gemäss Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 (ArG; SR 822.11) ab der neunten bis zur 16. Woche nach der Geburt nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürften. Schliesslich enthalte die EMRK weder ein generelles Verbot der unterschiedlichen Behandlung von Frauen und Männern noch könne aus ihr ein genereller Anspruch auf Elternurlaub abgeleitet werden. Insbesondere habe der EGMR in dem beschwerdeweise angeführten Entscheid Markin gegen Russland vom 22. März 2012 (Nr. 30078/06, Grosse Kammer), Recueil CourEDH 2012-III S. 77, einzig festgehalten, ein Elternurlaub müsse, falls gesetzlich vorgesehen, geschlechtsneutral ausgestaltet sein. Die Schweiz kenne aber im Gegensatz zu Russland keinen Elternurlaub ("parental leave"), sondern eher einen vom EGMR nur am Rand erwähnten "maternity leave", der vom Gerichtshof nicht beanstandet worden sei.
3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gewährung eines bezahlten Mutterschaftsurlaubes beruhe sowohl auf biologischen wie auf sozialen Überlegungen. Trotz des biologischen Vorgangs der Geburt handle es sich nur zum Teil um "zwingende biologische Gründe", welche eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchten. Mit zunehmendem Zeitablauf würden die biologischen Gründe von sozialen Bedürfnissen überlagert und schliesslich verdrängt. Angelehnt an das gesundheitspolizeiliche Arbeitsverbot während der ersten acht Wochen nach der Geburt (<ref-law>) und die Bestimmungen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) werde die Mutterschaftsentschädigung von der neunten bis zur 14. Woche ohne zwingende, in der biologischen Natur liegende Gründe ausbezahlt. Die sozialen Gründe, aus welchen eine Mutterschaftsentschädigung auch nach der achten Woche ausgerichtet werde, gälten gleichermassen für den Vater. Soweit <ref-law> den Anspruch nur der Frau zugestehe, beruhe er auf überkommenen gesellschaftlichen Vorstellungen, knüpfe an das Geschlecht an und verstosse gegen Art. 8 Abs. 3, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 BV, Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK und das bei der Gesetzesinterpretation zu berücksichtigende UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau CEDAW [Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women; SR 0.108]) sowie das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), welche eine Gleichberechtigung von Frau und Mann im Hinblick auf die Elternbeziehung verlangten. Der Gesetzgeber habe bei der Konkretisierung des seit 1945 bestehenden Verfassungsauftrags zur Errichtung einer Mutterschaftsversicherung eine Vaterschaftsentschädigung nicht ausschliessen wollen. Die Bevorzugung des weiblichen Geschlechts bei der Gewährung einer Mutterschaftsentschädigung sei somit EMRK- und verfassungswidrig.
Soweit eine verfassungs- und völkerrechtskonforme Gesetzesauslegung ausser Betracht falle, sei Völkerrecht, namentlich die EMRK, für die Gerichte verbindlich. Die Verfassung habe sich bei einer Kollision beider Rechtsgrundlagen nicht für den Vorrang der Bundesgesetze, sondern für einen Vorrang des Völkerrechts ausgesprochen. Gegebenenfalls seien Bundesgesetze zu korrigieren, damit sie den Anforderungen der - direkt anwendbaren - EMRK unter Einbezug der Rechtsprechung des EGMR genügten. Richtungsweisend sei für den vorliegenden Fall der Entscheid des EGMR Markin gegen Russland vom 22. März 2012 (vgl. E. 3.1 hievor), der die russische Regelung, ausschliesslich den weiblichen Soldatinnen einen dreijährigen Elternurlaub zu gewähren, als diskriminierend und das Recht auf Achtung des Familienlebens verletzend erachte.
4.
In <ref-law> (bis 31. Dezember 1999: Art. 4 Abs. 2 aBV) hat der Verfassungsgeber autoritativ festgestellt, die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht stelle grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt dar. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im Wesentlichen als gleich zu gelten. Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass es seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 aBV dem kantonalen wie auch dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt ist, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (z.B. <ref-ruling> E. 7.1 S. 136 mit Hinweisen). Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (<ref-ruling> E. 5a S. 29 und seitherige Rechtsprechung). Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet insbesondere nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen, so sie denn heute noch der Realität entsprechen, ohne Weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden darf (<ref-ruling> E. 6.1 S. 272).
5.
Nach <ref-law> sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot, und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (<ref-ruling> E. 2.2 S. 185).
6.
6.1. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 11 mit Hinweisen).
6.2. Die Ermittlung der ratio legis darf nicht nach den eigenen, subjektiven Wertvorstellungen des Gerichts, sondern hat nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu erfolgen. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern er führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden für den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Das Gesetzesbindungspostulat schliesst für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus. Es begrenzt indes die Zulässigkeit der Rechtsfindung contra verba aber secundum rationem (<ref-ruling> E. 3b S. 41 f.). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Die verfassungskonforme Auslegung hat insbesondere dort ihre Grenze, wo entgegen dem klaren gesetzgeberischen Willen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 224 mit Hinweisen) ein (neuer) sozialversicherungsrechtlicher Anspruch geschaffen würde (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 216; <ref-ruling> E. 2e S. 298; <ref-ruling> E. 4b S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 30/01 vom 24. Januar 2002 E. 3c).
7.
7.1. Der Wortlaut des <ref-law> ist klar und unmissverständlich, wie auch das kantonale Gericht zutreffend erwog. Anspruch auf eine Mutterschaftsentschädigung hat die Frau. Zu prüfen ist, ob triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche können sich - wie dargelegt (E. 6 hievor) - aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> E. 3a S. 24 mit Hinweisen).
7.2. Der per 1. Januar 2005 ins Erwerbsersatzgesetz eingefügten Mutterschaftsentschädigung gingen vielfältige gesetzgeberische Versuche zur Schaffung einer eidgenössischen Mutterschaftsversicherung voraus. Bereits seit 1945 hatte mit Art. 34quinquies aBV ein entsprechender verfassungsmässiger Auftrag bestanden. Sowohl dieser wie auch der seit 1. Januar 2000 gültige <ref-law> sind relativ offen formuliert (Luzius Mader, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu <ref-law>; Pascal Mahon, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. II, N. 71 zu Art. 34quinquies Abs. 4 aBV). Ob damit eine ausreichende Verfassungsgrundlage für die gesetzliche Einführung eines Elternurlaubs gegeben wäre, kann offenbleiben. Es ist jedenfalls nicht ausschliesslich in einer überkommenen gesellschaftlichen Realität der 1950er Jahre zu suchen, dass der Gesetzgeber bloss eine Mutterschafts- und nicht auch eine Elternschaftsversicherung eingeführt hat, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Wohl war bei Annahme des Art. 34quinquies aBV in der Volksabstimmung vom 25. November 1945 das gesellschaftliche Bewusstsein für die rechtliche Gleichstellung von Frau und Mann weit geringer als heute, und es dürften in erster Linie Leistungen an die Frau als Wöchnerin im Fokus gestanden haben, während der Gedanke eines Elternurlaubs auch für Väter gesellschaftlich nicht nahelag (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über das Volksbegehren "Für die Familie", vom 10. Oktober 1944, BBl 1944 I 865, 1022 f. Ziff. III/2). Unbestritten hat seither das Gleichberechtigungsgebot stark an Bedeutung gewonnen. Indes ist nicht ersichtlich, dass der Verfassungsgeber bei der Neuformulierung des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen <ref-law> den Gesetzgebungsauftrag materiell hätte erweitern wollen (vgl. Mader, a.a.O., N. 1 und 12 zu <ref-law>). Nicht zuletzt blieben auf Gesetzgebungsebene verschiedene parlamentarische Vorstösse chancenlos. So wurde etwa eine Volksinitiative, welche - neben eigentlichen Mutterschaftsleistungen wie Kündigungsschutz und Mutterschaftsentschädigung - einen teilweise bezahlten Elternurlaub von neun Monaten vorgesehen hatte, deutlich verworfen (Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984, BBl 1980 I 821; 1985 I 273). Ebenso wenig Erfolg hatte ein Gesetzesvorschlag, der auch für nichterwerbstätige Mütter eine Entschädigung vorsah (Volksabstimmung vom 13. Juni 1999, BBl 1998 5695; 1999 7293).
7.3.
7.3.1. Die parlamentarische Debatte zur Einführung der Mutterschaftsentschädigung zeigt ebenfalls klar, dass der Gesetzgeber von weitergehenden Ansprüchen in zeitlicher und vor allem auch in personeller Hinsicht letztlich aus pragmatischen, politischen Gründen mehrheitlich Abstand nehmen wollte. Die der Diskussion zu Grunde liegende parlamentarische Initiative 01.426 "Revision Erwerbsersatzgesetz. Ausweitung der Erwerbsersatzansprüche auf erwerbstätige Mütter" von Nationalrat Triponez vom 20. Juni 2001 mit über 100 parlamentarischen Unterzeichnenden zielte auf eine politisch mehrheitsfähige, realistische Lösung ab, die - nach mehrfach gescheiterten weitergehenden Vorstössen (vgl. E. 7.2 hievor) - ausschliesslich den erwerbstätigen Müttern zugutekommen sollte, zumal ein minimaler Mutterschaftsschutz für die erwerbstätigen Mütter aus sozialpolitischen Gründen nunmehr von einer breiten parlamentarischen Gruppe als dringlich erachtet wurde (AB 2001 N 1615 [Votum Triponez]).
7.3.2. Nach der Einführung der Mutterschaftsentschädigung lehnte das Parlament zahlreiche Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- bzw. Elternurlaubs ab (vgl. die tabellarische Übersicht in: Vaterschaftsurlaub und Elternurlaub, Auslegeordnung und Präsentation unterschiedlicher Modelle, Bericht des Bundesrats in Erfüllung des Postulats Fetz, vom 30. Oktober 2013 [nachfolgend: Bericht des Bundesrates], Anhang 2; abrufbar unter www.bsv.admin.ch). Das Parlament folgte jeweils dem Bundesrat, der regelmässig dieselben grundsätzlichen Argumente anführte: Zum einen befinde sich die Zuständigkeit für die Einführung und Ausgestaltung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs bei den Sozialpartnern und solle auch dort bleiben. Zum andern sei die Einführung eines solchen Urlaubs als neu einzuführende Sozialleistung weder finanzierbar noch habe sie sozialpolitisch Priorität (Bericht des Bundesrates, S. 7). Ausnahme bildete einzig das Postulat 11.3492 ("Freiwillige Elternzeit und Familienvorsorge") von Ständerätin Fetz vom 6. Juni 2011, welches das Parlament annahm und den Bundesrat mit der Ausarbeitung des erwähnten Berichts beauftragte. Darin wurde nicht dem Vaterschafts- respektive Elternurlaub prioritäre Bedeutung zuerkannt, sondern dem bedarfsgerechten Ausbau familien- und schulergänzender Kinderbetreuungsangebote (Bericht des Bundesrates, S. 66).
7.4. Es steht somit fest, dass nicht nur der Gesetzeswortlaut den Entschädigungsanspruch auf die Mütter beschränkt, sondern ebenso der Gesetzeszweck eindeutig auf eine Entschädigung ausschliesslich für Mütter abzielt. <ref-law> kann nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass gestützt auf diese Bestimmung auch den Vätern ein bundesrechtlicher Urlaubs- und Entschädigungsanspruch zusteht. Daran ändert die Berufung des Beschwerdeführers auf die bei der Auslegung zu berücksichtigenden UNO-Übereinkommen (CEDAW; KRK; E. 3.2 hievor) nichts. Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut oder gegen den eindeutigen gesetzgeberischen Willen würde den Rahmen einer verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung sprengen und ist abzulehnen (vorangehende E. 6.2).
Väter sind somit in der Tat schlechtergestellt als Mütter. Zu prüfen bleibt, ob darin eine verpönte Diskriminierung liegt.
8.
8.1. <ref-law> knüpft an Schwangerschaft und Niederkunft und damit an eine geschlechtsspezifische biologische Ursache an. Eine Differenzierung nach dem Geschlecht ist insoweit zulässig (vgl. E. 4 hievor), was auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt. Er macht jedoch geltend, eine unterschiedliche Regelung für Väter und Mütter sei nur gerechtfertigt, solange gesundheitliche Gründe bestünden, was lediglich während einer achtwöchigen Erholungszeit der Mutter nach der Geburt der Fall sei (vorangehende E. 3.2).
8.2. Der Beschwerdeführer hatte unmittelbar im Anschluss an die Geburt seines Kindes eine Vaterschaftsentschädigung beantragt. Soweit er beschwerdeweise einen Anspruch auf Leistungen während der ersten acht Wochen nach der Entbindung geltend macht, ist seine Beschwerde von vornherein unbegründet. Wie dargelegt (E. 8.1) besteht für diese Zeit ein auch vom Beschwerdeführer ausdrücklich anerkannter biologisch bedingter Unterschied zwischen Frau und Mann, der hinsichtlich des Urlaubs- und Entschädigungsanspruchs eine unterschiedliche Behandlung gestattet (vgl. auch Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 E. 3b, in: ZBl 95/1994 S. 377 f.). Fragen kann sich somit nur, ob der darüber hinausgehende Entschädigungsanspruch für die neunte bis zur 14. Woche nach der Geburt auf Mütter ausgedehnt werden durfte, ohne den Vätern einen entsprechenden Vorteil einzuräumen.
9.
9.1. Im bereits zitierten Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 (vorangehende E. 8.2) hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob einem im bernischen Staatsdienst angestellten Mann im Anschluss an dessen Vaterschaft ein bezahlter Urlaub von 14 Wochen zustehe, wie dies die einschlägige Beamtenverordnung "dem weiblichen Personal" gewährte. Das Bundesgericht verneinte einen entsprechenden Anspruch im Wesentlichen mit der Begründung, der strittige Mutterschaftsurlaub sei unmittelbar mit einem relevanten geschlechtsspezifischen Tatbestandselement, nämlich mit der Niederkunft und dem Wochenbett verknüpft. Wie lange ein Mutterschaftsurlaub maximal dauern dürfe, um noch als geschlechtsbedingt anerkannt zu werden, hatte das Bundesgericht in jenem Entscheid offengelassen. Es erwog, der (kantonale) Gesetzgeber sei jedenfalls nicht verpflichtet, bloss einen minimalen Niederkunftsurlaub zu gewähren, sondern es stehe ihm ein gewisser Gestaltungsspielraum zu, ohne dass er sich deswegen dem Vorwurf der Diskriminierung aussetze. Ein Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen bewege sich jedenfalls auch rechtsvergleichend im üblichen Rahmen (2P.296/1992 E. 3c und 3d). Soweit der Beschwerdeführer die Einführung eines eigentlichen Elternurlaubes beantrage, wäre ein solcher wohl geeignet, die Gleichstellung von Mann und Frau in Familie und Arbeit zu fördern. Wenn auch der Mann die Möglichkeit erhielte, sich bei Vaterschaft einige Zeit vorrangig dem Kind zu widmen, würde dies zweifellos einen Beitrag zur Überwindung des traditionellen Rollenverständnisses leisten. Es sei aber Sache des Gesetzgebers, tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter in der sozialen Wirklichkeit zu schaffen und darüber zu befinden, welche Regelung er in diesem Bereich treffen und wie er diese ausgestalten wolle (2P.296/1992 E. 4b).
9.2. Was die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung der EMRK betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass die Konventionsgarantien bereits aus entstehungsgeschichtlichen Gründen (Konzeption der EMRK als Katalog von Abwehrrechten unter ausdrücklicher Negation des Schutzes sozialer Rechte) tendenziell enger auszulegen sind, wenn ein Anspruch auf staatliche Leistungen der sozialen Sicherheit im Raum steht (<ref-ruling> E. 8 S. 87 f.). Darüber hinaus gesteht der Gerichtshof den Mitgliedstaaten im Bereich der Ausgestaltung von Systemen der sozialen Sicherheit einen weiten Beurteilungsspielraum zu. Grundsätzlich wenig geklärt ist bislang, ob und allenfalls inwieweit überhaupt positive Leistungspflichten der Staaten aus der Pflicht zur Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) abgeleitet werden können (BGE a.a.O., E. 8 S. 87 f.). Ausdrücklich verneint hat der EGMR aber eine Pflicht der Mitgliedstaaten aus Art. 8 EMRK zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs (hiezu sogleich E. 9.2.1).
9.2.1. Dem sowohl von der Vorinstanz als auch vom Beschwerdeführer zitierten EGMR-Entscheid der Grossen Kammer vom März 2012 (E. 3.1 hievor) lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der russische Armeeangehörige Konstantin Markin wurde im Jahr 2005 zum dritten Mal Vater. Gleichzeitig beantragte seine Ehefrau die Scheidung. Konstantin Markinersuchte um einen dreijährigen Elternurlaub, welcher nach russischem Recht weiblichen Armeeangehörigen vorbehalten war. Nachdem die innerstaatlichen Gerichte sein Begehren mit der Begründung abgewiesen hatten, er habe den Nachweis nicht erbringen können, alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge zu sein, zudem stehe der dreijährige Elternurlaub nur weiblichen Armeeangehörigen offen, wandte er sich an den EGMR. Der Gerichtshof hielt mit Bezug auf den Mutterschaftsurlaub ("maternity leave", im russischen Recht [übersetzt]: "pregnancy and delivery leave") fest, im Unterschied zum (an den Mutterschaftsurlaub anschliessenden) Elternurlaub ("parental leave", im russischen Recht [übersetzt]: "child-care leave"), welcher nicht mehr mit der Biologie der Mutter verknüpft sei, diene der Mutterschaftsurlaub der Erholung der Mutter von der Geburt (§ 132). Soweit das nationale Gericht aber den Anspruch eines männlichen Berufssoldaten auf Elternurlaub ("parental leave") verneint habe, verletze dies Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK. Die Förderung der Geschlechtergleichheit sei heute ein wichtiges Ziel ("major goal") der Mitgliedstaaten (§ 127). Der Ausschluss von Vätern vom Elternurlaub könne jedenfalls nicht einzig mit der Geschlechterstereotypie - Frauen als traditionell primäre Kindererzieherinnen - begründet werden. Während zum Zeitpunkt des Entscheids i.S. Petrovic gegen Österreich vom 27. März 1998 (Nr. 20458/92, Grosse Kammer), Recueil CourEDH 1998-II S. 579, in den Mitgliedstaaten noch kein Konsens geherrscht habe, wonach ein Elternurlaub auch Vätern zu gewähren sei, bestehe nunmehr ein grösseres Bewusstsein für eine ausgeglichenere Aufteilung der Kindererziehungsaufgaben zwischen Frau und Mann (§ 99). Gleichwohl beinhalte Art. 8 EMRK keine positive Verpflichtung eines Staates, einen Elternurlaub zu gewähren. Bestehe ein solcher, müsse er in Übereinstimmung mit Art. 8 EMRK diskriminierungsfrei ausgestaltet werden (§ 130).
9.2.2. Im Entscheid Hulea gegen Rumänien vom 2. Oktober 2012 (Nr. 33411/05, III. Kammer), befand der Gerichtshof über die Beschwerde eines in der rumänischen Armee angestellt gewesenen Elektrikers. Dessen Ehefrau hatte im Anschluss an die Geburt eines zweiten Sohnes im Dezember 2001 in den ersten zehn Monaten Elternurlaub in Anspruch genommen und war nach dieser Zeit wieder an ihren Arbeitsplatz zurückgekehrt, um die Vorzüge ihrer festen Lehrerstelle nicht zu verlieren. Den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung des restlichen Elternurlaubes (insgesamt zwei Jahre) wies die erste innerstaatliche Gerichtsinstanz mit der Begründung ab, ein Elternurlaub stehe nur Militärangehörigen weiblichen Geschlechts zu. Das rumänische Verfassungsgericht befand, es liege eine unzulässige Diskriminierung vor und wies die Sache an die Vorinstanz zurück. Diese verneinte einen Anspruch erneut mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe keine Prämien für die (Eltern-) Urlaubsversicherung bezahlt. Mit Beschwerde vor dem EGMR machte der Beschwerdeführer geltend, die Weigerung, ihm Elternurlaub zu gewähren, sei eine geschlechtsbezogene Diskriminierung. Der EGMR stellte unter Berufung auf den Entscheid Markin (vorangehende E. 9.2.1) eine Verletzung von Art. 8 und 14 EMRK fest. Die Begründung des rumänischen Verfassungsgerichts sei "zu formalistisch" (u.a. weil dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt worden war, Prämien nachzuzahlen).
10.
10.1. Der in <ref-law> geregelte Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen entspricht nicht nur nach Meinung des schweizerischen Gesetzgebers eindeutig keinem Elternurlaub ("parental leave"), sondern einem Mutterschutz ("maternity leave"), was nur schon die zahlreichen parlamentarischen Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubes zeigen (unlängst: Motion 14.3068 "Elternurlaub statt Mutterschaftsentschädigung" der Grünliberalen Fraktion vom 12. März 2014; Motion 14.3109 "Elternurlaub. Mehr Wahlfreiheit bei gleichen Kosten" von Nationalrat Caroni vom 18. März 2014; beide vom Bundesrat zur Ablehnung empfohlen). Auch die Lehre geht klar davon aus, das geltende Recht betreffe ausschliesslich den Mutterschutz (z.B. Sabine Steiger-Sackmann, Recht der Sozialen Sicherheit, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, 2014, S. 1155 Rz. 32.8; Scartazzini/Hürzeler, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 2012, S. 574 Rz. 15). Mit einer Erwerbsausfallentschädigung von 14 Wochen entspricht die schweizerische Regelung nicht zuletzt der minimalen Dauer des Mutterschaftsurlaubes in der EU, welche derzeit ebenfalls - noch - bei 14 Wochen liegt (wobei Bestrebungen im Gange sind, diesen auf 18 bis 20 Wochen zu erhöhen; vgl. Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom 18. Juli 2014; www.europarl.europa.eu). Die einzelnen europäischen Staaten gewähren einen Mutterschaftsurlaub zwischen 14 Wochen (Deutschland) und 5-6 Monaten (Italien, Portugal), bei unterschiedlicher Ausgestaltung der Entschädigung, der Dauer im Einzelfall (welche teilweise abhängt von der Anzahl Geburten oder davon, ob eine Mehrlings- oder Frühgeburt vorliegt etc.) und der Möglichkeit einer teilweisen Übertragbarkeit auf den Vater (vgl. die Übersicht im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 10. November 2011 betreffend die Parlamentarische Initiative [Nr. 07.455] zur Ratifikation des IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, BBl 2012 1797, 1810 Ziff. 4.2). Die Elternurlaubsregeln in den europäischen Ländern, welche nicht mehr dem Mutterschutz an sich dienen, sondern der - aus familien-, arbeitsmarkt- und gleichstellungspolitischer Perspektive fraglos wünschbaren - Gleichstellung von Vater und Mutter hinsichtlich der Kinderbetreuung, bewegen sich demgegenüber mehrheitlich in einem deutlich über die Mutterschaftsentschädigung hinausgehenden zeitlichen Rahmen (so beträgt der Elternurlaub in Deutschland beispielsweise 36 Monate pro Elternteil, in Österreich 24 Monate insgesamt, in Frankreich zwölf Monate pro Elternteil sowie in Finnland, Italien, Luxemburg und in den Niederlanden sechs Monate; Bericht des Bundesrates, a.a.O., [E. 7.3.2 hievor], S. 104 ff.).
10.2. Weil nach dem Gesagten <ref-law> weder einen Vaterschafts- noch einen Elternurlaub beinhaltet, sondern ausschliesslich den Entschädigungsanspruch der Mutter nach der Geburt regelt, fällt - auch unter EMRK-Gesichtspunkten - eine unzulässige Diskriminierung ausser Betracht. Eine vom Beschwerdeführer postulierte Aufteilung des Urlaubes bzw. des Entschädigungsanspruchs bedürfte in jedem Fall einer gesetzlichen Grundlage, welche - wie in den europäischen Ländern, mit Vaterschafts- oder Elternschaftsansprüchen - die Modalitäten regelt und insbesondere allfälligen gesundheitlichen Risiken von Mutter und Kind Rechnung trägt (wie sie etwa bei Früh- oder Mehrlingsgeburten oder bei Behinderungen des Kindes auftreten), die eine das übliche Beschäftigungsverbot übersteigende Schonfrist erfordern. Vor allem aber fällt eine Aufteilung des nach schweizerischem Recht bestehenden Entschädigungsanspruchs von 14 Wochen auf Mutter und Vater bereits deshalb ausser Betracht, weil ein solches Splitting unvereinbar wäre mit Art. 4 des zur Ratifikation vorgesehenen IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, welcher den Frauen einen Mindestanspruch von 14 Wochen Mutterschaftsurlaub garantiert, der nicht unterschritten werden kann.
11.
Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf <ref-ruling> E. 5.1 S. 28 f. Das Bundesgericht erwog in einem obiter dictum, bei einem echten Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht gehe grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor. Dies gelte auch bei späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen, die regelmässig unanwendbar blieben, soweit sie dem Völkerrecht entgegenstünden. Ein Normenkonflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht liegt hier indes wie dargelegt nicht vor. Die EMRK lässt den Vertragsstaaten im Bereich der Sozialleistungen generell einen weiten Ermessensspielraum und beinhaltet insbesondere keinen Anspruch auf Vaterschaftsleistungen (E. 9.2 hievor). Eine Mutterschaftsentschädigung, wie sie <ref-law> vorsieht, ist auch nach der Rechtsprechung des EGMR nicht diskriminierend. Eine Diskriminierung stünde nur dann im Raum, wenn das schweizerische Recht einen Elternurlaub vorsähe, der nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet wäre. Dies trifft nach dem Gesagten nicht zu.
12.
Zusammenfassend ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Mutterschaftsentschädigung gestützt auf <ref-law> zu verneinen und die Beschwerde abzuweisen.
13.
Der Beschwerdeführer beantragt gestützt auf <ref-law> bzw. <ref-law>, es seien reduzierte Gerichtskosten zu erheben bzw. diese überhaupt zu erlassen, da es sich in diesem Verfahren um grundsätzliche Fragen handle. Ermessensweise ist die Gerichtsgebühr auf die Hälfte der üblichen Kostenauflage, somit auf Fr. 400.- festzusetzen.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 400.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. September 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle
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|
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|
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Faits:
Faits:
A. Né en 1954 et père de deux enfants, X._ a obtenu en Belgique un diplôme d'enseignant puis une licence en sciences commerciales et financières. De 1978 à 1985, il a travaillé en qualité d'enseignant puis, de 1984 à 1991, en qualité de comptable indépendant. A son arrivée en Suisse, il s'est occupé de ses enfants pendant une année, puis il a travaillé comme enseignant temporaire à Nyon durant l'année scolaire 1992-1993. Dès le mois de février 1994, il s'est trouvé au chômage. Son épouse travaillait en qualité d'enseignante.
Par jugement du 25 mars 1996, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a condamné X._ à quatre ans d'emprisonnement pour avoir, à cinq reprises entre 1993 et 1994, transporté pour le compte d'un tiers des valises à double fond du Brésil en Europe contenant de la cocaïne. Durant l'exécution de sa peine aux établissements pénitentiaires de Bellechasse, X._ a donné des cours aux détenus. A sa sortie de prison, il a exercé diverses activités, notamment comme moniteur de culture physique. Il a créé la société A._ Sàrl et exploité un commerce d'objets érotiques à Lausanne. Cette société est tombée en faillite le 6 septembre 2001.
Par décision du 24 février 2003, la Cour de justice du canton de Genève a ordonné la radiation de l'inscription de la condamnation du 25 mars 1996 figurant au casier judiciaire.
Par décision du 24 février 2003, la Cour de justice du canton de Genève a ordonné la radiation de l'inscription de la condamnation du 25 mars 1996 figurant au casier judiciaire.
B. Le 11 février 2004, X._ a déposé une demande d'autorisation d'enseigner dans les écoles privées vaudoises, en particulier dans l'école B._, dont le but est la préparation d'élèves à la maturité fédérale dès la neuvième année prégymnasiale. Il a répondu par la négative à la question de savoir s'il avait fait l'objet d'une condamnation en Suisse ou à l'étranger et a fourni un extrait de son casier judiciaire. Par décision du 24 février 2004, le Bureau de l'enseignement privé de la Direction générale de l'enseignement obligatoire (la Direction de l'enseignement) lui a accordé une autorisation provisoire.
Ayant appris par l'un des collaborateurs de la Direction de l'enseignement que X._ avait fait l'objet d'une condamnation pénale, la Commission consultative de l'enseignement privé, lors de sa séance du 27 octobre 2004, a décidé de refuser la demande d'autorisation d'enseigner de X._ au motif qu'il ne remplissait pas les garanties morales requises conformément à l'art. 4 al. 2 lettre b de la loi vaudoise du 12 juin 1984 sur l'enseignement privé (LEPr; RSVD 400.455). Par courrier du 28 octobre 2004, la directrice de l'école B._ a informé X._ qu'elle résiliait son contrat de travail pour le 31 décembre 2004.
Par décision du 1er novembre 2004, la Direction de l'enseignement a formellement notifié à X._ son refus de lui octroyer une autorisation d'enseigner. A l'appui de sa décision, elle exposait qu'il avait été condamné pour trafic de cocaïne en 1994. Même s'il n'avait plus été condamné depuis lors, il ne présentait pas les garanties morales requises par la loi en raison de la gravité des faits qui lui avaient été reprochés et du caractère récidivant de l'infraction. De surcroît, il avait répondu "non" à la question de savoir s'il avait fait l'objet de condamnation en Suisse ou à l'étranger dans sa demande d'autorisation d'enseigner.
Par décision du 1er novembre 2004, la Direction de l'enseignement a formellement notifié à X._ son refus de lui octroyer une autorisation d'enseigner. A l'appui de sa décision, elle exposait qu'il avait été condamné pour trafic de cocaïne en 1994. Même s'il n'avait plus été condamné depuis lors, il ne présentait pas les garanties morales requises par la loi en raison de la gravité des faits qui lui avaient été reprochés et du caractère récidivant de l'infraction. De surcroît, il avait répondu "non" à la question de savoir s'il avait fait l'objet de condamnation en Suisse ou à l'étranger dans sa demande d'autorisation d'enseigner.
C. Par arrêt du 9 septembre 2005, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de X._ contre la décision rendue le 1er novembre 2004 par la Direction de l'enseignement. Il a réparé la violation du droit d'être entendu de l'intéressé. Les conditions de l'art. 4 al. 2 LEPr étant cumulatives, il a en outre jugé que l'implication délibérée de celui-ci dans un important trafic de stupéfiants et l'exploitation d'un commerce d'objets érotiques justifiaient le refus de délivrer l'autorisation sollicitée. Ce refus était conforme à l'intérêt public et proportionné, dans la mesure où l'intéressé, qui disposait d'une formation en matière de comptabilité et avait travaillé dans le domaine de la culture physique, était apte à enseigner en dehors de la scolarité obligatoire et n'était par conséquent pas dépourvu de ressources.
C. Par arrêt du 9 septembre 2005, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de X._ contre la décision rendue le 1er novembre 2004 par la Direction de l'enseignement. Il a réparé la violation du droit d'être entendu de l'intéressé. Les conditions de l'art. 4 al. 2 LEPr étant cumulatives, il a en outre jugé que l'implication délibérée de celui-ci dans un important trafic de stupéfiants et l'exploitation d'un commerce d'objets érotiques justifiaient le refus de délivrer l'autorisation sollicitée. Ce refus était conforme à l'intérêt public et proportionné, dans la mesure où l'intéressé, qui disposait d'une formation en matière de comptabilité et avait travaillé dans le domaine de la culture physique, était apte à enseigner en dehors de la scolarité obligatoire et n'était par conséquent pas dépourvu de ressources.
D. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 9 septembre 2005 par le Tribunal administratif et de mettre les dépens à charge de l'Etat de Vaud. Il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire et se plaint de la violation des art. 7, 9, 10 al. 2 et 27 Cst. L'arrêt attaqué serait en outre dépourvu d'une motivation suffisante démontrant qu'il présente un danger concret pour ses élèves et qu'aucune mesure moins incisive que l'exclusion de l'enseignement n'est envisageable. Subsidiairement, il s'en prend à la condamnation aux frais prononcée par le Tribunal administratif.
Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Le Département de la formation et de la jeunesse du canton de Vaud conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
1. Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2. En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst. (cf. art. 4 aCst.), l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par le recourant.
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par le recourant.
3. Le canton de Vaud a réglé les modalités d'autorisation d'enseigner dans un établissement privé dans la loi du 12 juin 1984 sur l'enseignement privé (LEPr; RSVD 400.455). Cette loi s'applique à toutes les écoles et institutions privées recevant des élèves en âge de scolarité obligatoire, quelles que soient la nature et la façon dont il est dispensé (art. 1 LEPr). D'après l'art. 5 de la loi scolaire vaudoise du 12 juin 1984 (LSVD; RSVD 400.01), la scolarité obligatoire commence à l'âge de 6 ans révolus au 30 juin et comprend en principe neuf années d'études.
Selon l'art. 3 LEPr, chaque école privée communique au Département de la formation et de la jeunesse l'état nominatif de sa direction et de son corps enseignant au début de chaque année civile. Lors de chaque engagement, elle prend toutes les dispositions pour que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation d'enseigner ou qu'il l'obtienne dans les meilleurs délais. D'après l'art. 5 LEPr en effet, nul ne peut enseigner dans un établissement privé s'il n'y est autorisé par le département. Cette autorisation est délivrée aux conditions prévues par l'article 4 al. 2 lettre a, b et c LEPr.
D'après l'art. 4 al. 2 lettres a à c LEPr, pour être autorisé à enseigner, le requérant doit a) être de nationalité suisse ou ressortissant d'un des Etats membres de l'Union européenne, ou être au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement pour étrangers (permis B ou C), b) présenter des garanties professionnelles et morales, c) ne pas avoir été condamné à raison d'infractions intentionnelles contraires à la probité et à l'honneur dans les 5 ans précédant la demande d'autorisation.
Pour tout établissement privé dont les cours portent aussi bien sur un enseignement obligatoire que sur un enseignement postobligatoire, les autorisations d'enseigner doivent être requises dès l'instant où elles touchent les élèves en âge de scolarité obligatoire (art. 2 du Règlement d'application du 11 juin 1986 de la loi du 12 juin 1984 sur l'enseignement privé [RLEPr; RSVD 400.455.1]).
Pour tout établissement privé dont les cours portent aussi bien sur un enseignement obligatoire que sur un enseignement postobligatoire, les autorisations d'enseigner doivent être requises dès l'instant où elles touchent les élèves en âge de scolarité obligatoire (art. 2 du Règlement d'application du 11 juin 1986 de la loi du 12 juin 1984 sur l'enseignement privé [RLEPr; RSVD 400.455.1]).
4. Le recourant reproche d'abord au Tribunal administratif d'avoir interprété et appliqué de manière arbitraire le droit cantonal.
4.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17 et la jurisprudence citée).
4.2 En l'espèce, selon le Tribunal administratif, il fallait comprendre l'art. 4 al. 2 lettre c LEPr en ce sens que l'existence d'une condamnation pénale infligée à raison d'infractions intentionnelles contraires à la probité et à l'honneur dans les cinq ans précédant le dépôt de la demande d'autorisation excluait à elle seule l'octroi de l'autorisation. Toutefois, les conditions de l'art. 4 al. 2 LEPr étant cumulatives, il ne suffisait pas de n'avoir pas été condamné dans les cinq ans précédant le dépôt de la demande, il fallait également offrir des garanties professionnelles et morales. S'agissant des garanties morales, la formation de l'opinion de l'autorité compétente ne pouvait être limitée en ce sens que seules des circonstances étrangères à une condamnation pénale pourraient être prises en considération. De l'avis du recourant, l'interprétation du Tribunal administratif permettrait d'appliquer l'art. 4 al. 2 lettre c LEPr même après l'écoulement du délai de cinq ans, ce qui serait insoutenable.
L'interprétation du Tribunal administratif ne heurte ni la lettre ni la systématique ni la volonté du législateur de l'art. 4 al. 2 LEPr. Loin de réintroduire l'existence d'une condamnation pénale comme motif automatique de refus de l'autorisation d'enseigner tel qu'il est prévu par la lettre c de cet article, la formulation de la lettre b de l'art. 4 al. 2 LEPr choisie par le législateur cantonal avait précisément "pour but d'éviter que la commission consultative, chargée de préaviser les autorisations, n'établisse une liste exhaustive des garanties" (Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, exposé des motifs et projet de loi sur l'enseignement privé, p. 953 ss, p. 956). Par conséquent, le Tribunal administratif pouvait admettre que des faits à l'origine d'une condamnation pénale antérieure de plus de cinq ans au dépôt d'une demande d'autorisation d'enseigner puissent entrer dans les circonstances dont l'autorité compétente tient compte dans l'examen des garanties morales du recourant.
4.3 Selon le recourant, le Tribunal administratif serait tombé dans l'arbitraire en tenant compte de la condamnation pénale, de la dissimulation de cette condamnation dans le formulaire de requête et du commerce d'objets érotiques pour confirmer le refus d'autorisation d'enseigner. A son avis, l'arrêt attaqué serait arbitraire dans son résultat en ce qu'il reviendrait à empêcher ou compromettre radicalement toute réinsertion véritable d'une personne condamnée. Le Tribunal administratif aurait enfin omis de se demander si l'activité de commerce d'objets érotiques du recourant n'était pas la conséquence de la détresse économique qui résultait de l'inscription de sa condamnation au casier judiciaire.
Il est vrai que ce dernier n'était nullement tenu d'indiquer l'existence de la condamnation dont il avait fait l'objet, puisqu'elle avait été radiée du casier judiciaire sur décision de la justice pénale et que l'art. 4 al. 2 lettre c LEPr prévoit de ne tenir compte que des condamnations prononcées dans les cinq ans précédant la demande d'autorisation d'enseigner. L'omission du recourant à cet égard n'était par conséquent pas fautive. Il n'en demeure pas moins que le Tribunal administratif pouvait forger son opinion sur les garanties morales du recourant à la lumière des faits qui avaient été à l'origine de sa condamnation pénale et de son activité dans le commerce d'objets érotiques. Il pouvait sans tomber dans l'arbitraire considérer que ce dernier n'offrait, au vu de ces faits, pas de garanties suffisantes et présentait sous cet angle un risque pour des enfants en âge de scolarité obligatoire. Enfin, quoi qu'en dise le recourant, le commerce d'objets érotiques n'était pas la seule activité professionnelle ou commerciale ouverte à une personne dont le casier judiciaire n'est plus vierge; son caractère licite - à l'instar de la prostitution - n'en fait pas pour autant une activité conforme à la morale courante ou que la société, malgré l'évolution actuelle des moeurs, suggère de donner en exemple à des enfants en âge de scolarité obligatoire.
Par conséquent en confirmant que le recourant n'offrait pas les garanties morales pour enseigner à des enfants en âge de scolarité obligatoire, le Tribunal administratif n'est pas tombé dans l'arbitraire.
Par conséquent en confirmant que le recourant n'offrait pas les garanties morales pour enseigner à des enfants en âge de scolarité obligatoire, le Tribunal administratif n'est pas tombé dans l'arbitraire.
5. Le recourant considère que le refus de l'autoriser à enseigner dans le domaine de l'enseignement obligatoire privé confirmé par le Tribunal administratif viole la liberté économique.
5.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (<ref-ruling> consid. 4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p. 179; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, no 605, p. 315).
Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (<ref-ruling> consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, op. cit., no 684 ss, p. 351). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (<ref-ruling> consid. 10a p. 221, 322 consid. 3a p. 326 et la jurisprudence citée). La jurisprudence développée sous l'angle de l'art. 31 al. 2 aCst. est également applicable sous celui de l'art. 27 Cst. (arrêt 2P.48/2000 du 27 juillet 2000, consid. 2b).
5.2 Le recourant allègue que l'art. 4 al. 2 lettre b LEPr est insuffisant pour fonder la grave restriction à la liberté économique dont il fait l'objet. En se bornant à exposer que cette disposition contient, à son avis, des notions juridiques indéterminées, qui confèrent à l'autorité une liberté d'appréciation dont cette dernière ne doit pas abuser, il n'explique toutefois pas en quoi elle ne constitue pas une base légale suffisante pour restreindre sa liberté économique. Son grief est donc irrecevable, dans la mesure où il ne respecte pas les exigences de motivation de l'art. 90 OJ (cf. consid. 2 ci-dessus).
5.3 Le recourant allègue encore que le refus incriminé ne répond pas à un intérêt public prépondérant. Il estime que la société a certes intérêt à ce que l'enseignement soit dispensé par des enseignants fiables du point de vue de leurs compétences et de leur moralité, mais elle aurait aussi intérêt à ce que les personnes qui ont payé leur faute en purgeant leur peine soient pleinement réinsérées en son sein, ce que la Cour de justice du canton de Genève aurait bien compris en radiant l'inscription de la condamnation du casier judiciaire en application de l'art. 80 chiffre 2 CP.
En édictant la loi sur l'enseignement privé et plus particulièrement les conditions sous lesquelles une personne peut enseigner, le législateur vaudois cherchait, ainsi que cela ressort de l'exposé des motifs, à protéger les enfants en âge de scolarité obligatoire en effectuant une sélection des personnes chargées d'enseigner dans les établissements privés (Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, printemps 1984, 1a, p. 955 et 963). Comme l'a constaté à bon droit le Tribunal administratif, ces motifs répondent à une exigence de l'intérêt public et correspondent aux buts de la loi scolaire qui vise notamment à former le jugement et la personnalité de l'enfant, à lui permettre, par la connaissance de lui-même et du monde qui l'entoure, de trouver sa place dans la société (art. 3 al. 2 LS/VD). Le fait que, parmi les personnes qui ne remplissent pas les conditions à bon droit plus exigeantes requises par l'art. 4 al. 2 lettre b LEPr, figurent également des personnes dont la réhabilitation sociale a été prononcée par la justice pénale ne diminue en rien l'intérêt public à la protection des enfants quoi qu'en dise le recourant, qui perd de vue que le droit à la réhabilitation sociale sous l'angle pénal ne donne pas ipso jure le droit d'obtenir l'autorisation d'enseigner dans un établissement scolaire privé.
5.4 Le recourant tient le refus de lui délivrer l'autorisation d'enseigner pour disproportionné. Le Tribunal n'aurait en effet pas examiné si d'autres mesures ne suffisaient pas à prévenir le risque qu'il représenterait pour les enfants scolarisés, en particulier un engagement à l'essai pendant une période relativement longue ou un système de surveillance un peu plus personnalisé facile à mettre en oeuvre.
A ce propos, le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir violé son droit d'être entendu, en motivant insuffisamment l'arrêt attaqué sur le danger concret qu'il représentait envers ses élèves et en n'examinant pas s'il existait des mesures moins incisives qui auraient pu être prononcées en lieu et place du refus de délivrer l'autorisation d'enseigner. Ce grief doit être rejeté. L'arrêt entrepris est parfaitement compréhensible s'agissant des motifs pour lesquels le Tribunal administratif a jugé que le recourant ne satisfaisait pas aux conditions légales l'autorisant à enseigner. Le Tribunal administratif n'avait en outre pas à se prononcer sur des mesures moins incisives qui n'ont pas fait l'objet de la procédure cantonale.
Sur le fond, l'arrêt du Tribunal administratif résiste aux critiques du recourant. Dès lors qu'il dispose d'une formation et d'expérience en matière de comptabilité et qu'il a également travaillé dans le domaine de la culture physique, il est apte à travailler dans un autre domaine que l'enseignement. Il n'est ainsi pas privé de tout débouché professionnel. Pour le surplus, si, comme il semble le souhaiter, le recourant veut enseigner dans un établissement privé à des élèves en âge de scolarité obligatoire, il doit faire ses preuves en matière de garanties morales avant d'en obtenir l'autorisation et non pendant son engagement éventuel, fût-il provisoire. La loi ne prévoit en effet pas la délivrance d'autorisation sous surveillance. Un tel cas de figure reviendrait au demeurant à imposer à un éventuel employeur du recourant une procédure qui sort clairement des motifs qui ont présidé à l'élaboration de la loi sur l'enseignement privé. En revanche, rien ne s'oppose à ce qu'il enseigne à des adultes ou de jeunes adultes qui ne nécessitent pas de protection légale le temps de démontrer qu'il a retrouvé toutes les garanties morales requises par la loi pour enseigner à des enfants en âge de scolarité obligatoire. Mal fondé sur ce point, le grief du recourant doit également être rejeté.
Sur le fond, l'arrêt du Tribunal administratif résiste aux critiques du recourant. Dès lors qu'il dispose d'une formation et d'expérience en matière de comptabilité et qu'il a également travaillé dans le domaine de la culture physique, il est apte à travailler dans un autre domaine que l'enseignement. Il n'est ainsi pas privé de tout débouché professionnel. Pour le surplus, si, comme il semble le souhaiter, le recourant veut enseigner dans un établissement privé à des élèves en âge de scolarité obligatoire, il doit faire ses preuves en matière de garanties morales avant d'en obtenir l'autorisation et non pendant son engagement éventuel, fût-il provisoire. La loi ne prévoit en effet pas la délivrance d'autorisation sous surveillance. Un tel cas de figure reviendrait au demeurant à imposer à un éventuel employeur du recourant une procédure qui sort clairement des motifs qui ont présidé à l'élaboration de la loi sur l'enseignement privé. En revanche, rien ne s'oppose à ce qu'il enseigne à des adultes ou de jeunes adultes qui ne nécessitent pas de protection légale le temps de démontrer qu'il a retrouvé toutes les garanties morales requises par la loi pour enseigner à des enfants en âge de scolarité obligatoire. Mal fondé sur ce point, le grief du recourant doit également être rejeté.
6. Le recourant reproche encore au Tribunal administratif une violation de la dignité humaine (art. 7 Cst.) ainsi qu'une violation de la liberté personnelle (art. 10 Cst.).
Pour autant que leur motivation corresponde aux exigences de l'art. 90 OJ, ces griefs se confondent avec celui tiré de la violation de la liberté économique et doivent être rejetés. Les art. 7 et 10 Cst. ne confèrent en effet aucun droit à exercer une profession particulière, alors que les conditions légales pour y être autorisé ne sont pas réunies.
Pour autant que leur motivation corresponde aux exigences de l'art. 90 OJ, ces griefs se confondent avec celui tiré de la violation de la liberté économique et doivent être rejetés. Les art. 7 et 10 Cst. ne confèrent en effet aucun droit à exercer une profession particulière, alors que les conditions légales pour y être autorisé ne sont pas réunies.
7. Le recourant reproche finalement au Tribunal administratif d'être tombé dans l'arbitraire en tant que, selon ses termes, il le condamne pratiquement à payer tous ses frais d'avocat pour son recours, alors que le grief formel de violation du droit d'être entendu a été admis. Le Tribunal administratif aurait dû lui accorder une indemnité de partie pour ses dépens en renvoyant l'affaire à l'autorité de première instance.
Le recourant ne reproche pas au Tribunal administratif d'avoir indûment gardé l'affaire à juger malgré la constatation de la violation de son droit d'être entendu. A supposer que tel fût néanmoins l'objet de son grief, le recourant n'expose pas en quoi il y aurait violation des art. 29 al. 2 Cst. et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101). Sous cet angle, son grief, insuffisamment motivé eu égard aux exigences de l'art. 90 OJ, est irrecevable. Pour le surplus, il n'indique pas non plus que des dispositions du droit de procédure vaudois réglant l'allocation de dépens dans un tel cas auraient été arbitrairement appliquées par le Tribunal administratif.
Au demeurant, en réparant la violation du droit d'être entendu, le Tribunal administratif a évité au recourant une double procédure. Le recourant a obtenu l'assistance judiciaire et son avocat une indemnité de 2'000 fr. Le Tribunal administratif n'avait pas à multiplier les procédures pour des motifs liés aux dépens. Le grief doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Au demeurant, en réparant la violation du droit d'être entendu, le Tribunal administratif a évité au recourant une double procédure. Le recourant a obtenu l'assistance judiciaire et son avocat une indemnité de 2'000 fr. Le Tribunal administratif n'avait pas à multiplier les procédures pour des motifs liés aux dépens. Le grief doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
8. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Le recourant a demandé le bénéfice de l'assistance judiciaire. Les conditions de l'art 152 OJ étant réalisées, il convient d'acquiescer à sa requête. En effet, son indigence est établie du moment qu'il est divorcé, qu'il touche des indemnités de chômage et que son gain assuré ne s'élève qu'à 2'459 fr. Dans ces conditions, il est dispensé de payer les frais judiciaires, qui sont mis à sa charge conformément à l'art. 156 OJ.
Au vu de la complexité de l'affaire, il se justifie également d'accorder au recourant l'assistance d'un avocat d'office, désigné en la personne de son mandataire, à qui il est alloué une rémunération à charge de la caisse du Tribunal fédéral (art. 152 al. 2 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. X._ est mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Partant, il est dispensé de payer les frais de la procédure judiciaire.
2. X._ est mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Partant, il est dispensé de payer les frais de la procédure judiciaire.
3. Me Laurent Maire, avocat, est désigné avocat d'office de X._.
3. Me Laurent Maire, avocat, est désigné avocat d'office de X._.
4. Un montant de 2'000 fr., mis à la charge de la caisse du Tribunal fédéral, est alloué à Me Laurent Maire à titre d'honoraires d'avocat d'office.
4. Un montant de 2'000 fr., mis à la charge de la caisse du Tribunal fédéral, est alloué à Me Laurent Maire à titre d'honoraires d'avocat d'office.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Direction générale de l'enseignement obligatoire, Bureau de l'enseignement privé et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 3 juillet 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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Faits:
A. Par arrêt du 21 mars 2012 (1B_647/2011), le Tribunal fédéral a admis un recours en matière pénale formé par B._ contre un arrêt de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise confirmant un refus de reprendre la procédure pénale. L'intéressé n'avait pas reçu copie des déterminations des parties adverses et n'avait donc pu exercer son droit de réplique. La cause a été renvoyée à la Chambre pénale pour nouvelle décision. Les frais de la cause (soit 1'000 fr.) ainsi que l'indemnité de dépens allouée au recourant (également 1'000 fr.) ont été mis à la charge solidaire des intimés A._ et C._ (ch. 2 et 3 du dispositif).
B. Par requête du 24 avril 2012, A._ demande la rectification de l'arrêt du Tribunal fédéral par l'annulation des ch. 2 et 3 de son dispositif. Il estime que l'admission du recours était exclusivement due à une erreur de la cour cantonale, de sorte que les frais et dépens ne pouvaient être mis à sa charge.
Il n'a pas été demandé de réponse.
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Considérant en droit:
1. Conformément à l'<ref-law>, si le dispositif d'un arrêt du Tribunal fédéral est peu clair, incomplet ou équivoque, ou si ses éléments sont contradictoires entre eux ou avec les motifs, ou s'il contient des erreurs de rédaction ou de calcul, le Tribunal fédéral, à la demande écrite d'une partie ou d'office, interprète ou rectifie l'arrêt.
1.1 Selon la jurisprudence relative à l'ancien droit, mais applicable à l'<ref-law>, l'interprétation tend à remédier à une formulation peu claire, incomplète, équivoque ou en elle-même contradictoire du dispositif de la décision rendue. Elle peut, en outre, se rapporter à des contradictions existant entre les motifs de la décision et le dispositif. Les considérants ne peuvent faire l'objet d'une interprétation que si et dans la mesure où il n'est possible de déterminer le sens du dispositif de la décision qu'en ayant recours aux motifs. Enfin, l'interprétation a pour but de rectifier des fautes de rédaction, de pures fautes de calcul ou des erreurs d'écriture (<ref-ruling> consid. 1 et les références).
Ne sont pas recevables, en revanche, les demandes d'interprétation qui visent à la modification du contenu de la décision: l'interprétation a uniquement pour objet de reformuler clairement et complètement une décision alors même qu'elle a été clairement et pleinement pensée et voulue (arrêts 4G_2/2009 du 21 octobre 2009, 4G_1/2007 du 13 septembre 2007; <ref-ruling> consid. 1 p. 222).
1.2 En l'occurrence, le dispositif de l'arrêt contesté est clair, puisque les frais et dépens sont mis à la charge des parties intimées. Cela correspond à la pratique constante qui, conformément aux art. 66 al. 1 et 68 al. 2 LTF, met les frais et dépens à la charge de la partie qui succombe - indépendamment des motifs qui conduisent à cette issue. Tel est le cas des deux intimés, dont les conclusions formelles tendant au rejet du recours ont été écartées. Cela ressort clairement du consid. 3 de l'arrêt du Tribunal fédéral, lequel tient compte au demeurant des motifs d'admission du recours par une réduction du montant des frais et dépens. Le dispositif ne souffre dès lors d'aucune incertitude ou contradiction sur ce point.
2. Dans la mesure où elle est recevable (elle tend en réalité à une modification du contenu de l'arrêt), la demande de rectification doit être rejetée. Compte tenu des motifs invoqués et du fait que les parties intimées n'ont pas été invitées à procéder, il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de rectification est rejetée dans la mesure où elle est recevable.
2. Il est statué sans frais ni dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Ministère public et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Président de la Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 30 avril 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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['f232fbe3-c351-4a91-be83-038b9852f516', 'f232fbe3-c351-4a91-be83-038b9852f516']
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|
f0c73c60-dc29-4404-8f2f-53d57d77cbe4
| 2,007 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 1. Februar 2003 führte der Skiklub A._ auf der FIS-Rennpiste der Bergbahnen B._ AG einen alpinen Riesenslalom durch. Der Start befand sich bei der Bergstation der Gondelbahn. Der Startbereich und die anschliessende Rennstrecke lagen abseits der öffentlichen Skipiste und waren mit sogenannten Schafszäunen abgesperrt. Im zweiten Teil der Strecke wurde rechtsseitig zur angrenzenden öffentlichen Skipiste durchgehend mit diesen Netzen abgesichert. Diese Absperrung reichte bis ca. 50 Meter unter die Ziellinie, wobei der Zielraum nach unten hin offen gelassen wurde. Die Breite des Zielgeländes betrug ca. 50 bis 60 Meter. Der gesamte Zielbereich lag in steilem, nicht flach auslaufendem Gelände. Anlässlich der Streckenbesichtigung vor dem Rennen wurde auf Anweisung des Schiedsrichters unter anderem die Zieleinfahrt um ca. 15 Meter nach oben verschoben, damit die Rennläufer nicht über die sich ca. 25 Meter nach der Ziellinie befindende kleine Kuppe, welche die Sicht auf den folgenden Steilhang einschränkte, springen würden.
Am Rennen beteiligten sich 53 Fahrer. Kurz vor 14.20 Uhr startete C._, geb. 23. Juni 1987, als einer der letzten Rennläufer. Er passierte das Ziel, richtete sich auf, machte vorerst einen leichten Linksschwung und leitete anschliessend einen langgezogenen Rechtsschwung ein. In der Folge kollidierte er ca. 150 Meter nach dem Ziel bzw. rund 100 Meter unterhalb des Absperrnetzes heftig mit dem 8 1⁄2 Jahre alten D._, der diagonal von rechts kommend hinunter Richtung Mittelstation fuhr. Dieser zog sich schwere Verletzungen mit zum Teil bleibenden Schäden zu (Schädelhirntrauma mit Fraktur der vorderen Schädelgrube, Blut in Nasennebenhöhlen und Lufteinflüsse im Gehirn, Augenverletzung links mit Sehkraftverlust und einen Trommelfellriss).
Am Rennen beteiligten sich 53 Fahrer. Kurz vor 14.20 Uhr startete C._, geb. 23. Juni 1987, als einer der letzten Rennläufer. Er passierte das Ziel, richtete sich auf, machte vorerst einen leichten Linksschwung und leitete anschliessend einen langgezogenen Rechtsschwung ein. In der Folge kollidierte er ca. 150 Meter nach dem Ziel bzw. rund 100 Meter unterhalb des Absperrnetzes heftig mit dem 8 1⁄2 Jahre alten D._, der diagonal von rechts kommend hinunter Richtung Mittelstation fuhr. Dieser zog sich schwere Verletzungen mit zum Teil bleibenden Schäden zu (Schädelhirntrauma mit Fraktur der vorderen Schädelgrube, Blut in Nasennebenhöhlen und Lufteinflüsse im Gehirn, Augenverletzung links mit Sehkraftverlust und einen Trommelfellriss).
B. Am 10. November 2005 verurteilte der Bezirksgerichtsausschuss Hinterrhein die für das Rennen Verantwortlichen W._, X._, Y._ und Z._ wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung zu bedingt löschbaren Bussen zwischen Fr. 1'000.-- und Fr. 3'000.--. W._ war als Pisten- und Rettungschef der Bergbahnen B._ AG für die erforderlichen Sicherheits- und Schutzmassnahmen zuständig. Die anderen gehörten der für das Rennen verantwortlichen Jury an. X._ war bei Swiss Ski als regionaler Schiedsrichter-Chef tätig und hatte den Vorsitz der Jury. Er war Hauptverantwortlicher für die Abnahme und Freigabe der Rennstrecke. Als Wettkampfleiter und OK-Präsident amtete Y._, während als Streckenchef Z._ zuständig war.
Alle vier Verurteilten gelangten an das Kantonsgericht Graubünden (Kantonsgerichtsausschuss), welches die Berufungen am 21. Juni 2006 abwies.
Alle vier Verurteilten gelangten an das Kantonsgericht Graubünden (Kantonsgerichtsausschuss), welches die Berufungen am 21. Juni 2006 abwies.
C. X._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er, der Entscheid des Kantonsgerichtes Graubünden (Kantonsgerichtsausschuss) sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. X._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er, der Entscheid des Kantonsgerichtes Graubünden (Kantonsgerichtsausschuss) sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf die dagegen erhobenen Rechtsmittel ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (<ref-law>, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP und der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (<ref-ruling> E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen).
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ist in der Beschwerdeschrift darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Rügt der Beschwerdeführer Willkür in der Tatsachenfeststellung, so genügt es nicht, in rein appellatorischer Kritik des angefochtenen Entscheids darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Es gilt vielmehr aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid schlechterdings unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3c und 4; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2a). Willkürlich ist eine Tatsachenfeststellung erst, wenn der Richter den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkennt, wenn er ein solches ohne ernsthafte Gründe ausser Acht lässt, obwohl es erheblich ist, und schliesslich, wenn er aus getroffenen Beweiserhebungen unhaltbare Schlüsse zieht (<ref-ruling> E. 2.1).
Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4 S. 58 mit Hinweis). Dem Sachgericht steht insbesondere bei der Würdigung der Beweise ein grosser Ermessensspielraum zu. Willkür ist hier nur zu bejahen, wenn das Gericht offensichtlich den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels verkannt, ohne vernünftigen Grund ein wichtiges und erhebliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder aus den vorhandenen Elementen offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1. S. 9 mit Hinweisen).
Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4 S. 58 mit Hinweis). Dem Sachgericht steht insbesondere bei der Würdigung der Beweise ein grosser Ermessensspielraum zu. Willkür ist hier nur zu bejahen, wenn das Gericht offensichtlich den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels verkannt, ohne vernünftigen Grund ein wichtiges und erhebliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder aus den vorhandenen Elementen offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1. S. 9 mit Hinweisen).
Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 4 S. 58 mit Hinweis). Dem Sachgericht steht insbesondere bei der Würdigung der Beweise ein grosser Ermessensspielraum zu. Willkür ist hier nur zu bejahen, wenn das Gericht offensichtlich den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels verkannt, ohne vernünftigen Grund ein wichtiges und erhebliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder aus den vorhandenen Elementen offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1. S. 9 mit Hinweisen).
3.1 3.1.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das Kantonsgericht habe im Zusammenhang mit der Steilheit des Zielgeländes die Beweise willkürlich gewürdigt. Es habe zwar mit dem Privatgutachter die falsche Berechnung durch den gerichtlichen Gutachter bestätigt (statt 48% nur 34.25% Gefälle), dann aber den Vorwurf der Unglaubwürdigkeit der gutachterlichen Schlussfolgerung verworfen. Das Kantonsgericht lehne es ab, sich mit diesen unterschiedlichen Annahmen der Steilheit des Geländes auseinanderzusetzen, weil der genaue Steilheitsgrad nicht entscheidrelevant sei. Diese Beweiswürdigung sei unhaltbar. An anderer Stelle im Urteil messe das Kantonsgericht dem Umstand dann sehr wohl Bedeutung zu, indem es je nach Steilheit des Zielgeländes eine vollständige oder mindestens erkennbare Absperrung/Abgrenzung fordere. Demzufolge sei die Steilheit ein wichtiges Kriterium für die Beurteilung der Organisation des Zielraumes. Indem das Kantonsgericht die unterschiedlichen Argumentationen der beiden Gutachten nicht einander gegenüberstelle, habe es in willkürlicher Weise Art. 146 Abs. 1 und Art. 125 Abs. 1 StPO GR verletzt.
3.1.2 Das Kantonsgericht hält fest, die genaue Hanglage sei für den Entscheid nicht relevant, und lässt die Frage, ob u.a. wegen der Steilheit talseitig eine komplette Absperrung nötig gewesen wäre, ausdrücklich offen. Der Beschwerdeführer unterlässt es darzutun, inwiefern sich die beanstandete Annahme im angefochtenen Urteil zu seinen Ungunsten ausgewirkt hat. Die genaue Geschwindigkeit der Rennläufer bei der Zieldurchfahrt ist ebenso wenig von Bedeutung wie die benötigte Anhaltedistanz. Im Vordergrund steht nicht die Frage, wie der Zielraum im Interesse der Rennfahrer zu sichern ist. Es geht vielmehr darum, auf welche Weise die Rennpiste von der öffentlichen Skipiste abzutrennen war. Die Rüge zielt deshalb ins Leere. Sofern der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung durch das Kantonsgericht als verfassungswidrig beanstandet, ist seine Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3.1.2 Das Kantonsgericht hält fest, die genaue Hanglage sei für den Entscheid nicht relevant, und lässt die Frage, ob u.a. wegen der Steilheit talseitig eine komplette Absperrung nötig gewesen wäre, ausdrücklich offen. Der Beschwerdeführer unterlässt es darzutun, inwiefern sich die beanstandete Annahme im angefochtenen Urteil zu seinen Ungunsten ausgewirkt hat. Die genaue Geschwindigkeit der Rennläufer bei der Zieldurchfahrt ist ebenso wenig von Bedeutung wie die benötigte Anhaltedistanz. Im Vordergrund steht nicht die Frage, wie der Zielraum im Interesse der Rennfahrer zu sichern ist. Es geht vielmehr darum, auf welche Weise die Rennpiste von der öffentlichen Skipiste abzutrennen war. Die Rüge zielt deshalb ins Leere. Sofern der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung durch das Kantonsgericht als verfassungswidrig beanstandet, ist seine Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3.2 3.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht folge unreflektiert der Auffassung des gerichtlichen Gutachters, wonach es bezüglich Lage, Neigung, Länge und geschlossene Gestaltung des Zielraumes zwischen internationalen und nationalen Skirennen keinen Unterschied gebe. Es setze sich nicht mit der Tatsache auseinander, dass im internationalen Reglement der Zielraum abgeschlossen werden müsse und für regionale Rennen hierzu eben keine Regelung getroffen worden sei. Damit folge das Kantonsgericht in willkürlicher Weise den Ausführungen des gerichtlichen Gutachters, womit im Ergebnis an die Zielraumgestaltung bei Regionalrennen zu strenge Anforderungen gestellt würden. Im gleichen Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer, das Kantonsgericht setze sich nicht mit den Erläuterungen und Vorschlägen der beiden Gutachter auseinander, sondern schlage eine eigene Lösung vor. Ein solches Beweisergebnis sei unhaltbar, da die Beantwortung der Frage nach der Absperrung für die Sorgfaltspflichtverletzung entscheidend sei und von sicherheitstechnischen Überlegungen geleitet werden sollte, die besondere Fachkenntnisse erforderten.
3.2.2 Die Frage, wie der Zielraum auszugestalten ist, um eine Gefährdung Dritter zu verhindern, betrifft die Rechtsanwendung. Es geht um die Sorgfaltspflicht, deren Verletzung eine Fahrlässigkeit begründen kann. Dies ist im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen. Daran ändert nichts, dass das Kantonsgericht dem Gutachter Fragen rechtlicher Natur unterbreitet und die entsprechenden Antworten bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt hat. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
3.2.2 Die Frage, wie der Zielraum auszugestalten ist, um eine Gefährdung Dritter zu verhindern, betrifft die Rechtsanwendung. Es geht um die Sorgfaltspflicht, deren Verletzung eine Fahrlässigkeit begründen kann. Dies ist im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen. Daran ändert nichts, dass das Kantonsgericht dem Gutachter Fragen rechtlicher Natur unterbreitet und die entsprechenden Antworten bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt hat. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht habe seine Kognition beschränkt, indem es im Urteil festhalte, es sei zu beurteilen, ob die Ausführungen der ersten Instanz überzeugend erscheinen würden. Dies widerspreche Art. 146 Abs. 1 und Art. 125 Abs. 2 StPO GR, wonach das erstinstanzliche Urteil uneingeschränkt überprüft werden müsse.
3.3.2 Die Rüge ist unbegründet. Das Kantonsgericht hat die vorhandenen Beweismittel umfassend gewürdigt und sich mit den rechtlichen Fragen eingehend auseinandergesetzt. Von einer blossen Plausibili-tätsprüfung kann keine Rede sein.
3.3.2 Die Rüge ist unbegründet. Das Kantonsgericht hat die vorhandenen Beweismittel umfassend gewürdigt und sich mit den rechtlichen Fragen eingehend auseinandergesetzt. Von einer blossen Plausibili-tätsprüfung kann keine Rede sein.
3.4 3.4.1 Der Beschwerdeführer rügt, der gerichtliche Gutachter sei aktenwidrig von prekären Schneeverhältnissen ausgegangen. Hiermit habe das Kantonsgericht den Sachverhalt in willkürlicher Weise festgestellt. Prekäre Schneeverhältnisse würden die Anforderungen an den Zielauslauf und damit den Umfang der Sorgfaltspflicht verschärfen, weshalb das Beweisergebnis unhaltbar sei.
3.4.2 Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die seiner Ansicht nach falsche Feststellung die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes beeinflusst. Das Kantonsgericht wirft dem Beschwerdeführer entsprechend der Anklageschrift vor, seiner Verantwortung durch eine ungenügende Absicherung der Rennpiste nicht nachgekommen zu sein. Die Schneeverhältnisse sind für die Beurteilung der Fahrlässigkeit nicht wesentlich. Soweit auf die Willkürrüge eingetreten werden kann, ist sie unbegründet.
3.5 3.5.1 Im Zusammenhang mit der Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des Unfalles rügt der Beschwerdeführer, das Kantonsgericht habe angenommen, der beteiligte Rennfahrer sei während seines Zielauslaufes bei einem langgezogenen Rechtsschwung mit dem Opfer zusammengestossen. Dies sei in zweierlei Hinsicht aktenwidrig: Der Rennfahrer habe sich nicht mehr im Zielauslauf befunden, sondern auf der gezielten Weiterfahrt in Richtung Rückgabestelle der Startnummer, wofür er auf die rechte Seite der Rennpiste, ca. auf die Höhe der Zieldurchfahrt, habe gelangen müssen. Der Zusammenstoss habe sich auch nicht im Zielauslaufbereich befunden, sondern 150 Meter unterhalb der Zieldurchfahrt auf öffentlicher Piste. Der Beschwerdeführer könne strafrechtlich nicht für die Vorhersehbarkeit eines solch rennuntypischen Verhaltens zur Verantwortung gezogen werden.
3.5.2 Es ist nicht entscheidend,wo genau sich der Kollisionsort befindet. Das Kantonsgericht hält im Zusammenhang mit der Voraussehbarkeit des Erfolgseintrittes fest, das Verhalten des Rennläufers sei nicht ungewöhnlich, zumal dieser wegen der fehlenden Absperrung und Abgrenzung nicht veranlasst worden sei, die Fahrt abzubremsen. Somit habe während der gesamten Dauer des Rennens die Gefahr eines Zusammenstosses bestanden. Diese Beurteilung ist durchaus vertretbar. Ob sich der Fahrer noch im Zielauslauf oder auf der Weiterfahrt befand, kann offen bleiben. Von einer falschen Sachverhaltsfeststellung, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich ist, kann nicht gesprochen werden. Inwieweit das Verhalten des Rennfahrers voraussehbar war, betrifft die rechtliche Würdigung und ist damit im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3.5.2 Es ist nicht entscheidend,wo genau sich der Kollisionsort befindet. Das Kantonsgericht hält im Zusammenhang mit der Voraussehbarkeit des Erfolgseintrittes fest, das Verhalten des Rennläufers sei nicht ungewöhnlich, zumal dieser wegen der fehlenden Absperrung und Abgrenzung nicht veranlasst worden sei, die Fahrt abzubremsen. Somit habe während der gesamten Dauer des Rennens die Gefahr eines Zusammenstosses bestanden. Diese Beurteilung ist durchaus vertretbar. Ob sich der Fahrer noch im Zielauslauf oder auf der Weiterfahrt befand, kann offen bleiben. Von einer falschen Sachverhaltsfeststellung, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich ist, kann nicht gesprochen werden. Inwieweit das Verhalten des Rennfahrers voraussehbar war, betrifft die rechtliche Würdigung und ist damit im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3.6 3.6.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) geltend, weil das Kantonsgericht einerseits ein Obergutachten ablehnte und er anderseits zu neuen talseitigen "Abgrenzungsvorschlägen" des Gerichtes nicht Stellung nehmen konnte. Das Kantonsgericht habe sich hinsichtlich der im Mittelpunkt stehenden Frage nach der konkreten Absicherung des Zielraumes weder an das gerichtliche Gutachten noch an dasjenige des Privatgutachters gehalten, sondern sich als eigener Experte betätigt. Mit seiner Lösung, die seitliche Absperrung zu verlängern und die Rennpiste von der Publikumspiste talseitig erkennbar abzugrenzen (z.B. mit Seilen oder Fähnchen), habe es dem Urteil ausserdem etwas zu Grunde gelegt, zu dem sich der Beschwerdeführer vorgängig nicht habe äussern können.
3.6.2 In der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden wird unter anderem ausgeführt, dass im Zielauslauf der Absicherungszaun wesentlich nach unten zu verlängern und der Zielraum nach unten hin abzuschliessen gewesen wäre. Damit war dem Beschwerdeführer klar, welche Unterlassung ihm in rechtlicher Hinsicht vorgeworfen wurde. Es kann deshalb keine Rede davon sein, er habe sich mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund konfrontiert gesehen, mit deren Erheblichkeit er nicht rechnen musste (vgl. <ref-ruling>). Die Rüge ist verfehlt.
3.6.2 In der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden wird unter anderem ausgeführt, dass im Zielauslauf der Absicherungszaun wesentlich nach unten zu verlängern und der Zielraum nach unten hin abzuschliessen gewesen wäre. Damit war dem Beschwerdeführer klar, welche Unterlassung ihm in rechtlicher Hinsicht vorgeworfen wurde. Es kann deshalb keine Rede davon sein, er habe sich mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund konfrontiert gesehen, mit deren Erheblichkeit er nicht rechnen musste (vgl. <ref-ruling>). Die Rüge ist verfehlt.
4. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Entscheid beanstandet, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Ebenfalls ist auf Rügen nicht einzutreten, welche die Frage der willkürlichen Beweiswürdigung betreffen (Art. 269 Abs. 2 BStP).
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Entscheid beanstandet, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Ebenfalls ist auf Rügen nicht einzutreten, welche die Frage der willkürlichen Beweiswürdigung betreffen (Art. 269 Abs. 2 BStP).
6. 6.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe die Sorgfaltspflicht falsch beurteilt. Namentlich würden die einschlägigen Wettkampfreglemente keine talseitige Absperrung vorsehen.
6.1.1 Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (<ref-law>). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (<ref-law>).
Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, richtet sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 11). Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (<ref-ruling> E. 2d S. 65 mit Hinweis). Denn nicht jeder Verstoss gegen eine gesetzliche oder für bestimmte Tätigkeiten allgemein anerkannte Verhaltensnorm begründet den Vorwurf der Fahrlässigkeit. Umgekehrt kann ein Verhalten sorgfaltswidrig im Sinne von <ref-law> sein, auch wenn nicht gegen eine bestimmte Verhaltensnorm verstossen wurde. Die Vorsicht, zu der ein Täter verpflichtet ist, wird letztlich durch die konkreten Umstände und seine persönlichen Verhältnisse bestimmt, weil naturgemäss nicht alle tatsächlichen Gegebenheiten in Vorschriften gefasst werden können (Urteil 6S.638/1999, in: Pra 2000 Nr. 188 S. 1148 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4b).
6.1.2 Zunächst kann nicht fraglich sein, dass der Veranstalter des Skirennens verpflichtet war, die Rennstrecke deutlich sichtbar von der allgemeinen - unmittelbar anschliessenden - öffentlichen Skipiste abzugrenzen. Diese Pflicht ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Gefahrensatz, wonach derjenige, welcher einen gefährlichen Zustand schafft, im Rahmen des Zumutbaren dafür verantwortlich ist, dass sich diese Gefahr nicht verwirklicht. Entscheidend ist die Frage, in welchem Umfang der Sicherungspflicht nachzukommen war. Die Vorinstanz geht vorab zu Recht davon aus, dass die seitliche Absperrung zwischen Rennpiste und Publikumspiste mit einem sog. Schafszaun auf einer Strecke von bloss 50 Meter über die Ziellinie hinaus nicht genügte, was der Beschwerdeführer grundsätzlich auch nicht in Frage stellt. Sie hält dafür, bei einem Skirennen müsse darüber hinaus der Zielraum talwärts zwar nicht in jedem Fall mittels einer speziellen Vorrichtung (beispielsweise mit Netzen oder Matten) vollständig abgesperrt, jedoch für jedermann erkennbar von der Publikumspiste (je nach Steilheit des Geländes etwa mit einem Absperrseil oder einem Plastikband) zumindest abgegrenzt sein. Diese Auffassung ist keineswegs zu beanstanden. Die Vorinstanz stützt sich für die Begründung im Wesentlichen auf das Wettkampfreglement 2000 von SwissSki, welches in Ziffer 619.1 die Anforderungen an den Zielraum eines Rennkurses umschreibt. Danach soll sich der Zielraum in gut sichtbarer Lage befinden, angemessen breit und lang angelegt sein und nach Möglichkeit eine sanft auslaufende Zielausfahrt aufweisen. Jedes Betreten des Zielraumes durch unbefugte Personen ist verboten. Zielanlagen und Absperrung sollen so gestaltet oder durch geeignete Schutzmassnahmen abgesichert werden, dass die Wettkämpfer so gut wie möglich geschützt werden. Dieses Reglement dient dem Anliegen alpiner Skiwettkämpfe. Dementsprechend ist die erwähnte Reglementsbestimmung im Interesse namentlich des Rennläufers zu verstehen. Dieser soll vor bestimmten Gefahren geschützt werden, die für ihn in der Schlussphase des Rennens auftreten können. Der Rennläufer passiert die Ziellinie - auch im Riesenslalom - mit hoher Geschwindigkeit. Er ist auf das Rennen konzentriert, steht unter Stress und ist allenfalls bereits ermüdet. Deshalb ist er auf einen Zielraum angewiesen, in welchem er genügend Platz und Zeit zur Verfügung hat, um seine Fahrt abzubremsen und zum Stillstand zu kommen. Wichtig ist, dass sich ihm dabei keine Hindernisse in den Weg stellen, denen er in dieser letzten Rennphase zu wenig Aufmerksamkeit schenken kann. Dazu sind im Zielbereich bestmögliche Voraussetzungen zu schaffen. Dies kann insbesondere nach einer - vollständigen - Abschrankung des Zielraumes verlangen, welche sicherstellt, dass es nicht zu einer Kollision mit einem Unbeteiligten kommt. Nicht zu beantworten ist in diesem Zusammenhang die Frage, wie diese Abgrenzung im Einzelnen auszugestalten ist, um den Rennfahrer keinem Verletzungsrisiko auszusetzen.
6.1.3 Ein offener Zielauslauf gefährdet nicht nur den Rennfahrer, sondern auch den Benützer der angrenzenden öffentlichen Skipiste. Dieser muss nicht damit rechnen, sich innerhalb oder im Nahbereich eines Pistenabschnittes zu befinden, der als Auslauf eines Skirennens dient. Seine Aufmerksamkeit wird sich dementsprechend im üblichen Rahmen halten, was angesichts der besonderem Umstände, namentlich der hohen Geschwindigkeit der Rennfahrer bei der Zielpassage, unzureichend sein kann. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es unerlässlich, dass der gesamte Rennbereich, also auch der Zielraum, optisch deutlich abgegrenzt ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz hätte zwischen den Absperrungskriterien der Rennstrecke und denjenigen des Auslaufgeländes unterscheiden müssen, ist nicht überzeugend. Für die Benützer der öffentlichen Piste muss klar erkennbar sein, welcher Bereich noch zur Rennstrecke gehört, den sie aus Sicherheitsgründen nicht befahren dürfen. Die Richtlinien für Anlage, Betrieb und Unterhalt von Schneesportanlagen der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten (SKUS) enthalten denn auch in den Ziffern 28 - 30 Regeln zum Schutz vor künstlichen und natürlichen Hindernissen. Daraus ergibt sich, dass auf Pisten alle von Menschenhand geschaffenen Hindernisse, welche die Benützer bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht zu erkennen vermögen, grundsätzlich zu signalisieren sind. Allgemein lässt sich sagen, dass atypische Gefahren, die für den Skifahrer nicht ohne Weiteres erkennbar sind, kenntlich gemacht werden müssen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 196 mit Hinweisen). Fehlen solche Signale, muss der Skifahrer auf einer öffentlichen Skipiste keine entsprechende zusätzliche Gefahr annehmen, die ihn zu einer erhöhten Aufmerksamkeit veranlassen müsste.
6.1.4 Dass im vorliegenden Fall eine bloss seitliche Abgrenzung der Rennpiste von der öffentlichen Skipiste nach der Ziellinie nicht ausreichte, folgt bereits aus dem allgemeinen Gefahrensatz. Daraus ergibt sich die Pflicht, den Zielraum auch talseitig abzusperren. Aus der Sicht des Publikums spielt an sich keine Rolle, wie gross der Zielraum ist. Entscheidend ist, dass der Benützer der öffentlichen Piste klar zu erkennen vermag, wo der Rennbereich beginnt, in welchem er sich nicht aufhalten darf. Zudem muss er sich darauf verlassen können, dass kein Teilnehmer des Rennens unkontrolliert in den Bereich der öffentlichen Piste gelangt. Dies bedeutet wiederum, dass für den Rennfahrer klar ersichtlich sein muss, wann er den Zielraum und damit die Rennpiste verlässt und seine Eigenverantwortung beginnt, indem er nunmehr wie alle anderen den allgemeinen Verhaltensregeln auf Skipisten unterliegt. Es versteht sich von selbst, dass ihm genügend Raum und Zeit zur Verfügung stehen muss, um den Wettkampf unbehelligt abzuschliessen und sich auch mental auf die neue Situation eines normalen Skipistenbenützers umzustellen. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob es sich um ein internationales oder regionales Skirennen handelt. Die unterschiedliche Geschwindigkeit der Rennläufer vermag an der grundsätzlichen Gefährdung Dritter nichts zu ändern. Die Vorinstanz weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass auch jugendliche Rennfahrer ein hohes, von Ehrgeiz getriebenes Tempo fahren, weshalb nicht einzusehen sei, wieso allenfalls tiefere Sicherheitsstandards anzuwenden sind. Ein ausreichender Zielraum ist in jedem Fall erforderlich. Wenn die Vorinstanz angesichts der Beschaffenheit des Geländes in Übereinstimmung mit der Meinung der beiden Gutachter davon ausgeht, der Zielbereich hätte rund 100 Meter lang sein müssen, ist dies nicht zu beanstanden, zumal - wie erwähnt - diesem Umstand allein aus der Sicht des Geschädigten noch keine entscheidende Bedeutung zukommt.
6.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe nicht festgestellt, was der Beschwerdeführer in der konkreten Situation genau hätte vornehmen müssen. Damit habe sie die Sorgfaltspflichtverletzung irrtümlich falsch interpretiert und materielles Strafrecht im Sinne von Art. 125 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> verletzt.
6.2.1 Die Vorinstanz hält fest, es sei davon auszugehen, dass der Zielraum talwärts zwar nicht in jedem Fall mittels einer speziellen Vorrichtung (beispielsweise mit Netzen oder Matten) vollständig abzusperren sei, jedoch für jedermann erkennbar von der Publikumspiste zumindest abgegrenzt sein müsse (je nach Steilheit des Zielgeländes zum Beispiel mittels eines Absperrseils oder eines Plastikbandes). Im vorliegenden Fall sei diese Begrenzung des Zielraumes jedoch weder für die Rennläufer noch für die übrigen Pistenbenutzer erkennbar gewesen. Zusammenfassend heisst es im angefochtenen Urteil, die Organisation des Zielraumes anlässlich des Riesenslaloms vom 1. Februar 2003 habe den Anforderungen des Wettkampfreglements nicht genügt, weil zum einen die seitliche Absperrung nach der Ziellinie mit rund 50 Metern zu kurz bemessen war und zum anderen eine klare Markierung des Zielraumes und damit eine Abgrenzung des Rennpiste von der Publikumspiste fehlte.
6.2.2 Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Entgegen seiner Behauptung hat das Kantonsgericht klar festgehalten, was zur Absperrung hätte getan werden müssen. Die Vorinstanz konnte bei ihrer Schlussfolgerung offenlassen, ob talseitig eine komplette Absperrung erforderlich war.
6.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, der Unfall sei für ihn nicht vorhersehbar gewesen. Es sei das Verhalten des Rennläufers gewesen, welches unmittelbar zur Ursache des Zusammenstosses geführt habe, indem dieser nicht wie bei Rennen vorgeschrieben nach der Ziellinie abgebremst habe, sondern wissentlich und gezielt weitergefahren sei. Die Kollision zwischen Rennfahrer und Pistenbenützer sei auch nicht vermeidbar gewesen, auch nicht, wenn eine längergezogene seitliche Absperrung des Zielraums zur Publikumspiste vorgenommen worden wäre.
6.3.1 Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Dabei müssen die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Vorhersehbarkeit der zu beurteilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt seine blosse Vorhersehbarkeit nicht. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (<ref-ruling> E. 3.2 S. 10 f. mit Hinweisen).
6.3.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, es sei im konkreten Fall nicht aussergewöhnlich gewesen, dass die Rennläufer nach absolviertem Durchgang versuchten, die Geschwindigkeit auszunützen, um wieder so weit wie möglich nach oben zu den Kollegen zu fahren und dort- wie der involvierte Wettkämpfer geltend machte - die Startnummern abzugeben. Ein solches Verhalten kann umso weniger überraschen, als von den Organisatoren keine Hinweise oder Weisungen ergingen, wie die Wettkampfteilnehmer ihr Rennen zu beenden hätten. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, ist unbehelflich. Das Verhalten des Rennfahrers kann nicht als völlig unvernünftig taxiert werden, weshalb der Hinweis auf die entsprechende Bundesgerichtspraxis (<ref-ruling> E. 3c/aa S. 42) unbehelflich ist. Ob sich der Rennfahrer seinerseits allenfalls regelwidrig verhielt, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Ebenfalls fällt nicht ins Gewicht, dass sich die Kollision ausserhalb des Skirenngeländes ereignete. Durch die erforderliche Absperrung sollte verhindert werden, dass der Fahrer un-kontrolliert den Zielraum verlässt und die Benützer der öffentlichen Skipiste gefährdet. Diese Gefahr war erkennbar und ihr musste begegnet werden. Von aussergewöhnlichen Umständen, mit denen nicht zu rechnen war, kann keine Rede sein. Somit ist die Voraussehbarkeit des Erfolges, nämlich des Zusammenstosses mit dem Geschädigten und den daraus resultierenden Verletzungen, zu bejahen.
Wäre der Zielbereich vollständig abgesperrt und abgegrenzt gewesen, wären die Wettkämpfer gezwungen worden, ihre Fahrt abzubremsen und den Rennbereich etwa durch den Athletenausgang zu verlassen. Damit wäre die Gefahr eines Zusammenstosses auf der öffentlichen Piste auf ein Minimum reduziert und der Unfall in rechtlicher Hinsicht vermeidbar gewesen. Die Unterlassung des Beschwerdeführers, der für die Sicherungspflicht unbestrittenermassen (mit)verantwortlich war, ist deshalb zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit für den Zusammenstoss und damit für die Körperverletzung des Geschädigten als ursächlich anzusehen.
Wäre der Zielbereich vollständig abgesperrt und abgegrenzt gewesen, wären die Wettkämpfer gezwungen worden, ihre Fahrt abzubremsen und den Rennbereich etwa durch den Athletenausgang zu verlassen. Damit wäre die Gefahr eines Zusammenstosses auf der öffentlichen Piste auf ein Minimum reduziert und der Unfall in rechtlicher Hinsicht vermeidbar gewesen. Die Unterlassung des Beschwerdeführers, der für die Sicherungspflicht unbestrittenermassen (mit)verantwortlich war, ist deshalb zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit für den Zusammenstoss und damit für die Körperverletzung des Geschädigten als ursächlich anzusehen.
7. Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB schuldig gesprochen. Die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
III. Kosten
III. Kosten
8. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. April 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_006
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|
nan
|
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| 2,010 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 12. Oktober 2010 (Poststempel) gegen den im Verfahren VBE.2010.235 ergangenen Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 24. August 2010,
in die Verfügung vom 29. Oktober 2010, mit welcher der Beschwerdeführerin auf Gesuch um Zahlungsaufschub hin eine nicht erstreckbare Nachfrist zur Leistung des (erstmals mit Verfügung vom 13. Oktober 2010) eingeforderten Kostenvorschusses bis am 30. November 2010 gewährt wurde, dies unter Hinweis darauf, dass im Falle nicht fristgerechter Bezahlung auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde,
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in Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin den Vorschuss innerhalb der mit Verfügung vom 29. Oktober 2010 angesetzten Nachfrist nicht geleistet hat,
dass angesichts der Nichterstreckbarkeit der gewährten Nachfrist für den mit Schreiben vom 30. November 2010 beantragten weiteren Zahlungsaufschub kein Raum besteht,
dass deshalb gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
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erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Dezember 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Amstutz
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CH_BGer_009
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| null | null | null |
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|
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[]
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|
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| 2,008 |
fr
|
Faits:
A. A._, né le 13 mai 1952, et dame A._, née le 23 juillet 1959, se sont mariés à Genève le 27 juin 1991. Un enfant est issu de cette union : B._, né le 15 mars 1991.
Les conjoints vivent séparés depuis le mois d'août 2001. L'époux s'est installé à Nice (France).
B. Le 8 novembre 2006, A._ a ouvert action en divorce.
Par jugement du 27 février 2007 statuant sur mesures provisoires, le Tribunal de première instance de Genève a donné acte au mari de son engagement à verser à dame A._, le montant de 700 Euros par mois, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de l'enfant. Il a rejeté les conclusions de l'épouse tendant à l'attribution d'une contribution d'entretien en faveur de celle-ci.
Celle-ci a appelé de ce jugement, concluant à ce que la contribution due pour l'entretien de l'enfant soit augmentée à 3'800 fr. par mois et à ce qu'une contribution de 6'200 fr. par mois soit fixée pour son propre entretien. Le mari s'est déclaré d'accord de verser une contribution de 1'800 Euros pour l'entretien de l'enfant et a conclu à la confirmation du jugement entrepris pour le surplus.
Par arrêt du 8 novembre 2007, la Chambre civile de la Cour de justice a porté la contribution due pour l'entretien de l'enfant à 3'000 fr. par mois. Elle a également condamné le mari à verser à l'épouse un montant mensuel de 4'500 fr. pour l'entretien de celle-ci.
C. Le mari forme un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt cantonal en tant qu'il le condamne à verser une contribution à l'entretien de dame A._.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2).
1.1 La décision de mesures provisoires selon l'<ref-law> est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law>. Bien que provisoire et sans effet sur le fond, elle est finale au regard de l'<ref-law>, dès lors que son objet est différent de celui de la procédure au fond et qu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural (arrêt 5A_9/2007 du 20 avril 2007, consid. 1.2.3-1.2.4 publié in : Pra 2007 n° 137). En outre, le recours est dirigé à l'encontre d'une décision rendue par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une cause de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4; art. 74 al. 1 let. b LTF). Enfin, il a été déposé à temps (<ref-law>).
1.2 S'agissant, en l'occurrence, d'une décision en matière de mesures provisionnelles, le recours ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Abstraction faite de certaines hypothèses non réalisées en l'espèce, le Tribunal fédéral n'examine que si la décision attaquée viole l'art. 9 Cst., soit parce qu'elle applique le droit civil matériel d'une manière arbitraire, soit parce qu'elle repose sur des constatations de fait arbitraires. Lorsque le recourant se plaint de la violation de droits fondamentaux, il doit satisfaire au principe d'allégation; le Tribunal fédéral ne connaît en effet de la violation de tels droits que si le grief a été dûment invoqué et motivé (<ref-law>), les exigences de motivation correspondant à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 1.4.2; <ref-ruling> consid. 6, 638 consid. 2); l'établissement des faits ou l'appréciation des preuves est arbitraire si la constatation est manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec le dossier ou repose sur une inadvertance manifeste (ATF <ref-ruling> consid. 7.1, 585 consid. 4.1).
2. Se plaignant d'une application arbitraire des art. 125 et 163 CC, le recourant conteste devoir un quelconque montant pour l'entretien de l'intimée.
2.1 Conformément à l'<ref-law>, le juge ordonne, sur requête, les mesures provisoires nécessaires pour la durée de la procédure de divorce; les dispositions qui régissent la protection de l'union conjugale (<ref-law>) sont applicables par analogie. En vertu de l'<ref-law>, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre en application de l'<ref-law>; tant que dure le mariage, les époux sont ainsi tenus de contribuer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages (<ref-ruling> consid. 3a p. 302 et les références citées).
Lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l'entretien après le divorce doivent être pris en considération par analogie, en particulier pour la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux (arrêt 5P.189/2002 du 17 juillet 2002, publié in : FamPra 2002 p. 836; arrêt 5P.437/2002 du 17 novembre 2003; en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, <ref-ruling>). Le droit à l'entretien reste toutefois fondé sur les <ref-law>. Ainsi, lorsque les circonstances objectives se modifient, par exemple lorsque l'un des époux n'est plus en mesure d'exercer une activité lucrative par suite d'une maladie durable, la répartition des rôles qui a été convenue peut être modifiée et son conjoint peut être contraint d'augmenter sa contribution financière aux frais du ménage (<ref-ruling> consid. 3 et 4).
2.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que les époux sont mariés depuis plus de quinze ans, dont dix ans de vie commune. L'intimée qui est décoratrice d'intérieur spécialisée dans l'ameublement exerçait son activité professionnelle dans le cadre des sociétés C._ SA et D._ Sàrl. La première a été déclarée en faillite en 2007, alors que la seconde a été dissoute en novembre 2006. Depuis 2005, l'intimée exploite l'entreprise individuelle E._, dont le bilan au 31 décembre 2006 fait état d'une perte supérieure à 24'000 fr. Elle souffre d'une leucémie aiguë myéloïde qui s'est déclarée pendant la période de séparation. Un infarctus du myocarde a également été diagnostiqué en mars 2007. En raison de ces deux affections, elle est dans l'incapacité complète de travailler et ne dispose comme source de revenus que de l'aide ponctuelle de son père qui lui a prêté des montants de 141'200 fr. en janvier 2002 et de 50'000 fr. en octobre 2004. Il lui a également fait une donation de 250'000 fr. entre 2003 et 2004 pour subvenir à ses besoins et à ceux de l'enfant. La cour cantonale a considéré que, dans ces conditions, l'on ne pouvait raisonnablement attendre de l'intimée qu'elle pourvoie elle-même à son entretien et que l'attribution d'une contribution en sa faveur était justifiée.
2.3 Le recourant ne démontre pas que cette solution est arbitraire. Il soutient en substance que l'intimée se trouve dans cette situation par sa faute car elle a dilapidé son avoir LPP et celui de son mari et a renoncé à contracter une assurance perte de gain. Il estime qu'il n'a pas à supporter les conséquences de cette imprévoyance coupable. Cette critique repose sur des constatations qui ne ressortent pas de l'arrêt cantonal. Le recourant demande au Tribunal fédéral de compléter l'état de fait sur ce point au motif que le jugement aurait été prononcé sans que tous les faits pertinents n'aient été constatés. Ce grief, qui ne se confond pas avec une constatation arbitraire des faits, peut en principe être invoqué en tant qu'il aboutit à une violation de la disposition légale qui aurait dû être appliquée, en l'occurrence les art. 137 al. 2 et 163 CC (arrêt 6B_161/2007 du 15 août 2007 consid. 2.1 et les réf. citées; cf. aussi <ref-ruling> considl. 3.4.1). En l'espèce, il est toutefois irrecevable dès lors que, s'agissant d'une décision rendue en matière de mesures provisionnelles, le recourant ne pouvait se plaindre que d'une constatation arbitraire des faits (cf. consid. 1.2 supra), ce qu'il ne fait pas. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière. Au demeurant, au vu de l'état de santé de l'intimée, il n'était pas insoutenable de considérer que l'on ne pouvait raisonnablement attendre de celle-ci qu'elle pourvoie elle-même à son entretien, étant précisé que l'assistance versée par les parents en ligne directe en vertu de l'<ref-law> ne doit pas être prise en compte (cf. Schwenzer, Famkomm Scheidung, n. 18 ad <ref-law>). Seule est déterminante la capacité propre de l'époux de réaliser un revenu.
Se référant à l'arrêt 5C.169/2006 du 13 septembre 2006, le recourant est d'avis que le principe de solidarité ne doit pas primer en l'espèce sur celui de l'indépendance économique des conjoints car la maladie de l'intimée n'a aucun lien avec le mariage. Il méconnaît que cet arrêt traitait d'une part de l'entretien après divorce et, d'autre part, que le mariage n'avait pas influencé concrètement la situation des parties (durée de huit ans, sans enfant, conjoints âgés de 42 et 45 ans au moment du divorce). Il en va de même dans l'arrêt cantonal cité par le recourant (arrêt du Tribunal cantonal du canton de St-Gall du 17 août 2006 publié in : FamPra 2007 p. 159). La situation du cas d'espèce est différente. Il s'agit de statuer sur l'entretien pendant la procédure de divorce; le fondement de l'obligation d'entretien est l'<ref-law> et non l'<ref-law>. En outre, dans le cas d'espèce, l'union, de laquelle est issu un enfant, a duré quinze ans dont dix de vie commune. En l'occurrence, il n'était pas arbitraire de considérer qu'un tel mariage créait pour l'épouse une situation de confiance qui méritait d'être protégée et justifiait, au vu des problèmes de santé de l'intéressée et de l'incapacité de gain qui en découlait, l'allocation d'une contribution d'entretien en sa faveur pendant la procédure de divorce (cf. <ref-ruling> consid. 4). Cette solution se justifiait également au vu du devoir d'assistance entre époux prévu par l'<ref-law> (ATF précité; cf. Bühler, Commentaire bâlois, 3ème éd., 2006, n. 12 ad <ref-law>; Hausheer/Reusser/Geiser, Commentaire bernois, n. 30 ad <ref-law>).
3. En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, de sorte que les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à se déterminer.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 9 avril 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli Rey-Mermet
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CH_BGer_005
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| null | null | null |
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|
nan
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In einem konkursrechtlichen Kollokationsklageverfahren vor dem Präsidium des Bezirksgerichtes Muri/AG, in welchem Rechtsanwalt Dr. X._ die klägerische Partei vertrat, erteilte der Gerichtspräsident dem Rechtsvertreter mit Verfügung vom 28. September 2001 einen förmlichen prozessdisziplinarischen Verweis wegen ungebührlichen Äusserungen in Rechtsschriften. Auf die von Rechtsanwalt Dr. X._ dagegen erhobene Beschwerde trat das Obergericht (4. Zivilkammer) des Kantons Aargau mit Entscheid vom 11. Dezember 2001 nicht ein.
A. In einem konkursrechtlichen Kollokationsklageverfahren vor dem Präsidium des Bezirksgerichtes Muri/AG, in welchem Rechtsanwalt Dr. X._ die klägerische Partei vertrat, erteilte der Gerichtspräsident dem Rechtsvertreter mit Verfügung vom 28. September 2001 einen förmlichen prozessdisziplinarischen Verweis wegen ungebührlichen Äusserungen in Rechtsschriften. Auf die von Rechtsanwalt Dr. X._ dagegen erhobene Beschwerde trat das Obergericht (4. Zivilkammer) des Kantons Aargau mit Entscheid vom 11. Dezember 2001 nicht ein.
B. Gegen die erwähnten kantonalen Entscheide gelangte Dr. X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 31. Januar 2001 an das Bundesgericht. Er rügt namentlich eine Verletzung von Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 - 2 BV (Willkürverbot, Verbot der formellen Rechtsverweigerung, Anspruch auf rechtliches Gehör), und er beantragt die Aufhebung der Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichtes Muri vom 28. September 2001 sowie des obergerichtlichen Nichteintretensentscheides vom 11. Dezember 2001.
B. Gegen die erwähnten kantonalen Entscheide gelangte Dr. X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 31. Januar 2001 an das Bundesgericht. Er rügt namentlich eine Verletzung von Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 - 2 BV (Willkürverbot, Verbot der formellen Rechtsverweigerung, Anspruch auf rechtliches Gehör), und er beantragt die Aufhebung der Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichtes Muri vom 28. September 2001 sowie des obergerichtlichen Nichteintretensentscheides vom 11. Dezember 2001.
C. Mit Eingabe vom 14. Februar 2002 hat das Obergericht des Kantons Aargau auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet, während vom Präsidenten des Bezirksgerichtes Muri keine Stellungnahme eingetroffen ist.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des obergerichtlichen Nichteintretensentscheides vom 11. Dezember 2001 formal auch die Aufhebung der prozessleitenden Verfügung (gerichtsdisziplinarischer Verweis) des Bezirksgerichtspräsidenten von Muri vom 28. September 2001. Soweit das Obergericht auf die dagegen erhobene kantonale Beschwerde nicht eingetreten ist, stellt die Verfügung des Gerichtspräsidenten grundsätzlich einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid dar (Art. 86 OG).
1.1 Weil die staatsrechtliche Beschwerde nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiterführt, sondern als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbstständiges staatsgerichtliches Verfahren einleitet, das der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter spezifischen rechtlichen Aspekten dient, prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen. Zur tatsächlichen und rechtlichen Substantiierung von staatsrechtlichen Beschwerden hat der Beschwerdeführer gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG ausser dem wesentlichen Sachverhalt nicht nur die als verletzt behaupteten Rechtssätze zu nennen, sondern darüber hinaus kurz gefasst darzulegen, inwiefern seine Rechte verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1c S. 73; <ref-ruling> E. 2 S. 188 f., je mit Hinweisen; vgl. auch Forster, Staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch (Hrsg.), Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 2.57; Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl., Zürich 1993, N. 1737 ff.; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 365; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, N. 1886). Die Begründung muss ausserdem in der Beschwerdeeingabe selber enthalten sein, ein blosser Verweis auf Ausführungen in früheren Rechtsschriften genügt nicht (<ref-ruling> E. 4a S. 30).
1.2 Soweit sich die Beschwerde (indirekt) gegen den prozessdisziplinarischen Verweis des Bezirksgerichtspräsidenten richtet (vgl. Beschwerdeschrift, S. 18 Ziff. 11.5, S. 19 Ziff. 11.7, S. 20 f. Ziff. 11.9), werden keine Verfassungsrügen substantiiert. Zwar macht der Beschwerdeführer in pauschaler Aufzählung geltend, der Verweis verstosse gegen diverse verfassungsmässige Garantien (Verhältnismässigkeitsgebot, Gebot der richterlichen Unabhängigkeit, Rechtsgleichheitsgebot, Willkürverbot, Grundsatz von Treu und Glauben, Wirtschaftsfreiheit, Verfahrensgarantien von <ref-law>). Er legt jedoch nicht in einer den Ansprüchen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dar, inwiefern diese Grundrechte im vorliegenden Fall verletzt worden seien. Der Beschwerdeführer macht denn auch deutlich, dass seine Beschwerde sich nicht (unmittelbar) gegen den Verweis des Gerichtspräsidenten richte, da dieser (seiner Ansicht nach) im vorliegenden Verfahren "nicht direkt angefochten werden" könne (Beschwerdeschrift, S. 21 f. Ziff. 11.10).
1.2 Soweit sich die Beschwerde (indirekt) gegen den prozessdisziplinarischen Verweis des Bezirksgerichtspräsidenten richtet (vgl. Beschwerdeschrift, S. 18 Ziff. 11.5, S. 19 Ziff. 11.7, S. 20 f. Ziff. 11.9), werden keine Verfassungsrügen substantiiert. Zwar macht der Beschwerdeführer in pauschaler Aufzählung geltend, der Verweis verstosse gegen diverse verfassungsmässige Garantien (Verhältnismässigkeitsgebot, Gebot der richterlichen Unabhängigkeit, Rechtsgleichheitsgebot, Willkürverbot, Grundsatz von Treu und Glauben, Wirtschaftsfreiheit, Verfahrensgarantien von <ref-law>). Er legt jedoch nicht in einer den Ansprüchen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dar, inwiefern diese Grundrechte im vorliegenden Fall verletzt worden seien. Der Beschwerdeführer macht denn auch deutlich, dass seine Beschwerde sich nicht (unmittelbar) gegen den Verweis des Gerichtspräsidenten richte, da dieser (seiner Ansicht nach) im vorliegenden Verfahren "nicht direkt angefochten werden" könne (Beschwerdeschrift, S. 21 f. Ziff. 11.10).
2. Im angefochtenen Entscheid des Obergerichtes wird das Nichteintreten auf die kantonale Beschwerde wie folgt begründet: Gemäss § 73 der aargauischen Zivilprozessordnung habe der prozessleitende Richter für die Wahrung von Anstand und Ordnung im gerichtlichen Verfahren zu sorgen. Zu deren disziplinarischer Durchsetzung sei er befugt, einen Verweis oder eine Ordnungsbusse auszufällen, falls im schriftlichen oder mündlichen Geschäftsverkehr der Richter, die Gegenpartei oder eine andere am Verfahren beteiligte Person durch ungebührliche Äusserungen verletzt wird. Gegen entsprechende prozessdisziplinarische Verfügungen sehe das Gesetz keine kantonale Beschwerdemöglichkeit vor. Als prozessleitende Entscheide seien sie nach Rechtsprechung und Doktrin "nur unter den Voraussetzungen von § 335 lit. b 2. Halbsatz ZPO anfechtbar".
2.1 Gegen einen prozessleitenden Entscheid sei die kantonale Beschwerde nur zulässig, falls dieser gegen "grundlegende gesetzliche Bestimmungen" verstösst und daraus der betroffenen Partei ein "schwer wieder gutzumachender Nachteil" entsteht. Eine Verletzung grundlegender gesetzlicher Bestimmungen habe der Beschwerdeführer zwar mit dem Argument zu begründen versucht, der Präsident des Bezirksgerichtes Muri sei befangen gewesen. Dabei berufe er sich jedoch "auf zum Teil bereits Jahre zurückliegende Vorfälle". Da der Beschwerdeführer in den jeweiligen Verfahren kein Ablehnungsgesuch gestellt habe, erwiesen sich die erst im Beschwerdeverfahren gegen den Disziplinarentscheid geltend gemachten Ablehnungsgründe als verspätet. Der Beschwerdeführer könne "nicht auf ein Ablehnungsgesuch verzichten, dann aber einen ihm missliebigen Entscheid mit der Befangenheit des Richters begründen".
2.2 Darüber hinaus fehle es auch an einem schwer wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne des aargauischen Zivilprozessrechtes. Bei der angefochtenen prozessleitenden Verfügung handle es sich nicht um eine aufsichtsrechtliche Disziplinarmassnahme der gesetzlichen Aufsichtsbehörde (im Kanton Aargau der Anwaltskommission), sondern um eine prozessdisziplinarische Verfügung des zuständigen Gerichtspräsidenten, welche allein das laufende Verfahren betreffe und der Aufsichtsbehörde nicht gemeldet werde. Der vom Beschwerdeführer befürchtete "Untergang bzw. endgültige Verlust der Unbescholtenheit als Anwalt" stehe daher nicht auf dem Spiel. Ebenso wenig werde durch den ausgesprochenen Verweis die prozessuale Stellung des Beschwerdeführers bzw. der von ihm vertretenen Partei beeinträchtigt. Weder ihm noch letzterer werde vorgeworfen, die gesamte Prozessführung oder ein wesentlicher Teil davon sei ungebührlich. Beanstandet werde lediglich, dass der Rechtsvertreter in seinen Prozesseingaben unberechtigterweise einen Zusammenhang zwischen einer Verurteilung der Gegenpartei und dem konkreten Prozessgegenstand (Verkauf der Aktien der Y._ AG) konstruiert habe. Damit werde die beanstandete Prozessführung auf eine konkrete Äusserung eng beschränkt. Andere pointierte Parteidarstellungen des Beschwerdeführers (namentlich Hinweise auf die Straffälligkeit der Gegenpartei) habe der Gerichtspräsident ausdrücklich als zulässig anerkannt.
2.2 Darüber hinaus fehle es auch an einem schwer wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne des aargauischen Zivilprozessrechtes. Bei der angefochtenen prozessleitenden Verfügung handle es sich nicht um eine aufsichtsrechtliche Disziplinarmassnahme der gesetzlichen Aufsichtsbehörde (im Kanton Aargau der Anwaltskommission), sondern um eine prozessdisziplinarische Verfügung des zuständigen Gerichtspräsidenten, welche allein das laufende Verfahren betreffe und der Aufsichtsbehörde nicht gemeldet werde. Der vom Beschwerdeführer befürchtete "Untergang bzw. endgültige Verlust der Unbescholtenheit als Anwalt" stehe daher nicht auf dem Spiel. Ebenso wenig werde durch den ausgesprochenen Verweis die prozessuale Stellung des Beschwerdeführers bzw. der von ihm vertretenen Partei beeinträchtigt. Weder ihm noch letzterer werde vorgeworfen, die gesamte Prozessführung oder ein wesentlicher Teil davon sei ungebührlich. Beanstandet werde lediglich, dass der Rechtsvertreter in seinen Prozesseingaben unberechtigterweise einen Zusammenhang zwischen einer Verurteilung der Gegenpartei und dem konkreten Prozessgegenstand (Verkauf der Aktien der Y._ AG) konstruiert habe. Damit werde die beanstandete Prozessführung auf eine konkrete Äusserung eng beschränkt. Andere pointierte Parteidarstellungen des Beschwerdeführers (namentlich Hinweise auf die Straffälligkeit der Gegenpartei) habe der Gerichtspräsident ausdrücklich als zulässig anerkannt.
3. Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Nichteintretensentscheid verletze den Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. das Verbot der formellen Rechtsverweigerung und das Willkürverbot.
3.1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 - 2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes vor, wenn eine Behörde, auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 117 f.). Der Inhalt des rechtlichen Gehörs bestimmt sich zunächst nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und sodann gestützt auf Art. 29 Abs. 1 - 2 BV (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 102 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 138 f., je mit Hinweisen).
3.2 Im vorliegenden Fall wird die Frage, ob das Obergericht auf die kantonale Beschwerde hätte eintreten müssen, vom kantonalen Zivilprozessrecht geregelt. Prozessleitende Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten sind nach aargauischer Zivilprozessordnung mit Beschwerde anfechtbar, "wenn sie nach dem Gesetz selbständig weiterziehbar sind, sowie wenn sie gegen grundlegende gesetzliche Bestimmungen verstossen und daraus einer Partei ein schwer wieder gutzumachender Nachteil entsteht" (<ref-law>/AG).
3.3 Eine willkürliche Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 3a S. 15, 129 E. 5b S. 134; <ref-ruling> E. 4a S. 211, je mit Hinweisen).
3.3 Eine willkürliche Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E. 3a S. 15, 129 E. 5b S. 134; <ref-ruling> E. 4a S. 211, je mit Hinweisen).
4. Die Erwägungen des angefochtenen Entscheides sind sachlich vertretbar und beruhen auf einer willkürfreien Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts.
4.1 Der Beschwerdeführer behauptet nicht, er habe nach Bekanntwerden der von ihm geltend gemachten Prozessfehler ein förmliches Ausstandsgesuch gegen den Bezirksgerichtspräsidenten gestellt. Die Annahme des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe die Rüge der richterlichen Befangenheit verspätet erhoben und es könne deshalb die Verletzung einer "grundlegenden gesetzlichen Bestimmung" verneint werden, ist nicht willkürlich. Im Übrigen hat das Obergericht ausgeführt, die Frage könne letztlich offen gelassen werden, weil jedenfalls die Voraussetzung des "schwer wieder gutzumachenden Nachteils" fehle.
4.2 Ebenso wenig bestreitet der Beschwerdeführer, dass es sich beim fraglichen Verweis um eine prozessdisziplinarische (sitzungspolizeiliche) Verfügung des zuständigen Gerichtspräsidenten handelt, welche allein das laufende Verfahren betraf, und nicht um eine aufsichtsrechtliche Disziplinarmassnahme der gesetzlichen Aufsichtsbehörde (Anwaltskommission). Er begründet den von ihm befürchteten "schwer wieder gutzumachenden Nachteil" erneut mit dem Vorbringen, der Gerichtspräsident von Muri sei "parteiisch", und "befangen wie er nun einmal" sei, werde er dem Beschwerdeführer "bei nächster Gelegenheit einen weiteren Verweis erteilen und dabei auf den ersten hinweisen (...), was dann schliesslich doch zu einer - expliziten - disziplinarischen Massnahme führen würde". Soweit der Beschwerdeführer sich mit den diesbezüglichen Erwägungen des Obergerichtes auseinander setzt, lassen seine Vorbringen den angefochtenen Entscheid nicht als willkürlich erscheinen.
4.2 Ebenso wenig bestreitet der Beschwerdeführer, dass es sich beim fraglichen Verweis um eine prozessdisziplinarische (sitzungspolizeiliche) Verfügung des zuständigen Gerichtspräsidenten handelt, welche allein das laufende Verfahren betraf, und nicht um eine aufsichtsrechtliche Disziplinarmassnahme der gesetzlichen Aufsichtsbehörde (Anwaltskommission). Er begründet den von ihm befürchteten "schwer wieder gutzumachenden Nachteil" erneut mit dem Vorbringen, der Gerichtspräsident von Muri sei "parteiisch", und "befangen wie er nun einmal" sei, werde er dem Beschwerdeführer "bei nächster Gelegenheit einen weiteren Verweis erteilen und dabei auf den ersten hinweisen (...), was dann schliesslich doch zu einer - expliziten - disziplinarischen Massnahme führen würde". Soweit der Beschwerdeführer sich mit den diesbezüglichen Erwägungen des Obergerichtes auseinander setzt, lassen seine Vorbringen den angefochtenen Entscheid nicht als willkürlich erscheinen.
5. Nach dem Gesagten beruht der angefochtene Nichteintretensentscheid auf einer verfassungskonformen Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts. Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung erweist sich als unbegründet, soweit sie überhaupt zulässig bzw. ausreichend substantiiert erscheint.
5. Nach dem Gesagten beruht der angefochtene Nichteintretensentscheid auf einer verfassungskonformen Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts. Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung erweist sich als unbegründet, soweit sie überhaupt zulässig bzw. ausreichend substantiiert erscheint.
6. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erscheint auch die Rüge der Verletzung der richterlichen Begründungspflicht als unbegründet.
6.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verlangt, dass der Entscheid so begründet wird, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein ausreichendes Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dabei muss sich die Begründung nicht mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinander setzen. Es genügt vielmehr, wenn die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte genannt werden (<ref-ruling> E. 2b S. 102 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 149; <ref-ruling> E. 2c S. 34; <ref-ruling> E. 2c S. 14 f., je mit Hinweisen).
6.2 Dem angefochtenen Entscheid lassen sich die Gründe entnehmen, weshalb das Obergericht die Zulässigkeitsvoraussetzungen der kantonalen Beschwerde als nicht erfüllt erachtete (vgl. oben, E. 2). Dabei setzte sich das Obergericht namentlich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers auseinander, der Präsident des Bezirksgerichtes Muri habe Prozessfehler begangen und sei befangen gewesen. Dass das Obergericht in diesem Zusammenhang nicht sämtlichen prozessualen Anträgen des Beschwerdeführers (betreffend Aktenbeizug) Folge geleistet habe, begründet im vorliegenden Fall keine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
6.2 Dem angefochtenen Entscheid lassen sich die Gründe entnehmen, weshalb das Obergericht die Zulässigkeitsvoraussetzungen der kantonalen Beschwerde als nicht erfüllt erachtete (vgl. oben, E. 2). Dabei setzte sich das Obergericht namentlich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers auseinander, der Präsident des Bezirksgerichtes Muri habe Prozessfehler begangen und sei befangen gewesen. Dass das Obergericht in diesem Zusammenhang nicht sämtlichen prozessualen Anträgen des Beschwerdeführers (betreffend Aktenbeizug) Folge geleistet habe, begründet im vorliegenden Fall keine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Präsidenten des Bezirksgerichts Muri und dem Obergericht des Kantons Aargau, 4. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 7. November 1997 erlitt X._ (Kläger) bei seiner Tätigkeit als Hilfskoch einen Unfall. Er glitt beim Tragen eines Harasses aus und zog sich eine Verletzung an der rechten Hüfte zu. Dieser Unfall machte eine Hüfttotalprothesenoperation (rechts) erforderlich.
Mit Schreiben vom 21. September 2000 teilte die D._ Versicherungs-Gesellschaft (D._) dem Kläger mit, dass sie beabsichtige, ihre Leistung für das besagte Unfallereignis einzustellen. Am 29. September 2000 suchte der Kläger Rechtsanwalt Y._ (Beklagter) auf und beauftragte ihn mit der anwaltlichen Vertretung gegenüber der Zürich.
Am 16. November 2000 erliess die D._ die angekündigte UVG-Verfügung. Der Beklagte erhob dagegen keine Einsprache, so dass die erwähnte Verfügung in Rechtskraft erwuchs.
Am 16. November 2000 erliess die D._ die angekündigte UVG-Verfügung. Der Beklagte erhob dagegen keine Einsprache, so dass die erwähnte Verfügung in Rechtskraft erwuchs.
B. In der Folge warf der Kläger dem Beklagten vor, er habe es pflichtwidrig unterlassen, gegen die Verfügung der D._ vom 16. November 2000 Einsprache zu erheben. Am 21. Februar 2002 gelangte der Kläger ans Amtsgericht Luzern-Stadt und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 725'744.-- Schadenersatz zuzüglich 5 % Zins seit 15. September zu bezahlen. Mit Urteil vom 8. Oktober 2003 (berichtigt am 22. Oktober 2003) verpflichtete das Amtsgericht den Beklagten, dem Kläger Fr. 242'010.20 nebst 5 % Zins seit 15. September 2001 zu bezahlen. Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien. Mit Urteil vom 17. November 2004 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage ab.
B. In der Folge warf der Kläger dem Beklagten vor, er habe es pflichtwidrig unterlassen, gegen die Verfügung der D._ vom 16. November 2000 Einsprache zu erheben. Am 21. Februar 2002 gelangte der Kläger ans Amtsgericht Luzern-Stadt und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 725'744.-- Schadenersatz zuzüglich 5 % Zins seit 15. September zu bezahlen. Mit Urteil vom 8. Oktober 2003 (berichtigt am 22. Oktober 2003) verpflichtete das Amtsgericht den Beklagten, dem Kläger Fr. 242'010.20 nebst 5 % Zins seit 15. September 2001 zu bezahlen. Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien. Mit Urteil vom 17. November 2004 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage ab.
C. Mit Berufung vom 6. Januar 2005 beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 17. November 2004 sei aufzuheben, und der Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 725'744.-- zuzüglich 5 % Zins seit 15. September 2001 zu verpflichten; eventuell sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Beklagte zur Bezahlung von Fr. 267'939.85, subeventuell Fr. 240'006.35 zu verpflichten und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Mit Zwischenbeschluss vom 5. April 2005 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger als Rechtsbeistand beigegeben.
Mit Zwischenbeschluss vom 5. April 2005 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger als Rechtsbeistand beigegeben.
D. Mit Verfügung vom 19. April 2005 wurde eine parallel erhobene staatsrechtliche Beschwerde als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht geht - wie bereits das Amtsgericht - davon aus, dass dem Beklagten eine anwaltliche Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen sei, weil er es unterlassen habe, eine Einsprache gegen die UVG-Verfügung der D._vom 16. November 2003 zu erheben. Diese Frage ist nicht mehr umstritten.
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist einerseits die Frage, ob die psychischen Beschwerden des Klägers adäquat kausal auf das Unfallereignis vom 7. November 1997 zurückzuführen sind (nachfolgend E. 2). Andrerseits ist umstritten, ob der Kläger im Zusammenhang mit den physischen Unfallfolgen überhaupt einen Schaden erlitten hat (nachfolgend E. 3).
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist einerseits die Frage, ob die psychischen Beschwerden des Klägers adäquat kausal auf das Unfallereignis vom 7. November 1997 zurückzuführen sind (nachfolgend E. 2). Andrerseits ist umstritten, ob der Kläger im Zusammenhang mit den physischen Unfallfolgen überhaupt einen Schaden erlitten hat (nachfolgend E. 3).
2. Das Amtsgericht hatte das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und den psychischen Beschwerden des Klägers bejaht, in der Folge jedoch das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs verneint. Im kantonalen Appellationsverfahren hat sich das Obergericht nur noch mit der Adäquanz des Kausalzusammenhangs auseinander gesetzt. Diese Frage untersteht Bundesrecht (<ref-ruling> E. 3 S. 111 f.) und kann vom Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüft werden (Art. 43 Abs. 1 OG).
2.1 Bei der Adäquanzbeurteilung von Unfällen, die zu psychischen Fehlreaktionen führen, wird für den Anwendungsbereich des UVG zwischen banalen/leichten, mittleren und schweren Unfällen unterschieden (<ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.). Das Obergericht hat den Unfall vom 7. November 1997 als "mittelschwer im Bereich zu den leichten Fällen" eingeordnet. Ob diese Einstufung des Unfallereignisses zutreffend ist, kann dahingestellt bleiben. Wie sich im Folgenden nämlich ergeben wird, hat das Obergericht die Adäquanz zu Recht verneint.
2.2 Die Vorinstanz hat die Frage des Vorliegens eines adäquaten Kausalzusammenhangs anhand der von der Rechtsprechung entwickelten sieben Kriterien abgehandelt (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140), die für die Bejahung der Adäquanz bei mittleren Unfällen im Grenzbereich zu den leichteren Unfällen entweder gehäuft oder eines in auffallender Weise erfüllt sein müssen (<ref-ruling> E. 6c/bb S. 140 f.). Dabei ist vorweg festzuhalten, dass in diesem Zusammenhang ein Ermessensentscheid zu fällen ist. Bei der Überprüfung solcher Ermessensentscheide auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung. Es schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn Tatsachen berücksichtigt wurden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Acht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ferner wird in derartige Ermessensentscheide eingegriffen, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 32 m.w.H.).
2.2.1 Das erste Kriterium (besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls) ist unbestritten nicht erfüllt.
2.2.2 Zum zweiten Kriterium (Schwere und besondere Art der erlittenen Verletzung, insbesondere ihre erfahrungsgemässe Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen) hat die Vorinstanz festgehalten, dass die erlittene Verletzung (Kunstgelenkversorgung wegen Nekrose [Durchblutungsstörung] des Femurkopfes [Hüftkopfes]) zwar nicht als leicht zu qualifizieren sei, erfahrungsgemäss aber wenig geeignet sei, psychische Fehlentwicklungen auszulösen. Die vom Kläger dagegen vorgebrachten Einwände überzeugen nicht. Am Erfordernis der "erfahrungsgemässen Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen" muss festgehalten werden, weil dieses Kriterium der Beurteilung der Adäquanz des Ereignisses für die psychischen Beschwerden dient. Im Übrigen hat die Vorinstanz - wie vom Kläger postuliert - festgehalten, dass die Verletzung nicht als leicht zu qualifizieren sei. Zu Recht wurde aber - im Unterschied zum Kläger - angenommen, dass eine derartige Verletzung normalerweise nicht zu psychischen Beeinträchtigungen führe. Weshalb im Fall des Klägers etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich.
2.2.3 Zum dritten Kriterium (ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung) hat das Obergericht im Wesentlichen ausgeführt, dass eine kontinuierliche, spezifische ärztliche Behandlung von ungewöhnlich langer Dauer nicht ersichtlich sei, zumal eine Behandlungsbedürftigkeit während rund einem halben Jahr nach einer Hüftoperation durchaus üblich sei. Damit hat sich das Obergericht entgegen der Auffassung des Klägers in zeitlicher Hinsicht hinreichend klar zur Frage der "ungewöhnlich langen Dauer" geäussert. Auch der Einwand des Klägers, für die Beurteilung der Behandlungsdauer sei auf das Schlusszeugnis von Dr. A._ vom 20. Dezember 1999 abzustellen, so dass von einer relevanten Dauer von mehr als zwei Jahren auszugehen sei, ist nicht überzeugend. Das Obergericht hat mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Versicherungsgerichtes überzeugend ausgeführt, dass allfällige sporadische Konsultationen bei Dr. A._ nach dem Herbst 1998 nicht die Qualität einer regelmässigen, zielgerichteten Behandlung hätten.
2.2.4 Zum vierten Kriterium (körperliche Dauerschmerzen) führte das Obergericht unter Hinweis auf einen unpublizierten EVG-Entscheid (U 64/03) aus, dass zufolge lang gezogener psychischer Überlagerung der somatischen Leiden das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen nicht erfüllt sei. Der Kläger macht dagegen im Wesentlichen geltend, dass die somatischen Beschwerden nebst der depressiven Symptomatik ohne weiteres selbständigen Bestand haben könnten. Dazu ist zu bemerken, dass das Obergericht verbindlich festgestellt hat, dass der Kläger seit anfangs 2000 deutlich an einer depressiven Symptomatik von mittelgradiger bis schwerer Ausprägung leide. Die depressive Symptomatik habe sich ab Herbst 1998 stetig entwickelt, und die somatischen Beschwerden seien allmählich überlagert und zusehends in den Hintergrund gedrängt worden. Mit der Kritik an dieser tatsächlichen Feststellung ist der Kläger im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Unbegründet ist auch der Hinweis, der Sachverhalt sei ergänzungsbedürftig und die Sache daher an die Vorinstanz zurückzuweisen (<ref-law>). Das Obergericht hat nachvollziehbar ausgeführt, dass die zunehmend intensiver auftretenden psychosomatischen Leiden (psychische Anpassungsstörungen) allfällige körperliche Beschwerden in den Hintergrund gedrängt hätten, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb diesbezüglich eine Ergänzung des Sachverhaltes erforderlich sein sollte.
2.2.5 Zum fünften Kriterium (ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat) hat das Obergericht festgehalten, es habe weder eine ärztliche Fehlbeurteilung noch ein Behandlungsfehler vorgelegen. Der subjektive Eindruck des Klägers, er sei von Dr. A._ anlässlich der Behandlung vom 14. November 1997 nicht ernst genommen worden, sei nicht massgebend, weil allein objektiv erfassbare Umstände zählten. In der Berufung räumt der Kläger selbst ein, es habe sich herausgestellt, dass keine Fehlbehandlung durch Dr. A._ vorlag bzw. dass eine solche sich nicht ausgewirkt hätte. Massgebend sei aber das subjektive Empfinden des Betroffenen. Zu Recht verweist die Vorinstanz auf die publizierte Praxis, wonach allein objektiv erfassbare Umstände zählten (<ref-ruling> E. 6c/aa). Der angeblich anders lautende Entscheid, auf den sich der Kläger beruft (U 262/99), ist nicht überzeugend. Zu Recht hat das Obergericht daher davon abgesehen, in Bezug auf das subjektive Empfinden weitere Beweise zu erheben. Der Antrag des Klägers, die Sache sei zur Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen (<ref-law>), ist damit unbegründet.
2.2.6 Zum sechsten Kriterium (schwieriger Heilverlauf und erhebliche Komplikationen) führte das Obergericht im Wesentlichen aus, dass von einem schwierigen Heilungsverlauf mit erheblichen Komplikationen nicht gesprochen werden könne, da sechs Monate postoperativ ein gutes Ergebnis vorgelegen habe und aus orthopädischer Sicht kein aktiver Behandlungsbedarf mehr bestanden habe. Auch wenn eine vollständige Unfallheilung ausgeblieben sei, sei zu berücksichtigen, dass Dr. A._ in seinem Bericht vom 22. Dezember 1999 von einem "guten Heilungsverlauf" gesprochen habe und dass der Kläger in einer leidensangepassten Tätigkeit wieder 100%-ige (physische) Arbeitsfähigkeit erlangt habe. Aufgrund dieser Sachlage durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht folgern, dass weder von einem schwierigen Heilungsverlauf noch von erheblichen Komplikationen die Rede sein könne. Insbesondere lässt der Umstand, dass beim Kläger aufgrund des Sturzes auf die Hüfte eine Durchblutungsstörung des Hüftkopfes (Femurkopfnekrose) auftrat, nicht auf einen schwierigen Heilungsverlauf schliessen. Die Auffassung der Vorinstanz, solche Durchblutungsstörungen seien unfallimmanent, ist tatsächlicher Natur und kann daher im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Im Übrigen räumt der Kläger selbst ein, Prof. Dr. B._ habe in seinem Gutachten festgehalten, eine Femurkopfnekrose als Folge eines Sturzes auf die Hüfte "sei immer wieder festzustellen".
2.2.7 Zum siebten Kriterium (Grad und Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit) hat das Obergericht festgehalten, die physisch bedingte Arbeitsunfähigkeit als Folge des Unfalls sei nicht in ausgeprägter und auffallender Weise erfüllt, weil sich die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit auf die im Unfallzeitpunkt ausgeübte - schwere - Tätigkeit als Hilfskoch beziehe, während eine leichte, leidensangepasste Beschäftigung seit Frühling 1999 hätte ausgeübt werden können. Dagegen wendet der Kläger ein, dieses Adäquanzkriterium sei von der Vorinstanz zwar zu Recht bejaht, jedoch fälschlicherweise die Qualifikation als "ausgeprägt" und "in auffallender Weise erfüllt" verneint worden. Zur Begründung wird auf Urteile des EVG zu angeblich vergleichbaren Fällen verwiesen, in denen das hier interessierende Kriterium als "ausgeprägt" und "in auffallender Weise erfüllt" angesehen worden sei. Dazu ist zu bemerken, dass das Obergericht eine Arbeitsunfähigkeit ausdrücklich nur auf die im Unfallzeitpunkt ausgeübte - schwere - Tätigkeit als Hilfskoch bezogen hat. Dass der Kläger bereits seit Frühling 1999 eine leichte, leidensangepasste Beschäftigung hätte verrichten können, wird nicht bestritten, so dass die Auffassung des Obergerichtes, es liege keine Arbeitsunfähigkeit vor, die als "ausgeprägt" und "in auffallender Weise erfüllt" zu qualifizieren sei, nicht zu beanstanden ist.
2.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz das Vorliegen der Adäquanz des Unfalls für den psychischen Gesundheitszustand anhand der von der Praxis entwickelten Adäquanzkriterien geprüft und im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens in vertretbarer Weise verneint hat. Zu Unrecht macht der Kläger geltend, das Obergericht habe keine ausgewogene Adäquanzbeurteilung vorgenommen, weil eine allzu strenge - nur die adäquanzverneinenden EVG-Urteile berücksichtigende - Beurteilung vorgenommen worden sei, anstatt einen realitätsgerechten Massstab anzuwenden. Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass das Obergericht die wesentlichen Kriterien der Adäquanzbeurteilung mit den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien herausgearbeitet hat. Wie im Einzelnen zu entscheiden ist, ist eine Ermessensfrage, die wie erläutert im Berufungsverfahren nur mit Zurückhaltung überprüft wird. Von einer bundesrechtswidrigen Ermessensbetätigung kann aus den erwähnten Gründen keine Rede sein.
2.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz das Vorliegen der Adäquanz des Unfalls für den psychischen Gesundheitszustand anhand der von der Praxis entwickelten Adäquanzkriterien geprüft und im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens in vertretbarer Weise verneint hat. Zu Unrecht macht der Kläger geltend, das Obergericht habe keine ausgewogene Adäquanzbeurteilung vorgenommen, weil eine allzu strenge - nur die adäquanzverneinenden EVG-Urteile berücksichtigende - Beurteilung vorgenommen worden sei, anstatt einen realitätsgerechten Massstab anzuwenden. Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass das Obergericht die wesentlichen Kriterien der Adäquanzbeurteilung mit den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien herausgearbeitet hat. Wie im Einzelnen zu entscheiden ist, ist eine Ermessensfrage, die wie erläutert im Berufungsverfahren nur mit Zurückhaltung überprüft wird. Von einer bundesrechtswidrigen Ermessensbetätigung kann aus den erwähnten Gründen keine Rede sein.
3. Für den Fall, dass die Adäquanz des Unfalls für den psychischen Gesundheitszustand zu verneinen sein sollte, macht der Kläger geltend, dass die Vorinstanz den Schaden, der auf die physische Beeinträchtigung des Klägers zurückzuführen ist, falsch berechnet habe.
3.1 Die Vorinstanz hat den Schaden als Differenz zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen ermittelt. Zum Valideneinkommen des Klägers als Hilfskoch hat die Vorinstanz zunächst ausgeführt, per 1997 sei von einem Wert von Fr. 49'731.-- und per 1. September 2000 aufgrund der Lohnentwicklung von Fr. 51'057.-- auszugehen. Diesem Valideneinkommen stellte das Obergericht das Invalideneinkommen des Klägers gegenüber. Diesbezüglich sei aufgrund des Gutachtens von Dr. C._ eine leichtere Beschäftigung vollumfänglich zumutbar. Da der Kläger im Gastgewerbe über keine soliden beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfüge, sei es ihm zuzumuten, seine Restarbeitsfähigkeit in Form einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit auch in anderen Wirtschaftszweigen zu verwerten. Für den Kläger komme nebst einer Tätigkeit im Gastgewerbe auch eine leidensangepasste Tätigkeit in der Produktion - namentlich einfache Lagermitarbeit, Kontrollaufgaben, Sortierarbeiten oder Arbeiten an einem Fliessband oder einfache industrielle Montagearbeiten - in Frage. In Bezug auf die Bezifferung des Invalideneinkommens sei auf die vom Bundesamt für Statistik erstellte "Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2000" abzustellen. Massgebend sei die Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten). Nach dieser Erhebung sei von einem durchschnittlichen Monatsbruttolohn für die Sektoren 2 (Produktion) und 3 (Dienstleistungen) von Fr. 4'437.--auszugehen. Umgerechnet auf die durchschnittliche betriebsübliche Arbeitszeit von 41,8 Stunden resultiere ein Bruttomonatsgehalt von Fr. 4'637.-- bzw. ein Bruttojahresgehalt von Fr. 55'644.--. Da im vorliegenden Fall einzig das Kriterium der leidensbedingten Einschränkung zu Lohnnachteilen führen könne, trage eine Herabsetzung des Tabellenlohns um 10 % den konkreten Verhältnissen ausreichend Rechnung. Das hypothetische Invalideneinkommen im Jahr 2000 sei demnach auf Fr. 50'080.-- zu veranschlagen. Bei einem Vergleich des Valideneinkommens (Fr. 51'067.--) mit dem hypothetischen Invalideneinkommen (Fr. 50'080.--) ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 2 %. Bei einem derart minimalen Invaliditätsgrad wäre eine Dauerrente nicht in Frage gekommen. Folglich habe der Kläger keinen Schaden erlitten, weshalb die Klage abzuweisen sei.
3.2 Der Kläger rügt die Schadensberechnung der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht als bundesrechtwidrig.
3.2.1 Zunächst wird beanstandet, das Obergericht habe selbst ausgeführt, der Beklagte sei bezüglich der Schadensberechnung den Anforderungen an die Begründungspflicht nur teilweise nachgekommen. Wenn aber die beklagtischen Bestreitungen nicht genügend substantiiert gewesen seien, hätte das Obergericht bei der Schadensberechnung auf die klägerischen Darstellungen abstellen müssen. Dieser Einwand ist unbegründet. Das Obergericht hat ausgeführt, der Beklagte habe seine Bestreitungen teilweise ungenügend substantiiert. Der Kläger macht nicht geltend - und es ist aufgrund des angefochtenen Entscheides auch nicht ersichtlich -, in welchen Punkten der Standpunkt des Beklagten nicht substantiiert gewesen sein soll.
3.2.2 Weiter beanstandet der Kläger, dass für die Bestimmung des Invalideneinkommens auf die hypothetischen Einkommenssätze im Gastgewerbe hätte abgestellt werden müssen. Auch insofern ist die Berufung unbegründet. Das Obergericht hat verbindlich festgehalten, dass der Kläger zwar stets im Gastgewerbe gearbeitet, sich aber keine soliden beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten angeeignet habe. Er scheine ein "Flair für technische Berufe" zu haben, da er über eine abgeschlossene Ausbildung als Hochbauzeichner verfüge, Vorlesungen im Elektroingenieurwesen besucht und sich im Rahmen eines RAV-Beschäftigungsprogramms computermässig weitergebildet habe. Aufgrund dieser Umstände ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht für den Beklagten eine "leichte, wechselbelastende Tätigkeit auch in anderen Wirtschaftszweigen" als dem Gastgewerbe für zumutbar hält. Insbesondere verfängt der Hinweis auf den unpublizierten Versicherungsgerichtsentscheid U 132/00 nicht. Diesem Entscheid kann nicht entnommen werden, dass der dortige Beschwerdeführer vergleichbare berufliche Eigenschaften aufwies, wie sie die Vorinstanz für den Kläger im vorliegenden Fall festgestellt hatte.
3.2.3 Sodann macht der Kläger geltend, die Vorinstanz habe ihre Auffassung, dem Kläger sei eine leidensangepasste Tätigkeit in der Produktion zuzumuten, nicht auf eine verlässliche tatsächliche Grundlage abgestellt, weshalb das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Auch diesbezüglich ist die Berufung unbegründet. Der Kläger führt selbst aus, dass sich das Obergericht auf das Gutachten von Dr. C._ vom 14. September 2000 stützen konnte, in welchem körperliche Schwerarbeit ausgeschlossen, für leichtere Beschäftigungen die Arbeitsfähigkeit aber voll bejaht worden sei. Diese tatsächlichen Feststellungen reichen für die Rechtsanwendung, so dass sich eine Rückweisung des Verfahrens zur Ergänzung des Sachverhaltes erübrigt.
3.2.4 Weiter beanstandet der Kläger, dass in Bezug auf die Tabelle TA1 sowohl auf den Sektor 2 (Produktion) als auch den Sektor 3 (Dienstleistung) abgestellt und damit ein relevanter durchschnittlicher Bruttolohn von Fr. 4'427.-- ermittelt worden sei. Effektiv hätte ausschliesslich auf den Sektor 3 (Dienstleistung) abgestellt werden dürfen, in welchem Fall der durchschnittliche monatliche Bruttolohn nur Fr. 4'127.-- betrage. Zu dieser Beanstandung wurde bereits ausgeführt, dass das Obergericht festgehalten hat, dass für die Bestimmung des Invalideneinkommens nicht nur Erwerbsmöglichkeiten im Gastgewerbe (Dienstleistungen [Durchschnitt Fr. 4'127.--]), sondern auch "leichte, wechselbelastende Tätigkeit in anderen Wirtschaftszweigen" (Produktion [Durchschnitt Fr. 4'598.--]) zu berücksichtigen seien. Es erscheint daher vertretbar, auf den Durchschnitt der Sektoren 2 und 3 (Fr. 4'437.--) abzustellen. Nicht überzeugend ist auch der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, es sei nicht auf die Durchschnittswerte der gesamten Schweiz, sondern auf die tieferen Werte der Grossregion "Zentralschweiz" abzustellen, weil für das massgebende Jahr 2000 keine zuverlässigen Zahlen für die betreffende Grossregion verfügbar sind.
3.2.5 Soweit schliesslich der von der Vorinstanz auf 10 % festgesetzte "Leidensabzug" beanstandet wird, erweist sich die Berufung ebenfalls als unbegründet. Wie der Kläger selbst ausführt, liegt die Festsetzung des Abzuges im richterlichen Ermessen. Da sich das Bundesgericht bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden Zurückhaltung auferlegt (vgl. oben, E. 2.2), und da im vorliegenden Fall weder geltend gemacht wird noch ersichtlich ist, weshalb das Bundesgericht gegen die Ermessensbetätigung des Obergerichtes einschreiten sollte, ist das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt nicht bundesrechtswidrig.
3.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Schadensberechnung im Zusammenhang mit den physischen Unfallfolgen nicht zu beanstanden ist.
3.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Schadensberechnung im Zusammenhang mit den physischen Unfallfolgen nicht zu beanstanden ist.
4. Nicht einzutreten ist schliesslich auf die Berufung insofern, als der Kläger die Kostenverlegung im kantonalen Verfahren beanstandet. Diesbezüglich ist kantonales Prozessrecht massgebend, dessen Anwendung im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 und Art. 84 Abs. 2 OG). Wie der Kläger selbst ausführt, sieht <ref-law>/LU unter bestimmten Voraussetzungen eine Kostenverlegung nach Verursachung - anstatt nach Prozessausgang - vor. Die Argumentation, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung werde durch die kantonalrechtliche Kostenregelung vereitelt, überzeugt nicht, weil der Kläger für den Fall, dass er sich in Bezug auf die Haftungsvoraussetzung des Schadens überklagt, auch dann die finanziellen Folgen des Prozessierens zu tragen hat, wenn er in Bezug auf die weitere Haftungsvoraussetzung der Sorgfaltspflichtverletzung wie im vorliegenden Fall obsiegt.
4. Nicht einzutreten ist schliesslich auf die Berufung insofern, als der Kläger die Kostenverlegung im kantonalen Verfahren beanstandet. Diesbezüglich ist kantonales Prozessrecht massgebend, dessen Anwendung im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 und Art. 84 Abs. 2 OG). Wie der Kläger selbst ausführt, sieht <ref-law>/LU unter bestimmten Voraussetzungen eine Kostenverlegung nach Verursachung - anstatt nach Prozessausgang - vor. Die Argumentation, der bundesrechtliche Anspruch auf volle Entschädigung werde durch die kantonalrechtliche Kostenregelung vereitelt, überzeugt nicht, weil der Kläger für den Fall, dass er sich in Bezug auf die Haftungsvoraussetzung des Schadens überklagt, auch dann die finanziellen Folgen des Prozessierens zu tragen hat, wenn er in Bezug auf die weitere Haftungsvoraussetzung der Sorgfaltspflichtverletzung wie im vorliegenden Fall obsiegt.
5. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist die Gerichtsgebühr einstweilen auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen und dem Vertreter des Klägers eine angemessene Entschädigung zu entrichten.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird dem Kläger auferlegt, einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird dem Kläger auferlegt, einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.
3. Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
3. Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4. Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 9'000.-- ausgerichtet.
4. Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 9'000.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juni 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Faits:
A. R._, mariée et mère de deux enfants en bas âge (nés en 2001 et 2004), travaillait au service de l'entreprise X._ SA comme contrôleuse. Le 21 décembre 2004, elle a résilié son contrat de travail pour le 31 décembre suivant. D'entente avec l'employeur, la fin des rapports de travail a été fixée au 31 janvier 2005. Elle s'est inscrite au chômage et a requis des indemnités journalières dès le 1er février 2005.
R._ a été reconnue apte au placement depuis le 7 mars 2005 (jugement du Tribunal cantonal jurassien du 26 janvier 2007). Par décision du 13 juin 2007, confirmée sur opposition le 24 juillet suivant, la Caisse de chômage Y._ a suspendu l'assurée dans son droit à l'indemnité de chômage à partir du 7 mars 2005 pour une durée de 31 jours, au motif qu'elle était au chômage par sa propre faute. Cette décision n'a pas été attaquée.
Le 21 juin 2007, le Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura (SAMT) a rendu trois décisions par lesquelles il a prononcé une suspension du droit de l'assurée aux prestations de chômage pour une durée respectivement de 12, 40 et 47 jours. Dans la première décision (n° 211691304), il était reproché à R._ d'avoir effectué des recherches d'emploi insuffisantes avant le début de son chômage. Dans la deuxième (n° 211692395), d'avoir refusé un poste de travail convenable (avec un horaire de jour normal) offert par l'entreprise Z._ SA auprès de laquelle elle s'était présentée fin avril 2005. Enfin, dans la troisième (n° 211692888), d'avoir décliné peu de temps après une proposition d'engagement pour le même poste de travail par l'entremise de l'agence de placement V._ SA. L'assurée a formé opposition à l'encontre de ces trois décisions.
Par décision sur opposition du 23 mai 2008, le SAMT a confirmé la sanction de 12 jours fixée dans la décision n° 211691304 et annulé les deux autres décisions (n° 211692395 et n° 211692888), ramenant la durée de la suspension pour refus d'un travail convenable à 40 jours.
B. L'assurée a recouru contre cette dernière décision sur opposition devant le Tribunal cantonal jurassien, qui a partiellement admis son recours. La durée des suspensions a été réduite respectivement de 12 à 4 jours et de 40 à 33 jours (jugement du 10 mai 2009).
C. Le SAMT interjette un recours en matière de droit public. Il conclut, sous suite de frais, à l'annulation du jugement cantonal.
R._ conclut au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait des premiers juges que si elles ont été établies de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>; également <ref-law>).
2. La juridiction cantonale ayant confirmé sur leur principe les sanctions prises à l'égard de l'assurée en application des art. 30 al. 1 let. c LACI (recherches d'emploi insuffisantes avant le début du chômage) et 30 al. 1 let. d LACI (refus d'un travail convenable), le litige porte uniquement sur le point de savoir si elle était fondée à réduire la durée des suspensions prononcées par le SAMT.
3. La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage doit être proportionnelle à la gravité de la faute (<ref-law>). Aux termes de l'<ref-law>, la durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité pendant le délai-cadre d'indemnisation, la durée de suspension est prolongée en conséquence (<ref-law>). Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable (<ref-law>).
4. 4.1 En ce qui concerne la première sanction litigieuse, la juridiction cantonale a considéré que l'obligation de l'assurée de rechercher un travail avant le début de son chômage commençait le 21 décembre 2004, date à laquelle celle-ci avait résilié son contrat de travail, et non pas déjà avant comme l'avait retenu le SAMT. Durant ce mois, les possibilités de rechercher un emploi étaient limitées en raison des fêtes de fin d'année, mais l'assurée aurait néanmoins pu effectuer des démarches jusqu'au 24 décembre 2004. En janvier, il lui aurait suffi d'une recherche d'emploi supplémentaire pour répondre aux exigences posées par le SAMT. Par ailleurs, aucun élément au dossier ne permettait de retenir que l'assurée avait limité ses recherches à un travail de nuit. A l'aune de ces faits, l'autorité cantonale a jugé que la faute de l'assurée était légère et que rien ne justifiait d'aller au-delà du barème indicatif du seco, selon lequel des recherches insuffisantes durant un délai de congé de 1 mois devait être sanctionné par 4 jours de suspension au maximum. En particulier, il ne convenait pas d'aggraver la sanction en application de l'<ref-law> à cause de la suspension antérieure pour chômage fautif dès lors que les motifs à la base de ces sanctions étaient de nature différente et que le comportement sanctionné par le SAMT avait eu lieu bien avant que la caisse Y._ n'ait rendu sa décision.
4.2 Pour avoir refusé d'accepter le poste de travail chez Z._ SA, le tribunal cantonal a considéré que l'assurée n'encourait qu'une seule mesure de suspension, suivant en cela la solution adoptée par le SAMT en cours de procédure d'opposition. Les deux refus de l'intéressée étaient en effet intervenus dans un intervalle de temps très proche et apparaissaient comme l'expression d'un seul et même comportement. Ne disposant d'aucune excuse valable, R._ avait commis une faute grave justifiant une suspension d'une durée de 31 jours au minimum. Ici également, les juges cantonaux ont écarté les motifs invoqués par le SAMT à titre de circonstances susceptibles d'aggraver cette sanction. Entre autres arguments, ils ont retenu que l'<ref-law> n'était pas non plus applicable lorsque plusieurs suspensions étaient prononcées le même jour, car cela revenait à vider de son sens l'effet éducatif et dissuasif auquel tendait la sanction en empêchant l'assuré d'améliorer son comportement. Ils ont néanmoins rajouté 2 jours de suspension à la sanction minimale parce que le poste chez Z._ SA correspondait exactement aux qualifications professionnelles de l'assurée.
5. On doit donner raison au recourant lorsqu'il soutient que les premiers juges ont procédé à une interprétation erronée de l'<ref-law> en tant qu'ils n'ont pas tenu compte des antécédents de l'assurée. Le fait que les sanctions prononcées portent sur des faits différents n'est pas décisif. La disposition réglementaire prescrit en effet de sanctionner plus sévèrement un assuré qui a déjà fait l'objet d'une sanction antérieure sans égard à la nature des motifs de sanction retenus (voir DTA 1989 n° 7 p. 88). Quant à la question de savoir si une sanction peut être aggravée quand bien même l'assuré n'a pas été mis en situation de modifier son comportement après avoir pris connaissance d'une première suspension, elle appelle les remarques qui suivent. La sanction a certes un but dissuasif et éducatif. Les obligations du chômeur découlent cependant de la loi. Elles n'impliquent ni une information préalable (par exemple sur les recherches d'emploi pendant le délai de congé; cf. <ref-ruling> consid. 5b p. 233 et arrêt C 208/03 du 26 mars 2004 consid. 3.1 in DTA 2005 n° 4 p. 58), ni un avertissement préalable. Il ne se justifie pas de traiter différemment l'assuré qui fait l'objet de sanctions échelonnées dans le temps (et aggravées) de celui qui se voit infliger plusieurs sanctions rétroactives pour les mêmes comportements. Objectivement et subjectivement, les comportements fautifs sont les mêmes. Enfin, dans bien des cas, un cumul de sanctions intervient sans que l'assuré soit mis en situation de modifier son comportement, notamment en cas de chômage fautif et de recherches insuffisantes pendant le délai de congé (comme pour R._) ou encore en cas de recherches d'emploi insuffisantes au cours de deux périodes de contrôle successives. L'<ref-law> doit par conséquent également trouver application dans ce type de situation.
6. Les considérations qui précèdent conduisent le Tribunal fédéral à retenir la solution suivante.
6.1 La durée de la suspension pour recherches d'emploi insuffisantes sera relevée de 4 à 6 jours pour tenir compte du fait que l'assurée a déjà été sanctionnée antérieurement pour chômage fautif (cf. la décision de la caisse de chômage Y._). Pour le reste, on ne peut guère suivre le recourant. Au regard des constatations de fait établies par les juges cantonaux qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), on ne voit pas que ceux-ci auraient procédé à une appréciation contraire au droit fédéral de la gravité de la faute de l'assurée en s'en tenant aux limites inférieures du barème indicatif du seco (sur les divers facteurs pouvant jouer un rôle dans le sens d'une atténuation ou d'une aggravation de la faute voir BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, procédure, 2ème éd., Zurich 2006, p. 454 ss). Le recourant n'en apporte pas la démonstration. On peut au demeurant constater que la plupart des manquements relevés par le SAMT pour justifier un allongement de la durée des suspensions se confondent avec le comportement constitutif des sanctions en cause. Il en va ainsi du reproche fait à l'assurée de n'avoir entrepris que des visites d'entreprise avant le début de son chômage et toutes les circonstances entourant son refus d'accepter le poste de travail proposé chez Z._ SA.
6.2 S'agissant de la sanction pour refus d'un travail convenable, on peut s'en tenir à la durée de 33 jours fixée par les premiers juges même en considération des antécédents de l'assurée, en particulier la suspension pour recherches d'emploi insuffisantes rendue le même jour par le SAMT. C'est en effet à tort que les premiers juges ont allongé de 2 jours la sanction minimale pour faute grave au motif que le poste de travail chez Z._ SA correspondait parfaitement aux qualifications de l'assurée. Un travail est réputé convenable ou ne l'est pas au sens de l'<ref-law>, de sorte que le motif retenu n'est pas pertinent. Tout bien considéré, la suspension de 33 jours apparaît appropriée aux circonstances du cas d'espèce, d'autant que l'assurée se verra finalement suspendue dans son droit à l'indemnité de chômage pour une durée totale de 70 jours.
7. Tout compte fait, le recourant n'obtient que très partiellement gain de cause. Il n'y a cependant pas lieu de prélever des frais judiciaires à sa charge (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.5 p. 639). Par ailleurs, aucun frais sera mis à la charge de l'intimée, qui a droit à une indemnité de dépens réduite (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis.
2. Le jugement du 10 mai 2009 du Tribunal cantonal jurassien (Chambre des assurances) est réformé en ce sens que la durée de la suspension du droit à l'indemnité journalière de R._ pour recherches d'emploi insuffisantes est fixée à 6 jours.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le recourant versera à l'intimée la somme de 1'800 fr. à titre d'indemnité de dépens pour la procédure fédérale.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal jurassien, Chambre des assurances, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 4 mai 2010
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung von Zwehl
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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['09c34229-29f3-4b2d-905d-3bc244b46408', 'c7f97abb-7eb9-450e-be70-d5d5a556ad59']
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f0ca870f-2302-4f64-ba88-db2431b791ea
| 2,011 |
de
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Nach Einsicht:
in die als Verfassungsbeschwerde entgegengenommene Eingabe gegen das Urteil und den Beschluss vom 26. Mai 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich, das dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege (zufolge Aussichtslosigkeit) verweigerte und auf dessen Beschwerde gegen ein erstinstanzliches Urteil (Unzulässigerklärung der Einrede des fehlenden neuen Vermögens des Beschwerdeführers in einer Betreibung für eine Forderung von Fr. 409.40) nicht eintrat,
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In Erwägung:
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass die Verfassungsbeschwerde zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer darin andere Entscheide (insbesondere das erstinstanzliche Urteil) als den obergerichtlichen Entscheid vom 26. Mai 2011 anficht (<ref-law> sowie <ref-law> i.V.m. <ref-law> bzw. <ref-law> i.V.m. <ref-law>),
dass die Verfassungsbeschwerde auch insoweit unzulässig ist, als der Beschwerdeführer Genugtuung fordert, weil diese Forderung weder Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete noch Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein kann,
dass sodann die Zulässigkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde voraussetzt (<ref-law> i.V.m. <ref-law>), dass in der Beschwerdeschrift die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorgebracht und begründet (Art. 116 und 117 i.V.m. <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert dargelegt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399),
dass das Obergericht erwog, gegen den erstinstanzlichen Entscheid stehe gemäss <ref-law> kein kantonales Rechtsmittel offen, auf die Beschwerde des Beschwerdeführers an das Obergericht sei daher nicht einzutreten, dieser habe jedoch die Möglichkeit der ordentlichen Klage auf Bestreitung des neuen Vermögens (<ref-law>),
dass zwar der Beschwerdeführer vor Bundesgericht u.a. Verfassungs- und EMRK-Verletzungen behauptet,
dass er jedoch nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der obergerichtliche Entscheid vom 26. Mai 2011 verfassungs- bzw. EMRK-widrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von <ref-law> i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist, womit das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren in Anbetracht der Aussichtslosigkeit seiner Eingabe abzuweisen ist (<ref-law>), zumal es sowohl vor der Bundesverfassung (<ref-law>) wie auch vor der EMRK (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zürich 1999, S. 275 Rz. 433) standhält, die unentgeltliche Rechtspflege für aussichtslose Verfahren zu verweigern,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des <ref-law> i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren (ohne Parteiverhandlung) zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid die weiteren Verfahrensanträge des Beschwerdeführers gegenstandslos werden,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,
|
erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. September 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']
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| 2,013 |
fr
|
Faits:
A.
M. A.X._ et Mme B.X._, tous deux de nationalité française, se sont mariés le 11 octobre 1996 en France. Deux enfants sont issus de cette union : C._ (2000) et D._ (2003).
B.
Le 20 mai 2011, la mère a requis le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale et de mesures superprovisionnelles. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 23 mai 2011, le Président du Tribunal d'arrondissement (ci-après : le Président) a ordonné au père de quitter le logement familial dans les deux jours en emportant uniquement ses effets personnels et suspendu provisoirement le droit de visite du père sur les enfants, ceux-ci étant sous la garde de fait de leur mère. Le 9 juin 2011, le Président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles déposée par la mère le 1 er juin 2011 tendant à ce que le père lui restitue certains objets emportés en quittant le logement familial.
Lors de la première audience de mesures protectrices de l'union conjugale, le 22 juin 2011, les parties ont signé une convention aux termes de laquelle ils sont convenus que la garde des enfants est confiée à la mère; une expertise pédopsychiatrique pour évaluer les capacités éducatives des parents est confiée au Prof. E._; la jouissance du logement familial est attribuée à la mère; le père contribue à l'entretien des siens, dès le 17 mai 2011 par le versement d'une pension mensuelle de 13'000 fr., allocations familiales comprises et sous déduction de 25'000 fr. prélevés par la mère, étant précisé que le loyer du logement et les primes d'assurance-maladie sont payés par le père; le père verse à la mère une provisio ad litem de 5'000 fr.
B.a. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 26 octobre 2011, le père a conclu à ce qu'il soit astreint à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 5'000 fr., dès le 1 er octobre 2011, à ce que la mère entreprenne des démarches pour se reloger, à ce que la mère ne fasse pas suivre les enfants par la psychologue F._, mais par un psychologue diplômé, et à ce qu'il jouisse d'un libre droit de visite sur les enfants.
B.b. Le 10 novembre 2011, la mère a déposé une nouvelle requête de mesures protectrices de l'union conjugale, concluant à ce qu'il soit ordonné à la Banque Cantonale Vaudoise (ci-après : BCV) de prélever sur les avoirs du père déposés auprès de cette banque la somme de 13'000 fr. et de verser au plus tard le dernier jour de chaque mois ce montant sur le compte de la mère, dès le mois de novembre 2011; à ce que la BCV puisse vendre au mieux tout titre nécessaire au paiement des montants qui précèdent si les liquidités ne suffisent pas au règlement desdites sommes; à ce qu'il soit interdit au père de disposer de ses avoirs auprès de la BCV; et à ce que cette banque bloque jusqu'à nouvel ordre tous les comptes ouverts au nom du père et ne les débloque que pour le paiement des contributions d'entretien.
Par ordonnance du 14 novembre 2011, le Président a interdit au père de disposer des avoirs qu'il détient auprès de la BCV sans le consentement écrit préalable de la mère et ordonné à la banque de bloquer immédiatement les comptes ouverts au nom du père, sous réserve du consentement écrit de la mère à un acte de disposition.
Par requête du 17 novembre 2011, le père a ouvert action en divorce devant le Tribunal de Grande Instance de Paris.
Le 22 novembre 2011, le père a conclut au rejet de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par la mère le 10 novembre 2011 et sollicité la levée immédiate de l'interdiction et du blocage prononcés par l'ordonnance du 14 novembre 2011, la tenue d'une audience à très bref délai, subsidiairement, à titre de mesures superprovisionnelles, l'octroi d'un droit de visite sur les enfants un week-end sur deux, durant la moitié des vacances scolaires et à Pâques ou à Pentecôte, et à ce que des mesures urgentes de surveillance soient mises en oeuvre par le Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) et d'un pédopsychiatre désigné par l'autorité pour que son droit de visite sur les enfants puisse s'exercer régulièrement.
Par cinq ordonnances des 24 novembre 2011, 1er, 9, 16 et 30 décembre 2011, le Président a refusé qu'il soit ordonné à la BCV de prélever la somme de 13'000 fr. sur les avoirs du père, que cette banque puisse vendre des titres, pris acte de l'engagement du père de verser ponctuellement les pensions futures, ordonné le maintien de l'ordonnance de mesures superprovisionnelles du 14 novembre 2011, et autorisé la BCV à débloquer plusieurs sommes pour le paiement de charges incombant au père.
Le Président a entendu les enfants des parties le 14 décembre 2011. Une lettre résumant ces auditions a été envoyée aux parents le 16 décembre 2011.
A l'issue de la deuxième audience de mesures protectrices de l'union conjugale qui s'est tenue le 22 décembre 2011, les époux sont convenus que le père exercerait un droit de visite sur ses enfants les après-midis des 28 et 29 décembre 2011, que la mère autorisait le père à retirer la somme de 20'000 fr., ainsi que le prélèvement de 13'000 fr. pour la contribution d'entretien.
Le 10 janvier 2012, la mère a déposé des déterminations, concluant au rejet de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 26 octobre 2011 et, reconventionnellement, à ce que le père contribue à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 14'500 fr. dès le 1 er septembre 2011, allocations familiales, frais de logement et d'assurance-maladie en sus, puis de 23'000 fr. dès le 1er avril 2012, le père prenant en charge également les impôts du couple pour les années 2011 et suivantes, ainsi qu'au versement d'une provisio ad litem de 30'000 fr. par le père.
Le contrat de travail du père a été résilié par son employeur avec effet immédiat le 11 janvier 2012.
Une troisième audience de mesures protectrices de l'union conjugale s'est tenue le 12 janvier 2012, au cours de laquelle le Président a rejeté la requête de la mère tendant à ce qu'il soit sursis à statuer sur les questions patrimoniales jusqu'à production des pièces requises et fixation d'une nouvelle audience.
Par requête du 17 janvier 2012, le père a conclu, à titre superprovisionnel, à ce que le blocage de ses comptes BCV soit levé avec effet immédiat, et, à titre provisionnel, à ce que la contribution d'entretien des siens soit réduite à dire de justice, à ce qu'il soit autorisé à se rendre au domicile conjugal pour récupérer des effets personnels et à ce que la Dresse G._ lui adresse un relevé détaillé de toutes les consultations de 2008 à 2011 concernant les enfants. La mère s'est opposée à la conclusion superprovisionnelle le 19 janvier 2012. A la suite d'un abondant échange de courriers entre les époux au sujet du déblocage des avoirs bancaires du père et de la possibilité pour celui-ci de disposer, pour ses besoins courants, d'un montant mensuel de 10'000 fr., le Président a, par ordonnances des 7 et 8 février 2012, d'une part, suspendu provisoirement l'exercice du droit de visite du père, et, d'autre part, rejeté la conclusion superprovisionnelle du père, mais a autorisé le déblocage de 4'041 fr. 90 pour le paiement du loyer et des charges du mois de février 2012.
B.c. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 23 février 2012, complétée par des écritures du 8 mars 2012, la mère a conclu à ce que le père contribue à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 30'000 fr., allocations familiales en sus, dès le 1 er mars 2012 et à ce qu'il lui verse un subside complémentaire de 9'000 fr.
Le psychiatre E._ a rendu son rapport concernant les enfants des parties le 8 mars 2012.
Lors de la quatrième audience de mesures protectrices de l'union conjugale des 12 et 19 mars 2012, les époux ont signé deux conventions partielles, aux termes desquelles, le père exercera son droit de visite un dimanche sur deux de 10h à 18h, à la condition de la mise en place préalable d'un accompagnement thérapeutique de la famille par le Service universitaire de psychiatrie et l'enfant et de l'adolescent (ci-après : SUPEA) et d'une première visite par le curateur de surveillance des relations personnelles; un mandat de curatelle d'assistance éducative et de surveillance est confié au SPJ, à charge financière du père; le père se réserve de dénoncer l'accord si la question des maltraitances et des abus sexuels évoqués par la mère ne font pas l'objet d'une expertise spécifique; et enfin le père prendra possession au domicile conjugal des objets mentionnés dans un inventaire et restituera des documents à la mère, sous la surveillance des stagiaires des conseils des parties.
Le Président a, par lettre du 21 mars 2012, chargé le SPJ de mettre en place une curatelle d'assistance éducative et de surveillance des relations personnelles afin que l'exercice du droit de visite du père puisse débuter, et de veiller à la mise en place d'un accompagnement thérapeutique de la famille par le SUPEA.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 23 mars 2012, le Président a astreint le père à contribuer à l'entretien des siens, dès le 1er mars 2012, par le versement d'une pension mensuelle de 19'000 fr., allocations familiales non comprises, autorisant le paiement de la pension courante de 19'000 fr. par le débit du compte du père auprès de la BCV, rejetant les autres conclusions et déclarant l'ordonnance exécutoire et en vigueur jusqu'à l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale.
Par lettre du 11 avril 2012, le père a informé le Président que le Prof. H._ du SUPEA était disposé, s'il était mandaté par la justice, à procéder à une expertise portant sur les suspicions d'abus sexuels et de maltraitance sur les enfants, invoqués par la mère. Le 21 mai 2012, le père a demandé à ce que le Prof. E._ soit invité à compléter son expertise du 8 mars 2012 sur les comportements qui lui étaient reprochés par la mère à l'égard des enfants. Le 25 juin 2012, le père a requis du Président qu'il statue dans les meilleurs délais sur les requêtes d'expertise par le Prof. H._ et de complément du Prof. E._, ainsi que sur sa requête d'exécution forcée de la deuxième convention signée lors de la quatrième audience, selon laquelle il est autorisé à prendre possession des objets inventoriés, au domicile conjugal, sous la surveillance des stagiaires des conseils des parties.
B.d. Durant la procédure de mesures protectrices devant le Président du Tribunal d'arrondissement, le 9 juillet 2012, le père a déposé une demande de récusation du Président Jean-Luc Genillard avec effet immédiat. Cette requête a été rejetée par le Tribunal d'arrondissement le 7 août 2012 et confirmée sur recours le 18 septembre 2012 par arrêt de la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral interjetés par le père le 18 décembre 2012 a été jugé par la Cour de céans par arrêt de ce jour (arrêt 5A_945/2012 du 19 juillet 2013), l'instruction de la cause ayant été suspendue dans l'intervalle par ordonnance du 21 janvier 2013 du Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral.
B.e. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 août 2012, le Président a ordonné au père de contribuer à l'entretien de sa famille dès le 1 er mars 2012 par le versement d'une pension mensuelle de 19'000 fr. allocations familiales en sus; interdit au père de disposer des avoirs qu'il détient à la BCV sans le consentement écrit préalable de la mère; ordonné à la BCV le maintien du blocage des comptes ouverts au nom du père, sous réserve du consentement écrit de la mère à un acte de disposition; autorisé le paiement de la pension mensuelle de 19'000 fr. par le débit du compte portfolio xxxx; ordonné au père de verser une provisio ad litem de 17'400 fr. sur le compte du conseil de la mère.
B.f. Le 16 août 2012, le père a formé appel contre l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 août 2012, concluant principalement à la réforme de cette décision en ce sens qu'il est astreint à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 5'000 fr. dès le 1 er octobre 2011, puis de 4'000 fr. dès le 31 janvier 2012, allocations familiales en sus, subsidiairement à la réduction de moitié de la contribution d'entretien, et à l'annulation du reste du dispositif.
Le même jour, la mère a également déposé un appel contre l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 août 2012, concluant à la réforme de cette décision en ce sens que le père est astreint à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 13'300 fr. dès le 1 er septembre 2011, 22'300 fr. dès le 1er janvier 2012, 23'300 fr. dès le 1er février 2012, puis 28'300 fr. dès le 1er mars 2012, allocations familiales en sus, et à la modification, dans le sens de ce qui précède, des montants que la BCV est autorisée à verser pour le paiement de la contribution d'entretien.
B.g. En marge de la procédure d'appel contre l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 août 2013, le 27 septembre 2012, le père a demandé au Président à ce que suite soit rapidement donnée aux requêtes d'expertises concernant les enfants pour le rétablissement du droit aux relations personnelles et à ce qu'il soit statué sur l'exécution forcée de la dernière convention selon laquelle il peut emporter des objets du domicile conjugal, sous la surveillance des stagiaires des conseils des parties. Par courrier du 15 octobre 2012, le père a réitéré sa demande auprès du Président et fixé un délai pour ses réquisitions au 30 octobre 2012.
Par "recours" du 13 novembre 2012 par devant la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, le père a conclu à ce qu'il soit reconnu le déni de justice, respectivement le retard à statuer, et imparti un délai au Président pour statuer concernant le complément d'expertise requis du Prof. E._, l'expertise sollicitée du Prof. H._ au sujet des maltraitances et des abus sexuels prétendus, ainsi que l'exécution forcée de la convention. Le Président s'est déterminé à ce sujet le 26 novembre 2012 et le père a ensuite rendu des observations le 10 décembre 2012. La Chambre des recours civile a rejeté le recours du père pour déni de justice le 30 janvier 2013. Le père a recouru au Tribunal fédéral contre cette décision par acte du 29 mars 2013 et la cour de céans a statué sur cette cause (arrêt 5A_230/2013) parallèlement à la présente affaire.
B.h. La mère s'est prononcée le 8 octobre 2012 sur l'appel du père contre les mesures protectrices de l'union conjugale, concluant au rejet de l'ensemble des conclusions de celui-ci. Le même jour, le père a déposé plusieurs pièces concernant son inscription au chômage, ses recherches d'emploi et les frais de scolarité des enfants, sur demande de production de la cour cantonale du 26 septembre 2012. Il a par ailleurs répliqué par écritures du 26 octobre 2012. La mère a déposé une duplique spontanée le 2 novembre 2012. Une triplique spontanée du 6 novembre 2012 a été produite par le père et enfin la mère a répondu dans une quadruplique spontanée du 8 novembre 2012.
Statuant par arrêt du 21 novembre 2012, notifié aux parties le 14 décembre 2012, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel de la mère, admis partiellement l'appel du père et réformé l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 3 août 2012 en ce sens que le père est astreint à contribuer à l'entretien de sa famille par le versement d'une pension mensuelle de 15'000 fr., dès le 1 er octobre 2011, puis de 13'000 fr., dès le 1er février 2012, allocations familiales comprises, sous déduction des montants payés directement pour le loyer du domicile conjugal et les primes d'assurance-maladie.
C.
Par acte du 16 janvier 2013, le père interjette un recours en matière civile, respectivement un recours constitutionnel subsidiaire, au Tribunal fédéral contre l'arrêt de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 21 novembre 2012 par le Juge délégué.
Le même jour, la mère exerce également un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre la décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 21 novembre 2012. Elle sollicite l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
D.
Le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a, par ordonnance du 22 janvier 2013, rejeté la requête d'effet suspensif de la mère, considérant que l'octroi de l'effet suspensif préjugerait d'une manière inadmissible la question de fond soumise à la cour de céans, et a renvoyé aux parties les observations et annexes déposées à ce sujet sans invitation de la part du Tribunal fédéral.
Des réponses au fond n'ont pas été requises.
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Considérant en droit:
1.
Les deux recours 5A_48/2013 et 5A_55/2013 sont dirigés contre la même décision de mesures protectrices de l'union conjugale, reposent sur les mêmes faits et opposent les mêmes parties dont les droits dérivent de la même cause juridique; dans ces conditions, il y a lieu, par économie de procédure, de les joindre et de statuer à leur sujet par un seul arrêt (art. 24 PCF, applicable par analogie en raison du renvoi de l'art. 71 LTF).
2.
2.1. La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC), qui statue sur la contribution d'entretien due à la famille, rendue sur recours en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur du canton de Vaud (art. 75 LTF), est une décision finale (art. 90 LTF; <ref-ruling> consid. 4 et les références citées) de nature civile (art. 72 al. 1 LTF) pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint manifestement 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF). Les deux recours ont par ailleurs été déposés en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par des parties qui ont pris part à la procédure devant l'autorité précédente et ont un intérêt à l'annulation ou la modification de l'arrêt attaqué (art. 76 al. 1 LTF). Les recours en matière civile sont donc en principe recevables, en sorte que les deux recours constitutionnels subsidiaires interjetés parallèlement par chacun des époux sont d'emblée irrecevables (art. 113 LTF; ATF 134 II 379 consid. 1.2 p. 382).
2.2. Dès lors que les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (<ref-ruling> consid. 5 p. 396), seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), à savoir s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 3 p. 351 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1).
Aux termes de l'art. 271 let. a CPC, les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 à 179 CC) sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire. Bien que les moyens de preuve ne soient pas restreints aux seuls titres, l'administration des moyens de preuve doit pouvoir intervenir immédiatement (art. 254 al. 2 let. c et 272 CPC). La décision de mesures protectrices de l'union conjugale est en principe provisoire et revêtue d'une autorité de la chose jugée limitée. La jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur du CPC demeure applicable (en particulier l'<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 478) : la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit.
2.3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF) et il se montre réservé en ce qui concerne l'appréciation des preuves et la constatation des faits, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 1b p. 30 ss). Cette retenue est d'autant plus grande dans le domaine des mesures protectrices de l'union conjugale, ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance ( cf. supra consid. 2.2). Dans le cadre d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte doit démontrer que celles-ci sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst., conformément au principe d'allégation ( cf. supra consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252; arrêt 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3.2), en sorte qu'il ne peut pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; il doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252). Une critique des faits qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF).
3.
Tant le père que la mère ont recouru contre l'arrêt de mesures protectrices de l'union conjugale du 21 novembre 2012 du Juge délégué.
3.1. Le recours interjeté par le père a pour objets, d'une part, le montant de la contribution d'entretien mise à sa charge, en tant que sa détermination se fonde sur une fortune de 6 millions de francs avec un taux de rendement de 3%, destiné à couvrir des charges de la mère et des enfants que le recourant considère comme "exorbitantes " et non prouvées, et, d'autre part, le blocage de ses comptes bancaires, dès lors qu'il conteste la mise en danger sérieuse et actuelle de ses avoirs.
3.2. Le recours déposé par la mère tend à l'augmentation de la contribution d'entretien. A l'appui de son recours, la mère s'en prend d'abord aux ressources du père, singulièrement sous l'angle de l'utilisation de la fortune, de la prise en considération de la fortune immobilière du père et des rendements de celle-ci, et de la fixation du taux de rendement de la fortune. La mère critique en outre plusieurs éléments ayant participé à la détermination de la contribution d'entretien, à savoir la question de la reprise par la mère d'une activité lucrative hors du foyer, la méthode de calcul, le dies a quo, les éléments plaidant en faveur d'une augmentation de la contribution d'entretien qu'elle a soulevés en appel qui ont été écartés sans motif, les allocations familiales et enfin, la déduction des frais payés directement du montant de la contribution d'entretien.
3.3.
3.3.1. S'agissant de la situation des parties, la cour cantonale a constaté que le père a travaillé en qualité de " Head of the Equity Products Desk " dès le 15 décembre 2007 pour lequel il percevait un salaire de base auquel s'ajoutait des prestations non-périodiques (bonus et indemnités). Pour les années 2008 à 2011, son revenu annuel net s'est élevé respectivement à 1'471'592 fr., 610'613 fr., 459'779 fr. et 414'166 fr., avant retenue de l'impôt à la source de 591'319 fr., 235'315 fr., 164'325 fr. et 126'110 fr. Durant les 9 premiers mois de l'année 2011, son salaire mensuel de base net après déduction de l'impôt était de 24'549 fr. 35, dès le 1 er octobre 2011, le salaire de base du père a été diminué, celui-ci a alors gagné un revenu net de 18'490 fr. pour le mois d'octobre 2011 et de 10'076 fr. 95 pour chacun des mois de novembre et décembre 2011. Le père a été licencié avec effet immédiat le 11 janvier 2012, obtenant un salaire de 4'562 fr. 15 pour ce mois. Il ressort de l'arrêt attaqué que le père s'est inscrit au chômage le 12 janvier 2012; son gain assuré est de 10'500 fr., il n'a pas perçu d'indemnités en janvier et février 2012 et l'indemnité journalière brute de 387 fr. 20 lui a été versée 18 fois au mois de mars 2012, pour un revenu de 6'297 fr. 15. Son revenu a ensuite varié entre 6'848 fr. 25 et 7'411 fr. 20 (21 à 23 indemnités par mois), après déduction des charges sociales et de l'impôt à la source. La fortune du père au 31 décembre 2010 était composée de 2 appartements en France et des comptes bancaires totalisant 5'599'606 euros et 973'589 fr. Au 31 décembre 2011, outre les deux appartements, le père possédait 850'000 fr. sur un compte en Suisse et 4'180'704 euros.
Le Juge délégué a constaté que la mère n'exerce aucune activité lucrative hors du foyer et que les charges mensuelles pour son entretien et celui des enfants s'élèvent à 18'714 fr. 25.
3.3.2. Le Juge délégué a admis qu'une période de chômage de plus de 4 mois constituait un changement durable et notable de la situation qui impliquait de tenir compte des indemnités de chômage effectivement perçues. L'autorité précédente a cependant relevé qu'il convenait aussi de prendre en compte la fortune du père et les revenus qu'il en tire, respectivement qu'il devait pouvoir en tirer, pour fixer son obligation d'entretien. Le juge cantonal a ainsi estimé que la fortune mobilière du père se monte actuellement à 6 millions de francs (850'000 fr. + 4'180'704 euros), compte tenu d'un taux de change de 1 fr. 20 pour 1 euro. Le Juge délégué a retenu un revenu de la fortune hypothétique de 3 %, à savoir 15'000 fr. par mois, considérant que le père possédait, outre des comptes bancaires à concurrence de 6 millions de francs, deux appartements en France, et qu'il est un professionnel de la finance très compétent, en mesure de réaliser des revenus de la gestion de sa fortune plus importants que la moyenne. L'autorité précédente a en définitive estimé les revenus mensuels du père à 22'000 fr. (15'000 fr. + 7'122 fr. 15), ce qu'elle a considéré comme cohérent vu la convention, signée entre les parties alors que le père gagnait 24'549 fr. par mois, aux termes de laquelle le père a accepté de payer 13'000 fr. de pension par mois, le loyer du logement conjugal par 9'950 fr. par mois, ainsi que les primes d'assurance-maladie de la mère et des enfants. Le juge cantonal a écarté l'argument selon lequel le père ne percevrait pas de revenus de sa fortune, estimant que la mère a démontré de manière convaincante que celui-ci détient des actions générant des dividendes, que les pièces produites par celui-ci ne sont pas probantes, notamment les documents fiscaux français car le père qui est imposé en Suisse à la source n'a pas l'obligation de déclarer ses gains mobiliers au fisc français, et que le rendement qu'il a imputé au père est de toute manière un revenu hypothétique. Au vu de ces éléments, le Juge délégué a considéré comme équitable de réduire la contribution d'entretien à 15'000 fr. par mois dès le 1 er octobre 2011 (60 % de 10'076 fr. + 15'000 fr.), puis à 13'000 fr. par mois dès le 1er février 2012 (60 % de 22'000), allocations familiales comprises et paiements effectués directement (loyer et assurances maladie) déduits. L'autorité cantonale a en outre relevé que le père ne pouvait pas revenir sur la détermination conventionnelle du train de vie de la mère durant la vie commune, en contestant certains postes du budget retenus dans la convention du 22 juin 2011 parce qu'ils seraient non prouvés, la réduction de la contribution d'entretien étant uniquement fondée sur la diminution des revenus du père qui impose à la mère de réduire son train de vie, non de revoir la détermination du train de vie. L'autorité précédente a également rejeté les arguments de la mère en augmentation de la contribution d'entretien au vu de l'augmentation effective de certaines charges, dès lors que les revenus du père ont diminué, entraînant au contraire une réduction du montant de la pension mensuelle. Elle a enfin précisé que si la mère ne voulait pas diminuer son train de vie dans la même mesure que les ressources de la famille ont diminué, celle-ci devrait prendre une activité lucrative pour maintenir son niveau de vie précédent ou conserver un train de vie supérieur à celui que le père peut désormais offrir ensuite de la diminution drastique de ses revenus.
Concernant le blocage des comptes du père à la BCV, le Juge délégué a considéré la mesure justifiée et l'a ainsi maintenue, admettant que le père avait fait preuve d'un manque de transparence dans l'exécution de son devoir de renseigner selon l'art. 170 CC, en ne produisant pas les pièces requises en dépit du fait que le Président du Tribunal ait réitéré sa demande plus de 6 mois après sa requête, puis en ne les produisant que partiellement, y compris à l'appui de sa propre requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Le juge cantonal a ainsi déploré l'absence de preuve attestant de la valeur des deux appartements en France et des loyers encaissés, la production tardive de relevés de comptes AXA, ING et ODDO, et le comportement emprunt d'animosité du père qui n'a pas respecté ses engagements pris dans la convention signée le 22 juin 2011, entraînant le retrait des plaques du véhicule de la famille et une coupure d'électricité au logement familial. Le Juge délégué a également constaté que le père - faisant preuve de mauvaise volonté - avait versé tardivement la contribution d'entretien du mois de novembre 2011 et qu'il était hautement vraisemblable que sans la mesure de blocage les intérêts financiers de la mère et des enfants auraient été sérieusement menacés, d'autant que le père est citoyen français, qu'il a ouvert action en divorce en France, que l'essentiel de son patrimoine (mobilier et immobilier) se trouve à l'étranger et qu'il a perdu son emploi en Suisse. L'autorité précédente a enfin considéré, au regard des intérêts protégés, comme conforme au principe de la proportionnalité le blocage des avoirs du père à la BCV, lesquels représentent 15% des titres et placements du père connus, ce qui laisse plusieurs comptes non bloqués disponibles ou réalisables.
4.
4.1. Dans un premier grief d'arbitraire (art. 9 Cst.), le père critique l'établissement des faits et l'appréciation des preuves ayant conduits à la fixation de la contribution d'entretien en faveur des siens.
4.1.1. Le recourant conteste le taux de 3% retenu par le Juge délégué pour le rendement de la fortune, qu'il considère comme "extraterrestre ", à savoir dépourvu de fondement au vu des statistiques de la Banque Nationale suisse depuis 1999 qu'il s'applique à reproduire sur plusieurs pages puis à analyser pour en conclure que ces taux ont chuté depuis l'année 2008, au cours de laquelle le Tribunal fédéral avait considéré que le taux de 3% n'était pas arbitraire (5A_662/2008). En outre, le recourant affirme que le taux de rendement de 3% est uniquement admissible, selon la doctrine, " s'il correspond au produit qui peut raisonnablement être obtenu ", ce qui ne serait pas le cas en l'espèce, sauf à adopter la gestion risquée d'un trader qu'il refuse d'adopter vu sa charge de père de famille et sa profession de courtier qu'il décrit comme différente de celle du trader. Il reproche au juge précédent de ne pas avoir instruit la question du taux de rendement, "en violation de la maxime applicable ", alors qu'il s'agit, selon lui, d'une " situation générale et notoire ". Le recourant prétend qu'il est donc en droit de se référer, pour compléter les lacunes de l'instruction, aux chiffres officiels publiés, en l'absence de toute pièce au dossier attestant de ce fait, d'autant que la nécessité d'examiner cet aspect serait apparu pour la première fois à la suite de l'arrêt attaqué retenant ce taux excessif de 3%. En définitive, le recourant affirme que le taux de 0,6% devait être retenu au titre de rendement de sa fortune, ce qui conduit à retenir que les intérêts produits par sa fortune estimée par le Juge délégué à 6 millions, lui procurent un revenu mensuel de 3'000 fr. et non de 15'000 fr.
4.1.2. Sous le même grief, le recourant se plaint du montant de 6 millions admis par le juge cantonal comme étant sa fortune. Il expose que le compte "..." est détenu auprès d'AXA banque en paiement du prix de l'appartement à l'échéance, en 2021 et qu'il ne peut donc être comptabilisé dans la fortune. Le père affirme que ce fait est établi par pièce et qu'il convient de retenir que sa fortune s'élève à 4'350'000 fr. Appliquant le taux de 0,6% qu'il a précédemment déterminé, le recourant considère en définitive que le rendement de sa fortune se monte à 2'175 fr. par mois. Il en déduit que ses gains mensuels s'élèvent au total à 9'297 fr. et affirme ainsi que ses enfants et son épouse ont droit, selon un partage 60% pour les siens et 40% pour son propre entretien, à une contribution d'entretien mensuelle de 5'578 fr.
4.1.3. Le père critique aussi "la réalité du train de vie" de sa famille, affirmant que certaines charges, singulièrement les frais d'ostéopathie, les frais d'entretien du ménage, le coût des activités artistiques, sportives, culturelles et de loisirs, n'ont pas été prouvées et ne sauraient être retenues, sauf à verser dans l'arbitraire. Selon son calcul, le maintien du train de vie réel de la mère et des enfants avant la baisse drastique de ses revenus, s'élevait à 9'349 fr. 75.
4.2. En l'occurrence, s'agissant du rendement de la fortune fixé à 3 %, la cour d'appel a relevé que la mère avait " démontré de manière convaincante " que les actions détenues par le père avaient effectivement produit des dividendes et que, outre sa fortune mobilière, le père possédait deux appartements en France, dont la valeur n'a pu être chiffrée. A la lecture de l'arrêt entrepris, l'on comprend qu'il a également été tenu compte dans ce contexte de la fortune immobilière du père et du potentiel rendement de cette fortune. Il s'ensuit que l'appréciation des faits et des preuves opérée par l'autorité précédente n'est pas arbitraire, à tout le moins, le recourant ne le démontre pas. Quant au montant de la fortune, il apparaît que le total des avoirs bancaires du père se monte à près de 6 millions au 31 décembre 2011 et qu'il admet avoir "oublié" de déclarer certaines relations bancaires. Le père se borne à déclarer que le compte "..." ne peut être comptabilisé dans sa fortune, parce qu'il sert de garantie de paiement d'un appartement, affirmant que ce fait est établi par pièce. En l'absence d'erreur dans l'addition des soldes bancaires, ce que le recourant ne prétend pas, il n'est pas arbitraire de fixer le montant de sa fortune mobilière à 6 millions, sur la base des faits retenus et des pièces produites, le montant déposé sur le compte "...", prétendument prévu pour le paiement de l'appartement, n'ayant pas été pris en compte à double puisque la fortune immobilière n'a pas été incluse comme telle dans la détermination de la fortune du recourant fixée à 6 millions. Autant qu'il est recevable (art. 106 al. 2 LTF, cf. supra consid. 2.2 et 2.3), le grief d'appréciation arbitraire des faits et des preuves (art. 9 Cst.) relatif à la détermination du montant de sa fortune et du taux de rendement de celle-ci est donc mal fondé.
La critique relative à l'établissement des charges de la mère et des enfants doit également être rejetée dans la mesure où elle est suffisamment motivée (art. 106 al. 2 LTF). Le père se borne en effet à présenter sa propre appréciation des frais qu'il juge acceptables de prendre en considération, sans expliciter son grief, en fixant le montant de chaque poste avec la mention "estimation" ou "réel" et en contestant les montants retenus dans l'arrêt entrepris au motif que la valeur de chaque poste ne serait pas prouvée. Or, dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, le degré de la preuve est limité à la simple vraisemblance ( cf. supra consid. 2.2), en sorte qu'un fait non strictement prouvé peut tout de même être retenu dans l'état de fait s'il apparaît vraisemblable, ce d'autant que le père a admis par convention du 22 juin 2011 ce train de vie, avant de dorénavant le contester. Tel est le cas des postes de charges et des montants retenus par l'autorité précédente, à tout le moins le père ne démontre pas que des postes et des montants peu vraisemblables ou qu'il aurait conventionnellement refusés auraient finalement été pris en compte, dès lors qu'il présente son propre calcul.
5.
Le père s'en prend ensuite au blocage de ses comptes, prétendant qu'il n'y a aucune mise en danger sérieuse et actuelle de ces avoirs.
5.1.
5.1.1. Il reproche d'abord à l'autorité précédente d'avoir constaté qu'il n'avait pas fourni les pièces requises, à savoir les extraits de tous ses comptes bancaires, affirmant que ces circonstances n'établissent pas une mise en danger sérieuse et actuelle des intérêts matériels de la famille. Il justifie son omission de produire ces extraits bancaires - qu'il admet - par le fait que ces pièces se trouvaient au domicile conjugal qu'il a dû quitter, par le fait que la majorité de ces extraits ont été produits par la mère, que certaines banques ont été rachetées et portent dorénavant un nouveau nom, et expose que les quatre comptes non-produits (AG2R, AXA, ING et ODDO) résultent d'un oubli " aisément compréhensible, portant sur des valeurs manifestement non significatives ", ces relations bancaires n'étant plus actives depuis les années 2004 et 2005. Le recourant formule la même critique en ce qui concerne la production de toute pièce établissant le revenu de sa fortune, et la constatation selon laquelle il aurait eu un comportement réfractaire en ne fournissant pas tous les renseignements utiles s'agissant de la production des pièces, le Président du Tribunal d'arrondissement ayant dû réitérer son ordonnance de production de pièces le 6 décembre 2011 et finalement s'adresser directement à la BCV pour obtenir l'ensemble des extraits de comptes. Le recourant expose qu'il ne s'agissait pas d'un rappel, mais que la demande de production du 6 décembre 2011 faisait suite à la requête de mesures protectrices de l'union conjugale qu'il a déposée le 26 octobre 2011 en raison de la diminution de ses revenus. Le père reproche encore au Juge délégué de s'être écarté des documents produits en ce qui concerne les constatations selon lesquelles il aurait perçu des dividendes, une coupure d'électricité serait intervenue au domicile de la mère par sa faute et l'immobilisation de la voiture serait également due à son comportement. En résumé, le père expose que l'autorité précédente a fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des preuves en sa défaveur, alors que l'on ne pourrait lui reprocher que des " oublis insignifiants ", qui ne correspondent pas à " une sérieuse mise en danger des intérêts matériels de la famille", car "l'addition d'éléments non significatifs ne suffit jamais [...] pour créer autre chose qu'un fait non significatif ".
5.1.2. S'agissant du non-paiement dans le délai de la contribution d'entretien du mois de novembre 2011, ayant corroboré l'appréciation de l'autorité cantonale dans son constat que le père met en danger les intérêts de la famille, celui-ci expose une suite d'événements " d'urgence " en relation avec son employeur l'ayant conduit à ne pas verser la pension mensuelle, comportement qu'il admet en définitive, mais conteste qu'il résulterait d'une intention malveillante.
5.1.3. Le père reproche enfin au Juge délégué d'avoir ordonné le blocage des comptes bancaires également en raison du dépôt d'une action en divorce devant les autorités françaises, exposant que les époux sont de nationalité française, qu'ils ont vécu de nombreuses années dans ce pays et que l'essentiel de son patrimoine se trouve dans ce pays. Il considère ainsi que si des mesures de blocage devaient être prises, il appartenait au juge français de les prononcer, et relève que le blocage, visant à garantir le paiement de la pension de 13'000 fr. pendant au moins 3 ans, ne répond à aucune justification, en sorte que la mesure de blocage est infondée et disproportionnée, partant, arbitraire.
5.2. En l'espèce, le père se limite à opposer son appréciation de la mise en danger des avoirs à celle de l'autorité cantonale, qui s'est fondée sur les pièces, principalement les relevés bancaires, remises par la mère mais dont la production a été requise du père à deux reprises sans succès, ainsi que sur les constatations de fait, qui font ressortir que la situation financière du père reste largement indéterminée, en tant que la fortune mobilière et immobilière de celui-ci se trouve en grande partie en France. Le père, qui admet n'avoir pas fourni tous les éléments requis mais plaide l'oubli "aisément compréhensible ", conteste l'appréciation des preuves de la cour cantonale qui s'est basée sur les faits retenus et les preuves à sa disposition, en l'absence de collaboration du père pourtant averti des conséquences de son comportement. Le recourant expose que le non-paiement de la contribution d'entretien du mois de novembre 2011 est exceptionnel et non-intentionnel, mais ne fournit aucune preuve à l'appui de ses allégations et omet de tenir compte du fait que la cour cantonale a constaté qu'il disposait de liquidités suffisantes à ce moment-là, ayant reçu un salaire de 18'273 fr. 85 à la fin du mois d'octobre 2011. S'agissant de l'action en divorce en France, que le père juge étrangère au problème du blocage de ses comptes, le père omet de tenir compte du raisonnement de la cour cantonale qui a constaté que la fortune de celui-ci se situe majoritairement en France, à hauteur d'un montant qui n'a pas pu être défini, qu'il est de nationalité française et n'a vraisemblablement plus d'attaches en Suisse à la suite de la perte de son emploi, éléments plaidant en faveur d'une protection des biens se trouvant en Suisse pour garantir le paiement de la contribution d'entretien aux siens dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale ordonnées en Suisse. Il résulte de ce qui précède que le père ne démontre pas en quoi les preuves disponibles auraient dû être appréciées différemment, ni que les pièces qu'il aurait dû produire, singulièrement une attestation de la valeur des immeubles en France, n'étaient quoi qu'il en soit pas pertinentes pour l'issue du litige, mais procède en définitive à sa propre appréciation de la mise en danger de ses avoirs en Suisse en s'écartant des constatations de l'autorité précédente. Largement appellatoire, la critique du père est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF; consid. supra 2.2 et 2.3).
6.
La mère s'en prend aux ressources du père en invoquant la violation de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et des faits (art. 9 Cst. et 8 CC), ainsi que la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), dès lors qu'elle considère que la cour cantonale a écarté ce grief en appel, sans motiver sa décision.
6.1. La mère soutient que le père doit être contraint de prélever la substance de sa fortune pour assurer le maintien du train de vie de la famille, la situation d'espèce étant, selon elle, similaire aux causes dans lesquelles le Tribunal fédéral a imposé au débirentier de prélever temporairement les montants des contributions d'entretien sur la substance de la fortune. Elle considère en outre qu'il doit être tenu compte de la fortune immobilière du père et des rendements de celle-ci, indiquant que le père est propriétaire de deux immeubles en France, dont les revenus locatifs se montent à 4'000 euros par mois au minimum. Elle relève que l'autorité d'appel n'a pas exposé la raison pour laquelle elle n'a pas examiné la question du prélèvement de la fortune et n'a pas tenu compte des biens immobiliers et de leurs rendements, violant son droit d'être entendue. A l'instar du père, elle s'en prend enfin au taux de rendement de la fortune retenu par le juge mais affirme pour sa part que le taux de rendement est inférieur à ce que le père peut réaliser et soutient que le taux doit être élevé à 10% dès lors que ce dernier est un professionnel du domaine de la finance.
6.2. L'art. 8 CC comprend, entre autres garanties, le droit à la preuve; le juge enfreint cette disposition lorsqu'il refuse d'administrer une preuve régulièrement offerte et portant sur un fait pertinent pour l'appréciation juridique de la cause (parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 5.2.2 et 295 consid. 7.1). Quand le droit à la preuve est invoqué en relation avec un droit subjectif privé découlant d'une norme de droit matériel fédéral, le recourant doit donc, en principe, se plaindre d'une violation de l'art. 8 CC, et non de celle de son droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 5A_783/2010 du 8 avril 2011 consid. 6.1 et la jurisprudence citée). Une exception s'impose toutefois lorsque, comme ici ( cf. supra consid. 2.2), seule peut être dénoncée une violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF). C'est dès lors l'art. 29 al. 2 Cst. qui est applicable, lequel confère en particulier le droit de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision à rendre, de participer à l'administration des preuves valablement offertes, à moins que le fait à prouver ne soit dépourvu de pertinence et pour autant que les moyens de preuve n'apparaissent pas d'emblée inaptes à élucider les faits litigieux (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 282; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 277; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 370 s. et les références).
6.3. En l'occurrence, le grief du droit à la preuve tombe à faux, la mère ne prétendant pas que la cour cantonale a écarté une pièce pertinente qu'elle mentionnerait dans son recours, mais se limite à soutenir que la cour cantonale n'a pas examiné ses griefs et aurait dû motiver son refus de tenir compte de son argument. Quoi qu'il en soit, il ressort de l'arrêt attaqué que l'autorité d'appel a tenu compte des critiques de la mère mais les a rejetées, estimant d'une part qu'un revenu hypothétique tiré du rendement de la fortune devait être imputé au père, excluant donc un prélèvement de la substance de la fortune, et, d'autre part, que la contribution d'entretien devait être réduite en raison de la diminution drastique des ressources, en sorte qu'une hausse des besoins ne pouvait pas intervenir dans ce contexte ( cf. consid. 3.3.1 et 3.3.2 supra ). Selon la jurisprudence, la fortune des époux ne peut être prise en considération pour déterminer leur capacité financière s'agissant de la fixation de la contribution d'entretien, que lorsque le revenu des époux ne suffit pas à couvrir le minimum vital de la famille; en l'absence de déficit - comme en l'espèce -, seul le rendement du patrimoine entre en ligne de compte (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 583 et les références). S'agissant du taux de rendement de la fortune que la recourante estime devoir être fixé à 10%, celle-ci se borne à présenter sa propre appréciation et ne démontre pas, ni même ne rend vraisemblable, que ce taux de rendement est effectivement réalisable en l'état pour un professionnel de la finance, élément significatif qui a pourtant été pris en considération par l'autorité d'appel dans la détermination du rendement de la fortune du père, au même titre que l'existence de deux immeubles en France, dont la cour cantonale n'a pu chiffrer ni la valeur, ni le rendement locatif ( cf. supra consid. 4.2). Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et des faits, ni violé le droit d'être entendu de la mère dans la détermination des ressources financières du débirentier.
7.
Soulevant toujours les griefs d'appréciation arbitraire des faits et des preuves (art. 9 Cst.), ainsi que la violation de son droit d'être entendue en raison d'une absence de motivation de l'arrêt attaqué (art. 29 al. 2 Cst.), la mère s'en prend au montant de la contribution d'entretien.
7.1. Concernant la détermination du montant de l'entretien, la mère conteste que, suite à la diminution des revenus des époux depuis que le père émarge au chômage, elle doive être tenue de reprendre une activité lucrative hors du foyer si elle entend maintenir le train de vie qu'elle avait durant la vie commune ou conserver un niveau de vie supérieur à celui de son époux. Elle estime en outre que la méthode de calcul de la contribution d'entretien utilisée, méthode basée sur la répartition de l'excédent après couverture des besoins de la mère et des enfants, contrevient aux règles jurisprudentielles et doctrinales dans la situation financière qui est la leur, à savoir en cas de situation aisée, et conteste le dies a quo de la contribution d'entretien réduite au premier jour du mois d'octobre 2012 alors que le père a déposé une requête en modification des mesures protectrices de l'union conjugale le 26 octobre 2012. La mère soutient aussi que plusieurs éléments plaidant en faveur d'une augmentation de la contribution d'entretien qu'elle a soulevés en appel ont été écartés sans motif, que les allocations familiales doivent être payées en sus de la contribution d'entretien et enfin, que la déduction des frais payés directement du montant de la contribution d'entretien est arbitraire car le père ne s'est pas acquitté de ces frais effectivement.
7.2.
7.2.1. En vertu de l'art. 176 al. 3 CC relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss CC). À teneur de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres. La loi n'impose toutefois pas de méthode de calcul de la contribution d'entretien (<ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 414in fine ). La recourante, en faisant valoir que le Tribunal cantonal aurait dû choisir une méthode plutôt qu'une autre pour déterminer la contribution due à l'entretien de la famille, ne démontre pas en quoi l'application de la méthode appliquée par l'autorité cantonale, qui tient compte des besoins puis répartit l'excédent, serait arbitraire, singulièrement elle ne prétend pas que ses besoins et ceux de ses enfants, calculés largement, ne seraient pas couverts, de sorte que son grief doit être rejeté sur ce point.
7.2.2. La fixation du dies a quo au premier jour du mois du dépôt de la requête de modification des mesures protectrices de l'union conjugale n'apparaît pas arbitraire; à tout le moins, la recourante, tendant à substituer sa propre appréciation à celle de la cour cantonale, n'en fait-elle pas la démonstration, étant rappelé que les contributions pécuniaires fixées par le juge dans le cadre des mesures provisoires peuvent être réclamées pour l'avenir et pour l'année qui précède l'introduction de la requête (art. 137 al. 2 aCC et 173 al. 3 CC par analogie; <ref-ruling> ss). La critique, autant qu'elle est recevable (art. 106 al. 2 LTF, cf. supra consid. 2.2), est mal fondée.
7.2.3. Il ressort de la jurisprudence que, lorsqu'il n'est pas possible de conserver le niveau de vie antérieur, le créancier de l'entretien peut prétendre au maximum au même train de vie que le débiteur de l'entretien (<ref-ruling> consid. 4.2.1.1 p. 106 s.). Par conséquent, les juges d'appel n'ont pas versé dans l'arbitraire en invitant la mère à prendre une activité lucrative hors du foyer si elle entendait maintenir son niveau de vie précédant la diminution drastique des ressources de la famille, le débirentier ayant réduit son train de vie dans la même mesure que ce qui est attendu d'elle sans qu'elle reprenne une activité professionnelle.
7.2.4. S'agissant des allocations familiales, la mère ne démontre pas en quoi il serait arbitraire de fixer une contribution d'entretien comprenant les allocations familiales dès lors que la cour précédente a considéré qu'il fallait prendre en considération les revenus effectivement perçus de l'assurance-chômage, lorsque, comme en l'espèce, le débirentier se trouve au chômage au cours d'une période supérieure à 4 mois ( cf. supra consid. 3.3.2) - considération que la mère n'a au demeurant pas critiquée -. Il en va de même de la déduction des frais de logement et d'assurance-maladie dont la mère allègue qu'ils ont été directement acquittés par l'employeur du débirentier, la mère ne s'en prenant pas au raisonnement de la cour cantonale qui a tenu compte des revenus effectivement perçus par le père et les a répartis selon les besoins de la famille, en partie en nature en attribuant la jouissance du logement payé à la mère et aux enfants, et en tenant compte du paiement de leur prime d'assurance-maladie, pour le surplus de leurs besoins, par le versement d'une contribution d'entretien. La mère n'expose pas en quoi les faits auraient été établis sur ce point de manière arbitraire et ne présente aucune pièce de nature à contredire l'appréciation des faits et preuves opérée par la cour cantonale. Il s'ensuit que son grief, autant qu'il est recevable, doit être rejeté.
7.2.5. Enfin, en tant que la mère évoque le défaut de motivation de l'arrêt entrepris sur ces aspects, force est de constater que la recourante a été en mesure d'attaquer le raisonnement de la décision attaquée, partant, que la décision querellée contient une argumentation - même succincte ou peu explicitée - qu'elle a été en mesure de comprendre. L a violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) sous l'angle d'une motivation lacunaire est ainsi exclue.
8.
Sur le vu de ce qui précède, le recours en matière civile de Mme B.X._ (5A_55/2013), ainsi que celui de M. A.X._ (5A_48/2013) doivent être rejetés dans la mesure de leur recevabilité. Les frais judiciaires relatifs à chaque recours doivent être mis à la charge de leur auteur (art. 66 al. 1 LTF). Les parties n'ont pas droit à des dépens dès lors qu'aucune d'elles n'a été invitée à se déterminer sur le recours de l'autre, ni sur la requête d'effet suspensif déposée par la mère (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 5A_48/2013 et 5A_55/2013 sont jointes.
2.
Le recours de Mme B.X._ (5A_55/2013) est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
Le recours de M. A.X._ (5A_48/2013) est rejeté dans la mesure où il est recevable.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr. pour la cause 5A_48/2013, sont mis à la charge de M. A.X._.
5.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., pour la cause 5A_55/2013, sont mis à la charge de Mme B.X._.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Juge délégué de la Cour d'appel civile, et au Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
Lausanne, le 19 juillet 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Gauron-Carlin
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CH_BGer_005
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| 2,014 |
de
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Erwägungen:
1.
Am 11. April 2013 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des 1975 geborenen tunesischen Staatsangehörigen A._ ab und verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz. Ein Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich blieb erfolglos, und mit Urteil vom 4. Juni 2014 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 5. März 2014 erhobene Beschwerde ebenso ab wie das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Mit Schreiben vom 14. Juli 2014 kündigte A._ an, dass er gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Beschwerde führen wolle und dies innert der - nach <ref-law> vorerst stillstehenden - Beschwerdefrist tun werde. Er ersuchte darum, den Verfahrensausgang in der Schweiz abwarten zu können. Am 23. Juli 2014 wurde er darüber belehrt, dass gestützt auf eine blosse Beschwerdeanmeldung keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet werden können.
Mit als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bezeichnetem Schreiben, das mit dem Datum 29. Juli 2014 versehen, am 18. August 2014 zur Post gegeben worden und am 20. August 2014 beim Bundesgericht eingetroffen ist, stellt A._ die Anträge, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und in der Folge sei das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung und ergänzenden Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen; im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei ihm zu gestatten, den Verfahrensausgang in der Schweiz abzuwarten; es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
Ein Schriftenwechsel ist nicht angeordnet worden.
Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos.
2.
Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich wird, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Von vornherein nicht beachtlich ist daher der blosse Hinweis auf Beilagen; solche Hinweise sind allein zulässig, um in der Rechtsschrift enthaltene Äusserungen zu untermauern. Der gesetzlichen Begründungspflicht kommt sodann nicht nach, wer sich damit begnügt, auf im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Rechtsschriften zu verweisen (<ref-ruling> E. 2.8.1 S. 54; <ref-ruling> E. 1.3 S. 306; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; je mit weiteren Hinweisen); es könnte schon darum nicht darauf abgestellt werden, weil es - notwendigerweise - an der unerlässlichen gezielten Auseinandersetzung mit dem konkret angefochtenen, später ergangenen Entscheid fehlte (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 246).
Mit seiner zweiten Eingabe vom 29. Juli/18. August 2014 begnügt sich der Beschwerdeführer, auf Beilagen und auf die von seinem damaligen Anwalt verfasste Rechtsschrift an das Verwaltungsgericht vom 7. April 2014 zu verweisen. Auch seine erste Eingabe vom 14. Juli 2014, die sich als blosse Beschwerdeanmeldung erweist, enthält keine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils.
Auf die offensichtlich einer hinreichenden Begründung entbehrende Beschwerde (<ref-law>) ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann schon darum nicht entsprochen werden, weil die Beschwerde aussichtslos erschien (vgl. <ref-law>). Damit sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. August 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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nan
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
Par décision de clôture du 25 mars 2015, le Ministère public du canton de Genève a ordonné la transmission au Procureur de Kiev de la documentation bancaire relative à un compte détenu par la société A._ auprès de la banque B._ à Genève. Cette transmission intervient en exécution d'une demande d'entraide judiciaire formée pour les besoins d'une enquête relative à la perception, par des hauts fonctionnaires ukrainiens, d'importantes sommes d'argent en échange d'autorisations d'exploitations sylvicoles.
B.
Par arrêt du 15 septembre 2015, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par A._ contre cette transmission. La demande d'entraide indiquait en quoi consistaient les infractions poursuivies (versements par des sociétés étrangères sur des comptes à l'étranger, dont celui de la recourante, afin d'obtenir des permis d'exploitation), même si elle n'indiquait pas l'identité des personnes impliquées. La recourante avait été invitée par le Ministère public à se déterminer avant le prononcé de la décision de clôture, de sorte que son droit d'être entendue avait été respecté. La décision de clôture était suffisamment motivée. Les faits décrits dans la demande étaient constitutifs en droit suisse de corruption passive et blanchiment d'argent; il n'y avait pas à examiner la punissabilité en droit ukrainien. Le séquestre des avoirs, ordonné le 5 janvier 2015, devait être maintenu jusqu'à ce que l'autorité requérante se soit déterminée, dans un délai de 90 jours, sur le vu des renseignements transmis.
C.
Par acte du 28 septembre 2015, A._ forme un recours en matière de droit public - rédigé en allemand - par lequel elle demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour des plaintes en raison du caractère illicite de la demande groupée, du défaut de punissabilité selon le droit pénal ukrainien et de la violation de son droit d'être entendue. Elle demande ensuite que l'autorité requérante soit invitée à compléter ou à préciser sa démarche, et qu'une nouvelle décision soit rendue après lui avoir permis d'exercer pleinement son droit d'être entendue. Elle requiert également une nouvelle décision sur les frais et dépens de l'instance précédente.
Il n'a pas été demandé de réponse.
|
Considérant en droit :
1.
Selon les art. 107 al. 3 et 109 al. 1 LTF, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'art. 84 LTF.
A teneur de cette disposition, le recours en matière de droit public est recevable à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves (al. 2). Ces motifs d'entrée en matière ne sont toutefois pas exhaustifs et le Tribunal fédéral peut être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 218). En vertu de l'art. 42 al. 2 LTF, il incombe au recourant de démontrer que les conditions d'entrée en matière posées à l'art. 84 LTF sont réunies (<ref-ruling> consid. 3 p. 132).
1.1. La présente espèce porte certes sur la transmission de renseignements touchant le domaine secret. Toutefois, compte tenu des faits à l'origine de la demande - il ne s'agit en particulier pas de délits politiques - et de la nature de la transmission envisagée, portant sur la documentation relative à un compte bancaire déterminé, le cas ne revêt en soi aucune importance particulière.
1.2. La recourante tente de démontrer le contraire en relevant que la demande n'indiquerait pas l'identité des personnes visées par l'enquête; une telle démarche ne serait possible, dans le domaine de l'entraide administrative, que depuis une révision de la législation; en matière d'entraide judiciaire, l'admissibilité d'une telle demande constituerait une question juridique de principe. Il n'en est rien. L'art. 14 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale prévoit expressément que l'identité de la personne poursuivie ne doit être indiquée que "dans la mesure du possible", soit pour autant que l'autorité requérante dispose déjà de cette information. L'art. 28 al. 2 let. d EIMP va dans le même sens puisqu'il exige "la désignation aussi complète que possible de la personne poursuivie". Cela signifie que l'entraide judiciaire peut évidemment être accordée lorsque la procédure étrangère est encore dirigée contre inconnu. En l'occurrence, la procédure étrangère vise un cercle déterminé de personnes, soit des hauts fonctionnaires de l'agence des ressources forestières, ce qui constitue une indication suffisante. La requête du parquet de Kiev n'a par ailleurs rien d'une "demande groupée" ou d'une recherche indéterminée de moyens de preuve, dès lors que le compte de la recourante est pour sa part précisément identifié. Il n'y a pas de question de principe sur ce point.
1.3. La recourante estime ensuite qu'à défaut d'une disposition du code pénal ukrainien analogue à l'art. 102 al. 4 CP (responsabilité des entreprises), la condition de la double incrimination ne saurait être satisfaite. Il ne s'agit pas, là non plus, d'une question de principe puisque, comme le rappelle l'arrêt attaqué, l'autorité suisse d'entraide judiciaire n'a pas à examiner la punissabilité des faits selon le droit de l'Etat requérant. Cela ressort du texte même de l'art. 64 al. 1 EIMP et la Cour des plaintes n'a pas non plus violé le droit d'être entendu de la recourante en se contentant de ce simple rappel.
1.4. Enfin, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue, le Ministère public ne l'ayant pas invitée à se déterminer de manière complète avant de rendre sa décision de clôture. La question de savoir si, indépendamment du tri des documents, il existe un droit pour l'intéressé à se déterminer sur l'admissibilité d'une décision de clôture, est déjà résolue par la jurisprudence. Lorsqu'il doit se prononcer sur le tri des documents, le détenteur peut faire valoir l'ensemble de ses objections à la transmission envisagée (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 18). Si ce droit n'a pas été respecté en l'occurrence, cette informalité a pu être réparée à l'occasion de la procédure de recours dans laquelle la recourante a pu s'exprimer de manière complète. Le grief soulevé ne saurait dès lors justifier l'intervention d'une seconde instance de recours.
2.
Sur le vu de ce qui précède, le recours est irrecevable. Conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe. Le présent arrêt est rendu en français, langue de l'arrêt attaqué (art. 58 al. 1 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Ministère public de la République et canton de Genève, au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes, et à l'Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire.
Lausanne, le 2 octobre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
Le Greffier : Kurz
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CH_BGer_001
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nan
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Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
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Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. 1.1 Le 5 mars 2004, l'Administration fédérale des contributions a fait notifier à X._ un commandement de payer la somme de 689'501 fr.80 (à titre d'impôt anticipé), plus intérêts et frais. L'opposition totale formée par le poursuivi a été définitivement levée le 30 juin 2004 par le Tribunal civil du district de Boudry, dont le prononcé a été confirmé le 4 octobre 2004 par la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
1.2 Requis de continuer la poursuite, l'Office des poursuites du Littoral et du Val-de-Travers a exécuté une saisie de salaire de 3'950 fr. par mois jusqu'à fin septembre 2005, puis de 5'100 fr. dès octobre 2005. Le 9 janvier 2006, il a établi un acte de défaut de biens pour la somme de 683'888 fr.30.
1.3 Le 9 février 2006, le poursuivi a contesté la validité de l'acte de défaut de biens, excipant notamment de la prescription de la créance au 31 décembre 2005. L'Office lui a répondu, le 14 février suivant, que la réquisition de poursuite avait interrompu la prescription, qu'il ne lui appartenait pas de se prononcer sur le bien-fondé de la prétention et que la créance constatée par un acte de défaut de biens se prescrivait par vingt ans.
1.4 Le 24 février 2006, l'intéressé a porté plainte "contre la décision du 14 février 2006 [...] de l'office des poursuites suite à la délivrance d'un acte de défaut de biens, subsidiairement d'une saisie de salaire". Par décision du 13 avril 2006, le Département de l'économie du canton de Neuchâtel - autorité inférieure de surveillance - l'a rejetée. Statuant le 29 décembre 2006, l'Autorité cantonale supérieure de surveillance des offices des poursuites et des faillites a rejeté le recours interjeté par le plaignant.
Celui-ci forme un "recours en matière civile" au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande l'annulation. Des observations n'ont pas été requises.
Celui-ci forme un "recours en matière civile" au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande l'annulation. Des observations n'ont pas été requises.
2. La décision attaquée ayant été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
En revanche, les règles touchant à l'organisation du Tribunal fédéral sont d'application immédiate, en sorte qu'il appartient désormais à la IIe Cour de droit civil de connaître des recours précédemment tranchés par la Chambre des poursuites et des faillites (art. 32 al. 1 let. c RTF; RO 2006 5635, 5646; RS 173.110.131).
En revanche, les règles touchant à l'organisation du Tribunal fédéral sont d'application immédiate, en sorte qu'il appartient désormais à la IIe Cour de droit civil de connaître des recours précédemment tranchés par la Chambre des poursuites et des faillites (art. 32 al. 1 let. c RTF; RO 2006 5635, 5646; RS 173.110.131).
3. 3.1 En l'occurrence, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a considéré que le courrier de l'office du 14 février 2006 comportait des explications, voire une confirmation de l'acte de défaut de biens établi le 9 janvier 2006, mais non une "décision" susceptible de plainte. Au surplus, le recourant ne pouvait s'en prendre à une saisie qui n'avait pas été exécutée, mais seulement annoncée (i.e. le 22 février 2006), le simple fait de connaître par avance le résultat de la saisie n'ouvrant pas un délai de plainte. C'est donc à tort que l'autorité inférieure s'est prononcée sur le fond, au lieu de déclarer la plainte irrecevable. Enfin, en admettant même que la voie de la plainte était bien ouverte, celle-ci serait néanmoins tardive, car l'avis concernant la délivrance de l'acte de défaut de biens est parvenu au recourant le 13 janvier 2006.
3.2 D'après la jurisprudence relative à l'art. 79 OJ, lorsque la décision entreprise repose sur plusieurs motifs indépendants, le recourant doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacun d'eux contrevient au droit fédéral (<ref-ruling> et les références). Le recours ne satisfait aucunement à cette exigence, en sorte qu'il est irrecevable.
3.2 D'après la jurisprudence relative à l'art. 79 OJ, lorsque la décision entreprise repose sur plusieurs motifs indépendants, le recourant doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacun d'eux contrevient au droit fédéral (<ref-ruling> et les références). Le recours ne satisfait aucunement à cette exigence, en sorte qu'il est irrecevable.
4. Indépendamment du motif qui précède, le recours eût été dépourvu de chances de succès.
Le moyen pris d'une violation de l'art. 6 § 3 let. b CEDH - pour autant que cette disposition soit par ailleurs applicable dans la procédure de plainte au sens des <ref-law> -, en raison des circonstances de la notification de la décision attaquée, ne peut être soulevé qu'à l'appui d'un recours de droit public (art. 84 ss OJ; <ref-ruling> consid. 5a et 5c p. 245; <ref-ruling> consid. 3b p. 206); une conversion partielle du présent recours est exclue (<ref-ruling> consid. 6 p. 279).
Selon la jurisprudence constante - à l'exception de l'impôt prélevé à la source (<ref-ruling>) -, le paiement d'un impôt ne constitue pas une dépense indispensable au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3 p. 42; <ref-ruling> consid. 3b p. 92/93 et les citations). Il n'y a pas lieu de modifier cette pratique, récemment confirmée (arrêts 7B.221/2003 du 17 novembre 2003, consid. 3; 7B.77/2002 du 21 juin 2002, consid. 5; Ochsner, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 149 à 153 ad <ref-law>, avec d'autres références).
Enfin, comme l'ont rappelé les juridictions cantonales, la question de l'"existence de la créance faisant l'objet de la procédure" ne saurait être débattue dans le cadre d'une plainte ou d'un recours LP, mais ressortit à l'autorité compétente - judiciaire ou administrative - pour connaître sur le fond de la prétention litigieuse (<ref-ruling> consid. 2b p. 3, 90 consid. 3 p. 91).
Enfin, comme l'ont rappelé les juridictions cantonales, la question de l'"existence de la créance faisant l'objet de la procédure" ne saurait être débattue dans le cadre d'une plainte ou d'un recours LP, mais ressortit à l'autorité compétente - judiciaire ou administrative - pour connaître sur le fond de la prétention litigieuse (<ref-ruling> consid. 2b p. 3, 90 consid. 3 p. 91).
5. Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Le présent arrêt est - encore (cf. consid. 2) - rendu sans frais (<ref-law> et 61 al. 2 let. a OELP).
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Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à l'Office des poursuites du Littoral et du Val-de-Travers et à l'Autorité supérieure de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 18 janvier 2007
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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Federation
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| 2,001 |
de
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Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:
A.-G._ (Kläger) arbeitete seit 1988 für das Bauunternehmen R._ AG (Beklagte). Im Februar 1998 verlangte er seine Hinaufstufung per 1993 von Kategorie C (Bauarbeiter ohne Fachkenntnisse) in Kategorie B (Bauarbeiter mit Fachkenntnissen ohne Berufsausweis) gemäss dem anwendbaren Landesmantelvertrag und die entsprechende Lohnnachzahlung für die Jahre 1993 bis 1997. Die Arbeitgeberin kam seinem Begehren nicht nach. G._ ging der Angelegenheit in der Folge nicht weiter nach. Am 30. Juli 1999 geriet er in heftigen handgreiflichen Streit mit dem Firmeninhaber, der deswegen in ärztliche Pflege gebracht werden musste. Hierauf wurde der Kläger mit Schreiben vom 2. August 1999 fristlos entlassen. Am 19. August 1999 kündigte er seinerseits fristlos.
B.- Mit Klage vom 11. Oktober 1999 machte der Kläger vor der Gewerbekammer des Bezirksgerichts der Sense gegenüber der Beklagten ausstehende Lohnansprüche im Betrage von Fr. 19'309. 55 geltend. Diese beantragte Abweisung der Klage, soweit damit mehr als Fr. 2'176. 50 verlangt wurde. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) schloss sich dem Verfahren als Nebenintervenientin an. Die Gewerbekammer hiess die Klage am 22. November 1999 entsprechend dem Antrag der Beklagten im Umfang von Fr. 2'176. 50 teilweise gut. Mit Urteil vom 7. März 2001 erhöhte das Kantonsgericht Freiburg auf Berufung des Klägers hin den ihm zugesprochenen Betrag auf Fr. 12'485. 10 brutto.
C.- Mit eidgenössischer Berufung erneuert die Beklagte ihren vor Gewerbekammer gestellten Antrag. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Denselben Antrag stellt sinngemäss die Nebenintervenientin.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Beklagte hat die Klage auf Zahlung eines anteilmässigen dreizehnten Monatslohns für das Jahr 1999 einschliesslich Zins mit Fr. 2'176. 50 anerkannt. Dabei hat es auch im Berufungsverfahren sein Bewenden.
b) Unangefochten blieb das Urteil der Vorinstanz auch insoweit, als die klägerische Forderung auf Lohnnachzahlung ab fristloser Entlassung bis zum ordentlichen Kündigungstermin abgewiesen wurde. Hierauf ist ebenfalls nicht zurückzukommen.
2.- Die Parteien sind sich darüber einig, dass die noch streitigen Ansprüche nach dem Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe 1995-1997 (LMV 95-97) zu beurteilen sind. Streitig ist einzig, ob der Kläger für die Jahre 1997 bis 1999 als Bauarbeiter mit Fachkenntnissen ohne Berufsausweis (Lohnklasse B) oder als Bauarbeiter ohne Fachkenntnisse (Lohnklasse C) zu gelten hat. Der Kläger stützt sich auf Art. 42 Abs. 1 LMV 95-97, wonach ein Bauarbeiter ohne Fachkenntnisse (Kategorie C) nach dreijähriger Tätigkeit auf Schweizer Baustellen auf Beginn des folgenden Kalenderjahres in die Lohnklasse B einzustufen ist, sofern der Betrieb diese Einstufung aufgrund der Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers nicht ablehnt. Der Arbeitnehmer kann bei Nichteinigung die zuständige paritätische Kommission anrufen.
Der Lohnanstieg bei erfüllter Beschäftigungsdauer bildet mithin die Regel, die Nichtbeförderung die Ausnahme, da der Erwerb von Fachkenntnissen nach dreijähriger Berufstätigkeit in der Schweiz vermutet wird. Der vollständige Ausschluss der Leistungskomponente erwies sich jedoch in der Folge vornehmlich für die Arbeitgeberseite als untragbare Belastung (Bütikofer, in: KWB-Kurs 129, Weiterbildungskurse für Bauunternehmer, Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe, Rz. 5.1). Um den starren Automatismus bei der Beförderung ungelernter Bauarbeiter, wie er nach dem LMV 91-94 geherrscht hatte, zu mildern, wurde mit dem LMV 95-97 die erwähnte Ausnahmeklausel eingeführt. Diese Tendenz zur Abschwächung der automatischen Beförderung setzte sich im LMV 1998-2000 auf Druck der Unternehmungen fort. In die Lohnklasse B gelangt danach, wer als Bauarbeiter mit Fachkenntnissen ohne bauberuflichen Berufsausweis vom Arbeitgeber aufgrund guter Qualifikation von der Lohnklasse C in die Lohnklasse B befördert wurde (Art. 42 LMV 98-2000; vgl. Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe 1998-2000, Hrsg. Schweizerischer Baumeisterverband, Gewerkschaft Bau&Industrie, Christlicher Holz- und Bauarbeiterverband der Schweiz, Landesverband freier Schweizer Arbeitnehmer, Ziffer 3.1.1).
3.- a) Das erstinstanzliche Gericht hat den Aufstieg des Klägers in Lohnklasse B mit der Begründung abgelehnt, er habe den ihm obliegenden Beweis dafür nicht erbracht, dass seine Leistung die höhere Einstufung gerechtfertigt hätte.
Die Vorinstanz vertrat demgegenüber die Meinung, die Frage der adäquaten Leistungsbewertung bzw. des entsprechenden Beweises stelle sich nicht. Mit Blick auf Art. 44 Abs. 1 LMV 95-97 sei vielmehr entscheidend, dass die Beklagte nicht behauptet habe, eine Qualifikation der klägerischen Arbeitsleistung durchgeführt, diese für Lohnklasse B ungenügend befunden und dies dem Kläger vor dem 1. Januar 1997 mitgeteilt zu haben. Der Kläger sei daher ohne weiteres in Lohnklasse B aufgestiegen.
b) Die Beklagte macht eine Verletzung von Art. 42 LMV 95-97 geltend. Die Annahme der Vorinstanz, ohne ausdrückliche Ablehnung der Beförderung in die höhere Lohnklasse erfolge diese bei Vorliegen der notwendigen dreijährigen Tätigkeit automatisch, verstosse gegen diese Norm.
Weder sei eine bestimmte Frist noch eine bestimmte Form für die Mitteilung der ablehnenden Haltung des Arbeitgebers vorgeschrieben.
Der Kläger habe spätestens mit Erhalt der Lohnabrechnung für den Monat Januar 1997 von der Weigerung der Arbeitgeberin, ihn in Klasse B einzustufen, Kenntnis erhalten.
Darüber hinaus habe die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 2. März 1998 auf den Brief der GBI vom 16. Februar 1998, in welchem Lohnnachforderungen gestellt wurden, schriftlich auf seine ungenügende Arbeitseinstellung als Ursache für die tiefere Einstufung hingewiesen. Indem es der Kläger danach unterlassen habe, die paritätische Kommission um Vermittlung anzurufen, habe er das Recht verwirkt, die Frage der Einstufung in Lohnklasse B später wieder aufzuwerfen.
4.- a) Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist bezüglich der Auslegungsregeln bei einem Gesamtarbeitsvertrag zwischen den schuldrechtlichen und den normativen Bestimmungen zu unterscheiden. Die Ersteren regeln die Rechte und Pflichten der Tarifpartner unter sich und sind gemäss den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen zu interpretieren.
Die Auslegung der normativen Bestimmungen, welche auf die Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern anwendbar sind, richtet sich nach den für Gesetze geltenden Grundsätzen (zur Veröffentlichung bestimmter Entscheid des Bundesgerichts, 4C.309/2000 vom 6. März 2001, E. 2a; BGE vom 8. Oktober 1997, E. 3a, abgedruckt in JAR 1998, S. 282 f.; Vischer, Zürcher Kommentar, N. 110 zu <ref-law>; Stöckli, Berner Kommentar, N. 133 f. zu <ref-law>; Rehbinder, Basler Kommentar, 2. Auflage, N. 4 zu <ref-law>). Die im vorliegenden Fall einschlägigen Normen regeln die Lohnansprüche und damit den Inhalt des jeweiligen Einzelarbeitsverhältnisses. Es handelt sich somit um normative Bestimmungen des LMV (vgl. dazu Vischer, a.a.O., N. 73f. und 81 zu <ref-law>).
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden, sofern dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3a). Wenn sich aber beispielsweise aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften eine andere Bedeutung ergibt, ist der Wortlaut zu vernachlässigen. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (systematische, teleologische, historische und rechtsvergleichende), wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (<ref-ruling> E. 4 mit Hinweisen).
c) Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der anwendbare LMV 95-97 im Grundsatz einen Klassenanstieg vorsieht, der ausschliesslich auf der Dauer der Beschäftigung auf Baustellen in der Schweiz beruht. Diesem Automatismus kann der Arbeitgeber allerdings Einhalt gebieten, wenn er sich auf mangelnde oder mangelhafte Leistung beruft (Art. 42 Abs. 1 LMV 95-97). Das Lohnsystem erlaubt also die Verhinderung des Klassenanstiegs unter Berufung auf bestimmte Gründe. Mithin sind Ablehnung und Begründung gekoppelt.
Darauf verweist der letzte Passus der Bestimmung, welcher das Verbleiben des Arbeitnehmers in Lohnklasse C nicht schlicht von der "Ablehnung", sondern von der "Ablehnung aufgrund der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers" abhängig macht. Dafür kann die kommentarlose Fortzahlung des Vorjahreslohnes von vornherein nicht genügen, ergibt sich aus solchem Verhalten in keiner Weise, ob und weshalb darin eine bewusste Verweigerung der an sich vertraglich vorgesehenen Neu- und Besserklassierung liegen soll. Zudem wäre das im LMV 95-97 verankerte System des Aufstiegs von Lohnklasse C in B aus den Angeln gehoben, wollte man eine stillschweigende Ablehnung genügen lassen, steigt doch bei Untätigkeit des Arbeitgebers der Arbeitnehmer nach drei Jahren Berufserfahren in Klasse C vertragsgemäss ohne weiteres in die höhere Lohnklasse auf. Da zudem die Neueinstufung auf Jahresbeginn in Kraft tritt, muss der ausdrückliche und begründete Widerspruch notwendigerweise vor diesem Zeitpunkt erfolgen, um hindernd zu wirken. Insoweit wird die Auslegung der Vorinstanz dem Wortlaut und der Systematik von Art. 42 Abs. 1 LMV 95-97 gerecht. Unter diesen Umständen käme eine nachträglich geäusserte Opposition seitens der Arbeitgeberin einer einseitigen Rückstufung gleich, die unzulässig wäre.
Als solche ist das in der Berufung angeführte Antwortschreiben der Beklagten vom 2. März 1998 rechtlich einzuordnen.
Die Beklagte kann daraus keine Rechte ableiten.
d) Im Übrigen hat die Vorinstanz auch die Bedeutung von Art. 44 Abs. 1 LMV 95-97 zutreffend erkannt. Diese Bestimmung lautet unter dem Titel "Qualifikation und Lohnanpassung" wie folgt:
"Der Arbeitnehmer wird jährlich in den letzten vier
Monaten des Kalenderjahres vom Arbeitgeber qualifiziert.
Die Qualifikation äussert sich über die
Einsatzbereitschaft, die fachlichen Fähigkeiten,
die Leistungsfähigkeit und das Sicherheitsverhalten
des Arbeitnehmers. Die erste Qualifikation findet
Ende 1995 statt. Gleichzeitig wird der Lohn allfällig
angepasst.. "
Auch diese Regelung ist zwingend. Sie dient dem Verständnis von Art. 42 LVG 95-97, indem sie den Zeitraum, in dem die individuelle Lohnbestimmung für das folgende Kalenderjahr stattzufinden hat, ausdrücklich und verbindlich festlegt. Auch die Beanspruchung der Ausnahme vom Anstiegsmechanismus durch den Arbeitgeber bedeutet individuelle Lohnfestsetzung. Macht der Arbeitgeber von dieser Möglichkeit nicht fristgerecht Gebrauch, kommt der Regelfall der Hinaufstufung zur Anwendung. Die Beklagte hat in der Berufung diesem Aspekt zu Unrecht keinerlei Beachtung geschenkt.
5.- Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen. In arbeitsrechtlichen Streitigkeiten werden bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- keine Gerichtskosten erhoben (<ref-law>). Die Beklagte hat demzufolge keine Gerichtsgebühren zu tragen.
Hingegen hat sie dem Kläger eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 Abs. 2 OG), nicht jedoch der Nebenintervenientin, die nicht anwaltlich vertreten ist.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg (II. Appellationshof) vom 7. März 2001 bestätigt.
2.-Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.-Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg (II. Appellationshof) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 20. Juli 2001
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Das präsidierende Mitglied:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 17. Mai 2004 erwirkte die X._ AG die superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück Nr. 3909, Grundbuch Luzern, rechtes Ufer. Der delegierte Richter des Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Stadt entschied in der Folge am 30. Juni 2004, das Bauhandwerkerpfandrecht sei provisorisch einzutragen. Gleichzeitig forderte er die X._ AG auf, innert vier Monaten nach Rechtskraft des Entscheides dem Grundbuchamt Luzern-Stadt den Ausweis darüber vorzulegen, dass sich die Parteien über die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts geeinigt hätten oder dass sie den diesbezüglichen Anspruch eingeklagt habe. Bei unbenütztem Ablauf der Frist werde der vorläufige Eintrag des Pfandrechtes im Grundbuch von Amtes wegen gelöscht.
Das Grundbuchamt Luzern-Stadt zeigte den beteiligten Parteien am 29. Dezember 2004 die Löschung des provisorischen Eintrags an. Gegen diesen Entscheid reichten sowohl die X._ AG als auch ihr Anwalt Y._ am 13. Januar 2005 Grundbuchbeschwerde ein und verlangten die Wiedereintragung des provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts durch das Grundbuchamt. Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern trat mit Entscheid vom 18. Januar 2005 nicht auf diese Beschwerde ein, da nach ihrer Ansicht nur die Klage auf Wiedereintragung zur Verfügung stehe und die Beschwerde ausgeschlossen sei (Verfahren JK 05 1). Die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 5A.6/2005 vom 17. März 2005 ab, soweit es darauf eintrat; ebenso entschied es im anschliessend von den Beschwerdeführern angestrengten Revisionsverfahren (Urteil 5A.15/2005 vom 24. Mai 2005).
Das Grundbuchamt Luzern-Stadt zeigte den beteiligten Parteien am 29. Dezember 2004 die Löschung des provisorischen Eintrags an. Gegen diesen Entscheid reichten sowohl die X._ AG als auch ihr Anwalt Y._ am 13. Januar 2005 Grundbuchbeschwerde ein und verlangten die Wiedereintragung des provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts durch das Grundbuchamt. Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern trat mit Entscheid vom 18. Januar 2005 nicht auf diese Beschwerde ein, da nach ihrer Ansicht nur die Klage auf Wiedereintragung zur Verfügung stehe und die Beschwerde ausgeschlossen sei (Verfahren JK 05 1). Die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 5A.6/2005 vom 17. März 2005 ab, soweit es darauf eintrat; ebenso entschied es im anschliessend von den Beschwerdeführern angestrengten Revisionsverfahren (Urteil 5A.15/2005 vom 24. Mai 2005).
B. Am 20. Januar 2005 ersuchte die X._ AG um Berichtigung des Grundbucheintrags. Das Grundbuchamt Luzern-Stadt wies diese Anmeldung tags darauf ab, da die Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht irrtümlich erfolgt sei. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl die X._ AG wie auch ihr Anwalt am 2. Februar 2005 wiederum Grundbuchbeschwerde bei der Justizkommission (Verfahren JK 05 4). Unter anderem beantragten sie, das Verfahren bis zur Erledigung der beim Bundesgericht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu sistieren. Dem Sistierungsantrag wurde stattgegeben. Auch nach dem bundesgerichtlichen Entscheid (5A.6/2005) wurde das Verfahren auf Antrag der Gesuchsteller wegen Vergleichsverhandlungen verschiedene Male sistiert. Am 1. September 2005 beantragten die X._ AG und Y._ die Bekanntgabe der im Beschwerdeverfahren mitwirkenden Richter, welche am 6. September 2005 schriftlich erfolgte. Am 10. September 2005 ersuchten die Beschwerdeführer um weitere Sistierung des Verfahrens und verlangten den Ausstand des Präsidenten der Justizkommission sowie der Instruktionsrichterin oder des Instruktionsrichters.
B. Am 20. Januar 2005 ersuchte die X._ AG um Berichtigung des Grundbucheintrags. Das Grundbuchamt Luzern-Stadt wies diese Anmeldung tags darauf ab, da die Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht irrtümlich erfolgt sei. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl die X._ AG wie auch ihr Anwalt am 2. Februar 2005 wiederum Grundbuchbeschwerde bei der Justizkommission (Verfahren JK 05 4). Unter anderem beantragten sie, das Verfahren bis zur Erledigung der beim Bundesgericht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu sistieren. Dem Sistierungsantrag wurde stattgegeben. Auch nach dem bundesgerichtlichen Entscheid (5A.6/2005) wurde das Verfahren auf Antrag der Gesuchsteller wegen Vergleichsverhandlungen verschiedene Male sistiert. Am 1. September 2005 beantragten die X._ AG und Y._ die Bekanntgabe der im Beschwerdeverfahren mitwirkenden Richter, welche am 6. September 2005 schriftlich erfolgte. Am 10. September 2005 ersuchten die Beschwerdeführer um weitere Sistierung des Verfahrens und verlangten den Ausstand des Präsidenten der Justizkommission sowie der Instruktionsrichterin oder des Instruktionsrichters.
C. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2005 wies die Justizkommission des kantonalen Obergerichts die Ausstandsgesuche ab, soweit sie darauf eintrat. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- auferlegte sie den Gesuchstellern unter solidarischer Haftbarkeit.
C. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2005 wies die Justizkommission des kantonalen Obergerichts die Ausstandsgesuche ab, soweit sie darauf eintrat. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- auferlegte sie den Gesuchstellern unter solidarischer Haftbarkeit.
D. Mit Eingabe vom 3. November 2005 erheben die X._ AG und Y._ staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid der Justizkommission. Sie beantragen dessen Aufhebung wegen Verletzung von Art. 5 Abs. 2 und 3, Art. 8, 9, 29 Abs. 1 und 2 und <ref-law> sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Gleichzeitig stellen sie verschiedene Anträge prozessualer Art: Unter anderem ersuchen sie superprovisorisch um Verfahrenssistierung in der Hauptsache vor der Justizkommission des Obergerichts, zumindest bis das Bundesgericht entschieden habe. Insbesondere sei den drei ordentlichen Oberrichtern A._, B._ und C._ vorläufig die Mitwirkung am Verfahren zu untersagen. Weiter sei superprovisorisch die Sistierung des Verfahrens vor dem Amtsgericht Luzern-Stadt (betreffend Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts) zu verfügen - dies mindestens bis ein Urteil des Bundesgerichtes und der Entscheid der Justizkommission vorlägen.
Die vom Ausstandsbegehren betroffenen Oberrichter A._ und C._ sowie Oberrichterin B._ schliessen allesamt auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Justizkommission des Obergerichts beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil schliesst das Beschwerdeverfahren vor der Justizkommission nicht ab. Es handelt sich um einen kantonal letztinstanzlichen selbständigen Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zur Geltendmachung verfassungsmässiger Rechte zulässig ist (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, Art. 87 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer, deren Ausstandsgesuch abgewiesen wurde, sind zur Beschwerde befugt (Art. 88 OG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, so dass grundsätzlich - unter Vorbehalt von E. 1.2 und 1.3 hiernach - auf die Beschwerde einzutreten ist.
1.2 Soweit sich die Beschwerdeführer auf die vorangegangenen kantonalen Verfahren berufen und darlegen, welche materiellen Fehler den Behörden ihrer Meinung nach unterlaufen sind, ist darauf nicht einzutreten. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Fall ist einzig der Entscheid der Justizkommission vom 3. Oktober 2005, mit welchem das Ausstandsbegehren der Beschwerdeführer abgewiesen wurde.
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 1c S. 73 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Die Beschwerde vermag diesen Anforderungen - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - über weite Strecken nicht zu genügen.
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 1c S. 73 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Die Beschwerde vermag diesen Anforderungen - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - über weite Strecken nicht zu genügen.
2. In der Sache berufen sich die Beschwerdeführer in erster Linie auf die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters (<ref-law>, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Im kantonalen Verfahren hatten sie den Ausstand des Präsidenten der Justizkommission sowie des Instruktionsrichters, respektive der Instruktionsrichterin im Verfahren JK 05 4 verlangt.
2.1 Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 115; <ref-ruling> E. 3b S. 73; <ref-ruling> E. 1 S. 172 f., je mit Hinweisen).
2.2 § 14 lit. a-g des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG/LU; SRL 40) nennt verschiedene Ausstandsgründe. Relevant im vorliegenden Fall ist § 14 lit. g VRG/LU, wonach sich im Ausstand befindet, wer einen Entscheid fällt oder instruieren soll und aus einem anderen sachlich vertretbaren Grund als befangen scheint. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, die kantonale Vorschrift gehe über die verfassungs- und konventionsrechtliche Garantie des unabhängigen Richters hinaus, weshalb sich die Prüfung, ob die kantonale Norm willkürlich ausgelegt wurde, erübrigt.
2.3 Nach der in <ref-law> und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 25, 113 E. 3.4 S. 116; <ref-ruling> E. 3a S. 73, je mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 26, 113 E. 3.4 S. 116 mit zahlreichen Hinweisen; <ref-ruling> E. 3d S. 57; Urteil des EGMR vom 22. April 1994 i.S. Saraiva de Carvalho gegen Portugal, Série A, Nr. 286-B, Ziff. 38; Reinhold Hotz, in: Bernhard Ehrenzeller/ Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, Zürich 2002, N. 13 zu Art. 30; Marc E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, N. 418 ff.). Wegen der früheren Mitwirkung kann "Betriebsblindheit" in dem Sinne befürchtet werden, dass der Richter im späteren Verfahren seine Erwartungen in seine Fragen projiziert, die Antworten auf diese Fragen im Sinne seiner Erwartungen interpretiert und vor allem Fragen nicht sieht, die der unbefangene Richter sehen und stellen würde (<ref-ruling> E. 3.4 S. 116; <ref-ruling> E. 3d S. 57). Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall - anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3d S. 59) - zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (<ref-ruling> E. 3.4 S. 117; <ref-ruling> E. 3c S. 73; <ref-ruling> E. 3d S. 57).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 26, 113 E. 3.4 S. 116 mit zahlreichen Hinweisen; <ref-ruling> E. 3d S. 57; Urteil des EGMR vom 22. April 1994 i.S. Saraiva de Carvalho gegen Portugal, Série A, Nr. 286-B, Ziff. 38; Reinhold Hotz, in: Bernhard Ehrenzeller/ Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, Zürich 2002, N. 13 zu Art. 30; Marc E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, N. 418 ff.). Wegen der früheren Mitwirkung kann "Betriebsblindheit" in dem Sinne befürchtet werden, dass der Richter im späteren Verfahren seine Erwartungen in seine Fragen projiziert, die Antworten auf diese Fragen im Sinne seiner Erwartungen interpretiert und vor allem Fragen nicht sieht, die der unbefangene Richter sehen und stellen würde (<ref-ruling> E. 3.4 S. 116; <ref-ruling> E. 3d S. 57). Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall - anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3d S. 59) - zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (<ref-ruling> E. 3.4 S. 117; <ref-ruling> E. 3c S. 73; <ref-ruling> E. 3d S. 57).
3. 3.1 Die Justizkommission ist auf das Ausstandsbegehren gegen den Instruktionsrichter, beziehungsweise die Instruktionsrichterin nicht eingetreten, da der Instruktionsrichter über keine weitergehenden Befugnisse verfüge als die übrigen Richter. Alleine die Funktion als Instruktionsrichter vermöge keinen Ausstandsgrund zu setzen. Aufgrund des Verfahrensstadiums sei hier noch kein Instruktionsrichter ernannt worden. Die prozessleitenden Verfügungen habe ausschliesslich der Präsident der Justizkommission getroffen. Ein einzelner Richter könne zudem nicht lediglich wegen seiner Mitwirkung an einem anderen Entscheid in der Sache des Gesuchstellers bereits als befangen abgelehnt werden. Konkrete Ausstandsgründe gegen Oberrichterin B._ und Oberrichter C._, die nun hätten vorgebracht werden können, hätten die Gesuchsteller nicht geltend gemacht, weshalb auf das Ausstandsgesuch gegen die beiden nicht einzutreten sei. Der Nichteintretensentscheid könne auch von jenem Richter mitgefällt werden, der vom Ausstandsbegehren selber betroffen sei.
In Bezug auf die angebliche Befangenheit des Präsidenten der Justizkommission hält der angefochtene Entscheid fest, behauptete Verstösse gegen materielles Recht und gegen die Verfahrensordnung könnten nicht als Begründung für die Voreingenommenheit eines Richters herangezogen werden; solche seien im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen. Die Vorwürfe betreffend falscher Rechtsmittelbelehrung, "verfassungswidriger Schnellabfertigung" und verletzter Anhörungspflicht im Verfahren JK 05 1 beträfen das Verhalten der gesamten Kommission und nicht das persönliche Wirken des Präsidenten. Insgesamt kommt die Justizkommission - ohne Mitwirkung des betroffenen Präsidenten - zum Schluss, es liege kein Ausstandsgrund gegen diesen vor.
3.2 Dieser rechtlichen Würdigung der Justizkommission ist vollumfänglich zuzustimmen. Die Ausführungen der Beschwerdeführer erschöpfen sich weitgehend in Schilderungen der vorangegangenen Verfahren und der ihrer Meinung nach durch die kantonalen Behörden begangenen Rechtsfehler. Dies ist jedoch noch kein Grund, die im neu anhängigen Verfahren wiederum beteiligten Oberrichter automatisch als befangen zu bezeichnen. Die Beschwerdeführer halten die am früheren Entscheid der Justizkommission vom 18. Januar 2005 (JK 05 1) beteiligten Richter für befangen, weil im besagten Entscheid eine andere als die beschwerdeführerische Rechtsauffassung vertreten worden ist. Diese Betrachtungsweise vermag jedoch keine Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu belegen. Die Justizkommission ist denn auch zu Recht nicht auf die unbestimmten, nicht näher begründeten Ausstandsbegehren der Beschwerdeführer gegen "den Instruktionsrichter" eingetreten; bei Gutheissung solcher unbegründeter Gesuche würde ein ordentliches Gerichtsverfahren vollständig verunmöglicht.
Im Zeitpunkt des Ausstandsgesuches stand noch nicht fest, wer als Instruktionsrichter beziehungsweise als Instruktionsrichterin eingesetzt werden würde. Wie die Justizkommission richtig festgestellt hat, lässt sich hier aus der Funktion des instruierenden Richters nicht einfach so dessen Befangenheit ableiten. Die Beschwerdeführer erhielten Kenntnis von allen in der Hauptsache mitwirkenden Richterpersonen. Deren Beteiligung am ersten Entscheid vom 18. Januar 2005 (JK 05 1) erweckt noch nicht den Anschein der Befangenheit (siehe E. 2.3 hiervor). Wurde noch nicht bestimmt, wer das Hauptverfahren instruieren wird, ist den Beschwerdeführern daraus kein Rechtsnachteil erwachsen; konkrete Ausstandsgründe gegen bestimmte Personen haben sie keine geltend gemacht. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang, dass der Oberrichter und die Oberrichterin, welche voraussichtlich als Instruktionsrichter, respektive Instruktionsrichterin in der Hauptsache in Frage kommen, beim Ausstandsentscheid mitgewirkt haben: Ist ein Ausstandsgrund streitig, so ist darüber zwar grundsätzlich unter Ausschluss der betroffenen Richter zu entscheiden (vgl. § 16 Abs. 1 lit. a VRG/LU). Auf Ausstandsbegehren, die offensichtlich unzulässig sind, weil keine tauglichen Ausstandsgründe genannt werden, findet dieses Verfahren jedoch keine Anwendung: Auf solche Begehren ist nicht einzutreten, und an einem solchen Nichteintretensentscheid können auch die vom Ausstandsbegehren betroffenen Richter mitwirken (<ref-ruling> E. 1c S. 304; Entscheid 1A.136/2005 des Bundesgerichts vom 17. Juni 2005, E. 2). Beim allgemein gehaltenen Ausstandsgesuch "gegen den Instruktionsrichter" handelt es sich um ein solches untaugliches Begehren, auf welches die Justizkommission nicht eintreten musste.
3.3 Auch was die Beschwerdeführer gegen den Präsidenten der Justizkommission vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Entgegen ihrer Behauptung hat der in der Hauptsache präsidierende Oberrichter beim Ausstandsentscheid gar nicht mitgewirkt. Die Namen der beteiligten Richter wurden zudem nicht geheim gehalten, wie in Ziff. II. 1. lit. d der Beschwerdeschrift behauptet wird. Aus dem Rubrum geht klar hervor, welche Oberrichter bzw. Oberrichterinnen den angefochtenen Entscheid beschlossen haben. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführer inzwischen gegenüber dem Kanton Entschädigungsforderungen wegen früherer Verfahren geltend gemacht haben, lässt sich nicht unmittelbar auf eine Befangenheit des Präsidenten schliessen. Soweit die Beschwerdeführer diesem wegen des von ihnen angestrengten Staatshaftungsprozesses ein eigenes Interesse am Ausgang des noch hängigen Hauptverfahrens JK 05 4 unterstellen, beschränken sich ihre Ausführungen auf blosse Behauptungen, die jeglicher Grundlage entbehren und überdies im kantonalen Verfahren nicht vorgebracht wurden. Wie bereits gesehen (E. 2.3 hiervor), ist die Tatsache, dass der Präsident beim Nichteintretensbeschluss vom 18. Januar 2005 (JK 05 1) mitgewirkt hat, noch kein Indiz für eine verfassungswidrige Vorbefassung. Inwiefern eine solche bestehen soll, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern auch nicht aufgezeigt.
3.4 Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die im Zusammenhang mit den Ausstandsbegehren geltend gemachten Rügen abzuweisen sind, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich begründet sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3.4 Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die im Zusammenhang mit den Ausstandsbegehren geltend gemachten Rügen abzuweisen sind, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich begründet sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
4. Die Beschwerdeführer erachten den Kostenentscheid der Justizkommission als unverhältnismässig und rechtsungleich.
4.1 Die Justizkommission hat den Beschwerdeführern die amtlichen Kosten auferlegt und eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- festgesetzt. Gemäss § 198 Abs. 1 lit. c VRG/LU hat eine Partei die amtlichen Kosten zu tragen, wenn sie im Rechtsmittelverfahren unterliegt oder auf ihr Rechtsmittel nicht eingetreten wurde. Diese Regelung durfte die Justizkommission analog für das Ausstandsverfahren anwenden. Die amtlichen Kosten bestehen aus den Gebühren für die behördliche Tätigkeit (Spruchgebühren, Schreibgebühren usw.), den Beweiskosten und anderen Barauslagen der Behörde (§ 193 Abs. 2 VRG/LU). Die Justizkommission stützt ihre Berechnung sodann auf die Verordnung des Obergerichts über die Kosten in Zivil- und Strafverfahren sowie in weiteren Verfahren vom 6. November 2003 (Kostenverordnung, KoV/LU; SRL Nr. 265). §§ 20-23 KoV/LU, welche die Gebühren in Verfahren gemäss VRG/LU regeln, enthalten keine ausdrückliche Vorschrift über das Ausstandsverfahren. Demzufolge gelangt <ref-law>/LU zur Anwendung. Danach hat das Gericht die Gebühr unter Berücksichtigung der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Sache sowie der aufgewendeten Arbeit nach Ermessen festzusetzen, soweit die Verordnung für einzelne Verfahren keine Gebühr vorsieht.
4.2 <ref-law>/LU setzt für das erstinstanzliche Verfahren gemäss VRG/LU einen Gebührenrahmen von Fr. 100.-- bis 2'000.-- fest. Für das Rechtsmittelverfahren dürfen Gebühren in der Höhe zwischen Fr. 200.-- und 2'000.-- verlangt werden. Die von der Justizkommission verfügte Gebühr für den Zwischenentscheid liegt damit an der oberen Grenze des im Hauptverfahren vorgesehenen Spielraums. Indes lässt dies allein den Kostenentscheid nicht als willkürlich erscheinen. Da die Beschwerdeführer den Ausstand des Präsidenten gefordert hatten, musste sich ein neues präsidierendes Mitglied mit der umfangreichen Verfahrensgeschichte vertraut machen, was einen erheblichen Aufwand mit sich gebracht hat, zumal sich die Beschwerdeführer immer wieder auf vorgängige Verfahren und damit zusammenhängende angebliche rechtliche Mängel berufen. Insgesamt ist die Gebührenfestsetzung mit Blick auf den der Justizkommission zustehenden Ermessensspielraum verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
4.2 <ref-law>/LU setzt für das erstinstanzliche Verfahren gemäss VRG/LU einen Gebührenrahmen von Fr. 100.-- bis 2'000.-- fest. Für das Rechtsmittelverfahren dürfen Gebühren in der Höhe zwischen Fr. 200.-- und 2'000.-- verlangt werden. Die von der Justizkommission verfügte Gebühr für den Zwischenentscheid liegt damit an der oberen Grenze des im Hauptverfahren vorgesehenen Spielraums. Indes lässt dies allein den Kostenentscheid nicht als willkürlich erscheinen. Da die Beschwerdeführer den Ausstand des Präsidenten gefordert hatten, musste sich ein neues präsidierendes Mitglied mit der umfangreichen Verfahrensgeschichte vertraut machen, was einen erheblichen Aufwand mit sich gebracht hat, zumal sich die Beschwerdeführer immer wieder auf vorgängige Verfahren und damit zusammenhängende angebliche rechtliche Mängel berufen. Insgesamt ist die Gebührenfestsetzung mit Blick auf den der Justizkommission zustehenden Ermessensspielraum verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
5. Die übrigen Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich ebenfalls als unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Insbesondere war vor einem allfälligen Sistierungsentscheid über das Ausstandsgesuch zu befinden: Für den Sistierungsentscheid ist bis zur Bestimmung eines Instruktionsrichters der Präsident der Justizkommission zuständig (<ref-law>/LU; SRL Nr. 260a), um dessen Ausstand die Beschwerdeführer nachgerade ersucht haben. Das Vorgehen der Justizkommission verstösst nicht gegen Treu und Glauben. Nicht nachvollziehbar ist schliesslich, inwiefern die Eröffnung einer neuen Verfahrensnummer ein verfassungsmässiges Recht der Beschwerdeführer verletzen soll.
5. Die übrigen Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich ebenfalls als unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Insbesondere war vor einem allfälligen Sistierungsentscheid über das Ausstandsgesuch zu befinden: Für den Sistierungsentscheid ist bis zur Bestimmung eines Instruktionsrichters der Präsident der Justizkommission zuständig (<ref-law>/LU; SRL Nr. 260a), um dessen Ausstand die Beschwerdeführer nachgerade ersucht haben. Das Vorgehen der Justizkommission verstösst nicht gegen Treu und Glauben. Nicht nachvollziehbar ist schliesslich, inwiefern die Eröffnung einer neuen Verfahrensnummer ein verfassungsmässiges Recht der Beschwerdeführer verletzen soll.
6. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Eine Behandlung der Begehren um superprovisorische Massnahmen erübrigt sich damit. Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Beschwerdegegner äusserten sich in ihrer Funktion als Mitglieder der obergerichtlichen Justizkommission. Parteientschädigungen sind demzufolge keine zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, Justizkommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Dezember 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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f0cde4b2-c94d-4c71-8fee-e9b15126f8b1
| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die aus der Dominikanischen Republik stammende X._ (geb. 1968) brachte im Jahre 1988 in Santiago (Dominikanische Republik) die Tochter Y._ zur Welt. Am 16. April 1996 heiratete X._ in A._den Schweizer Bürger Z._ (geb. 1940), worauf ihr die Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Am 4. Juli 2001 erhielt sie das Schweizer Bürgerrecht.
B.
Am 3. März 2004 stellte X._ für ihre Tochter Y._ ein Familiennachzugsgesuch, welches vom Ausländeramt des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 7. Mai 2004 abgewiesen wurde. Ein Rekurs an das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen blieb erfolglos. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 10. Mai 2005 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Eingabe vom 10. Juni 2005 erhebt X._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Tochter der Familiennachzug zu gestatten. Eventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zur Beweisabnahme und Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und das Bundesamt für Migration auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 284; <ref-ruling> E. 1.1 S. 148 mit Hinweisen).
1.2. Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Die genannte Bestimmung gilt sinngemäss auch für ausländische Kinder eines Schweizers (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin ist Schweizer Bürgerin. Ihre nachzuziehende Tochter war zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Eintretensfrage ankommt (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen), noch nicht 18 Jahre alt. Die Beschwerdeführerin hat daher gestützt auf diese Bestimmung grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug ihrer Tochter. Da diese auch heute noch nicht volljährig ist, kann sich die Beschwerdeführerin zudem auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in <ref-law> garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Nichts zu ihren Gunsten lässt sich dagegen aus dem in <ref-law> bzw. Art. 12 EMRK verankerten Recht auf Ehe und Familie bzw. auf Eheschliessung ableiten. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
1.3. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit wird die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt diesfalls nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen).
2.
2.1. Zweck des Familiennachzugs gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (<ref-ruling> E. 3.1.1-3.1.3 S. 14 f., 249 E. 2.1 S. 252 mit Hinweisen). Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält, wobei auch das Verhältnis des Kindes zu weiteren Betreuungspersonen (Grosseltern, ältere Geschwister) in Betracht zu ziehen ist (<ref-ruling> E. 3.1.4 S. 15 mit Hinweisen). Im Übrigen wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern, nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene (oder eingebürgerte) Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor Vollendung des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (<ref-ruling> E. 2a S. 587; <ref-ruling> E. 3a S. 88; <ref-ruling> E. 3a S. 101). Es werden hohe Beweisanforderungen gestellt (<ref-ruling> E. 4c S. 370 f.). An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichen der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden - umso höhere Anforderung zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 16 mit Hinweis). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (<ref-ruling> E. 3.1.3 S. 15, 249 E. 2.1 S. 253; <ref-ruling> E. 3a S. 366 f. mit Hinweisen). Nichts anderes ergibt sich in diesem Zusammenhang aus dem in Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) verankerten Recht auf Achtung des Familienlebens (<ref-ruling> E. 3a S. 639 ff.; <ref-ruling> E. 2.4 S. 256, je mit Hinweisen).
2.2. Die Beschwerdeführerin hat im April 1996 einen Schweizer Bürger geheiratet und ist ohne ihre damals achtjährige Tochter aus der Dominikanischen Republik in die Schweiz übergesiedelt. Seit ihrem Wegzug hat sie die Betreuung und Erziehung der Tochter ihrer Mutter überlassen. Das Verwaltungsgericht erwog, die langjährige Lebensgemeinschaft zwischen Grossmutter und Enkelin habe zweifellos bewirkt, dass diese zu ihrer Grossmutter eine wesentlich engere und intensivere Beziehung habe als zur Beschwerdeführerin, auch wenn letztere den persönlichen Kontakt zu ihrer Tochter durch Besuche und per Telefon aufrecht erhalten habe. Sodann werde nicht behauptet, die Grossmutter sei nicht mehr in der Lage, ihre 17-jährige Enkelin weiterhin zu betreuen. Es lägen keine besonders stichhaltigen Gründe für einen Nachzug der Tochter vor, zumal diese nie in der Schweiz zu Besuch gewesen sei, sondern immer im Heimatland gelebt habe, wo sie sprachlich und kulturell verwurzelt sei. Zu bedenken sei auch, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Übersiedlung in die Schweiz und ihrer Heirat nicht nur während einigen wenigen Jahren darauf verzichtet habe, den Nachzug ihrer Tochter zu beantragen, sondern diesen Schritt erst eingeleitet habe, nachdem sie rund acht Jahre in der Schweiz gelebt bzw. bereits während rund zweieinhalb Jahren das Schweizer Bürgerrecht gehabt habe. Der Beschwerdeführerin sei somit nicht ernsthaft daran gelegen gewesen, ihre Tochter möglichst frühzeitig bei sich und ihrem Ehemann aufzunehmen. Die gesamten Umstände liessen darauf schliessen, dass die Übersiedlung der Tochter in die Schweiz zu diesem späten Zeitpunkt aus wirtschaftlichen Gründen erfolgen solle, mit dem Zweck, ihr hier ein Aufenthaltsrecht und bessere Zukunftsperspektiven zu verschaffen.
2.3. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, sie sei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da die Vorinstanz es abgelehnt habe, sie - wie beantragt - persönlich zu ihrer Beziehung zur Tochter sowie derjenigen der Tochter zum leiblichen Vater zu befragen. Weiter habe sie ihre Einvernahme als Partei zum Beweis dafür verlangt, dass sie bis zur Wegreise in die Schweiz das Kind allein betreut habe. Sodann stelle auch die Ablehnung des Beweisantrages, den Ehemann der Beschwerdeführerin als Zeugen bezüglich der Intensität der Beziehung zwischen Kind und Beschwerdeführerin zu befragen, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
Im fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren muss einem Antrag auf persönliche Anhörung des Betroffenen von Verfassungs wegen (<ref-law>) nur dann entsprochen werden, wenn dieses Beweismittel als entscheidrelevant erscheint; die Gelegenheit, schriftlich zu allen wesentlichen Umständen Stellung nehmen zu können, genügt in der Regel (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.446/2002 vom 17. April 2003, E. 2.2; 2A.284/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 2, sowie 2A.370/2000 vom 16. November 2000, E. 3b). Vorliegend ist der Sachverhalt für die Beurteilung der Frage, zu welchem Angehörigen die vorrangige familiäre Beziehung besteht, insbesondere mit Blick auf die Aktenlage und die in den Eingaben des Rechtsvertreters ausreichend zum Ausdruck gebrachten persönlichen Verhältnisse, beweismässig in genügender Weise erstellt, so dass die Vorinstanzen zu einer persönlichen Anhörung der Beschwerdeführerin bzw. zur Einvernahme ihres Ehemannes als Zeugen nicht verpflichtet waren. Weitere Abklärungen in Bezug auf die Betreuungssituation vor der Übersiedlung der Beschwerdeführerin in die Schweiz, die offensichtlich geringfügige Rolle des Kindsvaters bei der Betreuung der Tochter im Heimatland, die von der Vorinstanz nicht angezweifelten, regelmässig stattfindenden Telefongespräche zwischen Mutter und Tochter sowie die finanzielle Unterstützung, welche erstere letzterer zukommen lässt, durften vom Verwaltungsgericht bei der gegebenen Sachlage unterbleiben, zumal davon keine zusätzlichen entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten waren. Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, inwieweit die Tochter der Beschwerdeführerin mit Blick auf die von ihr besuchten Sprachkurse der deutschen Sprache mächtig ist.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht (oben E. 1.3) liegt damit nicht vor.
2.4. Besondere stichhaltige Gründe, welche den Nachzug der Tochter kurz vor Erreichung des Mündigkeitsalters rechtfertigen würden, liegen - wie das Verwaltungsgericht zulässigerweise annehmen durfte - nicht vor. Die Tochter der Beschwerdeführerin lebt seit ihrem achten Altersjahr bei ihrer Grossmutter und wurde demzufolge grösstenteils von dieser aufgezogen und betreut; auch wenn die Kontakte zu ihrer Mutter im Rahmen des auf Distanz Möglichen (insbesondere durch regelmässige Telefongespräche) gepflegt wurden, steht ausser Frage, dass die Grossmutter bis in die jüngste Vergangenheit die primäre Bezugsperson für die Tochter darstellte. Dass die Beschwerdeführerin vor ihrer Ausreise in die Schweiz die Betreuungsaufgabe selbst bzw. alleine wahrgenommen hatte, fällt angesichts der seither verstrichenen Zeit wenig ins Gewicht. Ebenso wenig lässt der Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Tochter seit Anbeginn von der Schweiz aus finanziell unterstützt hat, die familiäre Beziehung zu ihr als vorrangig erscheinen, konnte doch die Hauptverantwortung für die Erziehung und Betreuung der Tochter in dieser Konstellation nur bei einer Person vor Ort - der Grossmutter - liegen. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe vermögen das langjährige Zuwarten bis zur Einreichung des Nachzugsbegehrens nicht zu rechtfertigen. Das Argument, wonach sie zuerst habe abwarten wollen, ob sich ihre Ehe in der Schweiz als tragfähig erweisen würde, und sie sich hierzulande beruflich habe absichern wollen, hätte zwar einen gewissen Aufschub der Übersiedelung der Tochter in die Schweiz plausibel erscheinen lassen; bei einem um acht Jahre hinausgezögerten Nachzug muss hingegen davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin in den für die Betreuung wichtigen Jahren einem gemeinsamen Familienleben kein vorrangiges Gewicht beigemessen hat, ansonsten sie die Tochter nicht praktisch ihre gesamten Jugendjahre getrennt von ihr hätte verbringen lassen. Im Übrigen hat sich der Ehemann nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid selber um das Nachzugsgesuch bemüht und seine Stieftochter immer wieder finanziell unterstützt; die Vorinstanz durfte daher zulässigerweise davon ausgehen, dass er sich einer früheren Familienzusammenführung nicht widersetzt hätte, falls die Beschwerdeführerin eine solche auch tatsächlich anstrebte. Der Schluss des Verwaltungsgerichts, wonach die Gesamtumstände den Nachzug der Tochter zu diesem späten Zeitpunkt als primär wirtschaftlich motiviert erscheinen lassen, ist nicht zu beanstanden. Dass die Übersiedlung der Tochter namentlich dazu dienen soll, dieser das Erlernen eines Berufes zu ermöglichen, wird denn auch von der Beschwerdeführerin selber eingeräumt (S. 8 oben der Beschwerdeschrift). Der verzögerte Nachzug von Kindern aus solchen Gründen entspricht indessen gerade nicht Sinn und Zweck von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass sich wegen des erheblichen Altersunterschiedes zwischen Grossmutter und Grosskind eine Änderung der Betreuungsverhältnisse aufdränge. Die Grossmutter sei in ihrer Betreuungsaufgabe überfordert. Neu macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Grossmutter gesundheitlich schwer angeschlagen sei und an Diabetes sowie Blutdruckproblemen leide. Abgesehen davon, dass es sich dabei um ein grundsätzlich unzulässiges tatsächliches Novum handeln dürfte (oben E. 1.3), belegt die Beschwerdeführerin diese Tatsachenbehauptung nicht. Sie hat namentlich nicht dargetan und es ist auch nicht ersichtlich, dass infolge der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Grossmutter eine altersgerechte Betreuung der Tochter nicht mehr gewährleistet ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bilden auch die im Pubertätsalter möglicherweise auftretenden persönlichen Schwierigkeiten noch keinen zwingenden Grund für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, dies umso weniger als ihre Tochter diesem Alter mittlerweile entwachsen ist. Wohl mögen altersbedingte Hemmnisse für den Verbleib bei den Grosseltern in manchen Fällen tatsächlich bestehen. Es handelt sich dabei jedoch um Schwierigkeiten, die der emigrierte Elternteil, der sein Kind - trotz voraussehbaren zeitlichen Schranken einer solchen Lösung - der Obhut der Grosseltern überlässt, letztlich von Anfang an in Kauf genommen hat (vgl. <ref-ruling> E. 3.4 S. 17 mit Hinweis). Inwiefern der Umstand, dass die Grossmutter über keine Altersvorsorge verfügt und vollkommen auf die Hilfeleistungen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes angewiesen ist, eine Änderung der Betreuungssituation als notwendig erscheinen liesse, ist nicht erkennbar.
2.5. Nach dem Gesagten sind keine zwingenden Gründe für einen Nachzug der Tochter der Beschwerdeführerin aus ihrem Heimatland ersichtlich, wo sie ihre gesamte Kindheit verbracht hat und ihr soziales Netz hat. Es liegt im richtig verstandenen Interesse der Tochter selber, sie nicht aus der gewohnten Umgebung herauszuziehen, sondern im Heimatland zu lassen, wo sie mit den Verhältnissen vertraut ist, wogegen hierzulande bei einem Nachzug in diesem Alter - trotz offenbar in Angriff genommenem Deutschkurs - erhebliche Integrationsschwierigkeiten zu erwarten wären, zumal der Tochter die Schweiz nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht einmal von Besuchsaufenthalten her bekannt ist. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht zulässigerweise den Schluss ziehen, es liege keine vorrangige familiäre Beziehung zur Beschwerdeführerin vor und es ergäben sich keine imperativen Gründe für eine Übersiedelung zur Mutter in die Schweiz.
2.6. Aus Art. 8 EMRK und <ref-law> lassen sich vorliegend keine weitergehenden Ansprüche ableiten (vgl. <ref-ruling> E. 2.4 S. 256; <ref-ruling> E. 2e S. 591, 633 E. 3a S. 640). Die Verweigerung der anbegehrten Bewilligung um Nachzug des Kindes verstösst daher weder gegen Bundesrecht noch gegen die fragliche Konventionsnorm.
3.
Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Justiz- und Polizeidepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. November 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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|
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|
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|
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it
|
Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.- Sulla scorta di una sentenza pretorile passata in giudicato, il 30 settembre 1997 la FB Costruzioni S.A. ha fatto notificare ad Augusto Tunesi un precetto esecutivo volto all'incasso di fr. 38'488.50, oltre interessi. L'esecuzione è proseguita sino alla comunicazione della domanda di realizzazione del 24 febbraio 1999. Il 5 marzo 1999 l'escusso, in applicazione dell' <ref-law>, ha domandato al Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna l'accertamento dell'inesistenza del debito di fr. 41'938.50, a suo dire estinto per compensazione. La domanda è stata respinta il 23 agosto seguente, non essendo realizzate, a mente del giudice, le condizioni per ammettere il credito posto in compensazione.
Di diverso avviso la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dal soccombente, che il 25 ottobre 1999 ha riformato il giudizio di primo grado, accogliendo la petizione. Contro questa decisione la FB Costruzioni S.A. è insorta al Tribunale federale con un ricorso per riforma del 29 novembre 1999. Prevalendosi della violazione del diritto federale, e in particolare degli art. 1 e 18 CO, essa postula la modifica della pronunzia cantonale nel senso di respingere l'appello e, di conseguenza, confermare la decisione pretorile. Con risposta del 20 gennaio 2000 Augusto Tunesi ha proposto l'integrale reiezione del gravame.
2.- La controversia verte, in sostanza, sull'esistenza e l'esigibilità del credito che Augusto Tunesi pone in compensazione all'importo oggetto dell'esecuzione.
La pretesa trae origine dal contratto di compravendita immobiliare concluso il 24 giugno 1994 da lui e Dario Gamboni - nel frattempo deceduto - quali venditori, con la FB Costruzioni S.A., quale acquirente. Contestualmente alla sottoscrizione dell'atto la società ha infatti assunto l' obbligo di corrispondere gli interessi ipotecari, che però, sino al giugno 1998, sono stati pagati dall'attore, per un ammontare complessivo di fr. 104'064.40. La convenuta nega tuttavia di dover sopportare le conseguenze della mancata assunzione del debito ipotecario, richiamandosi in particolare alla clausola 1§ del contratto, che recita:
"Il compratore dichiara in particolare di es-
sere a conoscenza che dal profilo pianificatorio
il mappale non può essere ancora considerato
edificabile. Qualora entro il 31 dicembre 1996
il fondo non fosse stato ancora dichiarato defi-
nitivamente edificabile, i venditori s'impegnano
a ricomprare la quota di comproprietà in ogget-
to, rifondendo altresì alla compratrice tutti i
costi (interessi ipotecari, costi notarili ecc.)
sino allora sostenuti." Orbene, il Pretore ha ritenuto che la nozione di «definitivamente edificabile» includesse non solo l'evasione da parte del Tribunale della pianificazione del territorio dei ricorsi allora pendenti contro il piano regolatore del comune in cui si trovava il fondo, avvenuta il 29 novembre 1994, bensì anche l'esecuzione delle opere di urbanizzazione necessarie e richieste dalla legge per poterlo effettivamente edificare, che non sono state realizzate entro il termine pattuito. Donde la reiezione della petizione. Il Tribunale d'appello non ha condiviso questa interpretazione. Sulla scorta del tenore letterale della menzionata clausola, della deposizione del notaio rogante, nonché del comportamento della stessa convenuta, la quale dopo l'emanazione della sentenza del Tribunale della pianificazione - ma prima della soluzione dei problemi di urbanizzazione - si era adoperata per il trasferimento della proprietà del fondo, i giudici cantonali hanno infatti stabilito che la nota clausola contrattuale è divenuta operativa, essendosi verificata l'ivi prevista condizione della definitiva edificabilità nell'accezione data dalle parti a quella locuzione. Donde l'accoglimento dell'appello e, di conseguenza, della petizione.
3.- Prevalendosi della violazione del diritto federale - in particolare degli art.i 1 e 18 CO - e richiamandosi anche alle considerazioni già formulate dal giudice di primo grado, la convenuta contesta l'interpretazione della clausola contrattuale contenuta nella sentenza impugnata. Sennonché la sua argomentazione si rivela integralmente inammissibile.
a) Chiamato a statuire quale istanza di riforma il Tribunale federale fonda il suo giudizio sui fatti così come sono stati accertati dall'ultima istanza cantonale (<ref-ruling> consid. 2b, 119 II 84), a meno che siano state violate disposizioni federali in materia di prove, che debbano essere rettificati accertamenti di fatto derivanti da una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 OG) o che si renda necessario un complemento degli stessi a norma dell'art. 64 OG (<ref-ruling> consid. 2, 115 II 484 consid. 2a). Tutte queste critiche relative ai fatti devono comunque essere debitamente specificate e indicare gli atti cui si riferiscono (art. 55 cpv. 1 lett. b e d OG); in caso contrario, gli argomenti sono considerati nuovi e quindi inammissibili (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Fatte salve queste eccezioni, censure contro gli accertamenti di fatto (art. 43 cpv. 3 e 55 cpv. 1 lett. c OG; <ref-ruling> consid. 6c) o contro la valutazione delle prove eseguiti dall'autorità cantonale (<ref-ruling> consid. 4a/aa pag. 32) sono inammissibili.
Inoltre, il gravame non è ricevibile nella misura in cui fa riferimento a circostanze non accertate dall'autorità cantonale, trattandosi di fatti nuovi (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; <ref-ruling> consid. 6b/bb pag. 80 e 118 II 12 consid. 3b in fine). b) aa) Da questi principi discende l'inammissibilità del ricorso laddove vengono evocate circostanze di fatto prive di riscontro nella sentenza impugnata. Ciò vale anche con riferimento a fatti menzionati nel giudizio di primo grado ma non in quello emanato dall'autorità suprema ticinese, atteso che solamente quest'ultimo è oggetto del presente procedimento (art. 48 OG).
bb) Come già indicato in ingresso al presente considerando, la censura ricorsuale verte soprattutto sull'interpretazione della clausola 1§ del contratto di compravendita immobiliare. Ora, il contenuto di un contratto viene determinato in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva, ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (<ref-law>). Ciò che le parti hanno voluto e dichiarato durante le trattative o al momento della conclusione del contratto, attiene ai fatti che come tali non possono essere riveduti dal Tribunale federale nell'ambito di un ricorso per riforma (<ref-ruling> consid. 2b con rinvii). Solamente quando non esistono degli accertamenti di fatto sulla reale concordanza della volontà delle parti o se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro (presunta) volontà viene accertata interpretando le rispettive dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento (interpretazione oggettiva), ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta. Si tratta di una questione concernente l'applicazione del diritto che, come tale, può essere esaminata liberamente nella giurisdizione per riforma (<ref-ruling> consid. 2b con rinvii).
In concreto, contrariamente a quanto asseverato dalla convenuta e nonostante l'enunciazione, nella pronunzia cantonale, dei principi che reggono l'interpretazione del contratto secondo il principio dell'affidamento, i giudici ticinesi hanno chiaramente eseguito un'interpretazione soggettiva dell'accordo intervenuto fra le parti. Essi hanno infatti poggiato il loro giudizio - oltre che sul testo letterale della clausola - su elementi di fatto indicativi della reale volontà delle parti, quali la deposizione del notaio che ha rogato l'atto di compravendita nonché il comportamento da esse adottato successivamente alla stipula. Tale circostanza trova pure conferma nel tenore dell'atto ricorsuale che si esaurisce in una critica all'apprezzamento delle prove eseguito in sede cantonale. Anche su questo punto, dunque, il ricorso si avvera inammissibile.
4.- Nell'ultima parte del suo allegato la convenuta ripropone, infine, gli argomenti volti a contestare l' avvenuto pagamento degli interessi ipotecari da parte dell' attore nonché il proprio obbligo di pagamento.
a) Giovi innanzitutto rammentare che il ricorso per riforma è ammissibile solo per violazione del diritto federale (art. 43 OG); nel quadro di tale rimedio giuridico non è infatti possibile prevalersi della violazione del diritto cantonale (art. 55 cpv. 1 lett. c in fondo OG). Ciò comporta l'inammissibilità del gravame laddove - pur senza menzionare esplicitamente la normativa processuale cantonale - la convenuta rimprovera alla Corte cantonale di aver erroneamente applicato l'<ref-law>/TI considerando come ammesso - da parte sua - l'avvenuto pagamento dell'
importo oggetto del litigio. b) Per il resto, non è possibile desumere dalle allegazioni ricorsuali la pretesa violazione del diritto federale (art. 55 OG). La convenuta si limita infatti a criticare - inammissibilmente - gli accertamenti di fatto eseguiti dai giudici ticinesi, a suo dire incompleti e in contrasto con quella che era la vera volontà delle parti. Si tratta comunque di questioni già risolte dall'autorità cantonale alle cui considerazioni si può senz'altro rinviare (art. 36a cpv. 3 OG). Infine, con riferimento all'asserita violazione dell'<ref-law> vale la pena di rammentare che effettivamente questa norma garantisce alla parte gravata dall'onere probatorio il diritto di dimostrare l'esattezza delle sue allegazioni (<ref-ruling> consid. 3c con rinvii); ciò vale, però, a patto che i fatti allegati siano giuridicamente rilevanti, questione che non va decisa sulla base dell'<ref-law>, come sembra ritenere la convenuta, bensì delle norme di diritto materiale rilevanti, che in concreto non sono comunque state allegate.
5.- In conclusione, non avendo la convenuta addotto alcuna censura suscettibile di essere esaminata nell'ambito della giurisdizione per riforma né tantomeno sostanziato una violazione del diritto federale, il ricorso va dichiarato inammissibile. Gli oneri processuali e le spese ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 e 2 OG).
|
Per questi motivi
visto l'art. 36a OG
i l T r i b u n a l e f e d e r a l e
p r o n u n c i a :
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico della convenuta, la quale rifonderà all'attore fr. 2000.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 21. April 2015 gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. Februar 2015 betreffend Invalidenrente,
in die Verfügung des Bundesgerichts vom 23. April 2015 an A._, wonach ihrem Gesuch um Erstreckung der Beschwerdefrist nicht stattgegeben werden könne, weil es sich dabei um eine nicht erstreckbare gesetzliche Frist handle (<ref-law>),
in die gleichzeitig erteilten Erläuterungen über die Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung gemäss <ref-law>,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die (fristgemässe) Eingabe der Beschwerdeführerin diesen gesetzlichen Mindestanforderungen an eine hinreichende Beschwerdebegründung offensichtlich nicht genügt, da ihr weder ein Antrag noch eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz zu entnehmen ist,
dass nach der Verfügung vom 23. April 2015 keine weitere Eingabe der Beschwerdeführerin mehr erfolgte,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
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erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. Mai 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Attinger
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,009 |
fr
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Faits:
A. Le 7 juin 1996, L._ a subi une fracture instable de la vertèbre lombaire L1, avec atteinte du mur postérieur. La fracture a été traitée par ostéosynthèse par fixateur interne USS de D12 à L2, le 13 juin 1996. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge les suites de cet événement.
Dès le 25 octobre 2000, l'assurée a ressenti des lombalgies aiguës qui ont été traitées par des séances de physiothérapie. Depuis cette date, elle a régulièrement présenté une incapacité de travail de 50 %. Le 24 octobre 2002, L._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après : l'office AI) a confié aux docteurs V._ et M._ le soin de réaliser une expertise. Dans un rapport établi le 21 mars 2003, ces derniers ont posé le diagnostic de lombalgies chroniques sur fracture traumatique et attesté une incapacité de travail de 15 % dans l'activité professionnelle habituelle de l'assurée. Le port de charges lourdes de plus de 15 kg était proscrit.
Par décisions des 14 juillet et 18 décembre 2003, puis décision sur opposition du 7 avril 2004, l'office AI a alloué à l'assurée une demi-rente d'invalidité pour la période du 1er novembre au 31 décembre 2002; il a nié tout droit aux prestations pour la période postérieure, notamment le droit à des mesures d'ordre professionnel.
Par jugement du 27 août 2004, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a renvoyé la cause à l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A la suite de ce jugement, l'office AI a demandé un complément d'expertise au docteur V._, qui a derechef attesté une incapacité de travail de 15 % dans l'activité professionnelle habituelle de l'assurée (rapport du 31 août 2007). Par décision du 28 juillet 2008, l'Office AI a rejeté la demande de prestations de L._.
Entre-temps, la CNA avait alloué à l'assurée une rente fondée sur un taux d'invalidité de 15 % dès le 1er septembre 2004, ainsi qu'une indemnité pour une atteinte à l'intégrité de 17 %, par décision et décision sur opposition des 17 septembre 2004 et 5 novembre 2007. Le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (jugement du 21 février 2008), puis le Tribunal fédéral (arrêt du 6 octobre 2008 dans la cause 8C_232/2008) ont rejeté les recours successifs interjetés par l'assurée à la suite des décisions de la CNA.
B. Par jugement du 15 décembre 2008, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a rejeté un recours de L._ contre la décision du 28 juillet 2008 de l'Office AI.
C. L'assurée interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Elle en demande l'annulation et conclut, en substance, au renvoi de la cause à l'intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision, sous suite de frais. Elle demande également que le Tribunal fédéral invite son médecin traitant, le docteur R._, à déposer un nouveau rapport médical.
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Considérant en droit:
1. Aux termes de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Il n'y a donc pas lieu, en instance fédérale, de compléter l'instruction de la cause en demandant un avis médical complémentaire au docteur R._.
2. La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir mal établi les faits en accordant trop de poids aux constatations du docteur V._, et insuffisamment à celles d'autres médecins, en particulier aux constatations du docteur R._. Il aurait été nécessaire, en outre, de consulter un expert-psychiatre pour établir correctement les faits. Ces critiques se heurtent toutefois au pouvoir d'examen limité du Tribunal fédéral, qui statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) et ne peut rectifier les constatations de cette autorité que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF). La recourante ne démontre pas que ces conditions sont réunies en l'espèce. En particulier, les premiers juges ont exposé de manière tout à fait soutenable pour quels motifs ils n'estimaient pas nécessaire d'ordonner une expertise psychiatrique avant de statuer. On précisera, bien que cela ne soit de toute façon pas déterminant pour l'issue du litige, qu'un traitement psychiatrique ordonné par le médecin traitant de la recourante serait en principe pris en charge par son assurance-maladie, contrairement à ce qu'elle soutient.
3. La recourante reproche aux premiers juges de n'avoir pas pris en considération les répercussions de ses atteintes à la santé sur sa capacité d'exercer ses activités habituelles (ménage, enfants, loisirs). Ce grief est infondé : dès lors que la recourante travaillerait à 100 % si elle n'était pas atteinte dans sa santé, son taux d'invalidité doit être fixé en fonction de la diminution de sa capacité de gain, et non d'une éventuelle incapacité à accomplir ses travaux habituels (art. 8 al. 1 et art. 16 LPGA). Comme déjà exposé dans l'arrêt du Tribunal fédéral 8C_232/2008 du 6 octobre 2008, dans la cause opposant la recourante à la CNA, l'<ref-ruling> auquel se réfère L._ ne concerne pas la fixation du taux d'invalidité en droit des assurances sociales.
4. La recourante reproche, enfin, à la juridiction cantonale d'avoir nié son droit à des mesures d'ordre professionnel au motif qu'elle présente un taux d'invalidité inférieur à 20 %. Cette condition correspond toutefois à une jurisprudence bien établie en ce qui concerne l'octroi de mesures de reclassement professionnel au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2b p. 110 sv.; arrêt I 18/05 du 8 juillet 2005 consid. 2, SVR 2006 IV no 15 p. 53). Pour les mesures d'aide au placement au sens de l'<ref-law>, la jurisprudence est moins stricte. Elle exige néanmoins que la nécessité d'une aide au placement résulte des atteintes à la santé présentées par la personne assurée (cf. arrêt I 427/05 du 24 mars 2006 consid. 4, SVR 2006 IV no 45 p. 162). En l'occurrence, la recourante exerce une activité professionnelle adaptée. Certes, la distance entre son domicile et son lieu de travail lui rend plus pénible l'exercice de son activité professionnelle. Il n'est toutefois pas établi qu'un changement de lieu de travail ou d'activité professionnelle est nécessaire.
5. Vu ce qui précède, les conclusions du recours sont mal fondées et le recours doit être rejeté selon la procédure prévue par l'<ref-law>. La recourante supportera les frais de justice (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 15 avril 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Ursprung Métral
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CH_BGer_008
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Federation
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nan
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1964 geborene J._ war als Primarschullehrerin tätig und bei den ELVIA Versicherungen für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen gemäss UVG versichert. Am 1. Februar 2001 erlitt sie einen Verkehrsunfall, als sie auf der Autobahn A2 bei Stans vor einem Stau mit einer Geschwindigkeit von ca. 50 km/h auf der Überholspur unterwegs war und das nachfolgende Fahrzeug auf der vereisten Fahrbahn nicht mehr rechtzeitig bremsen konnte und in das Heck des von der Versicherten gesteuerten Personenwagens stiess. Wegen Nackenbeschwerden und Schmerzen im Bereich der Kiefergelenke suchte sie am folgenden Tag ihren Hausarzt Dr. med. S._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, auf, welcher ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) diagnostizierte und das kurzfristige Tragen eines Halskragens sowie physiotherapeutische Massnahmen anordnete. Des Weiteren veranlasste er eine kieferorthopädische Untersuchung sowie eine Magnetresonanztomographie (MRT) der HWS, welche eine leichte Herniation C5/C6 und degenerative Veränderungen der Segmente C5/C6 und C6/C7 zeigte. Einen am 12. März 2001 unternommenen Arbeitsversuch zu 50 % brach die Versicherte am 14. März 2001 ab. Nach den Angaben des behandelnden Arztes war es zu massiven zervikalen Verspannungen mit Ausstrahlungen in den Schulter-/Armbereich sowie vegetativen Symptomen mit Konzentrationsstörungen, Lärmempfindlichkeit, ausgeprägter Müdigkeit sowie Schwindelgefühlen gekommen. Am 30. April 2001 nahm die Versicherte die Arbeit zu 60 % auf. Nach einem vollen Arbeitseinsatz ab 20. August 2001 kam es zu einem erneuten Beschwerdeschub, worauf Dr. med. S._ eine Arbeitsunfähigkeit von 30 - 40 % bestätigte (Bericht vom 14. September 2001). In einem weiteren Bericht vom 12. November 2001 bescheinigte er eine Arbeitsfähigkeit von 70 % ab 7. September 2001. Ab dem 17. September 2001 arbeitete die Versicherte zu einem Pensum von 60 - 70 %, indem sie einzelne Fächer (Zeichnen, Turnen, Werken) nicht mehr unterrichtete. Im Dezember 2001/Januar 2002 veranlasste der behandelnde Arzt eine neurologische sowie eine neuropsychologische Abklärung. Während der Neurologe Dr. med. Z._ keine eigentliche neurologische Symptomatik fand (Bericht vom 21. Februar 2002), gelangte die Neuropsychologin Dr. phil. O._ zum Schluss, es bestehe eine leichte kognitive Funktionsstörung, welche zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 - 30 % führe (Bericht vom 10. Juli 2002). Dr. med. S._ bescheinigte eine volle Arbeitsunfähigkeit ab 30. Januar 2002. Ab Januar 2002 stand die Versicherte in psychiatrischer Behandlung. Gemäss Bericht des Kantonsspitals X._ (Psychiatrie) vom 30. Juli 2002 leidet sie an einer Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22). Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) als Rechtsnachfolgerin der ELVIA erbrachte ab 1. Februar 2002 erneut die vollen Taggeldleistungen. Nach Einholung eines unfallanalytischen sowie eines biomechanischen Gutachtens vom 27. Mai respektive 26. Juni 2002 verfügte sie am 13. August 2002 die Einstellung der Versicherungsleistungen per 31. Juli 2002 mit der Begründung, dass die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen den geltend gemachten Beschwerden und dem Unfall vom 1. Februar 2001 zu verneinen sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. November 2002 fest.
A. Die 1964 geborene J._ war als Primarschullehrerin tätig und bei den ELVIA Versicherungen für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen gemäss UVG versichert. Am 1. Februar 2001 erlitt sie einen Verkehrsunfall, als sie auf der Autobahn A2 bei Stans vor einem Stau mit einer Geschwindigkeit von ca. 50 km/h auf der Überholspur unterwegs war und das nachfolgende Fahrzeug auf der vereisten Fahrbahn nicht mehr rechtzeitig bremsen konnte und in das Heck des von der Versicherten gesteuerten Personenwagens stiess. Wegen Nackenbeschwerden und Schmerzen im Bereich der Kiefergelenke suchte sie am folgenden Tag ihren Hausarzt Dr. med. S._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, auf, welcher ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) diagnostizierte und das kurzfristige Tragen eines Halskragens sowie physiotherapeutische Massnahmen anordnete. Des Weiteren veranlasste er eine kieferorthopädische Untersuchung sowie eine Magnetresonanztomographie (MRT) der HWS, welche eine leichte Herniation C5/C6 und degenerative Veränderungen der Segmente C5/C6 und C6/C7 zeigte. Einen am 12. März 2001 unternommenen Arbeitsversuch zu 50 % brach die Versicherte am 14. März 2001 ab. Nach den Angaben des behandelnden Arztes war es zu massiven zervikalen Verspannungen mit Ausstrahlungen in den Schulter-/Armbereich sowie vegetativen Symptomen mit Konzentrationsstörungen, Lärmempfindlichkeit, ausgeprägter Müdigkeit sowie Schwindelgefühlen gekommen. Am 30. April 2001 nahm die Versicherte die Arbeit zu 60 % auf. Nach einem vollen Arbeitseinsatz ab 20. August 2001 kam es zu einem erneuten Beschwerdeschub, worauf Dr. med. S._ eine Arbeitsunfähigkeit von 30 - 40 % bestätigte (Bericht vom 14. September 2001). In einem weiteren Bericht vom 12. November 2001 bescheinigte er eine Arbeitsfähigkeit von 70 % ab 7. September 2001. Ab dem 17. September 2001 arbeitete die Versicherte zu einem Pensum von 60 - 70 %, indem sie einzelne Fächer (Zeichnen, Turnen, Werken) nicht mehr unterrichtete. Im Dezember 2001/Januar 2002 veranlasste der behandelnde Arzt eine neurologische sowie eine neuropsychologische Abklärung. Während der Neurologe Dr. med. Z._ keine eigentliche neurologische Symptomatik fand (Bericht vom 21. Februar 2002), gelangte die Neuropsychologin Dr. phil. O._ zum Schluss, es bestehe eine leichte kognitive Funktionsstörung, welche zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 - 30 % führe (Bericht vom 10. Juli 2002). Dr. med. S._ bescheinigte eine volle Arbeitsunfähigkeit ab 30. Januar 2002. Ab Januar 2002 stand die Versicherte in psychiatrischer Behandlung. Gemäss Bericht des Kantonsspitals X._ (Psychiatrie) vom 30. Juli 2002 leidet sie an einer Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt (ICD-10: F43.22). Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) als Rechtsnachfolgerin der ELVIA erbrachte ab 1. Februar 2002 erneut die vollen Taggeldleistungen. Nach Einholung eines unfallanalytischen sowie eines biomechanischen Gutachtens vom 27. Mai respektive 26. Juni 2002 verfügte sie am 13. August 2002 die Einstellung der Versicherungsleistungen per 31. Juli 2002 mit der Begründung, dass die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen den geltend gemachten Beschwerden und dem Unfall vom 1. Februar 2001 zu verneinen sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. November 2002 fest.
B. J._ beschwerte sich gegen diesen Entscheid und beantragte, es seien ihr ab 1. August 2002 weiterhin Heilkosten- und Taggeldleistungen zu erbringen und es sei ihr eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % sowie eine Integritätsentschädigung zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Mit Entscheid vom 30. April 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, die Beschwerde und das Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ab.
Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher J._ das vorinstanzliche Beschwerdebegehren erneuern und am Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung festhalten liess, hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht insoweit teilweise gut, als es den angefochtenen Entscheid aufhob und die Sache zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden zurückwies (Urteil vom 17. September 2004, Prozess U 210/03).
Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher J._ das vorinstanzliche Beschwerdebegehren erneuern und am Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung festhalten liess, hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht insoweit teilweise gut, als es den angefochtenen Entscheid aufhob und die Sache zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden zurückwies (Urteil vom 17. September 2004, Prozess U 210/03).
C. Nach Durchführung einer Parteiverhandlung gelangte das Verwaltungsgericht Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, zum Schluss, dass der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 1. Februar 2001 und den weiter bestehenden Beschwerden zu bejahen sei. In Gutheissung der Beschwerde hob es den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die Allianz zurück, damit sie der Versicherten weiterhin die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld) erbringe und über den Anspruch auf eine Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung befinde (Entscheid vom 14. Dezember 2004).
C. Nach Durchführung einer Parteiverhandlung gelangte das Verwaltungsgericht Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, zum Schluss, dass der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 1. Februar 2001 und den weiter bestehenden Beschwerden zu bejahen sei. In Gutheissung der Beschwerde hob es den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die Allianz zurück, damit sie der Versicherten weiterhin die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld) erbringe und über den Anspruch auf eine Invalidenrente sowie eine Integritätsentschädigung befinde (Entscheid vom 14. Dezember 2004).
D. Die Allianz führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 22. November 2002 sei zu bestätigen.
Die Versicherte lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im kantonalen Entscheid werden die nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>) geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> Erw. 3.1 und 3.2), insbesondere bei Schleudertraumen oder schleudertraumaähnlichen Verletzungen der HWS (<ref-ruling> ff.; RKUV 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3 [Urteil Z. vom 2. Juni 2000, U 160/98]; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Im kantonalen Entscheid werden die nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>) geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> Erw. 3.1 und 3.2), insbesondere bei Schleudertraumen oder schleudertraumaähnlichen Verletzungen der HWS (<ref-ruling> ff.; RKUV 2000 Nr. U 395 S. 317 Erw. 3 [Urteil Z. vom 2. Juni 2000, U 160/98]; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin hat beim Unfall vom 1. Februar 2001 ein Distorsionstrauma der HWS in Form eines sog. Schleudertraumas erlitten. Unmittelbar nach dem Unfall sind Nacken- und Schulterschmerzen, kurz danach auch Kopfschmerzen, Konzentrationsstörungen, Lärmempfindlichkeit, starke Ermüdbarkeit und später Schwindelgefühle sowie ängstlich/depressive Symptome aufgetreten, was zum typischen Beschwerdebild eines solchen Traumas gehört (<ref-ruling> Erw. 4b). Aufgrund der medizinischen Akten steht fest, dass im Sommer 2002, als die Beschwerdeführerin die Einstellung der Leistungen verfügte, weiterhin ein Zervikovertebralsyndrom mit Nacken- und Schulterbeschwerden vorgelegen hat. Zudem bestand eine leichte kognitive Funktionsstörung sowie eine psychische Fehlentwicklung in Form einer Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt (ICD-10 F43.22). Diese gesundheitlichen Beeinträchtigungen stehen zumindest teilweise in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 1. Februar 2001, was auch von der Beschwerdeführerin nicht ernstlich bestritten wird.
2.2 Streitig und zu prüfen ist, ob auch die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu bejahen ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der Unfall zu keinen objektiv nachweisbaren organischen Funktionsausfällen geführt hat, weshalb eine spezifische Adäquanzprüfung zu erfolgen hat. Des Weiteren ist festzustellen, dass die psychische Problematik nicht bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufgewiesen hat oder im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind, sodass die Adäquanzprüfung nicht nach den für psychische Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.), sondern nach den für Schleudertraumen und schleudertraumaähnliche Verletzungen der HWS (<ref-ruling> ff.) geltenden Regeln zu erfolgen hat (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [Urteil W. vom 18. Juni 2002, U 164/01]).
2.2 Streitig und zu prüfen ist, ob auch die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu bejahen ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der Unfall zu keinen objektiv nachweisbaren organischen Funktionsausfällen geführt hat, weshalb eine spezifische Adäquanzprüfung zu erfolgen hat. Des Weiteren ist festzustellen, dass die psychische Problematik nicht bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufgewiesen hat oder im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind, sodass die Adäquanzprüfung nicht nach den für psychische Unfallfolgen (<ref-ruling> ff.), sondern nach den für Schleudertraumen und schleudertraumaähnliche Verletzungen der HWS (<ref-ruling> ff.) geltenden Regeln zu erfolgen hat (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [Urteil W. vom 18. Juni 2002, U 164/01]).
3. 3.1 Nach der Rechtsprechung werden einfache Auffahrunfälle in der Regel als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen qualifiziert (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 237 Erw. 5.1.2 [Urteil C. vom 15. März 2005, U 380/04] mit Hinweisen). Davon ist auch im vorliegenden Fall nicht abzuweichen. Der Unfall hat sich auf der Autobahn bei niedriger Geschwindigkeit (ca. 50 km/h) ereignet. Nach dem unfallanalytischen Gutachten betrug die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung (delta-v) 4 - 7,5 km/h, was aus biomechanischer Sicht deutlich unter der für solche Unfälle im Normalfall angenommenen Harmlosigkeitsgrenze von 10 - 15 km/h liegt. Auf eine leichte Kollision deuten auch die beim Unfall entstandenen Fahrzeugschäden hin. Am Fahrzeug der Beschwerdegegnerin (Skoda Fabia, 2000) wurde im Wesentlichen nur der hintere Stossfänger zerkratzt und eine Zierleiste deformiert, was eine Reparaturrechnung von rund Fr. 500.- zur Folge hatte. Die Reparaturkosten für das andere Fahrzeug (Opel Vectra, 1992) sind nicht bekannt; nach der vorhandenen Bilddokumentation war der Schaden indessen nicht gravierend. Die gesamten Umstände deuten auf einen leichten Unfall hin (vgl. hiezu RKUV 1998 Nr. U 297 S. 243 ff.). Jedenfalls liegt höchstens ein mittelschwerer Unfall im Grenzbereich zu den leichten Unfällen vor, weshalb die Adäquanz zu bejahen wäre, wenn ein einzelnes der in die Beurteilung einzubeziehenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt wäre oder die zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise gegeben wären (<ref-ruling> Erw. 6b).
3. 3.1 Nach der Rechtsprechung werden einfache Auffahrunfälle in der Regel als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen qualifiziert (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 237 Erw. 5.1.2 [Urteil C. vom 15. März 2005, U 380/04] mit Hinweisen). Davon ist auch im vorliegenden Fall nicht abzuweichen. Der Unfall hat sich auf der Autobahn bei niedriger Geschwindigkeit (ca. 50 km/h) ereignet. Nach dem unfallanalytischen Gutachten betrug die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung (delta-v) 4 - 7,5 km/h, was aus biomechanischer Sicht deutlich unter der für solche Unfälle im Normalfall angenommenen Harmlosigkeitsgrenze von 10 - 15 km/h liegt. Auf eine leichte Kollision deuten auch die beim Unfall entstandenen Fahrzeugschäden hin. Am Fahrzeug der Beschwerdegegnerin (Skoda Fabia, 2000) wurde im Wesentlichen nur der hintere Stossfänger zerkratzt und eine Zierleiste deformiert, was eine Reparaturrechnung von rund Fr. 500.- zur Folge hatte. Die Reparaturkosten für das andere Fahrzeug (Opel Vectra, 1992) sind nicht bekannt; nach der vorhandenen Bilddokumentation war der Schaden indessen nicht gravierend. Die gesamten Umstände deuten auf einen leichten Unfall hin (vgl. hiezu RKUV 1998 Nr. U 297 S. 243 ff.). Jedenfalls liegt höchstens ein mittelschwerer Unfall im Grenzbereich zu den leichten Unfällen vor, weshalb die Adäquanz zu bejahen wäre, wenn ein einzelnes der in die Beurteilung einzubeziehenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt wäre oder die zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise gegeben wären (<ref-ruling> Erw. 6b).
3.2 3.2.1 Der Unfall vom 1. Februar 2001 hat sich nicht unter besonders dramatischen Begleitumständen ereignet noch war er - objektiv betrachtet (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 209 Erw. 3b/cc; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313 [Urteil S. vom 31. Mai 2000, U 248/98]) - von besonderer Eindrücklichkeit. Er hatte auch keine schweren Verletzungen oder Verletzungen besonderer Art zur Folge. Die Diagnose eines Schleudertraumas oder einer schleudertraumaähnlichen Verletzung der HWS vermag die Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzung für sich allein nicht zu begründen. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (Urteile S. vom 10. Februar 2006, U 79/05, C. vom 28. April 2005, U 386/04, D. vom 4. September 2003, U 371/02, T. vom 6. Februar 2002, U 61/00, und D. vom 16. August 2001, U 21/01). Diese können beispielsweise in einer beim Unfall eingenommenen besonderen Körperhaltung und den dadurch bewirkten Komplikationen bestehen (RKUV 2003 Nr. U 489 S. 361 Erw. 4.3 [Urteil A. vom 24. Juni 2003, U 193/01] mit Hinweisen). Solche Umstände sind hier nicht gegeben. Dass die Versicherte das unfallverursachende Fahrzeug zwar vorgängig im Rückspiegel gesehen hat, auf den Zusammenstoss jedoch nicht gefasst war, genügt nicht (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 238 Erw. 5.2.3; Urteile D. vom 24. Juni 2005, U 290/04, und N. vom 14. März 2005, U 82/04). Es liegt auch keine besondere Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden vor. Von einer ärztlichen Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat, kann nicht gesprochen werden, ebenso wenig von einem schwierigen Heilungsverlauf und erheblichen Komplikationen. Aus der blossen Dauer der ärztlichen Behandlung und der geklagten Beschwerden - welche im Rahmen der spezifischen Adäquanzkriterien (ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung, Dauerbeschwerden) zu berücksichtigen ist - darf nicht schon auf einen schwierigen Heilungsverlauf geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (Urteile S. vom 10. Februar 2006, U 79/05, F. vom 10. September 2003, U 343/02, und B. vom 7. August 2002, U 313/01). Solche Gründe sind hier nicht gegeben. Insbesondere lässt der Umstand, dass nach dem Unfall eine gewisse psychische Überlagerung eingetreten ist, welche zu einer Schmerzchronifizierung und fortdauernden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit beigetragen hat, nicht schon auf einen schwierigen Heilungsverlauf schliessen, weil sie zum typischen Beschwerdebild nach Schleudertraumen und schleudertraumaähnlichen Verletzungen der HWS gehört (Urteil M. vom 21. Oktober 2003, U 282/00).
3.2.2 Hinsichtlich des von der Vorinstanz im ersten Entscheid vom 30. April 2003 als nicht gegeben erachteten, im Entscheid vom 14. Dezember 2004 dagegen als erfüllt beurteilten Kriteriums der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung ist aufgrund der von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten Übersicht festzuhalten, dass sie sich in der Zeit von März 2001 bis Juni 2002 mit Unterbrüchen durchschnittlich einmal wöchentlich einer physiotherapeutischen Behandlung und von Juni 2001 bis Juni 2002 ebenfalls mit Unterbrüchen zunächst wöchentlich und in der Folge zwei- bis dreimal monatlich einer chiropraktischen Behandlung, einschliesslich Kraniosakraltherapie, unterzogen hat. Zwischen Februar und November 2001 erfolgte an neun Tagen eine kieferorthopädische Behandlung. In der Zeit von März bis Mai 2003 wurde an insgesamt ebenfalls neun Tagen Akupunktur durchgeführt. Ab Januar 2002 stand die Versicherte durchschnittlich einmal monatlich in psychotherapeutischer Behandlung. Im zweiten Halbjahr 2003 wurde eine Atemtherapie vorgenommen. Ferner suchte die Beschwerdegegnerin zwischen Mai 2002 und März 2003 insgesamt neunmal einen Leistungsphysiologen auf. Zusätzlich zu den etwa monatlichen hausärztlichen Konsultationen erfolgten verschiedene spezialärztliche Untersuchungen. Wegen weitgehender Erfolglosigkeit wurden die Behandlungen Ende 2003 eingestellt. Auszugehen ist somit davon, dass die ärztliche Behandlung annähernd drei Jahre gedauert hat, was an sich als lang erscheint. Zu beachten ist jedoch, dass immer wieder Unterbrüche stattgefunden haben, es sich teilweise um lediglich kurzfristige Behandlungsversuche teils alternativmedizinischer Art gehandelt hat und bei den durchgeführten Massnahmen weitgehend die Schmerzbekämpfung und nicht die Heilung des Gesundheitsschadens im Vordergrund gestanden hat. Gesamt betrachtet handelte es sich nicht um eine kontinuierliche, mit einer gewissen Planmässigkeit auf die Verbesserung des Gesundheitszustandes gerichtete ärztliche Behandlung von ungewöhnlich langer Dauer. Die Vorinstanz hat das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung im ersten Entscheid vom 30. April 2003 somit zu Recht verneint. Was das kantonale Gericht im Entscheid vom 14. Dezember 2004 zur Begründung der gegenteiligen Auffassung anführt, vermag nicht zu überzeugen. Insbesondere trifft es nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin während drei Jahren ununterbrochen in ärztlicher Behandlung gestanden hat. Vielmehr wurde die Behandlung immer wieder durch therapiefreie Intervalle unterbrochen. Sodann steht fest, dass die ärztliche Behandlung Ende 2003 eingestellt wurde. Dass die Versicherte - wie die Vorinstanz ausführt - nach einer selbst bestimmten Pause "voraussichtlich weiterhin verschiedene Therapien in Anspruch nehmen wird", ist nicht erstellt und genügt für die Bejahung des Adäquanzkriteriums nicht.
3.2.3 Bezüglich des Kriteriums von Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit geht die Vorinstanz aufgrund der hausärztlichen Bestätigungen der Arbeitsfähigkeit und der Angaben der Beschwerdegegnerin zur Erwerbstätigkeit davon aus, dass sie vom 5. Februar - 11. März 2001 vollständig arbeitsunfähig war, am 12. März 2001 einen Arbeitsversuch mit einem Pensum von 50 % unternommen hat, welchen sie nach drei Tagen wegen zunehmenden Beschwerden aufgeben musste, vom 30. April - 8. Juli 2001 (Beginn der Sommerferien) ein Pensum von 40 - 60 % bewältigte, nach einer vollen Erwerbstätigkeit vom 20. August - 16. September 2001 das Pensum ab 17. September 2001 wieder auf 60 % und ab 9. Januar 2002 auf 50 % reduzieren und die Erwerbstätigkeit am 2. Februar 2002 (recte: 30. Januar 2002) gesundheitsbedingt einstellen musste und in der Folge dauernd vollständig arbeitsunfähig war. Im Hinblick darauf, dass die Versicherte seit dem Unfallereignis vom 1. Februar 2001 durchgehend voll oder zumindest teilweise arbeitsunfähig gewesen sei und auch zum heutigen Zeitpunkt nicht in der Lage sei, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, erachtet das kantonale Gericht das Kriterium von Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit als erfüllt. Die Beschwerdeführerin hält dem zu Recht entgegen, dass damit einseitig auf die Angaben der Versicherten (und die hausärztlichen Bestätigungen der Arbeitsunfähigkeit) abgestellt wird. Zu beachten ist, dass für die Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit zunehmend Konzentrations- und Gedächtnisstörungen ausschlaggebend waren. Diesbezüglich haben die neuropsychologischen Untersuchungen aber nur leichte Störungen ergeben. Im Bericht der Neuropsychologin Dr. phil. G._ vom 10. Juli 2002 wird auf eine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit als Primarlehrerin von 20 - 30 % geschlossen und festgestellt, dass von einer neuropsychologischen und psychotherapeutischen Behandlung eine Verbesserung der kognitiven Minderleistungen zu erwarten wäre. Keine hinreichende Stütze in den medizinischen Akten findet namentlich die für die Zeit ab 2. Februar 2002 angenommene dauernde vollständige Arbeitsunfähigkeit. Gemäss dem vom kantonalen Gericht mit den IV-Akten beigezogenen polydisziplinären (rheumatologisch, neuro-otologisch, neuropsychologisch, psychiatrisch) MEDAS-Gutachten vom 4. Dezember 2003 ist die Beschwerdegegnerin als Primarlehrerin zu (mindestens) 50 % arbeitsfähig. Auch wenn sich die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf den Zeitpunkt der Begutachtung bezieht, spricht nichts dafür, dass es sich diesbezüglich in der vorangegangenen Zeit wesentlich anders verhalten hat. Es erscheint daher als fraglich, ob das Kriterium von Dauer und Schwere der Arbeitsunfähigkeit als erfüllt gelten kann (vgl. RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544 ff. [Urteil L. vom 30. August 2001, U 56/00]). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, weil es jedenfalls nicht in besonders ausgeprägter Weise gegeben ist.
3.2.4 Was schliesslich das Kriterium der Dauerbeschwerden betrifft, kann dieses mit der Vorinstanz bejaht werden, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die geklagten Beschwerden unglaubhaft sind. Auch dieses Kriterium ist jedoch nicht in besonders ausgeprägter Weise erfüllt.
3.3 Da somit weder eines der für die Adäquanzbeurteilung massgebenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist noch die zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sind, ist die Unfalladäquanz der weiter bestehenden Beschwerden zu verneinen. Der Einspracheentscheid vom 22. November 2002 besteht folglich zu Recht.
3.3 Da somit weder eines der für die Adäquanzbeurteilung massgebenden Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist noch die zu berücksichtigenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sind, ist die Unfalladäquanz der weiter bestehenden Beschwerden zu verneinen. Der Einspracheentscheid vom 22. November 2002 besteht folglich zu Recht.
4. Dem Begehren der Beschwerdeführerin um Zusprechung einer Parteientschädigung kann nicht entsprochen werden, weil den im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen - wozu auch die privaten UVG-Versicherer gehören - in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (Art. 159 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen) und kein Ausnahmefall im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 5b sowie 323 Erw. 1a und b) vorliegt.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 14. Dezember 2004 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 14. Dezember 2004 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 21. Juni 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,001 |
fr
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A.- A._ a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois, comme prévenu d'attentat à la pudeur des enfants, alternativement d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, de contrainte sexuelle, de viol, d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, qu'il aurait commis à l'égard de ses filles G._ et H._. A._ a partiellement admis les faits reprochés, pour ce qui concerne sa fille G._ uniquement.
L'audience de jugement s'est tenue les 12 et 13 février 2001. Le Tribunal correctionnel était composé de K._, magistrat professionnel et président du Tribunal correctionnel, ainsi que d'B. _, C._, D._ et E._, juges laïcs.
Lors de l'audience du 12 février 2001, après l'audition d'un témoin de moralité ayant dit grand bien de l'accusé, le Président K._ a fait remarquer qu'il se disait aussi qu'Hitler avait pu être un homme charmant et courtois. Lors de l'audience du 13 février 2001, le Président K._ a procédé à l'interrogatoire de l'accusé. Alors que celui-ci niait avoir commis des actes délictueux à l'égard de sa fille H._, le Président K._ lui a dit: "Quand on a commis des attouchements sur ses filles, on devrait s'en souvenir".
A._ a demandé séance tenante la récusation du Tribunal correctionnel pris dans son ensemble, à raison des propos tenus par le Président.
Par arrêt du 8 mars 2001, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis la demande de récusation en tant qu'elle visait le Président K._ (ch. I du dispositif de cet arrêt) et l'a rejetée s'agissant des Juges A._, B._, C._, D._ et E._ (ch. II).
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le ch. II du dispositif de l'arrêt du 8 mars 2001. Il invoque les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal cantonal se réfère à son arrêt. Le Ministère public, ainsi que I._ et J._, parties civiles, concluent au rejet du recours. Les autres parties ne se sont pas déterminées.
|
Considérant en droit :
1.- Selon l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (<ref-ruling> consid. 3a p. 73, 228 consid. 2a/aa p. 230, 235 consid. 2a p. 236, et les arrêts cités) -, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial, c'est-à-dire par des juges qui offrent la garantie d'une appréciation parfaitement objective de la cause (<ref-ruling> consid. 2bp. 51). Lorsque, comme en l'espèce, le recourant n'invoque pas les prescriptions du droit cantonal, le Tribunal fédéral examine librement la compatibilité de la procédure suivie avec les garanties offertes par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (<ref-ruling> consid. 3b p. 73; <ref-ruling> consid. 2b p. 51; <ref-ruling> consid. 3b p. 284/285, et les arrêts cités).
Des circonstances extérieures au procès ne doivent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie, car celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur" (<ref-ruling> consid. 8a p. 217; <ref-ruling> consid. 2b p. 51). Cette garantie est assurée en premier lieu par les règles cantonales relatives à la récusation. Mais, indépendamment de ces dispositions cantonales, la Constitution et la Convention assurent à chacun que seuls des juges qui ne font pas d'acception de personnes statuent sur son litige. Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas davantage nécessaire que le juge soit effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de circonstances examinées objectivement (<ref-ruling> consid. 3a p. 123/124; <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 24; <ref-ruling> consid. 2b p. 18, et les arrêts cités). Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'impartialité doit s'apprécier selon une démarche subjective, essayant de déterminer la conviction et le comportement personnels de tel juge en telle occasion, et aussi selon une démarche objective, amenant à s'assurer qu'il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Wettstein c.
Suisse du 21 décembre 2000, par. 42; Ciraklar c. Turquie du 29 octobre 1998, par. 38; Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, par. 43; Incal c. Turquie du 9 juin 1998, par.
65; Gautrin c. France du 20 mai 1998, par. 58; De Haan c.
Pays-Bas du 26 août 1997, par. 49 et les arrêts cités).
S'agissant de la démarche subjective, l'impartialité personnelle d'un magistrat se présume jusqu'à preuve du contraire (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme CastilloAlgar, précité, par. 44). Quant à l'appréciation objective, elle consiste à se demander si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ce dernier. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables et notamment aux prévenus. Doit donc se récuser tout juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité. Pour se prononcer sur l'existence, dans une affaire donnée, d'une raison légitime de redouter la partialité d'un juge, l'optique de l'accusé entre en ligne de compte, mais ne joue pas un rôle décisif; l'élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de l'intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées (arrêts Wettstein, précité, par. 44; Castillo Algar, précité, par. 45; Incal, précité, par. 71; Ferrantelli et Santangelo c. Italie du 7 août 1996, par. 58; Saraiva de Carvalho c. Portugal du 22 avril 1994, Série A, vol. 286 par. 35, et les arrêts cités).
D'éventuelles erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention. Seules des fautes particulièrement graves et répétées pourraient avoir cette conséquence; même si elles paraissent contestables, des mesures inhérentes à l'exercice normal de la charge du juge ne permettent pas de suspecter celui-ci de partialité (<ref-ruling> consid. 2 p. 408-410; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 264). Si des réactions d'impatience sont inévitables de la part d'êtres humains exerçant des fonctions judiciaires, le juge doit veiller à garder son sang-froid en toutes circonstances, sans que cela ne l'empêche toutefois de porter des appréciations critiques sur la manière dont une partie mène le procès, de telles remarques pouvant même s'inscrire dans les devoirs du juge lorsqu'elles apparaissent propres à éviter des abus de procédure (arrêts non publiés A. du 30 mars 1999 et L. du 9 juillet 1993). En revanche, le juge doit s'abstenir tout à fait de remarques blessantes ou dépréciatives - même ironiques - visant la personne même du justiciable, et non un comportement ou un acte déterminé qui pourrait objectivement lui être reproché. En effet, celui qui se voit ainsi disqualifié en tant que personne peut légitimement éprouver des doutes quant à l'impartialité du juge (arrêt non publié F.
du 19 juillet 2000).
2.- a) Dans les affaires où la peine privative de liberté paraît devoir dépasser quatre ans, le tribunal correctionnel est, d'office ou à la requête d'une partie, formé du président du tribunal d'arrondissement et de quatre juges désignés par lui (<ref-law> vaud.). Seul le président est un magistrat professionnel (art. 17 al. 1 LOJ vaud. a contrario).
b) Sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, le Tribunal cantonal devait ordonner, comme il l'a fait, la récusation du Président K._, notamment à cause de l'allusion faite à Adolf Hitler. Seul reste en discussion le point de savoir si les autres juges du Tribunal correctionnel devaient ipso facto être récusés et cela uniquement à raison des propos tenus par le Président K._, puisqu'il est constant que ces juges n'ont pas pris la parole lors des audiences des 12 et 13 février 2001 et que le recourant ne soulève pas à leur égard d'autres motifs de récusation que ceux adressés au Président K._.
c) En l'occurrence, le Tribunal cantonal s'est borné à indiquer que rien ne permettrait de mettre en doute l'impartialité des Juges B._, C._, D._ et E._. Il n'a pas examiné, de manière séparée, l'argument soulevé par le recourant dans sa prise de position du 5 mars 2001, selon lequel les autres membres du Tribunal correctionnel, assesseurs laïcs, ne seraient plus en mesure de se détacher de l'appréciation négative émise à son égard par le Président K._, seul juriste et juge professionnel du tribunal. Cette prévention subsisterait, selon le recourant, y compris après son renvoi devant le même tribunal statuant dans la même composition sous la direction d'un nouveau président.
Sur ce point, le recours n'est pas absolument clair. Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir omis d'examiner l'impartialité des autres membres du Tribunal correctionnel, selon la démarche objective découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH. Il n'en tire cependant aucun grief déduit de la violation du droit d'être entendu, liée à une motivation insuffisante sur ce point de l'arrêt attaqué (cf. <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 17; <ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2a p. 149, et les arrêts cités). Toutefois, même à supposer qu'un tel grief ait été soulevé, il faudrait admettre que le Tribunal cantonal a implicitement écarté tout motif de récusation à l'égard des autres juges du Tribunal correctionnel, y compris celui tiré de la démarche objective.
d) L'aptitude des juges laïcs à se prononcer sur une cause de manière impartiale et indépendante ne saurait être mise en doute par principe (<ref-ruling> consid. 7b/bbp. 230). En l'espèce, il n'existe entre les membres du Tribunal correctionnel, professionnel et laïcs, tous nommés par le Tribunal cantonal (art. 24 LOJ vaud.), aucune relation hiérarchique ou de subordination, à part le fait que le président désigne les juges laïcs appelés à former avec lui le tribunal. Hormis cela, les juges laïcs sont des magistrats à part entière et leur voix compte autant, dans la délibération, que celle du président. Ils sont en mesure, comme tout magistrat, de se placer constamment au-dessus des parties et de forger leur propre opinion au sujet de la cause déférée au tribunal. On ne saurait en tout cas prétendre, comme le fait le recourant, que par une sorte d'effet de contamination, les juges laïcs devraient se récuser automatiquement dès qu'un motif de récusation est réalisé dans la personne du magistrat professionnel présidant l'autorité de jugement, en raison de l'ascendant qu'il exercerait sur eux. Selon la jurisprudence qui vient d'être rappelée, le point de vue du justiciable n'est pas à lui seul déterminant. La récusation - qui doit rester l'exception - dépend de l'appréciation des circonstances examinées objectivement.
A ce propos, le recourant fait valoir que si les Juges B._, C._, D._ et E._ devaient siéger à nouveau dans le Tribunal correctionnel dirigé par un nouveau président, ils ne pourraient se défaire du préjugé négatif exprimé à son encontre par le Président K._, auquel ils seraient en outre attachés par des liens de collégialité. Le recourant redoute ainsi d'être exposé au risque concret d'être renvoyé devant un tribunal n'offrant pas toutes les conditions d'impartialité requises par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
Ces arguments ne sont pas décisifs. Ils procèdent en premier lieu d'une pétition de principe selon laquelle les Juges B._, C._, D._ et E._ seraient désormais incapables d'entendre la cause impartialement.
En deuxième lieu, le recourant s'enferme dans une contradiction découlant de sa façon abstraite de concevoir la récusation. Si, comme il le soutient, le président du tribunal, en sa qualité de seul juriste de l'autorité de jugement, joue dans le procès un rôle à ce point primordial que celui des juges laïcs est réduit à néant, le recourant n'aurait rien à craindre par avance d'un tribunal dirigé par un nouveau président qui exercerait à son tour, selon la prémisse qui sous-tend le raisonnement du recourant, une emprise totale sur les juges laïcs. Enfin, le recourant part du présupposé que le tribunal devant lequel il sera renvoyé dervait nécessairement être formé des Juges B._, C._, D._ et E._, sous la direction d'un nouveau président. Or, cette assertion n'est pas démontrée.
En tout cas, à teneur du texte légal, rien n'empêche le président appelé à remplacer le Président K._ de composer le Tribunal correctionnel en y appelant d'autres juges que ceux qui ont participé aux audiences des 12 et 13 février 2001. En cela, les craintes du recourant sont prématurées.
Pour le cas où, comme il le redoute, les Juges B._, C._, D._ et E._ devraient siéger dans le Tribunal correctionnel appelé à reprendre le procès, le recourant resterait de toute manière libre de demander leur récusation, du moins pour d'autres motifs que ceux qui ont conduit au prononcé de l'arrêt attaqué.
3.- Le recours doit ainsi être rejeté. Les frais en sont mis à la charge du recourant (art. 156 OJ), ainsi qu'une indemnité à verser aux intimés Pilet, à titre de dépens (art. 159 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens pour le surplus.
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant un émolument de2000 fr., ainsi qu'une indemnité de 1000 fr. en faveur des intimés I._ et J._, à titre de dépens. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens pour le surplus.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties, au Ministère public et à la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 2 juillet 2001 ZIR/moh
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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| 2,001 |
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A.- Nach einem am 11. Mai 1984 erlittenen Verkehrsunfall erhielt der 1934 geborene B._ von der Eidgenössischen Invalidenversicherung ab 1. Mai 1985 auf Grund einer auf 70 % festgesetzten Erwerbsunfähigkeit eine ganze Rente zugesprochen.
Am 26. März 1987 schloss der als Arzt mit eigener Praxis tätige B._ mit der damaligen Patria Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft rückwirkend ab 1. März 1987 einen Versicherungsvertrag ab, in welchem im Rahmen der freiwilligen Unfallversicherung für Selbstständigerwerbende ein versicherter Verdienst von Fr. 67'500.- vereinbart worden war. Im Hinblick auf die auf einen am 1. April 1989 erlittenen weiteren Verkehrsunfall zurückgeführten gesundheitsbedingten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit richtete die Patria B._ im Rahmen des am 26. März 1987 geschlossenen Versicherungsvertrages bis 29. Februar 1992 Taggelder aus. Die Gewährung weiterer Taggelder lehnte sie am 23. Juli 1996 verfügungsweise ab. Zur Begründung führte sie an, schon zu Beginn des Versicherungsverhältnisses wie auch später während dessen ganzen Dauer bis zum Unfall vom 1. April 1989 sei aus der Tätigkeit als selbstständig praktizierender Arzt kein Verdienst erzielt worden, weshalb zufolge Überversicherung kein Taggeldanspruch bestehe. An diesem Standpunkt hielt die Helsana Unfall AG als Rechtsnachfolgerin der Patria mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 1997 fest.
B.- In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde erkannte das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 19. August 1998, dass die vereinbarte versicherte Lohnsumme von Fr. 67'500.- den tatsächlichen Einkommensverhältnissen entspreche, sodass für eine Leistungskürzung kein Anlass bestehe.
C.- Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Bestätigung ihres Einspracheentscheids vom 21. Januar 1997.
B._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Zu prüfen ist, ob die Beschwerde führende Versicherungsgesellschaft in der freiwilligen Unfallversicherung im Sinne von <ref-law> die weitere Ausrichtung von Taggeldern ab März 1992 zufolge Kürzung wegen Überversicherung verweigern kann.
2.- a) Die gesetzlichen Bestimmungen über die freiwillige Unfallversicherung für Selbstständigerwerbende (Art. 4 Abs. 1 und <ref-law>), insbesondere über die Vereinbarung des Grundlage für die Bemessung der Prämien und Geldleistungen bildenden versicherten Verdienstes (Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>; <ref-law> in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 und 2 UVV; <ref-law> in Verbindung mit Art. 138 und Art. 22 Abs. 1 UVV) sind im angefochtenen kantonalen Entscheid zutreffend dargelegt worden, worauf verwiesen wird.
b) Wie die Vorinstanz des Weiteren richtig festgehalten hat, lässt sich nach der in RKUV 1994 Nr. U 183 S. 49 publizierten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts aus <ref-law> nicht schliessen, dass der versicherte Verdienst innerhalb der durch Art. 22 Abs. 1 und <ref-law> vorgegebenen Grenzen völlig frei festgesetzt werden kann. Aus dem in <ref-law> enthaltenen Grundsatz, wonach die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung sinngemäss auch für die freiwillige Versicherung gelten, und der Regelung in <ref-law> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht vielmehr gefolgert, dass sich auch die bei Vertragsabschluss getroffene Vereinbarung grundsätzlich nach den effektiven Einkommensverhältnissen des Versicherungsnehmers zu richten hat; im Rahmen der bei Selbstständigerwerbenden oftmals unumgänglichen Schätzung der Einkünfte sei allfälligen vorübergehenden Einkommensschwankungen dadurch Rechnung zu tragen, dass ein zumindest innerhalb eines realistischen Bereichs liegender Betrag bestimmt wird; um länger dauernde massive Unterschiede zwischen dem vereinbarten versicherten Verdienst und den wirklichen Einkommensverhältnissen zu vermeiden, seien beide Vertragspartner, sowohl der Versicherte selbst wie auch der Versicherer, gehalten, ihre Vereinbarung nötigenfalls den konkreten Umständen anzugleichen; eine solche Korrektur werde denn in <ref-law> mit der Möglichkeit einer Anpassung des vereinbarten Verdienstes jeweils auf Beginn eines Kalenderjahres auch ausdrücklich vorbehalten (RKUV 1994 Nr. U 183 S. 49 ff. Erw. 5).
c) Für den Fall, dass eine solchermassen gebotene Anpassung unterbleibt und daraus eine anhaltende krasse Diskrepanz zwischen versichertem Verdienst und tatsächlich erzieltem Einkommen resultiert, erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass zwecks Vermeidung eines grundsätzlich nicht zulässigen Versicherungsgewinns in Analogie zu <ref-law> im Versicherungsfall eine Leistungskürzung vorgenommen werden könne (RKUV 1994 Nr. U 183 S. 53 f. Erw. 6c).
Unabdingbare Voraussetzung für eine so begründete Leistungskürzung ist indessen, dass ein lang andauerndes erhebliches Missverhältnis zwischen vereinbartem versicherten Verdienst und effektiv erzielten Einkünften deutlich erkennbar zu Tage tritt. Angesichts der bei Selbstständigerwerbenden häufig vorkommenden und anlässlich des Abschlusses einer freiwilligen Versicherung oftmals nicht zuverlässig vorhersehbaren und deshalb zum Voraus kaum erfassbaren Einkommensschwankungen geht es nicht an, nach Eintritt eines Versicherungsfalles nach Möglichkeiten für eine Leistungskürzung zu suchen, um so allfälligen, unter Umständen auch nur geringfügigen Abweichungen des als Vertragsgrundlage angenommenen Betrages von dem in Wirklichkeit vorhandenen Verdienstpotenzial zu begegnen. Zufolge vor Vertragsabschluss unterbliebener Abklärungen ermöglichte Ungenauigkeiten lassen sich auf diese Weise nicht nachträglich berichtigen. Im Rahmen der freiwilligen Versicherung gilt in erster Linie der in <ref-law> verankerte Grundsatz, dass Prämien und Geldleistungen nach dem versicherten Verdienst bemessen werden, der bei Vertragsabschluss vereinbart wird. Davon abzuweichen ist einzig unter der Voraussetzung zulässig, dass der vereinbarte versicherte Verdienst den realisierbaren Einkünften des Versicherungsnehmers offensichtlich in keiner Weise entspricht. Insofern kommt dem nur für Fälle lang anhaltender krasser Missverhältnisse zwischen vereinbartem versichertem Verdienst und tatsächlichen Einkommensverhältnissen in Betracht fallenden Korrektiv einer in Analogie zu <ref-law> vorzunehmenden Leistungskürzung denn auch bloss Ausnahmecharakter zu.
3.- a) Richtigerweise hat das kantonale Gericht zunächst die Einkommensverhältnisse im Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages vom 26. März 1987 geprüft. Auf Grund der vorhandenen ärztlichen Stellungnahmen kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass der heutige Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung nicht zu wesentlich mehr als zwei Dritteln erwerbsunfähig war, ihm im Gefolge des Verkehrsunfalles vom 11. Mai 1984 mithin ein gewisses Leistungsvermögen erhalten geblieben war. In diesem Rahmen stand ihm grundsätzlich auch die Möglichkeit offen, eine freiwillige Versicherung nach <ref-law> abzuschliessen. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde indessen zu Recht eingewendet wird, kann dem kantonalen Gericht insoweit nicht gefolgt werden, als es auch die Geschäftsunkosten als Bestandteil des nach <ref-law> versicherbaren Verdienstes betrachtet haben will. Die zur Erzielung des Erwerbseinkommens notwendigen Gewinnungskosten zählen, auch wenn sie bei vorübergehender Erwerbsunfähigkeit zumindest teilweise weiter anfallen, nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht zum versicherten Verdienst. Dieser ist auf Grund der in <ref-law> vorgesehenen sinngemässen Anwendung der in der obligatorischen Versicherung für Arbeitnehmer geltenden Regelung vielmehr in Anlehnung an die für die Beitragserhebung in der Alters- und Hinterlassenenversicherung massgebenden Regeln festzulegen (vgl. <ref-law>), mit der Folge, dass - wie in <ref-law> für die Bestimmung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ausdrücklich vorgesehen - Gewinnungskosten vom rohen Einkommen in Abzug zu bringen sind (RKUV 1998 Nr. U 315 S. 577 f. Erw. 2c).
b) Ungeachtet der in diesem Punkt unzutreffenden vorinstanzlichen Auffassung ist der kantonale Entscheid im Ergebnis jedoch nicht zu beanstanden.
Ausgehend von den schon von der Vorinstanz angenommenen Einkünften in der Grössenordnung von jährlich Fr. 200'000.-, die der heutige Beschwerdegegner vor dem 1984 erlittenen Unfall versteuert hat, erscheint die Erzielung eines dem 1987 vereinbarten versicherten Verdienst von Fr. 67'500.- entsprechenden Einkommens auch bei einem nach dem ersten Unfall um zwei Drittel reduzierten Leistungsvermögen nicht als derart unrealistisch, dass von einem krassen Missverhältnis gesprochen werden könnte, welches eine Kürzung des sich aus der freiwilligen Versicherung ergebenden Taggeldes zu rechtfertigen vermöchte. Im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung vom 26. März 1987 konnten die Parteien durchaus von der Annahme ausgehen, dass sich in den folgenden Jahren trotz vorbestehender Invalidität Einkünfte dieses Ausmasses realisieren lassen. Die in den Akten liegenden Geschäftsabschlüsse zeigen denn auch, dass der Beschwerdegegner mit seiner Arztpraxis im Jahre 1986 noch einen Gewinn von immerhin mehr als Fr. 40'000.- erwirtschaftet hat. Dass 1987 und 1988 Verluste in Höhe von durchschnittlich knapp Fr. 30'000.- resultierten, konnte noch im Rahmen der bei Selbstständigerwerbenden üblichen, auf unterschiedlichste Faktoren zurückzuführenden Einkommensschwankungen gesehen werden. Diese Entwicklung bereits als dauerhaft und dementsprechend die anlässlich der Vereinbarung des versicherten Verdienstes in der freiwilligen Unfallversicherung zum Ausdruck gebrachte Erwartungshaltung rückblickend als allzu optimistisch zu werten, wäre vor dem am 1. April 1989 erlittenen zweiten Unfall verfrüht gewesen. Ein lang anhaltendes krasses Missverhältnis zwischen dem vereinbarten versicherten Verdienst und den Einkünften, die realistischerweise erwartet werden durften, ist demnach nicht auszumachen. Eine Konstellation, welche die von der Beschwerde führenden Versicherungsgesellschaft beabsichtigte - grundsätzlich jedoch nur in besonders stossend wirkenden Ausnahmefällen angezeigte (Erw. 2c) - Leistungskürzung zulassen würde, liegt nicht vor.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Helsana Unfall AG hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 18. Mai 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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[]
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| 2,009 |
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Faits:
A. A.a M._ a été mis au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité à partir du 1er février 1999 jusqu'au 31 mai 2001 en raison de troubles psychiques (décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud [ci-après: office AI] du 29 octobre 2001, réformée par jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 2 juillet 2002, en ce sens que le droit à la prestation a été accordé au-delà du 31 mai 2001). A l'époque, les médecins avaient diagnostiqué un état dépressif majeur d'intensité légère à moyenne, une dysthymie et une personnalité immature à traits paranoïaques et limite, atteintes qui limitaient à 50 % la capacité de travail de l'assuré dans l'activité de manutentionnaire exercée jusqu'alors (cf. jugement cantonal du 2 juillet 2002).
A.b Le 3 octobre 2002, alors qu'il travaillait à mi-temps en qualité d'aide-magasinier au service de la société X._ SA, M._ a été victime d'un accident qui a entraîné de multiples fractures costales provoquant une pseudarthrose de la 6ème à la 10ème côte du flanc droit. En tant qu'assureur-accidents, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge les suites de cet événement. Elle a alloué à M._ une rente fondée sur un taux d'invalidité de 45 % à partir du 1er février 2004 (décision du 29 juin 2004).
Saisi en parallèle d'une demande de révision de la part de l'assuré, l'office AI a recueilli divers avis médicaux et requis l'avis de son Service médical régional AI (SMR), où le docteur U._ a indiqué que l'intéressé disposait, après une alternance de périodes d'incapacité totale et partielle de travail, d'une capacité de travail globale (psychique et physique) de 50 % dans une activité adaptée à partir du 29 juin 2004. De leur côté, les doctoresses U._ et L._ de l'Hôpital Y._ ont fait état d'une aggravation de l'état de santé psychique et d'une incapacité totale de travail au moins depuis le 8 avril 2005 (début du suivi psychiatrique; rapport du 3 août 2005). Par décision du 23 novembre 2007, l'office AI a reconnu à M._ un droit à une rente entière d'invalidité du 1er octobre 2003 au 30 septembre 2004 (remplacée à partir du 1er octobre 2004 par une demi-rente).
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud (depuis le 1er janvier 2009, Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal), en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité au-delà de septembre 2004. Par jugement du 10 novembre 2008, le Tribunal a admis le recours et réformé la décision administrative, en ce sens que le droit à la rente entière d'invalidité était maintenu au-delà du 30 septembre 2004.
C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal, dont il demande l'annulation. Il conclut à la confirmation de sa décision du 23 novembre 2007. Il sollicite par ailleurs l'effet suspensif à son recours, ce qui lui a été accordé par ordonnance du 31 mars 2009 en tant que l'effet suspensif porte sur le versement de prestations supérieures à une demi-rente d'invalidité.
M._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 in fine p. 140).
1.2 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. A ce sujet, on rappellera que les constatations de la juridiction cantonale sur l'atteinte à la santé (diagnostic, pronostic, etc.) et l'évaluation de la capacité de travail (résiduelle), ainsi que sur le point de savoir si l'état de santé ou la capacité de travail se sont modifiés d'une manière déterminante sous l'angle de la révision au cours d'une certaine période (arrêt 9C_270/2008 du 12 août 2008 consid. 2.2), sont en principe des questions de fait (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 397).
2. Il n'est pas contesté que l'intimé a droit à une rente entière de l'assurance-invalidité du 1er octobre 2003 au 30 septembre 2004, puis à une demi-rente à partir du 1er octobre 2004. En instance fédérale, le litige porte sur le point de savoir si la juridiction cantonale était en droit de maintenir le droit à une rente entière d'invalidité à compter de cette date. A cet égard, le jugement entrepris expose correctement la norme sur la révision (<ref-law>) et la jurisprudence y relative, de sorte qu'on peut y renvoyer.
3. 3.1 Considérant que la décision du 29 juin 2004 par laquelle la CNA avait reconnu au recourant le droit à une rente fondée sur un taux d'invalidité de 45 % ne pouvait pas être remise en cause dans la procédure de l'assurance-invalidité, la juridiction cantonale a cherché à "déterminer l'effet de l'invalidité d'origine accidentelle [de 45 %]" sur l'invalidité d'étiologie psychiatrique [de 50 %]". Après avoir précisé que l'addition pure et simple des taux d'incapacité de travail psychique et physique n'était pas admissible, une évaluation globale devant être effectuée, elle a retenu que le taux de la nouvelle incapacité de travail - de nature somatique - devait être appliqué à la capacité de travail résiduelle - réduite en raison de l'incapacité de l'atteinte psychiatrique. Le taux d'invalidité en résultant était de 77,5 %, ce qui justifiait le maintien du droit à une rente entière d'invalidité au-delà du 30 septembre 2004.
3.2 Invoquant une violation des règles sur l'évaluation de l'invalidité, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir additionné les deux taux d'invalidité relevant l'un de l'atteinte psychique et l'autre de l'affection somatique, celui-ci ayant par ailleurs été déterminé de manière erronée par l'assureur-accidents. Selon le recourant, la pondération avec addition effectuée par la juridiction cantonale ne repose sur aucune justification médicale. Il ressortirait en effet de l'appréciation globale du SMR que l'intimé disposerait d'une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles somatiques.
4. 4.1 Comme le fait valoir à juste titre le recourant, la détermination par la juridiction cantonale du taux d'invalidité de l'intimé à 77,5 % est contraire au droit. Le raisonnement de l'autorité cantonale de recours, qui explique appliquer "le taux de la nouvelle incapacité de travail à la capacité de travail résiduelle" pour en déduire un taux d'invalidité, relève tout d'abord d'une confusion entre les notions d'incapacité de travail et d'invalidité. Sans se prononcer sur les effets de l'atteinte somatique entraînée par l'accident survenu le 3 octobre 2002 sur la capacité de travail résiduelle de l'intimé, les premiers juges ont additionné au taux d'invalidité de 50 % reconnu initialement (cf. jugement du Tribunal vaudois des assurances du 2 juillet 2002) un degré de 22,5 % obtenu apparemment par la multiplication du taux d'invalidité retenu par la CNA (45 %) par le taux de capacité de travail résiduelle (50 %). Une telle opération, dont on a peine à comprendre le fondement, ne correspond pas aux règles sur la notion et l'évaluation de l'invalidité. Selon celles-ci, il convient, après avoir déterminé la capacité de travail exigible de l'assuré à l'aide de renseignements médicaux sur l'atteinte à la santé et la mesure dans laquelle celui-ci est (encore) capable de travailler (<ref-ruling> consid. 4 p. 261), de comparer le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché du travail équilibré (art. 6, 7 et 16 LPGA, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, applicable en l'espèce).
En second lieu, le tribunal cantonal s'est à tort cru lié par le taux d'invalidité fixé par la CNA à la suite de l'accident du 3 octobre 2002. Dans un arrêt publié aux <ref-ruling>, le Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence relative au principe d'uniformité de la notion d'invalidité dans l'assurance sociale en ce sens que l'évaluation de l'invalidité par les organes de l'assurances-accidents n'a pas de force contraignante pour l'assurance-invalidité au sens de l'<ref-ruling>. Indépendamment de cette précision, le Tribunal fédéral avait déjà jugé que les organes de l'assurance-invalidité et ceux de l'assurance-accidents étaient tenus de procéder dans chaque cas et de manière indépendante à l'évaluation de l'invalidité, les uns ou les autres ne pouvant se contenter de reprendre simplement et sans avoir effectué leur propre examen le degré d'invalidité fixé par l'autre assureur(<ref-ruling> consid. 3d p. 293). En tant que l'autorité de recours de première instance a simplement repris le taux de 45 % fixé par l'assureur-accidents, sans effectuer une évaluation propre des conséquences économiques de l'atteinte somatique entraînée par l'accident, son évaluation n'est pas conforme au droit.
4.2 Cela étant, le jugement entrepris ne comprend pas de constatation sur le point - déterminant sous l'angle de la révision - de savoir dans quelle mesure l'état de santé du recourant s'est modifié à la suite de l'événement accidentel du 3 octobre 2002 (soit postérieurement à la reconnaissance du droit à une demi-rente d'invalidité), singulièrement quels effets l'affection somatique entraînée par l'accident a eus sur la capacité résiduelle de travail de l'intimé. Le Tribunal fédéral dispose certes de la faculté de compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes, conformément à l'<ref-law>. Les pièces au dossier n'apparaissent toutefois pas suffisantes pour ce faire.
Invité à se prononcer sur la situation de son patient après l'accident, le docteur N._, médecin traitant, a attesté d'une aggravation de l'état de santé en raison de l'absence de consolidation des fractures de côtes multiples dont a été victime l'assuré. Dans un premier temps (rapport du 29 juin 2006), il a admis que celui-ci était capable d'exercer à 50 % une activité adaptée (travail léger, plutôt sédentaire, permettant l'alternance fréquente des positions et n'exigeant pas de port de charges lourdes). Par la suite, le médecin traitant a indiqué que son patient était fortement handicapé à cause des pseudarthroses multiples au niveau des côtes fracturées et préconisé la reconnaissance d'une invalidité à 100 % (courrier du 25 juillet 2007). De son côté, dans un avis du 25 janvier 2005, se référant simplement à l'incapacité de gain de 45 % reconnue par la CNA pour motifs somatiques, le médecin du SMR a indiqué, sans avoir examiné l'assuré, que la capacité de travail globale de l'intimé était de 50 %. Sur le plan psychiatrique, les médecins de Y._ ont pour leur part mentionné une aggravation de l'état psychique de l'intimé, avec idées délirantes envahissantes et hypocondriaques concernant ses douleurs thoraciques. Ils ont diagnostiqué des troubles délirants persistants et attesté d'une incapacité de travail entière dans toute activité depuis leur première consultation (le 8 avril 2005; rapport du 3 août 2005). Estimant qu'il s'agissait là d'une appréciation différente d'une situation clinique identique à celle prévalant en 2001, les docteurs U._ et B._ du SMR ont nié la péjoration de l'état de santé de l'assuré et la limitation de la capacité de travail reconnue par leurs confrères de Y._ (avis du 7 mars 2006).
Il ressort de l'ensemble de ces rapports médicaux qu'en plus des affections psychiques dont il souffrait à l'époque de l'octroi de la demi-rente d'invalidité, l'intimé présente également une atteinte physique liée à l'accident du 3 octobre 2002 qui limite sa capacité de travail. Les pièces médicales ne permettent en revanche pas de se prononcer sur les répercussions de la conjonction des troubles physiques et psychiques sur la capacité de travail résiduelle de M._. Celles-ci font l'objet d'avis médicaux divergents de la part des médecins traitants et du SMR sans que l'une ou l'autre appréciation apparaisse plus convaincante qu'une autre. Il manque en effet au dossier une évaluation médicale globale qui tienne compte des atteintes aussi bien psychiques que somatiques dont souffre l'intimé et porte sur les effets conjoints de celles-ci sur la capacité de travail de l'intimé au moment déterminant (juin 2004). Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause au recourant pour qu'il complète l'instruction sous la forme d'une expertise médicale pluridisciplinaire, puis se prononce à nouveau sur l'éventuel droit de l'intimé à une prestation supérieure à une demi-rente d'invalidité dès le 1er octobre 2004. Dans cette mesure, le recours se révèle bien fondé.
5. Vu l'issue du litige, l'intimé qui succombe supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1 première phrase en relation avec l'<ref-law>), sans qu'il ait droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances sociales du canton de Vaud du 10 novembre 2008 est annulé.
2. La cause est renvoyée à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud afin qu'il complète l'instruction au sens des considérants, puis rende une nouvelle décision sur l'éventuel droit de l'intimé à une rente d'invalidité supérieure à une demi-rente à partir du 1er octobre 2004.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
4. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal vaudois, Cour des assurances sociales, pour nouvelle décision sur les frais et les dépens de la procédure antérieure.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal vaudois, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 9 septembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Moser-Szeless
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. Am östlichen Ende der Wiesenstrasse im stadtzürcherischen Quartier Seefeld befinden sich auf der nördlichen Strassenseite, vor der Eckliegenschaft gegen die Mühlebachstrasse hin, drei aneinander anschliessende Parkplätze der Blauen Zone. Die Stadtpolizei Zürich hatte am 30. Juni 2005 im betroffenen Parkplatzbereich mittels mobiler Signaltafeln ein Halteverbot mit Wirkung ab 5. Juli 2005, 06.00 Uhr, ausgeschildert; es wurde angeordnet, um eine Bauinstallation zu ermöglichen. Dennoch stand das Auto von X._ am 5. Juli 2005 zwischen 08.10 Uhr und 09.25 Uhr in diesem temporären Halteverbot. Die Stadtpolizei liess ihr Fahrzeug abschleppen; am darauf folgenden Tag wurde es X._ im Parkhaus Hohe Promenade wieder zurückgegeben. Dafür auferlegte ihr die Stadtpolizei mit Verfügung vom 15. Juli 2005 eine Gebühr von Fr. 425.--.
B. Der Stadtrat von Zürich schützte auf Einsprache von X._ hin die Gebührenverfügung mit Beschluss vom 8. November 2006. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies das Statthalteramt des Bezirks Zürich am 25. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat. X._ zog den Rekursentscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter. Der Einzelrichter der 3. Abteilung des Verwaltungsgerichts hiess ihre Beschwerde mit Entscheid vom 17. September 2007 gut. Er hob die unterinstanzlichen Entscheide auf, soweit sie von der Beschwerdeführerin angefochten und nicht in Rechtskraft erwachsen waren. Der Einzelrichter am Verwaltungsgericht erwog zusammengefasst, die Gebühren hätten X._ nicht belastet werden dürfen, weil die Stadtpolizei vor dem Abschleppen des Fahrzeugs zu Unrecht keinen Versuch unternommen habe, die Betroffene zu kontaktieren.
C. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid legt die Stadt Zürich beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung der unterinstanzlichen Entscheide; eventualiter sei die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. X._ ersucht darum, auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventualiter sei diese abzuweisen.
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Erwägungen:
1. Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) anwendbar (vgl. <ref-law>).
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen kantonalen Entscheid, der eine kommunale Gebührenverfügung für eine polizeiliche Massnahme zum Gegenstand hat. Dabei handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law>. Ausschlussgründe nach Art. 83 und 85 BGG liegen nicht vor. Der angefochtene Entscheid schliesst den kantonalen Instanzenzug ab (<ref-law>). Es geht um einen Endentscheid im Sinne von <ref-law>, weil der beschwerdeführenden Stadt Zürich im Ergebnis verwehrt wird, von der privaten Beschwerdegegnerin eine Gebühr zu verlangen.
1.2 Der angefochtene Entscheid trifft die Gemeinde in ihren hoheitlichen Befugnissen. Sie kann sich daher über eine Verletzung ihrer Autonomie beklagen. In diesem Sinne ist sie gestützt auf <ref-law> zur Beschwerdeführung legitimiert. Ob und inwieweit ihr tatsächlich Autonomie zusteht, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1.1 S. 412 mit Hinweisen). Die Gemeinde kann im Rahmen einer Autonomiebeschwerde auch eine Verletzung des Willkürverbots, des Gehörsanspruchs oder anderer Verfassungsgrundsätze (Rechtsgleichheit, Treu und Glauben, Verhältnismässigkeit) geltend machen, soweit diese Rügen mit der behaupteten Verletzung der Autonomie in unmittelbarem Zusammenhang stehen (<ref-ruling> E. 1 S. 93; <ref-ruling> E. 2.3 S. 295; <ref-ruling> E. 3b S. 255, je mit Hinweisen).
1.3 Die Beschwerdeführerin beansprucht darüber hinaus auch eine Legitimation gestützt auf das allgemeine Beschwerderecht nach <ref-law>. Darauf muss nicht weiter eingegangen werden, weil die letztgenannte Bestimmung ihr hier keine zusätzlichen Beschwerdemöglichkeiten verschafft.
1.4 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf das Rechtsmittel ist somit einzutreten.
2. 2.1 Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 130 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 294, je mit Hinweisen).
2.2 Laut dem angefochtenen Entscheid stützt sich die Vorinstanz auf § 31 Abs. 2 und 3 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH; LS 175.2). § 31 VRG/ZH steht im Abschnitt dieses Gesetzes über die Vollstreckung von Anordnungen der Verwaltungsbehörden. Abs. 1 der Norm verlangt, dass der Ersatzvornahme und der Anwendung unmittelbaren Zwangs eine entsprechende Androhung, unter Ansetzung einer angemessenen Frist zur Erfüllung, voranzugehen hat. Gemäss § 31 Abs. 2 VRG/ZH kann die Zwangsandrohung mit der zu vollstreckenden Anordnung verbunden oder selbständig erlassen werden; die Zwangsandrohung ist nicht durch Rekurs anfechtbar. § 31 Abs. 3 VRG/ZH bestimmt, dass in dringlichen Fällen von einer Zwangsandrohung abgesehen werden kann.
2.3 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall die in § 31 Abs. 3 VRG/ZH vorausgesetzte Dringlichkeit bejaht. Nach ihren Darlegungen hat das Fahrzeug eine private Bauunternehmung daran gehindert, eine Materiallieferung abzuladen; das Halteverbot war auf Veranlassung dieser Firma verfügt worden. Diese Sachumstände bestreitet die Beschwerdegegnerin vor Bundesgericht nicht mehr konkret. Im angefochtenen Entscheid wird eingeräumt, dass die Stadtpolizei gestützt auf § 31 Abs. 3 VRG/ZH dem Grundsatz nach auf eine Zwangsandrohung verzichten kann. Im konkreten Fall hat die Vorinstanz aus Gründen der Verhältnismässigkeit dennoch eine Pflicht der Stadtpolizei zur vorgängigen Kontaktaufnahme mit der Autohalterin bejaht. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, verletzt diese Beurteilung die Gemeindeautonomie der Stadt Zürich.
2.4 Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin auf Art. 31 der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich (APV) aufmerksam. Sie bringt vor, mit dieser Norm verfüge sie über eine kommunale Rechtsgrundlage für die Wegschaffung von verkehrsbehindernd abgestellten Fahrzeugen ohne vorgängige Zwangsandrohung. Es trifft zu, dass die Gemeinden nach § 74 des kantonalen Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1) befugt sind, im Rahmen der dort vorgesehenen kommunalen Polizeiverordnung auch Regelungen über Abschleppmassnahmen gegenüber Fahrzeugen zu treffen (vgl. Tobias Jaag/Markus Rüssli, Das Abschleppen vorschriftswidrig parkierter Fahrzeuge, am Beispiel der Stadt Zürich, AJP 2001 S. 1381 ff., 1382). Die Vorinstanz hat aber erwogen, in Art. 31 APV sei nicht klar geregelt, ob die Polizei vor dem Abschleppen mit dem Eigentümer des störenden Fahrzeugs Kontakt aufzunehmen habe. Im Ergebnis hat die Vorinstanz der kommunalen Vorschrift in diesem Punkt keine weitergehende Tragweite als dem Gehalt von § 31 VRG/ZH beigemessen. Da im konkreten Fall ein verfassungsrechtlich geschützter Autonomiebereich der beschwerdeführenden Stadt Zürich bereits im Lichte von § 31 Abs. 3 VRG/ZH besteht, kann offen bleiben, inwiefern der Regelung von Art. 31 APV in dieser Hinsicht eine eigenständige Bedeutung zukommt.
3. 3.1 Ist eine Gemeinde autonom, so kann sie sich unter anderem dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 414 mit Hinweisen). Dabei kann die Gemeinde, wie bei E. 1.2 hiervor dargelegt, weitere Verfassungsrügen erheben. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörde mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (<ref-ruling> E. 1.1 S. 69 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 414, je mit Hinweisen).
3.2 Die Beschwerdeführerin hält der Vorinstanz mit einlässlicher Begründung eine unrichtige und willkürliche Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips vor. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt das Gebot der Verhältnismässigkeit, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen als zumutbar erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Eingriff erreicht werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 81, 110 E. 7.1 S. 123, je mit Hinweisen).
3.3 Mit Blick auf diese Praxis hat die Vorinstanz argumentiert, das störende Fahrzeug sei in der Nähe der Wohnung der Beschwerdegegnerin abgestellt gewesen; diese wohnt in einer Parallelstrasse zur Wiesenstrasse. Zudem habe sich im Fahrzeug gut sichtbar eine Anwohnerparkkarte befunden, die für die Blaue Zone im Bereich der Postleitzahl 8008 und damit für den betroffenen Standort ausgestellt gewesen sei. Es sei somit von vornherein ersichtlich gewesen, dass die Fahrzeughalterin in der Nähe wohne. Angesichts dieser Umstände sei die Stadtpolizei verpflichtet gewesen, einen Versuch zu unternehmen, die Beschwerdegegnerin telefonisch zu kontaktieren oder in ihrer Wohnung aufzusuchen. Da die Stadtpolizei keinen derartigen Versuch gemacht habe, erweise sich die Wegschaffung des Fahrzeugs als unverhältnismässig bzw. als rechtswidrig.
3.4 Das Fahrzeug der Beschwerdegegnerin war in einem Halteverbot und nicht nur in einem Parkverbot abgestellt (vgl. zur Tragweite dieser Unterscheidung Art. 30 der Signalisationsverordnung [SSV; SR 741.21]). Das Halteverbot war rechtzeitig ausgeschildert worden. Wie sich aus dem Rekursentscheid des Statthalteramts ergibt, wurde das Fahrzeug der Beschwerdegegnerin nachweislich erst nach Aufstellung der Signaltafeln dort parkiert. Derjenige, der das Fahrzeug damals dort parkierte, war aufgrund der Signaltafeln genügend vorgewarnt, dass er mit einer Abschleppung rechnen musste, und dieses Wissen hat sich die Beschwerdegegnerin anrechnen zu lassen. Bei einem Halteverbot besteht eine besondere Dringlichkeit, dass das störende Fahrzeug sofort polizeilich weggeschafft wird. Im Übrigen wurde die mit dem Halteverbot reservierte Fläche tatsächlich von Dritten benötigt. Der Umstand, dass eine fachgerechte Räumung durch den Abschleppdienst eine gewisse Zeit beansprucht, darf in solchen Fällen nicht ohne Weiteres dazu führen, dass der fehlbare Autohalter einen Rechtsanspruch auf eine vorgängige Zwangsandrohung erheben kann.
3.5 Es sind Konstellationen denkbar, in denen gegenüber dem Lenker bzw. Halter des Fahrzeugs, das im Halteverbot parkiert ist, eine Zwangsandrohung unabdingbar ist. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass die Polizeikräfte vorgängig den Verstoss gegen das Halteverbot festzustellen haben, bevor sie den Abschleppdienst aufbieten. Tritt der Lenker wieder zum Fahrzeug, während die Polizei eine solche Verkehrsregelverletzung feststellt und aufnimmt, so hat sie ihm Gelegenheit zu geben, das Fahrzeug selbst wegzustellen. Mit einer solchen Situation ist jedoch der blosse Umstand nicht vergleichbar, dass der Halter im Quartier wohnt, in dem sein Auto im Halteverbot parkiert ist. Folglich kommt der Anwohnerparkkarte für sich allein keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Die Parkkarte vermag auch die Missachtung des Halteverbots in keiner Weise aufzuwiegen. Es ist zwar nicht zu beanstanden, wenn ein Polizeibeamter wegen der Anwohnerparkkarte dennoch zuerst die persönlichen Daten des Fahrzeughalters ermittelt und zum Telefon greift, weil er sich davon im Ergebnis eine schnellere Problemlösung verspricht. Die Vorinstanz als kantonales Gericht kann dies aber nicht verlangen, wenn die Stadt Zürich eine solche Pflicht weder generell noch im Einzelfall aufstellt. Die Vorinstanz hat demzufolge mit dem von ihr als allgemein massgeblich erklärten Kriterium der Parkkarte auf unhaltbare Weise in die verfassungsrechtlich geschützte Entscheidungsfreiheit der Stadt Zürich eingegriffen.
3.6 Ein anderes Ergebnis ist auch nicht aufgrund des im angefochtenen Entscheid erwähnten Urteils des Bundesgerichts 2P.192/2000 vom 29. November 2000 geboten. In jenem Fall war der Halter des Fahrzeugs an das Bundesgericht gelangt. Sein Fahrzeug war in der Stadt Zürich mehrere Parallelstrassen entfernt von seiner Wohnung in einem Halteverbot abgestellt. Die Signalisation war im Hinblick auf einen Wohnungsumzug aufgestellt worden. Zwei Polizeibeamte begaben sich zum Wohnort des Halters, nachdem sie vor Ort das vorschriftswidrige Parkieren festgestellt hatten. In der Wohnung trafen sie den erwachsenen Sohn an und teilten ihm mit, dass das Fahrzeug entfernt werden müsse. In der Folge kehrten sie zum Fahrzeug zurück, warteten vergeblich 10 bis 15 Minuten und forderten daraufhin den Abschleppwagen an. Das Bundesgericht wies die Beschwerde gegen die Auferlegung der Abschleppgebühren ab. Es führte in den Erwägungen aus, die Polizeibeamten hätten versucht, den Halter zu verständigen, und geraume Zeit gewartet, nachdem sie den Sohn des Halters zu Hause angetroffen hätten. Es könne vernünftigerweise nicht verlangt werden, dass sie noch länger hätten warten müssen (a.a.O., E. 2b). Aus jenem Urteil lässt sich nicht folgern, das Bundesgericht habe die damals zu prüfende Beschwerde einzig deshalb abgewiesen, weil die Polizeibeamten erfolglos versucht hatten, den Halter zu kontaktieren. Ob eine Notwendigkeit zur Zwangsandrohung bestand, war im damaligen Fall nicht zu prüfen.
4. Zusammengefasst verstösst es gegen die Gemeindeautonomie, wenn die Vorinstanz der Stadtpolizei hier zum Vorwurf macht, sie könne keinen dokumentierten Versuch nachweisen, dass sie die Beschwerdegegnerin zu kontaktieren versucht habe. Vor diesem Hintergrund ist nur kurz auf den Rügenkomplex der Beschwerdeführerin zur Sachverhaltsermittlung im angefochtenen Entscheid einzugehen. Nach der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz übersehen, dass der verantwortliche Bauleiter und ein Vorarbeiter ausgesagt hätten, es sei von Seiten des auf die Räumung angewiesenen Unternehmens privat versucht worden, die Halterin zu Hause aufzusuchen; diese sei dort leider nicht angetroffen worden. Mit diesen Vorbringen vermag die Beschwerde die Tatsachenfeststellung im angefochtenen Entscheid nicht zu erschüttern. Sowohl der angefochtene Entscheid wie auch die vorstehenden Erwägungen beruhen darauf, dass die Polizei verpflichtet ist, die Zwangsandrohung selbst auszusprechen. Die Polizei könnte sich den ihr im Rahmen von § 31 VRG/ZH obliegenden Pflichten nicht dadurch entschlagen, dass sie auf unbewiesene Behauptungen Privater abstellen würde, wonach bereits erfolglos versucht worden sei, den Halter zu erreichen (vgl. dazu das Urteil 1P.242/1997 vom 23. Juni 1997, E. 1b: in ZBl 99/1998 S. 138). Daher geht der ganze diesbezügliche Rügenkomplex fehl.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Im angefochtenen Entscheid wird festgehalten, dass die Gebührenfolge und deren Höhe im Verfahren vor der Vorinstanz nicht mehr umstritten waren. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren erhebt die Beschwerdegegnerin keine Einwände in diesen Punkten. Dies führt dazu, dass nicht nur der angefochtene Entscheid aufzuheben, sondern in der Sache direkt der Rekursentscheid des Statthalteramts zu bestätigen ist (vgl. <ref-law>). Dadurch wird insbesondere die Abschleppgebühr gemäss Verfügung der Stadtpolizei vom 15. Juli 2005 rechtskräftig (<ref-law>).
Bei diesem Verfahrensausgang trägt die unterliegende Beschwerdegegnerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (<ref-law>). Ihr sind ebenfalls die von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>). Der obsiegenden Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, vom 17. September 2007 wird aufgehoben und der Rekursentscheid des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 25. April 2007 wird bestätigt.
2. Die Gerichtskosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 560.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, und dem Statthalteramt des Bezirks Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kessler Coendet
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| 2,001 |
fr
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A.- Edmond Perruchoud, avocat à Sierre, représente D._ dans une procédure civile qui oppose celui-ci à E._, frère de C._, Juge au Tribunal cantonal du canton du Valais. Il assure également la défense de la société anonyme A._ dans un litige civil qui la divise d'avec B._. Les deux causes sont actuellement pendantes devant le Tribunal cantonal.
Le 26 septembre 2000, le Président de la IIe cour civile du Tribunal cantonal (ci-après: la cour cantonale), à laquelle est rattachée C._, a fixé au 28 novembre 2000 une audience de débats dans la cause opposant B._ à A._. La composition de la cour n'était pas indiquée dans la convocation. A l'audience du 28 novembre 2000, voyant siéger C._, Edmond Perruchoud a demandé la récusation de cette magistrate au motif qu'il était également le mandataire de D._ dans la cause pendante auprès du Tribunal cantonal opposant son client au frère de celle-là.
Statuant le même jour en l'absence de C._, la cour cantonale a rejeté la demande. Elle a retenu en substance que le motif invoqué ne constituait pas une cause d'inhabilité ou de récusation au sens des art. 21 et 22 du Code de procédure civile valaisan, du 22 novembre 1919 (aCPC val.). Elle a en outre considéré que l'avocat de la requérante devait connaître la composition de la cour, qu'il aurait dû soulever d'entrée de cause la demande de récusation et que, ne l'ayant pas fait, il était censé y avoir tacitement renoncé. Ce jugement a été notifié à la requérante le 31 janvier 2001 sous pli recommandé et retiré le 5 février 2001.
B.- Par acte du 6 mars 2001, A._ a formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Invoquant l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. , elle reproche à la cour cantonale d'avoir commis un déni de justice formel et violé son droit d'être entendue en examinant sa demande de récusation uniquement au regard du droit cantonal de procédure. Elle lui fait en outre grief d'avoir violé son droit à un tribunal impartial, tel qu'il est garanti aux art. 30 al. 1 Cst. , 6 CEDH et 14 du Pacte ONU II, en refusant de voir une cause objective de récusation dans l'existence d'une procédure pendante divisant un tiers également représenté par son avocat d'avec le frère de la juge visée par la requête. Elle prétend enfin que sa demande de récusation n'était soumise à aucun délai en vertu de l'art. 26 aCPC val. et que la cour cantonale aurait fait une application arbitraire du droit cantonal en la considérant comme tardive.
Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son jugement. La Juge cantonale C._ a renoncé à se déterminer.
B._ s'en rapporte à justice, en concluant à la prise en charge des frais et de ses dépens par la recourante.
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Considérant en droit :
1.- Interjeté en temps utile contre une décision incidente sur une demande de récusation, prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche la recourante dans ses intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2.- Dans un argument d'ordre formel qu'il convient de traiter en premier lieu, la recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être entendue et d'avoir commis un déni de justice en examinant sa demande de récusation uniquement au regard des art. 21 et 22 aCPC val. Elle n'établit cependant pas que les art. 30 al. 1 Cst. , 6 CEDH et 14 du Pacte ONU II, qu'elle lui reproche de ne pas avoir appliqué, lui accorderaient des prérogatives plus étendues que le droit cantonal régissant la matière. La cour cantonale a d'ailleurs examiné la demande de récusation à l'aune des principes dégagés par la jurisprudence rendue en application de ces dispositions dans le cadre du motif de récusation de l'art. 22 ch. 2, 2ème phrase aCPC val. , de sorte que le recours est mal fondé en tant qu'il dénonce une violation du droit d'être entendue constitutive d'un déni de justice.
Au demeurant, le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public en matière de récusation examine de toute manière librement si l'application non arbitraire du droit cantonal de procédure est compatible avec les exigences déduites du droit constitutionnel (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 51), de sorte que le vice allégué devrait de toute manière être considéré comme réparé.
3.- La recourante conteste ensuite avoir demandé tardivement la récusation de la Juge cantonale C._ en formulant sa requête en ouverture des débats; le droit cantonal de procédure prévoirait la prise en charge des frais causés inutilement comme seule sanction d'une demande tardive et non pas la péremption du droit de récuser.
a) Selon une jurisprudence constante rendue sous l'empire de l'ancien droit, mais qui garde toute sa valeur dans le cadre de la nouvelle Constitution du 18 avril 1999 (<ref-ruling> consid. 2a p. 236), le grief tiré de la prévention de l'un des membres d'une autorité doit être invoqué dès que possible. Celui qui constate un tel vice et qui ne le dénonce pas sans délai, mais laisse le procès se dérouler sans intervenir, voit se périmer son droit de se prévaloir ultérieurement d'une telle violation (<ref-ruling> consid. 5f in fine p. 38, 225 consid. 3 p. 229; <ref-ruling> consid. 5a p. 228 et les références citées). En particulier, il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, de la composition incorrecte de l'autorité qui a statué, alors que le motif de récusation était déjà connu auparavant (<ref-ruling> consid. 3c p. 253/254; <ref-ruling> consid. 2 p. 123 et la jurisprudence citée). La garantie du juge naturel comprend donc aussi le droit d'être informé de la composition du tribunal compétent, mais cela ne signifie pas encore que l'identité des juges appelés à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable; il suffit en effet que leur nom ressorte d'une publication générale facilement accessible, par exemple un annuaire officiel.
La partie assistée d'un avocat est en tout cas présumée connaître la composition régulière du tribunal (<ref-ruling> consid. 1c p. 323 et les références citées).
b) Certes, il appartient en premier lieu au droit cantonal de définir les conditions d'exercice du droit de récuser; s'il doit, ce faisant, respecter les garanties minimales découlant du droit constitutionnel fédéral et du droit conventionnel, rien ne l'empêche d'accorder au justiciable une protection plus étendue. Il peut ainsi renoncer à la péremption en cas de requête tardive et se contenter de prévoir une condamnation aux frais, à l'instar de l'art. 25 al. 3 OJ (cf. Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1990, p. 133).
L'art. 26 aCPC val. , que le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir interprété de manière arbitraire, prévoit que la demande de récusation d'un magistrat de l'ordre judiciaire peut être faite en tout état de cause. Le demandeur est toutefois passible des frais, lorsque, par sa faute, il a occasionné une audience frustratoire.
Selon la jurisprudence, il n'y a pas arbitraire du simple fait qu'une autre solution serait envisageable, voire même préférable; le Tribunal fédéral n'annule une décision cantonale que lorsqu'elle apparaît manifestement insoutenable, en particulier lorsqu'elle viole de manière flagrante une règle ou un principe juridique clair ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Pour être sanctionné, l'arbitraire doit enfin résider tant dans la motivation de l'acte attaqué que dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3a p. 170).
L'interprétation retenue dans le jugement attaqué s'oppose au sens qu'on peut a priori déduire de l'art. 26 aCPC val. Elle n'apparaît toutefois pas totalement incompatible avec le texte de cette disposition, qui se rapporte aux frais liés à la demande de récusation tardive, sans toutefois exclure expressément l'irrecevabilité de cette dernière.
La condamnation aux frais frustratoires pourrait ainsi être considérée non comme le substitut mais comme la conséquence de l'irrecevabilité de la demande de récusation, en application de la règle générale selon laquelle les frais d'une procédure sont mis à la charge de la partie dont les conclusions sont écartées (cf. dans le même sens, s'agissant de l'art. 46 du Code de procédure civile vaudois, arrêt non publié du 6 avril 1994 dans la cause S. contre Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud, consid. 2b).
En définitive, si l'interprétation que la recourante donne à cette disposition apparaît également soutenable, cela ne suffit pas encore pour qualifier d'arbitraire la solution adoptée par la cour cantonale. Le jugement attaqué n'est pas non plus arbitraire dans son résultat, puisque l'irrecevabilité d'une demande de récusation tardive est compatible avec les principes rappelés ci-dessus.
Il reste dès lors uniquement à examiner si la cour cantonale a considéré à juste titre que la demande de récusation était tardive parce qu'elle n'avait été formée qu'à l'ouverture des débats.
c) En l'espèce, le nom de C._ figurait sur la liste des juges de la Cour civile II publiée dans le Rapport sur l'administration de la Justice du canton du Valais, état au 15 mars 2000, communiqué à chaque avocat du canton. Conformément aux arrêts précités, la recourante, représentée par un avocat valaisan, était censée connaître l'identité des juges appelés à statuer sur sa demande, de sorte qu'elle devait solliciter la récusation de C._ si ce n'est d'entrée de cause, à tout le moins dès le 26 septembre 2000, date à laquelle le Président de la IIe Cour civile avait fixé une audience de débats. S'agissant d'un cas de récusation facultative, la recourante ne pouvait en effet sans autre présumer que la magistrate concernée se récuserait d'office si elle était appelée à fonctionner dans la cause. Elle devait au contraire se montrer d'autant plus vigilante que la IIe Cour civile n'est composée que de quatre juges, ce qui impliquait la possibilité que cette magistrate fasse partie de la composition de la cour chargée de juger le litige la divisant d'avec B._. Ainsi, l'autorité intimée n'a pas violé l'art. 30 al. 1 Cst. en retenant que la requête de récusation était tardive.
4.- Même si cette dernière avait été formulée en temps utile, la cour cantonale pouvait l'écarter sans porter atteinte ni au droit cantonal déterminant (art. 22 ch. 2, 2ème phrase, aCPC val.), ni aux droits constitutionnel et conventionnel que la recourante lui reproche de ne pas avoir appliqués.
a) A cet égard, la garantie d'un tribunal indépendant et impartial, conférée tant par l'art. 30 al. 1 Cst. que par l'art. 6 § 1 CEDH, permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges. Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (<ref-ruling> consid. 3a p. 73 et les arrêts cités); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 3a p. 122; <ref-ruling> consid. 4a p. 261 et les arrêts cités).
D'après la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'impartialité doit s'apprécier selon une démarche subjective, essayant de déterminer la conviction et le comportement personnels de tel juge en telle occasion, et aussi selon une démarche objective amenant à s'assurer qu'il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime (cf. arrêts de la CourEDH dans les causes D.N. c. Suisse du 29 mars 2001, § 46, Tierce et autres c. Saint-Marin du 25 juillet 2000, § 75, et Ciraklar c. Turquie du 29 octobre 1998, § 38). S'agissant de la démarche subjective, l'impartialité personnelle d'un magistrat se présume jusqu'à preuve du contraire (arrêt de la CourEDH dans la cause Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, § 44). Quant à l'appréciation objective, elle consiste à se demander si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ce dernier. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables et notamment aux prévenus.
Doit donc se récuser tout juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité. Pour se prononcer sur l'existence, dans une affaire donnée, d'une raison légitime de redouter la partialité d'un juge, l'optique du justiciable entre en ligne de compte, mais ne joue pas un rôle décisif; l'élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de l'intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées (arrêts de la CourEDH dans les causes Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, § 45; Incal c. Turquie du 9 juin 1998, § 71 et Ferrantelli et Santangelo c. Italie du 7 août 1996, § 58).
b) En l'occurrence, le fait que la juge concernée est la soeur d'une partie adverse d'un autre client de l'avocat de la recourante n'est pas de nature à susciter un doute objectivement fondé sur son impartialité, même si cette procédure est difficile et se prolonge. Un magistrat doit être en mesure de faire la distinction entre la position et les intérêts des plaideurs eux-mêmes, par rapport à ceux de leurs mandataires, de même d'ailleurs que l'avocat ne doit pas s'identifier aux intérêts de ses clients successifs. Ainsi, ce n'est pas le conseil de la recourante, Edmond Perruchoud, qui est en litige avec E._, mais bien son client D._. Au demeurant, la cause dont est saisie la cour à laquelle appartient C._ n'oppose pas D._, partie adverse du frère de celle-ci dans une autre procédure, à B._, mais bien A._. En conséquence, la juge C._ ne saurait nourrir un parti pris contre la recourante, pour la seule raison que cette dernière a choisi le même mandataire que D._, sans perdre toute crédibilité et toute dignité dans l'exercice de sa fonction, tout d'abord à l'égard de ses deux collègues, et ensuite vis-à-vis des justiciables et de l'institution judiciaire dans son ensemble.
A défaut d'indices contraires rendant vraisemblable une participation de C._ aux affaires de son frère, la cour cantonale pouvait tenir le motif de récusation pour infondé sans violer les dispositions pertinentes du droit cantonal, constitutionnel fédéral et conventionnel.
5.- Le recours doit par conséquent être rejeté, aux frais de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). Cette dernière versera en outre une indemnité de dépens réduite à B._, qui s'est référée à la décision entreprise, en l'appuyant par divers motifs sur le fond, et qui a conclu à l'allocation de dépens, quand bien même elle s'en est formellement rapportée à justice (art. 159 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de la recourante un émolument de 2'000 fr. ainsi qu'une indemnité de 600 fr. à verser à B._, à titre de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais.
_
Lausanne, le 1er mai 2001 PMN
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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| 2,002 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ wurde von B._ mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 20. Oktober 1998 auf den 1. Januar 1999 als Filialleiter angestellt. Es wurde ein Bruttolohn von Fr. 4'400.-- pro Monat vereinbart und der Arbeitgeber versprach die Zahlung einer Jahresendzulage. Die entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag lautet wie folgt (wörtliche Wiedergabe):
"Jahresendzulage
Der Arbeitgeber bezahlt am Jahresende eine leistungsbezogene Gratifikation, in der Höhe von Fr. 8'000.00, bei erreichung der 100% Ziele (Budget etc.) Der mindest Betrag von Fr. 2'000.00 muss in didem Fall ausbezahlt werden."
Auf Kündigung des Arbeitnehmers hin wurde das Arbeitsverhältnis Ende Dezember 1999 beendet.
Auf Kündigung des Arbeitnehmers hin wurde das Arbeitsverhältnis Ende Dezember 1999 beendet.
B. A._ reichte am 19. Mai 2000 Klage gegen B._ ein mit den Begehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 14'473.70 netto nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 1999 sowie zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit bestimmtem Wortlaut zu verpflichten.
Mit Urteil vom 23. April 2001 hiess das Arbeitsgericht Baden die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von Fr. 3'155.75 nebst Zins und zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit bestimmtem Wortlaut. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess eine Appellation des Klägers mit Urteil vom 20.Februar 2002 teilweise gut und erhöhte den geschuldeten Betrag auf Fr.4'393.85 netto nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2000 (Ziffer 1 des Dispositivs).
Mit Urteil vom 23. April 2001 hiess das Arbeitsgericht Baden die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von Fr. 3'155.75 nebst Zins und zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit bestimmtem Wortlaut. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess eine Appellation des Klägers mit Urteil vom 20.Februar 2002 teilweise gut und erhöhte den geschuldeten Betrag auf Fr.4'393.85 netto nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2000 (Ziffer 1 des Dispositivs).
C. Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und die Klage im Umfang von Fr. 9'844.25 netto nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2000 gutzuheissen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat die Geldforderung des Klägers für Fr. 4'393.85 netto (Fr. 3'417.95 Überzeitentschädigung und Fr. 975.90 Spesenentschädigung) gutgeheissen, sie dagegen abgewiesen, soweit damit ein Anspruch auf die volle Jahresendzulage geltend gemacht wurde. Mit der Berufung hält der Kläger daran fest, dass der Beklagte neben dem ausbezahlten Betrag von Fr. 2'000.-- auch die weiteren Fr. 6'000.-- brutto (entsprechend Fr. 5'450.40 netto) schulde. Er wirft dem Obergericht vor, die Vertragsklausel betreffend die Jahresendzulage falsch ausgelegt zu haben.
Das Obergericht hat die Klausel nach dem Vertrauensgrundsatz ausgelegt. Eine solche Auslegung kann gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren überprüft werden (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 215 mit Hinweisen). Auf die Berufung ist somit grundsätzlich einzutreten.
Das Obergericht hat die Klausel nach dem Vertrauensgrundsatz ausgelegt. Eine solche Auslegung kann gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren überprüft werden (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 215 mit Hinweisen). Auf die Berufung ist somit grundsätzlich einzutreten.
2. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (<ref-law>). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensgrundsatzes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen).
2.1 Die Vertragsklausel hält fest, dass die Jahresendzulage bei Erreichen der "100 % Ziele" Fr. 8'000.-- betrage. Daraus kann im Rahmen der Vertrauensauslegung geschlossen werden, dass die Zulage nicht vollständig entfällt, wenn nicht alle Ziele erfüllt werden. Das hat das Obergericht indes nicht verkannt. Es ist davon ausgegangen, dass die vier Zielgrössen (Umsatz, Personalkosten, Inventar und Abschreibungen) einzeln zu betrachten seien, und für die Erreichung jeder Zielgrösse ein Viertel der Zulage geschuldet sei. Es nahm weiter an, dass kein pro rata Anspruch für ein bloss teilweises Erreichen eines Ziels bestehe. Das lässt sich gestützt auf den Vertrauensgrundsatz ohne weiteres vertreten. Eine andere Auslegung würde dazu führen, dass eine Zulage auch dann geschuldet wäre, wenn hinsichtlich der Erreichung der einzelnen Ziele schlechte oder sogar sehr schlechte Ergebnisse erzielt worden sind. Das kann nicht der Sinn einer Klausel sein, welche mit der Zulage das Erbringen guter Leistungen belohnen will.
2.2 Der Kläger macht geltend, die Ziele seien als blosse Richtwerte zu verstehen. Die Zulage sei grundsätzlich auch dann geschuldet, wenn sich der Arbeitnehmer unabhängig von den erwirtschafteten Ergebnissen zu 100 % engagiert habe; allenfalls seien dann die Zielvorgaben auf ein realistisches Mass zu reduzieren.
Der Kläger vermerkt richtig, dass die Zielvorgaben nicht im schriftlichen Arbeitsvertrag festgehalten werden. Das ist indes durchaus üblich. Soweit ein Lohn leistungsabhängige Komponenten enthält, werden häufig die zu erreichenden Ziele von Jahr zu Jahr neu festgelegt, weshalb sie sinnvoller Weise nicht im schriftlichen Arbeitsvertrag selbst aufgeführt werden. Daraus darf allerdings nicht geschlossen werden, der Arbeitgeber könne die Ziele einseitig festlegen. Soweit er sich dieses Recht nicht im Vertrag ausbedungen hat, muss auch insofern eine Einigung zwischen den Vertragsparteien zustande kommen, das heisst die Ziele können diesfalls nicht einseitig vom Arbeitgeber bestimmt oder abgeändert werden.
Diese Rechtslage hat das Obergericht nicht verkannt. Es hält fest, dass sich die Parteien auf die entsprechenden Zielgrössen geeinigt hätten. Dabei liegt allerdings auf der Hand, dass ein neu angestellter Arbeitnehmer in der Regel nicht beurteilen kann, ob die Zielvorgaben realistisch sind oder nicht. Darauf kann es aber nicht ankommen. Es genügt, dass sich die Parteien auf bestimmte Ziele geeinigt haben. Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, der Kläger habe in Bezug auf drei Zielgrössen (Umsatz, Inventar und Personalkosten) anerkannt, dass die Ausrichtung der Zulage an das Erreichen dieser Ziele geknüpft worden sei. Das Obergericht schliesst sodann aufgrund von Indizien, dass auch über die vierte Zielgrösse (Abschreibungen) eine - allenfalls nachträgliche - Abmachung zustande gekommen sei. Die abweichenden Ausführungen in der Berufungsschrift stellen eine unzulässige Kritik an den tatsächlichen Feststellungen bzw. der Beweiswürdigung der Vorinstanz dar und sind deshalb nicht zu hören.
2.3 Der Kläger macht zudem geltend, die Parteien hätten nachträglich erkannt, dass die Ziele unrealistisch seien, und sie hätten diese deshalb abgeändert. Im angefochtenen Urteil wird demgegenüber festgestellt, dass der Kläger keine Einigung über die behaupteten Änderungen habe nachweisen können. Die Einwände, welche der Kläger mit der Berufung erhebt, erschöpfen sich wiederum in unzulässiger Kritik an den tatsächlichen Feststellungen und der Beweiswürdigung der Vorinstanz. Darauf ist nicht einzugehen.
In rechtlicher Hinsicht ist freilich anzumerken, dass es fraglich ist, ob die Vereinbarung unmöglicher Ziele als Voraussetzung einer Zulage verbindlich ist. Ein Vertrag mit einem unmöglichen Inhalt ist gemäss <ref-law> nichtig. Bei Teilnichtigkeit kann er in jenen Teilen aufrecht erhalten werden, die nicht vom Mangel betroffen sind (<ref-law>). Es bestünde deshalb die Möglichkeit, Abmachungen über unmögliche Ziele auf das unter den gegebenen Umständen Erreichbare einzuschränken. Diese Frage braucht indes hier nicht weiter erörtert zu werden. Im vorliegenden Fall ist nicht nachgewiesen, dass die vereinbarten Ziele unmöglich erreicht werden konnten. Dass der als Zielgrösse angegebene Umsatz unrealistisch gewesen sein soll, bedeutet noch nicht, dass er auch unmöglich erzielt werden konnte. Massgebend sind somit die Zielgrössen, wie sie nach den Feststellungen der Vorinstanz von den Parteien vereinbart worden sind.
In rechtlicher Hinsicht ist freilich anzumerken, dass es fraglich ist, ob die Vereinbarung unmöglicher Ziele als Voraussetzung einer Zulage verbindlich ist. Ein Vertrag mit einem unmöglichen Inhalt ist gemäss <ref-law> nichtig. Bei Teilnichtigkeit kann er in jenen Teilen aufrecht erhalten werden, die nicht vom Mangel betroffen sind (<ref-law>). Es bestünde deshalb die Möglichkeit, Abmachungen über unmögliche Ziele auf das unter den gegebenen Umständen Erreichbare einzuschränken. Diese Frage braucht indes hier nicht weiter erörtert zu werden. Im vorliegenden Fall ist nicht nachgewiesen, dass die vereinbarten Ziele unmöglich erreicht werden konnten. Dass der als Zielgrösse angegebene Umsatz unrealistisch gewesen sein soll, bedeutet noch nicht, dass er auch unmöglich erzielt werden konnte. Massgebend sind somit die Zielgrössen, wie sie nach den Feststellungen der Vorinstanz von den Parteien vereinbart worden sind.
3. Der Kläger macht schliesslich geltend, es sei unbestritten, dass der Beklagte erklärt habe, wenn die Ziele knapp verfehlt würden, könne man über die Jahresendzulage reden; darin liege die Zusicherung der Zulage auch für den Fall, dass die Ziele nicht erreicht würden.
Das Obergericht hat darin keine Zusicherung gesehen. Nach dessen für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen hat der Beklagte bloss eine gewisse Gesprächsbereitschaft gezeigt, nicht aber eine Zusicherung oder ein Versprechen abgegeben. Auch hier ist nicht zu sehen, wie aus den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts andere Schlüsse gezogen werden könnten. Dem angefochtenen Entscheid sind auch keinerlei Feststellungen über Umstände zu entnehmen, welche den Schluss zuliessen, der Kläger habe aufgrund des Verhaltens des Beklagten auf eine Ausrichtung der Zulage unabhängig vom Erreichen der Ziele hoffen dürfen.
Das Obergericht hat darin keine Zusicherung gesehen. Nach dessen für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen hat der Beklagte bloss eine gewisse Gesprächsbereitschaft gezeigt, nicht aber eine Zusicherung oder ein Versprechen abgegeben. Auch hier ist nicht zu sehen, wie aus den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts andere Schlüsse gezogen werden könnten. Dem angefochtenen Entscheid sind auch keinerlei Feststellungen über Umstände zu entnehmen, welche den Schluss zuliessen, der Kläger habe aufgrund des Verhaltens des Beklagten auf eine Ausrichtung der Zulage unabhängig vom Erreichen der Ziele hoffen dürfen.
4. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.
Gemäss <ref-law> sind keine Gerichtskosten zu erheben. Der im bundesgerichtlichen Verfahren unterliegende Kläger hat dem Beklagten jedoch eine Parteientschädigung zu zahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG; <ref-ruling> E. 5c S. 42).
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Demnach erkennt das Bundesgericht :
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, vom 20. Februar 2002 wird bestätigt.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, vom 20. Februar 2002 wird bestätigt.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3. Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
3. Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_004
|
Federation
| 3 | 2 | 3 |
civil_law
|
nan
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['1b35c93d-5c0f-4628-96d6-2b9de594d9e7', '7b4ee13e-b9fc-4ad2-a201-5189a0523797', '5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674']
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|
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| 2,013 |
de
|
In Erwägung,
dass das Mietgericht des Bezirksgerichts Winterthur die Aberkennungsklage der Beschwerdeführerin mit Urteil vom 5. April 2013 abwies;
dass die Beschwerdeführerin dieses Urteil mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich anfocht, das mit Beschluss vom 24. Juni 2013auf das Rechtsmittel nicht eintrat;
dass in der Entscheidbegründung festgehalten wurde, dass zum einen die Beschwerdeführerin den von ihr verlangten Kostenvorschuss nicht bezahlt habe und zum andern ihre Berufungsschrift vom 13. Mai 2013 die gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht erfülle;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine vom 27. Juli 2013datierte Eingabe einreichte, in der sie erklärte, gegen den Beschluss des Obergerichts vom 24. Juni 2013 Einspruch zu erheben;
dass die Beschwerdeführerin eine weitere, vom 15. August 2013 datierte Eingabe einreichte, die sie als ′′Nachreichung der Begründung zur Berufung-Einspruch beim Bundesgericht′′ bezeichnete;
dass die Beschwerdeführerin schliesslich mit Schreiben vom 18. September 2013 sinngemäss um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Eingaben der Beschwerdeführerin vom 27. Juli und 15. August 2013 diesen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügen, weil damit überhaupt nicht auf die erwähnte Entscheidbegründung des Obergerichts eingegangen wird;
dass damit auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, über das unter den gegebenen Umständen nicht vorgängig separat entschieden werden musste (vgl. Urteil 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2), wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);
|
erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin
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CH_BGer_004
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| null | null | null |
civil_law
|
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[]
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| 2,003 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit verschiedenen Beschlüssen vom 16. Juli 2002 trat das Kantonsgericht Schwyz auf Ausstandsbegehren von K._ gegen den Kantonsgerichtspräsidenten und die Kantonsgerichtsvizepräsidentin nicht ein. Am 3. November 2002 erhob K._ beim Verhöramt Schwyz Strafanzeige gegen die an den Beschlüssen mitwirkenden Richter wegen vorsätzlicher Amtspflichtverletzung, Unterdrückung von Urkunden, Amtsanmassung und Begünstigung. Mit Verfügung vom 7. November 2002 hat das Verhöramt entschieden, keine Strafuntersuchung wegen Unterdrückung von Urkunden zu eröffnen. In Bezug auf die übrigen angezeigten Delikte wurde die Sache zuständigkeitshalber an das Bezirksamt Schwyz weitergeleitet. Eine Beschwerde von K._ gegen die Verfügung des Verhöramts wies die Staatsanwaltschaft Schwyz mit Verfügung vom 8. Januar 2003 ab, soweit sie darauf eintreten konnte.
Mit Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft beantragte K._ beim Kantonsgericht Schwyz den Ausstand des Kantonsgerichtspräsidenten und der Kantonsgerichtsvizepräsidentin sowie sämtlicher Kantonsrichter und Kantonsrichterinnen mit Ausnahme der Kantonsrichter E._ und F._. Kantonsrichter F._ überwies das Ausstandsbegehren am 29. Januar 2003 an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zum Entscheid über die Ausstandsfrage. Mit Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Kantonsgericht verlangte K._ die Aufhebung der Verfügung von Kantonsrichter F._ vom 29. Januar 2003 sowie den Ausstand sämtlicher Kantonsrichter und Kantonsrichterinnen mit Ausnahme von E._. Er bestritt insbesondere die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zum Entscheid über den Ausstand.
Mit Entscheid vom 28. Mai 2003 hat das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit zum Entscheid über den Ausstand bejaht. Es ist auf das Begehren jedoch nicht eingetreten, weil es missbräuchlich sei.
Mit Entscheid vom 28. Mai 2003 hat das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit zum Entscheid über den Ausstand bejaht. Es ist auf das Begehren jedoch nicht eingetreten, weil es missbräuchlich sei.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 4. Juli 2003 beantragt K._ die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids vom 28. Mai 2003. Zudem verlangt er, es sei gegen verschiedene Gerichtspersonen Strafanzeige zu erstatten, und bestimmte Bundesrichter und Gerichtsschreiber hätten im vorliegenden Verfahren in Ausstand zu treten.
Mit Eingabe vom 25. August 2003 ersucht K._ um unentgeltliche Rechtspflege.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf das mit den vorliegenden Beschwerden gestellten Ausstandsbegehren gegen verschiedene Bundesrichter und Gerichtsschreiber ist nicht einzutreten. Es werden keine der gesetzlich vorgesehenen Ausschliessungs- bzw. Ablehnungsgründe vorgebracht (Art. 22 ff. OG). Allein im Umstand, dass ein Richter oder ein Gerichtsschreiber in einem früheren Verfahren eine Angelegenheit derselben Person behandelte, kann nach der Rechtsprechung keine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter erblickt werden (<ref-ruling> E. 3 S. 227 mit Hinweis). Entsprechend ist auf das Begehren ohne Durchführung eines Ausstandsverfahrens nicht weiter einzutreten (<ref-ruling>), soweit es nicht ohnehin gegenstandslos ist. Die Sache kann von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung behandelt werden (<ref-ruling>).
1. Auf das mit den vorliegenden Beschwerden gestellten Ausstandsbegehren gegen verschiedene Bundesrichter und Gerichtsschreiber ist nicht einzutreten. Es werden keine der gesetzlich vorgesehenen Ausschliessungs- bzw. Ablehnungsgründe vorgebracht (Art. 22 ff. OG). Allein im Umstand, dass ein Richter oder ein Gerichtsschreiber in einem früheren Verfahren eine Angelegenheit derselben Person behandelte, kann nach der Rechtsprechung keine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter erblickt werden (<ref-ruling> E. 3 S. 227 mit Hinweis). Entsprechend ist auf das Begehren ohne Durchführung eines Ausstandsverfahrens nicht weiter einzutreten (<ref-ruling>), soweit es nicht ohnehin gegenstandslos ist. Die Sache kann von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung behandelt werden (<ref-ruling>).
2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (<ref-ruling> E. 1.2.1 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, kann auf die Beschwerde von vornherein nicht eingetreten werden.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (<ref-ruling> E. 1.2.1 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, kann auf die Beschwerde von vornherein nicht eingetreten werden.
3. Nach Art. 90 Ziff. 1 lit. b OG hat die Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber zu enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze verletzt sind und inwiefern der angefochtene Entscheid nicht nur unrichtig, sondern qualifiziert falsch ist. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Unbeachtlich sind auch Verweisungen auf frühere Eingaben sowie auf Entscheide von Vorinstanzen; die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 4a mit Hinweis).
Diesen Anforderungen vermag die Beschwerde kaum zu genügen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpfen sich mehrheitlich in appellatorischer Kritik am bisherigen Verfahrensablauf vor den kantonalen Instanzen. Er beschränkt sich weitgehend darauf, die als verletzt gerügten Bestimmungen aufzuzählen, anstelle sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinander zu setzen, detaillierte Rügen zu erheben und aufzuzeigen, welche Bestimmungen inwiefern verletzt worden sind. Der Beschwerdeführer verweist sodann mehrmals auf frühere Eingaben. Nach dem Gesagten sind diese Verweisungen unbeachtlich.
Diesen Anforderungen vermag die Beschwerde kaum zu genügen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpfen sich mehrheitlich in appellatorischer Kritik am bisherigen Verfahrensablauf vor den kantonalen Instanzen. Er beschränkt sich weitgehend darauf, die als verletzt gerügten Bestimmungen aufzuzählen, anstelle sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinander zu setzen, detaillierte Rügen zu erheben und aufzuzeigen, welche Bestimmungen inwiefern verletzt worden sind. Der Beschwerdeführer verweist sodann mehrmals auf frühere Eingaben. Nach dem Gesagten sind diese Verweisungen unbeachtlich.
4. Der Beschwerdeführer kritisiert zunächst, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Ausstandsbegehren bejaht habe, obwohl gar nicht bekannt sei, ob der von ihm verlangte Ausstand "streitig" sei, wie dies § 58 der Gerichtsordnung des Kantons Schwyz vom 10. Mai 1974 (GO; SRSZ 231.110) voraussetze.
Das Verwaltungsgericht hat in E. 1b des angefochtenen Entscheids begründet, dass von einem streitigen Ausstandsbegehren auszugehen sei. Diese Beurteilung ist im Hinblick auf die Rügen der Beschwerdeführer verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Das Verwaltungsgericht hat in E. 1b des angefochtenen Entscheids begründet, dass von einem streitigen Ausstandsbegehren auszugehen sei. Diese Beurteilung ist im Hinblick auf die Rügen der Beschwerdeführer verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
5. Das Verwaltungsgericht ist auf das Ausstandsgesuch nicht eingetreten, weil es dieses für missbräuchlich hielt. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, diese Beurteilung als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Soweit die Beschwerde den Begründungsanforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt zu genügen vermag, ist sie unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid abzuweisen (Art. 36a OG).
5. Das Verwaltungsgericht ist auf das Ausstandsgesuch nicht eingetreten, weil es dieses für missbräuchlich hielt. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, diese Beurteilung als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Soweit die Beschwerde den Begründungsanforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt zu genügen vermag, ist sie unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid abzuweisen (Art. 36a OG).
6. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 152 OG). Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Dezember 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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nan
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['58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', '07473a21-1d5c-4600-9b13-d486b84abea3', '972fbf0b-be03-476b-b407-07eed5ef8b26', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa']
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| 2,012 |
fr
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Considérant en fait et en droit:
1. Par arrêt du 4 janvier 2012, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours de X._, ressortissant kosovar né en 1983, contre la décision du Département de l'économie du canton de Neuchâtel refusant de prolonger l'autorisation de séjour qu'il avait obtenue à la suite de son mariage le 16 mai 2006 avec une ressortissante kosovare détentrice d'un permis de séjour en Suisse, les époux s'étant séparés le 17 août 2007.
2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 4 janvier 2012 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et de constater qu'il a droit à une prolongation de son permis de séjour. Il demande l'effet suspensif.
3. Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, en droit des étrangers, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
Le recourant invoque l'art. 50 LEtr. Il perd de vue que son ex-épouse n'était titulaire que d'un permis de séjour et non pas d'un permis d'établissement, de sorte qu'il ne peut rien tirer de l'art. 50 LEtr qui ne vise que les cas réglés par les art. 42 et 43 LEtr, à l'exclusion des cas de l'art. 44 LEtr. Enfin, en raison de sa formulation potestative, l'art. 44 LEtr ne lui confère pas, en tant que tel, un droit à une autorisation de séjour. Il s'ensuit que la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte.
4. Reste seul ouvert le recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le recourant n'en invoque aucun.
5. Qu'il soit considéré comme recours en matière de droit public ou comme recours constitutionnel subsidiaire, le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des migrations, au Département de l'économie et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 7 février 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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[]
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ verlangte die Eintragung des Urteils des Fünften Amtsgerichts von Belgrad vom 26. Dezember 2005, mit welchem die Scheidung der Ehe mit Y._ ausgesprochen wurde, in das Personenstandsregister. Am 15. Januar 2007 wies das Departement Volkswirtschaft und Inneres (Justizabteilung, Sektion Bürgerrecht und Personenstand) des Kantons Aargau das Regionale Zivilstandsamt Wettingen an, das betreffende ausländische Scheidungsurteil einzutragen.
A. X._ verlangte die Eintragung des Urteils des Fünften Amtsgerichts von Belgrad vom 26. Dezember 2005, mit welchem die Scheidung der Ehe mit Y._ ausgesprochen wurde, in das Personenstandsregister. Am 15. Januar 2007 wies das Departement Volkswirtschaft und Inneres (Justizabteilung, Sektion Bürgerrecht und Personenstand) des Kantons Aargau das Regionale Zivilstandsamt Wettingen an, das betreffende ausländische Scheidungsurteil einzutragen.
B. Gegen diese Verfügung erhob Y._ kantonale Beschwerde. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 3. Kammer, vom 13. August 2007 wurde das Begehren um Anerkennung und Eintragung des Scheidungsurteils in das Personenstandsregister abgewiesen.
B. Gegen diese Verfügung erhob Y._ kantonale Beschwerde. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 3. Kammer, vom 13. August 2007 wurde das Begehren um Anerkennung und Eintragung des Scheidungsurteils in das Personenstandsregister abgewiesen.
C. Mit Eingabe vom 21. September 2007 (Postaufgabe) führt X._ Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und das Scheidungsurteil des Fünften Amtsgerichts in Belgrad vom 26. Dezember 2005 sei anzuerkennen und im Personenstandsregister einzutragen. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
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Erwägungen:
Erwägungen:
1. 1.1 Beim angefochtenen Urteil des Obergerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, welcher die Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Beurkundung eines ausländischen Scheidungsurteils zum Gegenstand hat (<ref-law>) und mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG).
1.2 Mit Beschwerde gemäss <ref-law> kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
1.2 Mit Beschwerde gemäss <ref-law> kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
2. 2.1 Im kantonalen Verfahren hatte die Beschwerdegegnerin geltend gemacht, dass sie keine einzige Vorladung im Scheidungsverfahren vor dem Gericht in Belgrad erhalten und durch einen am Gericht in Belgrad arbeitenden Freund vom gegen sie eingeleiteten Verfahren Kenntnis erlangt habe. Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin habe im Scheidungsprozess gerügt, dass die Scheidungsklage und die Vorladung zur Gerichtsverhandlung nicht auf dem ordentlichen Weg zugestellt worden seien, und er habe inhaltlich keine Stellung zur Scheidungsklage genommen. Das Scheidungsgericht habe die Zustellung der Gerichtsvorladung aus der blossen Tatsache abgeleitet, dass die Beschwerdegegnerin einen Bevollmächtigen beauftragt hatte. Damit sei nicht dargetan, dass der Beschwerdegegnerin das Scheidungsverfahren in genügender Weise zur Kenntnis gebracht worden sei. Das Obergericht schloss, dass die Anerkennung des Scheidungsurteil aus Belgrad gestützt auf <ref-law> zu verweigern sei.
2.2 Der Beschwerdeführer hält demgegenüber im Wesentlichen fest, dass sowohl die Beschwerdegegnerin als auch ihr Rechtsanwalt gehörig zur Gerichtsverhandlung geladen worden seien, zumal die Scheidungsklage der Beschwerdegegnerin per Kurier (DHL) zugestellt worden sei. Das Obergericht habe übergangen, dass gemäss den eingereichten Dokumenten und dem Scheidungsurteil die Beschwerdegegnerin nach dem serbischen Gesetz über das Gerichtsverfahren korrekt vorgeladen worden sei; zudem genüge nach der Rechtsprechung (<ref-ruling>), dass die Beschwerdegegnerin vom angehobenen Verfahren Kenntnis erhalten habe und an der Verhandlung ihre Interessen habe wahrnehmen können. Die Verweigerung der Anerkennung des Belgrader Urteils sei mit den Regeln des IPRG nicht vereinbar.
2.2 Der Beschwerdeführer hält demgegenüber im Wesentlichen fest, dass sowohl die Beschwerdegegnerin als auch ihr Rechtsanwalt gehörig zur Gerichtsverhandlung geladen worden seien, zumal die Scheidungsklage der Beschwerdegegnerin per Kurier (DHL) zugestellt worden sei. Das Obergericht habe übergangen, dass gemäss den eingereichten Dokumenten und dem Scheidungsurteil die Beschwerdegegnerin nach dem serbischen Gesetz über das Gerichtsverfahren korrekt vorgeladen worden sei; zudem genüge nach der Rechtsprechung (<ref-ruling>), dass die Beschwerdegegnerin vom angehobenen Verfahren Kenntnis erhalten habe und an der Verhandlung ihre Interessen habe wahrnehmen können. Die Verweigerung der Anerkennung des Belgrader Urteils sei mit den Regeln des IPRG nicht vereinbar.
3. Eine ausländische Entscheidung oder Urkunde über den Zivilstand wird aufgrund einer Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde in die Zivilstandsregister eingetragen (<ref-law>). In Frage steht, ob das Urteil des Fünften Amtsgerichts von Belgrad vom 26. Dezember 2005, mit welchem die Scheidung der Ehe mit der Beschwerdegegnerin ausgesprochen wurde, anerkannt werden kann.
3.1 Zwischen der Schweiz und der Republik Serbien gilt kein Staatsvertrag betreffend die Anerkennung einer Entscheidung. Das Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen vom 1. Juni 1970 (SR 0.211.212.3) ist nicht anwendbar, da die Republik Serbien dem Übereinkommen nicht beigetreten ist. Fehlt ein internationales Abkommen, so gelten gemäss <ref-law> für die Eintragung die Anerkennungsvoraussetzungen des IPRG (<ref-ruling> E. 2a S. 88). Umstritten ist (einzig), ob die Anerkennung wegen nicht gehöriger Ladung zu verweigern ist.
3.2 Gemäss <ref-law> wird eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass sie weder nach dem Recht an ihrem Wohnsitz noch nach demjenigen am gewöhnlichen Aufenthalt gehörig geladen wurde, es sei denn, sie habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Eine Ladung ist nur "gehörig", wenn die erforderliche Form gewahrt ist, wobei die einschlägigen staatsvertraglichen Vereinbarungen zu beachten sind (Berti/Däppen, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. Basel 2007, N. 12 zu <ref-law>).
3.2.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst (in tatsächlicher Hinsicht) geltend, das Obergericht habe übergangen, dass gemäss dem Belgrader Urteil und den eingereichten Bestätigungen des Kurierdienstes DHL (über Berichte von Lieferungen vom 15. März 2005 und 24. November 2005) die Scheidungsklage und die Vorladung der Beschwerdegegnerin in der Schweiz zugestellt worden seien. Ob der Beschwerdegegnerin gemäss den Unterlagen von DHL die verfahrenseinleitenden Dokumente direkt in der Schweiz zugestellt worden sind, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers ist allerdings nicht geeignet, eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> dartun, weil die Tatsache einer direkten Zustellung in der Schweiz für den Ausgang des Verfahrens - wie sich aus dem Folgenden ergibt - nicht entscheidend ist.
Die Zustellung der gerichtlichen Urkunden an die in der Schweiz domizilierte Beschwerdegegnerin richtet sich nach der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (SR 0.274.12), welche zwischen der Schweiz und Serbien gilt. Dieses Abkommen schliesst zwar nicht aus, dass Urkunden den im Ausland befindlichen Beteiligten unmittelbar durch die Post zugesandt werden; diese Zustellungsart ist jedoch nur statthaft, wenn Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie einräumen oder wenn in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (Art. 6 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 der Haager Übereinkunft von 1954). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Zum einen hat die Schweiz mit Serbien den direkten Postverkehr nicht vereinbart (sondern einzig mit Österreich durch den Staatsvertrag aus dem Jahre 1968; SR 0.274.181.631). Zum anderen hat sich die Schweiz nach der Lehre gegen die direkte Postzustellung von Schriftstücken, welche der Einleitung von ausländischen Verfahren dienen und als hoheitliche Tätigkeit zu qualifizieren sind, seit jeher verwahrt (Paul Volken, Die internationale Rechtshilfe Zivilsachen, Zürich 1996, Rz. 33 S. 40; ausführlich Thomas Bischof, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Diss. St. Gallen 1997, S. 176 ff., S. 219). Diese Auffassung wird auch vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Wegleitung, 3. Aufl. 2003, Stand: Juli 2005, S. 14) zum Ausdruck gebracht. Das Bundesgericht hat im gleichen Sinne Stellung genommen (<ref-ruling> E. 3b S. 311) und deutlich in Frage gestellt, ob anderslautende Urteile mit der von der Schweiz vertretenen Auffassung, wonach die Postzustellung von ausländischen Gerichtsakten an Parteien mit Domizil in der Schweiz grundsätzlich unzulässig ist, vereinbar seien (<ref-ruling> E. 3b S. 312). Zudem hat das Bundesgericht hoheitliche Zustellungen als nichtig erklärt, die von schweizerischen Behörden in Verletzung von Staatsvertragsrecht durch die Post an Parteien ins Ausland erfolgt waren (<ref-ruling> E. 2.2 S. 449). Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass tatsächliche Anhaltspunkte und Beweismittel, welche die direkte postalische Zustellung in der Schweiz betreffend die Scheidungsklage und die Vorladung zur Gerichtsverhandlung in Serbien belegen sollen, nicht entscheiderheblich sind, weil sie keine gehörige Ladung belegen können. Der Vorwurf einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung geht daher ins Leere.
3.2.2 Weiter beruft sich der Beschwerdeführer auf das Scheidungsurteil mit dem Hinweis, die Beschwerdegegnerin sei durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen, welcher über die Anhebung der Scheidungsklage und die Vorladung zur Gerichtsverhandlung informiert gewesen sei, so dass die gehörige Ladung gegeben sei. Das Obergericht hat festgehalten, aus dem Belgrader Scheidungsurteil gehe hervor, dass das Scheidungsgericht die formelle Kenntnisgabe der Einleitung der Scheidungsklage und der Vorladung aus der Tatsache ableitet, dass die Beschwerdegegnerin einen Rechtsanwalt beauftragt habe. In der Tat wird im Scheidungsurteil erwogen, dass "die Tatsache, dass die Beklagte einen Bevollmächtigten beauftragt hat, Beweis genug sei, dass sie mit diesem Verfahren bekannt gemacht worden sei".
Der Beschwerdeführer übergeht allerdings, dass - wie das Obergericht gemäss Scheidungsurteil festgestellt hat - der Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin an der Gerichtsverhandlung den Einwand erhob, seine Mandantin (die Beschwerdegegnerin) habe die Scheidungsklage und die Vorladung nicht auf dem ordentlichen Weg empfangen. Dieser Einwand wird vom Scheidungsgericht mit dem Hinweis erledigt, dass der Beschwerdegegnerin die betreffenden Schriftstücke in die Schweiz zugestellt worden seien. Die direkte Zustellung stellt aber - wie dargelegt - keine gehörige Ladung dar, und für eine rechtshilfeweise Zustellung bestehen keine Anhaltspunkte. Die blosse Tatsache der Mandatierung eines Rechtsvertreters nach anderweitiger (z.B. zufälliger) Kenntnisnahme einer Verfahrenseinleitung stellt nach den staatsvertraglichen Regeln ebenfalls keine Zustellung dar. Der Beschwerdeführer scheint davon auszugehen, dass der Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin deren Zustellungsbevollmächtiger in Serbien sei. Allerdings lässt sich den Sachverhaltsfeststellungen nicht entnehmen, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück bzw. die Aufforderung zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten auf dem vorgeschriebenen Weg übermittelt worden sei (Bischof, a.a.O., S. 196); ebenso wenig steht fest, dass das Scheidungsgericht dem Rechtsanwalt die Klageschrift und die Gerichtsvorladung zugestellt oder erfolglos zuzustellen versucht hat. Der Hinweis des Beschwerdeführers, aus dem Gerichtsprotokoll der Hauptverhandlung vom 26. Dezember 2005 gehe hervor, dass die Beschwerdegegnerin "ordnungsgemäss" vorgeladen worden sei, ist unbehelflich. Weder finden sich im kantonalen Urteil Feststellungen zum Inhalt dieses Protokolls, noch rügt der Beschwerdeführer eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law>. Es gibt keinen Anhaltspunkt, dass die verfahrenseinleitenden Schriftstücke der Beschwerdegegnerin entsprechend den staatsvertraglichen Regeln zugestellt worden sind.
3.2.3 Der Beschwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf <ref-ruling>. In diesem Urteil entschied das Bundesgericht (unter dem Gesichtspunkt der Willkür), es sei haltbar, dass der Nachweis der ordnungsgemässen Zustellung der ersten Vorladung keinen überspitzten Formalismus darstellen dürfe (<ref-ruling> E. 4b S. 447; vgl. Paul Volken, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 91 und 92 zu <ref-law>, sowie die Kritik von Andreas Bucher, Droit international privé suisse, Bd. I/1, Basel 1998, Rz. 710).
Aus dem erwähnten Urteil kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten, selbst wenn die Beschwerdegegnerin im März bzw. November 2005 von der Einleitung des Verfahrens in Belgrad informell Kenntnis erhalten hätte. Im Gegensatz zur Sachlage im erwähnten Urteil wurde hier der Beschwerdegegnerin nicht bereits mehrere Jahre vor der Urteilsfällung Gelegenheit geboten, ihren Standpunkt darzulegen und ihre Verteidigungsrechte zu wahren; weder setzte sich der Rechtsanwalt des Beschwerdegegnerin an der Gerichtsverhandlung (vom 26. Dezember 2005) eingehend mit den Darlegungen des Beschwerdeführers auseinander, noch legte er den Standpunkt der Beschwerdegegnerin ausführlich dar (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 447 f.). Der Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin beantragte einzig die Klageabweisung und nahm inhaltlich nicht weiter Stellung zur Scheidungsklage, sondern rügte ausdrücklich den Zustellungsfehler. Damit wurde vorbehalten, den Zustellungsfehler im späteren Vollstreckungsverfahren geltend zu machen. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass das Obergericht in überspitzten Formalismus verfallen sei bzw. eine vorbehaltlose Einlassung der Beschwerdegegnerin übergangen habe, wenn es die Einrede der nicht gehörigen Ladung der Beschwerdegegnerin geschützt hat. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht gestützt auf <ref-law> zur Auffassung gelangt ist, die Anerkennung des Scheidungsurteils des Fünften Amtsgerichts von Belgrad vom 26. Dezember 2005 sei infolge fehlender gehöriger Ladung zu verweigern.
3.3 Die weiteren Vorbringen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, dass der Einwand der nicht gehörigen Ladung nicht rechtsmissbräuchlich sei; die Beschwerdegegnerin sei mit der Scheidung im Grunde einverstanden und das Scheidungsurteil sei für die Nebenfolgen unbestrittenermassen zu ergänzen. Das Obergericht hat in der Tat festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin sich nicht grundsätzlich gegen die Scheidung wende. Sie bestehe auf der Zuständigkeit des schweizerischen Scheidungsrichters, damit die - offenbar beide in der Schweiz domizilierten - Parteien nach schweizerischem Recht geschieden würden und auf die Nebenfolgen schweizerisches Recht angewendet würde. Das Obergericht hat erwogen, dass bei einer Ergänzung des Scheidungsurteils des Fünften Amtsgerichts von Belgrad - welches die Scheidung gestützt auf Art. 41 des Familiengesetzes der Republik Serbien aussprach - in Bezug z.B. auf den ehelichen Unterhalt das Scheidungsstatut zum Tragen komme (mit Hinweis auf Art. 64 Abs. 2 bzw. <ref-law>; Art. 8 des Haager Übereinkommens über das auf die Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973; SR 0.211.213.01). Ein Interesse der Beschwerdegegnerin, die Scheidungsfolgen nicht nach serbischem Recht beurteilt zu haben, könne nicht vornherein in Abrede gestellt werden, so dass ihre Einrede nach <ref-law> nicht rechtsmissbräuchlich sei. Mit diesen Erwägungen des Obergerichts setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er legt nicht dar, inwiefern der Schluss des Obergerichts, die Einrede der Beschwerdegegnerin sei nicht rechtsmissbräuchlich, Recht verletze (<ref-law>). Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
3.3 Die weiteren Vorbringen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, dass der Einwand der nicht gehörigen Ladung nicht rechtsmissbräuchlich sei; die Beschwerdegegnerin sei mit der Scheidung im Grunde einverstanden und das Scheidungsurteil sei für die Nebenfolgen unbestrittenermassen zu ergänzen. Das Obergericht hat in der Tat festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin sich nicht grundsätzlich gegen die Scheidung wende. Sie bestehe auf der Zuständigkeit des schweizerischen Scheidungsrichters, damit die - offenbar beide in der Schweiz domizilierten - Parteien nach schweizerischem Recht geschieden würden und auf die Nebenfolgen schweizerisches Recht angewendet würde. Das Obergericht hat erwogen, dass bei einer Ergänzung des Scheidungsurteils des Fünften Amtsgerichts von Belgrad - welches die Scheidung gestützt auf Art. 41 des Familiengesetzes der Republik Serbien aussprach - in Bezug z.B. auf den ehelichen Unterhalt das Scheidungsstatut zum Tragen komme (mit Hinweis auf Art. 64 Abs. 2 bzw. <ref-law>; Art. 8 des Haager Übereinkommens über das auf die Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973; SR 0.211.213.01). Ein Interesse der Beschwerdegegnerin, die Scheidungsfolgen nicht nach serbischem Recht beurteilt zu haben, könne nicht vornherein in Abrede gestellt werden, so dass ihre Einrede nach <ref-law> nicht rechtsmissbräuchlich sei. Mit diesen Erwägungen des Obergerichts setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er legt nicht dar, inwiefern der Schluss des Obergerichts, die Einrede der Beschwerdegegnerin sei nicht rechtsmissbräuchlich, Recht verletze (<ref-law>). Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
4. 4.1 Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1). Eine Parteientschädigung ist nicht zu sprechen, da keine Beschwerdeantwort eingeholt worden ist und der Beschwerdegegnerin keine Kosten entstanden sind.
4.2 Mit Bezug auf den Antrag des (nicht anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführers um Befreiung der Bezahlung der Gerichtskosten (<ref-law>) ist festzuhalten, dass das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers nicht als von vornherein aussichtslos erachtet werden kann. Für seine prozessuale Bedürftigkeit verweist der Beschwerdeführer auf eine Reihe von Belegen zu seinen Lebenskosten. Allerdings ist eine Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers mit dem eingereichten Ausschnitt eines Urteils nicht dargetan. Anhand der Belege macht er Auslagen von total Fr. 4'420.-- und - bei einem um 25% erweiterten Grundbetrag von Fr. 1'100.-- (Fr. 1'375.--) - einen Bedarf von ingesamt Fr. 5'795.-- geltend.
Offensichtlich unbeachtlich sind jedoch die ratenweise Schuldrückzahlung an Cashgate Fr. 894.--, da nicht ersichtlich ist, dass der Kleinkredit für ein unverzichtbares Konsumgut aufgenommen wurde, sowie die Zahlung von bereits im September 2007 endenden Raten (Bezirksgericht Baden Fr. 260.--, Billag Fr. 230.--). Bei Nichtberücksichtigung dieser Positionen (Fr. 1'384.--) bleibt ein (nicht näher geprüfter) Bedarf des Beschwerdeführers von Fr. 4'411.--/Monat. Bei einem Einkommen des Beschwerdeführers von ca. Fr. 5'250.-- netto/Monat ist damit die zivilprozessuale Bedürftigkeit zu verneinen, zumal jegliche Angaben (z.B. durch Vorlage der Steuererklärung) zum Vermögen fehlen, welches allenfalls der Beschaffung der für das Verfahren notwendigen Mittel dienen kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Levante
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CH_BGer_005
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| 2,014 |
fr
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Considérant:
que, par arrêt du 18 février 2014, le Tribunal cantonal neuchâtelois, Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte, a rejeté le recours de A._ contre la décision de première instance ratifiant le placement de sa fille C._ au Centre neuchâtelois de psychiatrie (CNP), retirant la garde de cet enfant à sa mère B._, ordonnant son placement à l'Accueil d'urgence de la fondation D._ à X._ à sa sortie d'hôpital, et instituant en sa faveur une mesure de curatelle;
que, examinant la conclusion du recourant tendant à obtenir la garde de sa fille, l'autorité cantonale a considéré que l'enfant C._, âgée de 16 ans et demi et hospitalisée suite à des troubles dépressifs avec idées suicidaires, avait manifesté sur une courte période deux désirs totalement contradictoires, soit, dans le rapport du CNP d'octobre 2013 et dans celui du curateur du 4 décembre 2013, refuser d'aller vivre avec son père dont elle avait peur et, à l'inverse, dans un courrier du 18 janvier 2014 puis lors de son audition du 5 février 2014, retourner auprès de son père dont elle s'était rapprochée, que ce rapprochement intervenu récemment et dans une phase difficile n'apportait nullement la garantie d'un souhait déterminé de C._ de vivre avec son père, que les parents n'offraient actuellement pas un cadre de vie adéquat et serein à leur fille, ce qui avait entraîné la péjoration de l'état de santé de celle-ci fin 2013, que l'enfant et ses parents admettaient qu'il n'était pas judicieux que le droit de garde continuât à être exercé par la mère, qu'il apparaissait indispensable d'éloigner l'enfant de ses parents pendant un certain temps, que le placement était le seul moyen de préserver l'enfant d'une situation familiale difficile et tendue, qu'il y avait également lieu de confirmer la mesure de curatelle afin de coordonner les divers intervenants et d'accompagner C._ dans ses démarches ultérieures, et, enfin, que la conclusion du recourant tendant à obtenir l'autorité parentale exclusive sur sa fille était irrecevable;
que, par écritures postées le 12 mars 2014, A._ interjette un recours contre cette décision;
que, le recourant se bornant à présenter sa version des faits, le recours ne correspond pas aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, de sorte qu'il doit être déclaré irrecevable dans la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant (<ref-law>);
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par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 24 mars 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Achtari
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Subsets and Splits
Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
Filter Cited Rulings by ID
Retrieves all records from the validation dataset where the cited_rulings match a specific ID, providing basic filtering.