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| 2,009 |
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Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht Laufenburg sprach X._ mit Urteil vom 6. Juli 2009 des gewerbsmässigen Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie der Widerhandlung gegen das Transportgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Gesamtstrafe von 572 Tagen Freiheitsstrafe, zusammengesetzt aus 419 Tagen widerrufener Reststrafe und 153 Tagen Freiheitsstrafe für die neu begangenen Straftaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 153 Tagen. Gleichzeitig verfügte der Gerichtspräsident die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr zur Sicherung des Strafvollzugs.
Gegen diese Verfügung erhob X._ am 13. Juli 2009 Beschwerde und ersuchte um Haftentlassung. Das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. Juli 2009 ab. Es bejahte das Vorliegen des besonderen Haftgrundes der Fortsetzungsgefahr und verwarf den Einwand der Überhaft. Bei einer Untersuchungshaftzeit von rund 190 Tagen habe der Angeschuldigte erst rund ein Drittel der erstinstanzlich ausgefällten Strafzeit von gesamthaft 572 Tagen verbüsst.
2. X._ führt mit Eingabe vom 28. Juli 2009 (Postaufgabe 29. Juli 2009) Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid des Präsidiums der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. Juli 2009.
Das Bezirksgericht Laufenburg beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Präsidium der Beschwerdekammer verzichtet, unter Hinweis auf die Ausführungen in seinem Entscheid, auf eine Vernehmlassung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat sich nicht vernehmen lassen. Am 20. August 2009 ging die Replik des Beschwerdeführers ein.
3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. <ref-law> nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Ist ein, wie hier, in Anwendung kantonalen Rechts ergangener Entscheid angefochten, bildet die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbständigen Beschwerdegrund. Vielmehr hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern der beanstandete Entscheid gegen verfassungsmässige Rechte, wie etwa das Willkürverbot oder den Anspruch auf persönliche Freiheit, verstossen soll. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 315; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
3.1 Das Präsidium der Beschwerdekammer äusserte sich ausführlich zum Vorliegen des besonderen Haftgrundes der Fortsetzungsgefahr. Neben der andauernden Delinquenz des Beschwerdeführers verwies es auf die in dieser Angelegenheit bereits ergangenen Entscheide des Präsidiums und des Bundesgerichts, insbesondere auf das Urteil 1B_99/2009 des Bundesgerichts vom 15. Mai 2009. In diesem Urteil bejahte das Bundesgericht das Vorliegen der Fortsetzungsgefahr nicht nur aufgrund der gewerbsmässigen Delinquenz des Beschwerdeführers, sondern auch aufgrund der Vorstrafen, die es für sich allein keineswegs als leicht beurteilte. Damit setzt sich der Beschwerdeführer in der vorliegenden Beschwerde überhaupt nicht auseinander.
Den Einwand des Beschwerdeführers, aufgrund der Sozialhilfe bestehe die Gefahr erneuter Delinquenz nicht mehr, verwarf das Präsidium u.a. mit dem Argument, dass der Beschwerdeführer die Sozialhilfe zum Kauf von Drogen und nicht zur Deckung seines Unterhalts verwendet habe. Der Beschwerdeführer setzt sich auch mit diesen Ausführungen nicht hinreichend auseinander und vermag nicht darzulegen, inwiefern das Präsidium in verfassungswidriger Weise die Fortsetzungsgefahr bejaht haben sollte.
3.2 Auch hinsichtlich der Verhältnismässigkeit der Haftdauer stellen die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Ausführungen keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheids dar. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers ergibt sich nicht, inwiefern das Präsidium in verfassungswidriger Weise von einer verhältnismässigen Haftdauer ausgegangen sein sollte.
3.3 Da die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Ausführungen keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheids darstellen, ist mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).
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Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gerichtspräsidium Laufenburg sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. August 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli
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CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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| 2,001 |
de
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definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, hat sich ergeben:
A.- A._ und B._, Miteigentümer je zur Hälfte der Parzelle Nr. ... in X._, liessen im Sommer 1999 eine unterirdische Garage erstellen. Die mit den Baumeisterarbeiten beauftragte D._ AG bezog bei der C._ AG den für die Baute benötigten Frischbeton. Die C._ AG lieferte gemäss den Spezifikationen und Vorgaben der Baumeisterin in der Zeit von Juni bis Ende Juli 1999 sowie vom 12. bis 21. Oktober 1999 Beton auf die Baustelle.
Am 13. Januar 2000 ersuchte die C._ AG das Bezirksgericht Z._ um vorläufige Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag von Fr. 35'465. 05. Mit Verfügung des Gerichtspräsidiums Z._ vom 17. Januar 2000 wurde diesem Begehren entsprochen und das Grundbuchamt Y._ angewiesen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstückes X._, Parzelle Nr. ..., für den Betrag von Fr. 35'465. 05 nebst Zins zu 5 % seit 9. November 2000 den vorläufigen Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts vorzumerken.
Am 10. März 2000 wurde über die D._ AG der Konkurs eröffnet.
B.- Mit Urteil vom 7. September 2000 hiess das Bezirksgericht Z._ die Klage der C._ AG gegen die Grundeigentümer A._ und B._ gut und wies das Grundbuchamt Y._ an, das provisorisch vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der C._ AG und zulasten von A._ und B._ im Umfang von Fr. 35'465. 05 nebst 5 % Zins seit 9. November 1999 definitiv einzutragen. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies mit Urteil vom 6. März 2001 die Berufung von A._ und B._ ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.- Mit eidgenössischer Berufung beantragen A._ und B._ dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2001 aufzuheben und das Begehren der C._ AG um definitive Eintragung des provisorisch vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der C._ AG auf dem Grundstück von A._ und B._, Grundbuch X._, Parzelle Nr. ..., im vollen Umfang von Fr. 35'465. 05 nebst Verzugszins abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt die Abweisung der Berufung. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Vor dem Obergericht sind vermögensrechtliche Ansprüche von über Fr. 8'000.-- strittig gewesen; insoweit kann auf die Berufung eingetreten werden (Art. 46 OG). Unzulässig sind dagegen Vorbringen der Beklagten, soweit es sich um allgemeine Hinweise auf im kantonalen Verfahren gemachte Ausführungen und dort eingereichte Urkunden handelt, weil in der Berufungsschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2 S. 93, m.H.; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 153 Ziff. 114).
Ebenso wenig können die Beklagten mit ihren Ausführungen gehört werden, soweit sie sich dabei lediglich auf ihre vor Obergericht vorgebrachten Tatsachenbehauptungen stützen; das Bundesgericht ist an die Tatsachenfeststellungen der kantonalen Instanz gebunden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2OG).
2.- a) In der Sache selbst steht fest, dass die Klägerin in der Zeit von Juni bis Ende Juli 1999 und dann wieder vom 12. bis 21. Oktober 1999 Frischbeton für die unterirdische Garage auf dem Grundstück der Beklagten geliefert hat. Sodann wird von keiner Seite die Höhe der von der Klägerin für diese Lieferungen gestellten Rechnungen oder der Anspruch der Herstellerin und Lieferantin von Frischbeton auf Sicherung ihrer Forderung mit einem Bauhandwerkerpfandrecht in Frage gestellt.
Der Rechtsstreit dreht sich vielmehr darum, wann die Eintragungsfrist für die im Juni/Juli 1999 von der Klägerin vorgenommenen Betonlieferungen zu laufen begonnen hat.
b) Das Obergericht hat in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht einen einheitlichen Fristbeginn für sämtliche Betonlieferungen der Klägerin angenommen. Dabei ist es davon ausgegangen, dass die von den Beklagten in Auftrag gegebene Garage in der ursprünglich erstellten Form nicht tauglich gewesen sei, was zu einer Bestellungsänderung geführt habe.
Weil nur die Gesamtheit aller Leistungen letztlich eine zuverlässig benutzbare Garage ermöglicht habe, müssten sämtliche daran vorgenommene Arbeiten als funktionelle Einheit betrachtet werden, was zu einem einheitlichen Fristbeginn führe. Folglich habe die Eintragungsfrist für die Betonlieferungen von Juni und Juli 1999 erst mit der letzten Lieferung vom 21. Oktober 1999 zu laufen begonnen.
c) Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, alle im ursprünglichen Werkvertrag vereinbarten Leistungen seien schon im August 1999 erledigt und damit das Werk, so wie die Vertragsparteien es definiert gehabt hätten, vollendet gewesen. Die erst im Oktober 1999 vorgenommenen Leistungen hätten nicht der Erstellung der Garage, sondern deren Sanierung gedient. Dafür sei eine neue Planung erstellt, seien neue Offerten eingeholt und neue Verträge abgeschlossen worden. Daher könne nicht von einer Einheit sämtlicher an der Garage ausgeführten Arbeiten gesprochen werden. Würden erst nach der Vollendung des Werkes Mängel behoben, die nicht der Unternehmer, sondern ein Dritter - wie beispielsweise der Architekt - verursacht hätten, so könnten die entsprechenden Arbeiten den Zeitpunkt der Vollendung des Werkes nicht hinausschieben.
Folglich beginne die Eintragungsfrist für derartige Sanierungsarbeiten neu zu laufen. Vorliegend sei die Frist für die bis Ende Juli 1999 erfolgten Betonlieferungen Ende Oktober 1999 abgelaufen, weshalb das Eintragungsbegehren vom 13. Januar 2000 verspätet sei.
3.- a) Gemäss <ref-law> beginnt die Frist von drei Monaten zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit der Vollendung der Bauarbeiten zu laufen. Werden mehrere, zeitlich gestaffelte Leistungen erbracht, so stellt sich die Frage, wann deren fristauslösende Vollendung anzunehmen ist.
Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob diese Leistungen eine Einheit bilden. Denn wiederholt gleiche oder gleichartige Bauleistungen des gleichen Unternehmers bilden in ihrer Gesamtheit eine einzige, spezifische Bauarbeit und unterliegen einem einheitlichen Fristenlauf (<ref-ruling> E. II/2 S. 352). Dies gilt auch für die sukzessiven Lieferungen von Frischbeton. Nach der Rechtsprechung löst erst die letzte aller Betonlieferungen die Dreimonatsfrist aus, und zwar einheitlich für sämtliche Lieferungen (BGE 104 II E. II/2 S. 353; Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
2. Aufl. 1982, S. 183 Rz. 647; ders. , in: BR 1982 S. 11 f.).
Eine Einheit zwischen zeitlich gestaffelten Bauleistungen ist dann anzunehmen, wenn zwischen diesen ein innerer Zusammenhang besteht. Dies gilt auch dann, wenn formell getrennte Werkverträge abgeschlossen wurden, kommt es doch nicht auf die oft eher zufällige Anzahl von Werkverträgen an, sondern darauf, ob zwischen den anfänglich vereinbarten und den später notwendig gewordenen Leistungen ein enger Konnex vorhanden ist (<ref-ruling> E. 1c S. 26; <ref-ruling> E. II/2 S. 352; <ref-ruling> E. 1a S. 208; Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, S. 185 Rz. 656). Massgebendes Kriterium bildet dabei die funktionelle Bedeutung der fraglichen Leistungen:
Ausschlaggebend ist, ob sie für die Funktionstüchtigkeit des ganzen Werkes unerlässlich sind. Ist eine für die Funktionstüchtigkeit des Werkes notwendige Arbeit noch nicht ausgeführt, so gilt es als nicht vollendet und kann folgerichtig die Dreimonatsfrist nicht zu laufen beginnen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2b S. 116).
b) Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz erfolgte die letzte Betonlieferung am 21. Oktober 1999.
Die Beklagten bringen im Wesentlichen vor, diese Lieferung hätte mit der Vollendung der Garage nichts zu tun, sondern sei im Zusammenhang mit deren Sanierung nach erfolgter neuer Planung und gestützt auf einen neuen Werkvertrag vorgenommen worden; es handle sich folglich um neue Lieferungen und nicht um solche im Rahmen des ursprünglichen Werkvertrages, der ohnehin nur bis zum Sommer 1999 gegolten habe. Der Vorwurf der Beklagten, das Obergericht habe zu Unrecht die Einheit der Leistungen angenommen bzw. die Betonlieferung vom 21. Oktober 1999 als fristauslösend betrachtet, geht fehl. Das Obergericht hat in tatsächlicher Hinsicht - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) - festgestellt, dass der Garagenneubau vor Ausführung der Arbeiten vom Oktober 1999 infolge eines Planungsfehlers des Architekten den Tauglichkeitsanforderungen, namentlich in Bezug auf die Manövrierbarkeit, nicht zu genügen vermochte, was zu einer Änderung und Anpassung des Bauwerks bzw. dessen Zufahrt führte, zumal die Garage betreffend Manövrierbarkeit auch nicht den Vorstellungen der Besteller entsprochen habe. Wenn das Obergericht unter dem Gesichtswinkel der Funktionstüchtigkeit angenommen hat, die Leistungen vom Oktober 1999 seien unerlässlich und würden mit den früher ausgeführten Arbeiten eine funktionelle Einheit bilden, und zum Ergebnis gelangt ist, die Klägerin habe ihre Arbeiten am Garagenneubau im Oktober 1999 abgeschlossen, ist dies nicht zu beanstanden. Daran vermag der Umstand, dass eine neue Offerte für die Zusatzarbeiten eingeholt und gestützt darauf ein weiterer Werkvertrag abgeschlossen wurde, nichts zu ändern, ist doch - wie dargelegt - nicht die Anzahl der Werkverträge entscheidend, sondern das Bestehen eines inneren Zusammenhanges zwischen den in zeitlicher Staffelung erfolgten Bauleistungen.
c) Die Beklagten versuchen ihre These, die Garage sei schon im August und nicht erst im Oktober 1999 vollendet gewesen, damit zu stützen, dass am 2. September 1999 die Bauabnahme durch die zuständige Gemeindebehörde erfolgt sei. In deren Schlussbericht sei festgehalten, dass die ausgeführten Arbeiten der seinerzeit erteilten Baubewilligung entsprochen hätten und dass aus baupolizeilicher Sicht keine Mängel vorhanden seien. Diese Feststellung bedeute, dass das Werk vollendet sei. Indessen bildet Gegenstand der Bauabnahme die behördliche Kontrolle, ob die Baubewilligung eingehalten und die baupolizeilichen Vorschriften bei den verschiedenen, namentlich in § 21 der regierungsrätlichen Verordnung zum Planungs- und Baugesetz des Kantons Thurgau (RB 700. 1) aufgeführten Bauvorgängen beachtet worden seien. Die Prüfung der Baute erfolgt also unter Gesichtspunkten des kantonalen öffentlichen Rechts, was für die Vollendung der Arbeiten im Sinne von <ref-law> nicht massgebend ist. Damit stösst die Argumentation der Beklagten von vornherein ins Leere.
d) Schliesslich machen die Beklagten geltend, die als Subunternehmerin tätig gewesene Klägerin hätte ohne weiteres selber feststellen können, dass die Garage anfangs August 1999 vollendet gewesen sei und dass ihre Lieferungen vom Oktober 1999 eine neue Arbeit betroffen hätten. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Klägerin könne das Wissen der Bauunternehmerin D._ AG um eine allfällige Abnahme des Werkes nicht angerechnet werden, da Hauptvertrag und Subunternehmervertrag selbständige Werkverträge mit je eigenem Fristbeginn für das Bauhandwerkerpfandrecht bilden würden. Vorliegend habe die Klägerin als Subunternehmerin nicht eigentlich feststellen können, ob die Arbeiten bereits beendigt gewesen seien, da sie - die Klägerin - nicht direkt mit dem Bauherrn in einem Vertragsverhältnis gestanden habe. Nachdem innerhalb der Dreimonatsfrist weitere Bestellungen für die entsprechende Baustelle eingegangen seien, habe sie davon ausgehen dürfen, dass die Arbeiten offensichtlich nicht beendigt gewesen seien und damit eine Einheit mit den bereits erbrachten Betonlieferungen bestanden habe.
Mit diesen Erwägungen setzen sich die Beklagten nicht in einer den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügenden Weise auseinander (<ref-ruling> E. 3). Sie begnügen sich vielmehr damit, der Argumentation des Obergerichts ihren eigenen, schon im vorinstanzlichen Verfahren eingenommenen Standpunkt entgegenzusetzen und die Behauptung aufzustellen, die Klägerin habe "selbstverständlich" feststellen können, dass das Werk anfangs August 1999 vollendet gewesen sei und dass ihre Lieferungen vom Oktober 1999 eine neue Arbeit betroffen hätten, ohne dass sie aber näher ausführen würden, aus welchen Gründen die Klägerin gestützt auf die im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG) angeblich ohne weiteres hätte erkennen können, dass diese Betonlieferungen eine neue Arbeit betroffen hätten. Auf die entsprechenden Vorbringen der Beklagten kann daher nicht eingetreten werden.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass unter dem massgebenden Gesichtswinkel der Funktionstüchtigkeit der Garage die daran vorgenommenen Bauleistungen eine Einheit bilden mit der Folge, dass sie auch einem einheitlichen Fristenlauf zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts unterliegen.
Die Vorinstanz durfte daher annehmen, dass die Frist gemäss <ref-law> für sämtliche Betonlieferungen der Klägerin einheitlich mit der letzten Lieferung vom 21. Oktober 1999 zu laufen begonnen habe.
4.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beklagten zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Eine Parteientschädigung entfällt, weil auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet worden ist.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2001 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 19. November 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Diverse durch den Kantonalverband bernischer Krankenversicherer (früher: Kantonalverband bernischer Krankenkassen) (KVBK; heute santésuisse Bern) vertretene Krankenkassen gelangten mit vier verschiedenen deutsch verfassten Klagen ans Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern mit den Rechtsbegehren, Dr. med. X._ sei zu verpflichten, wegen Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots zu Unrecht erhaltene Vergütungen zurückzuerstatten (vorinstanzliche Verfahren SchG 13/96, SchG 2/97 und SchG 3/99), und nicht mehr als Leistungserbringer zuzulassen (vorinstanzliches Verfahren SchG 2/99). Das Schiedsgericht wandte sich in der Folge in Deutsch an die Parteien, in welcher Sprache auch sämtliche Eingaben der Rechtsvertreter des Beklagten, insbesondere die Klageantworten, erfolgten. Nachdem sein letzter Anwalt vor Ablauf der ihm in allen vier Verfahren für die Einreichung einer Duplik angesetzten Frist das Mandat niedergelegt hatte, ersuchte der Beklagte das Schiedsgericht Mitte Januar 2001 in Bezug auf alle vier Verfahren mit französischsprachigen Eingaben um Durchführung des Verfahrens in seiner französischen Muttersprache und um Erstreckung der Duplikfrist. Dieses Gesuch lehnte der Präsident des Schiedsgerichts, P._, gestützt auf einen Bericht des für die französischsprachigen Geschäfte zuständigen Präsidenten vom 22. Januar 2001 mit in deutscher Sprache ausgefertigter Verfügung vom 23. Januar 2001 ab. Dabei wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass er ungeachtet der deutschen Instruktionssprache berechtigt sei, seine Eingaben in französischer Sprache zu verfassen.
A. Diverse durch den Kantonalverband bernischer Krankenversicherer (früher: Kantonalverband bernischer Krankenkassen) (KVBK; heute santésuisse Bern) vertretene Krankenkassen gelangten mit vier verschiedenen deutsch verfassten Klagen ans Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern mit den Rechtsbegehren, Dr. med. X._ sei zu verpflichten, wegen Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots zu Unrecht erhaltene Vergütungen zurückzuerstatten (vorinstanzliche Verfahren SchG 13/96, SchG 2/97 und SchG 3/99), und nicht mehr als Leistungserbringer zuzulassen (vorinstanzliches Verfahren SchG 2/99). Das Schiedsgericht wandte sich in der Folge in Deutsch an die Parteien, in welcher Sprache auch sämtliche Eingaben der Rechtsvertreter des Beklagten, insbesondere die Klageantworten, erfolgten. Nachdem sein letzter Anwalt vor Ablauf der ihm in allen vier Verfahren für die Einreichung einer Duplik angesetzten Frist das Mandat niedergelegt hatte, ersuchte der Beklagte das Schiedsgericht Mitte Januar 2001 in Bezug auf alle vier Verfahren mit französischsprachigen Eingaben um Durchführung des Verfahrens in seiner französischen Muttersprache und um Erstreckung der Duplikfrist. Dieses Gesuch lehnte der Präsident des Schiedsgerichts, P._, gestützt auf einen Bericht des für die französischsprachigen Geschäfte zuständigen Präsidenten vom 22. Januar 2001 mit in deutscher Sprache ausgefertigter Verfügung vom 23. Januar 2001 ab. Dabei wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass er ungeachtet der deutschen Instruktionssprache berechtigt sei, seine Eingaben in französischer Sprache zu verfassen.
B. Mit französisch geschriebener Eingabe vom 26. Januar 2001 wandte sich X._ an die "Autorité de Surveillance Tribunal Arbitral LAMal". Der erste Satz dieser Rechtsschrift lautet: "Par la présente, je vous demande de prendre des mesures disciplinaires et de révoquer comme Juge du Tribunal Arbitral LAMal dans mon cas le Juge P._." In den weiteren Ausführungen wird bemängelt, dass dieser sich geweigert habe, die Duplikfrist zu verlängern und das Verfahren in französischer Sprache durchzuführen. Dieses zunächst ans Obergericht des Kantons Bern gelangte, in der Folge dem Schiedsgericht zugegangene Schreiben wurde von Letzterem mit prozessleitender Verfügung vom 6. Februar 2001 ans Eidgenössische Versicherungsgericht überwiesen zur Beurteilung der Frage, ob es sich um eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die prozessleitende Verfügung vom 23. Januar 2001 handle. Der Aufforderung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die ungebührliche Äusserungen enthaltende Eingabe vom 26. Januar 2001 zu verbessern, kam X._ am 3. April 2001 nach. Überdies beantragte er, das letztinstanzliche Verfahren sei in französischer Sprache durchzuführen.
Die durch den KVBK vertretenen Krankenversicherer schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die durch den KVBK vertretenen Krankenversicherer schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
C. Das Eidgenössische Versicherungsgericht holte bei X._ eine Auskunft ein in Bezug auf den Umstand, dass es in einem Bibliothekskatalog unter dessen Namen eine deutsch redigierte Dissertation gefunden hatte. Ausserdem gab es ihm nach Eingang der Stellungnahme der Krankenversicherer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde Gelegenheit, eine Replik einzureichen, in welcher er sich am 22. August 2001 insbesondere nochmals zur Sprachenfrage äusserte.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts wird in einer Amtssprache, in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheides, verfasst; sprechen die Parteien eine andere Amtssprache, so kann die Ausfertigung in dieser Sprache erfolgen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 OG).
Der angefochtene Entscheid wurde deutsch abgefasst. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, seine Deutschkenntnisse reichten nicht aus, um einem deutschsprachigen Verfahren folgen und in deutscher Sprache verfasste Entscheide verstehen zu können; er benötige für das Verständnis juristischer Texte einen Übersetzer; auch sei er auf die Hilfe eines deutschsprachigen Arztes angewiesen gewesen, um seine ursprünglich französisch redigierte Dissertation auf Deutsch herausgeben zu können. In Anbetracht der gesamten Umstände bestehen indessen keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer, der als Arzt einen zweisprachigen Briefkopf verwendet, nicht über hinreichende passive Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen würde, um dem vorliegenden Verfahren zu folgen - für seine Eingaben kann er sich ohne weiteres der französischen Sprache bedienen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 OG) - und ein deutsch redigiertes Urteil zu verstehen. Die Begründung der letztinstanzlichen Eingaben, in welchen der Beschwerdeführer unter anderem präzis auf die Argumente der Gegenpartei eingeht, erweckt nicht den Eindruck, dieser habe die deutschsprachigen Prozessakten nicht verstanden. Für ausreichende Sprachkenntnisse spricht auch, dass sich in den Akten unter anderem eine durch ein offenbar vom Beschwerdeführer beigezogenes Treuhandbüro in deutscher Sprache erstellte Tabelle über falsche und unlesbare Rechnungen befindet. Unter diesen Umständen ist eine Abweichung vom Grundsatz, dass das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in der Sprache des angefochtenen Entscheides ergeht, nicht gerechtfertigt.
Der angefochtene Entscheid wurde deutsch abgefasst. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, seine Deutschkenntnisse reichten nicht aus, um einem deutschsprachigen Verfahren folgen und in deutscher Sprache verfasste Entscheide verstehen zu können; er benötige für das Verständnis juristischer Texte einen Übersetzer; auch sei er auf die Hilfe eines deutschsprachigen Arztes angewiesen gewesen, um seine ursprünglich französisch redigierte Dissertation auf Deutsch herausgeben zu können. In Anbetracht der gesamten Umstände bestehen indessen keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer, der als Arzt einen zweisprachigen Briefkopf verwendet, nicht über hinreichende passive Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen würde, um dem vorliegenden Verfahren zu folgen - für seine Eingaben kann er sich ohne weiteres der französischen Sprache bedienen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 OG) - und ein deutsch redigiertes Urteil zu verstehen. Die Begründung der letztinstanzlichen Eingaben, in welchen der Beschwerdeführer unter anderem präzis auf die Argumente der Gegenpartei eingeht, erweckt nicht den Eindruck, dieser habe die deutschsprachigen Prozessakten nicht verstanden. Für ausreichende Sprachkenntnisse spricht auch, dass sich in den Akten unter anderem eine durch ein offenbar vom Beschwerdeführer beigezogenes Treuhandbüro in deutscher Sprache erstellte Tabelle über falsche und unlesbare Rechnungen befindet. Unter diesen Umständen ist eine Abweichung vom Grundsatz, dass das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in der Sprache des angefochtenen Entscheides ergeht, nicht gerechtfertigt.
2. In seinem von der Vorinstanz dem Eidgenössischen Versicherungsgericht überwiesenen Schreiben vom 26. Januar 2001 stellte der Beschwerdeführer ausdrücklich und klar das Rechtsbegehren, es seien gegen den vorinstanzlichen Präsidenten, dem er Begünstigung der Gegenpartei und damit Befangenheit vorwirft, Disziplinarmassnahmen zu verhängen und dieser habe in den ihn betreffenden Verfahren in den Ausstand zu treten. Die Ausführungen sowohl zur Nichtverlängerung der Duplikfrist als auch zur Verfahrenssprache dienen einzig der Begründung dieses Ansinnens. Ein Antrag auf Aufhebung der prozessleitenden Verfügung vom 23. Januar 2001, Verlängerung der vorinstanzlichen Duplikfrist und Durchführung des Verfahrens in französischer Sprache ist der Rechtsschrift vom 26. Januar 2001 nicht zu entnehmen. Soweit ein solches Rechtsbegehren erst in späteren Eingaben gestellt wurde, geschah dies nach Ablauf der Beschwerdefrist (Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG), sodass darauf jedenfalls aus diesem Grund - ohne dass geprüft werden müsste, inwieweit es sich bei der vorinstanzlichen Gerichtsverfügung vom 23. Januar 2001 um einen selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid handelt - nicht eingetreten werden kann.
2. In seinem von der Vorinstanz dem Eidgenössischen Versicherungsgericht überwiesenen Schreiben vom 26. Januar 2001 stellte der Beschwerdeführer ausdrücklich und klar das Rechtsbegehren, es seien gegen den vorinstanzlichen Präsidenten, dem er Begünstigung der Gegenpartei und damit Befangenheit vorwirft, Disziplinarmassnahmen zu verhängen und dieser habe in den ihn betreffenden Verfahren in den Ausstand zu treten. Die Ausführungen sowohl zur Nichtverlängerung der Duplikfrist als auch zur Verfahrenssprache dienen einzig der Begründung dieses Ansinnens. Ein Antrag auf Aufhebung der prozessleitenden Verfügung vom 23. Januar 2001, Verlängerung der vorinstanzlichen Duplikfrist und Durchführung des Verfahrens in französischer Sprache ist der Rechtsschrift vom 26. Januar 2001 nicht zu entnehmen. Soweit ein solches Rechtsbegehren erst in späteren Eingaben gestellt wurde, geschah dies nach Ablauf der Beschwerdefrist (Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG), sodass darauf jedenfalls aus diesem Grund - ohne dass geprüft werden müsste, inwieweit es sich bei der vorinstanzlichen Gerichtsverfügung vom 23. Januar 2001 um einen selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid handelt - nicht eingetreten werden kann.
3. Disziplinarmassnahmen gegen kantonale Gerichtspersonen fallen nicht in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, welches sich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerden auf dem Gebiet der Sozialversicherung befasst (vgl. Art. 128 OG). In Bezug auf die verlangten Disziplinarmassnahmen gegen den Präsidenten des Schiedsgerichts kann schon aus diesem Grunde auf die Eingabe vom 26. Januar 2001 nicht eingetreten werden. Eine Überweisung an die zuständige Behörde erübrigt sich von vornherein, nachdem bereits die Vorinstanz dieses Schriftstück mit Verfügung vom 6. Februar 2001 als aufsichtsrechtliche Anzeige an die Justizkommission des Grossen Rates weitergeleitet hat.
3. Disziplinarmassnahmen gegen kantonale Gerichtspersonen fallen nicht in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, welches sich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerden auf dem Gebiet der Sozialversicherung befasst (vgl. Art. 128 OG). In Bezug auf die verlangten Disziplinarmassnahmen gegen den Präsidenten des Schiedsgerichts kann schon aus diesem Grunde auf die Eingabe vom 26. Januar 2001 nicht eingetreten werden. Eine Überweisung an die zuständige Behörde erübrigt sich von vornherein, nachdem bereits die Vorinstanz dieses Schriftstück mit Verfügung vom 6. Februar 2001 als aufsichtsrechtliche Anzeige an die Justizkommission des Grossen Rates weitergeleitet hat.
4. Über das Ausstandsbegehren mit dem Vorwurf der Befangenheit hat zunächst das Schiedsgericht, das in den hier interessierenden Verfahren noch keine Sachurteile gefällt hat, selbst zu verfügen (Art. 46 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 6. Juni 2000 betreffend die Einführung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militärversicherung, BSG 842.11, in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege, BSG 155.21; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24 zu Art. 9). Da hinsichtlich der gerügten Frage der Befangenheit kein Entscheid der erstinstanzlich zuständigen Behörde ergangen ist, fehlt es für das letztinstanzliche Verfahren an einem Anfechtungsgegenstand (vgl. <ref-ruling> Erw. 1a) und das Eidgenössische Versicherungsgericht kann auch diesbezüglich - mangels funktioneller Zuständigkeit (Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 404) - auf das Rechtsmittel nicht eintreten.
Die Eingabe vom 26. Januar 2001 ist als Ablehnungsbegehren zuständigkeitshalber an die Vorinstanz zu überweisen, die nun in Aufhebung der diesbezüglich am 6. Februar 2001 für die Dauer des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht verfügten Sistierung darüber befinden wird.
Die Eingabe vom 26. Januar 2001 ist als Ablehnungsbegehren zuständigkeitshalber an die Vorinstanz zu überweisen, die nun in Aufhebung der diesbezüglich am 6. Februar 2001 für die Dauer des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht verfügten Sistierung darüber befinden wird.
5. Da es nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Prozessausgang sind die Gerichtskosten vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Akten werden zur Behandlung des in der Eingabe vom 26. Januar 2001 enthaltenen Ausstandsbegehrens an das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern überwiesen.
2. Die Akten werden zur Behandlung des in der Eingabe vom 26. Januar 2001 enthaltenen Ausstandsbegehrens an das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern überwiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 500.--.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 500.--.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. August 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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[]
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f03f1f00-6d12-48d3-ac70-95fe44efbb73
| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 10. Dezember 2002 wurde über A._ der Konkurs eröffnet. Die in seinem Eigentum stehende und von ihm mit seiner Familie bewohnte Liegenschaft Nr. xx, Grundbuch X._, verkaufte die Konkursmasse am 2. April 2004 an die K._ AG. Die K._ AG wurde im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen.
A. Am 10. Dezember 2002 wurde über A._ der Konkurs eröffnet. Die in seinem Eigentum stehende und von ihm mit seiner Familie bewohnte Liegenschaft Nr. xx, Grundbuch X._, verkaufte die Konkursmasse am 2. April 2004 an die K._ AG. Die K._ AG wurde im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen.
B. Am 1./2. Juni 2004 stellte die K._ AG bei Gericht das Begehren, die Ehegatten A._ seien zu verpflichten, die Liegenschaft Nr. xx innert zehn Tagen zu räumen und zu übergeben. Für ihr Verbleiben in der Liegenschaft beriefen sich die Ehegatten A._ auf ein lebenslängliches Wohnrecht, das ihnen die Ehegatten L._ und die K._ AG zugesichert hätten. Die "L._-Gruppe", bestehend aus den Ehegatten L._ und der K._ AG, habe der "A._-Gruppe", zu der unter anderem die Ehegatten A._ gehörten, Darlehen gewährt und bei deren Absicherung das Wohnrecht garantiert. Der Kantonsgerichtspräsident wie auch - auf Appellation der Ehegatten A._ hin - der Obergerichtspräsident von Appenzell A.Rh. hiessen das Gesuch der K._ AG gut und erliessen unter Strafandrohung gemäss <ref-law> den Amtsbefehl an die Ehegatten A._, die Liegenschaft Nr. xx innert zehn Tagen zu räumen und an die K._ AG zu übergeben (Entscheide vom 9. August 2004 und vom 27. September 2004).
B. Am 1./2. Juni 2004 stellte die K._ AG bei Gericht das Begehren, die Ehegatten A._ seien zu verpflichten, die Liegenschaft Nr. xx innert zehn Tagen zu räumen und zu übergeben. Für ihr Verbleiben in der Liegenschaft beriefen sich die Ehegatten A._ auf ein lebenslängliches Wohnrecht, das ihnen die Ehegatten L._ und die K._ AG zugesichert hätten. Die "L._-Gruppe", bestehend aus den Ehegatten L._ und der K._ AG, habe der "A._-Gruppe", zu der unter anderem die Ehegatten A._ gehörten, Darlehen gewährt und bei deren Absicherung das Wohnrecht garantiert. Der Kantonsgerichtspräsident wie auch - auf Appellation der Ehegatten A._ hin - der Obergerichtspräsident von Appenzell A.Rh. hiessen das Gesuch der K._ AG gut und erliessen unter Strafandrohung gemäss <ref-law> den Amtsbefehl an die Ehegatten A._, die Liegenschaft Nr. xx innert zehn Tagen zu räumen und an die K._ AG zu übergeben (Entscheide vom 9. August 2004 und vom 27. September 2004).
C. Mit eidgenössischer Berufung beantragen die Ehegatten A._ (fortan: die Beklagten) dem Bundesgericht, das Begehren der K._ AG (hiernach: Klägerin) abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege und verlangen, ihrer Berufung präsidial die aufschiebende Wirkung zu verleihen und den Vollzug der vorinstanzlichen Entscheidungen auszusetzen. Der Obergerichtspräsident hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Mit Bezug auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung hat der Präsident der II. Zivilabteilung auf die Bestimmung verwiesen, wonach durch zulässige Berufung der Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen kantonalen Entscheids von Gesetzes wegen gehemmt wird (Verfügung vom 12. November 2004). Auf ihre Nachfrage hin ist der Klägerin davon Kenntnis gegeben worden (Schreiben vom 1. Dezember 2004).
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit dem Erlass des Amtsbefehls hat der Obergerichtspräsident entschieden, die Beklagten hätten die Liegenschaft zu räumen und der Klägerin zu übergeben, weil das von ihnen behauptete Wohnrecht weder erstellt noch tatsächlich möglich sei. Damit ist die zwischen den Parteien hängige Eigentumsklage vorbehältlich der Weiterziehung an das Bundesgericht materiell endgültig beurteilt. Es liegt ein Endentscheid nach Art. 48 Abs. 1 OG vor, wobei nichts darauf ankommt, dass er im summarischen Befehlsverfahren ergangen ist. Auf die Berufung kann insoweit eingetreten werden (Ehrenzeller, Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Urnäsch 1988, N. 1 zu Art. 228 und N. 6 zu <ref-law>/AR; ausführlich für den Fall einer Eigentumsklage: Urteil 5C.95/1993 vom 22. Oktober 1993, E. 1).
1. Mit dem Erlass des Amtsbefehls hat der Obergerichtspräsident entschieden, die Beklagten hätten die Liegenschaft zu räumen und der Klägerin zu übergeben, weil das von ihnen behauptete Wohnrecht weder erstellt noch tatsächlich möglich sei. Damit ist die zwischen den Parteien hängige Eigentumsklage vorbehältlich der Weiterziehung an das Bundesgericht materiell endgültig beurteilt. Es liegt ein Endentscheid nach Art. 48 Abs. 1 OG vor, wobei nichts darauf ankommt, dass er im summarischen Befehlsverfahren ergangen ist. Auf die Berufung kann insoweit eingetreten werden (Ehrenzeller, Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Urnäsch 1988, N. 1 zu Art. 228 und N. 6 zu <ref-law>/AR; ausführlich für den Fall einer Eigentumsklage: Urteil 5C.95/1993 vom 22. Oktober 1993, E. 1).
2. Das summarische Befehlsverfahren ist zulässig "zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen" (<ref-law>/AR). Die Beklagten wenden ein, die Durchführung des Befehlsverfahrens verstosse gegen übergeordnetes Recht.
2.1 Die Beklagten rügen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Europäische Menschenrechtskonvention ist zwar ein völkerrechtlicher Vertrag und damit Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG (Satz 1). Die Rechtsprechung stellt jedoch die Verletzung von Konventionsgarantien in verfahrensrechtlicher Hinsicht der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gleich, die auf Grund des ausdrücklichen Vorbehalts in Art. 43 Abs. 1 OG (Satz 2) mit staatsrechtlicher Beschwerde und nicht mit eidgenössischer Berufung geltend zu machen ist (<ref-ruling> Nr. 13; seither z.B. <ref-ruling> E. 1b S. 2). Auf die Rüge kann nicht eingetreten werden.
2.2 Die Beklagten bringen vor, die kantonalen Instanzen hätten Art. 43 Abs. 3 OG verletzt, indem sie eine Verfahrensart zugelassen hätten, die die bundesrechtlich verlangten Beweisabnahmen nicht gestatte. Gemeint ist der Berufungsgrund der Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, hier insbesondere des Beweisführungsanspruchs, den die Rechtsprechung aus <ref-law> abgeleitet hat. Der Berufungsgrund ist indessen nicht erfüllt, wenn die Durchführung eines summarischen Verfahrens nur "bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen" zulässig sein soll. Denn über Unbestrittenes braucht - nach Massgabe der hier anwendbaren Verhandlungsmaxime (Ehrenzeller, N. 2 zu <ref-law>/AR) - kein Beweis geführt zu werden (<ref-law>/AR; z.B. Urteil 5P.60/1991 vom 30. September 1991, E. 3b, in: FZR/RFJ 1992 S. 68), und für Bestrittenes ist auch im Befehlsverfahren Beweis abzunehmen. Dass dabei die Beweismittel eingeschränkt sind ("sofort beweisbaren"), verletzt kein Bundesrecht, zumal die allgemeine Beweisvorschrift nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist (<ref-ruling> E. 2a S. 291; <ref-ruling> E. 3a S. 253 und 519 E. 2a S. 522). Das summarische Befehlsverfahren genügt insoweit den formellen Anforderungen an die bundesrechtlichen Beweisregeln (vgl. dazu Hohl, L'exécution anticipée "provisoire" des droits privés, AJP 1992 S. 576 ff., S. 588 ff. Ziff. 2).
2.3 Die Durchführung des Befehlsverfahrens setzt klares Recht und nicht streitige oder sofort beweisbare tatsächliche Verhältnisse voraus. Zur Hauptsache wenden sich die Beklagten dagegen, dass die kantonalen Instanzen die beiden Voraussetzungen als erfüllt betrachtet haben. Die Frage, ob Liquidität in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vorliegt, die den Erlass eines Amtsbefehls gestattet, beantwortet hier indessen allein das kantonale Recht, das im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Die Kognition des Bundesgerichts als Berufungsinstanz beschränkt sich auf die richtige Anwendung des Bundesrechts. Die Berufung ist unzulässig, soweit sie die kantonal bejahte Liquidität im Sinne von <ref-law>/AR betrifft (Art. 43 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 3 S. 285; <ref-ruling> E. 1 S. 289).
2.3 Die Durchführung des Befehlsverfahrens setzt klares Recht und nicht streitige oder sofort beweisbare tatsächliche Verhältnisse voraus. Zur Hauptsache wenden sich die Beklagten dagegen, dass die kantonalen Instanzen die beiden Voraussetzungen als erfüllt betrachtet haben. Die Frage, ob Liquidität in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vorliegt, die den Erlass eines Amtsbefehls gestattet, beantwortet hier indessen allein das kantonale Recht, das im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Die Kognition des Bundesgerichts als Berufungsinstanz beschränkt sich auf die richtige Anwendung des Bundesrechts. Die Berufung ist unzulässig, soweit sie die kantonal bejahte Liquidität im Sinne von <ref-law>/AR betrifft (Art. 43 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 3 S. 285; <ref-ruling> E. 1 S. 289).
3. Gegenüber dem Eigentumsanspruch der Klägerin haben die Beklagten im kantonalen Verfahren ein obligatorisches lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht eingewendet.
3.1 Gemäss <ref-law> kann der Eigentümer einer Sache in den Schranken der Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen (Abs. 1) und hat das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren (Abs. 2). Das Gesetz geht von der Freiheit des Eigentums aus und erfasst die Eigentumsbeschränkungen als Ausnahmen. Wer die Beschränkung behauptet, muss deshalb ihr Vorliegen beweisen und damit die Freiheit widerlegen. Bei der Eigentumsklage trifft die Behauptungs- und Beweislast den Kläger für sein gegenwärtiges Eigentum und den Beklagten für sein dingliches oder obligatorisches Recht, die Herausgabe der Sache an den klagenden Eigentümer zu verweigern (Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, I, 2.A. Bern 2000, N. 2035a S. 490; Steinauer, Les droits réels, I, 3.A. Bern 1997, N. 1007 S. 279 f. und N. 1021 f. S. 284, mit Hinweisen).
3.2 Durch Vorlage von Kaufvertrag und Grundbuchauszug hat die Klägerin bewiesen, dass sie die gegenwärtige Eigentümerin der von den Beklagten bewohnten Liegenschaft ist. Den Beklagten hat oblegen, das von ihnen behauptete obligatorische Wohnrecht zu beweisen. Das Befehlsverfahren vermag daran nichts Grundsätzliches zu ändern, doch ergeben sich gewisse Besonderheiten aus dem Erfordernis der Liquidität in tatsächlicher Hinsicht und damit verbunden aus der Beschränkung des Beweisverfahrens (E. 2.2 hiervor). Je nach kantonaler Ausgestaltung ist Illiquidität bereits anzunehmen und der Erlass eines Amtsbefehls schon dann zu verweigern, wenn die Beklagten rechtshemmende oder rechtsaufhebende Tatsachen lediglich behaupten. Mit einem blossen Behaupten von Einwendungen und Einreden begnügt sich die Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh. nicht. Unter Verweis auf die übereinstimmende (frühere) Regelung im Kanton St. Gallen (Ehrenzeller, N. 2 zu <ref-law>/AR) wird zwar nicht der strikte Beweis gefordert, wohl aber verlangt, dass die Beklagten die Tatsachen, für die sie die Beweislast tragen, glaubhaft machen (Lutz, Gesetz über die Zivilrechtspflege für den Kanton St. Gallen, Kommentar, 2.A. St. Gallen 1967, N. 2 zu Art. 389 aZPO/SG; allgemein: I. Meier, Rechtsschutz im summarischen Verfahren als Alternative zum ordentlichen Zivilprozess im schweizerischen Recht, Köln 1997, S. 100 ff., mit Hinweisen).
3.3 In tatsächlicher Hinsicht ist der Obergerichtspräsident davon ausgegangen, die Ausführungen der Beklagten seien reine Behauptungen, für die es in den Akten keine Indizien gebe. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat es bei einer Annahme von Beweislosigkeit nicht sein Bewenden gehabt. Gestützt auf die Vorgeschichte und die äusseren Umstände des Kaufs hat der Obergerichtspräsident weiter festgestellt, es sei nicht nur nicht glaubhaft, dass den Beklagten ein (obligatorisches) Wohnrecht an der von ihnen bewohnten Liegenschaft zustehen könnte, sondern es sei in tatsächlicher Hinsicht offensichtlich und klar, dass ihnen keinerlei Rechte an dieser Liegenschaft (mehr) zustünden (E. 3 S. 6). In Würdigung von Indizien ist der Obergerichtspräsident somit zu einem Beweisergebnis gelangt und hat das Sachvorbringen der Beklagten als widerlegt erachtet. Entgegen deren Annahme verbietet die allgemeine Beweisvorschrift dem Sachgericht weder den Indizienbeweis (<ref-ruling> E. 2d S. 344/345; Urteil 4C.225/2002 vom 7. Februar 2003, E. 2.1.3, in: Praxis 2003 Nr. 146 S. 787) noch das Absehen von beantragten Beweiserhebungen, wenn es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, weitere Abklärungen vermöchten am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern (<ref-ruling> E. 3c S. 223; <ref-ruling> E. 2.6 S. 24/25). Die daherige (vorweggenommene) Beweiswürdigung kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (<ref-ruling> E. 5 S. 327 f; <ref-ruling> E. 2b S. 547; <ref-ruling> E. 3a S. 79). Die Berufung der Beklagten bleibt insoweit ohne Erfolg.
3.4 Nach dem soeben Gesagten muss in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen werden, dass den Beklagten heute keinerlei Rechte an der von ihnen bewohnten Liegenschaft zustehen. Bei dieser Verfahrenslage braucht das Bundesgericht auf die Einwände der Beklagten gegen die Zusatzbegründung des Obergerichtspräsidenten (vgl. E. 3 S. 6) nicht mehr einzugehen (<ref-ruling> E. 6 S. 328). Sie sind aber auch offensichtlich unbegründet. Den Beklagten ist zwar darin beizupflichten, dass ihnen vertraglich ein obligatorisches Wohnrecht eingeräumt werden kann (<ref-ruling> E. 2 S. 19) an einer Sache, die ihr Vertragspartner bei Abschluss des Vertrags noch gar nicht besitzt (<ref-ruling> E. 2a S. 21), und mit den Beklagten lässt sich insoweit gedanklich vorstellen, dass sich die "L._-Gruppe" verpflichtet haben könnte, für den Fall des Konkurses über den Beklagten zuerst dessen Liegenschaft zu erwerben und ihm daran alsdann ein Wohnrecht einzuräumen. Rechtlich unhaltbar erweist sich ihre Konstruktion indessen dort, wo die Beklagten den Rechtsgrund für die ihnen geschuldeten Leistungspflichten zu erläutern versuchen. Um ein Schenkungsversprechen der "L._-Gruppe" kann es sich nicht handeln, da dieses zu seiner Gültigkeit der - hier fehlenden - Schriftlichkeit bedarf (<ref-law>). Aber auch die behauptete Abgeltung erworbener Verdienste im Sinne einer Erfüllung sittlicher Pflichten kann ein Verbleiben der Beklagten in der Liegenschaft nicht rechtfertigen. Denn das angebliche Bestehen einer sittlichen Pflicht der "L._-Gruppe" ihnen gegenüber begründete keinen klagbaren Anspruch auf Erfüllung (BGE 45 II 291 E. 2 S. 298 f.). Auf Grund ihrer Vorbringen erweist sich der Rechtsstandpunkt der Beklagten als nicht stichhaltig. Zu dessen Tatsachengrundlage ein Beweisverfahren durchzuführen, hat kein Anlass bestanden, besteht der bundesrechtliche Beweisanspruch doch nur für rechtserhebliche Tatsachen (<ref-ruling> E. 4a S. 317; <ref-ruling> E. 2.6 S. 24).
3.5 In der Sache muss die Berufung aus den dargelegten Gründen abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden kann.
3.5 In der Sache muss die Berufung aus den dargelegten Gründen abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden kann.
4. Was den Vollzug des Amtsbefehls angeht, äussern sich die Beklagten weder zur Angemessenheit der angesetzten Räumungsfrist noch zur Strafandrohung für den Widerhandlungsfall. Ihr Verweis auf die kantonalen Akten und sämtliche im kantonalen Verfahren gemachten Ausführungen stellt keine den formellen Anforderungen genügende Begründung der Berufungsschrift dar (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 1 S. 110; <ref-ruling> E. 1d S. 201; allgemein: <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Auf die Vollzugsfragen ist deshalb nicht einzutreten (vgl. etwa Urteil 4C.261/2001 vom 19. Dezember 2001, E. 1, in: AJP 2002 S. 846). Es ist deshalb von einer unangefochtenen Frist von zehn Tagen auszugehen. Da der Berufung kraft Gesetzes Suspensiveffekt zukommt (Art. 54 Abs. 2 OG), muss die Frist neu angesetzt werden und beginnt ab Mitteilung des Urteils zu laufen (vgl. Art. 37 f. OG). Die Strafandrohung gemäss <ref-law> ist zu wiederholen (Art. 40 OG i.V.m. <ref-law>).
4. Was den Vollzug des Amtsbefehls angeht, äussern sich die Beklagten weder zur Angemessenheit der angesetzten Räumungsfrist noch zur Strafandrohung für den Widerhandlungsfall. Ihr Verweis auf die kantonalen Akten und sämtliche im kantonalen Verfahren gemachten Ausführungen stellt keine den formellen Anforderungen genügende Begründung der Berufungsschrift dar (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 1 S. 110; <ref-ruling> E. 1d S. 201; allgemein: <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Auf die Vollzugsfragen ist deshalb nicht einzutreten (vgl. etwa Urteil 4C.261/2001 vom 19. Dezember 2001, E. 1, in: AJP 2002 S. 846). Es ist deshalb von einer unangefochtenen Frist von zehn Tagen auszugehen. Da der Berufung kraft Gesetzes Suspensiveffekt zukommt (Art. 54 Abs. 2 OG), muss die Frist neu angesetzt werden und beginnt ab Mitteilung des Urteils zu laufen (vgl. Art. 37 f. OG). Die Strafandrohung gemäss <ref-law> ist zu wiederholen (Art. 40 OG i.V.m. <ref-law>).
5. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Ihre Vorbringen haben sich zur Hauptsache als unzulässig und im Übrigen als unbegründet erwiesen, so dass von einer Berufungseinlegung mit Aussicht auf Erfolg nicht ernsthaft ausgegangen werden durfte. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege muss deshalb abgewiesen werden (Art. 152 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Beklagten A._ und B._ werden verpflichtet, das Grundstück Parz. Nr. xx, Grundbuch X._, innert zehn Tagen ab Mitteilung des vorliegenden Urteils zu räumen und der Klägerin K._ AG zu übergeben. Den Beklagten wird für den Fall der Nichtbefolgung dieses Amtsbefehls Bestrafung mit Haft oder Busse nach <ref-law> sowie der polizeiliche Vollzug angedroht.
2. Die Beklagten A._ und B._ werden verpflichtet, das Grundstück Parz. Nr. xx, Grundbuch X._, innert zehn Tagen ab Mitteilung des vorliegenden Urteils zu räumen und der Klägerin K._ AG zu übergeben. Den Beklagten wird für den Fall der Nichtbefolgung dieses Amtsbefehls Bestrafung mit Haft oder Busse nach <ref-law> sowie der polizeiliche Vollzug angedroht.
3. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergerichtspräsidenten von Appenzell A.Rh. schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Dezember 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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nan
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|
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| 2,007 |
de
|
Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. P._, früher in H._ wohnhaft, ist aufgrund seiner in X._ ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. Gestützt auf die Steuermeldung vom 26. April 2005 und nach einer telefonischen Nachfrage setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zug die Beiträge mit Nachtragsverfügungen vom 11. Mai 2005 für das Jahr 2002 aufgrund eines beitragspflichtigen Einkommens von Fr. 84'700.- und für 2003 aufgrund eines solchen von Fr. 143'100.- fest. Auf Einsprache hin ersuchte sie die Steuerverwaltung Bern um Zustellung schriftlicher Steuermeldungen für die Jahre 2001 und 2002. Nach Eingang der Steuermeldungen vom 22. Juni 2005 verfügte sie am 4. Juli 2005 die Beiträge für das Jahr 2001 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 81'300.-. Auch hiegegen erhob P._ Einsprache. Mit Einspracheentscheid vom 11. August 2005 hiess die Ausgleichskasse die Einsprache betreffend die Beiträge für das Jahr 2003 gut und hob die entsprechende Verfügung auf, die Einsprachen in Bezug auf die Beitragsjahre 2001 und 2002 wies sie ab, unter Zugrundelegung eines beitragspflichtigen Einkommens gestützt auf die Steuermeldung vom 22. Juni 2005 von Fr. 174'600.- für das Jahr 2002.
A. P._, früher in H._ wohnhaft, ist aufgrund seiner in X._ ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. Gestützt auf die Steuermeldung vom 26. April 2005 und nach einer telefonischen Nachfrage setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zug die Beiträge mit Nachtragsverfügungen vom 11. Mai 2005 für das Jahr 2002 aufgrund eines beitragspflichtigen Einkommens von Fr. 84'700.- und für 2003 aufgrund eines solchen von Fr. 143'100.- fest. Auf Einsprache hin ersuchte sie die Steuerverwaltung Bern um Zustellung schriftlicher Steuermeldungen für die Jahre 2001 und 2002. Nach Eingang der Steuermeldungen vom 22. Juni 2005 verfügte sie am 4. Juli 2005 die Beiträge für das Jahr 2001 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 81'300.-. Auch hiegegen erhob P._ Einsprache. Mit Einspracheentscheid vom 11. August 2005 hiess die Ausgleichskasse die Einsprache betreffend die Beiträge für das Jahr 2003 gut und hob die entsprechende Verfügung auf, die Einsprachen in Bezug auf die Beitragsjahre 2001 und 2002 wies sie ab, unter Zugrundelegung eines beitragspflichtigen Einkommens gestützt auf die Steuermeldung vom 22. Juni 2005 von Fr. 174'600.- für das Jahr 2002.
B. Die hinsichtlich der Beitragsjahre 2001 und 2002 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 31. Mai 2006 ab.
B. Die hinsichtlich der Beitragsjahre 2001 und 2002 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 31. Mai 2006 ab.
C. P._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei hinsichtlich der Beiträge für das Jahr 2001 aufzuheben und die Beiträge für das Jahr 2002 seien "rechtmässig" zu bestimmen.
Das kantonale Gericht und die Ausgleichskasse des Kantons Zug schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Bundesgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Bundesgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Bundesgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Begriff des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (<ref-law>, <ref-law>), die zeitliche Bemessung der Beiträge (<ref-law>), deren Festsetzung (<ref-law>) und die Aufgaben der Steuerbehörden (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>) sowie die Verbindlichkeit der Steuermeldung (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass der Grundsatz, wonach eine versicherte Person ihre Rechte im Steuerjustizverfahren zu wahren hat, allerdings dann eine Einschränkung erfährt, wenn die in der Veranlagung festgesetzte Steuer nur einen niedrigen Betrag ausmacht und deshalb mangels relevanten Streitwerts kein Anlass für die Erhebung eines Rechtsmittels besteht (<ref-ruling> E. 3b S. 373 f.; ZAK 1992 S. 36 E. 5a). In dieser Konstellation ist nach der Rechtsprechung eine selbstständige Prüfung der den angefochtenen Beitragsverfügungen und Einspracheentscheiden zu Grunde liegenden Steuerfaktoren möglich (ZAK 1992 S. 36 E. 5a). Dies gilt erst recht, wenn die Veranlagung ergab, dass keine Steuer geschuldet ist; denn diesfalls hat die steuerpflichtige Person nicht nur wenig Interesse, sondern in aller Regel mangels Beschwer überhaupt keine Möglichkeit, den steuerlichen Rechtsmittelweg zu beschreiten (Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Sachen K. vom 11. April 2007, H 64/06, mit Hinweis auf das Urteil H 38/05 vom 10. Juni 2005, E. 2.4).
Zu ergänzen ist, dass der Grundsatz, wonach eine versicherte Person ihre Rechte im Steuerjustizverfahren zu wahren hat, allerdings dann eine Einschränkung erfährt, wenn die in der Veranlagung festgesetzte Steuer nur einen niedrigen Betrag ausmacht und deshalb mangels relevanten Streitwerts kein Anlass für die Erhebung eines Rechtsmittels besteht (<ref-ruling> E. 3b S. 373 f.; ZAK 1992 S. 36 E. 5a). In dieser Konstellation ist nach der Rechtsprechung eine selbstständige Prüfung der den angefochtenen Beitragsverfügungen und Einspracheentscheiden zu Grunde liegenden Steuerfaktoren möglich (ZAK 1992 S. 36 E. 5a). Dies gilt erst recht, wenn die Veranlagung ergab, dass keine Steuer geschuldet ist; denn diesfalls hat die steuerpflichtige Person nicht nur wenig Interesse, sondern in aller Regel mangels Beschwer überhaupt keine Möglichkeit, den steuerlichen Rechtsmittelweg zu beschreiten (Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Sachen K. vom 11. April 2007, H 64/06, mit Hinweis auf das Urteil H 38/05 vom 10. Juni 2005, E. 2.4).
4. 4.1 Beschwerdegegnerin und kantonales Gericht haben gestützt auf die damals noch gültige Rechtsprechung (EVGE 1960 S. 29 und seither ergangene Urteile; zuletzt Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 4. Dezember 2003, H 255/03) die periodenübergreifende Verrechnung von Verlusten für nicht zulässig erklärt und bei der Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens ausser Acht gelassen. Aus den ursprünglichen Steuermeldungen vom 9. Januar 2004 ergab sich unter Berücksichtigung der Verlustvorträge für die Jahre 1995 und 1997 für die Steuerjahre 2001 und 2002 jeweils ein Verlust. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich überhaupt mit den massgebenden Einkommenszahlen befasst und verständlich ist, scheint der Beschwerdeführer die Nichtberücksichtigung der Verlustvorträge zu beanstanden.
4.2 In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass an der bisherigen Rechtsprechung nach dem Wechsel von der zwei- zur einjährigen Beitrags- und Bemessungsperiode (<ref-law> in der hier massgebenden, vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) nicht mehr festzuhalten und die Zulässigkeit der periodenübergreifenden Verlustverrechnung für die Beitragsjahre ab 2001 zu bejahen ist. Im bereits erwähnten Urteil K. vom 11. April 2007 (H 64/06) hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in intertemporalrechtlicher Hinsicht entschieden, dass beitragsrechtlich die periodenübergreifende Verrechenbarkeit auf Verluste beschränkt bleibt, welche im Jahre 2001 oder später eingetreten sind und verbucht wurden. Die hier zur Beurteilung stehenden, aus den Jahren 1995 und 1997 stammenden Verluste haben daher Ausgleichskasse und Vorinstanz für die Bemessung des beitragspflichtigen Einkommens der Jahre 2001 und 2002 im Ergebnis zu Recht nicht berücksichtigt.
4.3 Im Übrigen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts vorgebracht, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Höhe der beitragspflichtigen Einkommen als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig (Art. 104 lit. a und b OG) erscheinen liesse. Die angebliche Korrekur der Aufrechnung von Fr. 100'000.- für das Jahr 2003 ändert nichts daran, dass nach der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung der Vorinstanz die Veranlagungsverfügung für die direkte Bundessteuer für das Jahr 2002 rechtskräftig ist und die entsprechende Steuermeldung zu Recht der Beitragsverfügung zu Grunde gelegt wurde. Das Beitragsjahr 2003 ist aufgrund des Einspracheentscheides und des kantonalen Gerichtsentscheids im letztinstanzlichen Verfahren nicht zu beurteilen. Insoweit ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
4.3 Im Übrigen wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts vorgebracht, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Höhe der beitragspflichtigen Einkommen als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig (Art. 104 lit. a und b OG) erscheinen liesse. Die angebliche Korrekur der Aufrechnung von Fr. 100'000.- für das Jahr 2003 ändert nichts daran, dass nach der nicht offensichtlich unrichtigen Feststellung der Vorinstanz die Veranlagungsverfügung für die direkte Bundessteuer für das Jahr 2002 rechtskräftig ist und die entsprechende Steuermeldung zu Recht der Beitragsverfügung zu Grunde gelegt wurde. Das Beitragsjahr 2003 ist aufgrund des Einspracheentscheides und des kantonalen Gerichtsentscheids im letztinstanzlichen Verfahren nicht zu beurteilen. Insoweit ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
5. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 i.V. mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 25. Mai 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,013 |
de
|
Sachverhalt:
A.
A.a. Nachdem ihm die Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. März 2012 ab 1. Juli 2012 eine Altersrente der AHV von Fr. 1'316.- zugesprochen hatte, ersuchte D._ mit an die Gemeindeverwaltung, Sozialabteilung EL adressiertem Schreiben vom 1. Mai 2012 um "Zusprechung der gesetzlich vorgesehenen Ergänzungsleistungen". In der Folge forderte ihn die Leiterin Sozialversicherungen, Zusatzleistungen zur AHV/IV, Geschäftsstelle X._ (nachfolgend: Durchführungsstelle), mehrmals auf, verschiedene noch fehlende Unterlagen einzureichen, welchem Ersuchen er unter Angabe der Gründe nur teilweise nachkam. Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 teilte die Durchführungsstelle D._ mit, falls er die erwähnten Unterlagen nicht bis Ende August 2012 eingereicht haben sollte, könnte auf sein Leistungsgesuch nicht eingetreten werden.
A.b. Am 6. August 2012 reichte D._ beim Bezirksrat Beschwerde ein und beantragte u.a., die Durchführungsstelle sei anzuweisen, die Berechnung seines Anspruchs auf Zusatzleistungen aufgrund der vorgelegten Unterlagen zu vollziehen und zu verfügen. Der Bezirksrat überwies die Eingabe zuständigkeitshalber an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich.
Mit Verfügung vom 4. September 2012 stellte die Durchführungsstelle die Gesuchsbearbeitung ein mit der Begründung, die verlangten Unterlagen seien bis heute nicht eingereicht worden.
A.c. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2012 wies das kantonale Sozialversicherungsgericht die Beschwerde vom 6. August 2012 ab, soweit es darauf eintrat, wobei es in der Begründung festhielt, es bleibe dem Beschwerdeführer unbenommen, gegen die zwischenzeitlich erlassene Nichteintretensverfügung vom 4. September 2012 Einsprache zu erheben.
A.d. Am 11. Dezember 2012 reichte D._ beim Bezirksrat Beschwerde ein und beantragte u.a., die Verfügung vom 4. September 2012 sei ungültig zu erklären, das Gesuchsverfahren sei "mit dem Status vom 6. August 2012 fortzuführen" und die Durchführungsstelle anzuweisen, die Zusatzleistung aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen "und der vorhandenen Unterlagen zu berechnen", zu verfügen und auszuzahlen. Der Bezirksrat überwies die Eingabe an die Durchführungsstelle als "erste Rechtsmittelinstanz". Diese trat mit Einspracheentscheid vom 23. Januar 2013 darauf nicht ein mit der Begründung, die Rechtsmittelfrist zur Anfechtung der Verfügung vom 4. September 2012 sei unbenutzt abgelaufen.
B.
Die Beschwerde des D._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. März 2013 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt D._ in der Hauptsache, der Entscheid vom 28. März 2013 und die Verfügung vom 4. September 2012 seien aufzuheben, die Durchführungsstelle sei anzuweisen, das Gesuch vom 1. Mai 2012 mit Stand vom 6. August 2012 fortzuführen und die Zusatzleistungen aufgrund der vorhandenen Unterlagen unverzüglich zu berechnen und den berechneten Betrag anzuweisen, unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt X._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Sozialversicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde ist unzulässig, soweit darin materielle Anträge gestellt werden (vgl. Urteil 9C_185/2011 vom 15. September 2011 E. 2 mit Hinweisen). Damit ist auch dem Gesuch, dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu entziehen, der Boden entzogen. Abgesehen davon kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen nicht Suspensiveffekt zu (<ref-law>). Soweit das Gesuch als Begehren um andere vorsorgliche Massnahmen im Sinne von <ref-law> verstanden werden soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen hiefür gegeben sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 431 und Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 3 zu <ref-law> ).
2.
2.1. Nach insoweit unbestrittener Feststellung der Vorinstanz war die Verfügung vom 4. September 2012 dem Beschwerdeführer drei Tage später zugestellt worden und somit die beim Bezirksrat am 11. Dezember 2012 eingereichte Beschwerde bzw. die Einsprache klar nicht innerhalb der in der Rechtsmittelbelehrung korrekt angegebenen Frist von 30 Tagen (vgl. <ref-law>) erhoben worden. Diese Frist ist nicht erstreckbar (<ref-law>; SVR 2009 IV Nr. 19 S. 49, I 898/06 E. 3.4). Ebenfalls steht ausser Frage, dass dem Schreiben vom 27. Juli 2012, womit die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer aufforderte, bis Ende August 2012 bestimmte Unterlagen einzureichen unter Androhung des Nichteintretens auf das Leistungsbegehren bei Nichterfüllung der Auflage (Mahn- und Bedenkzeitverfahren; <ref-law>) kein Verfügungscharakter zukam und dagegen nicht Einsprache oder allenfalls Beschwerde geführt werden konnte (vgl. RKUV 1997 Nr. U 284 S. 331, U 168/96; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Rz. 52 zu <ref-law>). Daran ändert nichts und es kann daher offenbleiben, ob die gestellten Auflagen eine unnötige Verletzung der Datenschutzgesetze und seiner Privatsphäre bedeuteten und deshalb "beschwerde- bzw. rekursfähig" waren, auf welchen Standpunkt sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an den Bezirksrat vom 6. August 2012 gegen das Schreiben vom 27. Juli 2012 gestellt hatte. Die Verfügung vom 4. September 2012 war somit nicht ungültig, weil sei während eines hängigen Verfahrens in der gleichen Sache ergangen war, wie er in der vorinstanzlichen Beschwerde vorbrachte.
2.2. Die Vorinstanz hat das Nichteintreten der Durchführungsstelle auf die Einsprache vom 11. Dezember 2012 gegen die Verfügung vom 4. September 2012 damit begründet, die Einsprachefrist sei nicht erstreckbar gewesen und habe durch das zuvor vom Gesuchsteller angehobene Beschwerdeverfahren nicht automatisch verlängert werden können. Dieser habe das am 27. Juli 2012 in Gang gesetzte Mahn- und Bedenkzeitverfahren nach <ref-law> nicht einfach dadurch einseitig unterbrechen können, indem er auf das Schreiben vom selben Tag Bezug genommen und ein Beschwerdeverfahren angehoben habe. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, das kantonale Sozialversicherungsgericht habe in seinem Entscheid vom 31. Oktober 2012 festgehalten, es bleibe ihm unbenommen, gegen die zwischenzeitlich erlassene Nichteintretensverfügung vom 4. September 2012 Einsprache zu erheben.
Selbst wenn die Vorinstanz mit dieser Bemerkung zum Ausdruck gebracht hätte, das bei ihr anhängig gemachte Verfahren hemme den Fristenlauf, kann der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil bei Erhalt des Entscheids vom 31. Oktober 2012 die Einsprachefrist von 30 Tagen gegen die Verfügung vom 4. September 2012 ebenfalls bereits abgelaufen war.
3.
Der Beschwerdeführer bringt vor, der Bezirksrat habe seine Beschwerde vom 6. August 2012 an das kantonale Sozialversicherungsgericht weitergeleitet anstatt an die Durchführungsstelle mit der Aufforderung, die gemäss ATSG notwendige Verfügung zu erlassen; diese wiederum habe "trotz Wissen um das Verfahren" eine Nichteintretensverfügung erlassen. Damit rügt er sinngemäss ein gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten der Beschwerdegegnerin, wobei hier in erster Linie eine Verletzung der Beratungspflicht nach <ref-law> (vgl. dazu <ref-ruling> E. 7.2 S. 258 f. und 131 V 472 E. 4.3 S. 478) in Betracht fällt. Er legt indessen nicht substanziiert dar, inwiefern die diesbezüglichen Voraussetzungen gegeben sind, insbesondere was ihn zur - einseitigen - Annahme berechtigte, entgegen der Rechtsmittelbelehrung nicht innert Frist Einsprache gegen die Verfügung vom 4. September 2012 erheben zu müssen bzw. die Rechtshängigkeit des von ihm eingeleiteten Beschwerdeverfahrens würde den Fristenlauf hemmen. Ebenfalls nicht weiter einzugehen ist auf die Vorbringen in der Beschwerde betreffend die Formungültigkeit dieses Verwaltungsaktes. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern er durch den behaupteten Mangel daran gehindert wurde, die Verfügung - fristgerecht - anzufechten (<ref-law>; SVR 2011 IV N. 32 S. 93, 9C_791/2010 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil 2C_848/2012 vom 8. März 2013 E. 4; Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG).
Entscheidend bleibt auch unter diesem Gesichtspunkt, dass die Verfügung vom 4. September 2012 eine korrekte Rechtsmittelbelehrung enthielt und nichts - insbesondere nicht die am 6. August 2012 gegen das Schreiben vom 27. Juli 2012 erhobene Beschwerde - den Beschwerdeführer in guten Treuen zur Annahme berechtigte, hinsichtlich dieser Verfügung gälte die gesetzliche Einsprachefrist von 30 Tagen nicht.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat grundsätzlich der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Seinem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung kann jedoch entsprochen werden (<ref-law>). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> hingewiesen, wonach er der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er später dazu in der Lage ist.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. August 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '61878c20-26df-4f01-a57f-6853bc724189']
|
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|
f03ff730-c849-4029-b646-8544180f1596
| 2,015 |
de
|
Sachverhalt:
A.
Die A._ GmbH (Klägerin, Widerbeklagte, Beschwerdeführerin) ist eine im österreichischen Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit Sitz in U._. Sie ist Inhaberin der Wortmarke "THINK", die unter anderem für Schuhwaren international registriert ist (IR 801538 und IR 934984). Sie vertreibt unter dieser Marke Schuhe. Am 21. April 2011 liess sie zudem die Marke "THINK OUTDOORS" im schweizerischen Markenregister eintragen (CH 616551).
Die B._ AG (Beklagte, Widerklägerin, Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Basel. Sie bezweckt den Handel (Detail und Engros) mit Schuhen, Schuhbestandteilen, Bekleidung und Zubehör aller Art.
B.
B.a. Mit Klage beim Handelsgericht des Kantons Aargau vom 1. Juli 2011 stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr mit Schuhwaren unter der Bezeichnung "THINK OUTDOORS" aufzutreten und diese zu vertreiben, vertreiben zu lassen, anzubieten, sonst in den Verkehr zu bringen, auf ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, einzuführen oder auszuführen, die Bezeichnung in Geschäftspapieren oder der Werbung zu benutzen, insbesondere wie nachfolgend wiedergegeben:
a)
b)
c)
d)
2. Der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr mit Schuhwaren unter der Bezeichnung "THINK WEINBRENNER" aufzutreten und diese zu vertreiben, vertreiben zu lassen, anzubieten, sonst in den Verkehr zu bringen, auf ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, einzuführen oder auszuführen, die Bezeichnung in Geschäftspapieren oder der Werbung zu benutzen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Gericht zu Handen der Klägerin (innert 60 Tagen nach Rechtskraft des Teilurteils zu den Rechtsbegehren 1 und 2) vollständig Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen (nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung) betreffend den Gewinn, welcher mit Schuhwaren unter der Bezeichnung "THINK OUTDOORS" und/oder unter der Bezeichnung "THINK WEINBRENNER" gemäss Rechtsbegehren 1 und 2 von der Beklagten und deren Konzerngesellschaften erzielt worden ist, insbesondere betreffend ihre Umsätze, die einzelnen Verwaltungs-, Vertriebs- und Gemeinkosten, den erzielten Geschäftserlös, sowie den daraus von ihr errechneten Gewinn; die Beklagte sei insbesondere zu verpflichten, sämtliche Unterlagen einzureichen, auf welche im Rahmen der geforderten Rechnungslegung Bezug genommen wird.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, nach Massgabe des Beweisergebnisses bzw. nach Massgabe der Auskunftserteilung und Rechnungslegung und nach Wahl der Klägerin sowie nach deren Bezifferung der Forderung Schadenersatz im Betrag von mindestens CHF 100'000 und/oder den Gewinn herauszugeben.
5. Den Organen sei für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorgenannten Rechtsbegehren die Bestrafung mit Busse oder Haft wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss <ref-law> anzuordnen. [...]"
Mit Klageantwort und Widerklage vom 21. November 2011 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage und stellte die folgenden Widerklagebegehren:
"1. Es sei der Schweizer Teil der IR-Marke 801538 THINK für nichtig zu erklären.
2. Es sei der Schweizer Teil der IR-Marke 934984 THINK für nichtig zu erklären.
3. Es sei die CH-Marke 616551 THINK OUTDOORS für nichtig zu erklären.
..."
Mit Teilurteil vom 26. März 2014 hiess das Handelsgericht des Kantons Aargau die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 gut und sprach die beantragten Verbote aus (Dispositiv-Ziff. 1 und 2). Zudem verpflichtete es die Beklagte in teilweiser Gutheissung des Klagebegehrens Ziff. 3, "dem Gericht im vorliegenden Verfahren innert 60 Tagen nach Rechtskraft dieses Teilurteils vollständig Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen (nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung und unter Einreichung der entsprechenden Belege) betreffend den Gewinn, welcher mit dem Vertrieb von Schuhwaren in der Schweiz unter der Bezeichnung 'THINK OUTDOORS' und/oder unter der Bezeichnung 'THINK WEINBRENNER' gemäss Dispositiv-Ziffer 1 und 2 von der Beklagten erzielt worden ist, insbesondere betreffend ihre Umsätze, die einzelnen Verwaltungs-, Vertriebs- und Gemeinkosten, den erzielten Geschäftserlös, sowie den daraus von ihr errechneten Gewinn" (Dispositiv-Ziff. 3). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verbote bzw. Anordnungen drohte das Handelsgericht der Beklagten und ihren Organen die Bestrafung mit Busse nach <ref-law> an (Dispositiv-Ziff. 4).
In teilweiser Gutheissung der Widerklage erklärte das Handelsgericht die Marke CH 616551 der Klägerin für nichtig und wies das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) an, diese im schweizerischen Markenregister zu löschen (Dispositiv-Ziff. 5). Im Übrigen wies es die Widerklage ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziff. 6).
B.b. Die Beklagte focht das Teilurteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 26. März 2014 beim Bundesgericht an. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Bundesgericht Dispositiv-Ziffern 1-4 des angefochtenen Entscheids auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht zurück; im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht erachtete die von der Klägerin eingetragene Marke "THINK" nach <ref-law> als grundsätzlich schutzfähig, verneinte aber eine Verwechslungsgefahr mit den von der Beklagten verwendeten Zeichen. Es hielt daher insbesondere fest, dass die von der Vorinstanz ausgesprochenen Verbote nach Dispositiv-Ziffern 1 und 2 mit dem Markenschutzgesetz (Art. 13 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) nicht vereinbar sind. Trotz materieller Beurteilung nach dem Markenschutzgesetz wies es die Sache an die Vorinstanz zurück, weil diese zu Unrecht auf eine Prüfung nach dem UWG verzichtet hatte, mit dessen Verletzung die Klage ebenfalls begründet worden war.
B.c. Nach erfolgter Rückweisung wies das Handelsgericht des Kantons Aargau die Klage mit Urteil vom 30. März 2015 ab. Es erwog, mangels erheblicher Bekanntheit der Marke "THINK" im massgeblichen Verkehrskreis sei eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr zu verneinen. Zudem liege auch keine unlautere Anlehnung bzw. Rufausbeutung vor.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 30. März 2015 aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei die Klage gutzuheissen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen; eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bundesgericht eine Replik, die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht.
|
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
1.1. Es geht um eine Zivilrechtsstreitigkeit in Anwendung des MSchG (SR 232.11) und des UWG (SR 241). Dafür sieht das Bundesrecht (Art. 5 Abs. 1 lit. a und d ZPO) eine einzige kantonale Instanz vor (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach unabhängig vom Streitwert zulässig (<ref-law>). Angefochten ist ein Endentscheid (<ref-law>). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>) - auf die Beschwerde einzutreten.
1.2. Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, gebunden. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien (abgesehen von allenfalls zulässigen Noven) verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren (<ref-ruling> E. 2 S. 335 f. mit Hinweisen). Mit einer Beschwerde gegen den neuen kantonalen Entscheid können daher keine Argumente vorgetragen werden, die das Bundesgericht schon in seinem Rückweisungsentscheid ausdrücklich verworfen hat oder die es im ersten Beschwerdeverfahren gar nicht prüfen musste, weil die Parteien sie nicht vorbrachten, obwohl sie dies tun konnten und mussten (Urteile 5A_748/2013 vom 25. November 2014 E. 2.1; 5A_488/2013 vom 4. April 2014 E. 3.1; 5A_585/2013 vom 27. November 2013 E. 2; 4A_612/2012 vom 19. Februar 2013 E. 1.2; 4A_600/2012 vom 14. Januar 2013 E. 1; 4A_278/2012 vom 26. September 2012 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; je mit Hinweisen).
1.3. Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (<ref-law>). Kommt es zu einem zweiten Schriftenwechsel, darf die beschwerdeführende Partei die Replik nicht dazu verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. <ref-ruling> E. 3.3.4). Die Replik ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. <ref-ruling> E. 2.2).
Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik darüber hinausgeht, können ihre Ausführungen nicht berücksichtigt werden.
1.4. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht der beschwerdeführenden Partei (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 116; <ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 1.4). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (<ref-ruling> E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus. Für die Beschwerdeantwort gelten dieselben Begründungsanforderungen (<ref-ruling> E. 2 S. 116).
1.5. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt, namentlich die Anträge der Parteien, ihre Tatsachenbehauptungen, rechtlichen Erörterungen, Prozesserklärungen und Beweisvorbringen, der Inhalt einer Zeugenaussage, einer Expertise oder die Feststellungen anlässlich eines Augenscheins (<ref-ruling> E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117, 264 E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substantiiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18, 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1, 167 E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; je mit Hinweisen). Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der betreffenden Partei übereinstimmen, belegt keine Willkür (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
1.6. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe ihre Triplik vom 18. Juni 2012 zu Unrecht aus dem Recht gewiesen und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) wie auch Bundesrecht (<ref-law>) verletzt.
Wie bereits in ihrem ersten Entscheid vom 26. März 2014 hielt die Vorinstanz auch im nunmehr angefochtenen Urteil vom 30. März 2015 fest, die Triplik der Beschwerdeführerin vom 18. Juni 2012 wie auch die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin dazu vom 24. September 2012 seien aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdeführerin hatte im ersten Verfahren vor Bundesgericht nicht vorgebracht, ihre Triplik sei zu Unrecht unberücksichtigt geblieben. Entgegen ihrer Ansicht wäre sie, die im ersten Beschwerdeverfahren als Beschwerdegegnerin auftrat, veranlasst gewesen, die angebliche Gehörsverletzung bereits in ihrer damaligen Beschwerdeantwort vorzubringen, für welche dieselben Begründungsanforderungen wie für die Beschwerde gelten (vgl. auch Urteile 5A_748/2013 vom 25. November 2014 E. 2.2; 5A_585/2013 vom 27. November 2013 E. 4 und 5) : Hätte sie eine Gehörsrüge erhoben und wäre diese begründet gewesen, hätte das Bundesgericht ihre markenrechtlichen Ansprüche nicht - wie erfolgt - materiell für unbegründet erklären können (Urteil 4A_330/2014, a.a.O., E. 3.2.3/3.2.4), sondern es hätte die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückweisen müssen. Versäumte sie es im ersten Verfahren vorzutragen, was sie bereits damals hätte vortragen können, so kann die Beschwerdeführerin dies nicht im neuerlichen Verfahren vor Bundesgericht nachholen.
Auf die Rüge ist nicht einzutreten und die zahlreichen Hinweise in der Beschwerdeschrift auf die Triplik vom 18. Juni 2012 haben unbeachtet zu bleiben. Ebenso unbeachtlich sind ihre Ausführungen, soweit sie ihre Gehörsrüge mit der allgemeinen Behauptung begründet, die in der Triplik aufgeführten Vorbringen und Beweismittel seien auch in ihrer Widerklageduplik vom 28. August 2012 enthalten, in der ausdrücklich auf die Triplik verwiesen werde; ausserdem ist die Widerklage bereits rechtskräftig erledigt, worauf die Beschwerdegegnerin zutreffend hinweist.
Ebenfalls nicht einzutreten ist aus denselben Gründen auf die nunmehr erhobene Rüge, die Vorinstanz habe im Vorverfahren keine Beweisverfügung (<ref-law>) erlassen und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) missachtet.
1.7. Nicht einzutreten ist zudem auf die Beschwerde, soweit darin nach Auflistung zahlreicher Sachverhaltselemente (mit entsprechenden Beweisofferten), die sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen lassen, ohne weitere Begründung eine Verletzung von <ref-law>, des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) oder des Willkürverbots (<ref-law>) behauptet wird. Damit verfehlt die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Begründungsanforderungen.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe (bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft von "THINK") auf einen unzutreffenden Verkehrskreis abgestellt.
2.1. Die Vorinstanz erwog, die Schuhe der Beschwerdeführerin richteten sich an ein breites Publikum, auch wenn sie bestimmte Kunden (die auf gesunde und ökologische Schuhe achten), besonders ansprechen wolle. Diese engere Zielgruppe sei jedoch nur sehr vage bestimmt und es sei nicht substantiiert dargetan, dass die klägerischen Schuhe hauptsächlich an eine spezielle Bevölkerungsgruppe verkauft würden. Es werde zum Beispiel nicht behauptet, die Schuhe würden hauptsächlich in medizinischen Spezialgeschäften verkauft, so dass von einer überwiegenden Kundschaft mit medizinischen Problemen ausgegangen werden könnte. Der für die Bestimmung der Kennzeichnungskraft des klägerischen Zeichens massgebliche Verkehrskreis bestehe somit aus allen Käufern von Schuhen und nicht etwa nur aus Schuhkäufern mit Problemfüssen oder dergleichen.
2.2. Die Pflicht einer Prozesspartei, ihre Sachdarstellungen zu substantiieren, bedeutet, dass die Partei die Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen hat, dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Dabei bestimmt das Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt zu substantiieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2b S. 339).
Stellt das kantonale Gericht überhöhte Anforderungen an die Substantiierungslast, indem es detailliertere Tatsachenbehauptungen verlangt als für die rechtliche Beurteilung des anspruchsbegründenden Sachverhalts nötig, verletzt es Bundesrecht (<ref-ruling> E. 2a S. 291).
2.3. Die Beschwerdeführerin legt auch vor Bundesgericht in keiner Weise dar, dass sie im kantonalen Verfahren konkret behauptet hätte, die Abnehmer ihrer Schuhe gehörten einer bestimmten Bevölkerungsgruppe an, sondern bezeichnet die vorinstanzliche Erwägung ohne weitere Begründung als unzutreffend. Sie bringt lediglich vor, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass es sich bei den in Frage stehenden Produkten um "modische Bequemschuhe" handle, für die ihre Marke "THINK" über eine grosse Bekanntheit und einen besonders guten Ruf in der Schweiz verfüge. Sie vermag vor Bundesgericht nicht aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz überhöhte Anforderungen an die Substantiierungslast gestellt hätte; mangels hinreichender Vorbringen hatte diese auch keinen Anlass, die von der Beschwerdeführerin (zu ihren ungenügenden Behauptungen) angebotenen Beweise abzunehmen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie den massgebenden Verkehrskreis für die Beurteilung der (originären und derivativen) Kennzeichnungskraft des Zeichens "THINK" wie auch der Verwechslungsgefahr in den Käufern von Schuhen erblickte.
3.
3.1. Wie sich ergeben hat, ist für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft des Zeichens "THINK" im Hinblick auf die lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlage allgemein von Abnehmern von Schuhen auszugehen. Im konkreten Fall ist damit kein Unterschied zu dem für die markenrechtliche Kennzeichnungskraft massgebenden Verkehrskreis auszumachen. Die von der Beschwerdeführerin im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Anspruchsgrundlage einmal mehr ins Feld geführte erhöhte Bekanntheit ihres Zeichens "THINK" für Schuhe, mit der sie dessen angeblich besondere Kennzeichnungskraft begründet, wurde bereits im Rahmen des ersten bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens abgehandelt. Sie hatte sich damals im Zusammenhang mit dem Schutzumfang von "THINK" darauf berufen, es sei angesichts der erhöhten Bekanntheit ihrer Marke (aufgrund ihrer angeblich langjährigen Benutzung in der Schweiz und des guten Rufs ihrer Bequemschuhe) von einer besonderen Kennzeichnungskraft auszugehen. Das Bundesgericht erachtete diesen Einwand mangels entsprechender Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid für unbehelflich (Urteil 4A_330/2014, a.a.O., E. 2.2.4). Es erwog ausserdem im Rahmen der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr, dass der Durchschnittskonsument von Schuhen die Wortverbindung "THINK OUTDOORS" insgesamt als beschreibende bzw. anpreisende Aussage auffasst, solange sich die Marke "THINK" dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen der beanspruchten Waren eingeprägt habe, was von der Vorinstanz nicht festgestellt worden sei (Urteil 4A_330/2014, a.a.O., E. 3.2.3).
Aufgrund der Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids war im vorinstanzlichen Verfahren daher nicht erneut zu prüfen, ob das Zeichen "THINK" aufgrund der behaupteten langjährigen Benutzung in der Schweiz bei Abnehmern von Schuhen besonders bekannt sei bzw. ob sich das Zeichen bei diesen durch Werbeanstrengungen der Beschwerdeführerin besonders eingeprägt habe. Die Vorbringen in der Beschwerde zur angeblich erhöhten Bekanntheit von "THINK" gehen somit ins Leere.
Allgemein verkennt die Beschwerdeführerin, dass ihre Unterlassungsbegehren, soweit sie sich auf das Markenschutzgesetz stützten, vom Bundesgericht endgültig beurteilt worden sind (Urteil 4A_330/2014, a.a.O., E. 3.2.4 ). Mit ihren ausführlichen Vorbringen, mit denen sie der Beschwerdegegnerin einmal mehr eine Markenverletzung vorwirft und daraus ableitet, ihre markenrechtlichen Ansprüche seien begründet, ist sie aufgrund der Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids nicht zu hören.
3.2. Auf die Begründung der Vorinstanz, weshalb weder eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 2 und Art. 3 lit. d UWG noch eine nach Art. 2 und Art. 3 lit. e UWG verpönte Rufausbeutung vorliege, geht die Beschwerdeführerin nicht hinreichend ein. Mit ihrer nicht weiter begründeten Behauptung, ihre auf das UWG gestützten Unterlassungsansprüche seien von der Vorinstanz falsch beurteilt worden, zeigt sie keine Verletzung der erwähnten Gesetzesbestimmungen auf.
Insbesondere erhebt die Beschwerdeführerin keine hinreichende Sachverhaltsrüge, indem sie sich in ihrer Beschwerdeschrift darauf beschränkt, ohne Bezug zu den Erwägungen im angefochtenen Entscheid zahlreiche Behauptungen mit entsprechenden Beweisofferten aufzuführen, um daraus jeweils - ohne weitere Begründung - zu schliessen, gestützt darauf hätten ihre Unterlassungsbegehren gutgeheissen werden müssen. Eine Ergänzung des Sachverhalts, wie ihn die Beschwerdeführerin anstrebt, hätte vorausgesetzt, dass sie eine Verletzung der massgebenden Bestimmungen des UWG aufgezeigt hätte (<ref-law>). Entsprechende hinreichende Vorbringen lassen sich der Beschwerde nicht entnehmen. Auch in ihren (knappen) Ausführungen zum UWG bringt die Beschwerdeführerin lediglich in allgemeiner Weise vor, es seien im Abschnitt ihrer Beschwerdeeingabe zum Sachverhalt zahlreiche zentrale Elemente erwähnt worden, die von der Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien und behauptet pauschal, "[b]ereits einzelne dieser Elemente, aber ganz bestimmt die Kumulation dieser verschiedenen Elemente" führten dazu, dass ihr Anspruch aus UWG gerechtfertigt sei. Damit zeigt sie keine Verletzung der massgebenden lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen auf, sondern verfehlt die gesetzlichen Begründungsanforderungen.
4.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. September 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Leemann
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| 2,001 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
1.- Par demande du 29 février 2000, Y._ a ouvert action contre la Compagnie d'assurances X._, en prenant les conclusions suivantes:
"1. Les polices d'assurance vie conclues par M. Y._ et mises en nantissement lui sont restituées, valeur provisoire frs 70'000.-.
2. La somme de frs 20'000.-, sous réserve de modification dès obtention des informations relatives à l'état des avoirs LPP et des montants soustraits, est versée sur le compte afférent aux avoirs de prévoyance de M. Y._.
3. Un montant provisoirement arrêté à frs 80'000.- est alloué à M. Y._ pour couvrir la perte subie dans la réalisation forcée.
4. (frais)5. (dépens)".
A la suite de l'ordonnance fixant le montant des sûretés pour les frais et dépens du procès, le demandeur a réduit ses prétentions à 6'501 fr. (conclusion n° 1: 500 fr.; conclusion n° 2: 6'000 fr.; conclusion n° 3: 1 fr.); la défenderesse a acquiescé à la demande. Par décision du 4 septembre 2000, le Juge II des districts d'Hérens et Conthey a pris acte de cet acquiescement, rayé l'affaire du rôle et arrêté les frais et dépens.
2.- Y._ exerce un recours en nullité au Tribunal fédéral contre cette décision, en concluant à son annulation.
L'intimée n'a pas été invitée à répondre.
Par ordonnance du 16 octobre 2000, le Président de la IIe Cour civile a suspendu l'instruction du présent recours jusqu'à droit connu sur le pourvoi en nullité cantonal déposé parallèlement par le recourant. Statuant le 2 février 2001, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan l'a déclaré irrecevable, subsidiairement mal fondé.
3.- En substance, le recourant soutient que, en prenant acte de l'acquiescement de l'intimée, l'autorité inférieure a interprété le droit cantonal d'une manière qui entrave la réalisation du droit civil matériel et, par conséquent, violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral au sens de l'art. 68 al. 1 let. a OJ; il expose que, en raison des effets du passé-expédient, la décision attaquée l'a privé du droit d'obtenir l'entière réparation de son préjudice, alors que la réduction de ses conclusions n'était dictée que par l'impossibilité de chiffrer sa réclamation avant le résultat de l'administration des preuves.
a) Le motif de nullité invoqué en l'espèce ne vise pas au contrôle de l'application correcte du droit cantonal, en l'occurrence de l'<ref-law>/VS (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, N 3.2 ad art. 68 OJ et les références citées). Il n'y a, dès lors, pas lieu de rechercher si cette disposition a été violée par le juge de district, ni si elle doit être lue à la lumière de l'<ref-law>/VD, comme l'affirme le recourant.
b) Il n'est pas contesté que l'acquiescement est revêtu de la force et de l'autorité de la chose jugée et, partant, fonde l'exception de chose jugée (Ducrot, Le droit judiciaire privé valaisan, p. 245, 381 et 383; cf. également: ATF 74 I 132 consid. 2 p. 134). Mais cet effet n'intéresse pas le juge qui a enregistré la déclaration de volonté du défendeur, mais bien celui qui serait saisi d'une nouvelle action (<ref-ruling> consid. I/1a p. 271); en d'autres termes, il appartient à ce dernier d'examiner si l'autorité de la chose jugée dont bénéficie l'acquiescement s'oppose à une action partielle ou subséquente en paiement du solde de la prétention (sur cette question: Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., N. 12 ad § 191 ZPO/ZH). Sous cet angle, le recours apparaît prématuré.
C'est en vain que le recourant se réfère à l'arrêt paru aux <ref-ruling> ss. Cet arrêt ne dit pas que la décision rayant l'affaire du rôle à la suite d'un passé-expédient sur des conclusions réduites, mais chiffrées d'emblée, serait contraire au droit fédéral. Que la somme déduite en justice ait été "provisoirement arrêtée" dans sa quotité n'y change rien, car l'acquiescement produit alors ses effets à tout le moins à concurrence du montant reconnu par le défendeur, dont la déclaration est, dans cette mesure, entérinée par le juge; quant à l'incidence d'un tel passé-expédient sur une nouvelle demande concernant le solde de la prétention, c'est - comme on l'a vu - au tribunal saisi ultérieurement qu'il appartient le cas échéant d'en connaître. Enfin, le recourant ne prétend pas que l'acquiescement souffre d'une cause d'invalidité en raison de l'objet du litige (v. à ce sujet: Ducrot, op. cit. , p. 295 et 381; cf. aussi: Bühler, Von der Prozesserledigung durch Parteierklärung [Vergleich, Anerkennung, Rückzug] nach Aargauischem Zivilprozessrecht, in FS Eichenberger, p. 49 ss, spéc. 63 ss); la jurisprudence qu'il invoque - relative à une action d'état civil (JdT 1992 III p. 12 consid. 3) - est donc dépourvue de pertinence à cet égard.
4.- En conclusion, le présent recours doit être rejeté en tant qu'il est recevable, avec suite de frais à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre.
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Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
2. Met un émolument judiciaire de 1'500 fr. à la charge du recourant.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et au Juge II des districts d'Hérens et Conthey.
_
Lausanne, le 19 février 2001 BRA/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
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nan
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['103bab27-4e11-4669-89e4-3701a5ea74b1', '62953acd-40ed-4f05-9679-a497cef84bfe']
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| 2,004 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. V._, nata nel 1973, di professione venditrice, coniugata e madre di un bambino nato il 18 luglio 2001, si è iscritta all'assicurazione contro la disoccupazione con effetto dal 6 settembre 2002, percependo le relative indennità fino al 31 dicembre 2002.
Dopo aver esperito alcuni accertamenti circa la possibilità dell'assicurata di affidare il figlio alle cure di terzi durante lo svolgimento dell'attività lavorativa e nonostante avesse appreso dalla stessa che di tale compito si sarebbe potuto occupare il marito dopo il lavoro, con decisione del 19 dicembre 2002 l'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni (UCIAML) ha dichiarato V._ inidonea al collocamento negandole di conseguenza il diritto all'indennità di disoccupazione dal 6 settembre 2002.
Dopo aver esperito alcuni accertamenti circa la possibilità dell'assicurata di affidare il figlio alle cure di terzi durante lo svolgimento dell'attività lavorativa e nonostante avesse appreso dalla stessa che di tale compito si sarebbe potuto occupare il marito dopo il lavoro, con decisione del 19 dicembre 2002 l'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni (UCIAML) ha dichiarato V._ inidonea al collocamento negandole di conseguenza il diritto all'indennità di disoccupazione dal 6 settembre 2002.
B. Chiedendo l'annullamento del provvedimento e facendo valere la propria disponibilità a svolgere attività lavorativa "durante tutto l'anno, i giorni festivi, nel fine settimana, la sera e di notte", l'interessata, che nella primavera del 2003 avrebbe dato alla luce un secondo figlio, si è aggravata al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale per pronuncia del 29 aprile 2003 ha respinto il ricorso.
B. Chiedendo l'annullamento del provvedimento e facendo valere la propria disponibilità a svolgere attività lavorativa "durante tutto l'anno, i giorni festivi, nel fine settimana, la sera e di notte", l'interessata, che nella primavera del 2003 avrebbe dato alla luce un secondo figlio, si è aggravata al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale per pronuncia del 29 aprile 2003 ha respinto il ricorso.
C. Avverso il giudizio cantonale, l'assicurata, patrocinata dall'avv. Sergio Sciuchetti, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiede di essere riconosciuta idonea al collocamento nel periodo settembre - dicembre 2002.
Pendente lite il patrocinatore della ricorrente ha trasmesso copia del contratto di lavoro concluso dall'interessata con la B._ SA, in virtù del quale V._ è stata assunta al 50% e con effetto dal 1° giugno 2003 quale aiuto cameriera.
L'UCIAML come pure il Segretariato di Stato dell'economia hanno rinunciato a determinarsi.
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Diritto:
Diritto:
1. Oggetto del contendere è l'idoneità al collocamento di V._, in particolare la sua disponibilità, negata dalle istanze precedenti, ad assumere un'occupazione la sera dalle ore 19, durante i fine settimana e nei giorni festivi, nonostante la necessità di dedicarsi alle cure del figlio in tenera età e nonostante l'esistenza, al momento determinante, di un'ulteriore gravidanza.
1.1 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche alla LADI. Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b) ed il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (<ref-ruling> consid. 1b).
1.2 Giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. f LADI l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se, adempiute le ulteriori condizioni previste dalla legge, egli è idoneo al collocamento. L'<ref-law> sancisce che il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace ed autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata. L'idoneità al collocamento comprende pertanto due elementi: da un lato, l'assicurato deve essere in grado di fornire un lavoro - più particolarmente di esercitare un'attività lucrativa salariata - senza essere impedito per ragioni inerenti alla sua persona; da un altro lato, egli deve essere disposto ad accettare un'occupazione adeguata ai sensi dell'<ref-law>, ciò che implica non solo la volontà di assumere una simile attività quando l'occasione si presenta, ma pure una disponibilità sufficiente per quanto riguarda il tempo che egli può consacrare ad un impiego offerto e per quel che concerne il numero dei potenziali datori di lavoro (<ref-ruling> consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 con riferimento).
1.2 Giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. f LADI l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se, adempiute le ulteriori condizioni previste dalla legge, egli è idoneo al collocamento. L'<ref-law> sancisce che il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace ed autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata. L'idoneità al collocamento comprende pertanto due elementi: da un lato, l'assicurato deve essere in grado di fornire un lavoro - più particolarmente di esercitare un'attività lucrativa salariata - senza essere impedito per ragioni inerenti alla sua persona; da un altro lato, egli deve essere disposto ad accettare un'occupazione adeguata ai sensi dell'<ref-law>, ciò che implica non solo la volontà di assumere una simile attività quando l'occasione si presenta, ma pure una disponibilità sufficiente per quanto riguarda il tempo che egli può consacrare ad un impiego offerto e per quel che concerne il numero dei potenziali datori di lavoro (<ref-ruling> consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 con riferimento).
2. 2.1 Dalla pronunzia impugnata emerge che il Tribunale cantonale ha ritenuto la ricorrente inidonea al collocamento, da un lato poiché la disponibilità a svolgere attività lavorativa la sera dopo le ore 19 e durante il sabato e la domenica non poteva essere considerata sufficiente, dall'altro in quanto lo stato di gravidanza rendeva la collocabilità ancor più difficile. In particolare, per la Corte di prima istanza un'eventuale attività di aiuto panettiera o di operaia di fabbrica con turni notturni, oltre ad essere fortemente limitata dalle norme a tutela delle lavoratrici incinte (art. 35 segg. legge federale sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio [LL]) e ad essere difficilmente reperibile nel Moesano, non avrebbe potuto entrare in linea di conto poiché, già solo in considerazione degli orari, mal avrebbe potuto conciliarsi con gli obblighi familiari. Quanto all'eventualità di un impiego quale donna delle pulizie, detto Tribunale - in ragione della situazione personale dell'assicurata - ha invece reputato troppo pesante l'attività.
2.2 Nel ricorso di diritto amministrativo l'interessata sostiene che la sua disponibilità serale e nei fine settimana sarebbe stata sufficiente a farla ritenere idonea al collocamento, lo stato di gravidanza non ostando per contro al riconoscimento di tale idoneità. Alla Corte giudicante rimprovera quindi di non avere preso in considerazione la possibilità di un lavoro quale cameriera, attività attualmente svolta dalla stessa.
2.2 Nel ricorso di diritto amministrativo l'interessata sostiene che la sua disponibilità serale e nei fine settimana sarebbe stata sufficiente a farla ritenere idonea al collocamento, lo stato di gravidanza non ostando per contro al riconoscimento di tale idoneità. Alla Corte giudicante rimprovera quindi di non avere preso in considerazione la possibilità di un lavoro quale cameriera, attività attualmente svolta dalla stessa.
3. 3.1 Per quanto riguarda la disponibilità, da un punto di vista temporale, a svolgere attività lavorativa, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già sentenziato che un assicurato che per motivi familiari o personali non può o non vuole offrire ad un datore di lavoro tutta la disponibilità normalmente esigibile non può di principio essere considerato idoneo al collocamento. L'idoneità va pertanto ammessa con molto riserbo nel caso in cui, a causa per esempio di altri obblighi o circostanze personali particolari, un assicurato desidera svolgere un'attività lucrativa solo durante determinate ore della giornata o della settimana rispettivamente all'infuori dell'orario lavorativo del coniuge. Un disoccupato dev'essere infatti considerato inidoneo al collocamento nel caso in cui la scelta dei posti di lavoro è talmente limitata da rendere alquanto incerta la possibilità di trovare un impiego (<ref-ruling> consid. 3, 120 V 388 consid. 3a con riferimenti; cfr. pure DLA 1991 no. 2 pag. 20 consid. 3a, 1977 no. 27 pag. 141). Determinanti sono a tal proposito le prospettive concrete di trovare un'occupazione sul mercato generale del lavoro concernente il richiedente, tenuto conto della situazione congiunturale concreta e di tutte le ulteriori circostanze, in particolare anche del tipo di attività svolta (DLA 1991 no. 3 pag. 24 consid. 3a; cfr. pure sentenza del 2 settembre 2003 in re S., C 108/03, consid. 1.3).
3.2 Questa Corte ha già avuto modo di esprimersi sulla particolare situazione esistente nell'industria alberghiera nei grandi agglomerati e di ritenere idonea al collocamento una madre divorziata in grado di lavorare come cameriera solo la sera. In proposito il Tribunale federale delle assicurazioni ha posto l'accento, oltre sul fatto che il determinato settore soffriva (allora) di una notevole carenza di personale, sulla circostanza che lo stesso necessita di manodopera disposta a lavorare a degli orari ritenuti inusuali in altre professioni (DLA 1980 no. 24 pag. 49 seg. consid. 1 e 2). Medesimo discorso è stato fatto in merito all'idoneità al collocamento di una persona assicurata, disposta a lavorare la sera quale donna delle pulizie dopo che di giorno doveva occuparsi dei figli, posto che l'attività specifica veniva (viene) notoriamente svolta in questa fascia oraria (sentenza inedita del 21 aprile 1993 in re T., C. 120/92). Per il resto questo Tribunale ha pure avuto modo di rilevare che non è inusuale per una persona, che lavora fino a notte, doversi occupare il mattino seguente di compiti assistenziali o educativi (sentenza del 12 febbraio 2003 in re N., C 205/02, consid. 5.2).
3.3 Viste le particolarità vigenti negli specifici settori d'attività, la possibilità, per l'assicurata, di reperire sul mercato generale del lavoro e nel periodo determinante un posto quale cameriera o quale donna delle pulizie negli orari serali e nei fine settimana può essere ammessa. Nemmeno risulta dagli atti che la ricorrente, in particolare in considerazione della nascita del secondo figlio, abbia posto limiti di durata nell'esercizio di un'attività lucrativa. La situazione non è pertanto paragonabile a quella di quegli assicurati che sin dall'inizio sono disposti a lavorare per un periodo determinato e limitato.
In tali condizioni, si deve ritenere che vi era disponibilità temporale sufficiente per svolgere le mansioni summenzionate. L'idoneità al collocamento di V._ nel periodo contestato dovendo di conseguenza essere ammessa, non mette conto di esaminare se la produzione del nuovo mezzo di prova (contratto di lavoro con la B._ SA), trasmesso posteriormente alla scadenza del termine di ricorso (art. 106 cpv. 1 e 132 OG) e al di fuori di un secondo scambio degli allegati, sia o meno ammissibile (si confronti in proposito <ref-ruling>).
In tali condizioni, si deve ritenere che vi era disponibilità temporale sufficiente per svolgere le mansioni summenzionate. L'idoneità al collocamento di V._ nel periodo contestato dovendo di conseguenza essere ammessa, non mette conto di esaminare se la produzione del nuovo mezzo di prova (contratto di lavoro con la B._ SA), trasmesso posteriormente alla scadenza del termine di ricorso (art. 106 cpv. 1 e 132 OG) e al di fuori di un secondo scambio degli allegati, sia o meno ammissibile (si confronti in proposito <ref-ruling>).
4. In simili circostanze resta da esaminare l'incidenza della nuova gravidanza sull'idoneità al collocamento dell'assicurata nel periodo in questione.
4.1 A proposito della gravidanza, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di stabilire che essa non osta di principio alla disponibilità a svolgere un'attività lucrativa (DLA 1979 no. 20 pag. 108 consid. 2; si veda in proposito anche il tenore dell'art. 28 cpv. 1 e 4 LADI).
4.2 Per quanto attiene inoltre all'autorizzazione al lavoro di cui all'<ref-law>, la Legge sul lavoro e le relative ordinanze, a cui fa riferimento la Corte di prima istanza, non sanciscono divieti o impedimenti tali da non poter ammettere una collocabilità così come intesa dalla richiedente (si vedano in proposito gli art. 35, 35a e 35b LL, e l'art. 61 dell'Ordinanza 1 concernente la legge sul lavoro, OLL 1, RS 822.111; Margrith Bigler-Eggenberger, Die Arbeitslosenversicherung, das Stillen und das Diskriminierungsverbot, in: Recht 1998 pag. 42 seg.). In particolare, il divieto di occupare donne incinte dalle ore 20 alle 6 riguarda solo le ultime otto settimane di gravidanza (<ref-law>). Per il resto, l'art. 61 cpv. 1 OLL1 - secondo cui le donne incinte che esercitano la loro attività principalmente in piedi beneficiano, a partire dal quarto mese di gravidanza, di un riposo giornaliero di dodici ore e, oltre alle pause previste all'articolo 15 della legge, di una breve pausa di dieci minuti dopo ogni periodo di due ore di lavoro - rispettivamente il capoverso 2 - per cui a partire dal sesto mese di gravidanza le attività esercitate in piedi vanno limitate complessivamente a quattro ore giornaliere - non avrebbero ostato allo svolgimento di attività lavorativa da parte dell'assicurata. In effetti, nel periodo contestato, l'interessata sarebbe stata in grado di lavorare almeno fino alle ore 23 nel rispetto delle pause, ossequiando pure quella giornaliera di dodici ore.
4.3 Anche da questo punto di vista l'assicurata dev'essere considerata idonea al collocamento e dev'esserle pertanto riconosciuto il diritto ad indennità di disoccupazione dal mese di settembre al mese di dicembre 2002.
4.3 Anche da questo punto di vista l'assicurata dev'essere considerata idonea al collocamento e dev'esserle pertanto riconosciuto il diritto ad indennità di disoccupazione dal mese di settembre al mese di dicembre 2002.
5. In esito alle suesposte considerazioni, il ricorso dev'essere accolto, mentre sia il giudizio impugnato che la decisione amministrativa contestata vanno annullati.
5. In esito alle suesposte considerazioni, il ricorso dev'essere accolto, mentre sia il giudizio impugnato che la decisione amministrativa contestata vanno annullati.
6. Vertendo sull'assegnazione o sul rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG). Vincente in causa, la ricorrente, patrocinata da un legale, ha diritto a ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG; RCC 1987 pag. 286 consid. 6).
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Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In accoglimento del ricorso di diritto amministrativo la decisione del 19 dicembre 2002 e il giudizio impugnato del 29 aprile 2003 sono annullati, V._ essendo da ritenere idonea al collocamento dal 6 settembre 2002 al 31 dicembre 2002.
1. In accoglimento del ricorso di diritto amministrativo la decisione del 19 dicembre 2002 e il giudizio impugnato del 29 aprile 2003 sono annullati, V._ essendo da ritenere idonea al collocamento dal 6 settembre 2002 al 31 dicembre 2002.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. L'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni verserà alla ricorrente la somma di fr. 2000.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
3. L'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni verserà alla ricorrente la somma di fr. 2000.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
4. La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Cassa disoccupazione SEI, Bellinzona, al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni e al Segretariato di Stato dell'economia.
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Faits:
A. W._, née en 1954, travaille en qualité d'aide soignante au service de la Fondation X._. A ce titre, elle est assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de Axa Winterthur (ci-après: Axa).
Elle a été victime d'un accident de la circulation le 26 décembre 2004: alors qu'elle se rendait à son travail, sa voiture a été heurtée par un véhicule circulant en sens inverse, puis s'est déportée vers la droite et a enfoncé une barrière et un mur. Selon un certificat descriptif initial établi le même jour au Centre hospitalier Y._ l'assurée présentait un hématome à la cuisse gauche, une contusion au cinquième orteil gauche, ainsi qu'une morsure de la langue. Des radiographies ont révélé, en outre, des contusions costale et dorsale. L'intéressée a quitté l'hôpital le soir même.
Se plaignant d'une persistance de ses douleurs, l'assurée a consulté son médecin traitant qui a prescrit un antalgique et des séances de massages. Elle a été incapable de travailler jusqu'au 6 juin 2005, date à laquelle elle a repris son activité à raison de 50 %, puis de 70 % dès le 1er octobre 2005 et, enfin, au taux habituel depuis le 1er mars 2006.
Axa a recueilli des rapports du docteur R._ établis à l'intention de l'assureur-maladie de l'intéressée (des 24 mai et 26 novembre 2005) et elle a confié une expertise à la doctoresse F._, spécialiste en neurologie (rapport du 15 novembre 2005).
Le 19 juin 2006, le médecin traitant de l'assurée a fait état d'une incapacité de travail en raison de gonalgies à droite et d'une arthrose fémoro-patellaire bilatérale. Axa a alors confié une expertise au docteur S._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie (rapport du 29 novembre 2006).
Par décision du 20 avril 2007, confirmée sur opposition le 11 juillet suivant, Axa a supprimé le droit de l'assurée à des prestations d'assurance dès le 1er mars 2006 pour les troubles aux genoux et à partir du 1er janvier 2007 en ce qui concerne les cervicalgies.
B. L'assurée a recouru contre la décision sur opposition devant le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura en concluant au maintien de son droit à prestations, subsidiairement au renvoi de la cause à l'assureur-accidents pour complément d'instruction. A l'appui de ses conclusions, elle a produit un rapport d'IRM fonctionnelle réalisée le 7 novembre 2007 au M. à U, un rapport d'expertise psychologique du docteur H._ (rapport du 21 février 2008), ainsi que les résultats d'une IRM cérébrale mise en oeuvre au Centre hospitalier Z._, à Paris, et un rapport d'interprétation du professeur R._, médecin consultant au Département d'imagerie morphologique et fonctionnelle de cet établissement (du 4 août 2008).
La juridiction cantonale a rejeté le recours par jugement du 2 février 2009.
C. W._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi des prestations prévues par la LAA, subsidiairement au renvoi de la cause à Axa pour nouvelle décision.
L'intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également la juridiction cantonale. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le maintien éventuel du droit de la recourante à des prestations de l'assurance-accidents au-delà du 28 février 2006 pour les troubles aux genoux et postérieurement au 31 décembre 2006 pour les cervicalgies.
Dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure (<ref-law>).
2. Le jugement entrepris expose de manière exacte et complète les dispositions légales et la jurisprudence applicable au présent cas, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3. 3.1 La juridiction cantonale a constaté que les gonalgies persistant au-delà d'une période de six semaines après l'accident du 26 décembre 2004 ne sont pas en relation de causalité naturelle avec cet événement mais sont dues exclusivement à des lésions dégénératives. En ce qui concerne les cervicalgies, elle est d'avis que le statu quo sine a été atteint après une période de huit à dix semaines après l'accident, les atteintes dégénératives préexistantes ayant ensuite exercé une influence déterminante dans l'évolution des troubles. Les premiers juges se sont fondés pour cela sur les conclusions du docteur S._, en indiquant qu'elles avaient pleine valeur probante et qu'elles n'étaient pas infirmées par les autres avis médicaux versés au dossier. En particulier, la doctoresse F._ ne conclut pas à l'existence d'une relation de causalité entre les gonalgies et l'accident. Par ailleurs, si ce médecin est d'avis que les troubles dégénératifs à la colonne cervicale n'ont fait que ralentir le processus de guérison après le mécanisme traumatique de distorsion cervicale, la juridiction cantonale considère que cette appréciation ne permet pas de conclure à l'existence d'un lien de causalité. Cela reviendrait, en effet, à se fonder sur l'adage « post hoc ergo propter hoc », lequel ne permet pas, selon la jurisprudence, d'établir la présence d'un tel lien. Quant aux rapports médicaux produits par l'assurée, les premiers juges sont d'avis qu'ils ne sont pas de nature à mettre en cause les conclusions du docteur S._. En particulier, les résultats de l'IRM cérébrale et les conclusions du professeur R._ ne reposent pas sur une méthode diagnostique ayant valeur probante en ce qui concerne le rapport de causalité entre des symptômes et un traumatisme cervical.
La recourante reproche aux premiers juges de s'être fondés exclusivement sur les conclusions du docteur S._ et d'avoir ainsi écarté sans justification le rapport du docteur H._, ainsi que les dossiers d'IRM produits en instance cantonale, lesquels révèlent différents déficits organiques à l'origine de ces troubles.
3.2 3.2.1 Selon la jurisprudence, une méthode diagnostique médicale doit être reconnue scientifiquement pour que ses résultats constituent un fondement fiable pour statuer. Une méthode d'examen est considérée comme éprouvée par la science médicale si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. En l'état actuel de la science médicale, qui reflète d'importantes divergences au sujet de l'efficacité diagnostique d'une tomographie par résonance magnétique fonctionnelle (TRMf), les résultats d'une telle méthode n'ont pas de valeur probante pour statuer sur le rapport de causalité entre des symptômes présentés par un assuré et un traumatisme par accélération cervicale ou un traumatisme équivalent (<ref-ruling>).
3.2.2 En l'occurrence, il n'y a pas lieu de revenir sur le point de vue des premiers juges, selon lequel les résultats de l'IRM fonctionnelle réalisée au M. à U ne sont pas de nature à mettre en doute les conclusions du docteur S._. Contrairement aux allégations de la recourante, la méthode d'examen utilisée en l'espèce (Upright-MRI, qui réalise l'imagerie en position debout) ne diffère pas de celle qui est visée par la jurisprudence précitée. Même si elle offre la possibilité d'effectuer des investigations en charge, la méthode utilisée est destinée à des examens fonctionnels au sujet desquels la doctrine médicale est partagée en ce qui concerne leur aptitude à clarifier la question de la causalité (cf. <ref-ruling> consid. 5.2 p. 233).
Quant à la méthode pratiquée par le professeur R._ (technique dite de tenseur de diffusion 3D), elle est, comme l'affirme ce médecin, en pleine expérimentation et ne permet pas forcément d'établir une correspondance clinique. Elle ne saurait dès lors être considérée comme éprouvée par la science médicale et, partant, ne constitue pas un fondement fiable pour statuer sur le rapport de causalité avec un événement accidentel.
Par ailleurs, les résultats de l'examen psychologique effectué par le docteur H._ (rapport du 21 février 2008) ne sont pas de nature à mettre en doute les conclusions du docteur S._ au sujet de l'absence d'un déficit organique objectivable d'origine traumatique.
3.3 Vu ce qui précède, il n'y a pas lieu, sans qu'il soit nécessaire de compléter l'instruction, comme le demande la recourante, de mettre en doute le point de vue de la juridiction cantonale, selon lequel l'intéressée ne présente plus de déficit organique objectivable en relation de causalité naturelle avec l'accident du 26 décembre 2004.
Par ailleurs, les premiers juges ont nié l'existence d'un lien de causalité adéquate entre les plaintes sans substrat organique objectivable et l'accident. Ce point de vue ne prête pas le flanc à la critique. Au demeurant, il n'est pas contesté par la recourante.
Le jugement attaqué n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
4. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 3 novembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Ursprung Beauverd
|
CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a']
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|
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| 2,014 |
de
|
Erwägungen:
1.
1.1. A.A._ (geb. 1980) heiratete am 6. August 2007 im Kosovo eine in der Schweiz niederlassungsberechtigte Landsfrau, worauf ihm anfangs 2008 eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug erteilt wurde. Am 24. Oktober 2011 ist die Ehe geschieden worden. Aus der Beziehung gingen keine Kinder hervor. Nachdem dem Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern bekannt geworden war, dass die Gattin bereits am 1. November 2008 in Safenwil (AG) einen eigenen Wohnsitz genommen hatte, lehnte es eine Verlängerung der Bewilligung am 11. April 2013 ab und wies A.A._ weg. Die kantonalen Rechtsmittel hiergegen blieben ohne Erfolg.
1.2. A.A._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. August 2014 aufzuheben. Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass die Eheleute A._ ohne wichtigen Grund im Sinne von Art. 49 AuG (SR 142.20) getrennt gelebt hätten und A.A._ sich deshalb nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Integrationsklausel) berufen könne; auch ein nachehelicher Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b liege nicht vor. A.A._ beantragt, seiner Eingabe aufschiebende Wirkung beizulegen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
2.
2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Willkür liegt nicht bereits dann vor, wenn eine andere Sicht ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn sich die vorinstanzliche Beurteilung als offensichtlich unhaltbar erweist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt bzw. in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen).
2.2. Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.). In rechtlicher Hinsicht ist - in Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Urteil - im Einzelnen darzutun, inwiefern dieses Bundesrecht verletzt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3). Es genügt nicht, lediglich auf die Ausführungen und die Akten im kantonalen Verfahren zu verweisen; erforderlich sind sachbezogene Darlegungen und nicht blosse Bestreitungen der rechtlichen Überlegungen der Vorinstanz (vgl. <ref-ruling> E. 2.3).
2.3. Die vorliegende Eingabe genügt diesen gesetzlichen Begründungsanforderungen nur teilweise (vgl. LAURENT MERZ, in: BSK Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 52 ff. zu Art. 42) : Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, bloss die bereits vor der Vorinstanz erhobenen und von dieser verworfenen Einwände zu wiederholen. Mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts setzt er sich lediglich am Rande auseinander. Er vermischt die sachverhaltsbezogenen mit den rechtlichen Fragen und verkennt, dass es vor Bundesgericht nicht genügt, den Standpunkt der Vorinstanz zusammenzufassen und mit den Überlegungen zu ergänzen, dass dieser nicht geteilt werde bzw. die darin enthaltene Beweiswürdigung "lebensfremd" oder "anmassend" sei; darzulegen ist, inwiefern die Beweiswürdigung im Resultat willkürlich und damit verfassungswidrig ist.
3.
3.1. In der Sache selber ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden; er gibt die Rechtsgrundlagen und die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu zutreffend wieder (vgl. hierzu THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Bern 2013, S. 31 ff., dort S. 48 ff. und 65 ff.) :
3.2. Die Eheleute hatten ab 1. November 2008 getrennte Wohnsitze, weshalb ihre Ehezeit auf die drei Jahre nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nur angerechnet werden kann, wenn hierfür wichtige Gründe bestanden, welche im Rahmen der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten (Art. 90 AuG) vom Beschwerdeführer zu belegen waren. Wenn die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass die geltend gemachten beruflichen Gründe ebenso wenig entscheidend sein konnten wie die angerufenen finanziellen Gründe, ist dies nicht unzutreffend, zumal zwei Haushalte das Familienbudget mehr belasten als ein gemeinsamer Haushalt und dieser auch nicht (wieder) aufgenommen wurde, nachdem der Beschwerdeführer arbeitslos geworden war. Dass der Beschwerdeführer in der Nähe seiner erweiterten Familie (Bruder, Mutter, Tante, Onkel usw.) leben wollte, ist bei den kleinräumlichen Verhältnissen in der Schweiz kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 49 AuG; zumal er seine abgeleitete Bewilligung gerade mit Blick auf das eheliche Zusammenleben mit seiner Gattin erhalten hat (vgl. Art. 43 AuG). Falls er mit dieser an den Wochenenden auch freundschaftliche Kontakte gepflegt oder die Ehe im Sinne eines Living-apart-together gelebt haben sollte, genügt dies praxisgemäss nicht als wichtiger Grund im Sinne von Art. 49 AuG.
3.3. Der Beschwerdeführer hat bis zu seinem 27. Altersjahr im Kosovo gelebt und war hier nur kurz verheiratet; es liegen keine Gründe für einen nachehelichen Härtefall nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG vor. Art. 8 EMRK kommt nicht zur Anwendung, da der volljährige Beschwerdeführer in keiner Weise darlegt, inwiefern zu seinen hiesigen Verwandten (Bruder, Mutter usw.) ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis bestünde; dass er seine Tante punktuell bei der Unterstützung der Pflege seines verunfallten Onkels unterstützt, genügt hierfür nicht.
4.
4.1. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und kann, soweit darauf einzutreten ist, ohne Weiterungen im Verfahren nach <ref-law> erledigt werden. Ergänzend wird auf die Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen (<ref-law>). Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
4.2. Da die Eingabe als zum Vornherein aussichtslos zu gelten hatte, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (<ref-law>). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar
|
CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
|
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| 2,009 |
fr
|
Faits:
A. Par ordonnances de clôture des 16 et 30 juin 2008, le Juge d'instruction du canton de Genève a décidé de transmettre au Juge d'instruction du Tribunal de Grande Instance de Paris les documents d'ouverture et les relevés relatifs aux comptes détenus par l'avocat A._, B._ et C._ auprès de la banque X._ de Genève et Lugano. La demande d'entraide du magistrat parisien était formée dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre D._, soupçonné de détournements de placements boursiers.
B. Par arrêt du 17 décembre 2008, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté les recours formés par A._ (agissant pour lui-même et pour C._, liquidée) et B._, et a déclaré irrecevable, car tardive, la demande de mise sous scellés. La décision d'entrée en matière comprenait un résumé de la demande d'entraide, et les recourants avaient ensuite reçu des extraits de cette dernière; il en ressortait que A._ serait intervenu pour l'obtention d'une licence bancaire, la création de sociétés et l'ouverture de comptes en faveur de D._, quand bien même la décision du juge genevois comportait une inexactitude à propos d'une rencontre entre ces deux personnes. A._ ne pouvait invoquer son secret professionnel: son activité était purement commerciale et il était lui aussi soupçonné de détournements.
C. A._ et B._ forment un recours en matière de droit public. Ils demandent l'annulation des ordonnances d'entrée en matière et de clôture, le rejet de la demande d'entraide et le refus de toute transmission de documents, subsidiairement la production par l'autorité requérante d'explications complémentaires.
Il n'a pas été demande de réponse.
|
Considérant en droit:
1. Selon l'<ref-law>, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'<ref-law>.
1.1 Selon cette disposition, le recours est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale, notamment si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important "notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves" (al. 2). Selon l'<ref-law>, c'est au recourant qu'il appartient de démontrer que ces conditions sont réunies.
1.2 En l'occurrence, la décision de clôture porte bien sur la transmission de documents concernant le domaine secret. Toutefois, en dépit des explications des recourants, le cas ne revêt aucune importance particulière au regard de l'<ref-law>, dont il convient de rappeler que le but est de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire, en ne permettant de recourir que dans un nombre limité de cas jugés particulièrement importants (<ref-ruling>, 129, 131, 132).
Les recourants se plaignent d'arbitraire dans l'établissement des faits et d'une violation de leur droit d'être entendus; cela ne suffit toutefois pas à faire de la présente cause une affaire de principe: le TPF s'en est tenu à la règle fondamentale selon laquelle l'autorité suisse d'entraide est liée par la présentation des faits de l'autorité requérante.
Quant aux règles sur le secret professionnel de l'avocat, elles sont dûment rappelées dans l'arrêt attaqué; la Cour des plaintes, s'appuyant à juste titre sur le seul contenu de la demande d'entraide, a considéré que le recourant avait déployé une activité de type essentiellement commercial, qu'il était lui-même soupçonné de détournements et qu'en ayant mélangé les fonctions d'administrateur et d'avocat, il ne pouvait plus se prévaloir de son secret professionnel. Elle s'en est ainsi tenue aux critères dégagés par la jurisprudence en matière de secret professionnel dans le cadre d'une procédure d'entraide (activité commerciale prépondérante: <ref-ruling> consid. 5e/aa p. 501; avocat lui-même soupçonné: <ref-ruling>); il ne s'agit pas d'une question juridique de principe. L'ensemble des griefs soulevés - y compris celui tiré du principe de la proportionnalité - ne suffit pas non plus à conférer au présent cas une importance particulière au sens de l'<ref-law>.
2. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, aux frais des recourants (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge solidaire des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Juge d'instruction du canton de Genève, au Tribunal pénal fédéral, IIe Cour des plaintes, et à l'Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire.
Lausanne, le 9 janvier 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Kurz
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
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|
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| 2,013 |
fr
|
Vu:
le recours formé le 1er novembre 2013(timbre postal) par M._ contre le jugement rendu le 23 septembre 2013 par le Tribunal administratif fédéral, Cour III,
|
considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que dans son écriture datée du 31 octobre 2013 et remise aux services postaux luxembourgeois trois jours avant l'échéance du délai de recours, l'intéressé indique certes vouloir recourir contre le jugement du 23 septembre 2013,
qu'il ne présente cependant aucune motivation à l'appui de son recours, ni ne prend de conclusions,
que faute de motifs et de conclusions, le recours ne répond dès lors pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF et n'est pas recevable,
que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires,
|
par ces motifs, le Juge unique prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 20 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Meyer
La Greffière: Moser-Szeless
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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|
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| 2,005 |
fr
|
Faits:
Faits:
A. C._, né en 1952, a travaillé en qualité de maçon dans l'entreprise P._ SA dès 1984. Le 20 mars 2000, il a été victime d'un accident de travail, une barre métallique ayant violemment heurté le versant latéral externe de son genou gauche. Depuis lors, il n'a plus exercé d'activité lucrative. Le 31 août 2001, il s'est annoncé à l'assurance-invalidité.
Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'Office AI) a recueilli l'avis du docteur S._, spécialiste en chirurgie orthopédique (cf. rapports des 21 septembre et 29 octobre 2001). Ce dernier a fait état d'une fracture du cartilage rotulien et d'une lésion méniscale. Selon ce médecin, la capacité de travail du patient reste entière dans une profession ne comportant pas de charge sur les jambes. Il a en outre précisé que le patient ne pouvait pas lever, porter ou déplacer des charges, ni se baisser, travailler en hauteur ou se déplacer sur un sol irrégulier ou en pente. L'Office AI a ensuite enjoint l'assuré de suivre un stage d'observation professionnelle (ci-après : COPAI), qui s'est déroulé au Centre d'intégration professionnelle du 8 avril au 2 juin 2002. A l'issue du stage, le docteur L._, spécialiste FMH en médecine interne, a estimé que la capacité de travail de l'assuré devrait être entière dans toute activité ne sollicitant pas le genou de manière prolongée et exagérée (cf. rapport du 19 juin 2002). Le COPAI a, pour sa part, constaté que l'assuré disposait d'une capacité résiduelle de travail de 80 % (soit un rendement de 80 % sur un plein temps) dans une activité légère privilégiant la position assise, cette capacité pouvant même atteindre le 100 % après une période d'adaptation (rapport du directeur du COPAI, A._, du 26 juin 2002). Quant à la doctoresse T._, généraliste, elle a admis que compte tenu des douleurs lombaires de son patient, ce dernier avait une capacité résiduelle de travail d'au maximum 50 % (cf. rapport du 18 novembre 2002).
Par décision du 3 décembre 2002, l'Office AI a alloué à C._ un quart de rente à partir du 1er mars 2001.
Peu avant, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : la CNA) avait, par décision du 16 septembre 2002, alloué à l'assuré une rente d'invalidité de 20 % à partir du 1er juin 2002. Cette décision n'a pas été attaquée.
Peu avant, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : la CNA) avait, par décision du 16 septembre 2002, alloué à l'assuré une rente d'invalidité de 20 % à partir du 1er juin 2002. Cette décision n'a pas été attaquée.
B. C._ a recouru contre la décision de l'Office AI du 3 décembre 2002, en concluant à l'allocation d'une rente entière d'invalidité.
Statuant le 18 août 2004, le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales a arrêté le taux d'invalidité à 40,28 %, en se basant sur un revenu sans invalidité de 63'607 fr. et un revenu avec invalidité de 37'980 fr.
Statuant le 18 août 2004, le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales a arrêté le taux d'invalidité à 40,28 %, en se basant sur un revenu sans invalidité de 63'607 fr. et un revenu avec invalidité de 37'980 fr.
C. C._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation. A titre principal, il conclut derechef à l'octroi d'une rente entière, sous suite de frais et dépens; subsidiairement, il demande de renvoyer la cause à l'instance inférieure pour qu'elle détermine à nouveau son degré d'invalidité.
L'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le degré d'invalidité du recourant, singulièrement sur son droit à une rente entière.
1. Le litige porte sur le degré d'invalidité du recourant, singulièrement sur son droit à une rente entière.
2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références).
Pour ce même motif, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) ne sont pas applicables (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références). Dans la mesure où elles ont été modifiées par la novelle, les dispositions ci-après sont donc citées dans leur version antérieure au 1er janvier 2004.
Pour ce même motif, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) ne sont pas applicables (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références). Dans la mesure où elles ont été modifiées par la novelle, les dispositions ci-après sont donc citées dans leur version antérieure au 1er janvier 2004.
3. 3.1 Les premiers juges ont exposé correctement les dispositions légales relatives à la notion d'invalidité (<ref-law>), aux conditions et à l'étendue du droit à la rente (<ref-law>), ainsi que les circonstances dans lesquelles il convient de se fonder sur les statistiques salariales pour comparer les revenus (<ref-law>; <ref-ruling>, 124 V 321); il suffit dès lors de s'y référer. De même ont-ils appliqué correctement la jurisprudence concernant les tâches du médecin appelé à s'exprimer sur la capacité de travail d'un assuré (<ref-ruling> consid. 4 et les références) ainsi que les conditions auxquelles un rapport médical a valeur probante (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
3.2 En ce qui concerne la coordination des taux d'invalidité entre les différentes branches de l'assurance sociale (<ref-ruling>), l'AI n'est pas liée par l'évaluation à laquelle a procédé la CNA, lorsque - comme en l'espèce - l'assuré souffre d'affections d'origine maladive qui n'engagent pas la responsabilité de cet assureur-accidents.
3.2 En ce qui concerne la coordination des taux d'invalidité entre les différentes branches de l'assurance sociale (<ref-ruling>), l'AI n'est pas liée par l'évaluation à laquelle a procédé la CNA, lorsque - comme en l'espèce - l'assuré souffre d'affections d'origine maladive qui n'engagent pas la responsabilité de cet assureur-accidents.
4. Le recourant reproche à la juridiction cantonale de recours d'avoir omis de tenir compte de ses douleurs lombaires lors de l'évaluation de son invalidité.
4.1 Ce grief est mal fondé, car l'intimé s'est écarté de l'évaluation de la CNA qui ne prenait en considération que l'atteinte du genou gauche. Certes, l'appréciation des conséquences de ces atteintes sur la capacité de travail du recourant diverge entre les docteurs S._ et L._ d'une part, et la doctoresse T._, d'autre part. Tandis que les premiers retiennent une capacité résiduelle de travail de 80 % au minimum, dans une profession adaptée, la seconde atteste une incapacité de travail de 50 %.
4.2 Pour départager ces avis, il convient de relever que les docteurs S._ et L._ se fondent sur de nombreux examens cliniques effectués sur la personne du recourant ainsi que sur un stage d'observation professionnelle de plusieurs semaines; de ces avis, qui remplissent au demeurant toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante de tels documents (<ref-ruling> consid. 3a), il ressort que l'état de santé du recourant lui permet d'exercer un emploi léger dans le circuit économique normal. L'incidence de ses douleurs lombaires a cependant été prise en considération puisque certaines tâches, notamment lourdes, et combinaisons de positions ont été exclues du champ des activités exigibles du recourant.
En revanche, l'opinion de la doctoresse T._ ne saurait être suivie; en effet, contrairement aux avis retenus, elle ne motive pas le taux d'incapacité de travail de 50 % qu'elle atteste.
4.3 Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'instance précédente a retenu une capacité résiduelle de travail de 80 % au moins dans une activité adaptée.
4.3 Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'instance précédente a retenu une capacité résiduelle de travail de 80 % au moins dans une activité adaptée.
5. Il convient à présent d'examiner les conséquences économiques de la capacité résiduelle de travailler du recourant. Le revenu annuel d'assuré valide de 63'607 fr., de même que le revenu d'invalide de 37'980 fr. (tenant compte d'une incapacité de travail de 80 % et d'une réduction de 20 %), tous deux arrêtés par le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales, ne sont pas contestés en tant que tels et n'apparaissent pas critiquables. Seul est contesté le taux de réduction de 20 % appliqué par l'instance précédente sur le salaire statistique.
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> s. consid. 5b/aa-cc; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b). En l'espèce, le recourant (né en 1952) qui est au bénéfice d'un permis C, ne peut plus qu'exercer des activités ne nécessitant ni port de charges ni des positions contraignantes prolongées, et ceci sur la base d'une capacité résiduelle de travail de 80 %. L'ensemble des ces facteurs ne justifient pas l'application de la réduction maximale possible de 25 % admise par la jurisprudence. On doit bien plutôt admettre que la réduction de 20 % opérée par les premiers juges procède d'une appréciation bienveillante de la situation de l'intéressé (<ref-ruling> consid. 7b, 124 V 323-324 consid. 3b/bb et cf. par comparaison : arrêt P. du 26 mai 2004, I 749/03; arrêt B. du 24 septembre 2002, I 619/01).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> s. consid. 5b/aa-cc; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b). En l'espèce, le recourant (né en 1952) qui est au bénéfice d'un permis C, ne peut plus qu'exercer des activités ne nécessitant ni port de charges ni des positions contraignantes prolongées, et ceci sur la base d'une capacité résiduelle de travail de 80 %. L'ensemble des ces facteurs ne justifient pas l'application de la réduction maximale possible de 25 % admise par la jurisprudence. On doit bien plutôt admettre que la réduction de 20 % opérée par les premiers juges procède d'une appréciation bienveillante de la situation de l'intéressé (<ref-ruling> consid. 7b, 124 V 323-324 consid. 3b/bb et cf. par comparaison : arrêt P. du 26 mai 2004, I 749/03; arrêt B. du 24 septembre 2002, I 619/01).
6. Dans ces conditions, le taux d'invalidité de 40,28 % (arrondi à 40 % : <ref-ruling>) auquel les premiers juges sont parvenus, n'apparaît pas critiquable. Le recours se révèle dès lors infondé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 28 janvier 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,015 |
de
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Sachverhalt:
A.
A._ (geb. 1976) ist serbischer Staatsbürger. Er kam 1994 in die Schweiz und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs. Im August 1994 heiratete er in Serbien eine Landsfrau. Diese reiste im Oktober des gleichen Jahres in die Schweiz ein und erhielt ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung. Das Paar hat fünf Kinder (geb. in den Jahren 1995, 1999, 2004 und 2006).
Am 28. Januar 2004 wurde die Aufenthaltsbewilligung von A._ in eine Niederlassungsbewilligung umgewandelt.
Während seiner Ehe unterhielt A._ eine aussereheliche Beziehung zu einer in der Schweiz niederlassungsberechtigten Landsfrau. Aus dieser Beziehung sind vier Kinder hervorgegangen (geb. in den Jahren 2005, 2006, 2008 und 2010). In den Jahren 2005 und 2006 wurde A._ zudem in Serbien Vater zweier weiterer Kinder, die aus einer Beziehung zu einer dort lebenden Landsfrau stammen.
Bei einem Versuch der Regionalpolizei U._ am 10. September 2010, A._ eine Gerichtsurkunde zuzustellen, gab die Mutter von A._ an, dass dieser seit einem Monat in Serbien lebe und nicht mehr nach Hause kommen werde. Am 9. August 2012 wurde A._ bei der Einreise in die Schweiz aufgrund einer Ripolausschreibung wegen Verletzung von Verkehrsregeln angehalten, wobei seine Niederlassungsbewilligung eingezogen wurde.
B.
Am 26. August 2013 ersuchte A._ beim Amt für Migration und Integration Kanton Aargau um Wiedererteilung seiner Niederlassungsbewilligung.
Mit Entscheid des Familiengerichtspräsidiums des Bezirksgerichts Baden vom 20. November 2013 wurde die Ehe von A._ geschieden, wobei die vier minderjährigen Kinder unter die gemeinsame elterliche Sorge und die Obhut der Mutter gestellt wurden.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, von welchem A._ keinen Gebrauch machte, stellte das Migrationsamt mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A._ aufgrund einer länger als sechs Monate dauernden Landesabwesenheit erloschen ist, und wies diesen aus der Schweiz weg. Zudem liege weder ein ausländerrechtlicher Härtefall noch ein Verstoss gegen Art. 8 EMRK vor. Eine dagegen erhobene Einsprache blieb erfolglos (Einspracheentscheid vom 8. Juli 2014). Mit Urteil vom 24. Oktober 2014 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ebenfalls ab.
C.
Vor Bundesgericht beantragt A._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Aargau zu erteilen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das kantonale Migrationsamt sowie das Staatssekretariat für Migration beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Präsidialverfügung vom 15. Januar 2015 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, der grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG).
1.2. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (<ref-law>). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solcher Anspruch besteht (<ref-ruling> E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.). Zur Begründung seines Anspruchs beruft sich der Beschwerdeführer in erster Linie auf die Beziehung zu seinen hier anwesenheitsberechtigten Kindern und macht einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 8 EMRK geltend. Dies reicht für das Eintreten aus. Ob die Bewilligungsvoraussetzungen tatsächlich gegeben sind, bildet praxisgemäss Gegenstand der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1.1 S. 332; <ref-ruling> E. 1.1 S. 179 f.; Urteil 2C_375/2014 vom 4. Februar 2015 E. 1.1 mit Hinweisen).
Da der Beschwerdeführer als Adressat des angefochtenen Entscheids gemäss <ref-law> zur Erhebung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert ist und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht wurde (vgl. Art. 42 und 100 Abs. 1 BGG), ist darauf einzutreten.
1.3. Soweit der Beschwerdeführer eine unrichtige Anwendung von Art. 30 AuG (SR 142.20) durch die kantonalen Behörden beanstandet, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen (vgl. <ref-law>; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 1.2 des Urteils 2C_873/2013 vom 25. März 2014).
1.4. Dasselbe gilt bezüglich der Wegweisung. Diese kann nur mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde angefochten werden (vgl. <ref-law>), soweit sich die betroffene ausländische Person auf besondere verfassungsmässige Rechte beruft, welche ihr unmittelbar ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von <ref-law> verschaffen (bspw. Art. 3 EMRK; vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 310). Da sich der Beschwerdeführer auf kein solches Recht beruft, kann auf seine Vorbringen nicht eingetreten werden.
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 3 S. 415). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 232; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Eine entsprechende Rüge ist rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 2.5 S. 314 mit Hinweisen).
3.
3.1. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, seine Beweisanträge hinsichtlich seiner Integration in der Schweiz bzw. dem Verhältnis zu seinen hier lebenden Kindern seien unberücksichtigt geblieben, rügt er sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der betroffenen Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (<ref-ruling> E. 2b S. 56). Dem Anspruch auf rechtliches Gehör lässt sich jedoch nicht eine allgemeine Pflicht der Behörde zur Abnahme aller angebotenen Beweise und zur Würdigung sämtlicher Argumente entnehmen. Die Abweisung eines Beweisantrags erweist sich namentlich als zulässig, falls die Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde sich ihre Meinung aufgrund zuvor erhobener Beweise bereits bilden konnte und sie ohne Willkür in vorweggenommener, antizipierter Beweiswürdigung annehmen darf, die gewonnene Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 3 S. 157).
Das Verwaltungsgericht hat sich bei der Beurteilung der Situation des Beschwerdeführers gebührend mit den Akten auseinandergesetzt und sämtliche wesentlichen Umstände berücksichtigt. Die der Vorinstanz vorliegenden Informationen zur Integration des Beschwerdeführers bzw. zu seinem Verhältnis zu seinen Kindern sind umfassend genug und geeignet, um ihre Feststellungen zu untermauern. Daher durfte sie in willkürfreier antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten. Zudem legt der Beschwerdeführer in keiner Weise dar, welche neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse durch die von ihm im kantonalen Verfahren verlangten Beweiserhebungen hätten gewonnen werden können. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als unbegründet.
3.2. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfestellung (<ref-law>). Die Vorinstanz habe den Sachverhalt um seine Lebensverhältnisse, insbesondere seine Beziehung zu seinen hier lebenden Kindern, nicht ausreichend erstellt. Zudem sei sie zu Unrecht davon ausgegangen, er sei über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren landesabwesend gewesen.
In seiner Rüge legt der Beschwerdeführer nicht in rechtsgenüglicher Weise dar, inwiefern die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offenkundig falsch oder lückenhaft wären. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz offensichtlich unhaltbar wäre. Die Kritik des Beschwerdeführers erweist sich als rein appellatorisch, weshalb auf die Rüge der unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhaltsermittlung nicht eingetreten werden kann (vgl. E. 2.2).
4.
Vor Bundesgericht bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung. Er behauptet aber, dass die Verweigerung der Bewilligung seines neuen Aufenthalts Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. <ref-law> verletze. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf Art. 49 und Art. 50 AuG.
4.1. Art. 49 AuG betrifft Ausnahmen vom Erfordernis des Zusammenwohnens, welches in den Artikeln 42-44 AuG verankert ist. Diese Bestimmung setzt voraus, dass eine Ehegemeinschaft mit einem Schweizer Bürger, einer Person mit Niederlassungsbewilligung oder einer Person mit Aufenthaltsbewilligung besteht (vgl. Art. 42 bis 44 AuG). Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall, war doch der Beschwerdeführer bereits zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils rechtskräftig von seiner Ehefrau geschieden. Aus dieser Bestimmung kann er somit nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.2. Gemäss Art. 50 AuG besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 42 und 43 AuG weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG).
Systematisch steht Art. 50 AuG im Zusammenhang mit Art. 42 und 43 AuG (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 118 f.). Diese beiden Bestimmungen statuieren eine abgeleitete Anwesenheitsberechtigung, die das Ziel verfolgt, das familiäre Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen (<ref-ruling> E. 3.4 S. 132 mit Hinweis). Art. 50 AuG ist auf Situationen zugeschnitten, in denen die betroffene ausländische Person über eine abgeleitete Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG verfügt, welche sie bei Auflösung der Ehegemeinschaft zu verlieren befürchten muss.
Diese Frage stellt sich hier nicht, weil der seit 2004 über eine Niederlassungsbewilligung verfügende Beschwerdeführer bis zu deren Erlöschen ein eigenständiges Anwesenheitsrecht in der Schweiz besass. Nicht das Scheitern der Ehe- bzw. Familiengemeinschaft ist ursächlich für den Verlust seines Aufenthaltsrechts, sondern seine Landesabwesenheit im Anschluss an seine freiwillige Ausreise im Jahr 2010.
4.3. Zu prüfen ist schliesslich, inwiefern der Beschwerdeführer mit Blick auf sein Verhältnis zu seinen hier lebenden anwesenheitsberechtigten minderjährigen Kindern aus Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) einen Anspruch auf Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten kann.
4.3.1. Es kann das in Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 145, 153 E. 2.1 S. 154 f.). Es ergibt sich daraus jedoch weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Ortes. Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Selbst dann gilt der Anspruch jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig erscheint.
Nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis kann der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil den Kontakt zu seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist in der Regel keine dauernde Anwesenheit im Gastland erforderlich. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland aus ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Ein weitergehender Anspruch kann nur in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Herkunftsland der ausländischen Person praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und deren bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. "tadelloses Verhalten"; zum Ganzen vgl. <ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3c S. 5; <ref-ruling> E. 4 S. 24 ff.).
4.3.2. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, die der Beschwerdeführer nicht erfolgreich in Zweifel zu ziehen vermag, hat er im August 2010 seinen Lebensmittelpunkt nach Serbien verlegt und sich bis 2013 nur noch sporadisch in der Schweiz aufgehalten. Seine fünf aus der Ehe stammenden Kinder und zwei seiner vier in der Schweiz lebenden ausserehelichen Kinder liess er hier zurück. Dem Ehescheidungsurteil des Bezirksgerichts Baden vom 20. November 2013 lässt sich entnehmen, dass die vier minderjährigen ehelichen Kinder des Beschwerdeführers unter der Obhut der in der Schweiz lebenden Mutter stehen. Der Beschwerdeführer ist berechtigt, die Kinder jeweils am 1. und 3. Samstag eines jeden Monats mit sich auf Besuch zu nehmen sowie zwei Wochen Ferien pro Jahr mit ihnen zu verbringen. Zudem wird der Beschwerdeführer verpflichtet, sowohl seiner geschiedenen Ehefrau als auch seinen vier minderjährigen Kindern je einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 200.-- zu leisten. Hinsichtlich der weiteren in der Schweiz lebenden Kinder, welche aus der ausserehelichen Beziehung stammen, ist laut Verwaltungsgericht keine Sorgerechtsregelung aktenkundig. Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht nicht geltend, zu letzteren einen regelmässigen Kontakt zu pflegen.
Ob unter den genannten Umständen von einer besonders engen affektiven Beziehung im Sinne der Rechtsprechung zwischen dem Beschwerdeführer und seinen in der Schweiz lebenden Kindern ausgegangen werden kann, ist zweifelhaft. Dies braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da die Voraussetzung der engen wirtschaftlichen Beziehung nicht gegeben ist. Gemäss den - vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen - vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist dieser seinen finanziellen Verpflichtungen in Zusammenhang mit seinen Vaterschaften nicht nachgekommen. Aus den Akten geht hervor, dass die Gemeinde Mellingen zwischen Februar 2011 und September 2013 Alimente im Betrag von über Fr. 70'000.-- bevorschussen musste. Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorliegen einer besonders intensiven Beziehung in wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern verneint hat. Dass der Beschwerdeführer - wie er vorbringt - "nunmehr interessiert und willens" ist, seinen Verpflichtungen zu genügen, ändert daran nichts.
Angesichts dieser Sachlage erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Frage des tadellosen Verhaltens.
4.3.3. Wie die Vorinstanz zudem zutreffend ausführt, hat der Beschwerdeführer bereits seit seiner Ausreise im Jahr 2010 den Kontakt zu seinen in der Schweiz lebenden Kindern im Rahmen von Besuchsaufenthalten gepflegt. Ihm ist daher zuzumuten, dies weiterhin zu tun, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts geeignet aus- bzw. umzugestalten sind. Die Vorinstanz hat somit zu Recht einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf den Schutz des Familienlebens verneint.
4.4. Soweit der Beschwerdeführer aus seiner langjährigen Anwesenheit einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzuleiten versucht, dringt er nicht durch. Unter besonderen Umständen kann sich aus dem in Art. 8 Abs. 1 EMRK verankerten Anspruch auf Schutz des Privatlebens ein Recht auf Verbleib im Land ergeben (Urteil 2C_838/2013 vom 23. September 2013 E. 2.2.3; vgl. auch Urteile des EGMR Vasquez gegen Schweiz vom 26. November 2013 [1785/08] § 37 sowie Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 [16327/05] § 56 ff.). Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration genügen hierzu jedoch nicht. Nach der Rechtsprechung erfordert dies besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechende vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären Bereich (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286; Urteile 2C_654/2013 vom 12. Februar 2014 E. 2.1 und 2C_426/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 3.1).
Der Beschwerdeführer kam 1994 im Alter von 17 Jahren in die Schweiz, wo er dann rund 16 Jahre gelebt hat. Eine überdurchschnittliche Integration ist jedoch nicht erkennbar. Zwar ging er bis zu seiner Ausreise verschiedenen Erwerbstätigkeiten nach; von einer beruflichen Verankerung kann jedoch nicht gesprochen werden. Zudem war es ihm trotz Erwerbstätigkeit nicht möglich, den Lebensunterhalt seiner Familie zu bestreiten, weshalb diese von der Sozialhilfe unterstützt werden musste. Welche sonstigen engen sozialen Beziehungen der Beschwerdeführer konkret zur Schweiz geknüpft haben soll, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hat im Gegenteil die Schweiz im Jahr 2010 freiwillig verlassen, um in sein Heimatland zurückzukehren, wo auch zwei seiner elf Kinder leben. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist der Beschwerdeführer mit den dortigen sprachlichen und kulturellen Verhältnissen nach wie vor bestens vertraut und wäre bei einer erneuten Rückkehr nicht mit Integrationsschwierigkeiten konfrontiert.
5.
5.1. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid weder Bundes- noch Konventionsrecht. Folglich ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen.
5.2. Da der angefochtene Entscheid der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht und somit die Gewinnaussichten der Prozessbegehren von Anfang an beträchtlich geringer waren als die Verlustgefahren, erweist sich die Beschwerde als aussichtslos, so dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f.; Urteil 2C_856/2012 vom 25. März 2013 E. 7.1). Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig. Angesichts der besonderen Umstände werden ihm reduzierte Gerichtskosten (Fr. 1'000.--) auferlegt (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 1-3 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juli 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Petry
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. A.a X._ est décédé le 28 novembre 2006 à C._, laissant pour héritiers son épouse, dame X._, et leurs deux enfants, A._ et B._.
A.b En 1972, X._ a acquis l'immeuble n° 1773 du Registre foncier de E._ sur lequel est construite la maison familiale.
A.c Par contrat de mariage du 24 janvier 1973, les époux X._, soumis au régime de l'union des biens, ont modifié la répartition du bénéfice issu de la dissolution du régime, en ce sens que celui-ci reviendrait entièrement au conjoint survivant. Ce contrat a été ratifié par l'Autorité tutélaire de E._ le 5 mars 1973.
A.d Le 26 août 1992, X._ a rédigé un testament olographe par lequel, dans l'hypothèse où il décéderait avant son épouse, il a réduit ses enfants à leur réserve héréditaire, institué son épouse héritière de la quotité disponible et grevé la part réservataire revenant à ses enfants d'un usufruit en faveur de son épouse conformément à l'<ref-law>. Dame X._ a rédigé un testament au contenu identique.
A.e À la demande de l'Autorité tutélaire de E._, une curatelle combinée de représentation et de gestion au sens des art. 392 ch. 1 et 393 ch. 2 CC a été instaurée, le 1er mai 2006, en faveur de X._ à la suite d'un rapport médical faisant état d'une démence sénile de type Alzheimer à début tardif.
A.f Par acte du 3 octobre 2006, les époux X._, le mari étant représenté par sa curatrice, ont vendu les immeubles n° 50866 et 50958 du cadastre de D._ dont ils étaient propriétaires (appartement et place de parc) pour une somme de 319'000 fr. Les inscriptions au Registre foncier n'ont cependant pas pu intervenir avant le décès du de cujus.
B. B.a Le 8 novembre 2007, A._ et B._ ont formé une demande en justice tendant à l'annulation des dispositions pour cause de mort laissées par leur père et favorisant leur mère à leur détriment. Ils ont également requis des autorités judiciaires qu'elles déterminent les forces de la succession et fixent les parts et reprises des parties. Enfin, ils ont conclu à ce que leur mère rapporte tout ce qu'elle avait reçu du vivant du défunt et à ce qu'il soit constaté que ce que celle-ci avait d'ores et déjà reçu constituait des avances sur sa part du bénéfice.
Par demande reconventionnelle du 8 janvier 2008, dame X._ a requis que, en exécution du contrat de mariage du 24 janvier 1973, la propriété sur l'immeuble n° 1773 du Registre foncier de E._ ainsi que sur la part de copropriété du de cujus sur les immeubles n° 50866 et 50958 du cadastre de D._ lui soit transférée. Elle a en outre conclu à ce qu'il soit ordonné qu'elle devienne seule propriétaire des autres actifs et seule débitrice des passifs de feu son époux. À titre de mesures provisionnelles, elle a requis que les demandeurs soient condamnés à exécuter le contrat de vente du 3 octobre 2006 relatif aux immeubles n° 50866 et 50958 du cadastre de D._ par écritures du 7 juillet 2009.
B.b Par jugement du 8 décembre 2009, le Président de l'Arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a rejeté la demande, attribué tous les actifs et passifs du de cujus à la défenderesse et demanderesse reconventionnelle et ordonné le transfert à cette dernière de la propriété sur l'immeuble n° 1773 du Registre foncier de E._ ainsi que sur la part de copropriété du de cujus sur les immeubles n° 50866 et 50958 du cadastre de D._. Par jugement de mesures provisionnelles du même jour, le Président a condamné les demandeurs à exécuter le contrat de vente du 3 octobre 2006 relatif aux immeubles n° 50866 et 50958 du cadastre de D._.
B.c Statuant sur appels du jugement de mesures provisionnelles, la Cour suprême du canton de Berne les a déclarés irrecevables par arrêt du 1er mars 2010. S'agissant de l'appel formé par les demandeurs quant au fond, elle a rejeté les conclusions de la demande à l'exception de celles tendant au partage de la succession par arrêt du 29 juin 2010. Pour le reste, la cour a confirmé le jugement attaqué précisant toutefois que l'immeuble de E._ devait dans un premier temps être transféré à l'ensemble des héritiers puis, dans un deuxième temps, à la défenderesse qui possède une créance contre la succession correspondant à la valeur de l'intégralité de la masse successorale à partager.
C. Le 20 septembre 2010, A._ et B._ exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, concluant à son annulation. Ils requièrent qu'il soit constaté que le juge du partage successoral doit déterminer les forces de la succession, que leur droit d'être entendu a été violé en tant que la cour cantonale a refusé l'audition de témoins requise et que le contrat de mariage du 24 janvier 1973 est nul en ce qui concerne l'attribution de la totalité du bénéfice de l'union conjugale au conjoint survivant, faute de satisfaire aux exigences de forme du pacte successoral.
L'intimée n'a pas été invitée à répondre au recours.
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 et les références citées).
1.1 Interjeté en temps utile (<ref-law>) - compte tenu des féries estivales (<ref-law>) -, contre une décision finale (<ref-law>), par des parties qui ont succombé en dernière instance cantonale (<ref-law> et <ref-law>), dans une affaire de partage successoral (<ref-law>) dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable.
1.1 Interjeté en temps utile (<ref-law>) - compte tenu des féries estivales (<ref-law>) -, contre une décision finale (<ref-law>), par des parties qui ont succombé en dernière instance cantonale (<ref-law> et <ref-law>), dans une affaire de partage successoral (<ref-law>) dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable.
1.2 1.2.1 Le recours en matière civile des <ref-law> étant une voie de réforme (<ref-law>), le recourant ne doit pas se borner à demander l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à l'instance cantonale; il doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige. Il n'est fait exception à ce principe que lorsque le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours, ne serait pas en mesure de statuer lui-même sur le fond, faute d'un état de fait suffisant, mais devrait renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction (<ref-ruling> consid. 3.1 et les références citées).
1.2.2 En l'espèce, les recourants font valoir, d'une part, qu'il appartenait au juge du partage successoral de déterminer l'ensemble des actifs et passifs de la succession, en particulier de faire les investigations nécessaires à propos de l'existence de l'"argent noir" allégué. D'autre part, ils invoquent une violation de leur droit d'être entendu s'agissant de l'audition de témoins. Si le recours devait être admis sur l'un de ces points, le Tribunal fédéral ne serait pas en mesure de statuer lui-même sur le fond de la cause mais serait contraint de la renvoyer à l'autorité cantonale pour qu'elle procède aux instructions nécessaires. En conséquence, les recourants peuvent se dispenser de prendre des conclusions réformatoires sans que leur recours ne soit déclaré irrecevable.
2. L'autorité cantonale a dans un premier temps examiné la validité du contrat de mariage puis celle du testament olographe laissé par le de cujus. Elle a considéré, confirmant le jugement de première instance, que l'un comme l'autre étaient valables quant à leur forme et que ni l'un ni l'autre n'étaient entachés d'un vice de la volonté. S'agissant de la liquidation du régime matrimonial, la cour cantonale a constaté que tous les biens des époux constituaient des acquêts propriété du mari et qu'en vertu du contrat de mariage conclu, l'épouse survivante avait droit à l'entier du bénéfice de l'union conjugale sous la forme d'une créance équivalant à la valeur de l'ensemble des biens. Dans la mesure où cette créance a une valeur représentant l'ensemble des biens de la succession, elle lui a attribué directement les biens mobiliers. Quant à l'immeuble sis à E._, elle a ordonné que la communauté héréditaire soit dans un premier temps inscrite au registre foncier, puis la seule défenderesse en vertu du partage ordonné judiciairement. Enfin, concernant les passifs de la succession, elle a corrigé le jugement de première instance et ne les a attribués que dans les rapports internes à la défenderesse, une reprise de dette nécessitant l'accord des créanciers.
3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués devant lui; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2.2).
En l'espèce, les recourants ne remettent en cause que le refus de l'audition des petits-enfants du défunt - pour établir son incapacité de discernement et sa volonté viciée lors de la rédaction du testament en faveur de la défenderesse -, le défaut de toute investigation à propos de l'"argent noir" allégué et la validité du contrat de mariage conclu le 24 janvier 1973.
4. La liquidation du régime matrimonial précédant celle de la succession (<ref-ruling> consid. 2d), il convient en premier lieu d'examiner la validité du contrat de mariage.
4.1 Les recourants font valoir que le contrat de mariage conclu le 24 janvier 1973 entre le de cujus et la défenderesse serait nul en tant qu'il attribue la totalité du bénéfice de l'union conjugale à celle-ci dès lors que, s'agissant d'une donation dont l'exécution est fixée au décès du donateur, il ne revêt pas les formes du pacte successoral prescrites par les <ref-law> et 512 CC. Ils soutiennent également, semblant admettre que l'<ref-law> constituerait une lex specialis par rapport à l'<ref-law>, que tel ne serait pas le cas de l'art. 214 al. 3 aCC.
4.1 Les recourants font valoir que le contrat de mariage conclu le 24 janvier 1973 entre le de cujus et la défenderesse serait nul en tant qu'il attribue la totalité du bénéfice de l'union conjugale à celle-ci dès lors que, s'agissant d'une donation dont l'exécution est fixée au décès du donateur, il ne revêt pas les formes du pacte successoral prescrites par les <ref-law> et 512 CC. Ils soutiennent également, semblant admettre que l'<ref-law> constituerait une lex specialis par rapport à l'<ref-law>, que tel ne serait pas le cas de l'art. 214 al. 3 aCC.
4.2 4.2.1 Lorsque les époux ont conclu un contrat de mariage sous l'empire du code civil du 10 décembre 1907, ce contrat demeure en vigueur et leur régime matrimonial reste, sous réserve des dispositions sur les biens réservés, les effets à l'égard des tiers et sur la séparation de biens conventionnelle contenues dans ce titre final, soumis dans son ensemble aux dispositions de l'ancien droit (<ref-law>).
À teneur de l'art. 214 al. 3 aCC, les époux pouvaient, par contrat de mariage, prévoir une autre répartition du bénéfice et du déficit résultant de la liquidation du régime de l'union des biens que celle prévue par la loi. Selon une jurisprudence constante depuis l'arrêt Nobel (<ref-ruling> consid. 4), l'attribution conventionnelle du bénéfice au conjoint survivant constituait une donation pour cause de mort au sens de l'<ref-law> sujette à réduction en cas d'atteinte à la réserve des descendants (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2). Modifiant cela, le nouveau droit de la famille, entré en vigueur le 1er janvier 1988, réserve désormais l'action en réduction aux seuls enfants non communs et à leurs descendants (<ref-law>). La même règle vaut pour les contrats de mariage conclus entre des époux soumis au régime de la participation aux acquêts (<ref-law>); seule la réserve des enfants non communs et de leurs descendants est protégée (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2009, n. 1677j ss; AEBI-MÜLLER, Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, 2007, n. 06.101). La solution finalement adoptée constitue un compromis par rapport au projet du Conseil fédéral - qui proposait la reprise dans la loi de la jurisprudence Nobel - sans qu'il ne ressorte clairement des débats parlementaires si le législateur visait un retour partiel à la situation prévalant avant cet arrêt ou s'il entendait plutôt supprimer l'action en réduction pour les héritiers réservataires autres que les enfants non communs et leurs descendants (BO 1981 CE 154 ss; BO 1983 CN 673 ss; BO 1984 CE 137 ss; STEINAUER, Le calcul des réserves héréditaires et de la quotité disponible en cas de répartition conventionnelle du bénéfice dans la participation aux acquêts [ci-après: Le calcul], in Mélanges Pierre Engel, 1989, p. 403 ss, spéc. 409 s.).
4.2.2 Sous l'empire de l'ancien droit, à propos du régime de l'union des biens, le Tribunal fédéral a qualifié la modification en faveur du conjoint survivant de la répartition du bénéfice qui résulte de la liquidation du régime matrimonial de disposition pour cause de mort (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 4; du même avis: HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, n. 34 ss ad <ref-law>; PIOTET, Les libéralités par contrat de mariage ou autres donations au sens large et le droit successoral, 1997, p. 30 ss; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Basler Kommentar, 2010, n. 27 ad <ref-law>; STECK, FamKommentar Scheidung, 2011, n. 15 <ref-law>; STETTLER/WAELTI, Droit civil IV, 1997, n. 437; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2009, n. 1841; AEBI-MÜLLER, op. cit., n. 06.23; WILDISEN, Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, 1997, p. 87 s.). Cette qualification est contestée par une partie de la doctrine qui considère cette modification comme une libéralité entre vifs, qui intervient - en cas de décès d'un conjoint - à la dernière seconde de la vie de celui-ci, la liquidation du régime précédant celle de la succession (pour un exposé complet: STEINAUER, Le calcul, p. 403 ss; cf. également: DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, op. cit., n. 1351; STEINAUER, Le droit des successions, 2006, n. 285e; RUMO-JUNGO, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, n. 12 ad art. 216/217 CC; WEIMAR, Berner Kommentar, 2000, n. 106 ad rem. prél. au titre quatorzième CC; WOLF, Vorschlags- und Gesamtgutszuweisung an den überlebenden Ehegatten, 1996, p. 148 ss; SCHULER, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten im Entwurf für eine Änderung des Zivilgesetzbuches, 1984, p. 142).
4.2.3 S'agissant de la forme que doivent revêtir de telles conventions, le Tribunal fédéral ne s'est prononcé explicitement sur la question qu'antérieurement à l'arrêt Nobel, qui les qualifie de dispositions pour cause de mort (<ref-ruling> consid. 4). Il avait alors jugé que l'observation des formes prévues à l'art. 214 al. 3 aCC, à savoir celles du contrat de mariage, était nécessaire et suffisante sans devoir respecter celles du pacte successoral (ATF 58 II 1). L'arrêt Nobel ne tranche pas la question de la forme; il constate cependant que c'est par contrat de mariage qu'a eu lieu l'attribution du bénéfice au conjoint survivant qualifiée de donation pour cause de mort au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4d). Depuis lors, et malgré cette nouvelle qualification juridique, la forme du contrat de mariage paraît avoir été jugée suffisante (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling> dont l'état de fait indique que les époux avaient conclu un contrat de mariage et non un pacte successoral). Pour le régime de la participation aux acquêts, il ressort du message du Conseil fédéral - dont le projet proposait une reprise de la solution retenue par l'arrêt Nobel dans la loi - que la forme des dérogations conventionnelles est le contrat de mariage, même si elles peuvent renfermer, quant au fond, une disposition pour cause de mort (FF 1979 II p. 1302). La doctrine, qu'elle soit partisane de la qualification d'acte entre vifs ou de disposition pour cause de mort, partage cet avis (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n. 10 ad <ref-law>; PIOTET, op. cit., p. 23 et 101; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, op. cit., n. 10 ad <ref-law>; STECK, op. cit., n. 15 <ref-law>; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, op. cit., n. 1350b; STEINAUER, op. cit., n. 285e; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2002, n. 50; BADDELEY, Commentaire romand, 2003, n. 42 ad <ref-law>; AEBI-MÜLLER, op. cit., n. 06.24; cf. également LEMP, Berner Kommentar, 1963, n. 81 s. ad art. 214 aCC). Tercier, que citent les recourants à l'appui de leur thèse, qualifie l'attribution du bénéfice de disposition pour cause de mort en se référant à l'<ref-ruling> (TERCIER, op. cit., n. 1841). Quant à la forme, il indique de manière générale que la validité d'une donation au décès est subordonnée aux règles applicables aux pactes successoraux, sans se prononcer expressément sur l'attribution du bénéfice issu de la liquidation du régime matrimonial (TERCIER, op. cit., n. 1843).
4.3 Il n'y a pas lieu d'examiner, en l'espèce, la question de la qualification juridique des conventions prévoyant une répartition du bénéfice autre que celle prévue par la loi dès lors que les considérations qui suivent, confirment que la forme du contrat de mariage est suffisante.
En premier lieu, le texte légal lui-même prévoit expressément qu'une dérogation au système de la loi doit intervenir par contrat de mariage (art. 214 al. 3 aCC et 216 al. 1 CC). En outre, ces deux dispositions sont comprises, d'un point de vue systématique, dans le titre du Code civil traitant des régimes matrimoniaux et non dans celui relatif aux dispositions pour cause de mort. Quant à leur portée, ces conventions dérogeant au système légal sont, d'une manière générale, prévues en faveur du conjoint survivant, l'<ref-law> précisant qu'à défaut d'une clause expresse dans le contrat de mariage, elles ne s'appliquent pas en cas de divorce, séparation de corps ou nullité du mariage (pour l'ancien droit, art. 154 al. 3, 155 et 134 al. 2 aCC). Aussi, la disposition spéciale (<ref-law> ou, comme en l'espèce, art. 214 al. 3 aCC) qui les soumet au contrat de mariage serait pratiquement vidée de son sens si l'on exigeait qu'elles satisfassent aux formes du pacte successoral aussitôt qu'elles visent à favoriser le conjoint survivant. En outre, dès lors que la loi prévoit expressément que les conventions sur la répartition du bénéfice peuvent porter atteinte aux droits des héritiers réservataires à l'exclusion de ceux des enfants non communs et de leurs descendants (<ref-law> et 10 al. 3 Tit. fin. CC), force est d'admettre qu'elle les soumet à des règles spécifiques qui diffèrent de celles prévalant de manière générale en droit successoral. Si tel n'était pas le cas, ces conventions ne seraient autorisées que dans les limites de la quotité disponible, seraient sans autre soumises à réduction et il n'aurait pas été nécessaire de prévoir un correctif en faveur des descendants non communs. De telles conventions ne doivent en conséquence pas satisfaire aux formes du pacte successoral même si elles ne produisent leur effet qu'en cas de décès de l'un des conjoints. Les <ref-law> et 214 al. 3 aCC constituent des "leges speciales" par rapport aux <ref-law> et 512 CC.
Enfin, un traitement différent des époux soumis au régime de l'union des biens, comme le préconisent les recourants en se référant à Baddeley - qui pourtant ne se prononce pas sur la question (BADDELEY, op. cit., n. 42 ad <ref-law>) -, ne se justifie pas. Le législateur a en effet expressément soumis les contrats de mariage passés sous l'ancien droit - comme ceux conclus sous le nouveau droit - à des règles spéciales comparables, notamment en ce qui concerne la protection des héritiers réservataires. Les <ref-law> et 214 al. 3 aCC en relation avec l'<ref-law> doivent ainsi être interprétés de manière identique (cf. consid. 4.2.1 supra).
4.4 En l'espèce, la modification en faveur du conjoint survivant de la répartition du bénéfice qui résulte de la liquidation du régime matrimonial convenue par contrat de mariage du 24 janvier 1973 se révèle pleinement valable.
5. Les recourants se plaignent encore d'une violation de leur droit d'être entendu en tant que la cour cantonale a refusé d'ordonner l'audition des petits-enfants du de cujus, laquelle permettrait de démontrer que le testament fait en faveur de la défenderesse ne serait pas l'expression de la libre volonté de celui-ci. Dans la mesure où l'intimée dispose, de par le contrat de mariage, d'une prétention sur l'ensemble des biens de la succession, il n'y a pas lieu d'examiner ce grief; son admission n'est pas de nature à influer sur l'issue de la cause. Il en va de même pour la prétendue violation de l'<ref-law> quant à l'"argent noir" allégué dès lors qu'il ressort de l'arrêt cantonal que l'ensemble de la fortune des époux X._ est constituée d'acquêts sur lesquels l'intimée peut faire valoir sa prétention découlant du droit matrimonial.
6. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge des recourants qui succombent (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel de la Cour suprême du canton de Berne.
Lausanne, le 15 février 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Richard
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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| 2,015 |
fr
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Faits :
A.
A._ a présenté une demande tendant à l'octroi d'une indemnité de chômage à compter du 1 er octobre 2011. Du 28 janvier au 27 juillet 2013, elle a bénéficié d'un programme d'emploi temporaire au service des Ateliers B._.
Le 22 février 2013, l'assurée a transmis à la Caisse de chômage Unia (ci-après: la caisse de chômage) le formulaire "Indications de la personne assurée" (IPA), dans lequel elle indiquait avoir été en incapacité totale de travailler pour cause de maladie du 6 au 18 février précédent. Elle précisait également qu'un certificat médical avait été transmis à l'employeur temporaire.
Par décision du 15 mars 2013, l'Office juridique et de surveillance (OJSU) du Service de l'emploi de la République et canton de Neuchâtel a suspendu le droit de A._ à l'indemnité de chômage durant 5 jours, motif pris qu'elle n'avait pas annoncé son incapacité de travail à l'Office régional de placement neuchâtelois (ORPN) dans le délai d'une semaine à compter du début de l'incapacité.
L'assurée s'est opposée à cette décision. Elle a fait valoir, en substance, qu'elle avait directement avisé son employeur temporaire de son incapacité de travail et lui avait transmis un certificat médical. En outre, elle ne savait pas qu'il fallait en plus informer l'ORPN.
Par décision du 7 mai 2013, l'OJSU a partiellement admis l'opposition, en ce sens que la suspension du droit à l'indemnité a été réduite à trois jours. Il a considéré que la faute commise était moindre comparée à celle d'un assuré qui n'informait personne de son incapacité de travail.
B.
Statuant le 26 mars 2015, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours formé par l'assurée et a annulé les décisions de l'OJSU des 15 mars et 7 mai 2013.
C.
L'OJSU interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition, sous suite de frais. Préalablement, il a sollicité l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
L'intimée n'a pas pris position. La juridiction cantonale, la caisse de chômage ainsi que le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) ont renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit :
1.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il est donc recevable.
2.
Le litige porte sur le point de savoir si l'OJSU était fondé, par sa décision sur opposition du 7 mai 2013, à suspendre pendant trois jours le droit de l'intimée à l'indemnité de chômage, pour annonce tardive de son incapacité de travail (art. 30 al. 1 let. e LACI [RS 831.0]).
3.
3.1. Selon l'art. 30 al. 1 let. e LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l'obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d'aviser. Le cas de suspension prévu par cette norme englobe toute violation du devoir de l'assuré de donner des informations correctes et complètes de même que la communication de tous les éléments importants pour la fixation de l'indemnité; peu importe que ces renseignements inexacts ou incomplets soient ou non à l'origine d'un versement indu de prestations ou de leur calcul erroné (<ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 387; arrêt C 288/06 du 27 mars 2007 consid. 2, in DTA 2007 p. 210).
3.2. Selon l'art. 28 al. 1, première phrase, LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d'une maladie (<ref-law> [RS 830.1]), d'un accident (<ref-law>) ou d'une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Le Conseil fédéral règle les détails. Il fixe en particulier le délai dans lequel l'assuré doit faire valoir le droit à l'indemnité et les effets qu'exerce l'inobservation de ce délai (<ref-law>).
L'<ref-law> (RS 837.02) prévoit que les assurés qui entendent faire valoir leur droit à l'indemnité journalière en cas d'incapacité passagère totale ou partielle de travail sont tenus d'annoncer leur incapacité de travail à l'ORP, dans un délai d'une semaine à compter du début de celle-ci (al. 1). Si l'assuré annonce son incapacité de travail après ce délai sans excuse valable et qu'il ne l'a pas non plus indiquée sur la formule "Indications de la personne assurée", il perd son droit à l'indemnité journalière pour les jours d'incapacité précédant sa communication (al. 2).
4.
4.1. Selon la cour cantonale, l'assurée n'a pas avisé l'ORPN de son incapacité de travail dans le délai d'une semaine dès le début de celle-ci. L'ORPN semblait en effet en avoir eu connaissance le 22 février 2013, soit le jour où l'assurée a déposé le formulaire IPA. En outre, l'employeur temporaire a confirmé à l'ORPN, par téléphone du même jour, qu'il avait été avisé le 8 février 2013 déjà de l'incapacité de l'intimée. Les premiers juges relèvent que l'assurée n'a pas perdu son droit à l'indemnité journalière en février 2013 et qu'elle pouvait donc en principe être sanctionnée en application de l'art. 30 al. 1 let. e LACI. Ils retiennent toutefois qu'une suspension du droit à l'indemnité de chômage de trois jours en raison d'un avis tardif à l'ORPN sans aucune conséquence financière est dénuée de tout sens ou but juridiques, dans la mesure où l'employeur temporaire et la caisse de chômage ont été avisés et que le formulaire IPA a été correctement rempli. En conclusion, la juridiction cantonale considère que l'OJSU a commis un excès et un abus du pouvoir d'appréciation et que les décisions prises par lui - qu'elle qualifie d'arbitraires - violent l'interdiction du formalisme excessif découlant des art. 9 et 29 Cst. Le simple respect du principe de la bonne foi, qui découle des mêmes garanties constitutionnelles, conduirait en outre aux mêmes conclusions.
4.2. L'OJSU invoque la violation des art. 30 al. 1 let. e LACI et <ref-law>. Selon lui, l'annonce à l'employeur temporaire et à la caisse de chômage ne peut pas compenser le défaut d'annonce à l'ORPN et ne permet pas de conclure à l'absence de faute de la part de l'intimée. L'office recourant soutient que ces circonstances sont à prendre en considération mais seulement pour apprécier la quotité de la suspension. D'ailleurs, il en aurait tenu compte en fixant à trois jours la durée de celle-ci. L'OJSU fait également valoir que dans sa nouvelle teneur - en vigueur depuis le 1 er avril 2011 - l'<ref-law> indique expressément à quel organe l'assuré doit annoncer son incapacité de travail. Par ailleurs, selon la jurisprudence, même une négligence légère dans l'obligation de renseigner pourrait entraîner une sanction et l'absence de conséquences financières suite à un avis tardif n'empêcherait pas le prononcé d'une sanction sur la base de l'art. 30 al.1 let. e LACI.
5.
5.1. En l'occurrence, l'art. 30 al. 1 let e LACI peut s'appliquer lorsque l'assuré annonce tardivement son incapacité à l'ORP, ou ne l'annonce pas du tout, quand bien même il informe correctement sa caisse de chômage au moyen du formulaire IPA. En effet, l'obligation d'annoncer à l'ORP est prioritaire sur le plan chronologique, pour des impératifs d'intégration sur le marché du travail. Pour les caisses de chômage, il n'y a pas d'urgence à connaître l'état de santé de assurés. Il suffit que l'annonce soit faite dans le formulaire IPA rendu en fin de période de contrôle (cf. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad <ref-law> n° 9-23). En vertu des <ref-law> et 19a OACI, il appartient aux organes d'exécution d'informer précisément les assurés au sujet du délai d'annonce ainsi que de l'autorité à qui l'annonce doit être adressée.
5.2. En l'espèce, il ne ressort pas du jugement attaqué que l'intimée ait été informée de son devoir d'annoncer à l'ORPN une incapacité de travail dans le délai d'une semaine. Cela ressort toutefois expressément des procès-verbaux d'entretien des 25 juillet et 31 octobre 2012, au cours desquels le conseiller en placement de l'assurée a insisté à chaque fois sur le fait qu'elle devait lui annoncer toute incapacité de travail dans les cinq jours. Sur ce point, il convient de compléter d'office l'état de fait du jugement attaqué (<ref-law>).
Par ailleurs, même en admettant avec la juridiction cantonale que l'annonce à la caisse de chômage puisse dans certaines circonstances suppléer l'absence d'avis à l'ORPN, encore faudrait-il que cette annonce soit faite dans le délai prévu par l'<ref-law>. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Quant au fait que l'employeur temporaire a été avisé le 8 février 2013 déjà, il n'est pas déterminant dans la mesure où il n'a pas communiqué l'information à l'ORPN dans le délai précité. Cela étant, on doit admettre que l'intimée a commis une faute en n'annonçant pas à l'ORPN son incapacité de travail dans le délai légal, de sorte qu'une sanction au sens de l'art. 30 al. 1 let. e LACI était justifiée. Compte tenu des circonstances, en particulier du fait que le formulaire IPA a été rempli correctement, seule une négligence légère doit être retenue. Cela étant, la durée de suspension de trois jours ordonnée par le recourant, qui s'inscrit dans la limite inférieure prévue pour les cas de faute légère (1 à 15 jours selon l'<ref-law>), n'est pas critiquable.
6.
Le recours se révèle bien fondé.
7.
Au vu des circonstances, il convient de renoncer exceptionnellement à la perception de frais judiciaires (art. 66 al. 1, deuxième phrase, LTF).
8.
La cause étant tranchée, la demande d'octroi d'effet suspensif est sans objet.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis. Le jugement de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 26 mars 2015 est annulé. La décision sur opposition du 7 mai 2013 est confirmée.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Caisse de chômage Unia, à la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 14 septembre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
La Greffière : Castella
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,013 |
fr
|
Considérant en fait et en droit:
1.
1.1. En avril 2012, X._ a ouvert action contre Y._ SA en vue d'obtenir le paiement de 3'500 fr. au titre de rémunération de services qu'il lui aurait rendus dans le domaine de l'informatique.
Par ordonnance du 13 août 2012, le Tribunal de première instance du canton de Genève a transmis la demande à la défenderesseen lui impartissant un délai au 28 septembre 2012 pour déposer sa réponse. La défenderesse n'ayant pas obtempéré, il a cité les parties à comparaître aux débats du 4 décembre 2012, par ordonnance du 17 octobre 2012. Dans une troisième ordonnance, datée du 12 novembre 2012, acceptant une requête ad hoc de l'intéressée, il a annulé l'audience du 4 décembre 2012 et imparti à la défenderesse un délai au 14 décembre 2012 pour répondre et produire ses pièces.
1.2. Le 26 novembre 2012, X._ a formé un recours contre l'ordonnance du 12 novembre 2012 en vue d'obtenir le rétablissement de l'audience du 4 décembre 2012.
Par arrêt du 8 avril 2013, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré le recours irrecevable, en application des art. 59 al. 2 let. f et 101 al. 3 CPC, faute pour le recourant d'avoir fourni l'avance de frais requise dans le délai imparti. Sur la base de l'art. 41 du règlement genevois du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière civile (RTFMC; E 1 05.10), elle a mis à la charge du recourant un émolument forfaitaire de décision de 300 fr.
1.3. Le 21 mai 2013, X._ a formé un recours en matière civile. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler partiellement l'arrêt du 8 avril 2013 de manière à ce que, principalement, aucun frais ne soit mis à sa charge et, subsidiairement, que le montant de l'émolument soit ramené à 25 fr., voire à 100 fr. au maximum. Selon le recourant, l'autorité intimée serait tombée dans l'arbitraire en fixant le montant de l'émolument conformément à l'art. 41 RTFMC, alors que le règlement en question contient une disposition topique - l'art. 2 al. 4 - qui prévoit un émolument maximal de 200 fr. lorsque l'irrecevabilité résulte du défaut de paiement de l'avance. De surcroît, elle aurait dû renoncer à la fixation d'un émolument, en application de l'art. 7 al. 2 RTFMC, pour tenir compte des circonstances particulières de la cause.
La défenderesse et la cour cantonale n'ont pas été invitées à déposer une réponse.
2.
Eu égard à la valeur litigieuse de la contestation ( 3'500 fr.), le présent recours ne saurait être traité comme un recours en matière civile (cf. <ref-law>). Rien ne s'oppose, cependant, à sa conversion en un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>).
3.
3.1. L'ordonnance rendue le 12 novembre 2012 par le Tribunal de première instance n'a pas mis un terme à l'instance pendante devant cette juridiction. Il s'agit d'une pure ordonnance de procédure en vertu de laquelle l'audience fixée pour les débats a été reportée sur requête de l'intimée et un nouveau délai imparti à cette dernière pour déposer sa réponse. Semblable ordonnance tombe sous le coup de l'<ref-law>. L'arrêt d'irrecevabilité du 8 avril 2013 termine, certes, l'instance introduite devant la Chambre civile de la Cour de justice genevoise. Il participe, néanmoins, de la nature de la décision de première instance et revêt, comme elle, le caractère d'une décision incidente, au sens de la disposition citée.
L'hypothèse visée par l'<ref-law> n'entrant pas en ligne de compte, le recours n'est recevable que si la décision entreprise peut causer un préjudice irréparable (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>). En l'espèce, le recourant ne cite même pas cette disposition dans son mémoire. Pour ce motif déjà, son recours est manifestement irrecevable.
3.2. Au demeurant et en tout état de cause, le prononcé accessoire sur les frais, contenu dans une décision incidente, ne peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral que dans le cadre d'un recours contre la décision incidente sur le point principal, à supposer qu'une telle voie de droit soit ouverte selon l'<ref-law>. A ce défaut, il n'est possible de contester un tel prononcé que dans un recours dirigé contre la décision finale, conformément à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1; voir aussi: <ref-ruling> consid. 2).
Par conséquent, sur le vu de cette jurisprudence, le recourant n'est pas recevable à entreprendre uniquement le chef du dispositif de la décision attaquée relatif au montant de l'émolument, ainsi qu'il le fait. Il l'est d'autant moins qu'un recours immédiat au Tribunal fédéral contre la décision d'irrecevabilité prise par les juges cantonaux dans leur arrêt du 8 avril 2013 serait irrecevable pour le motif sus-indiqué (cf. consid. 3.1).
3.3. Dans ces conditions, le présent recours apparaît manifestement irrecevable. Il y a lieu, dès lors, de constater la chose selon la procédure simplifiée (<ref-law> en liaison avec l'<ref-law>).
4.
Succombant, le recourant devra payer les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). En revanche, il n'aura pas à indemniser son adverse partie, celle-ci n'ayant pas été invitée à déposer une réponse.
|
Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil:
1.
N'entre pas en matière sur le recours.
2.
Met les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., à la charge du recourant.
3.
Communique le présent arrêt aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 11 juillet 2013
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Carruzzo
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CH_BGer_004
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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|
|
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| 2,014 |
de
|
Erwägungen:
1.
Das Bezirksgericht A._ trat mit Urteil vom 16. Juli 2014 auf ein gegen die Y._ gerichtetes Arrestbegehren von X._ wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein. Das Obergericht des Kantons Aargau wies mit Entscheid vom 9. Sep-tember 2014 eine dagegen erhobene Beschwerde von X._ ab. Dieser hat den Entscheid des Obergerichts am 21. Oktober 2014 (Postaufgabe) beim Bundesgericht mit Beschwerde angefochten. Er verlangt darin unter anderem Schadenersatz und sinngemäss die Bewilligung des Arrests.
2.
Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer um Schadenersatz ersucht, war doch dieses Begehren nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheids.
3.
3.1. In der Beschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein.
3.2. Die Vorinstanz hat erwogen, die erste Instanz habe zu Recht angenommen, der Arrest werde am Betreibungsort oder am Ort in der Schweiz bewilligt und vollzogen, wo sich die verarrestierten Gegenstände befänden (<ref-law>). Der ordentliche Betreibungsort sei der Ort, an dem der Schuldner Sitz oder Wohnsitz habe (<ref-law>). Das sei für die Beschwerdegegnerin entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht A._. Einen besonderen Betreibungsort für die Beschwerdegegnerin habe der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und ein solcher sei auch nicht vorhanden (<ref-law>). Der Betreibungsort des Arrests sei dort, wo sich die Arrestgegenstände befänden (<ref-law>). Der Beschwerdeführer habe die Feststellung der ersten Instanz, keiner der von ihm aufgeführten Gegenstände befinde sich im Bezirk A._, nicht bestritten und nicht dargetan, inwiefern die erste Instanz mit dieser Feststellung den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte. <ref-law> enthalte bloss eine Zustellungsregel aber keine Zuständigkeitsvorschrift.
3.3. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Argumentation der Vorinstanz nicht rechtsgenügend auseinander und sagt nicht, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich oder sonstwie gegen Bundesrecht verstossend festgestellt und Bundesrecht verletzt haben soll.
4.
Auf die ungenügend begründete und damit offensichtlich unzulässige Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (<ref-law>) durch das präsidierende Mitglied der Abteilung unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (<ref-law>) nicht einzutreten.
|
Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Zbinden
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CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2009 stellte das Arbeitsamt des Kantons Schaffhausen K._ für 45 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, weil er sich nicht weisungsgemäss um die vom Personalberater des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) angegebene Stelle als Projektleiter Depot bei den Betrieben X._ beworben habe. Mit einer gleichentags erlassenen Verfügung wurde K._ für die Dauer von 50 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er sich nicht fristgerecht um die ihm zugewiesene Arbeit als "Gesamtprojektleiter Immobilien" beim Unternehmen Y._ bemüht habe. Die gegen beide Verfügungen erhobenen Einsprachen wies das kantonale Arbeitsamt mit zwei Einspracheentscheiden vom 5. Januar 2010 ab.
In Gutheissung der von K._ dagegen gerichteten Beschwerden hob das Obergericht des Kantons Schaffhausen die beiden angefochtenen Einspracheentscheide vom 5. Januar 2010 und die damit bestätigten Verfügungen vom 1. Dezember 2009 nach erfolgter Verfahrensvereinigung mit Entscheid vom 3. September 2010 auf.
Das kantonale Arbeitsamt führt Beschwerde mit den Begehren, den kantonalen Entscheid insoweit abzuändern, als die Beschwerde gegen die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen unterlassener Bewerbung um die Stelle als Projektleiter Depot bei den Betrieben X._ abzuweisen und die zugesprochene Parteientschädigung entsprechend zu reduzieren seien. Zudem ersucht das Amt, seiner Beschwerde ans Bundesgericht aufschiebende Wirkung zu erteilen.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>) und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Im Übrigen wendet es das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), prüft indessen - unter Beachtung der allgemeinen Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung der bei ihm angefochtenen Einstellungen in der Anspruchsberechtigung nach Gesetz und Rechtsprechung massgebenden Grundlagen zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Es betrifft dies nebst der Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Nichtbefolgens von Kontrollvorschriften oder Weisungen der zuständigen Amtsstelle, namentlich wegen Nichtannahme einer zumutbaren Arbeit (<ref-law>), die Verpflichtung der Arbeitslosenentschädigung beanspruchenden Person, zwecks Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich anzunehmen (Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 3 Satz 1 AVIG) und mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (<ref-law>).
2.2 Im bundesgerichtlichen Verfahren wird nebst der zugesprochenen Parteientschädigung nurmehr die Aufhebung der Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 45 Tagen angefochten, die seinerzeit verfügt worden ist, weil sich der Beschwerdegegner nicht weisungsgemäss um die Stelle als Projektleiter Depot bei den Betrieben X._ beworben habe. Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> festgestellt hätte, wird nicht geltend gemacht, sodass einzig zu prüfen bleibt, ob darin eine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken ist, dass das Ausbleiben einer Stellenbewerbung des Beschwerdegegners bis zur vom RAV auf den 20. Oktober 2009 angesetzten Frist von der Vorinstanz nicht als hinreichender Sanktionsgrund anerkannt wird. Das Beschwerde führende Arbeitsamt begründet dies unter Berufung auf mehrere Urteile des ehemaligen, auf den 1. Januar 2007 hin mit dem Bundesgericht fusionierten Eidgenössischen Versicherungsgerichts (seither: I. und II. sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts). Es mag zwar grundsätzlich zutreffen, dass nach der Rechtsprechung die Sanktionierung eines Fehlverhaltens im Rahmen einer Stellenbewerbung nicht - wie von der Vorinstanz angenommen - zwingend einen kausalen Zusammenhang zwischen diesem und der Verlängerung der Arbeitslosigkeit, mithin dem (auch) der Arbeitslosenversicherung entstandenen Schaden voraussetzt (vgl. dazu bezüglich des Einstellungstatbestandes des <ref-law>: <ref-ruling> E. 2b S. 227 f.). Insoweit lässt sich die vorinstanzliche Argumentation mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tatsächlich kaum vereinbaren. Letzterer kann indessen auch nicht die von der Verwaltung dargelegte Bedeutung absoluten Charakters beigemessen werden. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung als Sanktion für ein fehlerhaftes Verhalten bei der Bemühung um eine Anstellung kann nicht gänzlich ungeachtet der für das bemängelte Vorgehen ursächlichen Gründe Platz greifen.
2.3 Anders als in den vom Beschwerde führenden Arbeitsamt angerufenen Urteilen (C 30/06 vom 8. Januar 2007 [E. 5], C 33/06 vom 15. Dezember 2006, C 213/03 vom 6. Januar 2004 [E. 2] und C 152/01 vom 21. Februar 2002 [E. 4]) kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdegegner den Verzicht auf eine Stellenbewerbung beabsichtigt oder deren Ausbleiben auch nur bewusst in Kauf genommen hätte. Nachdem ihn das RAV am 13. Oktober 2009 auf die mögliche Anstellung als Projektleiter Depot bei den Betrieben X._ aufmerksam gemacht hatte, setzte er schon am folgenden Tag ein - wenn auch kurzes - Bewerbungsschreiben auf und versuchte, dieses per E-Mail an die Betriebe X._ zu senden. Dabei gelang ein erster Versuch nicht, weil er in die E-Mail-Adresse statt des Vornamens "Renata" der für die Personalrekrutierung zuständigen Person den Namen "Renate" eingab, womit eine Zustellung unmöglich war. Als er dies noch am selben Vormittag bemerkte und zu korrigieren versuchte, gab er die E-Mail-Adresse nochmals ein, vertippte sich jedoch an deren Ende, indem er statt des Kürzels ".ch" als Landeszahl ".vh" wählte (die Buchstaben v und c liegen auf der Tastatur unmittelbar nebeneinander). Auch so konnte sein E-Mail nicht an den beabsichtigten Bestimmungsort gelangen. Die beiden ganz offensichtlich aus Versehen falsch eingegebenen E-Mail-Adressen lassen das Verschulden des Beschwerdegegners nicht als derart gravierend erscheinen, dass es eine mit über 40 Tagen doch recht massive Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu rechtfertigen vermöchte. In Nachachtung des auch bei Sanktionen zu beachtenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ist angesichts der beiden dem Beschwerdegegner widerfahrenen Missgeschicke selbst das vorinstanzliche Absehen von jeglicher Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht als bundesrechtswidrig zu bezeichnen, womit der vom kantonalen Arbeitsamt erhobenen Beschwerde im Ergebnis jedenfalls kein Erfolg beschieden sein kann. Inwiefern eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen eines bei einer konkreten Stellenbewerbung im Kontrollmonat Oktober 2009 unterlaufenen Fehlers neben einer Einstellung wegen für denselben Zeitraum vorgehaltener ungenügend nachgewiesener persönlicher Arbeitsbemühungen (vgl. Urteil 8C_813/2010 vom heutigen Tag) überhaupt Bestand haben könnte, muss damit nicht geprüft werden.
3. 3.1 Die Beschwerde kann unter diesen Umständen ohne Durchführung eines Schriftenwechsels (<ref-law>) abgewiesen werden. Das Ersuchen um aufschiebende Beschwerdewirkung wird mit dem heutigen Urteil hinfällig.
3.2 Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-ruling> E. 4 S. 640). Beim Beschwerdegegner wurde keine Vernehmlassung eingeholt, sodass ihm diesbezüglich keine Kosten erwachsen sind und ihm daher auch keine Parteientschädigung zusteht (vgl. <ref-law>). Da es beim angefochtenen Entscheid bleibt, besteht andererseits kein Anlass für die beantragte Reduktion der vorinstanzlich zugesprochenen Parteientschädigung.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen, dem Staatssekretariat für Wirtschaft und der Kantonalen Arbeitslosenkasse Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Oktober 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Krähenbühl
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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| 2,008 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ ist Eigentümerin der in der Bauzone der Gemeinde Sils i.E. gelegenen und mit einem Wohnhaus überbauten Parzelle Nr. 2448. Am 18. Mai 2007 reichte sie bei der Gemeinde Sils i.E. ein Baugesuch u.a. für die Anlage einer Autoabstellfläche im zugehörigen Garten ein. Mit Entscheid vom 20. September 2007 erteilte der Gemeindevorstand Sils i.E. die Bewilligung für einen Kurzzeitparkplatz mit der Auflage, dass der befestigte Kiesplatz nicht für Dauerparkierungszwecke Verwendung finden und auf der Autoabstellfläche kein dauerhaftes und längeres Abstellen von Fahrzeugen erfolgen dürfe. Pro Parkvorgang wurde eine zeitliche Limite von zwei Stunden festgesetzt.
B. Gegen diesen Entscheid erhob X._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und verlangte die Aufhebung der auferlegten Parkzeitbeschränkung. Mit Urteil vom 26. Februar 2008 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Es erwog, der für die geplante Autoabstellfläche vorgesehene Standort sei im Generellen Gestaltungsplan der Gemeinde Sils i.E. von 1993 (GGP) dem Bereich "wertvolle Gärten/Freiflächen" zugewiesen und dürfe daher nicht als Dauerparkfläche genutzt werden. Die zeitliche Beschränkung eines einzelnen Parkvorgangs auf jeweils maximal zwei Stunden sei verhältnismässig.
C. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 2008 erhebt X._ mit Eingabe vom 15. August 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids dahingehend, dass die für den fraglichen Autoabstellplatz festgesetzte Parkzeitbeschränkung aufzuheben sei. Eventuell sei mindestens die zeitliche Limitierung des einzelnen Parkvorgangs auf jeweils maximal zwei Stunden aufzuheben. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Grundsätze rechtsstaalichen Handelns nach Art. 5 Abs. 1 bis 3 BV sowie nach Art. 5 KV/GR (SR 131.226), der Eigentumsgarantie (Art. 26 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 bis 3 BV), des Willkürverbots und des Grundsatzes von Treu und Glauben (<ref-law>) sowie ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>).
D. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und die Gemeinde Sils i.E. beantragen in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich zur Stellungnahme der Gemeinde zu äussern. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2008 hielt sie an ihren bisherigen Ausführungen und Anträgen fest.
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Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über eine baurechtliche Bewilligung und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> steht somit grundsätzlich zur Verfügung (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 251; 409 E. 1.1 S. 411). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Vorbehältlich genügend begründeter und zulässiger Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.) ist daher auf die Beschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der strittigen Auflage einer Parkzeitbeschränkung fehle eine gesetzliche Grundlage, sie sei durch kein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt und es mangle ihr die Verhältnismässigkeit. Gemäss Art. 26 i.V.m. <ref-law> verletze sie die Eigentumsgarantie.
2.1 Die strittige Parkzeitbeschränkung stützt sich auf den Generellen Gestaltungsplan (GGP) sowie auf Art. 14 Abs. 3 lit. c des Gemeindebaugesetzes der Gemeinde Sils i.E. vom 22./23. April, 4. Mai sowie 4. Juni 1999 (BG), mithin auf kommunales Recht ab. Sie stellt keinen schweren Eingriff ins Eigentum der Beschwerdeführerin dar: Weder wird ihr Grundeigentum zwangsweise entzogen noch wird der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsgemässe Gebrauch der Parzelle Nr. 2448 verunmöglicht oder stark erschwert (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 540; <ref-ruling> E. 2a S. 365). In solchen Fällen prüft das Bundesgericht die Voraussetzung der gesetzlichen Grundlage (Art. 26 i.V.m. <ref-law>) lediglich auf Willkür hin (<ref-ruling> E. 3a S. 218, 219 E. 2c S. 221 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 540 f. mit Hinweisen). Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses für die zur Diskussion stehende Eigentumsbeschränkung und deren Verhältnismässigkeit (Art. 26 i.V.m. Art. 36 Abs. 2 und 3 BV) prüft das Bundesgericht hingegen frei (<ref-ruling> E. 3c S. 121; <ref-ruling> E. 3a S. 366). Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (<ref-ruling> E. 2c S. 222; <ref-ruling> E. 3a S. 366; <ref-ruling> E. 3c S. 437).
2.1 Die strittige Parkzeitbeschränkung stützt sich auf den Generellen Gestaltungsplan (GGP) sowie auf Art. 14 Abs. 3 lit. c des Gemeindebaugesetzes der Gemeinde Sils i.E. vom 22./23. April, 4. Mai sowie 4. Juni 1999 (BG), mithin auf kommunales Recht ab. Sie stellt keinen schweren Eingriff ins Eigentum der Beschwerdeführerin dar: Weder wird ihr Grundeigentum zwangsweise entzogen noch wird der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsgemässe Gebrauch der Parzelle Nr. 2448 verunmöglicht oder stark erschwert (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 540; <ref-ruling> E. 2a S. 365). In solchen Fällen prüft das Bundesgericht die Voraussetzung der gesetzlichen Grundlage (Art. 26 i.V.m. <ref-law>) lediglich auf Willkür hin (<ref-ruling> E. 3a S. 218, 219 E. 2c S. 221 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 540 f. mit Hinweisen). Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses für die zur Diskussion stehende Eigentumsbeschränkung und deren Verhältnismässigkeit (Art. 26 i.V.m. Art. 36 Abs. 2 und 3 BV) prüft das Bundesgericht hingegen frei (<ref-ruling> E. 3c S. 121; <ref-ruling> E. 3a S. 366). Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (<ref-ruling> E. 2c S. 222; <ref-ruling> E. 3a S. 366; <ref-ruling> E. 3c S. 437).
2.2 2.2.1 Das Verwaltungsgericht führt aus, die materiell-rechtliche Grundlage für die strittige Auflage der Parkzeitbeschränkung finde sich insbesondere in den Festlegungen des Generellen Gestaltungsplans (GGP) sowie in Art. 14 Abs. 3 lit. c des damaligen wie auch des heutigen Gemeindebaugesetzes (BG). Im Gestaltungsplan sei der für die geplante Autoabstellfläche vorgesehene Teil der Parzelle Nr. 2448 dem Bereich "wertvolle Gärten/Freiflächen" zuwiesen. Für diesen Bereich bestehe ein generelles Hochbauverbot. In engem Rahmen seien Kleinbauten zulässig, soweit sie für die Gärten charakteristisch seien. Gestützt auf die genannten Grundlagen zieht die Vorinstanz den Schluss, es sei statthaft, im Bereich "wertvolle Gärten/Freiflächen" die Anlage einer Dauerparkfläche zu untersagen.
Art. 14 Abs. 3 lit. c BG lautet wie folgt:
"Im Bereich geschützter und erhaltenswerter Bauten werden Neubauten und Änderungen an der Gestaltung der Umgebung nur gestattet, wenn der Charakter des Ortsteiles erhalten und der Bestand sinnvoll ergänzt wird. Dazugehörende Gärten und Plätze sind nach Möglichkeit zu erhalten."
2.2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sich der für die geplante Autoabstellfläche vorgesehene Standort im Bereich "wertvolle Gärten/Freiflächen" befindet. Sie führt jedoch aus, in diesem Bereich seien nicht nur Pflanzgärten und ähnliche Grünflächen zugelassen. Geschützt würden auch Freiflächen und darunter seien auch Abstell- und Verkehrsflächen zu verstehen. Die Gemeinde möge zwar die Befugnis haben, für die Gestaltung der Aussenbereiche Regeln zu erlassen. Für eine Beschränkung der Nutzung dieser Bereiche fehle ihr dagegen eine gesetzliche Grundlage.
2.2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei der Beurteilung baulicher Massnahmen hinsichtlich deren Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung auch die räumlichen Folgen zu berücksichtigen, die mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge verbunden sind (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 259 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 383 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 226). Vorliegend bedeutet dies, dass bei der Beurteilung der fraglichen Autoabstellfläche neben rein baulichen Aspekten auch die Folgen ihres bestimmungsgemässen Gebrauchs zu beachten sind. Wenn die Vorinstanz dabei im Ergebnis zum Schluss gelangt, durch die Nutzung der im Schutzbereich "wertvolle Gärten/Freifläche" gelegenen Parkfläche, d.h. durch hier abgestellte Motorfahrzeuge, könne das durch den Generellen Gestaltungsplan geschützte Silser Ortsbild gestört werden, so erscheint dies nicht als willkürlich. Abgestellte Motorfahrzeuge können ohne Willkür als nicht dem Charakter des betreffenden Ortsteils und daher als Art. 14 Abs. 3 lit. c BG nicht entsprechend qualifiziert werden. Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht Art. 14 Abs. 3 lit. c BG zusammen mit dem Generellen Gestaltungsplan (GGP) als hinreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der strittigen Parkzeitbeschränkung erachtet hat.
2.3 Die Gemeinde Sils i.E. verfolgt mit der strittigen Auflage das öffentliche Interesse des Ortsbildschutzes. Wie aus Art. 14 Abs. 3 BG ersichtlich ist, geht sie dabei von einem weiten Begriff des Ortsbildschutzes aus, der neben Schutzobjekten wie Bauten und Gebäudeteilen auch Aussenräume wie Gärten und Plätze umfasst. Dass unmittelbar neben dem Grundstück der Beschwerdeführerin Fahrzeuge sowohl dauernd als auch zeitweilig parkiert würden, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, vermag das öffentliche Interesse am Schutz der fraglichen Garten-/Freifläche nicht in Frage zu stellen. Im detailliert ausgearbeiteten Gestaltungsplan wurden diese benachbarten Flächen nicht dem Bereich "wertvolle Gärten/Freiflächen" zugewiesen, ihre Bedeutung für den Ortsbildschutz mithin als geringer eingestuft als der betreffende Schutzbereich auf der Parzelle Nr. 2448. Zwischen den beiden benachbarten Grundstücken besteht in dieser Hinsicht somit ein erheblicher Unterschied. Die Vorinstanz konnte daher in antizipierter Beweiswürdigung davon absehen, die Akten für die auf dem Nachbargrundstück angeblich bewilligten Autoabstellflächen, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, beizuziehen. Eine Gehörsverletzung liegt diesbezüglich nicht vor.
2.4 Die Festlegung einer Parkzeitbeschränkung stellt ein wirksames und damit geeignetes Mittel dar, um die durch das Abstellen von Motorfahrzeugen im Bereich "wertvolle Gärten/Freiflächen" verursachte Beeinträchtigung des Ortsbildes zu minimieren. Nach der Beurteilung des Verwaltungsgerichts nimmt in diesem empfindlichen Dorfkernbereich die Störwirkung des Parkierens mit dessen Dauer zu. Dass auf dem angrenzenden Grundstück sowohl dauernd als auch zeitweilig parkiert werde, stellt die Eignung der strittigen Parkzeitbeschränkung nicht in Frage. Wie bereits ausgeführt (E. 2.3) sind die betreffenden Flächen nicht dem Bereich "wertvolle Gärten/Freiflächen" zugewiesen worden und damit für den Ortsbildschutz von geringerer Bedeutung als der Schutzbereich auf Parzelle Nr. 2448. Für die Dauerparkierung wird die strittige Abstellfläche ferner nicht benötigt, denn die zur Parzelle Nr. 2448 gehörenden Pflichtparkplätze befinden sich in einer nahegelegenen Tiefgarage und die zentrale kommunale Parkierungsanlage ist zu Fuss in kurzer Zeit erreichbar. Die getroffene Regelung ist auch erforderlich, weil die Vollzugstauglichkeit nur bei Festlegung einer klaren zeitlichen Limitierung der zulässigen Parkdauer gewährleistet ist.
Mit der strittigen Parkzeitbeschränkung kann den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Parkierungsbedürfnissen hinreichend Rechnung getragen werden. Sie führt selber aus, es handle sich bei der fraglichen Autoabstellfläche um eine Abstellmöglichkeit für einen temporären Halt und es sei kein dauerhaftes und längeres Abstellen von Fahrzeugen beabsichtigt. Gleichzeitig kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass die Anliegen des Ortsbildschutzes durch die strittige Regelung nicht in Frage gestellt werden. Allerdings gelangt die Vorinstanz auch zum Schluss, die Bewilligung eines Kurzzeitparkplatzes müsse am fraglichen Standort aufgrund der bau- und gestaltungsplanerischen Vorgaben als äusserst grosszügig bezeichnet werden und es wäre auch eine Bewilligungsverweigerung vertretbar gewesen.
Zusammenfassend erweist sich die strittige Parkzeitbeschränkung somit als verhältnismässig.
2.5 Die Kritik der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid, er setze sich nicht mit den Voraussetzungen der Anordnung von Nebenbestimmungen gemäss Art. 90 des Raumplanungsgesetzes vom 6. Dezember 2004 für den Kanton Graubünden (KGR; BR 801.100) auseinander (Beschwerdeschrift S. 14), ist nicht hinreichend begründet (vgl. <ref-law>). Darauf ist deshalb nicht einzutreten.
3. Inwiefern die Vorinstanz einen sich aus der Bundesverfassung ableitbaren Anspruch der Beschwerdeführerin auf Behandlung nach Treu und Glauben verletzt haben soll, legt diese nicht mit hinreichender Klarheit dar (vgl. <ref-law>). Auf die entsprechende Rüge ist daher nicht einzutreten.
4. Zur Begründung der Rügen der Verletzung der Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 1 bis 3 BV, Art. 5 KV/GR) und des Willkürverbots (<ref-law>) bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was sie nicht auch zur Begründung der Verletzung der Eigentumsgarantie geltend gemacht hat. Es erübrigt sich somit, auf diese Rügen näher einzugehen.
5. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 Art. 1 und 3 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Gemeinde Sils i.E./Segl und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Dezember 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kappeler
|
CH_BGer_001
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fr
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Faits:
A.
A.a. La Fondation X._ (ci-après: la fondation) a pour but de favoriser l'intégration sociale, scolaire et professionnelle des sourds et malentendants avec l'aide du "Langage Parlé Complété" (système de clés syllabiques associées aux mouvements labiaux pour transmettre un message oral, ci-après: LPC). A cette fin, elle collabore avec des codeuses et codeurs-interprètes en LPC (ci-après: codeur/codeuse-interprète), qui interviennent auprès d'un bénéficiaire sourd ou malentendant (élève, étudiant ou apprenti) pour lui fournir une prestation en codage-interprétation. Selon son organigramme, la fondation dispose notamment d'un Service d'aide à l'intégration et accompagnement précoce (SAI), d'une Centrale des codeuses et codeurs-interprètes (CCI) et d'une Centrale de facturation des codeuses et codeurs-interprètes (CFCI). Entre autres tâches, le SAI établit un bilan initial d'une situation d'intégration d'un élève sourd ou malentendant avec aide du LPC et définit le nombre d'heures de codage-interprétation LPC alloué au bénéficiaire, en concertation avec les autres intervenants autour de l'élève. La CCI est responsable de la coordination des missions des codeurs-interprètes et de l'établissement de la liste des codeurs-interprètes en activité pour l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Quant à la CFCI, elle s'occupe, sur mandat de l'Association suisse des codeuses/codeurs-interprètes en langage parlé complété (ASCI) dont les membres financent la centrale, de gérer la facturation centralisée des prestations des codeurs-interprètes aux partenaires financiers (l'assurance-invalidité, les cantons, le Fonds d'entraide de X._ et toute autre instance payant des services LPC), d'établir une facture par bénéficiaire, de verser des paiements réguliers aux codeurs-interprètes et de gérer globalement les coûts par élève, par canton et pour la Suisse romande, afin de permettre une vision financière prévisionnelle.
En février 2006, l'OFAS et la fondation ont signé une "Convention tarifaire concernant la rémunération individuelle des codeurs et codeuses-interprètes en Langage Parlé Complété" (ci-après: convention tarifaire), valable dès le 1 er janvier 2006. La convention tarifaire s'applique aux interventions individuelles des codeurs-interprètes en LPC pour les assurés malentendants et souffrant de surdité grave fréquentant l'école publique, une école privée reconnue ou suivant une formation professionnelle initiale (art. 1). La fondation est notamment tenue de veiller à ce que les prestations concernées par la convention soient fournies par du personnel spécialisé, qualifié et diplômé; elle tient à jour pour l'OFAS la liste des codeurs-interprètes (art. 2). Elle facture à l'office AI compétent (qui décide de la durée et de l'étendue des prestations) les prestations fournies définies dans la décision (art. 4.1). Selon l'annexe 1 à la convention tarifaire, après décision de l'office AI (basée sur les recommandations du rapport du SAI), le SAI transmet la demande à la CCI avec indications des horaires à accomplir. La CCI attribue des unités proposées à un ou des codeurs-interprètes disponibles et présentant les compétences requises pour la situation.
A.b. A partir de septembre 2011, E._ a travaillé comme codeuse-interprète, en parallèle à une activité salariée comme assistante-enseignante spécialisée. Les obligations et responsabilités réciproques de E._ et de la fondation ont fait l'objet d'une Convention entre la CCI et la prénommée, signée le 5 septembre 2011 (ci-après: convention-type).
En automne 2011, E._ a requis son affiliation auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse) en tant que personne de condition indépendante pour l'activité déployée en relation avec la fondation. Après avoir requis des renseignements complémentaires à ce sujet, la caisse a rendu une décision, le 2 avril 2012, par laquelle elle a refusé l'affiliation de E._ en tant qu'indépendante, considérant qu'elle était salariée de la fondation en raison d'un rapport de dépendance économique qui la liait à celle-ci. Sur opposition de l'intéressée, la caisse a maintenu son point de vue par décision sur opposition du 15 juin 2012.
B.
Admettant les conclusions subsidiaires du recours formé par la fondation contre cette décision, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a, par jugement du 9 avril 2013, annulé la décision sur opposition du 15 juin 2012 en tant qu'elle refusait le statut d'indépendant pour l'activité déployée par E._ auprès de la fondation.
C.
La caisse interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal, dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce que le Tribunal fédéral constate que le jugement cantonal viole le droit fédéral et que E._ est salariée de la fondation pour son activité de codeuse-interprète, et confirme ses décisions des 2 avril et 15 juin 2012.
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Considérant en droit:
1.
1.1. La conclusion du recours tendant à l'annulation de l'arrêt attaqué englobe la conclusion constatatoire relative à la violation des art. 5 et 9 LAVS invoquée, de sorte que celle-ci est irrecevable car elle n'a qu'un caractère préparatoire (cf. arrêt 2C_255/2011 du 23 mars 2011 consid. 4.1).
1.2. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
2.
2.1. En instance fédérale, le litige porte uniquement sur la qualification - salariée ou indépendante - de l'activité de codeuse-interprète déployée par E._ dans le cadre de ses relations avec l'intimée. Cette qualification, au regard des dispositions légales sur les cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants, relève d'une question de droit, que le Tribunal examine librement. Les éléments de fait sur lesquels se fondent les conclusions en droit constituent en revanche des questions de fait soumises au pouvoir d'examen limité du Tribunal fédéral (arrêt 9C_246/2011 du 22 novembre 2011 consid. 4 et les arrêts cités, in SVR 2012 AHV n° 6 p. 21).
2.2. Le jugement entrepris expose de manière complète la teneur des dispositions légales (art. 5 al. 2 et 9 al. 1 LAVS) et des principes posés par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 1 p. 162; <ref-ruling> consid. 3a p. 171, 281 consid. 2a p. 283, 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités) au sujet de la délimitation entre activité indépendante et salariée. Il suffit d'y renvoyer.
A la suite de la juridiction cantonale, on rappellera que le critère du risque économique de l'entrepreneur n'est pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d'une activité. C'est en principe l'ensemble des circonstances du cas concret qui permet de déterminer si on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante, en particulier la nature et l'étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l'égard du mandant ou de l'employeur. Cet aspect peut singulièrement parler en faveur d'une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l'activité en question n'exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêts 9C_930/2012 du 6 juin 2012 consid. 6.2, 9C_946/2009 consid. 5.1 [in SVR 2011 AHV n° 11 p. 33] et H 19/06 du 14 février 2007 consid. 5.1).
3.
3.1. Les premiers juges ont tout d'abord constaté qu'il existait suffisamment d'indices tendant à démontrer que les codeurs-interprètes assumaient un risque économique de l'entrepreneur: l'intéressée agissait en son propre nom et pour son propre compte; elle avait, tout comme le bénéficiaire pour lequel elle intervenait, la faculté de résilier le mandat (comme cela ressortait des art. 5 et 6 de la convention-type); les prestations non fournies par la codeuse-interprète, par exemple en raison d'un empêchement non fautif, n'étaient pas rémunérées; les codeurs-interprètes supportaient le risque d'encaissement, puisque le bénéficiaire (ou son représentant légal) pouvait être appelé à participer au financement des prestations fournies en cas de difficulté et/ou de refus de prise en charge financière par les différents organismes payeurs; le fonds de roulement exploité par la CFCI avait seulement pour vocation d'avancer les honoraires pour les périodes effectivement dispensées. A l'inverse, le fait que la codeuse-interprète n'avait pas à effectuer des investissements importants, ni à faire appel à du personnel n'était pas déterminant, puisque cela était intrinsèquement lié à sa profession.
La juridiction cantonale a ensuite nié l'existence d'un rapport social de dépendance. Même si les clients, soit les futurs bénéficiaires de prestations en LPC étaient présentés à l'intéressée par la CCI en raison des exigences posées par les bailleurs de fonds, la codeuse-interprète était néanmoins libre de refuser la mission proposée, alors qu'en cas d'acceptation de celle-ci, une relation contractuelle s'établissait entre elle et le bénéficiaire ou son représentant légal. Le fait que les honoraires de la codeuse-interprète étaient pris en charge par un tiers (par exemple, l'assurance-invalidité) et avancés par la CFCI pour les prestations effectivement fournies n'y changeait rien, dès lors que les structures et procédures mises en place par la fondation étaient motivées avant tout par les exigences posées par l'OFAS concernant la prise en charge des prestations des codeurs-interprètes. Selon les premiers juges, la situation présentait de ce point de vue une analogie avec celle des avocats dont le mandant était au bénéfice d'une assurance de protection juridique qui se chargeait du paiement des honoraires moyennant le respect de certaines obligations incombant à l'avocat.
Par ailleurs, l'autorité cantonale de recours a constaté que le programme de travail, le lieu et l'horaire de travail n'étaient pas imposés par la fondation, les codeurs-interprètes étant libres d'accepter ou non les horaires proposés en fonction de leur disponibilité. Ceux-ci jouissaient en outre d'une liberté d'action totale quant à la marche à suivre lors des interventions auprès des bénéficiaires et ne recevaient donc pas d'instructions de la part de l'intimée. Ils n'étaient dès lors pas dans un rapport de subordination à son égard. Enfin, ils ne dépendaient pas des clients proposés par la fondation, puisqu'ils pouvaient organiser leur remplacement à certaines conditions (cf. art. 5 de la convention-type) et étaient libres d'accepter d'autres mandats, si bien qu'ils n'étaient pas non plus dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de la fondation.
Au vu de l'ensemble de ces circonstances, les premiers juges sont arrivés à la conclusion que les codeurs-interprètes, dont E._, ne dépendaient pas de manière déterminante des instructions d'autrui dans l'organisation de leur travail, qu'ils assuraient un risque économique et n'étaient pas dans un rapport de dépendance, organisationnel ou économique, avec la fondation. Le statut d'indépendante devait dès lors être reconnu à l'intéressée.
3.2.
3.2.1. A elle seule, la partie du recours consacrée à la présentation de la propre version des faits de la recourante, avec indication des éléments qui, de son avis, conduiraient de manière évidente à admettre le statut de dépendante de l'intéressée, n'aurait pas à être examinée plus avant par le Tribunal fédéral, en raison de son caractère appellatoire (cf. consid. 1.2 supra ). La recourante remet toutefois aussi en cause les considérations de la juridiction cantonale, en exposant en quoi elles seraient contraires au droit, de sorte que son recours apparaît suffisamment motivé.
3.2.2. Invoquant une violation des art. 5 et 9 LAVS, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir "minimisé" la portée des critères tels que l'investissement et le risque économique de l'entrepreneur et d'avoir reconnu que l'intéressée était indépendante du point de vue économique et organisationnel de l'intimée. Elle soutient qu'à l'inverse de ce qu'a retenu de manière (manifestement) erronée la juridiction cantonale, E._ n'agissait pas en son propre nom et pour son propre compte, puisque la facturation et toutes les démarches administratives liées aux prestations fournies étaient assurées par la CCI. Il n'y avait pas lieu d'admettre non plus l'existence d'une relation contractuelle entre la codeuse-interprète et le bénéficiaire des prestations: l'intéressée acceptait une mission qui lui était confiée par la fondation, tandis que le bénéficiaire était lié exclusivement par la "convention [...] conclue avec la Fondation X._ au début de l'année scolaire et qui fix[ait] les modalités des prestations auxquelles les codeuses interprètes ne p[ouvai]ent à aucun moment déroger". Celles-ci étaient de simples exécutantes des décisions prises par les organes de l'assurance-invalidité en collaboration avec les services de l'intimée.
La recourante conteste également que E._ ou la fondation, voire le bénéficiaire, puissent résilier le contrat en tout temps et sans motif, l'art. 5 de la convention-type, sur laquelle se sont fondés les premiers juges à ce sujet, ne prévoyant que l'interruption du mandat "pour des raisons de force majeure" et ne s'appliquant pas aux relations entre la prénommée et le bénéficiaire. Le fait que l'intéressée n'était par ailleurs pas rémunérée pour les prestations non fournies en raison d'un empêchement non fautif démontrait qu'elle était liée par un "contrat de travail rémunéré au temps" et n'était rétribuée que pour les heures de travail effectivement accomplies en faveur de son employeur. Enfin, le lien de dépendance économique et organisationnel entre la codeuse-interprète et l'intimée était, toujours selon la recourante, évident: E._ ne pouvait exercer son activité qu'à la condition d'être engagée par la fondation et faire partie de l'Association suisse pour le langage parlé complété pour sourds et malentendants (ALPC); elle n'avait jamais exercé son activité en dehors des missions proposées par l'intimée; elle n'organisait pas librement son travail, la planification et la distribution des rendez-vous avec les bénéficiaires passant obligatoirement par la CCI, et n'avait pas effectué d'investissements importants ou encouru de risques financiers spécifiques. Son activité devait, en fin de compte, être comparée non pas à celle d'un avocat dont le mandant était au bénéfice d'une assurance juridique, mais à celle d'un psychologue-délégué, dont le seul mandant était le médecin qui lui déléguait l'exécution de la psychothérapie du patient.
4.
4.1. Contrairement à ce que fait tout d'abord valoir la recourante, la juridiction cantonale était en droit de ne pas accorder une importance décisive au fait que E._ n'a pas eu à effectuer des investissements importants pour exécuter son activité de codeuse-interprète, ni à créer une structure d'entreprise ou engager du personnel à cette fin. On est en effet en présence d'une activité économique dans le domaine des services qui n'exige précisément pas, de par sa nature, de tels investissements, l'utilisation d'un local commercial - l'activité étant qualifiée d'"itinérante" (cf. informations sur la profession de codeurs-interprète en LPC, version mai 2005) - ou le recours à du personnel, de sorte que le critère du risque économique de l'entrepreneur a, en l'espèce, une moindre importance (consid. 2.2 in fine supra ).
Cela étant, l'intéressée a indiqué qu'elle avait à supporter l'entier des frais nécessaires à l'exercice de son activité (téléphonie et communication, matériel de bureau, matériel pédagogique, frais de formation), qui, même s'ils paraissent de prime abord peu élevés, ne sont compensés que dans la mesure où elle obtient des missions de codage-interprétation, que ce soit par l'intermédiaire de l'intimée ou par sollicitation directe. S'ajoute à cela que selon les constatations de la juridiction cantonale, E._ n'est pas rémunérée pour les empêchements non fautifs, à l'inverse de ce qui usuel dans le cadre d'un contrat de travail (cf. par exemple, arrêt 9C_946/2009 du 30 septembre 2010 consid. 5.2.2, in SVR 2011 AHV n° 11 p. 33). En ce qui concerne ensuite la faculté de résilier le contrat de service, il ressort de l'art. 5 de la convention-type, cité par la recourante pour en tirer des conclusions inverses à celles des premiers juges, que les parties ont prévu la situation de l'interruption "pour des raisons de force majeure" du mandat, auquel cas le codeur-interprète s'engage à préserver les intérêts du bénéficiaire. Cette disposition contractuelle ne dit cependant rien d'une résiliation en dehors du cas invoqué, sans qu'on puisse d'emblée en déduire, comme le fait à tort la recourante, l'interdiction d'une résiliation en tout temps. Ce seraient alors les règles du droit des obligations sur la résiliation qui s'appliqueraient, en fonction de la qualification de la convention-type.
Le fait, ensuite, que la facturation des prestations fournies par les codeurs-interprètes est assurée par la CFCI n'implique pas que ceux-ci n'agissent pas en leur propre nom lorsqu'ils interviennent auprès des bénéficiaires. Il ressort en effet des constatations de la juridiction cantonale (non contestées par la recourante) que le système de facturation par l'intermédiaire de la CFCI est une conséquence de la convention tarifaire conclue entre l'OFAS et la fondation. La convention prévoit, entre autres exigences, que la fondation facture les prestations fournies par les codeurs-interprètes à l'office AI compétent (art. 4 de la convention tarifaire), à la différence de la situation antérieure où chaque codeur-interprète établissait directement et de manière individuelle ses factures à l'attention de l'assurance-invalidité (cf. Lettre circulaire de l'OFAS n° 234 du 10 mars 2006; sur la situation prévalant à partir du 1 er janvier 2013, qui n'est pas déterminante en l'espèce, cf. Lettre circulaire AI de l'OFAS n° 318 du 21 décembre 2012). Apparemment pour satisfaire à cette exigence, les codeurs-interprètes, respectivement l'ASCI ont donné mandat à la CFCI d'assurer la facturation globale de leurs prestations (cf. Rapport annuel 2010 de la fondation, sous CFCI); ils participent par ailleurs au financement de la centrale, en fonction des honoraires reçus. Cette modification du système de facturation pour satisfaire aux exigences prévues par l'OFAS ne suffit pas à faire de la fondation l'employeur des codeurs-interprètes.
On peut, à cet égard, faire un parallèle avec la situation des spécialistes autorisés en logopédie dans le canton de Berne, sur laquelle le Tribunal fédéral s'est prononcé le 19 octobre 2006 (arrêt H 195/05), en concluant que les revenus réalisés par ces spécialistes selon la convention tarifaire passée entre le canton de Berne et cinq associations professionnelles correspondaient à des revenus provenant d'une activité indépendante. Il a retenu, en particulier, que l'introduction d'une indemnisation forfaitaire selon les dispositions du RAI dans plusieurs cantons (dont Berne) ne constituait pas un motif déterminant sous l'angle du droit de l'AVS pour soumettre nouvellement la rémunération des spécialistes en logopédie à cotisation, alors que tel n'était pas le cas lorsque l'assurance-invalidité versait individuellement les honoraires, sans pour autant être considérée comme l'employeur des fournisseurs de prestations.
4.2.
4.2.1. En ce qui concerne le lien de dépendance du point de vue économique et dans l'organisation du travail - qui revêt donc une importance significative par rapport au critère du risque de l'entrepreneur -, il ressort, certes, des constatations de la juridiction cantonale, que la codeuse-interprète ne recherche pas elle-même sa "clientèle", qui s'adresse à la CCI pour requérir les services d'un codeur-interprète. La centrale s'occupe de mettre en contact le bénéficiaire et le codeur-interprète, en coordonnant les différentes missions. Celui-ci est toutefois libre ou non d'accepter une mission et détermine par conséquent de manière indépendante l'étendue de son activité, sans que l'intimée ne lui impose un devoir de présence ou un horaire minimal de travail. Si le codeur-interprète doit ensuite, une fois la mission acceptée, suivre le plan d'intervention fixé par la CCI au début de l'année scolaire du bénéficiaire, le fait qu'il soit lié à un horaire déterminé à l'avance est inhérent à son activité même, qui implique une intervention en fonction des besoins du bénéficiaire découlant du parcours scolaire ou de la formation professionnelle de celui-ci. Ce n'est donc pas la CCI qui détermine l'horaire de travail du codeur-interprète, mais bien la personne pour laquelle il est appelé à interpréter.
La durée de la mission du codeur-interprète, dont la recourante souligne qu'elle est calquée sur l'année scolaire et les horaires des cours d'école, dépend également, de par la nature de l'activité en cause, souvent exercée pour un enfant durant son parcours scolaire, des besoins du bénéficiaire et non de ceux de l'intimée. L'organisation du travail du codeur-interprète, en ce qui concerne la durée et l'étendue de son engagement, n'est dès lors pas définie par l'intimée, mais par le codeur-interprète lui-même lorsqu'il accepte ou non une mission d'interprétation. A l'inverse d'un salarié, le codeur-interprète est libre de refuser le mandat que souhaite lui confier la fondation.
4.2.2. On ne saurait par ailleurs voir, comme le soutient à tort la recourante, un rapport de subordination entre l'intéressée et l'intimée en raison de la convention-type qui les lie. Celle-ci comprend en effet des dispositions sur les tâches des différents services de la fondation (CCI, SAI, CFCI) et de la codeuse-interprète - dont l'indication de l'absence de relation "employeur à employée avec X._" -, ainsi que sur les engagements du bénéficiaire (qui signe apparemment une convention individuelle avec la fondation). Elle ne contient en revanche pas d'instructions de la part de la fondation sur la manière dont la codeuse-interprète doit exercer son activité ou organiser son travail. Le fait que celle-ci "intervient auprès du bénéficiaire (...) sur la base des données de la feuille d'intervention établie par la CCI pour le bénéficiaire" (art. 5 al. 2 de la convention-type) n'équivaut pas à une directive sur l'organisation du travail, mais vise à transmettre au codeur-interprète les informations et données nécessaires sur les besoins du bénéficiaire, singulièrement sur le nombre d'heures de codage-interprétation alloué à celui-ci. Ce système d'attribution découle, au demeurant, du résultat des négociations entre l'OFAS et la fondation (consid. 4.1 supra ).
Contrairement à ce qu'allègue par ailleurs la recourante, ni l'adhésion à l'ALPC, ni l'engagement par la fondation ne constituent des conditions à l'exercice de l'activité de codeur-interprète. L'affiliation à l'ALPC est mentionnée dans la convention-type (à son art. 5) en relation avec une cotisation annuelle à payer par le codeur-interprète à la CCI, laquelle n'est pas demandée aux codeurs-membres de l'ALPC ("ayant payé leur cotisation annuelle"). De plus, la convention-type ne prévoit pas que le codeur-interprète est tenu d'exercer son activité dans le cadre prévu par la fondation, ce qui ne ressort du reste pas non plus du document produit par l'intimée "Informations sur la profession de codeur-interprète en LPC" (version mai 2005). Même si la collaboration avec la fondation peut être régulière, elle n'est cependant pas exclusive et le codeur-interprète n'est pas obligé de fournir régulièrement des prestations à l'intimée. A l'inverse, il n'existe aucune garantie quant au nombre et à l'étendue des missions confiées aux codeurs-interprètes, de sorte qu'ils ne peuvent pas compter sur des revenus déterminés (comme ce serait les cas de salariés). En particulier, on ne saurait voir dans le fait que E._ a exercé son activité uniquement dans le cadre mis en place par la fondation un lien de dépendance économique, dès lors qu'elle n'a apparemment commencé à travailler comme codeuse-interprète qu'en septembre 2011 et qu'elle demeure libre d'offrir ses prestations à des bénéficiaires qui choisiraient de ne pas passer par l'intermédiaire de la fondation.
4.3. Compte tenu de l'ensemble des éléments précités, on constate que ceux en faveur d'une activité lucrative indépendante sont prédominants, indépendamment des situations mentionnées par la recourante à titre analogique sur lesquelles il n'y a pas lieu de se pencher plus avant.
Enfin, le grief soulevé par la recourante quant au pouvoir d'examen du juge cantonal n'est pas pertinent. Si la juridiction cantonale a certes cité l'<ref-ruling> à ce sujet, elle n'en a tiré aucune conséquence, dès lors qu'il ne ressort nullement de ses considérations qu'elle aurait examiné le statut de l'intéressée en "observant une certaine retenue"; la recourante ne le démontre du reste pas.
Le recours est, par conséquent, mal fondé.
5.
Vu l'issue de la procédure, la recourante supportera les frais de justice y afférents (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à E._, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 septembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
La Greffière: Moser-Szeless
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['6e34165b-ea80-4a0e-a466-65d99466ab2b', '60293ef5-36b7-4fea-8cbc-aaf06d1eac77', '3fcce52b-0b10-4a00-9ad0-78b5f5b3d587']
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f04edb88-9c6b-44bb-9d95-26109c0b7a81
| 2,001 |
de
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über medizinische Massnahmen zur Behandlung von Geburtsgebrechen bei Minderjährigen (<ref-law>, Art. 1 Abs. 1 und 2 GgV), die Voraussetzungen für Leistungen der Invalidenversicherung bei kongenitalem Psychoorganischem Syndrom (Ziff. 404 GgV Anhang) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung, namentlich zu den Voraussetzungen rechtzeitiger Diagnosestellung und rechtzeitigem Behandlungsbeginn vor Vollendung des 9. Altersjahres (<ref-ruling>), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Ergänzend ist auf die soeben ergangenen Urteile L. vom 28. August 2001 (I 323/00) und S. vom 31. August 2001 (I 558/00) zu verweisen, in welchen das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung bestätigt und namentlich festgehalten hat, dass aus Gründen der Rechtssicherheit nicht auf die Voraussetzungen rechtzeitiger Diagnose und rechtzeitigen Behandlungsbeginns verzichtet werden kann.
2.- Das versicherte Kind wurde am 8. Oktober 1998 9 Jahre alt. Demnach ist zu prüfen, ob Diagnosestellung und Behandlungsbeginn vor diesem Datum erfolgt sind.
a) Die Vorinstanz erwog, das POS sei erst am 26. Oktober 1998, somit etwas mehr als 2 Wochen zu spät, durch Dr.
med. S._, Spezialärztin FMH für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, festgestellt worden. Jedoch habe der Hausarzt, Dr. med. E._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, bereits am 29. September 1998, also rechtzeitig, eine Verdachtsdiagnose gestellt und den Versicherten sofort an die Fachärztin Dr. S._ überwiesen.
Diese habe aus terminlichen Gründen vor Vollendung des
9. Altersjahres keine Untersuchung durchführen können.
Unter solchen Umständen sei die Diagnosestellung als rechtzeitig zu betrachten, da sich das Krankheitsbild in dieser kurzen Zeit auf Grund von äusseren Einflüssen nicht massgeblich verändert haben könne. Zudem habe das versicherte Kind schon ab der ersten Primarklasse Massnahmen und Therapien erhalten für Symptome, die auf eine POS-Erkrankung hinwiesen.
b) Demgegenüber wendet das Beschwerde führende BSV ein, Dr. E._ habe keine Diagnose gestellt, sondern lediglich eine spezialärztliche Abklärung veranlasst. Dies genüge nicht, um ein Geburtsgebrechen anzuerkennen. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung aller Versicherten sei strikte am Erfordernis der Diagnosestellung vor Vollendung des 9. Altersjahres festzuhalten, selbst wenn diese im konkreten Einzelfall nur um wenige Tage verpasst werde und das Ergebnis infolge dessen hart erscheinen möge. Es gebe in der Invalidenversicherung viele andere abstrakte Grenzwerte, welche bestimmend dafür seien, ob ein Leiden als Geburtsgebrechen anerkannt werden könne oder nicht. Vorliegend sei überdies auch das Erfordernis des rechtzeitigen Behandlungsbeginns nicht erfüllt, könne doch ohne vorherige Diagnosestellung keine POS-spezifische Behandlung erfolgen.
c) Im Bericht vom 26. Oktober 1998 schreibt Dr.
E._, "nach Rücksprache mit Kantonsschularzt 29.9.98 eingeleitete kinderpsych. Abklärung wegen POS, Abklärung terminlich erst am 26.10.98 möglich". Unter "Diagnose" wird kein POS erwähnt. In dem diesem Bericht beigelegten "Problemorientierten Fragebogen für das infantile POS" gibt der Arzt an, es bestehe der Verdacht auf das erwähnte Gebrechen.
d) In <ref-ruling>f. Erw. 3c/bb hat das Eidgenössische Versicherungsgericht betont, dass fehlende Diagnose (und fehlende Behandlung) vor vollendetem 9. Altersjahr die unwiderlegbare Rechtsvermutung begründen, dass es sich nicht um ein angeborenes POS handelt. Das Gericht hat in den erwähnten Urteilen L. vom 28. August 2001 (I 323/00) und S. vom 31. August 2001 (I 558/00) erklärt, dass aus Gründen der Rechtssicherheit nicht auf die klaren Voraussetzungen der rechtzeitigen Diagnosestellung und des rechtzeitigen Behandlungsbeginns verzichtet werden kann. Eine Auflockerung dieser beiden Begriffe würde neue Unsicherheiten schaffen. Auch in den erwähnten zwei Fällen erfolgte die Diagnosestellung nur wenige Tage nach dem 9. Geburtstag, und auch dort wurde geltend gemacht, die für die Behandlung vorgesehenen Spezialisten und Institutionen seien wegen Überlastung nicht in der Lage gewesen, rechtzeitig die notwendigen Massnahmen vorzukehren.
e) Die genannten Ausführungen von Dr. E._ genügen dem Begriff der Diagnosestellung nicht. Ein Verdacht und eine deshalb eingeleitete Abklärung sind noch keine Diagnose. Daran vermag nichts zu ändern, dass von der Vollendung des 9. Altersjahres bis zur Diagnose nur zwei Wochen vergingen. Mit dem 9. Geburtstag setzt die unwiderlegbare Rechtsvermutung ein, dass kein angeborenes POS vorliegt.
Daran vermögen die medizinisch begründeten Erwägungen der Vorinstanz, wonach sich das Krankheitsbild in so kurzer Zeit nicht ändere, nicht zu rütteln. Es vermag daher nichts zu ändern, wenn sich ex post herausstellt, dass eine rechtzeitige Diagnose an sich möglich gewesen wäre. Ebenso wenig hilft weiter, dass sich mit nachträglichen Untersuchungen das rechtzeitige Vorliegen aller Symptome rechtsgenüglich belegen lässt. Denn die Symptome sind erst für die beweisrechtliche Frage relevant, ob die Diagnose auch zutreffe (<ref-ruling> Erw. 2f), vermögen somit aus einer verspätet gestellten Diagnose keine rechtzeitige zu machen. Auch wenn das Ergebnis für den Versicherten hart erscheint, muss es aus Gründen der Rechtssicherheit damit sein Bewenden haben, dass die Diagnosestellung unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht rechtzeitig erfolgt ist.
f) Zudem dürfte auch die zweite Voraussetzung des rechtzeitigen Behandlungsbeginns nicht erfüllt sein. Wohl hat der Versicherte bereits Massnahmen und Therapien erhalten.
Diese wurden jedoch nicht wegen eines POS, sondern wegen anderer, mit dem POS vereinbaren Symptomen gewährt.
Nach dem Bericht von Dr. S._ vom 4. Dezember 1998 hat der Knabe bislang keine "gezielte Therapie im Sinne der Schulmedizin" erhalten. Indessen braucht diese Frage nicht abschliessend geprüft zu werden, da die Invalidenversicherung nach dem Gesagten für medizinische Massnahmen auf Grund von Ziff. 404 GgV Anhang nicht leistungspflichtig ist. Ob statt der Invalidenversicherung die Krankenversicherung Leistungen zu erbringen hat, ist im vorliegenden Prozess nicht zu prüfen.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 29. August 2000 aufgehoben.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der IV-Stelle des Kantons Zürich und der Ausgleichskasse des Kantons
Zürich zugestellt.
Luzern, 5. September 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['f95ded19-2be3-467a-a3ac-04a06da0de5c']
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f04f86aa-93ad-46b8-8aea-f6c125302b4a
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fr
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Considérant:
que, X._, ressortissante roumaine née le 30 mars 1966, est entrée en Suisse le 1er juin 2005 et y a pris un emploi sans autorisation,
que, suite à la décision - entrée en force - du Service de l'emploi du canton de Vaud rejetant la requête de l'intéressée quant à l'exercice d'une activité lucrative, le Service de la population du canton de Vaud a rejeté la demande d'autorisation de séjour de l'intéressée, le 4 juin 2007,
que, par arrêt du 28 septembre 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé la décision précitée du Service de la population,
que la juridiction cantonale a notamment tenu compte, dans le cadre de l'application de l'art. 13 let. f OLE, du fait que la recourante a subi huit interventions chirurgicales et perdu un rein, que selon un certificat médical du 29 juin 2007 elle est apte à travailler à temps plein, qu'elle dispose dans son pays d'origine de soins médicaux dont rien ne permet de dire qu'ils ne seraient pas suffisants ou adéquats,
qu'agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral, en substance, principalement l'annulation de l'arrêt attaqué et subsidiairement sa réforme,
que, par ordonnance du 6 novembre 2007, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif contenue dans le recours (art. 103 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, LTF),
que le recours est irrecevable comme recours en matière de droit public (cf. art. 83 let. c ch. 2 LTF), la recourante ne pouvant invoquer aucune disposition du droit fédéral - tels les art. 13 let. f ou 36 OLE - ou du droit international lui accordant le droit à une autorisation de séjour,
que seul le recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) peut être formé pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>),
que la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un « intérêt juridique » à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>),
que la protection contre l'arbitraire, invoquée par la recourante, ne confère pas à elle seule une position juridique protégée au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 6.1 et 6.3 p. 197 s.),
que même si elle n'a pas la qualité pour agir au fond, la recourante peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond, comme l'appréciation arbitraire des preuves (<ref-ruling> consid. 3c et 7 p. 86 et 94),
que la recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue, en reprochant à la juridiction cantonale de ne pas avoir ordonné la production par le CHUV de l'entier de son dossier médical, voire de ne pas s'être prononcée sur la nécessité d'ordonner des mesures d'instruction complémentaires et, par conséquent, de ne pas avoir pu valablement examiner la question des soins médicaux dont la recourante disposerait dans son pays d'origine,
que la recourante critique en réalité la constatation - qu'elle considère incomplète - des faits et le résultat auquel a abouti l'arrêt entrepris, qui a retenu qu'elle disposait dans son pays d'origine de soins médicaux dont rien ne permettait de dire qu'ils ne seraient pas suffisants ou adéquats,
que la recourante entend ainsi remettre en cause l'appréciation (anticipée) des preuves par la juridiction cantonale en omettant, par ailleurs, d'exposer en quoi la production de l'entier du dossier médical par le CHUV aurait permis de répondre à la question des soins à disposition dans son pays d'origine,
que, partant, les moyens soulevés par la recourante ne peuvent être examinés séparément du fond,
que, s'agissant des deux faits nouveaux, invoqués par la recourante et concernant la dégradation de l'état de sa santé ainsi que l'obtention de l'assistance judiciaire en vue de l'ouverture d'une action contre son ancien employeur, ils ne peuvent être présentés à ce stade de la procédure (cf. <ref-law>),
que le présent recours est donc manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures,
que les conclusions du recours paraissaient d'emblée vouées à l'échec, de sorte qu'il y a lieu de rejeter la demande d'assistance judiciaire (<ref-law>),
que, succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>),
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par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires de 500 fr. sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 24 janvier 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
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['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7']
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f0506545-f94c-496c-b84c-7f76c4a71041
| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1940 geborene A._ meldete sich am 11. Juli 2002 (Posteingang) bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an, nachdem sein langjähriges Arbeitsverhältnis mit der Firma C._ per 31. März 2002 aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden war. Mit Abrechnungen vom 16. August, 28. August, 26. September, 29. Oktober, 4. und 20. Dezember 2002 sprach die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland A._ Arbeitslosentaggelder für die Monate Juli bis Dezember 2002 zu, wobei deren Berechnung unter Abzug eines "Ersatzeinkommens aus Altersleistung" von monatlich je Fr. 2'524.05 erfolgte.
A. Der 1940 geborene A._ meldete sich am 11. Juli 2002 (Posteingang) bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an, nachdem sein langjähriges Arbeitsverhältnis mit der Firma C._ per 31. März 2002 aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden war. Mit Abrechnungen vom 16. August, 28. August, 26. September, 29. Oktober, 4. und 20. Dezember 2002 sprach die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland A._ Arbeitslosentaggelder für die Monate Juli bis Dezember 2002 zu, wobei deren Berechnung unter Abzug eines "Ersatzeinkommens aus Altersleistung" von monatlich je Fr. 2'524.05 erfolgte.
B. Gegen die - ohne Rechtsmittelbelehrung versehenen - Taggeldabrechnungen vom 16. August 2002 (betreffend Juli 2002), 28. August (betreffend August 2002) und 26. September 2002 (betreffend September 2002) liess der seit 25. September 2002 anwaltlich vertretene A._ am 31. Oktober 2002 Beschwerde erheben mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen "Abrechnungen/Verfügungen" sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, ihm für die Monate Juli, August und September 2002 mindestens einen Betrag von Fr. 7'233.60 (nebst Zins zu 5% seit 1. August 2002 auf Fr. 2'187.80, seit 1. September 2002 auf Fr. 4'710.70 und seit 1. Oktober 2002 auf Fr. 7'233.60) zu bezahlen (Verfahren 2002/477). Mit weiterer Beschwerde vom 14. Januar 2003 gegen die "Abrechungen/Verfügungen" vom 29. Oktober, 4. und 20. Dezember 2002 beantragte er die Zahlung von Arbeitslosentaggeldern für die Monate Oktober, November und Dezember 2002 im Betrag von mindestens Fr. 7'568.70 (nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2002 auf Fr. 2'522.85, seit 1. Dezember 2002 auf Fr. 5'045.80 und seit 1. Januar 2003 auf Fr. 7'568.70 (Verfahren 2003/25). Auf mehrmalige Fristerstreckung hin reichte er am 17. März 2003 bezüglich der - mit Verfügung des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 20. Januar 2003 antragsgemäss zusammengelegten - Verfahren 2002/477 und 2003/25 eine ergänzende Beschwerdebegründung ein, wobei das Rechtsbegehren nunmehr dahingehend formuliert wurde, die Arbeitslosenkasse sei für die Monate Juli bis Dezember 2002 zur Bezahlung eines Betrags von mindestens Fr. 14'802.30 (nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2002 auf Fr. 2'187.80, seit 1. September 2002 auf Fr. 4'710.70, seit 1. Oktober 2002 auf Fr. 7'233.60, seit 1. November 2002 auf Fr. 9'756.55, seit 1. Dezember 2002 auf Fr. 12'279.40 und seit 1. Januar 2003 auf Fr. 14'802.30) zu verpflichten. Begründungsweise machte er hinsichtlich sämtlicher angefochtener Abrechnungen im Wesentlichen geltend, die Arbeitslosenkasse habe bei der Festsetzung der monatlichen Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht "Ersatzeinkommen aus Altersleistungen" in Abzug gebracht. Mit Entscheid vom 26. November 2003 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Beschwerden, soweit es darauf eintrat, ab.
B. Gegen die - ohne Rechtsmittelbelehrung versehenen - Taggeldabrechnungen vom 16. August 2002 (betreffend Juli 2002), 28. August (betreffend August 2002) und 26. September 2002 (betreffend September 2002) liess der seit 25. September 2002 anwaltlich vertretene A._ am 31. Oktober 2002 Beschwerde erheben mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen "Abrechnungen/Verfügungen" sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, ihm für die Monate Juli, August und September 2002 mindestens einen Betrag von Fr. 7'233.60 (nebst Zins zu 5% seit 1. August 2002 auf Fr. 2'187.80, seit 1. September 2002 auf Fr. 4'710.70 und seit 1. Oktober 2002 auf Fr. 7'233.60) zu bezahlen (Verfahren 2002/477). Mit weiterer Beschwerde vom 14. Januar 2003 gegen die "Abrechungen/Verfügungen" vom 29. Oktober, 4. und 20. Dezember 2002 beantragte er die Zahlung von Arbeitslosentaggeldern für die Monate Oktober, November und Dezember 2002 im Betrag von mindestens Fr. 7'568.70 (nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2002 auf Fr. 2'522.85, seit 1. Dezember 2002 auf Fr. 5'045.80 und seit 1. Januar 2003 auf Fr. 7'568.70 (Verfahren 2003/25). Auf mehrmalige Fristerstreckung hin reichte er am 17. März 2003 bezüglich der - mit Verfügung des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 20. Januar 2003 antragsgemäss zusammengelegten - Verfahren 2002/477 und 2003/25 eine ergänzende Beschwerdebegründung ein, wobei das Rechtsbegehren nunmehr dahingehend formuliert wurde, die Arbeitslosenkasse sei für die Monate Juli bis Dezember 2002 zur Bezahlung eines Betrags von mindestens Fr. 14'802.30 (nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2002 auf Fr. 2'187.80, seit 1. September 2002 auf Fr. 4'710.70, seit 1. Oktober 2002 auf Fr. 7'233.60, seit 1. November 2002 auf Fr. 9'756.55, seit 1. Dezember 2002 auf Fr. 12'279.40 und seit 1. Januar 2003 auf Fr. 14'802.30) zu verpflichten. Begründungsweise machte er hinsichtlich sämtlicher angefochtener Abrechnungen im Wesentlichen geltend, die Arbeitslosenkasse habe bei der Festsetzung der monatlichen Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht "Ersatzeinkommen aus Altersleistungen" in Abzug gebracht. Mit Entscheid vom 26. November 2003 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Beschwerden, soweit es darauf eintrat, ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt A._ sein vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern, wobei er neu ein Schreiben der Pensionskasse der Arbeitgeberfirma des Versicherten vom 20. Januar 2003 mit Austrittsabrechnung per 31. März 2002 ins Recht legt.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Versicherten. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung (<ref-ruling> f. Erw. 1.2.2, mit Hinweisen; SVR 2004 AlV Nr. 1 S. 1 ff.) hat das kantonale Gericht die Rechtzeitigkeit der gegen die - als faktische Verfügungen qualifizierten - Taggeldabrechungen für die Monate Juli, August, September und Dezember 2002 erhobenen Beschwerden zu Recht bejaht. Ob die Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. Januar 2003, soweit Arbeitslosenentschädigung für die Monate Oktober und November 2002 betreffend, verspätet erfolgte, kann mit der Vorinstanz offen gelassen werden, wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt.
1. Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung (<ref-ruling> f. Erw. 1.2.2, mit Hinweisen; SVR 2004 AlV Nr. 1 S. 1 ff.) hat das kantonale Gericht die Rechtzeitigkeit der gegen die - als faktische Verfügungen qualifizierten - Taggeldabrechungen für die Monate Juli, August, September und Dezember 2002 erhobenen Beschwerden zu Recht bejaht. Ob die Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. Januar 2003, soweit Arbeitslosenentschädigung für die Monate Oktober und November 2002 betreffend, verspätet erfolgte, kann mit der Vorinstanz offen gelassen werden, wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt.
2. 2.1 Nach <ref-law> in der vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung (AS 1999 2374, 2385; BBl 1999, S. 4; vgl. auch <ref-law> in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung des Gesetzes) werden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von den Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. a oder lit. b - letzterer in Kraft gestanden bis 30. Juni 2003 - AVIG (Arbeitslosenentschädigung, Entschädigungen für die Teilnahme an Massnahmen der Umschulung, Weiterbildung und Eingliederung) abgezogen. Als abzuziehende Altersleistungen im Sinne von <ref-law> gelten die für das versicherte Risiko des Alters ausgerichteten Leistungen, ungeachtet dessen, ob sie in Form einer Rente oder aber ganz oder teilweise in Form einer Kapitalabfindung ausgerichtet werden (SVR 2000 AlV Nr. 7 S. 21). Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls "Alter" rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling>) das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung zu verstehen; ab diesem Zeitpunkt ist der Anspruch auf Altersleistungen erworben (vgl. <ref-law>); ohne Belang ist die Absicht der versicherten Person, anderweitig erwerbstätig zu sein (<ref-ruling> Erw. 4.1; zum Begriff der vorzeitigen Pensionierung vgl. auch Urteil F. vom 3. Juli 2003 [C 72/03] Erw. 2.1). Gemäss <ref-ruling> gilt dies grundsätzlich auch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42). Vorbehalten bleibt die nachfolgend unter Erw. 2.2.2 dargelegte Rechtsprechung.
2. 2.1 Nach <ref-law> in der vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung (AS 1999 2374, 2385; BBl 1999, S. 4; vgl. auch <ref-law> in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung des Gesetzes) werden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von den Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. a oder lit. b - letzterer in Kraft gestanden bis 30. Juni 2003 - AVIG (Arbeitslosenentschädigung, Entschädigungen für die Teilnahme an Massnahmen der Umschulung, Weiterbildung und Eingliederung) abgezogen. Als abzuziehende Altersleistungen im Sinne von <ref-law> gelten die für das versicherte Risiko des Alters ausgerichteten Leistungen, ungeachtet dessen, ob sie in Form einer Rente oder aber ganz oder teilweise in Form einer Kapitalabfindung ausgerichtet werden (SVR 2000 AlV Nr. 7 S. 21). Bei denjenigen Vorsorgeeinrichtungen, welche die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung vorsehen, ist unter Eintritt des Versicherungsfalls "Alter" rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling>) das Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung zu verstehen; ab diesem Zeitpunkt ist der Anspruch auf Altersleistungen erworben (vgl. <ref-law>); ohne Belang ist die Absicht der versicherten Person, anderweitig erwerbstätig zu sein (<ref-ruling> Erw. 4.1; zum Begriff der vorzeitigen Pensionierung vgl. auch Urteil F. vom 3. Juli 2003 [C 72/03] Erw. 2.1). Gemäss <ref-ruling> gilt dies grundsätzlich auch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42). Vorbehalten bleibt die nachfolgend unter Erw. 2.2.2 dargelegte Rechtsprechung.
2.2 2.2.1 Nicht als abzuziehende Altersleistungen im Sinne von <ref-law> gelten Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistungen, auch wenn sie gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung einer Altersleistung sehr nahe kommen (<ref-ruling> Erw. 5a). Es entspricht dem klaren Willen des Gesetzgebers, die Anrechnung von einem Versicherungsfall der zweiten Säule abhängig zu machen, womit Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistungen ausgenommen bleiben, weil sie nicht für das versicherte Risiko des Alters ausgerichtet werden (<ref-ruling> Erw. 5a; Urteil H. vom 23. April 2004 [C 214/03] Erw. 2.1).
2.2.2 Freizügigkeits- bzw. Austrittsleistungen sind im Verhältnis zu den Altersleistungen subsidiär (vgl. Art. 2 Abs. 1 FZG). Sie können mithin nicht mehr beansprucht werden, wenn die Auflösung des Arbeitsvertrages in einem Alter erfolgt, in welchem bereits ein reglementarischer Anspruch auf Altersleistungen im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung besteht (vgl. Erw. 2.1 hievor; ausführlich <ref-ruling> ff. Erw. 4). Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung lediglich dann, wenn das Vorsorgereglement die Ausrichtung einer vorzeitigen Altersrente von der Ausübung einer entsprechenden Willenserklärung der versicherten Person abhängig macht. Diesfalls tritt der den Anspruch auf eine Austrittsleistung ausschliessende Vorsorgefall Alter nicht in jedem Fall ein, sondern nur, wenn die versicherte Person von der ihr statutarisch eingeräumten Möglichkeit, die Ausrichtung einer vorzeitigen Altersrente zu verlangen, Gebrauch macht (vgl. SZS 2003 S. 353; Urteil F. vom 18. Mai 2005 [B 33/04] Erw. 4.2).
2.2.3 Wird eine Freizügigkeitsleistung gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG erbracht, besteht nach Art. 16 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV: SR 831.425) die Möglichkeit, sich Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach Art. 13 Abs. 1 BVG auszahlen zu lassen. Wird hievon Gebrauch gemacht, ist dieser Sachverhalt der vorzeitigen Pensionierung im Sinne von <ref-law> gleichzustellen. Die betreffenden Leistungen der beruflichen Vorsorge sind somit als Altersleistungen von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen. Unerheblich ist, ob die Leistung in Kapital- oder Rentenform ausgerichtet wird (zum Ganzen Urteil H. vom 23. April 2004 [C 214/03] Erw. 2.3).
2.2.3 Wird eine Freizügigkeitsleistung gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG erbracht, besteht nach Art. 16 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsverordnung, FZV: SR 831.425) die Möglichkeit, sich Altersleistungen von Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten frühestens fünf Jahre vor und spätestens fünf Jahre nach Erreichen des Rentenalters nach Art. 13 Abs. 1 BVG auszahlen zu lassen. Wird hievon Gebrauch gemacht, ist dieser Sachverhalt der vorzeitigen Pensionierung im Sinne von <ref-law> gleichzustellen. Die betreffenden Leistungen der beruflichen Vorsorge sind somit als Altersleistungen von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen. Unerheblich ist, ob die Leistung in Kapital- oder Rentenform ausgerichtet wird (zum Ganzen Urteil H. vom 23. April 2004 [C 214/03] Erw. 2.3).
3. Umstritten ist, ob bei der Berechnung der Arbeitslosentaggelder für die Monate Juli bis Dezember 2002 gestützt auf <ref-law> Altersleistungen im Sinne von <ref-law> abzuziehen sind.
3.1 Das kantonale Gericht hat die strittige Rechtsfrage gestützt auf die unter Erw. 2.1 dargelegte Rechtsprechung mit der Begründung bejaht, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2002 die Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung gemäss Art. 33 des Reglements der Pensionskasse B._ (1998; vorzeitige Pensionierung frühestens fünf Jahre vor dem Rentenalter) erreicht und bei Austritt aus der Pensionskasse somit Anspruch auf Leistungen im Sinne von <ref-law> erworben, wobei sich diese auf Fr. 399'808.05 beliefen und dem Versicherten gemäss Aktenlage am 17. April 2002 bar ausbezahlt wurden (Netto-Betrag Fr. 379'167.60 [Fr. 399'808.05 zuzüglich Zins von Fr. 397.05 minus Quellensteuer von Fr. 21'037.50]). Die Voraussetzungen für einen Abzug nach <ref-law> seien damit erfüllt.
3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet - namentlich unter Berufung auf eine Vereinbarung mit der Vorsorgeeinrichtung vom 7./13. Dezember 2001 - den Tatbestand der vorzeitigen Pensionierung; vielmehr handle es sich beim Kapitalbezug vom 17. April 2002 um die Barauszahlung einer bei der Arbeitslosenentschädigung nicht zu berücksichtigenden Freizügigkeitsleistung.
3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet - namentlich unter Berufung auf eine Vereinbarung mit der Vorsorgeeinrichtung vom 7./13. Dezember 2001 - den Tatbestand der vorzeitigen Pensionierung; vielmehr handle es sich beim Kapitalbezug vom 17. April 2002 um die Barauszahlung einer bei der Arbeitslosenentschädigung nicht zu berücksichtigenden Freizügigkeitsleistung.
4. 4.1 Der vom Beschwerdeführer behauptete Freizügigkeitsfall fällt nur dann in Betracht, wenn das Pensionskassenreglement im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung (aber vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters gemäss Art. 13 Abs. 1 BVG) den Bezug vorzeitiger Altersleistungen von einer Willenserklärung der versicherten Person abhängig macht, diesem mithin die Wahl zwischen Alters- und Austrittsleistung offen steht (vgl. Erw. 2.2.2 hievor); andernfalls zieht das Ausscheiden aus der Vorsorgeeinrichtung im fraglichen Zeitraum automatisch die Ausrichtung von (vorzeitigen) Altersleistungen in Renten- oder Kapitalform nach sich (vgl. Erw. 2.1 hievor). Dabei hat die Auslegung des Reglements nach dem Vertrauensprinzip zu geschehen, unter Beachtung der den Allgemeinen Versicherungsbedingungen innewohnenden Besonderheiten, namentlich der so genannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln (siehe im Einzelnen <ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Steht eine im Einzelfall getroffene vorsorgevertragliche Abrede in Frage, ist nach den gewöhnlichen Regeln der Vertragsauslegung zunächst nach dem übereinstimmenden wirklichen (subjektiven) Parteiwillen (<ref-law>) zu suchen. Lässt sich ein übereinstimmender Wille der Parteien nicht feststellen, so sind deren Erklärungen ebenfalls nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Danach sind Willenserklärungen so zu deuten, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> Erw. 4c mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
4.2 Gemäss Art. 33 Abs. 1 des Reglements der Pensionskasse B._ (1998) kann der Versicherte die Alterspensionierung schon vor Erreichen des Rentenalters verlangen, falls das Arbeitsverhältnis zu seinem Arbeitgeber aufgelöst ist, jedoch frühestens fünf Jahre vor dem Rentenalter. Bei Entstehen des Anspruchs auf Altersleistungen kann sich ein Versicherter, der nachweislich die Schweiz definitiv verlässt, mit schriftlichem Einverständnis des Ehegatten die Altersleistungen in Form eines Kapitals auszahlen lassen (Art. 25 Abs. 2 des Reglements).
Endet die Versicherung infolge "Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus andern Gründen als zufolge von Alter, Tod oder Invalidität" (Art. 8 Abs. 1 des Reglements), so hat der Austretende Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, welche mit dem Austritt aus der Kasse fällig wird (Art. 44 Abs. 1 des Reglements). Bei endgültigem Verlassen der Schweiz kann die Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung verlangt werden (Art. 45 Abs. 4 lit. a des Reglements; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG).
4.2.1 Nach dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 des Reglements kann der Versicherte die vorzeitige Pensionierung "verlangen". Diese Formulierung legt die Schlussfolgerung nahe, dass das Reglement den Eintritt des - eine Austrittsleistung ausschliessenden - Vorsorgefalls "Alter" von der Ausübung einer entsprechenden Willenserklärung der versicherten Person abhängig macht (vgl. - analog - die Urteile F. vom 18. Mai 2005 [B 33/04] Erw. 5 und B. vom 24. Juni 2002 [B 38/00] Erw. 5b) mit der Folge, dass im Falle des Unterbleibens einer solchen Willenserklärung trotz Überschreitung des 60. Altersjahres keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses "zufolge von Alter" vorliegt und der in Art. 44 Abs. 1 des Reglements (und Art. 2 Abs. 1 FZG) statuierte Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung subsidiär zum Tragen kommt. Es bestehen keine offenkundigen Anhaltspunkte dafür, dass diese grammatikalische Auslegung nicht dem objektiven Vertragswillen entspricht, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Sodann spricht auch unter dem Aspekt der Sachgerechtigkeit - namentlich mit Blick auf die allfälligen finanziellen Nachteile einer vorzeitigen Pensionierung (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 4.3: nicht publizierte Erw. 4b des Urteils SZS 2003 [B 38/00] mit Hinweisen) - nichts für ein Abweichen von einer wörtlichen Auslegung der Reglementsbestimmung. Allerdings braucht die Frage, ob das Pensionskassenreglement dem Versicherten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung die Wahl zwischen Alters- und Freizügigkeitsleistung lässt, nicht abschliessend beantwortet zu werden, wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt.
4.2.1 Nach dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 1 des Reglements kann der Versicherte die vorzeitige Pensionierung "verlangen". Diese Formulierung legt die Schlussfolgerung nahe, dass das Reglement den Eintritt des - eine Austrittsleistung ausschliessenden - Vorsorgefalls "Alter" von der Ausübung einer entsprechenden Willenserklärung der versicherten Person abhängig macht (vgl. - analog - die Urteile F. vom 18. Mai 2005 [B 33/04] Erw. 5 und B. vom 24. Juni 2002 [B 38/00] Erw. 5b) mit der Folge, dass im Falle des Unterbleibens einer solchen Willenserklärung trotz Überschreitung des 60. Altersjahres keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses "zufolge von Alter" vorliegt und der in Art. 44 Abs. 1 des Reglements (und Art. 2 Abs. 1 FZG) statuierte Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung subsidiär zum Tragen kommt. Es bestehen keine offenkundigen Anhaltspunkte dafür, dass diese grammatikalische Auslegung nicht dem objektiven Vertragswillen entspricht, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Sodann spricht auch unter dem Aspekt der Sachgerechtigkeit - namentlich mit Blick auf die allfälligen finanziellen Nachteile einer vorzeitigen Pensionierung (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 4.3: nicht publizierte Erw. 4b des Urteils SZS 2003 [B 38/00] mit Hinweisen) - nichts für ein Abweichen von einer wörtlichen Auslegung der Reglementsbestimmung. Allerdings braucht die Frage, ob das Pensionskassenreglement dem Versicherten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung die Wahl zwischen Alters- und Freizügigkeitsleistung lässt, nicht abschliessend beantwortet zu werden, wie sich aus nachstehenden Erwägungen ergibt.
4.3 4.3.1 Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Firma C._ wurde nachweislich aus wirtschaftlichen Gründen zu einem Zeitpunkt (per 31. März 2002) aufgelöst, als der Versicherte das reglementarische Alter für eine vorzeitige Pensionierung erreicht hatte. Gemäss einer von beiden Parteien (und der Ehefrau des Versicherten) unterzeichneten, unter dem Titel "vorzeitige Pensionierung per 31. März 2002 - Kapitaloption" stehenden Vereinbarung vom 7./13. Dezember 2001 trat der Beschwerdeführer per 31. März 2002 "infolge vorzeitiger Pensionierung aus der Firma C._" aus. Da der Beschwerdeführer plante, die Schweiz definitiv zu verlassen, wollte er sich - wie in der Vereinbarung ausdrücklich festgehalten - das angesparte Alterskapital gestützt auf Art. 25 Abs. 2 des Reglements im Zeitpunkt der definitiven Ausreise bar auszahlen lassen. Die Pensionskasse B._ kam mit ihm überein, ihm den auf dem Alterskonto befindlichen Betrag von Fr. 399'808.05 "im Hinblick auf die Ausreise in die Türkei" per 1. April 2002 auf ein zu eröffnendes "Freizügigkeitskonto" zu überweisen, was in der Folge geschah. Am 17. April 2002 wurde das Altersguthaben bar ausbezahlt (netto Fr. 379'167.60; vgl. Erw. 3.1 hievor). In der erwähnten schriftlichen Vereinbarung erklärten der Beschwerdeführer und seine Ehefrau, dass der Kapitalbezug ihrem ausdrücklichen Wunsch entspreche und vom Angebot einer lebenslänglichen Altersrente inklusive einer AHV-Überbrückungsrente nicht Gebrauch gemacht werde.
4.3.2 Im letztinstanzlich eingereichten Schreiben der Pensionskasse B._ an den Rechtsvertreter des Versicherten vom 20. Januar 2003 werden Umstände und Inhalt der Vereinbarung vom 7./13. Dezember 2001 präzisiert. Danach war die Arbeitgeberfirma C._ bemüht, dem Beschwerdeführer und andern, verhältnismässig kurz vor Erreichen des AHV-Alters stehenden Mitarbeitern eine vorzeitige Pensionierung zu Vorzugsbedingungen anzubieten. Eine entsprechende Offerte, gemäss welcher die aufgrund des vorzeitigen Übertritts in den Ruhestand versicherungstechnisch erforderliche Kürzung der Altersrente durch eine freiwillige Einmaleinlage der Arbeitgeberfirma in die Pensionskasse (in der Höhe von Fr. 73'944.00) nur zu einem Drittel wirksam geworden wäre, wurde dem Beschwerdeführer im November 2001 unterbreitet. Anlässlich einer weiteren Besprechung informierte der Sohn des Versicherten die Pensionkasse über die geplante Rückkehr des Vaters in die Türkei und bat dringend darum, "das zur Verfügung stehende Altersguthaben in Form einer Freizügigkeitsleistung und nicht als lebenslängliche Rente auszuzahlen", welchem Wunsch die Vorsorgeeinrichtung (trotz ihrerseits anders lautendender Empfehlungen) schliesslich entsprach. Dabei erklärte sie sich sogar bereit, den für die Reduktion der Kürzung der Altersrente erforderlichen Betrag von Fr. 73'944.- nach belegter Ausreise in die Schweiz ebenfalls bar auszuzahlen. Damit erfolgte insgesamt - ohne Abzug der Quellensteuer - eine Kapitalzahlung von Fr. 473'752.05 (gemäss An-gaben der Pensionskasse vom 20. Januar 2003: Fr. 399'808.05 unter dem Titel "Reglementarische Freizügigkeitsleistung gemäss Aus-trittsabrechnung" und Fr. 73'944.00 als "zusätzliche Freizügigkeitsleistung = freiwillige Einmaleinlage der Arbeitgeberfirma"; ohne Abzug der Quellensteuer).
4.4 Aus den erwähnten Unterlagen geht hervor, dass der Tatbestand der "vorzeitigen Pensionierung" als solcher für die Arbeitgeberfirma bzw. deren Vorsorgeeinrichtung und den Versicherten stets ausser Frage stand. Dies wird durch ein Schreiben des Anwaltes des Versicherten an die Arbeitslosenkasse vom 2. Oktober 2002 klar und unmissverständlich bestätigt (S. 2). Diskussionspunkt waren lediglich die Modalitäten der Vorruhestandsregelung. Dabei war der für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verantwortliche Arbeitgeber zu grossem Entgegenkommen bereit, wovon namentlich die zwecks teilweisen Ausgleichs der mit der vorzeitigen Pensionierung verbundenen finanziellen Nachteile ("zur Verbesserung Ihres persönlichen Anspruchs"; Vereinbarung vom 7./13. Dezember 2001) schliesslich bar ausbezahlte Einmaleinlage von Fr. 73'499.- zeugt. Hauptgegenstand der Vereinbarung vom 7./13 Dezember 2001 war entgegen den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwänden nicht die Wahl zwischen Austrittsleistung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 FZG bzw. 44 Abs. 1 des Reglements einerseits und Altersleistung gemäss Art. 33 Abs. 1 des Reglements andererseits, sondern allein die Frage, ob der auf dem Alterskonto befindliche Betrag in Höhe von Fr. 399'808.05 als Rente oder - gemäss Art. 25 Abs. 2 des Reglements - in Kapitalform zur Auszahlung gelangen sollte. Mit der Unterzeichnung der Vereinbarung entschied sich der Versicherte ausdrücklich für die Kapitalabfindung und verzichtete gleichzeitig auf eine lebenslängliche Rentenzahlung (einschliesslich AHV-Überbrückungsrente; Art. 35 des Reglements). Namentlich diese explizite Verzichtserklärung auf Rentenzahlungen sowie die freiwillige Einmaleinlage des Arbeitgebers in die Pensionskasse (mit anschliessender Barauszahlung) lassen keinen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer mit der Vereinbarung vom 7./13. Dezember 2001 einer vorzeitigen Pensionierung im Sinne von Art. 33 Abs. 1 des Reglements und damit einer den Freizügigkeitsfall ausschliessenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses "zufolge von Alter" (Art. 44 Abs. 1 des Reglements e contrario; Art. 2 Abs. 1 FZG) zugestimmt hat. Daran ändert nichts, dass das Alterskapital per 1. April 2002 kurzfristig (bis 17. April 2002) auf ein so genanntes "Freizügigkeitskonto" überwiesen und die Kapitalauszahlung in der Vereinbarung über die "vorzeitige Pensionierung - Kapitaloption" vom 7./13. Dezember 2002 als "Freizügigkeitsleistung" bezeichnet wurde. Die Eröffnung eines "Freizügigkeitskontos" per 1. April 2002 hatte rein praktische Gründe, konnte doch die vereinbarte Kapitalauszahlung zwecks Missbrauchsabwehr erst bei tatsächlichem Verlassen der Schweiz erfolgen, weshalb das Kapital bis zu diesem Zeitpunkt auf ein - bereits am 17. April 2002 (Barauszahlung) wieder aufgelöstes - Sperrkonto transferiert werden musste. Nur so liess sich die Kapitaloption gemäss Art. 25 Abs. 2 des Reglements unter den gegebenen Umständen sachgerecht umsetzen. Eine rechtliche Qualifizierung der Kapitalauszahlungen als "Austrittsleistungen" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 FZG und Art. 44 Abs. 1 des Reglements kann im Lichte der übrigen Umstände des Falles daraus nicht abgeleitet werden.
4.5 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Kapitalauszahlung von Fr. 379'167.60 (vgl. Erw. 3.1 in fine) ungeachtet der Bezeichnung in der Vereinbarung von 7./13. Dezember 2001 um Altersleistungen im Sinne von <ref-law>. Deren Abzug von der Arbeitslosenentschädigung gemäss <ref-law> - in Form einer umgewandelten Monatsrente (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft [seco] über die Arbeitslosenentschädigung [KSE-ALE], Ziff. C118 und C121 [Januar 2002/Januar 2003]); vgl. auch SVR 2000 ALV Nr. 7 S. 22 f. Erw. 6) - erfolgte damit zu Recht.
4.5 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Kapitalauszahlung von Fr. 379'167.60 (vgl. Erw. 3.1 in fine) ungeachtet der Bezeichnung in der Vereinbarung von 7./13. Dezember 2001 um Altersleistungen im Sinne von <ref-law>. Deren Abzug von der Arbeitslosenentschädigung gemäss <ref-law> - in Form einer umgewandelten Monatsrente (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft [seco] über die Arbeitslosenentschädigung [KSE-ALE], Ziff. C118 und C121 [Januar 2002/Januar 2003]); vgl. auch SVR 2000 ALV Nr. 7 S. 22 f. Erw. 6) - erfolgte damit zu Recht.
5. Anzufügen bleibt, dass das Ergebnis wohl nicht anders auszufallen hätte, wenn eine vorzeitige Pensionierung gemäss Art. 33 Abs. 1 des Pensionskassenreglements verneint und davon ausgegangen würde, dass es sich bei dem am 1. April 2002 auf ein "Freizügigkeitskonto" überwiesenen Betrag um eine Austrittsleistung gemäss Art. 44 Abs. 1 des Reglements (Art. 2 Abs. 1 FZG) handelt. Ohne hier abschliessend Stellung nehmen zu müssen, spricht alles dafür, die am 17. April 2002 erfolgte Barauszahlung des gesamten Kapitals diesfalls als Vorgehen gemäss Art. 16 FZV (vgl. Erw. 2.2.3 hievor) einzustufen oder einem solchen - auch aus Gründen der Rechtsgleichheit (<ref-law>) - zumindest gleichzustellen, nachdem der Beschwerdeführer die Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung erreicht hatte. Gemäss der unter Erw. 2.2.3 hievor dargelegten Rechtsprechung hätten demnach die ausbezahlten Leistungen als abzugspflichtig im Sinne von <ref-law> zu gelten.
5. Anzufügen bleibt, dass das Ergebnis wohl nicht anders auszufallen hätte, wenn eine vorzeitige Pensionierung gemäss Art. 33 Abs. 1 des Pensionskassenreglements verneint und davon ausgegangen würde, dass es sich bei dem am 1. April 2002 auf ein "Freizügigkeitskonto" überwiesenen Betrag um eine Austrittsleistung gemäss Art. 44 Abs. 1 des Reglements (Art. 2 Abs. 1 FZG) handelt. Ohne hier abschliessend Stellung nehmen zu müssen, spricht alles dafür, die am 17. April 2002 erfolgte Barauszahlung des gesamten Kapitals diesfalls als Vorgehen gemäss Art. 16 FZV (vgl. Erw. 2.2.3 hievor) einzustufen oder einem solchen - auch aus Gründen der Rechtsgleichheit (<ref-law>) - zumindest gleichzustellen, nachdem der Beschwerdeführer die Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung erreicht hatte. Gemäss der unter Erw. 2.2.3 hievor dargelegten Rechtsprechung hätten demnach die ausbezahlten Leistungen als abzugspflichtig im Sinne von <ref-law> zu gelten.
6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 34 OG). Als Behörde hat die obsiegende Arbeitslosenkasse keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 21. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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['41f4e91c-1cf9-4a4a-88f4-f37162e1811b', '20ad1a8b-ecc3-4638-8cbf-0c2cab413a23']
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| 2,012 |
de
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Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss vom 8. Mai 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, das unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer auf dessen Beschwerde gegen die Sistierung eines Verfahrens nach <ref-law> (Streitwert rund Fr. 11'500.--) nicht eingetreten ist,
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in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Beschluss des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass das Gesuch des Beschwerdeführers um Verfahrensvereinigung in Anbetracht der Verschiedenheit der angefochtenen Entscheide abzuweisen ist,
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im Beschluss vom 8. Mai 2012 erwog, einerseits erhebe der Beschwerdeführer lediglich eventualiter Beschwerde, was unzulässig sei, anderseits habe der Beschwerdeführer selbst die Verfahrenssistierung beantragt, weshalb er durch den vorinstanzlichen Entscheid nicht beschwert sei, ferner bringe er nichts Bestimmtes gegen die Sistierung vor, schliesslich sei für das Beschwerdeverfahren das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege nicht erneuert worden, weshalb insofern nichts zu entscheiden sei, der Beschwerdeführer werde ausgangsgemäss kostenpflichtig,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Beschluss des Obergerichts vom 8. Mai 2012 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
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erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Das Gesuch um Verfahrensvereinigung wird abgewiesen.
2. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann
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CH_BGer_005
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Federation
| 142 | 27 | 377 |
civil_law
|
nan
|
['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f']
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Mit Abrechnung vom 27. August 1999 sprach die Arbeitslosenkasse GBI (seit 1. Januar 2005: Arbeitslosenkasse Unia) dem 1958 geborenen S._ für den Monat Juli 1999 Arbeitslosenentschädigungen im Betrag von Fr. 1911.05 brutto (netto Fr. 1735.40) zu.
Auf Beschwerde von S._ hin erhöhte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Anspruch mit Entscheid vom 2. Juli 2001 auf Fr. 2115.15 (brutto).
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Die Arbeitslosenkasse und S._ verzichten auf eine Vernehmlassung.
S._ führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt das Rechtsbegehren, es seien ihm Fr. 2626.65 zuzusprechen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht gab ihm Gelegenheit, sich zur Rechtzeitigkeit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu äussern. Hierauf reichte S._ weitere Unterlagen ein.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2. Nach Art. 106 Abs. 1 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde innert 30 Tagen seit Eröffnung des kantonalen Entscheides einzureichen. Dabei stehen gesetzliche Fristen nach Art. 34 Abs. 1 lit. b OG vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Der vorinstanzliche Entscheid wurde dem Versicherten gemäss Unterschrift auf der entsprechenden Gerichtsurkunde am 12. Juli 2001 eröffnet. Die 30-tägige Beschwerdefrist begann demnach am 13. Juli 2001 zu laufen, stand vom 15. Juli bis und mit 15. August 2001 still und endete am Mittwoch, 12. September 2001. Die am 13. September 2001 der Post übergebene Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Versicherten ist somit verspätet. Es kann deshalb darauf nicht eingetreten werden, zumal keine Entschuldigungsgründe für die Verspätung vorgebracht werden.
2. Nach Art. 106 Abs. 1 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde innert 30 Tagen seit Eröffnung des kantonalen Entscheides einzureichen. Dabei stehen gesetzliche Fristen nach Art. 34 Abs. 1 lit. b OG vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Der vorinstanzliche Entscheid wurde dem Versicherten gemäss Unterschrift auf der entsprechenden Gerichtsurkunde am 12. Juli 2001 eröffnet. Die 30-tägige Beschwerdefrist begann demnach am 13. Juli 2001 zu laufen, stand vom 15. Juli bis und mit 15. August 2001 still und endete am Mittwoch, 12. September 2001. Die am 13. September 2001 der Post übergebene Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Versicherten ist somit verspätet. Es kann deshalb darauf nicht eingetreten werden, zumal keine Entschuldigungsgründe für die Verspätung vorgebracht werden.
3. Die gesetzlichen Bestimmungen zu den Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), zur fünftägigen Wartezeit (<ref-law>), zum Umfang des Taggeldes (Art. 21 und 22 AVIG) und zum Zwischenverdienst (Art. 24 Abs. 1 und 2 AVIG in der hier massgeblichen, 1999 geltenden Fassung) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (ARV 2000 Nr. 19 S. 93 ff.) sind im kantonalen Entscheid richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Ergänzend ist auf <ref-law> hinzuweisen, wonach der Tagesverdienst ermittelt wird, indem der Monatsverdienst durch 21,7 geteilt wird.
3. Die gesetzlichen Bestimmungen zu den Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), zur fünftägigen Wartezeit (<ref-law>), zum Umfang des Taggeldes (Art. 21 und 22 AVIG) und zum Zwischenverdienst (Art. 24 Abs. 1 und 2 AVIG in der hier massgeblichen, 1999 geltenden Fassung) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (ARV 2000 Nr. 19 S. 93 ff.) sind im kantonalen Entscheid richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Ergänzend ist auf <ref-law> hinzuweisen, wonach der Tagesverdienst ermittelt wird, indem der Monatsverdienst durch 21,7 geteilt wird.
4. Streitig und zu prüfen ist nach den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des seco die korrekte Berechnungsweise der dem Versicherten zustehenden Arbeitslosenentschädigung für den Juli 1999.
4.1 Die Vorinstanz berechnete diese wie folgt:
versicherter Verdienst Fr. 8100.--
(Taggeld 80%, somit Fr. 8100.- : 21,7 x 80% = Fr. 298.60)
- Zwischenverdienst Fr. 3963.05
- 5 Wartetaggelder (à Fr. 298.60) Fr. 1493.--
Differenz: Fr. 2643.95
davon 80% = total auszuzahlende Leistung: Fr. 2115.15
(bzw. 7,1 Taggelder [Fr. 2115.15 : 298.60 = 7,1])
Demgegenüber erachten das seco und die Arbeitslosenkasse folgende Berechnungsvariante als richtig:
Versicherter Verdienst Fr. 8100.--; Anzahl Taggelder im Juli : 22
Somit: 8100.-- : 21,7 x 22 = Fr. 8212.--
- Zwischenverdienst Fr. 3963.05
Differenz Fr. 4248.95
Davon 80% = Fr. 3399.15
Fr. 3399.15 entsprechen 11,4 Taggeldern (3399.15 : 298.60)
- 5 Wartetaggelder = total Taggeldanspruch: 6,4 Taggelder x 298.60
= total geschuldete Leistungen: Fr. 1911.05.
4.2 Der versicherte Verdienst beträgt vorliegend Fr. 8100.-, das (hier unbestrittenermassen anwendbare) 80%-ige Taggeld somit Fr. 298.60 (8100 : 21,7 [<ref-law>] x 80%). Vom versicherten Verdienst ist zunächst der Zwischenverdienst zu subtrahieren (<ref-law>). Diese Differenz wird mit der Operation Fr. 8100.- minus Fr. 3963.- = Fr. 4137.- errechnet. Der versicherte Verdienst bleibt (von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen) stets der selbe, zumal er vorliegend dem Höchstbetrag gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> in der 1999 gültig gewesenen Fassung entspricht (Fr. 97'200.- : 12 = Fr. 8100.-). Der versicherte Verdienst beträgt nicht je nach der zufälligen Anzahl entschädigungsberechtigter Werktage in einem Monat Fr. 8212.- oder eben weniger als Fr. 8100.- (z.B. bei nur 20 Stempeltagen; vgl. <ref-ruling> Erw. 6a). Dies hat das seco an sich richtig ausgeführt; indessen weicht es bei der zweiten in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Tabelle gerade selbst von diesem Prinzip ab. Indem die Kasse den versicherten Verdienst (wie das seco in der zweiten Tabelle) auf Fr. 8212.- festgesetzt hat, um von diesem den Zwischenverdienst abzuziehen, ist ihr somit ein Irrtum unterlaufen.
Das Ergebnis der Subtraktion versicherter Verdienst minus Zwischenverdienst beläuft sich wie erwähnt auf Fr. 4137.-. Für dieses hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Kompensationszahlungen, welche 80% der Differenz (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), also Fr. 3309.60, ausmachen. Dies entspricht 11,08 oder gerundet 11,1 Taggeldern (3309.60 : 298.60). Nun hat sich der Beschwerdeführer im Juli 1999 5 Wartetage abziehen zu lassen. Damit verbleibt ihm ein Anspruch auf 6,1 Taggelder zu Fr. 298.60 oder Fr. 1821.45.
4.3 Der Unterschied zur Berechnungsvariante der Vorinstanz liegt darin, dass diese den Wert der Wartetage vom versicherten Verdienst abgezogen hat, wofür, wie das seco richtig bemerkt, keine gesetzliche Grundlage besteht. Die Wartetaggelder sind vielmehr von der Arbeitslosenentschädigung zu subtrahieren. Die Verwaltung sodann hat den versicherten Verdienst unrichtigerweise auf Fr. 8212.- festgesetzt, womit die ganze nachfolgende Rechnung auf einer falschen Ausgangszahl basiert hat (Erw. 4.2 hievor; vgl. Gerhards, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern, Stuttgart, Wien 1996, S. 121 und <ref-ruling> Erw. 5a, 121 V 57 Erw. 5 und 360 Erw. 6a und b).
4.4 Im Ergebnis steht dem Versicherten ein tieferer Betrag zu als ihm mit der streitigen Verwaltungsverfügung zugesprochen worden war. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil L. vom 13. Juli 2005, I 628/01, festgestellt hat, ist die Sache nicht an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den erstinstanzlichen Beschwerdeführer auf die Möglichkeit der Schlechterstellung hinweise und ihm Gelegenheit zum Beschwerderückzug gebe.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verfahren C 239/01 und C 269/01 werden vereinigt.
1. Die Verfahren C 239/01 und C 269/01 werden vereinigt.
2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des S._ wird nicht eingetreten.
2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des S._ wird nicht eingetreten.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des seco wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Juli 2001 und die angefochtene Taggeldabrechnung vom 27. August 1999 aufgehoben werden und festgestellt wird, dass S._ im Juli 1999 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 1821.45 (brutto) hat.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des seco wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Juli 2001 und die angefochtene Taggeldabrechnung vom 27. August 1999 aufgehoben werden und festgestellt wird, dass S._ im Juli 1999 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 1821.45 (brutto) hat.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich zugestellt.
Luzern, 19. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
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nan
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| 2,005 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. S._, geboren 1911, ist bei der Visana obligatorisch krankenpflegeversichert. Sie hält sich seit dem 10. Januar 2003 zur Pflege und Betreuung im Alterszentrum U._ auf. Seit dem 1. Januar 2003 ist im Kanton Bern ein vom Regierungsrat genehmigter Tarifvertrag zwischen den Kantonalverbänden der Krankenversicherer und der Alterseinrichtungen in Kraft. Darin ist vereinbart, dass die Vergütung der Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach vertraglich festgelegten Tagespauschalen erfolgt und die Pflege- und Betreuungsbedürftigkeit der Bewohnerinnen und Bewohner nach dem Einstufungssystem BESA ermittelt wird. S._ erreicht dabei 62 Punkte, weshalb sie der Pflegebedarfsstufe 6 zugewiesen ist. Gestützt auf den Vertrag und die Stufenzuordnung vergütete die Visana an Pflegeheimleistungen vom 1. Januar bis 30. Juni 2003 eine Tagespauschale von Fr. 109.50 und danach Fr. 94.20. S._ hatte dem Alterszentrum eine tägliche Grundtaxe von Fr. 218.50 zu bezahlen. Ihr Sohn, E._, bezeichnete gegenüber der Visana die Verlegung der Kosten durch das Alterszentrum als rechtswidrig; auch führe sie zu einer krass falschen Einschätzung der KVG-pflichtigen Leistungen. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2003 und Einspracheentscheid vom 13. November 2003 stellte sich die Visana auf den Standpunkt, mit den Tagespauschalen von Fr. 109.50 und Fr. 94.20 seien der Bedarfseinstufung entsprechend sämtliche kassenpflichtigen Leistungen für Pflegeaufwand, Medikamente und ärztliche Versorgung abgegolten. Es treffe sie deshalb keine weitere Leistungspflicht, insbesondere nicht für die Wohn- oder Aufenthaltskosten im Altersheim.
A. S._, geboren 1911, ist bei der Visana obligatorisch krankenpflegeversichert. Sie hält sich seit dem 10. Januar 2003 zur Pflege und Betreuung im Alterszentrum U._ auf. Seit dem 1. Januar 2003 ist im Kanton Bern ein vom Regierungsrat genehmigter Tarifvertrag zwischen den Kantonalverbänden der Krankenversicherer und der Alterseinrichtungen in Kraft. Darin ist vereinbart, dass die Vergütung der Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach vertraglich festgelegten Tagespauschalen erfolgt und die Pflege- und Betreuungsbedürftigkeit der Bewohnerinnen und Bewohner nach dem Einstufungssystem BESA ermittelt wird. S._ erreicht dabei 62 Punkte, weshalb sie der Pflegebedarfsstufe 6 zugewiesen ist. Gestützt auf den Vertrag und die Stufenzuordnung vergütete die Visana an Pflegeheimleistungen vom 1. Januar bis 30. Juni 2003 eine Tagespauschale von Fr. 109.50 und danach Fr. 94.20. S._ hatte dem Alterszentrum eine tägliche Grundtaxe von Fr. 218.50 zu bezahlen. Ihr Sohn, E._, bezeichnete gegenüber der Visana die Verlegung der Kosten durch das Alterszentrum als rechtswidrig; auch führe sie zu einer krass falschen Einschätzung der KVG-pflichtigen Leistungen. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2003 und Einspracheentscheid vom 13. November 2003 stellte sich die Visana auf den Standpunkt, mit den Tagespauschalen von Fr. 109.50 und Fr. 94.20 seien der Bedarfseinstufung entsprechend sämtliche kassenpflichtigen Leistungen für Pflegeaufwand, Medikamente und ärztliche Versorgung abgegolten. Es treffe sie deshalb keine weitere Leistungspflicht, insbesondere nicht für die Wohn- oder Aufenthaltskosten im Altersheim.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen von E._ namens seiner Mutter erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 31. März 2004 ab. Soweit die Einteilung in die Pflegebedarfsstufe 6 (als zu tief) beanstandet wurde, trat es mangels Rechtsschutzinteresse nicht darauf ein, weil die Einstufung keinen Einfluss auf die Höhe der von der Beschwerdeführerin zu bezahlenden Grundtaxe für Pension und Aufenthalt von Fr. 218.50 pro Tag habe.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt E._ für seine Mutter die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides; es sei festzustellen, dass sämtliche von der Versicherten im Zentrum U._ beanspruchten Pflegeleistungen unter die vom Bundesrecht vorgeschriebenen Leistungen fallen und von der Visana zu tragen seien; die zu übernehmenden Pflegeleistungen seien beitragsmässig festzulegen.
Die Visana schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da der Tarifvertrag vom 20. Januar 2003 zwischen santésuisse Bern und dem Verband Bernischer Alterseinrichtungen (VBA) betreffend die Abgeltung der gemäss KVG kassenpflichtigen Leistungen beim Pflegeheimaufenthalt vom Regierungsrat des Kantons Bern am 3. März 2004 erst während des anhängigen vorinstanzlichen Verfahrens genehmigt worden war und E._ namens seiner Mutter gegen diesen Beschluss Verwaltungsbeschwerde an den Schweizerischen Bundesrat erhob, wurde das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 16. September 2004 sistiert. Nachdem der Bundesrat das bei ihm hängige Verfahren mit Entscheid vom 23. März 2005 durch Nichteintreten auf die Beschwerde erledigt hat, ist die Sistierung aufzuheben und das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren weiterzuführen.
1. Da der Tarifvertrag vom 20. Januar 2003 zwischen santésuisse Bern und dem Verband Bernischer Alterseinrichtungen (VBA) betreffend die Abgeltung der gemäss KVG kassenpflichtigen Leistungen beim Pflegeheimaufenthalt vom Regierungsrat des Kantons Bern am 3. März 2004 erst während des anhängigen vorinstanzlichen Verfahrens genehmigt worden war und E._ namens seiner Mutter gegen diesen Beschluss Verwaltungsbeschwerde an den Schweizerischen Bundesrat erhob, wurde das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 16. September 2004 sistiert. Nachdem der Bundesrat das bei ihm hängige Verfahren mit Entscheid vom 23. März 2005 durch Nichteintreten auf die Beschwerde erledigt hat, ist die Sistierung aufzuheben und das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren weiterzuführen.
2. 2.1 Nach <ref-law> übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25 - 31 nach Massgabe der in den Art. 32 - 34 KVG festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen u.a. Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durch Personen durchgeführt werden, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG).
2.2 Der Leistungsbereich der Massnahmen der Abklärung und Beratung, Untersuchung und Behandlung sowie Grundpflege im Pflegeheim ist in Art. 7 Abs. 2 Bst. a - c KLV umschrieben. Gemäss <ref-law> kann der Versicherer zur Vergütung der Leistungen mit dem Pflegeheim Pauschalen vereinbaren. Dies erfolgt in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern. In den vom Gesetz bestimmten Fällen werden sie von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 erster Satz KVG). Richtschnur für die Tarifgestaltung ist eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (<ref-law>). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die Kantonsregierung. Diese prüft, ob der Tarif mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht (<ref-law>), und somit auch, ob von den Vertragspartnern auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife geachtet worden ist (Art. 43 Abs. 4 zweiter Satz KVG). Nach <ref-law> können die Leistungen vom Pflegeheim insbesondere nach Zeit- oder Pauschaltarifen (<ref-law>) in Rechnung gestellt und die verschiedenen Tarifarten kombiniert werden (Abs. 1 und 2); für die Leistungen der Pflegeheime vereinbaren die Vertragspartner oder setzen die zuständigen Behörden Tarife fest, die nach dem Pflegebedarf abzustufen sind; dabei sind mindestens vier Pflegebedarfsstufen vorzusehen (Abs. 4).
2.3 Zur Kostenermittlung und Leistungserfassung durch Spitäler und Pflegeheime in der Krankenversicherung hat der Bundesrat die gleichnamige Verordnung vom 3. Juli 2002 erlassen (VKL; SR 832.104). Sie regelt die einheitliche Ermittlung der Kosten und Erfassung der Leistungen im Spital- und Pflegeheimbereich und gilt für die nach <ref-law> zugelassenen Spitäler und Pflegeheime (Art. 1 Abs. 1 und 2 VKL). Dadurch werden Grundlagen geschaffen, die neben anderem auch die für die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der Krankenpflege sowie der übrigen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistungen und deren Kosten in Pflegeheimen, im Speziellen auch für jede Pflegebedarfsstufe, erforderlich sind (Art. 2 Abs 1 Bst. e und f VKL). Die Unterscheidung und Bestimmung der genannten Kosten und Leistungen soll die Berechnung der Tarife und die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit der Leistungserbringung erlauben (Art. 2 Abs. 2 Bst. c und f VKL).
3. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass im Tarifvertrag vom 20. Januar 2003 die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> zu übernehmenden Kosten richtig ermittelt worden sind. Um dies feststellen zu können, erachtet sie es als zwingend notwendig, dass definiert wird, welche Leistungen im Einzelnen als kassenpflichtig gelten und welche als Beherbergungskosten von der Bewohnerin und dem Bewohner zu tragen sind. Gestützt auf eine solche Ausscheidung, die vom Alterszentrum auf Grund der VKL in seiner Rechnung ausgewiesen werden müsse, lasse sich feststellen, dass in ihrem Fall Pflegekosten entstünden, die weit über dem von der Visana jährlich übernommenen Betrag von rund Fr. 30'000.- lägen.
Damit will die Beschwerdeführerin im Kern die Abgrenzung der nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fallenden Aufenthalts- und Unterbringungskosten im Alterszentrum U._ von den leistungspflichtigen Pflegekosten neu vornehmen. Sie stellt somit den vereinbarten Tarif im Bereich der bernischen Pflegeheime als Ganzes in Frage. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht jedoch unzulässig ist, soweit sie sich gegen Entscheide über Tarife richtet (Art. 129 lit. b OG), ist insoweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
Damit will die Beschwerdeführerin im Kern die Abgrenzung der nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung fallenden Aufenthalts- und Unterbringungskosten im Alterszentrum U._ von den leistungspflichtigen Pflegekosten neu vornehmen. Sie stellt somit den vereinbarten Tarif im Bereich der bernischen Pflegeheime als Ganzes in Frage. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht jedoch unzulässig ist, soweit sie sich gegen Entscheide über Tarife richtet (Art. 129 lit. b OG), ist insoweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
4. 4.1 Nach der Rechtsprechung steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifs im Einzelfall ergangen sind; dabei kann das Gericht zwar nicht den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und in ihrem gegenseitigen Verhältnis auf die Gesetzmässigkeit hin überprüfen, wohl aber kann es die konkret angewandte Tarifposition ausser Acht lassen, wenn sie sich als gesetzwidrig erweist (<ref-ruling> Erw. 1, 125 V 104 Erw. 3b mit Hinweisen). Wie die Vorinstanz dazu richtig ausgeführt hat, steht den Vertragsparteien bei der Tariffestsetzung ein weiter Ermessensspielraum zu, weil sie am ehesten zu beurteilen vermögen, was unter den gegebenen Umständen als angemessen und notwendig zu erachten ist. Das Gericht hat in einen Tarifvertrag daher nur mit grosser Zurückhaltung und normalerweise nur dann einzugreifen, wenn die Anwendung einer Tarifposition zu einer offensichtlich rechtswidrigen Benachteiligung oder Bevorteilung einer Partei führt, oder wenn sich der Tarifvertrag nicht von objektiven Überlegungen leiten lässt. Dies gilt praxisgemäss auch dann, wenn der Tarif nach <ref-law> von der Kantonsregierung festgesetzt wird (vgl. <ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen). Es darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass beim Erlass von Tarifen unter Umständen komplexe und allenfalls in der Zielrichtung widersprüchliche Aspekte auf einen Nenner zu bringen sind, was ebenfalls für einen weiten Ermessensspielraum spricht (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen).
4.2 Nach neuester Rechtsprechung (<ref-ruling> ff.) erlauben es die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierten Rechte einem Vertragsstaat nicht, die Rechtmässigkeit einer Tarifklausel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung jeglicher gerichtlicher Kontrolle zu entziehen, wenn eine versicherte Person von einer im Einzelfall in Anwendung dieser Klausel ergangenen Verfügung betroffen ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im erwähnten Urteil, in welchem es um eine Streitigkeit über den Beitragstarif eines Krankenversicherers ging, den Umfang der richterlichen Überprüfung einer im Einzelfall angewandten Tarifklausel in den Erw. 5.2-5.4 wie folgt umschrieben (in Übersetzung):
"5.2 Es besteht kein Anlass, auf die Rechtsprechung zurückzukommen, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifs als Ganzes zum Gegenstand haben oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Dagegen ist der Umfang der richterlichen Überprüfung für den Fall zu bestimmen, dass sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung richtet, die in Anwendung einer Tarifklausel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Einzelfall ergangen ist.
In der Vernehmlassung hat das Bundesamt für Sozialversicherung (heute: Bundesamt für Gesundheit) die Auffassung vertreten, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe seine Überprüfung auf die Frage zu beschränken, ob eine Person korrekt in die entsprechende Prämienregion und die passende Altersgruppe eingeteilt worden ist und die Franchise und der Prämienrabatt bei einem vom Bundesamt genehmigten Tarif im Einzelfall richtig angewandt worden sind.
5.2.1 Im Urteil RKUV 1989 Nr. K 821 S. 336 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht noch unter der Geltung des KUVG erwogen, das Gericht könne immer überprüfen, ob die massgebende Tarifbestimmung angewandt wurde und dies korrekt erfolgt sei. Dabei kann es kontrollieren, ob die gesetzlichen Vorschriften zur Beitragsfestsetzung eingehalten wurden und die fragliche Tarifbestimmung nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstösst, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich eine Ungleichbehandlung vorsieht. Gegebenenfalls bezieht sich die Kontrolle hauptsächlich darauf, ob Versicherte innerhalb einer vom Gesetz zugelassenen Risikogruppe für die gleichen Beiträge Anspruch auf weniger hohe Leistungen haben als andere Versicherte derselben Gruppe, oder ob sie für dieselben Leistungen höhere Beiträge zahlen müssen als andere Versicherte derselben Gruppe, ohne dass es durch versicherungstechnische Gründe gerechtfertigt ist, und ohne dass das Gesetz die unterschiedliche Behandlung vorsieht (RKUV 1989 Nr. K 821 S. 338 Erw. 1b/aa).
Im gleichen Entscheid hat das Gericht festgehalten, dass die Prämien nur in einem sehr begrenzten Ausmass Gegenstand einer Angemessenheitskontrolle sein können. Insbesondere ist das Gericht nicht befugt zu überprüfen, ob die von einem Versicherten erhobene Prämie dessen individuellem Versicherungsrisiko entspricht. Der einzige Punkt, der Gegenstand der richterlichen Kontrolle sein kann, ist vielmehr der, zu wissen, ob innerhalb ein und derselben Risikogruppe - wie in der Praxis ausgebildet und vom Gesetz zugelassen - die Prämien in einem vernünftigen Verhältnis zu den versicherten Leistungen stehen (Äquivalenzprinzip). Die Beitragsfestsetzung beruht allerdings im Wesentlichen auf prognostischen Annahmen, sodass sie mit Blick auf das Ermessen der Verwaltung einerseits sowie auf die mit Prognosen verbundene Unsicherheit anderseits nur in Frage gestellt werden sollte, wenn sie willkürlich erfolgte.
Zusammenfassend hat das Gericht erwogen, mit Blick auf eine bestimmte Risikogruppe könne eine richterliche Angemessenheitsüberprüfung nur greifen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Inanspruchnahme des Krankenversicherers und den von ihm erhobenen Prämien bestehe und von den betroffenen Versicherten nicht oder zumindest nicht im geforderten Ausmass Solidaritätsbeiträge erhoben werden dürften. Mit anderen Worten komme sie nur dann zum Tragen, wenn das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt sei (RKUV 1989 Nr. K 821 S. 338 f. Erw. 1 b/bb).
5.2.2 Unter der Ordnung des KVG spielt das Äquivalenzprinzip praktisch keine Rolle mehr, weil die Leistungen der Krankenversicherer nun vom Gesetz vereinheitlicht sind (<ref-law>) und beim gleichen Versicherer die Versicherten grundsätzlich die gleiche Prämie zu entrichten haben (<ref-law>; Gebhard Eugster, Krankenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 28 Fn. 104). Auch wenn damit angezeigt erscheinen könnte, von den unter der Geltung des KUVG entwickelten Grundsätzen abzuweichen (<ref-ruling> f. Erw. 3 und 295 Erw. 3b; RKUV 1989 Nr. K 821 S. 338 f. Erw. 1b), ist jedoch in Betracht zu ziehen, dass die Strukturierung eines Prämientarifs nicht ausschliesslich nach dem "Wert" der versicherten Dienstleistung erfolgt, sondern auch andere - soziale, politische oder technische - Gesichtspunkte einfliessen, welche dem einzelnen Bürger unter Umständen schwer zugänglich sind (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen, vgl. auch Stephan Bernhard, Die Prüfung und Genehmigung der Krankenversicherungsprämien 1996 durch das Bundesamt für Sozialversicherung, in: Soziale Sicherheit 1996 S. 32 f.; Rudolf Gilli, Prämienerhöhungen sind nicht automatisch Mehreinnahmen: Grundsätze der Prämienfestsetzung, in: infosantésuisse, 11/2002, S. 17; Veränderungen im Bereich der Prämiengenehmigung auf Grund des KVG: Schlussbericht, in: Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 23/03; Bundesamt soll sich auf Prüfung der Zahlungsfähigkeit konzentrieren: Analyse und Empfehlungen zur Prämiengenehmigung, in: infosantésuisse 3/2004, S. 13). Angesichts der den Versicherern bei der Prämienfestsetzung zukommenden Autonomie (<ref-law>) sowie des weiten Beurteilungsspielraums des Bundesamtes als Genehmigungsbehörde (<ref-law> [bis 31. Mai 2002: <ref-law>]; <ref-law>) und des Bundesrates im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren (Bundesratsentscheid vom 22. Oktober 1997 in Sachen S. Gesundheitsorganisation gegen Eidgenössisches Departement des Innern und Bundesamt für Sozialversicherung: RKUV 1997 Nr. KV 18 S. 420 Erw. 7.2) geht es nicht an, dass das nur zur Überprüfung im konkreten Einzelfall zuständige Gericht auf diesem indirekten Weg sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltungsinstanzen setzt. Es ist dazu aufgerufen, sich bei der Prüfung einer im Einzelfall angewandten Tarifposition einer ausgesprochenen Zurückhaltung zu befleissigen. In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgelegt, wie dies bei Streitigkeiten über den Pflichtleistungskatalog zu geschehen hat. Es hat erwogen, dass das Gericht bei der Überprüfung der Gesetzmässigkeit der von der Verwaltung erlassenen Ausführungsbestimmungen grundsätzlich berechtigt ist, den Inhalt einer Liste der zu übernehmenden Krankheiten und Leistungen zu überprüfen; sobald solche Kataloge unter Mitwirkung beratender Fachkommissionen aufgestellt werden, verfügt das Eidgenössische Versicherungsgericht jedoch nicht über die erforderliche Fachkenntnis, um sich eine Meinung bilden zu können, ohne auf die Beurteilung durch Experten angewiesen zu sein. Es kam darum zum Schluss, dass im Prinzip kein Raum für eine parallele Überprüfung auf dem Rechtsweg bleibt, wenn es bei komplexen medizinischen Sachverhalten um Zulassungsvoraussetzungen geht (<ref-ruling> f. Erw. 6a).
5.3 Nach dem Gesagten ist der Auffassung des Bundesamtes nicht zu folgen, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht sich auf die Prüfung zu beschränken hat, ob eine Person in die richtige Prämienregion und die passende Altersgruppe eingeteilt worden ist und die Franchise und der Prämienrabatt dem genehmigten Prämientarif entsprechend im Einzelfall richtig angewandt worden sind. Bei der Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Tarifposition hat das Gericht vielmehr zu kontrollieren, ob das Ausgabenumlageverfahren (<ref-law>) und der Grundsatz der selbsttragenden Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 60 Abs. 2 und 3 KVG) eingehalten worden sind. Insbesondere hat es zu prüfen, ob die Position hinsichtlich Prämien und Leistungen auf einer für die soziale Krankenversicherung gesonderten Rechnung basiert, und ob in diesem Rahmen Aufwand und Ertrag für die ordentliche Krankenpflegeversicherung, für jede besondere Versicherungsform gemäss <ref-law> sowie für die Taggeldversicherung getrennt ausgewiesen sind (<ref-law>). Ob das Erfordernis einer gesonderten Rechnungsführung erfüllt ist, ist auch in Bezug auf die Verwaltungskosten zu überprüfen (<ref-law>).
Hat das Gericht auf Beschwerde hin die Gesetzmässigkeit einer Tarifposition zu prüfen, hat es die zur Festsetzung und Genehmigung der Prämientarife zuständigen Behörden beizuziehen. Bei Prämientarifstreitigkeiten der Krankenversicherung ist zudem speziell zu beachten, dass sich bei der Einsichtnahme in die Bücher eines Versicherers sehr heikle Verfahrensprobleme stellen, so im Hinblick auf die Ausübung der Parteirechte (Akteneinsicht und Ausfertigung von Kopien) oder auf den Schutz des Geschäftsgeheimnisses (Gefahr des Einblicks durch Konkurrenten). Daher sind die meisten vom Gericht im Rahmen der Tarifprüfung zu beantwortenden Fragen durch schriftliches oder mündliches Zeugnis der externen Revisionsstelle (<ref-law>) zu klären, deren Unabhängigkeit gesetzlich vermutet wird.
5.4 Die Beschränkung der richterlichen Überprüfungsmöglichkeiten im Einzelfall einer Tarifklausel der obligatorischen Krankenversicherung steht nicht im Widerspruch zu dem nach Art. 6 Abs. 1 EMRK zu gewährenden Anspruch. Gefordert ist nur, dass eine Instanz angerufen werden kann, welche sowohl Rechts- als auch Tatfragen umfassend prüfen kann. Das Gericht soll angebliche Tatsachen- und Rechtsirrtümer ebenso wie Fragen der Verhältnismässigkeit überprüfen und gegebenenfalls aufheben können. Hingegen verlangt die Rechtsprechung der Konventionsorgane nicht, dass das Gericht volle Überprüfungsbefugnisse hinsichtlich des Ermessens hat (Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 271 Rz. 427). Gefordert ist aber Effektivität der richterlichen Prüfung (Meyer-Blaser, Die Bedeutung von Artikel 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 111/1992 II/3 S. 459 Ziff. 9), und darf durch das nationale Recht ein Entscheid nicht in einem solchen Umfang in das unkontrollierbare Ermessen der Verwaltung gestellt werden, dass der Zweck von Art. 6 Abs. 1 EMRK vereitelt würde (Heiner Wohlfart, Anforderungen der Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 98a OG an die kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetze, in: AJP 1995 S. 1430)."
4.3 Im Lichte dieser grundsätzlichen Erwägungen ist festzustellen, dass die Vorinstanz bei der Prüfung der Gesetzeskonformität des angewandten Tarifvertrages den aufgestellten Anforderungen gerecht geworden ist. Deshalb ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit abzuweisen. So ist vorab zu Recht festgehalten worden, dass die VKL lediglich Ziele und Rahmenbedingungen für die Kostenrechnung und Leistungsstatistik vorgibt. Damit wird die Grundlage geschaffen für die Bestimmung der Leistungen und Kosten zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und auch für neue Tarifverhandlungen. Die Verordnung ist jedoch nicht dazu bestimmt, in der von der Beschwerdeführerin geforderten Weise im konkreten Leistungsfall umgesetzt zu werden. Es besteht vorliegend kein Anlass, in das den Vertragsparteien zustehende Ermessen beim Abschluss von Tarifverträgen einzugreifen, und zwar schon deshalb nicht, weil es in der Natur der nach dem Krankenversicherungsgesetz ausdrücklich zugelassenen Pauschalen (vgl. oben Erw. 2.2) liegt, dass dem jeweiligen Einzelfall nicht bis in alle Details Rechnung getragen wird.
4.3 Im Lichte dieser grundsätzlichen Erwägungen ist festzustellen, dass die Vorinstanz bei der Prüfung der Gesetzeskonformität des angewandten Tarifvertrages den aufgestellten Anforderungen gerecht geworden ist. Deshalb ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit abzuweisen. So ist vorab zu Recht festgehalten worden, dass die VKL lediglich Ziele und Rahmenbedingungen für die Kostenrechnung und Leistungsstatistik vorgibt. Damit wird die Grundlage geschaffen für die Bestimmung der Leistungen und Kosten zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und auch für neue Tarifverhandlungen. Die Verordnung ist jedoch nicht dazu bestimmt, in der von der Beschwerdeführerin geforderten Weise im konkreten Leistungsfall umgesetzt zu werden. Es besteht vorliegend kein Anlass, in das den Vertragsparteien zustehende Ermessen beim Abschluss von Tarifverträgen einzugreifen, und zwar schon deshalb nicht, weil es in der Natur der nach dem Krankenversicherungsgesetz ausdrücklich zugelassenen Pauschalen (vgl. oben Erw. 2.2) liegt, dass dem jeweiligen Einzelfall nicht bis in alle Details Rechnung getragen wird.
5. Soweit die Beschwerdeführerin wegen der Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder infolge ihrer Auswirkungen sinngemäss die Einreihung in eine höhere Pflegestufe verlangt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls unbegründet. Die Vorinstanz hat korrekt dargelegt, dass die Beschwerdeführerin auch bei einer höheren Einstufung die gleichen Wohn- und Essenskosten selber zu tragen hätte. Darum ist sie zu Recht in diesem Punkt mangels Rechtsschutzinteresses auf die Beschwerde nicht eingetreten. Wenn in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zudem ausgeführt wird, der "Spitalaufenthalt bzw. der Pflegeheimaufenthalt" sei wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen medizinisch zwingend, ist dem entgegen zu halten, dass im zu beurteilenden Zeitraum keine Anhaltspunkte für eine Spitalbedürftigkeit der Beschwerdeführerin bestanden haben und sie sich auch nicht in einem Spital aufgehalten hat. Selbst in einem solchen Fall richtet sich die Vergütung jedoch nur solange nach dem Spitaltarif, als die Patientin nach medizinischer Indikation der Behandlung und Pflege oder der medizinischen Rehabilitation im Spital bedarf. Ist diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt, so kommt für den Spitalaufenthalt der Tarif bei Aufenthalt im Pflegeheim zur Anwendung (<ref-law>). Die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen sind somit auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Justiz und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 8. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ verletzte sich am 4. März 2010 bei einem Skiunfall in Wengen schwer. Er stürzte zwischen zwei Markierungsstangen über den Pistenrand hinaus in eine Geländesenke hinunter und zog sich dabei eine schwere Rückenverletzung zu (Querschnittlähmung unterhalb des Lendenwirbelniveaus 1).
Am 27. August 2010 reichte der Verunfallte Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft ein. Darin erhob er gegenüber den Sicherheitsverantwortlichen der A._ AG und allenfalls der B._ AG den Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung.
Mit Verfügung vom 16. März 2011 nahm die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, das Verfahren gegen unbekannte Täterschaft wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung in Anwendung von <ref-law> nicht anhand.
Diesen Entscheid focht X._ mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern an. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 7. Juni 2011 ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 11. Juli 2011 beantragt X._, den Beschluss vom 7. Juni 2011 aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, unverzüglich eine Strafuntersuchung gegen die Personen zu eröffnen, welche für die Sicherheit der Skipisten am Unfallort und Unfalltag verantwortlich waren.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht verzichten auf Vernehmlassungen.
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Erwägungen:
1. Mit dem angefochtenen Entscheid wird bestätigt, dass das vom Beschwerdeführer angestrebte Strafverfahren nicht anhand genommen wird. Damit ist das Verfahren abgeschlossen. Es handelt sich um einen Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Strafsache, gegen den die Beschwerde in Strafsachen zulässig ist (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 BGG).
Der Beschwerdeführer ist Opfer im Sinne von <ref-law> (SR 312.5) respektive <ref-law> und hat sich in der Strafanzeige vom 27. August 2010 als Privatkläger konstituiert. Er hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen (<ref-law>) und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, da sich dieser auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung von <ref-law> mit dem Randtitel "Nichtanhandnahmeverfügung" und bringt zusammenfassend vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung sei eindeutig nicht erfüllt. Im Zweifelsfall sei eine Strafuntersuchung durchzuführen. Vorliegend wäre die Staatsanwaltschaft zur Klärung des Sachverhalts gehalten gewesen, die Pistenverantwortlichen und Zeugen einzuvernehmen und einen Augenschein vor Ort durchzuführen. Diese Beweismassnahmen hätten es erlaubt, die am Unfalltag herrschenden Witterungs- und Sichtverhältnisse, die Pistensignalisation, die von ihm gefahrene Geschwindigkeit sowie die Höhe des senkrechten Abfalls im unteren Bereich der künstlich geschaffenen Geländesenke genauer abzuklären. Der angefochtene Entscheid sei deshalb aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, unverzüglich eine Strafuntersuchung zu eröffnen.
2.2 Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (<ref-law>). Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf die Eröffnung, wenn sie sofort eine Nichtanhandnahmeverfügung oder einen Strafbefehl erlässt (<ref-law>). Die Nichtanhandnahme wird verfügt, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (<ref-law>). Wird eine Untersuchung eröffnet, so richtet sich deren Durchführung nach den Bestimmungen von <ref-law>. Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so erlässt sie einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will (vgl. <ref-law>). Eine Einstellung des Verfahrens erfolgt insbesondere, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (<ref-law>), oder kein Straftatbestand erfüllt ist (<ref-law>).
2.3 Nach dem Wortlaut von <ref-law> muss somit feststehen, dass "die fraglichen Straftatbestände (...) eindeutig nicht erfüllt sind". Es muss mit anderen Worten sicher sein, dass der Sachverhalt unter keinen Straftatbestand fällt, was etwa der Fall ist bei rein zivilrechtlichen Streitigkeiten (Esther Omlin, Basler Kommentar StPO, 2010, Art. 310 N. 9). Eine Nichtanhandnahme darf nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen ergehen (Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO, 2009, Art. 309 N. 2). Insbesondere ist bei Ereignissen mit schwerwiegenden Folgen in der Regel eine Untersuchung durchzuführen. Dies gilt namentlich, wenn eine Person bei einem Unfall eine schwere Körperverletzung erleidet und eine strafrechtliche Drittverantwortung nicht eindeutig ausgeschlossen werden kann (vgl. Nathan Landshut, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, 2010, Art. 310 N. 5; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, N. 1231 Fn. 67). Im Zweifelsfall ist folglich eine Untersuchung zu eröffnen. Ergibt sich nach durchgeführter Untersuchung, dass kein Straftatbestand erfüllt ist, stellt die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gestützt auf <ref-law> ein.
2.4 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zunächst die Standpunkte des Beschwerdeführers und der Staatsanwaltschaft ausführlich wiedergegeben (E. 3-5), alsdann die Verantwortlichkeit der Bergbahn- und Skiliftunternehmen dargestellt und Sachverhaltsfeststellungen getroffen (E. 6 und 7). Den festgestellten Sachverhalt hat sie schliesslich unter Bezugnahme auf die Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten SKUS rechtlich gewürdigt. So hat die Vorinstanz namentlich erwogen, bei der Unfallstelle bestehe keine Absturzgefahr. Die Geländesenke, in welche der Beschwerdeführer gestürzt sei, bedeute eine Gefahr, die dem Skisport immanent sei. Die Absturzgefahr lasse sich durch die (erfolgte) Signalisation der Piste vermeiden, weshalb keine zusätzlichen Sicherheitsvorkehren erforderlich gewesen seien. Zwar könne an der fraglichen Stelle auf den ersten Blick der optische Eindruck entstehen, dass die Piste geradeaus weiterführe. Der Pistenverlauf, d.h. die scharfe Linkskurve, sei jedoch durch die unterschiedliche Markierung der linken und rechten Pistenbegrenzungspfosten klar erkennbar gewesen und zusätzlich durch einen am massgeblichen Pfosten angebrachten Richtungspfeil gekennzeichnet worden. Damit sei die Pistenführung für den vorsichtigen und aufmerksam fahrenden Skifahrer hinreichend klar angezeigt worden. Dass sich der Beschwerdeführer über den Pistenverlauf geirrt habe, sei tragisch, aber nicht auf eine Sorgfaltspflichtverletzung der Pistenverantwortlichen zurückzuführen. Demzufolge erübrigten sich weitere Beweismassnahmen wie insbesondere die Befragung der Sicherheitsverantwortlichen (E. 8).
2.5 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Beschluss eine ausführliche rechtliche Würdigung des Sachverhalts vorgenommen und ist unter Berücksichtigung der spezifischen Sorgfaltspflichten der Pistenverantwortlichen zum Schluss gekommen, diesen könne kein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden. Die Begründung der staatsanwaltschaftlichen Nichtanhandnahmeverfügung wie auch jene des angefochtenen Beschlusses unterscheiden sich in ihrer Ausführlichkeit wie auch in Form und Inhalt kaum von einem freisprechenden Urteil. Damit aber haben die kantonalen Instanzen den Anwendungsbereich von <ref-law> verkannt. Wenn, wie vorliegend, eine Person bei einem Unfall eine schwere Körperverletzung erleidet und die Entscheidung, ob sich jemand eine Sorgfaltspflichtverletzung hat zu Schulden kommen lassen, detaillierter Sachverhaltsabklärungen und einer eingehenden rechtlichen Würdigung bedarf, dann besteht kein Raum für den Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung. Vielmehr ist diesfalls zwingend eine Strafuntersuchung zu eröffnen, in deren Rahmen die Pistenverantwortlichen einzuvernehmen sind. Erst nach durchgeführter Untersuchung hat die Staatsanwaltschaft zu entscheiden, ob sie einen Strafbefehl erlässt, das Verfahren einstellt oder Anklage erhebt (vgl. <ref-law>).
Soweit die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz in der Nichtanhandnahmeverfügung respektive im angefochtenen Beschluss auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_925/2008 vom 9. März 2009 hinweisen, können sie hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Diesem Entscheid lag in tatsächlicher Hinsicht ein Unfall zugrunde, bei welchem ein Snowboarder über den talseitigen Pistenrand hinaus gestürzt war und sich schwere Verletzungen zugezogen hatte. Das Bundesgericht bestätigte die Verurteilungen des Rettungschefs und des stellvertretenden Pistenchefs wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung mit der Begründung, diese seien ihrer Verkehrssicherungspflicht nicht ausreichend nachgekommen. Der angeführte Entscheid ist damit nicht geeignet, zu begründen, weshalb vorliegend keine Strafuntersuchung durchzuführen sein sollte.
2.6 Zusammenfassend steht nicht fest, dass der Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung mit Sicherheit nicht erfüllt ist. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Eröffnung einer Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, zurückzuweisen (vgl. <ref-law>).
Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Die Kosten des kantonalen Verfahrens von Fr. 800.-- sind dem Kanton Bern aufzuerlegen (<ref-law>). Dieser hat dem Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren und das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-- zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 und 5 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Eröffnung einer Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, zurückgewiesen.
2. Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Gerichtskosten des kantonalen Verfahrens von Fr. 800.-- werden dem Kanton Bern auferlegt.
4. Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren und das Verfahren vor dem Bundesgericht mit insgesamt Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner
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CH_BGer_001
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| null | null | null |
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| 2,002 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ trat im Frühjahr 2001 im zweiten Versuch zur zweiten Vordiplomprüfung des wirtschaftswissenschaftlichen, des staatswissenschaftlichen und des wirtschaftspädagogischen Lehrgangs an der Universität St. Gallen an. Mit Verfügung vom 10. April 2001 wurden ihm folgende Noten eröffnet:
Betriebswirtschaftslehre Note 3,0
Volkswirtschaftslehre Note 3,0
Statistik/Informatik Note 4,0
Recht Note 3,5
(später wiedererwägungsweise erhöht auf 4,0)
Englisch Note 4,5
Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, er habe die zweite Vordiplomprüfung im zweiten Versuch nicht bestanden und könne damit das Studium in diesen Lehrgängen an der Universität St. Gallen nicht fortsetzen.
Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, er habe die zweite Vordiplomprüfung im zweiten Versuch nicht bestanden und könne damit das Studium in diesen Lehrgängen an der Universität St. Gallen nicht fortsetzen.
B. Gegen diese Verfügung erhob A._ Rekurs an die Rekurskommission der Universität St. Gallen und beantragte sinngemäss, die Noten in den Fächern Betriebswirtschaftslehre, Volkswirtschaftslehre und Englisch um je eine halbe Note zu erhöhen. Die Rekurskommission hob mit Entscheid vom 2. Juli 2001 die Note in Betriebswirtschaftslehre auf 3,5 an, wies den Rekurs betreffend die Note in Volkswirtschaftslehre ab und trat auf den Rekurs betreffend die Note in Englisch nicht ein, da auch bei Gutheissung des Antrags die zweite Vordiplomprüfung nicht bestanden wäre.
A._ erhob dagegen Rekurs an den Universitätsrat und beantragte erneut, ihm sei im Fach Volkswirtschaftslehre die Note 3,5 und im Fach Englisch die Note 5,0. zu erteilen Der Universitätsrat wies den Rekurs am 27. Mai 2002 (zugestellt am 12. Juni 2002) ab.
A._ erhob dagegen Rekurs an den Universitätsrat und beantragte erneut, ihm sei im Fach Volkswirtschaftslehre die Note 3,5 und im Fach Englisch die Note 5,0. zu erteilen Der Universitätsrat wies den Rekurs am 27. Mai 2002 (zugestellt am 12. Juni 2002) ab.
C. A._ hat am 19. August 2002 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, den Entscheid des Universitätsrates aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von Art. 9 und 29 BV.
Das Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen und die Universität St. Gallen beantragen Abweisung der Beschwerde.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der auf kantonales Recht gestützte Endentscheid des Universitätsrates ist kantonal letztinstanzlich (Art. 44 Abs. 2 des Gesetzes vom 26. Mai 1988 über die Universität St. Gallen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG; Urteil des Bundesgerichts 2P.113/2001 vom 22. August 2001, E. 1a). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auf das fristgerecht (Art. 32 und 34 OG) eingereichte Rechtsmittel ist einzutreten.
1. Der auf kantonales Recht gestützte Endentscheid des Universitätsrates ist kantonal letztinstanzlich (Art. 44 Abs. 2 des Gesetzes vom 26. Mai 1988 über die Universität St. Gallen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG; Urteil des Bundesgerichts 2P.113/2001 vom 22. August 2001, E. 1a). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auf das fristgerecht (Art. 32 und 34 OG) eingereichte Rechtsmittel ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die kantonalen Instanzen hätten sich mit seinen ausführlichen Rechtsschriften und Argumentationen nicht auseinandergesetzt, sondern seien einfach den Stellungnahmen der Prüfungsleiter gefolgt. Er macht geltend, die Grenze zum Ermessensmissbrauch sei dadurch klar überschritten und das rechtliche Gehör verweigert worden; Art. 9 sowie Art. 29 Abs. 1 und 2 BV seien verletzt.
2.1 Aus dem in <ref-law> verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Hingegen ist nicht verlangt, dass auf jedes einzelne Argument eingegangen wird; die Behörde kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> 2c S. 372). Nachdem sich die Kognition von Rechtsmittelinstanzen bei Prüfungsentscheiden aus Gründen, die in der Natur der Sache liegen, in materieller Hinsicht im Wesentlichen darauf beschränkt, ob die Prüfung auf eine sachlich vertretbare und willkürfreie Weise bewertet worden ist (<ref-ruling> E. 3c S. 2 f.; Urteil 2P.81/2001 vom 12.6.2001, E. 3a), muss aus der Begründung bloss hervorgehen, dass und weshalb die Bewertung als sachlich begründet erachtet wird. Die Behörde genügt ihrer Verpflichtung, wenn sie - allenfalls auch nur mündlich - dem Betroffenen kurz darlegt, welche Lösungen von ihm erwartet wurden und inwiefern seine Antworten den Anforderungen nicht zu genügen vermochten ( Urteil 2P.81/2001 vom 12.6.2001, E. 3b/bb).
2.2 Die Rekurskommission hat sich entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers eingehend mit dessen Vorbringen auseinandergesetzt. Sie hat diesen die ausführlichen Stellungnahmen der Prüfenden entgegengestellt und diese als sachlich begründet bezeichnet. Damit hat die Rekurskommission hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, weshalb sie zu ihrem Entscheid gekommen ist. Der Universitätsrat hatte daher keinen Anlass, den Entscheid der Rekurskommission als ungenügend begründet zu betrachten und wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. Er hat weiter ausgeführt, die Prüfungsantworten des Beschwerdeführers im Fach Volkswirtschaftslehre seien teilweise zu kurz ausgefallen und hätten die verlangte Begründungsdichte nicht erreicht. Diese Begründung wird durch die ausführlichen Darlegungen in den Rechtsschriften des Beschwerdeführers nicht entkräftet: Eine ungenügende Prüfungsantwort kann nicht durch ausführliche wissenschaftliche Erörterungen in den Rechtsschriften, mit denen das Prüfungsergebnis angefochten wird, ersetzt werden.
2.2 Die Rekurskommission hat sich entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers eingehend mit dessen Vorbringen auseinandergesetzt. Sie hat diesen die ausführlichen Stellungnahmen der Prüfenden entgegengestellt und diese als sachlich begründet bezeichnet. Damit hat die Rekurskommission hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, weshalb sie zu ihrem Entscheid gekommen ist. Der Universitätsrat hatte daher keinen Anlass, den Entscheid der Rekurskommission als ungenügend begründet zu betrachten und wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. Er hat weiter ausgeführt, die Prüfungsantworten des Beschwerdeführers im Fach Volkswirtschaftslehre seien teilweise zu kurz ausgefallen und hätten die verlangte Begründungsdichte nicht erreicht. Diese Begründung wird durch die ausführlichen Darlegungen in den Rechtsschriften des Beschwerdeführers nicht entkräftet: Eine ungenügende Prüfungsantwort kann nicht durch ausführliche wissenschaftliche Erörterungen in den Rechtsschriften, mit denen das Prüfungsergebnis angefochten wird, ersetzt werden.
3. Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass in einem Prüfungsteil ein nicht fachkundiger Student die Korrekturen vorgenommen habe.
3.1 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5a S. 70; <ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 5b S. 134).
3.2 Aus dem Willkürverbot ergibt sich ein Anspruch auf eine seriöse, sachlich haltbare Korrektur und Bewertung von Prüfungen. Es kann indessen nicht von vornherein als unzulässig betrachtet werden, wenn eine Vorkorrektur anhand einer Musterlösung durch Personen vorgenommen wird, die selber nicht fachkundig sind, solange die fachkundigen Prüfenden selber die Richtigkeit der Korrektur sicherstellen können. Prof. B._ hat sich im Rahmen der Rekursvernehmlassung zu den Bewertungen, die unter Mithilfe des angeblich nicht fachkundigen Studenten erfolgt sind, geäussert und damit dessen Bewertungen zu den seinen gemacht. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass und inwiefern die fehlende Fachkunde des Studenten zu einer sachlich nicht haltbaren Bewertung geführt habe.
3.2 Aus dem Willkürverbot ergibt sich ein Anspruch auf eine seriöse, sachlich haltbare Korrektur und Bewertung von Prüfungen. Es kann indessen nicht von vornherein als unzulässig betrachtet werden, wenn eine Vorkorrektur anhand einer Musterlösung durch Personen vorgenommen wird, die selber nicht fachkundig sind, solange die fachkundigen Prüfenden selber die Richtigkeit der Korrektur sicherstellen können. Prof. B._ hat sich im Rahmen der Rekursvernehmlassung zu den Bewertungen, die unter Mithilfe des angeblich nicht fachkundigen Studenten erfolgt sind, geäussert und damit dessen Bewertungen zu den seinen gemacht. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass und inwiefern die fehlende Fachkunde des Studenten zu einer sachlich nicht haltbaren Bewertung geführt habe.
4. Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass die Grenzfallrunde auf das Fach Volkswirtschaftslehre beschränkt geworden sei; in einer Grenzfallrunde müsse die Prüfung als Gesamtes überprüft werden; insbesondere im Fach Statistik/Informatik sei noch Potenzial (für eine Aufrundung der Note) vorhanden gewesen. Er macht aber selber nicht geltend, welche Norm oder welcher Rechtsgrundsatz durch das Vorgehen der kantonalen Behörden verletzt worden sein soll. Mit jedem Schwellenwert und jeder Prüfung ist unweigerlich eine gewisse Härte verbunden, indem auch Kandidaten nicht bestehen, welche die erforderliche Notenzahl nur knapp nicht erreichen (Urteil 2P.81/2001 vom 12.6.2001, E. 3c/bb). Es gibt keinen Rechtsanspruch darauf, dass in knappen Fällen nachträglich die Noten aufgerundet werden. Zudem hat der Beschwerdeführer selber seine Note in Statistik/Informatik nicht angefochten, so dass kein Anlass bestand, diese erneut zu überprüfen.
4. Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass die Grenzfallrunde auf das Fach Volkswirtschaftslehre beschränkt geworden sei; in einer Grenzfallrunde müsse die Prüfung als Gesamtes überprüft werden; insbesondere im Fach Statistik/Informatik sei noch Potenzial (für eine Aufrundung der Note) vorhanden gewesen. Er macht aber selber nicht geltend, welche Norm oder welcher Rechtsgrundsatz durch das Vorgehen der kantonalen Behörden verletzt worden sein soll. Mit jedem Schwellenwert und jeder Prüfung ist unweigerlich eine gewisse Härte verbunden, indem auch Kandidaten nicht bestehen, welche die erforderliche Notenzahl nur knapp nicht erreichen (Urteil 2P.81/2001 vom 12.6.2001, E. 3c/bb). Es gibt keinen Rechtsanspruch darauf, dass in knappen Fällen nachträglich die Noten aufgerundet werden. Zudem hat der Beschwerdeführer selber seine Note in Statistik/Informatik nicht angefochten, so dass kein Anlass bestand, diese erneut zu überprüfen.
5. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Rekurskommission auf die Beschwerde bezüglich der Note in Englisch nicht eingetreten sei und der Universitätsrat dieses Vorgehen geschützt habe.
5.1 Die Rekurskommission hat erwogen, selbst wenn die Note in Englisch antragsgemäss auf 5,0 erhöht würde, wäre die Prüfung als Gesamtes nicht bestanden, da auch dann der Notendurchschnitt nur 3,9 betrage. Der Beschwerdeführer bestreitet dies an sich nicht; er bringt aber vor, bei Ermessensentscheiden würden die Chancen der Kandidaten auf erfolgreiche Promotion steigen, wenn nur noch ein einziges Fach für das Bestehen der Prüfung ausschlaggebend sei.
Diese Betrachtung kann nicht überzeugen: Die Prüfungsnote in einem Fach hat die Leistung des Kandidaten in diesem Fach zu bewerten. Es wäre sachfremd, eine Note bloss deshalb zu erhöhen, weil einzig wegen ihr eine Prüfung nicht bestanden ist. Jedenfalls ist es nicht willkürlich, wenn die kantonalen Behörden es im Ergebnis abgelehnt haben, den Prüfenden ein solches sachfremdes Vorgehen zu unterstellen.
5.2 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, unabhängig vom Bestehen der Gesamtprüfung habe er ein schutzwürdiges Rechtsschutzinteresse an einer Überprüfung der Note im Fach Englisch gehabt.
5.2.1 Damit fragt sich, ob nur das Gesamtergebnis der Prüfung oder aber die Noten in den einzelnen Fächern als anfechtbare Verfügungen zu betrachten sind. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das st. gallische Recht enthalte eine ausdrückliche Regelung dieser Frage und sei von den kantonalen Instanzen willkürlich angewendet worden. Er bringt nur vor, er habe ein Interesse daran, dass die Einzelnoten den tatsächlichen Leistungen entsprechen.
5.2.2 Die Verfügung vom 10. April 2001 ist überschrieben als "Bescheinigung über die 2. Vordiplomprüfung". Im Text werden zunächst die Noten in den einzelnen Fächern mitgeteilt. Anschliessend folgt der Satz:
"Gemäss Art. 17 der Prüfungsordnung für die Grundstufe der Universität St. Gallen vom 15. August 1991 haben Sie die 2. Vordiplomprüfung im 2. Versuch nicht bestanden. Sie können damit das Studium in diesen Lehrgängen an der Universität St. Gallen nicht fortsetzen".
Rechtlich wird mit diesem Prüfungsentscheid einzig ausgedrückt, ob der Kandidat die Prüfung bestanden und das Studium fortsetzen kann. Dieser Entscheid ist ein Gesamtentscheid: Die Prüfung gilt als bestanden oder nicht bestanden. Anfechtungsobjekt ist das Prüfungsergebnis als solches (vgl. Art. 45 Abs. 1 Universitätsgesetz). Die Noten der einzelnen Fächer sind nur die Elemente, die zur Gesamtbeurteilung führen. Die mehrheitliche Lehre und die überwiegende Praxis verneinen daher grundsätzlich die selbständige Anfechtbarkeit von Einzelnoten (vgl. die Hinweise bei Martin Aubert, Bildungsrechtliche Leistungsbeurteilungen im Verwaltungsprozess, Diss. Bern, 1997, S. 31 ff., 73). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass einzelne Noten selbständiges Anfechtungsobjekt bilden könnten: Dies ist dann der Fall, wenn an die Höhe der einzelnen Noten bestimmte Rechtsfolgen geknüpft sind, z.B. die Möglichkeit, bestimmte zusätzliche Kurse oder Weiterbildungen zu absolvieren oder besondere Qualifikationen zu erwerben, oder wenn sich die Noten später als Erfahrungsnoten in weiteren Prüfungen auswirken (Martin Aubert, a.a.O., S. 31 f., 74 f., mit Hinweisen). Dies trifft aber regelmässig nicht zu bei Aufnahmeprüfungen für bestimmte Ausbildungsgänge: Hier stellt einzig der Aufnahmeentscheid als Ganzes eine anfechtbare Verfügung dar (ebenso Aubert, a.a.O., S. 73 f.). Dasselbe muss gelten für die hier zur Diskussion stehende Vordiplomprüfung, mit welcher im Sinne einer Zwischenprüfung entschieden wird, ob der Beschwerdeführer sein Studium fortsetzen kann. Eine einzelne Fachnote könnte höchstens dann selbständig anfechtbar sein, wenn sie trotz Nichtbestehens der Gesamtprüfung dem Kandidaten erlauben würde, das Studium teilweise fortzusetzen. Der Beschwerdeführer macht indessen nicht geltend, dass dies der Fall wäre. Er bringt einzig vor, im Hinblick auf ein allfälliges Studium im englischsprachigen Raum könnte es einen massgeblichen Unterschied machen, ob er die Note 4,5 oder 5,0 habe. Dies ist aber ein rein faktisches Interesse, das kein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der einzelnen Fachnoten begründet.
5.3 Aus diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, dass der Universitätsrat den Nichteintretensentscheid der Rekurskommission bezüglich der Note in Englisch geschützt hat.
5.3 Aus diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, dass der Universitätsrat den Nichteintretensentscheid der Rekurskommission bezüglich der Note in Englisch geschützt hat.
6. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Universität St. Gallen, Rektorat, der Rekurskommission der Universität St. Gallen und dem Universitätsrat der Universität St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_002
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Federation
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public_law
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nan
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| 2,001 |
de
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aktienrechtliche Verantwortlichkeit, hat sich ergeben:
A.-Am 12. Januar 1989 wurde die X._ AG mit Sitz in St. Gallen gegründet. B._ war Präsident und C._ Delegierter des Verwaltungsrates. Unter anderem tätigte die X._ AG Vermögensanlagen in Australien. Am 16. August 1993 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Darin meldeten C._ und A._ verschiedene Forderungen an. Ferner machten sie weitere Forderungen ihrer Tochter D._ geltend. Im Rahmen eines von B._ vor Bezirksgericht St. Gallen eingeleiteten Kollokationsverfahrens unterzeichnete dieser am 30. März 1995 eine Vereinbarung, worin er die Kollokation der Forderungen von C._, A._ und D._ im Gesamtbetrag von Fr. 6'098'995.-- anerkannte. Nach der Darstellung von A._ soll sie persönlich mit einer Forderung von Fr. 3'142'569.-- kolloziert sein. In der Folge haben sich C._, A._ und D._ die Verantwortlichkeitsansprüche der X._ AG gegen deren Organe von der Konkursverwaltung nach <ref-law> abtreten lassen. Am 31. Oktober 1998 hat D._ - vertreten durch ihren Beistand - ihre im Konkurs der X._ AG angemeldete und kollozierte Forderung an C._ und A._ abgetreten.
B.-Mit Klage vom 7. Juli 1997 beantragte A._ dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen, B._ sei zu verpflichten, ihr Fr. 3'142'569.-- nebst Zins zu 5% seit dem
16. August 1993 zu bezahlen. Im gleichen Verfahren wurden von verschiedenen weiteren Klägern mehrere zusätzliche Forderungen gegen B._ erhoben. Mit Entscheid vom 30. Juni 2000 wies das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Klage von A._ ab und verurteilte sie, Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 27'000.-- sowie B._ eine Prozessentschädigung von Fr. 67'500.-- zu bezahlen.
C.-Mit Berufung vom 14. September 2000 beantragt A._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen aufzuheben, soweit ihre Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abgewiesen worden sei, und das Verfahren zur weiteren Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei B._ zu verpflichten, ihr Fr. 3'142'569.-- zu bezahlen. Die Berufungsantwort von B._ ging verspätet beim Bundesgericht ein.
Mit Beschluss vom 16. November 2000 wurde A._ die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt Dr. Christoph Bürgi, Blumenbergplatz 1, 9000 St. Gallen, als Rechtsbeistand beigegeben.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Das Handelsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin einen mittelbaren Schaden - d.h. den Gesellschaftsschaden - weder behauptet noch nachgewiesen habe.
Ebenso wenig habe die Klägerin - teilweise im Unterschied zu anderen klagenden Gläubigern - einen unmittelbaren Schaden substanziiert, so dass ihre Klage auch unter diesem Gesichtspunkt abzuweisen sei. Die Klägerin hält diese Begründung für bundesrechtswidrig. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Vorinstanz ihr zu Unrecht vorwerfe, in ihrer Eigenschaft als Abtretungsgläubigerin den mittelbaren Schaden nicht substanziiert zu haben. Unbestritten geblieben ist demgegenüber die Auffassung des Handelsgerichts, dass die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Gesellschaftsgläubigerin einen allfälligen unmittelbaren Schaden nicht substanziiert habe.
2.-Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von unmittelbarem und mittelbarem Gläubigerschaden bildet nach der Rechtsprechung die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht, mithin die Art der Pflichtverletzung, die dem ins Recht gefassten Organ vorgeworfen wird, und die Interessen, deren Schutz die missachtete Vorschrift dient. Ein unmittelbarer Gläubigerschaden liegt demnach vor, wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen, oder wenn die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinn von <ref-law> oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet. Werden Bestimmungen verletzt, welche sowohl den Interessen der Gesellschaft wie auch dem Schutz der Gläubiger dienen, liegt ein mittelbarer Schaden vor, welcher ausserhalb des Konkurses durch die Gesellschaft, nach Konkurseröffnung jedoch durch die Gläubigergesamtheit, allenfalls durch den an ihrer Stelle klagenden Gläubiger im Sinn von <ref-law> bzw. <ref-law> geltend zu machen ist (<ref-ruling> E. 3a S. 88 m.w.H.).
3.-Im vorliegenden Fall geht die Klägerin mit dem Handelsgericht einig, dass der Beklagte seinerzeit als Verwaltungsrat der X._ AG Vorschriften verletzt habe, die sowohl den Interessen der Gesellschaft wie auch dem Schutz der Gläubiger dienten, indem er zulasten der X._ AG ein Klumpenrisiko begründet, die Überschuldungsanzeige an den Richter unterlassen und nicht für eine ordnungsgemäss geführte Buchhaltung gesorgt habe. Umstritten ist hingegen, ob die Klägerin auch den durch die Organe der X._ AG verursachen Gesellschaftsschaden rechtsgenügend substanziiert habe.
a) Mit dem Hinweis, dass sie im Konkurs der X._ AG angeblich mit einer Forderung von Fr. 3'142'569.-- kolloziert worden sein soll, hat die Klägerin den von ihr geltend gemachten Gesellschaftsschaden offensichtlich nicht substanziiert. Der Kollokationsplan gibt Auskunft, wie die von den Gläubigern geltend gemachten Forderungen bestandes-, betrags- und rangmässig im Konkurs der Gemeinschuldnerin zu behandeln sind. Eine über das konkrete Konkursverfahren hinausgehende materiellrechtliche Bedeutung kommt der Kollokation nicht zu (<ref-ruling> E. 9b S. 202 m.w.H.; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, § 46 Rz. 62). Auch die Klägerin scheint in der Berufung einzusehen, dass die definitive Kollokation einer Gläubigerforderung nicht geeignet ist, im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozess einen Gesellschaftsschaden zu substanziieren.
b) Es ist daher zu prüfen, ob die Klägerin durch ihre übrigen Vorbringen den geltend gemachten Gesellschaftsschaden in der Höhe von Fr. 3'142'569.-- genügend substanziiert hat.
aa) Nach Rechtsprechung und Lehre bestimmt Bundesrecht, ob ein Schadenersatzanspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substanziiert worden ist (<ref-ruling> E. 2c S. 181, 108 II 337 E. 3 S. 341 f.; Oskar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1999, S. 267, Rz. 56). Eine rechtserhebliche Tatsache ist dann genügend dargetan, wenn sie nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar dargelegt worden ist, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (<ref-ruling> E. 3 S. 341; Vogel, a.a.O., S. 267, Rz. 55; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St.
Gallen, Bern 1999, N. 2.a.aa. zu Art. 56 m.w.H.). Wenn der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, sieht <ref-law> im Sinn einer Beweiserleichterung zwar vor, dass der Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen angesehen werden kann; diese Bestimmung entbindet den Geschädigten indessen nicht davon, alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (<ref-ruling> E. 3a S. 221 m.w.H.).
bb) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin den Schaden, den die X._ AG aufgrund der Geschäftsführung des Beklagten erlitten haben soll, nicht einmal ansatzweise substanziiert.
In ihrer Klageschrift hat sie sich begnügt auszuführen, dass bei der X._ AG gemäss der Buchhaltung für das Geschäftsjahr 1993/94 ein Reinverlust von CHF 1'216'000.-- zu verzeichnen gewesen sei; sie selbst hat indessen sogleich eingeschränkt, dass diese Buchhaltung "mit Vorsicht zu geniessen" bzw. "nicht brauchbar" sei. Abgesehen von diesem Betrag ist in der Klageschrift auf verschiedene weitere Schadenspositionen von insgesamt CHF 6'057'000.-- hingewiesen worden, ohne dass die einzelnen Beträge auch nur in den Grundzügen erläutert worden wären. Zur Schadensposition "Eigenkapital EP-Lot CHF 890'000.--" hat die Klägerin entgegen ihrer Darstellung in der Berufung weder in der Klage vom 7. Juli 1997 noch in ihrem Plädoyer vom 29. Juni 2000 irgendwelche Ausführungen gemacht, welche die geltend gemachte Schadenshöhe zumindest schätzungsweise erklären würden. Im Zusammenhang mit der Schadensposition "Guthaben Budmead CHF 87'000.--" behauptet die Klägerin nicht einmal, im kantonalen Verfahren selbst irgendwelche Erläuterungen abgegeben zu haben; auch ihr Hinweis auf angebliche Ausführungen einer anderen Streitgenossin geht fehl, weil die Vorinstanz bezüglich der betreffenden Klägerin nur einen direkten Gläubigerschaden bejaht hat, hinsichtlich des Gesellschaftsschadens hingegen wie bei allen anderen Klägern von einer ungenügenden Substanziierung ausgegangen ist.
Ebenso wenig behauptet die Klägerin, zur Schadensposition "Anlage Pinjin CHF 250'000" im kantonalen Verfahren eigene substanziierte Ausführungen gemacht zu haben. Das gleiche gilt für die Schadenspositionen "Anlage Accacia Ridge CHF 146'000.--", "Projekt Steisslingen CHF 85'000.--" sowie "Liegenschaft Lahr CHF 1'331'000.--"; was in diesem Zusammenhang in der Berufung vorgebracht wird, läuft darauf hinaus, die im kantonalen Verfahren versäumte Substanziierung nachzuholen, so dass auf diese neuen Sachdarstellungen nicht einzutreten ist (Art. 55 Abs. 1 lic. c OG, Art. 63 Abs. 2 OG). Im Zusammenhang mit den übrigen in der Klageschrift vom 7. Juli 1997 aufgeführten Schadenspositionen - "Reinverlust CHF 2'216'000.--", "Wertschriften (Promissory Notes) CHF 259'000.--", "Liegenschaft Mettlenstrasse CHF 200'000.--" sowie "Liegenschaft Hirm CHF 593'000".-- - behauptet die Klägerin in der Berufung nicht einmal, im kantonalen Verfahren substanziierte Ausführungen deponiert zu haben.
cc) Aus diesen Gründen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, die Klägerin habe den geltend gemachten Gesellschaftsschaden nicht substanziiert.
Sodann ist auch der Einwand der Klägerin unbegründet, <ref-law> sei dadurch verletzt worden, dass von ihr der Beweis für unbestrittene Tatsachenbehauptungen verlangt worden sei; die Klägerin scheint zu übersehen, dass ihre Klage nicht wegen gescheitertem Beweis, sondern wegen fehlender Substanziierung abgewiesen wurde. Unzutreffend ist schliesslich auch die Meinung der Klägerin, das Handelsgericht habe <ref-law> verletzt, weil die in dieser Bestimmung verankerte Beweiserleichterung den Geschädigten wie gesagt nicht entbindet, seinen Schaden wenigstens soweit wie möglich zu substanziieren.
c) Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass zumindest ein Gesellschaftsschaden in der Höhe von Fr. 2'541'335. 30 ausgewiesen sei, nachdem das Handelsgericht den Gläubigern E._, F._, G._, H._ sowie der Y._ insgesamt Schadenersatz in dieser Höhe zugesprochen habe. Auch diesbezüglich erweist sich die Berufung als unbegründet. Das Handelsgericht hat den erwähnten Klägern den genannten Schadenersatz unter dem Titel "direkter Schaden" zugesprochen, weil sich der Beklagte gegenüber diesen Personen widerrechtlich im Sinn von <ref-law> - teilweise kumulativ auch im Sinn einer culpa in contrahendo - verhalten habe. Aus dem Umstand, dass gewissen Gläubigern offenbar ein direkter Schaden erwachsen ist, folgt entgegen der Argumentation der Klägerin keineswegs, dass auch der Gesellschaft ein entsprechender Schaden entstanden ist. Auch wenn der Beklagte Pflichtverletzungen begangen haben mag (vgl. oben E. 3 a.A.), die zu einem Gesellschaftsschaden geführt haben könnten, müsste dieser Schaden wie erläutert behauptet und substanziiert werden. Allein mit dem Hinweis auf einen Gläubigerschaden ist ein Gesellschaftsschaden nicht dargetan. Zwar ist denkbar, dass eine durch deliktisches Verhalten verursachte Gläubigerschädigung (<ref-law>) auch zu einem Gesellschaftsschaden führt, da die Gesellschaft zufolge Organhaftung gegebenenfalls für das Verhalten ihrer Organe einstehen muss (<ref-law>). Dass solche Ansprüche gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht wurden, wurde von der Klägerin indessen weder behauptet noch substanziiert. Auch unter diesem Gesichtspunkt durfte die Vorinstanz somit ohne Verletzung von Bundesrecht festhalten, dass ein Gesellschaftsschaden nicht substanziiert behauptet worden sei.
4.-Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid ist in Bezug auf die Klägerin zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist die Gerichtsgebühr einstweilen auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen und dem Vertreter der Klägerin eine angemessene Entschädigung zu entrichten. Da die Berufungsantwort verspätet einging, entfällt die Entschädigungspflicht (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juni 2000 wird, soweit die Klägerin betreffend, bestätigt.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird der Klägerin auferlegt, einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.
3.-Rechtsanwalt Dr. Christoph Bürgi wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 15'000.-- ausgerichtet.
4.-Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 24. April 2001
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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| 2,002 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der Kanton Thurgau plant seit längerem eine Südumfahrung der Stadt Kreuzlingen, die an die westlich von Kreuzlingen verlaufende Nationalstrasse A7 angeschlossen werden soll. Der Grosse Rat des Kantons Thurgau bestimmte am 4. Oktober 1999 die erste Etappe dieser Südumfahrung, den Abschnitt Bernrain - Bätershausen, im kantonalen Richtplan als Festsetzung und beschloss gestützt auf § 15 Abs. 1 des Gesetzes über Strassen und Wege vom 14. September 1992 (StrWG) - unter Vorbehalt der Bewilligung des Gemeindebeitrages der Stadt Kreuzlingen - den Bau dieses Strassenabschnittes.
Das anschliessend erarbeitete Ausführungsprojekt wurde samt zugehörigem Bericht über die Umweltverträglichkeit (UVB) und einem Gesuch für die Rodung von 7'844 m2 Wald am 20. April 2000 öffentlich aufgelegt. Am 25. Mai 2000 erhoben vier Umweltschutzorganisationen, darunter die Stiftung WWF Schweiz, gemeinsam Einsprache beim Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau und verlangten die Verweigerung der Baubewilligung. Das Departement genehmigte das Projekt am 22. Juni 2001 und wies die Einsprache der Umweltschutzorganisationen ab; die Rodungsbewilligung des Kantonsforstamtes vom 6. Juni 2001 erklärte es zum Bestandteil des Einspracheentscheides.
Die vier Organisationen gelangten gegen diesen Entscheid erfolglos an das kantonale Verwaltungsgericht.
Die vier Organisationen gelangten gegen diesen Entscheid erfolglos an das kantonale Verwaltungsgericht.
B. Die Stiftung WWF Schweiz hat am 6. März 2002 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 23. Januar 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
Das Verwaltungsgericht und das Departement für Bau und Umwelt beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Stadt Kreuzlingen teilte mit, dass sie sich am Verfahren nicht beteilige.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) hat sich am 14. Mai 2002 zu einzelnen Gesichtspunkten der Angelegenheit geäussert, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Diese Stellungnahme wurde den Beteiligten zur Kenntnis zugestellt. Die Verfahrensbeteiligten haben keinen Antrag auf Einräumung einer Frist zur Vernehmlassung zur Stellungnahme des BUWAL eingereicht.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law> ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbstständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbstständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (<ref-ruling> E. 1b/aa; <ref-ruling> E. 1a/aa, je mit Hinweisen).
Der angefochtene Beschluss stützt sich in erster Linie auf das Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01), die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) und das Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0), d.h. auf öffentliches Recht des Bundes. Er kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 97 OG). Es liegt keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vor.
1.2 Das streitige Strassenprojekt soll mit Bundesgeldern subventioniert werden; es untersteht der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) nach <ref-law> (vgl. Art. 1 und 5 UVPV in Verbindung mit Ziffer 11.2 Anhang UVPV). Die Stiftung WWF (Schweiz) ist gemäss <ref-law> beschwerdelegitimiert, wie sich aus der Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen (VBO; SR 814.076) ergibt. Sie hat sich bereits am kantonalen Einspracheverfahren beteiligt und ist daher berechtigt, den Projektentscheid mit Beschwerde anzufechten (<ref-law>).
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem die Missachtung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Die Rüge ist daher vorab zu behandeln.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat sich als gemäss <ref-law> beschwerdelegitimierte Organisation am Einspracheverfahren beteiligt und sich damit als Partei konstituiert (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 95, Rz. 262). Ihr standen daher während des Verfahrens alle einer Partei zukommenden Rechte zu.
Der früher aus Art. 4 aBV abgeleitete und heute in <ref-law> ausdrücklich verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und gibt anderseits dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Unabhängig davon greifen die aus der Bundesverfassung folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf kantonales Recht. Somit ist einzig - und zwar mit freier Kognition - zu prüfen, ob die aus <ref-law> folgenden Regeln missachtet wurden (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2, je mit Hinweisen).
2.2 Das Verwaltungsgericht vertritt die Auffassung, der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör werde im Verfahren der UVP primär durch die UVPV umschrieben. Indessen regelt die UVPV bloss den Ablauf der UVP, soweit dies möglich ist, ohne die Regel zu verletzen, dass die UVP im Rahmen eines ohnehin stattfindenden Zulassungsverfahrens durchzuführen ist (vgl. hierzu Heribert Rausch/Peter Keller, Kommentar USG, 2. Auflage, Zürich 2001, N. 10 und 49 ff. zu Art. 9). Dabei befasst sich die Verordnung insbesondere auch mit Einsichtsrechten, welche gemäss <ref-law> jedermann zustehen. Art. 15 und 20 UVPV über die Zugänglichkeit des UVB und des Entscheides sind Ausführungsvorschriften hierzu. Hingegen sagen diese Bestimmungen über das Einsichtsrecht oder andere Mitwirkungsrechte der Parteien nichts aus. Massgebend für die Parteirechte sind daher auch in mit einer UVP verbundenen Konzessions-, Bewilligungs- oder Genehmigungsverfahren das massgebliche Verfahrensrecht sowie die Minimalgarantien gemäss der Bundesverfassung.
2.3 Der aus <ref-law> fliessende Gehörsanspruch verpflichtet die Behörden unter anderem, die Berechtigten über entscheidwesentliche Aktenergänzungen zu informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (<ref-ruling> E. 2c; Kölz/Häner a.a.O., S. 115, Rz. 313; s. auch Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, N. 13 und 17 ff. zu § 8 und Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 11 zu Art. 21).
Das Departement für Bau und Umwelt hat nach der Auflage des Strassenprojektes die Akten mehrfach ergänzt. Insoweit es der Beschwerdeführerin diese Akten zugestellt und sie zur Stellungnahme eingeladen hat, liegt keine Gehörsverweigerung vor. Es lässt sich wohl gerade bei UVP-pflichtigen Vorhaben nicht immer vermeiden, dass gewisse Dossiers im Zeitpunkt der Auflage unvollständig sind. Namentlich besteht kein Anspruch darauf, dass Stellungnahmen anderer Bewilligungsbehörden im Sinne von <ref-law> bereits während der Projektauflage vorliegen. Werden die Akten im Anschluss an das Einspracheverfahren ergänzt, allenfalls sogar wegen Eingaben im Einspracheverfahren, so ist den Parteien die Möglichkeit einzuräumen, sich hierzu innert angemessener Frist zu äussern. Diese Möglichkeit wurde der Beschwerdeführerin insbesondere auch hinsichtlich der aktualisierten Verkehrsdaten vom 31. Mai 2000 zugestanden.
Anders verhält es sich hinsichtlich der Stellungnahme des BUWAL vom 18. Mai 2001. Diese Stellungnahme, deren Eingang den Parteien vor dem erstinstanzlichen Entscheid nicht angezeigt wurde, befasst sich nicht nur mit dem aufgelegten Projekt (1. Etappe), sondern auch mit der Umweltverträglichkeit der 2. Etappe, d.h. der Fortsetzung der projektierten Hauptstrasse ostwärts in den Raum westlich Lengwil. Nachdem die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren unter anderem gerügt hatte, die 1. Etappe könne nicht für sich allein betrachtet werden, wäre es zwingend geboten gewesen, ihr vor dem Projektentscheid Gelegenheit einzuräumen, zu dieser wesentlichen Entscheidungsgrundlage Stellung zu nehmen. Indem das Departement davon absah, hat es den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. Die Rüge der Gehörsverweigerung war insofern bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren begründet, was das Verwaltungsgericht verkannt hat.
2.4 Eine Heilung dieses Mangels vor Bundesgericht kommt vorliegend nicht in Frage. Abgesehen davon, dass in der Lehre immer wieder beachtenswerte Gründe gegen die Heilung von Gehörsverweigerungen vorgebracht werden (vgl. etwa den Überblick bei Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O, N. 50 zu § 8 VRG) und die Heilung auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Ausnahme bleiben sollte (vgl. <ref-ruling> E. 2b), hatte das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall eine weitere Kognition als das Bundesgericht, weil es als erste kantonale Rechtsmittelinstanz amtete und daher auch Ermessenskontrolle auszuüben hatte (§ 56 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Februar 1981, VRG). Die Kognition des Bundesgerichts ist daher in Anwendung von Art. 104 OG eingeschränkter als jene der letzten kantonalen Instanz, was nach der Praxis einer Heilung der Gehörsverweigerung grundsätzlich entgegensteht (<ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 2e S. 373 f., je mit Hinweisen). Zudem liegen keine Gründe dafür vor, vorliegend einem raschen Entscheid den Vorzug vor einer korrekten Abwicklung des Verfahrens zu geben.
2.4 Eine Heilung dieses Mangels vor Bundesgericht kommt vorliegend nicht in Frage. Abgesehen davon, dass in der Lehre immer wieder beachtenswerte Gründe gegen die Heilung von Gehörsverweigerungen vorgebracht werden (vgl. etwa den Überblick bei Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O, N. 50 zu § 8 VRG) und die Heilung auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Ausnahme bleiben sollte (vgl. <ref-ruling> E. 2b), hatte das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall eine weitere Kognition als das Bundesgericht, weil es als erste kantonale Rechtsmittelinstanz amtete und daher auch Ermessenskontrolle auszuüben hatte (§ 56 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Februar 1981, VRG). Die Kognition des Bundesgerichts ist daher in Anwendung von Art. 104 OG eingeschränkter als jene der letzten kantonalen Instanz, was nach der Praxis einer Heilung der Gehörsverweigerung grundsätzlich entgegensteht (<ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 2e S. 373 f., je mit Hinweisen). Zudem liegen keine Gründe dafür vor, vorliegend einem raschen Entscheid den Vorzug vor einer korrekten Abwicklung des Verfahrens zu geben.
3. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, der es freisteht, die Angelegenheit an das Departement für Bau und Umwelt zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis müsste an sich auf die weiteren Argumente der Verfahrensbeteiligten nicht eingegangen werden. Immerhin rechtfertigen sich aufgrund der besonderen Sach- und Rechtslage einige Bemerkungen. Die Behörden des Kantons und des Bundes vertreten unterschiedliche Auffassungen über die Frage, ob der Bau der ersten Etappe der Südumfahrung Kreuzlingen für sich allein sinnvoll sei oder nicht. Das Departement für Bau und Umwelt hat dies bejaht, während das BUWAL und das Bundesamt für Strassen (ASTRA) die Frage verneinen. Die Antwort auf diese Frage hat Konsequenzen, die im bisherigen Verfahren zu wenig beachtet wurden.
3.1 Wird das angefochtene Projekt als an sich sinnvolles Vorhaben angesehen, so muss dafür entsprechend <ref-law> eine Begründung vorgelegt werden. Die Begründung dient als Entscheidungsgrundlage bei der Abwägung, ob die projektbedingten Umweltbeeinträchtigungen durch das öffentliche Interesse am Vorhaben aufgewogen werden (<ref-ruling> E. 3d S. 33). Der Umstand, dass ein Projekt in einem Richtplan oder in einem Sachplan raumplanerisch ausgewiesen ist, belegt zwar ein gewisses öffentliches Interesse, stellt für sich allein jedoch noch keine ausreichende Begründung dar (Rausch/Keller, Kommentar USG, N. 92 zu Art. 9).
Laut der - äusserst summarischen - Begründung im Umweltverträglichkeitsbericht soll die 1. Etappe der Südumfahrung "Verkehr, insbesondere den Schwerverkehr, von den Nord - Süd-Achsen durch Kreuzlingen auf die A7 verlagern und damit das Siedlungsgebiet von Lärm- und Luftschadstoffen entlasten." Eine nähere Betrachtung der Verkehrsprognosen, namentlich auch der Aktualisierung vom 31. Mai 2000, zeigt indessen, dass das Projekt in nennenswerter Weise nur den südlichen Teil der Bernrainstrasse und die Brunnenstrasse entlastet. Auf der Bergstrasse führt es zu Mehrverkehr, und weiter nördlich, im eigentlichen Siedlungsgebiet von Kreuzlingen, verursacht es nur geringfügige Veränderungen und jedenfalls keine Entlastungen. Es wäre daher näher zu untersuchen, ob tatsächlich ein ausreichendes öffentliches Interesse am Bau dieser Strasse besteht. Weiter wäre näher zu prüfen, ob die Standortgebundenheit für die beabsichtigte Waldrodung und das überwiegende Interesse an dieser Rodung angesichts der objektiv zu erwartenden Vorteile des Vorhabens zu bejahen sind oder nicht. Es ist zweifelhaft, ob die vorhandenen Unterlagen das Thema abschliessend behandeln.
In diesem Zusammenhang kann sich das Verwaltungsgericht nicht auf den Standpunkt stellen, wegen der Kompetenzverteilung in § 15 Abs. 1 StrWG sei ihm eine Beurteilung des Projektentscheids des Grossen Rates verwehrt. Der Entscheid des Grossen Rates über ein Strassenprojekt ergeht ohne Prüfung der Umweltverträglichkeit. Er steht daher unter dem Vorbehalt, dass das Vorhaben diese Prüfung in jeder Hinsicht besteht. Das hierfür massgebliche Verfahren ist jenes der Projektgenehmigung gemäss § 21 StrWG. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts würde es zulassen, dass auf dem Weg über die kantonale Zuständigkeitsregelung bei Projektgenehmigungen das Umweltschutzrecht des Bundes teilweise unterlaufen werden könnte. Ausserdem entstünde ein Widerspruch zu Art. 98a Abs. 1 OG, wonach die Kantone eine richterliche Behörde als letzte Instanz bestellen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Der Projektgenehmigungsentscheid über mit Bundeshilfe ausgebaute Hauptstrassen oder über andere Hochleistungs- und Hauptverkehrsstrassen untersteht der UVP in einem von den Kantonen zu bezeichnenden Verfahren (<ref-law> und Ziff. 11.2 und 11.3 Anhang UVPV); gegen diesen Entscheid ist letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben. Das kantonale Verwaltungsgericht hat daher alle Rechtsfragen, die zum Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemacht werden können, zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.114/2001 vom 14. März 2002, E. 4.3.2). Hierzu gehört wie erwähnt auch die Frage, ob für das Projekt eine formell und materiell ausreichende Begründung im Sinne von <ref-law> vorliegt.
3.2 Sollte die vorliegend zu beurteilende 1. Etappe ohne die anschliessende 2. Etappe keinen Sinn machen, so stellt sich die Frage, ob eine isolierte Beurteilung der Umweltverträglichkeit nur der 1. Etappe zulässig sei. Die Frage beantwortet sich nach Massgabe von <ref-law>. Danach werden Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. In <ref-ruling> verneinte das Bundesgericht eine Verletzung dieser Vorschrift, als die kantonalen Instanzen ein (nicht der UVP unterstehendes) Strassenprojekt ohne Berücksichtigung weiterer in der Nähe gelegener Strassenprojekte beurteilten und für zulässig erklärten. Von Bedeutung war, dass die isolierte Verwirklichung des Projekts einen Sinn hatte und dass unsicher war, wann und ob die weiteren Vorhaben verwirklicht würden. Im Zusammenhang mit UVP-pflichtigen Nationalstrassen- und Eisenbahnprojekten erwog das Bundesgericht, <ref-law> gestatte es, die Gegenstand eines Ausführungsprojekts bildenden einzelnen Abschnitte für sich allein zu prüfen. Dabei stellte das Bundesgericht massgeblich auf die Pflicht ab, eine mehrstufige UVP durchzuführen, und nahm an, dass die vorangehende Untersuchung des generellen Projekts Gewähr biete, dass sich das Bauvorhaben als Ganzes umweltverträglich realisieren lasse (<ref-ruling> E. 4a S. 388 mit Hinweisen).
Unter der Annahme, dass nur der Bau beider Etappen ein sinnvolles Ergebnis herbeiführen könnte, liegen die Verhältnisse vorliegend anders als in den erwähnten Urteilen. Einerseits ist zu erwarten, dass die 2. Etappe innert fünf Jahren verwirklicht wird, nur schon um die für die 1. Etappe erhaltenen Bundesbeiträge nicht zurückerstatten zu müssen, aber auch aus sachlichen verkehrstechnischen Überlegungen. Andererseits liegt kein generelles Projekt und keine vorausgehende UVP über das ganze Vorhaben vor. Es liesse sich daher mit der Pflicht zur gesamthaften Beurteilung im Sinne von <ref-law> nicht vereinbaren, die Umweltverträglichkeit der 1. Etappe ohne Einbezug der 2. Etappe zu prüfen. Namentlich steht zu befürchten, dass der Bau der 1. Etappe jenen der 2. Etappe in dem Sinn präjudizierte, als auf deren Bau auch dann nicht verzichtet würde, wenn aus Umweltschutzsicht ernsthafte Einwände vorhanden wären.
Davon ist auch das BUWAL ausgegangen. Es hat daher eine summarische Prüfung der Umweltverträglichkeit der 2. Etappe vorgenommen und diese bejaht. Die Annahme, dass sich das Bauvorhaben als Ganzes umweltverträglich verwirklichen lasse, könnte sich bei der derzeitigen Aktenlage allerdings allein auf die Stellungnahme des BUWAL vom 18. Mai 2001 stützen. Die Grundlagen dieser Stellungnahme sind nicht bekannt. Das Verfahren, das zu ihr geführt hat, lässt sich mit einer Umweltverträglichkeitsprüfung erster Stufe in keiner Weise vergleichen; namentlich hatten weder die betroffenen Grundeigentümer noch die beschwerdeberechtigten Organisationen die Möglichkeit, Parteirechte wahrzunehmen, noch wurde zumindest für eine Öffentlichkeit der Unterlagen im Sinne von <ref-law> gesorgt. Auch für die Rechtsmittelinstanzen ist es unmöglich, die Stellungnahme des BUWAL in sachlicher Hinsicht nachzuvollziehen oder gar auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, weil das Dossier keinerlei entsprechende Unterlagen enthält. Diese Stellungnahme genügt daher nicht einmal für eine vorläufige Beurteilung der 2. Etappe der Südumfahrung.
Sollte sich ergeben, dass die 1. Etappe ohne die 2. Etappe keinen Sinn macht, wäre daher festzustellen, dass ausreichende Unterlagen für die Beurteilung der Umweltverträglichkeit fehlen und eine Projektgenehmigung nicht hätte ausgesprochen werden dürfen.
3.3 Der Vollständigkeit halber sei schliesslich erwähnt, dass die Auffassung der Beschwerdeführerin unberechtigt erscheint, das vorliegende Projekt stelle Teil der geplanten Verbindung T13 zwischen der A7 bei Kreuzlingen und der A13 bei Arbon dar, weshalb es im Rahmen einer gesamthaften Beurteilung der T13 zu prüfen sei. Wie die vom Departement für Bau und Umwelt ins Recht gelegte Zusammenfassung dreier Verkehrsstudien zeigt, lässt sich eine Südumfahrung von Kreuzlingen projektieren, ohne den Weiterbau der T13 nach Osten zu präjudizieren. Vielmehr erscheint es noch als völlig offen, ob diese Fortsetzung verwirklicht werden soll oder nicht.
3.3 Der Vollständigkeit halber sei schliesslich erwähnt, dass die Auffassung der Beschwerdeführerin unberechtigt erscheint, das vorliegende Projekt stelle Teil der geplanten Verbindung T13 zwischen der A7 bei Kreuzlingen und der A13 bei Arbon dar, weshalb es im Rahmen einer gesamthaften Beurteilung der T13 zu prüfen sei. Wie die vom Departement für Bau und Umwelt ins Recht gelegte Zusammenfassung dreier Verkehrsstudien zeigt, lässt sich eine Südumfahrung von Kreuzlingen projektieren, ohne den Weiterbau der T13 nach Osten zu präjudizieren. Vielmehr erscheint es noch als völlig offen, ob diese Fortsetzung verwirklicht werden soll oder nicht.
4. Die Beschwerde ist nach dem Ausgeführten gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Diesem steht es frei, die Angelegenheit an das Departement für Bau und Umwelt zurückzuweisen.
Vom unterliegenden Departement für Bau und Umwelt sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat das Departement die Beschwerdeführerin für deren Aufwand angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 23. Januar 2002 aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 23. Januar 2002 aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
2. Das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kanton Thurgau, den Politischen Gemeinden Kreuzlingen und Kemmental, dem Departement für Bau und Umwelt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,001 |
fr
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Considérant :
que ST._, ressortissante turque, a, le 3 juin 1998, épousé en secondes noces HT._, titulaire d'une autorisation d'établissement,
que la prénommée a rejoint son mari en Suisse le 26 janvier 1999, en compagnie de ses enfants issus du premier lit, A._ et B._, et a obtenu une autorisation de séjour,
qu'en mai 1999, ST._ a quitté le domicile conjugal parce que son mari la battait,
qu'elle a ensuite introduit une demande de séparation de corps, alors que son mari a conclu au divorce,
que, par décision du 18 août 2000, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de ST._ et de ses enfants,
que, statuant sur recours le 19 décembre 2000, la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève a confirmé cette décision,
qu'agissant par la voie du recours de droit administratif, ST._, ainsi que ses deux enfants, demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler cette décision du 19 décembre 2000,
que l'art. 17 al. 2 1ère phrase de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20) dispose que le conjoint d'un étranger possédant une autorisation d'établissement a droit à une autorisation de séjour, aussi longtemps que les époux vivent ensemble,
que ST._ ne peut manifestement pas déduire de cette disposition un droit au renouvellement de son autorisation de séjour, du moment qu'elle vit séparée de son mari depuis mai 1999 et qu'il n'existe aucun espoir de reprise de la vie commune entre les époux,
que l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823. 21), en particulier son art. 13 lettre f, ne lui confère pas non plus un tel droit (cf. <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1d),
que le présent recours est dès lors irrecevable comme recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités),
que les recourants n'ont pas non plus qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ, faute de droit à une autorisation de séjour,
que, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 7b),
qu'en l'espèce, l'autorité cantonale de recours n'a pas commis de déni de justice formel en renonçant à entendre en qualité de témoin l'enfant A._,
que l'art. 12 de la Convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107) n'exige pas obligatoirement qu'un enfant soit entendu personnellement (oralement), mais seulement qu'il soit entendu de manière adéquate, à savoir selon les circonstances par écrit ou par l'intermédiaire d'un représentant (<ref-ruling> consid. 3c p. 368),
que l'enfant en question a eu tout loisir de s'exprimer dans le cadre de la procédure cantonale par l'intermédiaire de sa mère, qui, assistée de son avocate, a en outre été entendue oralement par l'autorité intimée,
qu'au surplus, l'autorité intimée pouvait, par une appréciation anticipée des preuves échappant à l'arbitraire, renoncer à ce témoignage qui apparaissait superflu, dans la mesure où elle disposait déjà d'un rapport circonstancié concernant les enfants établi par le service de la protection de la jeunesse,
qu'en tant que les recourants se plaignent d'une prétendue discrimination entre les conjoints étrangers de citoyens suisses (art. 7 LSEE) et les conjoints étrangers de ressortissants étrangers titulaires d'un permis d'établissement (art. 17 LSEE), leur recours est irrecevable, car l'examen d'une telle question ne peut pas être séparée de l'examen du fond lui-même,
qu'il est au surplus infondé (<ref-ruling> consid. 4c et d, p. 477),
que le recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures,
qu'avec ce prononcé, la requête d'effet suspensif devient sans objet,
qu'étant donné que les conclusions du recours paraissaient d'emblée vouées à l'échec, il convient de rejeter la requête d'assistance judiciaire (art. 152 al. 1 et 2 OJ),
que, comme la décision attaquée indiquait par erreur que la voie du recours de droit administratif était ouverte, il se justifie de statuer sans frais,
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Rejette la requête d'assistance judiciaire.
3. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Communique le présent arrêt en copie à la mandataire des recourants, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
_
Lausanne, le 5 juillet 2001 LGE/elo
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_002
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Seit dem 13. März 2003 ist zwischen M._ und F._ das Scheidungsverfahren hängig. Die Ehegatten verlangen gemeinsam die Scheidung, sind sich jedoch über Scheidungsfolgen uneinig. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens ersuchte der Ehemann, seine Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau in Abänderung bestehender Eheschutzmassnahmen aufzuheben. Das Bezirksgericht Sargans (Präsidium) wies das Gesuch ab (Entscheid vom 8. Mai 2003).
A. Seit dem 13. März 2003 ist zwischen M._ und F._ das Scheidungsverfahren hängig. Die Ehegatten verlangen gemeinsam die Scheidung, sind sich jedoch über Scheidungsfolgen uneinig. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens ersuchte der Ehemann, seine Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau in Abänderung bestehender Eheschutzmassnahmen aufzuheben. Das Bezirksgericht Sargans (Präsidium) wies das Gesuch ab (Entscheid vom 8. Mai 2003).
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen willkürlicher Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung (<ref-law>) beantragt der Ehemann dem Bundesgericht die Aufhebung des Entscheids vom 8. Mai 2003. Die Ehefrau schliesst, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Die Bezirksgerichtspräsidentin hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens (<ref-law>) unterliegen auf Bundesebene - hier nicht geltend gemachte Nichtigkeitsgründe gemäss Art. 68 Abs. 1 OG vorbehalten - einzig der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OG). Es handelt sich nicht um Zwischenentscheide im Sinne von Art. 87 OG, sondern um Endentscheide (<ref-ruling> E. 1 S. 14 und die seitherige ständige Rechtsprechung). Die Eingabe des Beschwerdeführers ist ausschliesslich als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln.
1. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens (<ref-law>) unterliegen auf Bundesebene - hier nicht geltend gemachte Nichtigkeitsgründe gemäss Art. 68 Abs. 1 OG vorbehalten - einzig der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OG). Es handelt sich nicht um Zwischenentscheide im Sinne von Art. 87 OG, sondern um Endentscheide (<ref-ruling> E. 1 S. 14 und die seitherige ständige Rechtsprechung). Die Eingabe des Beschwerdeführers ist ausschliesslich als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln.
2. Gemäss Art. 86 Abs. 1 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen (Abs. 2) - nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Das seit 1943 im Bundesrechtspflegegesetz verankerte Erfordernis der Letztinstanzlichkeit ist ursprünglich durch die Praxis eingeführt worden aus der Überlegung, für die Anrufung des Bundesgerichts bestehe solange kein Anlass, als staatlichen Eingriffen in verfassungsmässige Rechte bereits auf kantonaler Ebene begegnet werden könne. Letztinstanzlich in diesem Sinne ist ein Entscheid erst, wenn die Rüge, die Inhalt der staatsrechtlichen Beschwerde sein soll, bei keiner kantonalen Instanz mehr angebracht werden kann. Das heisst, es darf im Kanton kein Rechtsbehelf irgendwelcher Art mehr zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit der Anfechtung im Kanton schliesst freilich die staatsrechtliche Beschwerde nur aus, wenn auf die Entscheidung über den Gegenstand der Verfassungsrüge ein Rechtsanspruch besteht (<ref-ruling> E. 2b S. 238; <ref-ruling> E. 1a S. 258).
Der Beschwerdeführer weist darauf hin, <ref-law>/SG schliesse das ordentliche Rechtsmittel bei vorsorglichen Massnahmen im Ehescheidungsprozess explizit aus. Es stellt sich insoweit die Frage nach der Zulässigkeit ausserordentlicher Rechtsmittel. Die Beschwerdegegnerin äussert sich dazu nicht und begründet ihren Nichteintretensantrag damit, die Beschwerdeschrift genüge den formellen Anforderungen an die Begründung nicht. Die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid erwähnt lediglich, dass kein ordentliches Rechtsmittel gegeben sei.
Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens konnten nach Art. 450 des kantonalen Zivilprozessgesetzes von 1939 mit Rechtsverweigerungsbeschwerde wegen formeller und materieller Rechtsverweigerung angefochten werden (z.B. GVP 1989 Nr. 56 S. 117 ff.; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, 1980, N. 404 zu aArt. 145 ZGB, S. 323; Vetsch, Die Rechtsverweigerungsbeschwerde des st. gallischen Zivilrechtspflegegesetzes, Diss. Zürich 1958, S. 92 ff.). Das Zivilprozessgesetz von 1990 hat dieses ausserordentliche Rechtsmittel beibehalten (Art. 254 ff.). Wie bis anhin kann mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vor Kantonsgericht geltend gemacht werden, dass namentlich ein Bezirksgerichtspräsident "bei Ausübung der Befugnisse willkürlich gehandelt habe" (Art. 254 Abs. 1 lit. c), und wie bis anhin ist die Rechtsverweigerungsbeschwerde ausgeschlossen, wenn der Mangel durch Berufung oder Rekurs behoben werden kann oder hätte behoben werden können (Art. 254 Abs. 2). Da der Zivilprozessgesetzgeber gegen vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens den Rekurs gemäss Art. 217 ff. zugelassen hat, ist die Rechtsverweigerungsbeschwerde auf Grund ihrer Subsidiarität in diesem Bereich entfallen (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 2c zu Art. 217 und N. 5d zu Art. 254; Kägi, Rechtsmittel, in: Das st. gallische Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, S. 223 ff., S. 229). Mit seinem II. Nachtragsgesetz vom 1. April 1999 hat der Zivilprozessgesetzgeber seinen früheren Entscheid nun aber rückgängig gemacht und in Art. 218 neu die Bestimmung eingefügt, wonach der Rekurs ausgeschlossen ist gegen "vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungs-, Ehetrennungs- und Unterhaltsprozess" (lit. c). Ist damit der Rekurs entfallen, kann gegen vorsorgliche Massnahmen des Bezirksgerichtspräsidenten wieder die Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Kantonsgericht ergriffen werden (Leuenberger/Uffer-Tobler, Schlussbemerkung zu Art. 218; Botschaft und Entwürfe der Regierung, Amtsblatt des Kantons St. Gallen Nr. 29/1998 1305, S. 1309). Der angefochtene Entscheid ist somit nicht letztinstanzlich. Die Willkürrügen des Beschwerdeführers hätten allesamt mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vor Kantonsgericht erhoben werden können und mit Blick auf das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit auch erhoben werden müssen.
Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens konnten nach Art. 450 des kantonalen Zivilprozessgesetzes von 1939 mit Rechtsverweigerungsbeschwerde wegen formeller und materieller Rechtsverweigerung angefochten werden (z.B. GVP 1989 Nr. 56 S. 117 ff.; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, 1980, N. 404 zu aArt. 145 ZGB, S. 323; Vetsch, Die Rechtsverweigerungsbeschwerde des st. gallischen Zivilrechtspflegegesetzes, Diss. Zürich 1958, S. 92 ff.). Das Zivilprozessgesetz von 1990 hat dieses ausserordentliche Rechtsmittel beibehalten (Art. 254 ff.). Wie bis anhin kann mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vor Kantonsgericht geltend gemacht werden, dass namentlich ein Bezirksgerichtspräsident "bei Ausübung der Befugnisse willkürlich gehandelt habe" (Art. 254 Abs. 1 lit. c), und wie bis anhin ist die Rechtsverweigerungsbeschwerde ausgeschlossen, wenn der Mangel durch Berufung oder Rekurs behoben werden kann oder hätte behoben werden können (Art. 254 Abs. 2). Da der Zivilprozessgesetzgeber gegen vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens den Rekurs gemäss Art. 217 ff. zugelassen hat, ist die Rechtsverweigerungsbeschwerde auf Grund ihrer Subsidiarität in diesem Bereich entfallen (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 2c zu Art. 217 und N. 5d zu Art. 254; Kägi, Rechtsmittel, in: Das st. gallische Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, S. 223 ff., S. 229). Mit seinem II. Nachtragsgesetz vom 1. April 1999 hat der Zivilprozessgesetzgeber seinen früheren Entscheid nun aber rückgängig gemacht und in Art. 218 neu die Bestimmung eingefügt, wonach der Rekurs ausgeschlossen ist gegen "vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungs-, Ehetrennungs- und Unterhaltsprozess" (lit. c). Ist damit der Rekurs entfallen, kann gegen vorsorgliche Massnahmen des Bezirksgerichtspräsidenten wieder die Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Kantonsgericht ergriffen werden (Leuenberger/Uffer-Tobler, Schlussbemerkung zu Art. 218; Botschaft und Entwürfe der Regierung, Amtsblatt des Kantons St. Gallen Nr. 29/1998 1305, S. 1309). Der angefochtene Entscheid ist somit nicht letztinstanzlich. Die Willkürrügen des Beschwerdeführers hätten allesamt mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vor Kantonsgericht erhoben werden können und mit Blick auf das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit auch erhoben werden müssen.
3. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist aus den dargelegten Gründen mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer wird damit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gegenstandslos.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgericht Sargans, Präsidium, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Oktober 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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nan
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| 2,015 |
de
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In Erwägung,
dass A._ seine am 18. August 2014 betreffend Raumplanung (Campingzone) erhobene Beschwerde mit Schreiben vom 13. Mai 2015 zurückgezogen hat;
dass die bundesgerichtlichen Kosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>) und keine Parteikosten zu sprechen sind (<ref-law>);
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wird verfügt:
1.
Die Beschwerde im Verfahren 1C_380/2014 wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde Salgesch, dem Staatsrat des Kantons Wallis, dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Raumentwicklung und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Bopp
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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[]
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f057431b-4ab9-4253-8321-c7b68d9e1b95
| 2,003 |
fr
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Faits :
Faits :
A. Q._, ressortissant espagnol domicilié en Espagne, était au bénéfice d'une demi-rente ordinaire de vieillesse pour couple de 814 fr. depuis le mois d'août 1996, en fonction d'un revenu annuel déterminant moyen (RAM) de 57'036 fr., et de l'échelle de rente 27 (pour 27 années et dix mois de cotisation). Il a divorcé d'avec son épouse en mai 2001.
Par décision du 9 juillet 2001, la Caisse suisse de compensation (ci-après: la caisse) a octroyé à chacun des ex-conjoints une rente de vieillesse de 1'001 fr., avec effet rétroactif au 1er juin 2001, en fonction d'un RAM de 42'024 fr. et de l'échelle de rente 27.
Par décision du 9 juillet 2001, la Caisse suisse de compensation (ci-après: la caisse) a octroyé à chacun des ex-conjoints une rente de vieillesse de 1'001 fr., avec effet rétroactif au 1er juin 2001, en fonction d'un RAM de 42'024 fr. et de l'échelle de rente 27.
B. Q._ a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après: la commission fédérale). Il a conclu à l'octroi d'une rente en fonction de ses 27 années (et dix mois) de cotisation, en faisant valoir qu'il n'était pas équitable que sa rente soit égale à celle de son ex-conjoint totalisant moins d'années de cotisations (21 ans).
Par jugement du 24 mai 2002, la commission fédérale a rejeté le recours.
Par jugement du 24 mai 2002, la commission fédérale a rejeté le recours.
C. Q._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement en reprenant les conclusions formulées en première instance. Il demande en outre que la rente de vieillesse de son ex-conjointe ne subisse pas d'augmentation.
La caisse conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. Le jugement entrepris expose correctement les règles conventionnelles applicables en l'espèce, de même que les dispositions légales et réglementaires suisses régissant le calcul des rentes de vieillesse, si bien qu'on peut y renvoyer.
On rappellera, toutefois, que selon le droit suisse en vigueur depuis le 1er janvier 1997, le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès [<ref-law>]). Les revenus que les époux ont réalisés pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués par moitié à chacun des époux. La répartition (splitting) est effectuée lorsque les deux conjoints ont droit à la rente (<ref-law>).
On ajoutera que la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000 a apporté diverses modifications dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Cette loi, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est toutefois pas applicable au présent litige qui reste soumis au droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
On ajoutera que la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000 a apporté diverses modifications dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Cette loi, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est toutefois pas applicable au présent litige qui reste soumis au droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. Les dispositions finales de la modification du 7 octobre 1994 de la LAVS (10ème révision de l'AVS) règlent en particulier à leur lettre c l'introduction du nouveau système de rentes évoqué ci-dessus. A cet effet, il est prévu, notamment, que quatre ans après l'entrée en vigueur (le 1er janvier 1997) des nouvelles dispositions, les rentes de vieillesse en cours pour couples seront remplacées par des rentes de vieillesse du nouveau droit (al. 5).
Selon les dispositions finales précitées, le transfert des rentes en cours dans la nouvelle réglementation introduite par la 10ème révision de l'AVS (remplacement de la rente pour couple par des rentes individuelles avec partage des revenus ou splitting) doit être conforme aux principes suivants:
a. L'ancienne échelle des rentes est maintenue;
b. La moitié du revenu annuel moyen déterminant pour la rente pour couple est portée en compte à chaque conjoint;
c. Une bonification transitoire est octroyée à chaque conjoint (...).
En conséquence, chacun des conjoints bénéficie de l'échelle de rente déterminée selon la 9ème révision de la LAVS, soit celle du mari compte tenu de ses années de cotisations, sous réserve des cas où la femme peut prétendre une échelle de rente supérieure auquel cas cette échelle lui est applicable conformément à la lettre c al. 6 des dispositions finales.
En conséquence, chacun des conjoints bénéficie de l'échelle de rente déterminée selon la 9ème révision de la LAVS, soit celle du mari compte tenu de ses années de cotisations, sous réserve des cas où la femme peut prétendre une échelle de rente supérieure auquel cas cette échelle lui est applicable conformément à la lettre c al. 6 des dispositions finales.
3. En l'espèce, les époux Q._ étaient au bénéfice d'une rente de vieillesse pour couple à la date de l'entrée en vigueur de la 10ème révision de la LAVS, le 1er janvier 1997.
Conformément à la let. c al. 5 des dispositions finales, leurs rentes ont été transférées dans la nouvelle réglementation quatre ans plus tard, soit, avec effet au 1er janvier 2001. A partir de cette date et jusqu'au 31 mai 2001, les époux ont été mis au bénéfice d'une demi-rente de vieillesse - calculée sur la base d'un RAM de 42'024 fr. et de l'échelle de rente 27 - de 1'001 fr. (Table des rentes 2001 p. 58). La somme de ces prestations ne pouvant excéder le 150 pour cent du montant maximum de la rente calculée en fonction de leur échelle pondérée (<ref-law>, <ref-law>), les rentes ont été réduites en proportion de leur quote-part à la somme des rentes non réduites et fixées à 948 fr. (1'896 fr. x 1'001 fr. : 2'002). Une fois le divorce prononcé, les rentes ont été déplafonnées et fixées à 1'001 fr. dès le 1er juin 2001, les éléments entrant dans le calcul de la rente étant identiques pour les deux ex-conjoints après passage dans le nouveau droit (Circulaire 3 sur le calcul de rentes transférées ou de l'ancien droit en cas de mutations et de successions, ch. 2014). Pour le surplus, le calcul de la rente litigieuse par la caisse intimée - en application des nouvelles dispositions de la LAVS (art. 29bis et suivants LAVS) - tel qu'il a été confirmé par le premier juge, n'est pas contesté par le recourant (revenu annuel moyen, bonification transitoire, échelle de rente) et il n'y a pas de motif d'en remettre en cause l'exactitude.
Conformément à la let. c al. 5 des dispositions finales, leurs rentes ont été transférées dans la nouvelle réglementation quatre ans plus tard, soit, avec effet au 1er janvier 2001. A partir de cette date et jusqu'au 31 mai 2001, les époux ont été mis au bénéfice d'une demi-rente de vieillesse - calculée sur la base d'un RAM de 42'024 fr. et de l'échelle de rente 27 - de 1'001 fr. (Table des rentes 2001 p. 58). La somme de ces prestations ne pouvant excéder le 150 pour cent du montant maximum de la rente calculée en fonction de leur échelle pondérée (<ref-law>, <ref-law>), les rentes ont été réduites en proportion de leur quote-part à la somme des rentes non réduites et fixées à 948 fr. (1'896 fr. x 1'001 fr. : 2'002). Une fois le divorce prononcé, les rentes ont été déplafonnées et fixées à 1'001 fr. dès le 1er juin 2001, les éléments entrant dans le calcul de la rente étant identiques pour les deux ex-conjoints après passage dans le nouveau droit (Circulaire 3 sur le calcul de rentes transférées ou de l'ancien droit en cas de mutations et de successions, ch. 2014). Pour le surplus, le calcul de la rente litigieuse par la caisse intimée - en application des nouvelles dispositions de la LAVS (art. 29bis et suivants LAVS) - tel qu'il a été confirmé par le premier juge, n'est pas contesté par le recourant (revenu annuel moyen, bonification transitoire, échelle de rente) et il n'y a pas de motif d'en remettre en cause l'exactitude.
4. Le recourant demande également que la rente de son ex-épouse ne «subisse pas les augmentations légales qui se produisent chaque année».
Sur ce point, le recours est irrecevable. En effet, cette conclusion s'inscrit en dehors du cadre de la contestation déterminé par la décision attaquée et le recourant ne peut se prévaloir d'aucun intérêt digne de protection pour contester les futures augmentations de la rente de vieillesse de son ex-conjoint (art. 103 let. a OJ; <ref-ruling> consid. 1b, 82 consid. 3a/aa, 125 V 342 consid. 4a et les références).
Dans la mesure où il est recevable, le recours est mal fondé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 mai 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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[]
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| 2,002 |
de
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Heilbehandlung (<ref-law>), auf Taggelder (<ref-law>), auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 [in der bis 30. Juni 2001 geltenden, hier anwendbaren Fassung], Art. 19 Abs. 1 Satz 2 und Art. 21 Abs. 1 UVG) sowie auf eine Integritätsentschädigung (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 2b, 121 V 329 Erw. 2a, je mit Hinweisen; SVR 2000 UV Nr. 8 S. 26 Erw. 2), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5b/aa, 125 V 461 Erw. 5a, je mit Hinweisen) und bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> 5b/bb, 124 V 45 Erw. 5c/bb und 213 f., 123 V 99 Erw. 2a, 120 V 355 Erw. 5b/aa, 115 V 133 ff.; RKUV 2001 Nr. U 412 S. 80), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 124 S. 214). Darauf wird verwiesen.
b) Zu ergänzen ist, dass die Versicherungsleistungen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt werden (<ref-law>).
Der Rentenanspruch entsteht, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (<ref-law>).
Nach <ref-law> werden die Versicherungsleistungen auch für Rückfälle und Spätfolgen gewährt, für Bezüger von Invalidenrenten jedoch nur unter den Voraussetzungen von Art. 21 des Gesetzes. Spätfolgen liegen vor, wenn ein scheinbar geheiltes Leiden im Verlaufe längerer Zeit organische oder psychische Veränderungen bewirkt, die zu einem oft völlig anders gearteten Krankheitsbild führen können. Spätfolgen schliessen somit begrifflich an ein bestehendes Unfallereignis an. Entsprechend können sie eine Leistungspflicht des (damaligen) Unfallversicherers nur auslösen, wenn zwischen den erneut geltend gemachten Beschwerden und der seinerzeit beim versicherten Unfall erlittenen Gesundheitsschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (<ref-ruling> Erw. 2c; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 Erw. 2). Je grösser der zeitliche Abstand zwischen dem Unfall und dem Auftreten der gesundheitlichen Beeinträchtigung ist, desto strengere Anforderungen sind an den Wahrscheinlichkeitsbeweis des natürlichen Kausalzusammenhangs zu stellen (RKUV 1997 Nr. U 275 S. 191 Erw. 1c in fine). Bei Beweislosigkeit fällt der Entscheid zu Lasten der versicherten Person aus (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b).
Es ist Aufgabe des Unfallmediziners und allenfalls des Psychiaters, sämtliche Auswirkungen eines Unfalles auf den Gesundheitszustand, namentlich auch die psychischen Unfallfolgen sowie allfällige Wechselwirkungen zwischen physischen und psychischen Gesundheitsstörungen zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, bezüglich welcher konkreten Tätigkeiten und in welchem Umfang der Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten im Hinblick auf seine persönlichen Verhältnisse noch zugemutet werden können. Im Streitfall entscheidet der Richter (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, je mit Hinweisen).
2.- a) Im Gutachten der Orthopädischen Klinik E._ vom 23. Juni 1998 wurde folgende Diagnose gestellt: Spondylolyse L5 beidseits, Spondylolisthese L5/S1 Grad I nach Meyerding sowie leiche (recte leichte) posttraumatische talocalcaneare Arthrose mit freien Gelenkkörpern. Die Versicherte berichte hauptsächlich über Schmerzen im linken oberen Sprunggelenk und tieflumbal paravertebral rechts.
In psychiatrischer Hinsicht liegen gemäss der Expertise der Psychiatrischen Klinik G._ vom 14. Juli 1998 eine andauernde Persönlichkeitsveränderung nach Extrembelastung (ICD-10 F62.0) sowie eine somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) vor.
b) Unbestritten und medizinisch erstellt ist, dass die Beschwerden am linken Fuss in natürlichem Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 21. August 1988 stehen. Zu bejahen ist ebenfalls die adäquate, rechtserhebliche Kausalität (<ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweisen).
c) Nicht streitig ist weiter, dass die am 3. April 1992 von Dr. med. X._, Spezialärztin FMH für Ohren-, Nasen und Halskrankheiten, festgestellte starke Septumdeformation (Bericht vom 12. Mai 1993) nicht auf den Unfall vom 21. August 1998 zurückzuführen und damit vorliegend nicht zu berücksichtigen ist.
d) Die Rückenbeschwerden wurden unbestrittenermassen erstmals im Dezember 1993 gegenüber Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, geklagt (zunehmend Schmerzen in der Kreuzgegend nach längerem Sitzen; Verdacht auf Spondylolyse mit Olisthesis L4/L5; Bericht vom 10. Januar 1994). Dr. med. M._, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation speziell Rheumaerekrankungen, diagnostizierte im Gutachten vom 15. November 1994 zu Handen der IV-Stelle eine Spondylolyse L5 bds. mit einer 5 mm breiten ventralen Wirbelverschiebung L5/S1 sowie eine Chondrose L5/S1.
Das Rückenleiden ist gemäss dem Gutachten der Klinik E._ vom 23. Juni 1998 nicht unfallkausal. Gestützt hierauf hat die Vorinstanz korrekt erwogen, dass diese Beschwerden vorliegend - im Gegensatz zum invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren - nicht zu berücksichtigen sind. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den vorinstanzlichen Erwägungen, auf welche verwiesen wird, nichts beizufügen, zumal die Versicherte hiegegen in ihrer Vernehmlassung keine substanzierten Einwendungen vorbringt, die zu einer anderen Beurteilung führen könnten (ZAK 1986 S. 298 Erw. 1). Sie verweist auf ihre vorinstanzliche Beschwerde und Replik, in denen sie ausführte, vor dem Unfall habe sie keine Rückenprobleme gehabt; es sei davon auszugehen, dass die Rückenschmerzen durch die jahrelange unfallbedingte Fehlbelastung des linken Fusses und die unfallbedingte einseitige Beinverkürzung und die damit einhergehende Fehlhaltung des Rückens ausgelöst worden seien. Diese Vorbringen, die in keiner Weise ärztlich belegt sind, vermögen die Einschätzung der Klinik E._ indessen nicht zu entkräften, zumal diese keine pathologische Beschwielung des linken Fusses feststellte, was gegen eine Fehlbelastung spricht.
3.- Streitig ist weiter, ob es sich beim psychischen Leiden der Versicherten um eine Folge des Unfalls vom 21. August 1988 handelt.
Zu prüfen ist zunächst, ob die geklagten Beschwerden - wie von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin vertreten - in einem natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfall stehen.
a) aa) Dr. med. Y._, Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte im Gutachten zu Handen der IV-Stelle vom 11. Januar 1995 ein depressives Syndrom. Dieses stehe teilweise im Zusammenhang mit dem erlittenen Unfall, aber auch mit der unbefriedigenden gegenwärtigen sozialen Situation der Versicherten. Den Unfall habe sie immer noch nicht adäquat verarbeitet, wozu nicht nur die prämorbide Persönlichkeitsstruktur, sondern auch eine Kette darauffolgender ungünstiger Umstände beigetragen habe, nämlich der Verlust des Vaters, Scheidung der ersten Ehe, Eifersucht und fehlendes Verständnis des zweiten Ehemannes, Tod des Grossvaters, an dem sie sehr gehangen habe, Ausbruch des Bosnienkrieges mit bislang finanziellen Konsequenzen und etlichen Spannungen und Ängsten über die Existenz der nächsten Verwandten und schliesslich die objektiven Unfallfolgen, unter denen sie immer noch zu leiden habe. Durch ihre depressive Grundstimmung und Haltung sehe man sehr wenig vom jugendlichen Alter dieser Frau, die vorgealtert scheine.
bb) Im Gutachten der Psychiatrischen Klinik G._ vom 14. Juli 1998 wurde ausgeführt, der Unfall, bei dem die beiden Insassen des unfallverursachenden Autos ums Leben gekommen und die Eltern der Versicherten mittelschwer verletzt worden seien, sei für diese eine extreme Belastung gewesen, ebenso wie der völlig unerwartete Tod ihres Vaters zwei Wochen danach. Die anfängliche Trauer sei mehr und mehr einer depressiven Verstimmung mit Gleichgültigkeit, Hoffnungslosigkeit und Anhedonie gewichen. Viele alltägliche Situationen würden bei der Versicherten die Erinnerungen an den Unfall und das Gefühl des intensiven Wiedererlebens wecken. In der Nacht habe sie häufig von ihrem Vater geträumt. Dies habe zu einem Vermeidungsverhalten geführt; sie versuche bis heute Situationen auszuweichen, die in ihr wiederum die Erinnerung wecken würden. Nach einer anfänglichen (adäquaten) Trauerreaktion habe sich nach einer (für dieses Störungsbild typischen) Latenz eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) entwickelt. In der Regel würden die Symptome einer solchen Störung nach einigen Monaten abklingen; bei der Versicherten habe die Störung jedoch einen chronischen Verlauf genommen und sei in eine dauernde Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F62.0) im Sinne einer depressiven Entwicklung übergegangen. Sie habe zusätzlich über anhaltende Schmerzen, anfänglich im Bereich des verletzten Beines geklagt; mehr und mehr habe sie aber auch Schmerzen im Bereich der gesamten Wirbelsäule und im Kopf verspürt. Die anhaltenden Schmerzen hätten durch die körperlichen Befunde nicht ausreichend erklärt werden können. Es liege eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) vor, die sich parallel zu den obigen Störungen entwickelt habe. Diese Störungen seien psychogener Art; eine hirnorganische Genese habe aufgrund der psychiatrischen Exploration sowie der psychologischen Testung ausgeschlossen werden können. Eine zuverlässige Einschätzung der Kausalität zehn Jahre nach dem Unfall sei schwierig, da zu wenig Informationen über die prämorbide Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin vorlägen. Der Hausarzt habe sie erst nach dem Unfall kennen gelernt; Fremdauskünfte über die Zeit vor dem Unfall hätten nicht eingeholt werden können; Arbeitszeugnisse lägen auch keine vor. Die Versicherte sei jedoch bis zum Unfall voll arbeitsfähig gewesen. Dieser und der Tod ihres Vaters hätten für sie eine enorme Belastung dargestellt. Sie verfüge einerseits über wenig Ressourcen, um diese Belastung adäquat verarbeiten zu können (geringe Schulbildung, eher unterdurchschnittliche Intelligenz, mangelnde Integration in der Schweiz). Anderseits mögen eine Reihe weiterer Belastungsfaktoren die negative Entwicklung verstärkt haben (familiäre Konflikte, transkulturelle Schwierigkeiten, Invalidität der Mutter). Dies habe zu einer erheblichen Destabilisierung der Persönlichkeit geführt, die ohne den Unfall zumindest in diesem Ausmass wahrscheinlich nicht aufgetreten wäre. Ihr ganzes Leben scheine sich um den Unfall und seine Folgen organisiert zu haben, ohne dass sie den Eindruck der Simulation oder Aggravation erwecke. Ein Zusammenhang zwischen den psychischen Beschwerden und dem Unfall sei wahrscheinlich.
b) Im Lichte dieser beiden Gutachten hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass die psychischen Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall vom 21. August 1988 zurückzuführen sind, zumal es rechtsprechungsgemäss genügt, wenn das Unfallereignis eine Teilursache für die gesundheitlichen Beeinträchtigungen darstellt (<ref-ruling> Erw. 2a; RKUV 2001 Nr. U 412 S. 79 f.).
4.- Was die Beschwerdeführerin hiegegen vorbringt, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
a) aa) Sie wendet als Erstes ein, der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den psychischen Beschwerden sei zu verneinen, da diese mehr als zweieinhalb Jahre nach dem Unfall (Bericht des Dr. med. Z._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, vom 10. Juli 1991) aktenkundig geworden seien. Auch der langjährige Hausarzt Dr. med. K._, habe über zwei Jahre nach dem Unfall nicht auf psychische Probleme hingewiesen. Die Versicherte habe denn auch vom 7. August bis 21. Oktober 1989 trotz attestierter Teilarbeitsunfähigkeit eine nicht gemeldete Nebentätigkeit als Putzfrau im Umfang der Arbeitsunfähigkeit ausgeübt; ein solcher Versicherungsmissbrauch bedürfe einer inneren Einstellung und psychischen Konstitution, die einer psychisch angeschlagenen Person kaum zuzutrauen seien. Zu beachten sei auch, dass gemäss den ICD-Diagnoserichtlinien eine posttraumatische Belastungsstörung nur dann diagnostiziert werden solle, wenn sie innerhalb von sechs Monaten nach einem traumatisierendem Ereignis von ausserordentlicher Schwere auftrete. Bei einem späteren Auftreten könne nur noch eine "wahrscheinliche" Diagnose gestellt werden und dies nur dann, wenn keine andere Diagnose wie eine depressive Episode gestellt werden könne.
bb) Laut ICD-10 (International Classification of Diseases, 10. Aufl., der Weltgesundheitsorganisation) wird die posttraumatische Belastungsstörung (F43.1) umschrieben als "verzögerte oder protrahierte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation aussergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenähnlichen Ausmasses (kurz oder langanhaltend), die bei fast jedem eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde". Zu den Ereignissen gehören u.a. ein schwerer Unfall oder die Situation als Zeuge des gewaltsamen Todes anderer. Die Störung folgt dem Trauma mit einer Latenz, die Wochen bis Monate dauern kann (doch selten mehr als sechs Monate nach dem Trauma). Der Verlauf ist wechselhaft, in der Mehrzahl der Fälle kann jedoch eine Heilung erwartet werden. Bei wenigen Patienten nimmt die Störung über viele Jahre einen chronischen Verlauf und geht dann in eine dauernde Persönlichkeitsstörung über (F62.0 "andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung"). In den entsprechenden diagnostischen Leitlinien wird ausgeführt, eine posttraumatische Belastungsstörung solle nur dann diagnostiziert werden, wenn sie innerhalb von sechs Monaten nach einem traumatisierenden Ereignis von aussergewöhnlicher Schwere aufgetreten sei. Eine "wahrscheinliche" Diagnose könne auch dann gestellt werden, wenn der Abstand zwischen dem Ereignis und dem Beginn der Störung mehr als sechs Monate betrage, vorausgesetzt, die klinischen Merkmale seien typisch, und es könne keine andere Diagnose (wie Angst- oder Zwangsstörung oder depressive Episode) gestellt werden. Zusätzlich zum Trauma müsse eine wiederholte unausweichliche Erinnerung oder Wiedererinszenierung des Ereignisses in Gedächtnis, Tagträumen oder Träumen auftreten. Häufig zu beobachten seien ein emotionaler Rückzug, Gefühlsabstumpfung sowie Vermeidung von Reizen, die eine Wiedererinnerung an das Trauma hervorrufen könnten (vgl. Dilling/Mombour/Schmidt, Internationale Klassifikation psychischer Störungen: ICD-10 Kapitel V (F), 4. Aufl., Bern 2000, S. 169 f.).
Mit Bezug auf die Bedeutung der ICD-10 für die Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Fragen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ausgeführt, zwar förderten einheitliche Kriterien die gegenseitige Verständigung, doch bestehe keine Gefahr, sich ausserhalb der Schulpsychiatrie zu begeben, solange andere anerkannte Richtlinien angewendet würden. In einem psychiatrischen Gerichtsgutachten gehe es darum, juristischen Fachpersonen ein psychisches Leiden oder eine psychische Störung und ihre Auswirkungen schlüssig darzulegen, wozu eine bestimmte Diagnose zwar ein notwendiges, aber nicht ein hinreichendes Mittel sei. Vielmehr seien regelmässig weitere erklärende Ausführungen notwendig. Werde somit eine Diagnose nicht nach der ICD-10, sondern nach einem anderen anerkannten Klassifikationssystem verfasst, sei dagegen aus juristischer Sicht nichts einzuwenden, solange die einzelnen Diagnosen aus den gesamten Erläuterungen inhaltlich verständlich würden und die Darlegung der medizinischen Zusammenhänge für die zu beurteilende Frage schlüssig sei. Demnach habe das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht darüber zu befinden, ob psychogene Störungen nach Unfällen ausschliesslich nach den klinisch-diagnostischen Leitlinien der ICD-10 zu beurteilen seien (<ref-ruling> f. Erw. 5b/bb und cc).
cc) Im vorliegenden Fall ist Folgendes festzuhalten: Allein auf Grund des Fehlens entsprechender ärztlicher Angaben bis Juli 1991 kann nicht auf das gänzliche Fehlen einer psychischen Störung seit dem Unfall vom 21. August 1988 geschlossen werden, zumal damals die somatischen Unfallfolgen am linken Bein im Zentrum der Behandlungen standen und die Versicherte auch nicht von einem Psychiater untersucht wurde. Hingewiesen sei auch darauf, dass Dr. med. K._ - entgegen den Darlegungen der Versicherungskasse - nicht langjähriger Hausarzt der Versicherten war, sondern diese erst seit dem Unfall behandelt hatte.
Vielmehr geht aus den spezialärztlichen Gutachten der Psychiatrischen Klinik G._ vom 14. Juli 1998 und des Dr. med. Y._ vom 11. Januar 1995 schlüssig und nachvollziehbar hervor, dass psychische Beschwerden bereits seit dem Unfall bestanden haben. Dies wird auch durch folgende Akten bekräftigt: Dr. med. Z._ stellte im Gutachten vom 10. Juli 1991 fest, die Versicherte sei auffallend ängstlich und unsicher und klage über schlechte Träume seit dem Unfall mit den drei Todesfällen. Für die Nerven nehme sie regelmässig Temesta. Zudem leide sie seit dem Unfall an zeitweise auftretenden psychosomatische Herz- und Atembeschwerden. Weiter diagnostizierte Dr. med. M._ im Gutachten vom 15. November 1994 unter anderem eine Depression und psychologische Problematik bei Nichtverarbeitung des schweren Autounfalls aus dem Jahr 1988.
dd) Aber selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die psychischen Störungen erst im Sommer 1991, also mit Verzögerung, aufgetreten sind, wären sie aufgrund der Ausführungen der psychiatrischen Gutachter mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Sinne einer Spätfolge auf den Unfall vom 21. August 1988 zurückzuführen. Hierbei kann offen bleiben, wie es sich hinsichtlich der genauen Diagnose verhält; es genügt festzustellen, dass die psychischen Störungen eindeutig vorhanden sind.
Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass eine lange Latenzzeit zwischen Unfall und dem Auftreten psychischer Störungen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht ohne weiteres zur Verneinung des natürlichen Kausalzusammenhangs führen darf. Denn psychische Fehlentwicklungen setzen erfahrungsgemäss in manchen Fällen nicht unmittelbar im Anschluss an einen Unfall ein, sondern erst nach mehreren erfolglosen Operationen, längeren Hospitalisationen, schwierigem Heilungsverlauf, späten Abklärungs- und Therapieaufenthalten sowie misslungenen Eingliederungsversuchen und bei andauernd starken Schmerzen. In einer solchen Lage wird dem Unfallopfer erst allmählich die befürchtete Nichtwiedererlangung der früheren Gesundheit und Leistungsfähigkeit zur tragischen Gewissheit. Wo auf anfänglich berechtigte Hoffnung auf Genesung angesichts bleibender teilinvalidisierender somatischer Unfallfolgen einstweilen Resignation und ungenügende Motivation folgen, kann nicht einfach auf unfallfremde Faktoren geschlossen werden (in RKUV 1996 Nr. U 249 S. 179 nicht publizierte Erw. 9a des Urteils Z. vom 24. April 1996, U 202/95 + U 204/95).
ee) Unter diesen Umständen sind die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände der langen Latenzzeit und der Nebentätigkeit der Versicherten von August bis Oktober 1989 nicht stichhaltig. Die Versicherungskasse kann bei dieser Sachlage auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass ihr Vertrauensarzt Dr. med. R._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin speziell Rheumaerkrankungen, im Bericht vom 22. August 1989 ausführte, die Beschwerdegegnerin wirke psychisch unauffällig und arbeitswillig.
b) aa) Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, das Entstehen der psychischen Störungen sei durch die nicht unfallbedingten Belastungsfaktoren (Scheidung im Jahre 1989; Unverständnis, Eifersucht und Gewaltbereitschaft des zweiten Ehemannes; der Verlust von Vater und Grossvater; Bosnienkrieg mit Ängsten um Verwandte und finanziellen Belastungen wegen Verwandtenunterstützung) erklärbar. Diese Faktoren seien umso mehr vorzuziehen, als diesbezüglich eine zeitliche Koinzidenz bestehe, was für das Unfallereignis nicht gelte. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Abteilung für psychosoziale Medizin der Psychiatrischen Klinik des Spitals im Jahre 1991 eine somatoforme Störung im ORL-Bereich in psychosozialer Überforderungssituation diagnostiziert habe. Die Psychiatrische Klinik G._ habe denn auch im Gutachten vom 14. Juli 1998 lediglich eine "wahrscheinliche" Verursachung der psychischen Beschwerden durch das Unfallereignis festgestellt. Der erforderliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit sei daher nicht erfüllt.
bb) Diesbezüglich ist als Erstes festzuhalten, dass sowohl die Psychiatrische Klinik G._ im Gutachten vom 14. Juli 1998 als auch Dr. med. Y._ im Gutachten vom 11. Januar 1995 die von der Versicherungskasse angeführten, nicht unfallbedingten Faktoren mitberücksichtigt haben. Weiter erstattete die Psychiatrische Klinik G._ ihr Gutachten in Kenntnis der Diagnose der Abteilung für psychosoziale Medizin der Psychiatrischen Klinik des Spitals aus dem Jahre 1991. Trotz dieser Umstände haben beide Gutachten den Unfall zumindest als Teilursache der psychischen Problematik taxiert, was für die Bejahung der natürlichen Kausalität genügt (Erw. 3b hievor).
Die Tatsache, dass die Psychiatrische Klinik G._ in ihrem Gutachten zur Frage 6a, welche der psychogenen Störungen als "überwiegend wahrscheinlich" auf den Unfall zurückzuführen seien, ausführte, die Kausalität zwischen Unfall und Störung lasse sich aus heutiger Sicht nur schwer beurteilen, sei jedoch "wahrscheinlich", ist vorliegend nicht entscheidend. Denn trotz dieser Wortwahl muss aufgrund der gesamten Ausführungen der Psychiatrischen Klinik G._ (Erw. 3a/bb hievor) davon ausgegangen werden, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den psychischen Beschwerden überwiegend wahrscheinlich ist.
5.- Fraglich ist weiter, ob der psychische Gesundheitsschaden auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall steht.
a) In Übereinstimmung mit den Parteien und der Vorinstanz ist von einem mittelschweren Unfall auszugehen, der aufgrund des augenfälligen Geschehensablaufs zu den schwereren Unfällen im mittleren Bereich zu zählen ist. Für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallgeschehen und dem (psychisch bedingten) Gesundheitsschaden genügt es daher, wenn ein einziges unfallbezogenes Kriterium erfüllt ist (<ref-ruling> Erw. 6c/bb; nicht veröffentlichtes Urteil J. vom 16. Juli 2001 Erw. 3b, U 146/01). Bei psychischer Fehlverarbeitung von Unfällen sind die Kriterien nur zu berücksichtigen, soweit sie somatisch bedingt sind (<ref-ruling> Erw. 6c/aa).
b) Von den verschiedenen Kriterien, die bei mittelschweren Unfällen in die Adäquanzbeurteilung einzubeziehen sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 6c/aa), hat die Vorinstanz die besondere Eindrücklichkeit des Unfalls, körperliche Dauerschmerzen (Belastungsschmerzen im linken Fussgelenk) sowie die lange Dauer der somatisch bedingten Arbeitsunfähigkeit als erfüllt betrachtet und die Adäquanz bejaht.
Die Beschwerdeführerin verneint das Vorliegen körperlicher Dauerschmerzen und andauernder physisch bedingter Arbeitsunfähigkeit.
c) Dem Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls liegt der Gedanke zugrunde, dass solche Umstände geeignet sind, beim Betroffenen während des Unfallgeschehens oder nachher psychische Abläufe in Bewegung zu setzen, die an den nachfolgenden psychischen Fehlentwicklungen mitbeteiligt sein können. Dabei sind objektive Massstäbe anzuwenden. Nicht was im einzelnen Betroffenen beim Unfall psychisch vorgeht - sofern sich dies überhaupt zuverlässig feststellen liesse -, soll entscheidend sein, sondern die objektive Eignung solcher Begleitumstände, bei Betroffenen psychische Vorgänge der genannten Art auszulösen (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 209 Erw. 3b/cc).
Als Begleitumstände des Unfalls sind vorliegend folgende zu nennen:
- Das optisch wahrnehmbare Unfallgeschehen beim Frontalzusammenstoss mit einem auf der eigenen Fahrbahn entgegenkommenden, überholenden Auto. Der Zusammenstoss muss heftig gewesen sein, wurde doch der überholende PW auf die eigene Fahrbahn zurückgeworfen, wobei dessen Lenkerin und ihr Mitfahrer ihren schweren Verletzungen erlagen.
- Die Tatsache, dass vier weitere PWS, eines davon mit einem Anhänger, in die beiden zuerst verunfallten Fahrzeuge prallten.
- Das akustisch wahrnehmbare Geschehen. Der Zusammenprall mehrerer Fahrzeuge ist mit ohrenbetäubenden Knallgeräuschen verbunden.
- Die am Unfallort verletzten Personen, zu denen nebst der Versicherten unter anderem ihr Vater und ihre Mutter sowie die noch am Unfallort verstorbene Lenkerin des entgegenkommenden Autos und ihr schwerverletzter Mitfahrer gehörten.
Werden alle diese Umstände berücksichtigt, kann das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder der besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls in ausgeprägter Form als erfüllt betrachtet werden; dieses einzige Kriterium genügt daher, um den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und der psychischen Fehlentwicklung der Beschwerdegegnerin zu bejahen, zumal der Unfall zu den schwereren Fällen im mittleren Bereich gehört (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 210).
Demnach kann offen bleiben, ob die Kriterien der körperlichen Dauerschmerzen und der langen Dauer der somatisch bedingten Arbeitsunfähigkeit erfüllt sind.
d) Zusammenfassend steht fest, dass der natürliche und der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den psychischen Beschwerden gegeben sind.
6.- a) aa) Gemäss <ref-law> werden die Versicherungsleistungen ganz oder teilweise verweigert, wenn sich der Versicherte trotz Aufforderung einer zumutbaren Behandlung oder einer von der Invalidenversicherung angeordneten Eingliederungsmassnahme für eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit entzieht. Entzieht sich ein Versicherter einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederungsmassnahme, so wird er nach <ref-law> schriftlich auf die Rechtsfolgen der Weigerung unter Ansetzung einer angemessenen Überlegungsfrist aufmerksam gemacht (Abs. 1). Dem Versicherten, der sich ohne zureichenden Grund weigert, sich einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederungsmassnahme zu unterziehen, werden lediglich die Leistungen gewährt, die beim erwarteten Erfolg dieser Massnahmen wahrscheinlich hätten entrichtet werden müssen (Abs. 2). Behandlungen und Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leib und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar (Abs. 3).
Die Zumutbarkeit einer Operation ist zu bejahen, wenn es sich um einen erfahrungsgemäss unbedenklichen, nicht mit Lebensgefahr verbundenen Eingriff handelt, der mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit völlige Heilung oder doch erhebliche Besserung des Leidens und damit verbunden eine wesentliche Erhöhung der Erwerbsfähigkeit erwarten lässt, der ferner nicht zu einer normalerweise sichtbaren Entstellung führt und nicht übermässige Schmerzen verursacht. Die Frage der Zumutbarkeit ist dabei aufgrund der konkreten Umstände und mit Blick auf die betroffene Person zu beurteilen (<ref-ruling>; RKUV 1996 Nr. U 244 S. 154 Erw. 7e/aa, 1995 Nr. U 213 S. 68 Erw. 2b).
bb) Wenn der Versicherte keine Anordnung des Unfallversicherers missachtet, aber dennoch durch eigenes Verhalten das Heilungsergebnis beeinträchtigt, kann analog zu <ref-law> bei Absicht oder grober Fahrlässigkeit eine Leistungskürzung erfolgen (RKUV 1996 Nr. U 244 S. 152 Erw. 7c).
Art. 37 As. 2 UVG (in der seit 1. Januar 1999 geltenden, hier anwendbaren Fassung) lässt nur noch eine Kürzung der Taggelder zu, die während den ersten zwei Jahren nach dem Unfall ausgerichtet werden. Die Zweijahresfrist ist eine Verwirkungsfrist und nimmt ihren Anfang mit dem Risikoeintritt. Sie schliesst auch allfällige Spätfolgen oder Rückfälle mit ein. Danach auftretende adäquat kausale Unfallfolgen bleiben von Kürzungen verschont, nicht jedoch solche, die auf einen weiteren Unfall zurückzuführen sind (Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Freiburg 1999, S. 317 f. und 338).
b) Vorliegend ist die Leistungseinstellung bzw. eine allfällige -kürzung für die Zeit ab 1. Januar 1999 streitig. Die Zweijahresfrist nach <ref-law> ist demnach längst abgelaufen, weshalb eine Leistungskürzung in analoger Anwendung dieser Bestimmung nicht möglich ist.
Es fragt sich demnach einzig, ob die Beschwerdeführerin aus <ref-law> etwas zu ihren Gunsten ableiten kann.
c) aa) Die Versicherungskasse macht geltend, die Versicherte wäre nach der ihr schon im Jahre 1990 empfohlenen, zumutbaren Operation des linken Fusses wieder vollständig beschwerdefrei und arbeitsfähig geworden. Ihre Beschwerden und die Arbeitsfähigkeit seien daher so zu beurteilen, wie wenn diese Operation durchgeführt worden wäre.
Die Versicherte führt aus, die Fussoperation sei ihr aufgrund ihrer psychischen Befindlichkeit unzumutbar. Da ihr Vater im Gefolge des Unfalls wegen einer Fussoperation gestorben sei, habe sie eine panische Angst vor invasiven Eingriffen, der mit Zureden oder Androhung von Sanktionen nicht beizukommen sei.
bb) Die Klinik E._ erachtete im Bericht vom 2. November 1990 eine subtalare Revision und eine Gelenkkörperrevision als indiziert, nicht aber primär eine Arthrodese. Dr. med. Z._ führte im Bericht vom 10. Juli 1991 aus, es seien eine Gelenkkörperentfernung und eine Arthrodese angezeigt. Auch Dr. med. Q._, Chirurgie FMH, sowie Dr. med. N._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, empfahlen am 29. August 1991 bzw. am 23. Januar 1992 eine Fussoperation.
Die Versicherungskasse forderte die Beschwerdegegnerin am 30. Oktober 1991 schriftlich auf, sie sollte sich der von Dr. med. Z._ vorgeschlagenen Fussoperation bis März 1992 unterziehen. Nach der Operation werde ihr Gesundheitszustand neu beurteilt, um die weiteren Leistungen festzulegen. Sollte sie sich weiter strikt weigern, die zweckmässige Behandlung durchführen zu lassen, sähe sie sich leider gezwungen, die Geldleistungen ab April 1992 entsprechend zu kürzen. Mit Schreiben vom 5. November 1991 berief sich die Versicherte auf Unzumutbarkeit der Fussoperation, worauf die Versicherungskasse gestützt auf eine volle Arbeitsunfähigkeit ungekürzte Taggelder ausrichtete (Entscheid vom 23. Januar 1992). Mit Schreiben vom 3. August 1995 teilte sie der Versicherten mit, sie gehe auch heute noch davon aus, dass ihr die Arthrodese zugemutet werden könne. Da diese Massnahme jedoch im Hinblick auf die Höhe der UVG-Rente derzeit kaum einen Einfluss haben werde, müsse es der Versicherten überlassen werden, wieweit sie mit der gesundheitlichen Beeinträchtigung und den entsprechenden Schmerzen die Operation weiterhin verweigern wolle. Die verfügungsmässige Anordnung zu einem späteren Zeitpunkt werde vorbehalten.
Die Beschwerdeführerin hat mithin am 3. August 1995 ihre ursprüngliche Aufforderung vom 30. Oktober 1991 zur Durchführung der Operation zurückgenommen und diese der Versicherten nunmehr freigestellt. Schon deshalb kann keine Leistungsverweigerung oder -kürzung nach <ref-law> erfolgen.
Weiter ist Folgendes zu beachten: Die Klinik E._ vertrat am 2. November 1990 die Auffassung, die Angst der Versicherten vor einem operativen Eingriff sei verständlich, da ihr Vater im Anschluss an eine Fussoperation im Spital gestorben sei und sie ein Kleinkind zu betreuen habe. Zudem legte die Klinik E._ in der Expertise vom 23. Juni 1998 dar, es sei zu erwarten, dass durch eine Entfernung der freien Gelenkkörper und eine Arthrodese im talocalcanearen Gelenk die Schmerzsymptomatik des Fusses gebessert werden könne; jedoch sei es wenig wahrscheinlich, mit der Fussoperation die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der Versicherten zu steigern, da sie zusätzlich an Lumbalgien aufgrund einer Spondylolisthese L5/S1 leide. Hieraus ergibt sich, dass aufgrund der seit Dezember 1993 bestehenden Rückenbeschwerden (Erw. 2d hievor) von der noch in den Jahren 1990 bis 1992 ins Auge gefassten Fussoperation mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine wesentliche Erhöhung der Erwerbsfähigkeit mehr erwartet werden kann. Unter diesen Umständen kann diese Operation nicht als zumutbare Behandlung im Sinne von <ref-law> gewertet werden.
d) aa) Die Versicherungskasse bringt weiter vor, der Hausarzt Dr. med. K._ habe im Jahre 1995 eine psychiatrische Behandlung in die Wege geleitet, die von der Beschwerdegegnerin nicht beansprucht worden sei. Selbst wenn also die psychische Problematik auf den Unfall zurückzuführen wäre, könnte entgegen der Vorinstanz nicht davon ausgegangen werden, der Fall sei noch nicht abgeschlossen. Ansonsten könnten Fälle, in denen medizinische Behandlungen zwar angezeigt seien, aber vom Versicherten abgelehnt würden, überhaupt nie abgeschlossen werden.
Die Versicherte wendet ein, die Beschwerdeführerin habe sich in all den Jahren nicht darum gekümmert, die empfohlene Psychotherapie in die Wege zu leiten. Es sei daher ungerechtfertigt, wenn sie diese Behandlung jetzt ablehne.
bb) Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegnerin eine psychiatrische Behandlung zumutbar ist. Indessen ist diesbezüglich ein Vorgehen der Beschwerdeführerin nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> weder behauptet noch erstellt, weshalb in diesem Rahmen eine Leistungsverweigerung oder -kürzung ebenfalls nicht in Frage kommt.
7.- a) Hinsichtlich der unfallbedingten Beschwerden am linken Fuss taxierte die Klinik E._ die Arbeitsunfähigkeit der Versicherten in der angestammten Tätigkeit als Hausangestellte auf 50 %. Sie könne nicht länger als eine Stunde stehen und nicht mehr als 10 kg tragen; nicht mehr zumutbar seien ihr mittelschwere und schwere körperliche Arbeiten sowie ununterbrochenes Stehen oder Gehen über eine Stunde (Gutachten vom 23. Juni 1998).
Diese Einschätzung ist unbestritten und nicht zu beanstanden.
b) aa) In psychischer Hinsicht legte die Psychiatrische Klinik G._ im Gutachten vom 14. Juli 1998 dar, die Versicherte sei zur Zeit nicht in der Lage, den eigenen Haushalt zu versorgen; als Hausangestellte sei sie zu 100 % arbeitsunfähig. Eine psychotherapeutische Behandlung in ihrer Muttersprache sowie eine medikamentöse antidepressive Therapie würden dringend empfohlen. Eine Besserung des Gesundheitszustandes könnte wohl erwartet werden, auch wenn eine Heilung aufgrund des bereits chronifizierten Verlaufes eher unwahrscheinlich erscheine.
Auch der Psychiater Dr. med. Y._ legte bereits im Gutachten vom 11. Januar 1995 dar, die psychischen Störungen seien behandelbar und eine intensive Psychotherapie sei indiziert; die therapeutischen Möglichkeiten seien nicht erschöpft. Mit einer psychiatrischen-psychotherapeutischen Behandlung sei mit einer Besserung des gesundheitlichen Zustandes und der Erwerbsfähigkeit zu rechnen. Eine Wiedereingliederung halte er für unerlässlich. Bei guter Motivation der Versicherten scheine ihm der Erfolg gesichert zu sein; die Aufnahme einer teilweisen Arbeitstätigkeit hätte sicherlich auch einen positiven therapeutischen Effekt.
Aufgrund dieser Gutachten ist davon auszugehen, dass von einer psychiatrischen Behandlung - die von der Versicherten befürwortet wird - eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann bzw. nicht zum vornherein ausgeschlossen ist. Die Vorinstanz hat damit zu Recht erkannt, dass eine Leistungseinstellung per Ende 1998 nicht gerechtfertigt war.
bb) Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, dass keine Sachlage gemäss <ref-law> (Heilbehandlung nach Festsetzung der Rente) vorliegt. Denn die Versicherungskasse hat der Versicherten bis anhin gar keine Invalidenrente ausgerichtet, sondern einzig Taggelder bis zur Leistungeinstellung per Ende 1998.
Aber selbst wenn <ref-law> anwendbar wäre, bestünde ein Anspruch auf Heilbehandlung nach dessen lit. d, da die Versicherte gemäss dem psychiatrischen Gutachten G._ vom 14. Juli 1998 im angestammten Beruf erwerbsunfähig ist und ihr Gesundheitszustand durch die Psychotherapie wesentlich verbessert werden kann.
Die Versicherungskasse hat deshalb die psychiatrische Heilbehandlung und die Taggeldleistungen (im Rahmen der Arbeitsunfähigkeit) zu gewähren, um dann, wenn von dieser Behandlung keine namhafte Besserung mehr zu erwarten ist - unter Berücksichtigung des Fussleidens (Erw. 7a hievor) - über den Anspruch der Versicherten auf Rente und Integritätsentschädigung neu zu befinden.
8.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Die Versicherungskasse der Stadt Zürich hat der Beschwerdegegnerin
für das Verfahren vor dem Eidgenössischen
Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 9. April 2002
Im Namen des
Eigenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['e9057643-3275-4f0d-9ff5-cff0aed3e75f', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727']
|
['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd']
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f05a7854-6c95-4bd8-baf1-dadd0941d3a5
| 2,008 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. Per decisione del 4 settembre 2006, sostanzialmente confermata il 5 ottobre successivo anche in seguito a opposizione, la Cassa di disoccupazione del Cantone Ticino ha respinto la domanda di L._ volta ad ottenere l'indennità di disoccupazione dal mese di agosto 2006 per il motivo che la richiedente, durante i due anni precedenti l'iscrizione al collocamento, aveva lavorato presso la ditta X._ SA gestita e amministrata dal marito M._.
A. Per decisione del 4 settembre 2006, sostanzialmente confermata il 5 ottobre successivo anche in seguito a opposizione, la Cassa di disoccupazione del Cantone Ticino ha respinto la domanda di L._ volta ad ottenere l'indennità di disoccupazione dal mese di agosto 2006 per il motivo che la richiedente, durante i due anni precedenti l'iscrizione al collocamento, aveva lavorato presso la ditta X._ SA gestita e amministrata dal marito M._.
B. Patrocinata dall'avv. Raffaella Taddei Marsiglia, L._ si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale per pronuncia del 28 febbraio 2007 ha respinto il gravame.
B. Patrocinata dall'avv. Raffaella Taddei Marsiglia, L._ si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale per pronuncia del 28 febbraio 2007 ha respinto il gravame.
C. Sempre patrocinata dall'avv. Taddei Marsiglia, l'assicurata ha inoltrato un "ricorso di diritto amministrativo" contro il giudizio cantonale, di cui chiede l'annullamento con contestuale riconoscimento delle indennità di disoccupazione. Il tutto con protesta di spese e ripetibili.
La Cassa cantonale di disoccupazione e il Segretariato di Stato dell'economia non si sono espressi sul gravame.
Pendente causa, l'insorgente ha trasmesso a questa Corte un estratto del registro di commercio, dal quale emerge che la X._ SA è stata sciolta e messa in liquidazione dal 23 agosto 2007.
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Diritto:
Diritto:
1. Essendo la decisione impugnata stata pronunciata dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1242), della legge sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110), il ricorso è disciplinato dal nuovo diritto (<ref-law>).
1. Essendo la decisione impugnata stata pronunciata dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1242), della legge sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110), il ricorso è disciplinato dal nuovo diritto (<ref-law>).
2. Il ricorso in materia di diritto pubblico (<ref-law>) può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per contro, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>).
2. Il ricorso in materia di diritto pubblico (<ref-law>) può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per contro, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>).
3. Oggetto del contendere è il tema di sapere se correttamente all'insorgente sia stato negato il diritto a indennità di disoccupazione rivendicato a partire dal 1° agosto 2006.
3. Oggetto del contendere è il tema di sapere se correttamente all'insorgente sia stato negato il diritto a indennità di disoccupazione rivendicato a partire dal 1° agosto 2006.
4. 4.1 Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, l'autorità giudiziaria cantonale ha correttamente esposto le condizioni cui è subordinato il diritto a indennità di disoccupazione evidenziando la disciplina applicabile alle persone che rivestono una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro nonché ai loro coniugi.
4.2 Dopo avere ricordato che, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda, il primo giudice ha correttamente precisato che con la sentenza pubblicata in <ref-ruling> l'allora Tribunale federale delle assicurazioni ha esteso l'applicabilità di quest'ultima norma all'assegnazione dell'indennità di disoccupazione. Allo stesso modo ha rammentato che fintanto che la persona menzionata all'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI è in grado di influenzare in maniera determinante l'attività del datore di lavoro, essa ha anche la possibilità di impiegare nuovamente il proprio coniuge consentendo a quest'ultimo di influenzare la perdita di lavoro da lui subita e rendendo così la sua disoccupazione difficilmente controllabile (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 193/04 del 7 dicembre 2004, consid. 3, pubblicata in DLA 2005 no. 9 pag. 130).
4.3 Alla pronuncia cantonale può infine essere prestata adesione pure nella misura in cui ha ricordato che la giurisprudenza sviluppata in <ref-ruling> non si prefigge unicamente di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche di prevenirne il mero rischio che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 92/02 del 14 aprile 2003, pubblicata in DLA 2003 no. 22 pag. 240; cfr. pure la sentenza citata del 7 dicembre 2004, consid. 2).
4.3 Alla pronuncia cantonale può infine essere prestata adesione pure nella misura in cui ha ricordato che la giurisprudenza sviluppata in <ref-ruling> non si prefigge unicamente di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche di prevenirne il mero rischio che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 92/02 del 14 aprile 2003, pubblicata in DLA 2003 no. 22 pag. 240; cfr. pure la sentenza citata del 7 dicembre 2004, consid. 2).
5. 5.1 Orbene, un rischio di tale natura si realizza senz'altro nell'evenienza concreta. Nel periodo intercorso tra la data a partire dalla quale l'insorgente postula il riconoscimento delle prestazioni di disoccupazione (1° agosto 2006) e quella della decisione su opposizione in lite (5 ottobre 2006), che delimita temporalmente il potere cognitivo del giudice (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 4, 167 consid. 1 pag. 169), l'interessata era coniugata con l'amministratore dell'ultimo datore di lavoro, ditta X._ SA, che l'aveva licenziata per la fine di luglio 2006.
5.2 Come moglie di una persona che nel periodo in oggetto, in qualità di amministratore unico con diritto di firma individuale, rivestiva incontestatamente una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro, l'interessata, alla luce della giurisprudenza sopra esposta, era pertanto esclusa dal diritto alle richieste prestazioni di disoccupazione (cfr., per una fattispecie analoga, la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 179/05 del 17 ottobre 2005, consid. 2). Il querelato giudizio cantonale, che non lede alcuna norma di diritto, né risulta da un accertamento manifestamente errato dei fatti, merita quindi tutela. A ciò nulla permette di mutare l'estratto dal registro di commercio prodotto dall'insorgente in sede di procedura - dal quale emerge che X._ SA è stata sciolta e messa in liquidazione dal 23 agosto 2007 - in quanto riferito a periodo posteriore alla data decisiva della decisione su opposizione in lite.
5.2 Come moglie di una persona che nel periodo in oggetto, in qualità di amministratore unico con diritto di firma individuale, rivestiva incontestatamente una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro, l'interessata, alla luce della giurisprudenza sopra esposta, era pertanto esclusa dal diritto alle richieste prestazioni di disoccupazione (cfr., per una fattispecie analoga, la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 179/05 del 17 ottobre 2005, consid. 2). Il querelato giudizio cantonale, che non lede alcuna norma di diritto, né risulta da un accertamento manifestamente errato dei fatti, merita quindi tutela. A ciò nulla permette di mutare l'estratto dal registro di commercio prodotto dall'insorgente in sede di procedura - dal quale emerge che X._ SA è stata sciolta e messa in liquidazione dal 23 agosto 2007 - in quanto riferito a periodo posteriore alla data decisiva della decisione su opposizione in lite.
6. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico della ricorrente.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e al Segretariato di Stato dell'economia.
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("Feldschlösschen/Schlossgold"), hat sich ergeben:
A.- Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) strahlte während der Fussballweltmeisterschaft 1998 auf ihren fünf Sendern insgesamt 486 Mal einen Werbespot des Unternehmens "Feldschlösschen" aus: Dieser zeigte zwei Fussballmannschaften bei der Rückkehr in die Kabine. Ein Spieler der Verlierermannschaft tauscht sein Trikot mit einem der Sieger, um mit diesen feiern und der Kritik des eigenen Trainers entgehen zu können. Die Mannschaft gruppiert sich um einen Behälter mit Flaschen und Eis. Der Inhalt der Flaschen wird in Biergläser gefüllt, worauf in Nahaufnahmen die Gesichter von einzelnen Spielern zu sehen sind, bevor ein mit Bier gefülltes Glas eingeblendet wird, welches das Logo und den Firmennamen "Feldschlösschen" trägt. Zum Schluss werden das Logo mit dem Firmennamen "Feldschlösschen", die Produktemarke des alkoholfreien Biers "Schlossgold" und der Werbespruch "Das Leben macht durstig" eingeblendet. Die letzte Sequenz besteht aus einem Bierglas und einer Flasche mit dem Markennamen "Schlossgold"; in der rechten unteren Ecke des Bildschirms taucht dabei der Vermerk "alkoholfrei" auf.
B.- Am 22. Januar 1999 hiess die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weitern auch Beschwerdeinstanz oder UBI) eine von X._ und Mitunterzeichnern hiergegen eingereichte Popularbeschwerde gut, soweit sie darauf eintrat; gleichzeitig stellte sie fest, "dass die Feldschlösschen-Werbung während den Übertragungen der Fussball-Weltmeisterschaft die Programmbestimmungen verletzt" habe. Der beanstandete Werbespot sei mit dem Verbot irreführender Werbung nicht vereinbar (Art. 11 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen vom 5. Mai 1989 [EUGF; SR 0.784. 405] bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV; SR 784. 401]). Weil die Werbung für das Unternehmen "Feldschlösschen" gegenüber jener für die im Vergleich relativ unbekannten Marke "Schlossgold" überwogen hätte, habe beim Publikum der Eindruck entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken". Die Beschwerdeinstanz nahm die Eingabe von X._ und Mitunterzeichnern nicht an die Hand, soweit darin eine Verletzung des Werbeverbots für alkoholische Getränke gerügt worden war (Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784. 40] bzw. <ref-law>); zur Prüfung dieses Einwands sei das Bundesamt für Kommunikation als allgemeine Aufsichtsbehörde zuständig.
C.- Die SRG hat gegen den Entscheid der UBI am 30. April 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen aufzuheben. Die Beschwerdeinstanz sei zu dessen Erlass unzuständig gewesen; zudem sei der beanstandete Spot nicht irreführend.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz beantragt, die Rechtsbegehren der SRG abzuweisen. X._ und die Mitunterzeichner der Popularbeschwerde haben sich nicht vernehmen lassen. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation stellt als weiterer Beteiligter (Art. 110 Abs. 1 OG) keinen ausdrücklichen Antrag, hält aber - wie bereits das Bundesamt für Kommunikation im Verfahren vor der Beschwerdeinstanz - ausschliesslich die konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden zur Beurteilung der umstrittenen Frage zuständig.
D.- Am 15. November 1999 erklärte das Bundesamt für Kommunikation die SRG wegen der Ausstrahlung des "Feldschlösschen"-Spots der schweren Verletzung der Vorschriften über die Werbung schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 5'000. --. Zudem zog es den aus der umstrittenen Werbung erwirtschafteten Gewinn von Fr. 548'023. -- ein.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (<ref-law>). Die SRG als Konzessionärin des Bundes, deren Programmautonomie durch den beanstandeten Entscheid tangiert wird, ist hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG; je in <ref-ruling> ff. ["Grell- Pastell"] und in <ref-ruling> ff. [Tod auf dem Schulhof] unveröffentlichte E. 1). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist demnach einzutreten.
2.- a) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz. Diese sei einzig mit der Überwachung der Einhaltung der Programmbestimmungen betraut, d.h. jener rechtlich verbindlichen Regeln, welche die inhaltliche Gestaltung der Programme beträfen und die Zielrichtung von Art. 55bis aBV verfolgten. Die zu schützende "freie Meinungsbildung" im Sinne des Rundfunkrechts könne sich nur auf die Darstellung von Ereignissen bzw. von Sachverhalten politischer, sozialer oder kultureller Natur beziehen, da einzig bei diesen eine Beurteilung durch die staatlichen Konzessionsbehörden problematisch erscheine. Da es beim "Feldschlösschen"-Spot um eine bezahlte, im Werbeblock ausgestrahlte Reklame ohne politisch-sozialen Gehalt gegangen sei, falle dessen Überprüfung nicht in die Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz. <ref-law> bzw. Art. 11 Ziff. 2 EUGF, welche eine irreführende Werbung untersagten, seien zudem keine Programmbestimmungen, sondern ausschliesslich Regelungen des Wettbewerbsrechts, weshalb auch insofern auf die Popularbeschwerde nicht hätte eingetreten werden dürfen.
b) Nach <ref-law> beurteilt die UBI "Beschwerden gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter"; dabei stellt sie fest, ob "Programmbestimmungen" einschlägiger internationaler Übereinkommen, des Radio- und Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind (<ref-law>). Dem Bundesamt für Kommunikation obliegt dagegen die allgemeine konzessionsrechtliche Aufsicht über die Veranstalter (vgl. <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [SR 784. 401]). In diesem Rahmen hat es darüber zu wachen, dass die Konzessionäre die finanz- und betriebsrechtlichen Vorschriften der internationalen Übereinkommen, des Radio- und Fernsehgesetzes, der Ausführungsvorschriften dazu und der Konzession einhalten (<ref-law>; vgl. auch BBl 1981 III 118). Nach der zwischen der Beschwerdeinstanz und dem Bundesamt bzw. dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED; heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK]) ausgebildeten Praxis liegen Aspekte mit Programmnatur vor, wenn es um Fragen der Meinungs- und Willensbildung, um die Transparenz einer Sendung oder um Probleme verfälschter Information geht. Nicht ausgeschlossen erscheint, dass sich inhaltliche und betriebliche Fragen überschneiden und im gleichen Fall sowohl das Departement wie die Unabhängige Beschwerdeinstanz zuständig sind (<ref-ruling> E. 3 S. 360 f.; VPB 55/1991 Nr. 35 S. 320 E. 2; vgl. auch Denis Barrelet, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 804 ff.; Martin Dumermuth, Rundfunkrecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Rz. 448; kritisch: derselbe, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 194 ff.; Gabriel Boinay, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 19).
c) Das Bundesgericht hat diese Abgrenzung grundsätzlich geschützt (vgl. <ref-ruling> ff.) und wie folgt konkretisiert:
aa) Probleme bezüglich des "Rechts auf Antenne" fallen sowohl im Werbe- (soweit nicht ausschliesslich privatrechtlicher Natur) wie im redaktionellen Bereich nicht unter die Programmaufsicht, da die Unabhängige Beschwerdeinstanz nur "ausgestrahlte" und konkret bezeichnete Radio- und Fernsehsendungen auf ihre Rundfunkrechtskonformität überprüfen kann (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2b/cc und 3b; <ref-ruling> ff., 250 ff.; und zur Publikation bestimmtes Urteil vom 29. Oktober 1999 i.S. SSR c. Franz Weber u. UBI, E. 3). Stehen dagegen Form und Umfang der Beteiligung an einer ausgestrahlten Wahlsendung zur Diskussion, ist zu deren rundfunkrechtlicher Beurteilung die Unabhängige Beschwerdeinstanz zuständig (<ref-ruling> E. 1a/aa).
bb) Die Problematik, ob im Werbefernsehen ausgestrahlte Sendungen die einschlägigen Vorschriften respektieren (Dauer der Werbung, Bestimmungen über die Unterbrechungswerbung, Werbeverbot für alkoholische Getränke oder Tabakwaren usw. ), ist als technische bzw. finanzrechtliche Frage in erster Linie eine solche der konzessionsrechtlichen Aufsicht (<ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 3c S. 361). Die entsprechenden Bestimmungen finden sich unter dem Titel "Finanzierung" im 4. Abschnitt des Kapitels "Allgemeine Bestimmungen" des Gesetzes; die Programmgrundsätze und -aufträge gelten in diesem Zusammenhang zudem bloss beschränkt (vgl. <ref-ruling> E. 3b u. c). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist hier nur insoweit zum Entscheid berufen, als vorrangig Aspekte der freien Willensbildung zur Diskussion stehen, deren Beurteilung ihr aus staats- und medienpolitischen Gründen übertragen ist (<ref-ruling> E. 3c S. 361). Betreffen die tangierten Werbebeschränkungen die Transparenz und unverfälschte Meinungsbildung, geht der mit der Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz verfolgte Zweck (verwaltungsunabhängige Sicherung der freien Meinungs- und Willensbildung des Zuschauers und Schutz der Programmautonomie) den formellen Kriterien vor. Dies ist etwa der Fall, soweit zur Diskussion steht, ob ein im Werbefernsehen ausgestrahlter Spot das Verbot politischer Werbung verletzt (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 361). Politische Inhalte gehören ins eigentliche Programm und sollen nicht mit der primär wirtschaftlich orientierten und tendenziell manipulativ wirkenden Werbung (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 410) vermischt werden. Geschieht dies dennoch, wird Programmrecht verletzt, da durch die Verwischung von Werbung und Programm (vgl. <ref-law>) die freie politische Meinungsbildung des Zuschauers berührt ist, deren verwaltungsunabhängige Wahrung aus staatspolitischen Gründen der Beschwerdeinstanz übertragen wurde (Dumermuth, Programmaufsicht, a.a.O., S. 185 f.).
cc) Durch die bezahlte oder unbezahlte Werbung im (redaktionellen) Programmteil wird vorab die Transparenz und die freie Willens- und Meinungsbildung berührt, weshalb auch hier grundsätzlich die Unabhängige Beschwerdeinstanz (allenfalls parallel zum Bundesamt) zuständig ist. Die Frage, ob das Programm als Plattform für Werbung missbraucht und insofern das Gebot der Trennung vom Programmteil verletzt wird, gehört zu der ihr vorbehaltenen Beurteilung (<ref-ruling> E. 5b S. 45 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 361).
d) aa) Mit der "Feldschlösschen"-Reklame stand ein im Rahmen von Werbeblöcken ausgestrahlter Spot zur Diskussion. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz verneinte ihre Zuständigkeit, soweit umstritten war, ob dieser das Werbeverbot für alkoholische Getränke verletzte, da es sich dabei "primär um eine Frage der Einhaltung eines klar vorgegebenen Werberahmens handelt, wofür das BAKOM zuständig" sei. Sie erachtete sich aber für befugt, parallel dazu zu prüfen, ob der beanstandete Spot eine verpönte "irreführende Werbung" im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw. <ref-law> darstellte. Zu Unrecht:
bb) Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass bei der Kompetenzabgrenzung nicht allein entscheidend sein kann, ob es sich um eine Wirtschaftswerbung handelt oder nicht, sondern in erster Linie die sich stellenden rechtlichen Fragen ausschlaggebend sein müssen. Stehen dabei inhaltliche, die Meinungs- und Willensbildung des Publikums tangierende Aspekte im Vordergrund, ist primär die Beschwerdeinstanz zuständig, bei Gesichtspunkten finanzieller oder betrieblicher Art dagegen das Bundesamt. Ob ein Spot als solcher "täuschend" wirkt, beschlägt zwar - wie die Frage, ob eine Sendung im redaktionellen Teil des Programms dem Zuschauer erlaubte, sich ein eigenes Bild zu machen - die Transparenz und die Meinungs- und Willensbildung, weshalb auch insofern eine Zuständigkeit der UBI nicht zum Vornherein auszuschliessen ist. Eine solche muss jedoch entfallen, wenn die Täuschung des Zuschauers - wie hier - gerade und ausschliesslich darin liegen soll, dass ein bestimmtes Produkt trotz Werbeverbots bzw. in Umgehung eines solchen beworben wird.
cc) Die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Finanzierungsvorschriften obliegt der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörde, die im vorliegenden Fall von Amtes wegen tätig wurde. Die Beschwerdeinstanz kam ihrerseits zum Schluss, dass mit dem umstrittenen Spot nicht in erster Linie auf das vordergründig beworbene Produkt (alkoholfreies Bier der Marke "Schlossgold") Bezug genommen wurde, sondern primär eine Werbewirkung für "Feldschlösschen"-Bier im Allgemeinen und insbesondere das alkoholhaltige erzielt werden sollte. Wenn sie davon ausging, das Publikum sei deswegen insofern getäuscht worden, als gestützt auf den konkreten Spot der Eindruck habe entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken", beurteilte sie letztlich nichts anderes, als die - auch nach ihrem Entscheid - gerade dem Bundesamt vorbehaltene Frage, ob das Werbeverbot für alkoholhaltige Getränke verletzt worden ist. Wie im Entscheid "Camel Trophy", wo eine Umgehung des Werbeverbots für Tabakwaren mittels Imagetransfers zu beurteilen war, stand damit vorliegend ausschliesslich die Zulässigkeit einer Wirtschaftswerbung und damit ein finanzrechtlicher Aspekt zur Diskussion, dessen Beurteilung den Konzessionsbehörden vorbehalten ist (<ref-ruling> E. 3). Beschlägt die Täuschung des Zuschauers ein konkretes Werbeverbot, das aus gesundheitspolitischen Gründen der Werbung als Finanzierungsmittel Grenzen setzt, bestehen weder staats- noch medienpolitische Gründe, die entsprechende Kontrolle den konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden zu entziehen. Die betriebsrechtlichen Aspekte überwiegen in diesem Fall, und der mit der Umgehung des Werbeverbots verbundenen Täuschung kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Die allgemeine Aufsicht über das Geschäftsgebaren des Konzessionärs ist nicht Sache der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 360, mit Hinweisen).
dd) Der Tatbestand der "täuschenden Werbung" darf nicht so weit ausgedehnt werden, dass den übrigen Werbeverboten keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt; jeder Werbung wohnt ein gewisses manipulatives Element inne (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 410). Nach den Erläuterungen zu Art. 11 Ziff. 2 EUGF, wonach täuschende bzw. den Interessen der Konsumenten schadende Werbung untersagt ist, bezieht sich diese Regelung vorab auf Fälle, in denen das Vertrauen oder die Unkenntnis des Konsumenten ausgenutzt wird (Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, Strasbourg 1990, Rz. 161, S. 37). Die Umgehung des Werbeverbots für alkoholische Getränke fällt nicht hierunter, sondern missachtet vorab direkt das entsprechende, Gegenstand der Finanzierungsvorschriften bildende Werbeverbot. Entgegen dem weiteren Einwand der Beschwerdeführerin sind Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw. <ref-law> aber keine wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen ohne eigenständige Bedeutung. Das Verbot der irreführenden Werbung in <ref-law> ist rundfunkrechtlicher Natur und kann deshalb bei einer Verletzung auch unabhängig von wettbewerbsrechtlichen Verfahren konzessionsrechtliche Sanktionen seitens der Aufsichtsbehörden nach sich ziehen.
3.- a) Nach dem Gesagten ist die vorliegende Beschwerde begründet und der angefochtene Entscheid deshalb antragsgemäss aufzuheben. Eine Überweisung der Sache an das zuständige Bundesamt erübrigt sich, nachdem das entsprechende Verfahren dort bereits hängig und ein erster Entscheid ergangen ist.
b) Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 156 Abs. 2 OG). Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung geschuldet (vgl. Art. 159 OG; unveröffentlichte E. 6 von <ref-ruling> ff.).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 22. Januar 1999 wird aufgehoben.
2.- Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen sowie X._ und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (diesen zur Information) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 13. Januar 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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nan
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._, serbisch-montenegrischer Staatsangehöriger, geboren 1952, ist seit 1976 mit einer Landsfrau verheiratet und Vater von vier Kindern (geboren 1977, 1979, 1983 und 1988). Seit 1991 verfügt er in der Schweiz über die Niederlassungsbewilligung und lebt hier seine ganze - im Rahmen des Familiennachzugs eingereiste - Familie.
Am 10. Mai 1996 verurteilte das Tribunal criminel du district de Lausanne X._ wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 18 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung unbedingt. Im Rechtsmittelverfahren wurde der bedingte Vollzug der Landesverweisung ausgesprochen.
Am 15. September 2004 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich X._ für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus. Diesen Beschluss schützte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, am 20. April 2005 auf Beschwerde hin, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. Mai 2005 beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und von einer Ausweisung abzusehen. Eventualiter sei sie anzudrohen, subeventualiter auf fünf Jahre zu befristen. Im Übrigen wird um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht.
Es sind weder Akten noch Vernehmlassungen eingeholt worden.
Es sind weder Akten noch Vernehmlassungen eingeholt worden.
2. 2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Die Ausweisung soll jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV, SR 142.201).
2.2 Die vom Beschwerdeführer gegen den angefochtenen Entscheid vorgebrachten Einwendungen erweisen sich allesamt als offensichtlich unbegründet:
2.2.1 Klarerweise unbegründet ist die Rüge, die Vorinstanz habe die fremdenpolizeiliche Rechtsgüterabwägung unvollständig vorgenommen (und dabei namentlich die Gründe für den bedingten Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung und die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug ausser Acht gelassen). Deren angemessene Berücksichtigung hätte zur Erkenntnis geführt, dass ein erneuter Verstoss gegen die schweizerische Rechtsordnung nur einem geringen theoretischen Restrisiko entspreche. Die Ausweisung sei somit unverhältnismässig.
Entgegen diesen Ausführungen hat das Verwaltungsgericht die gesetzliche Interessenabwägung umfassend und sorgfältig vorgenommen. Das Ergebnis erweist sich als vollumfänglich bundesrechtskonform. Zu Recht hat die Vorinstanz die besondere Schwere der begangenen Straftat bzw. der Schuld des Beschwerdeführers als ganz wesentlich erachtet. Die Verurteilung zu 18 Jahren Zuchthaus liegt weit über der als Ausgangspunkt heranziehbaren Grenze von zwei Jahren. Der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG ist klarerweise gegeben. Es besteht ein erhebliches sicherheitspolizeiliches Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers. In einem solchem Fall kann eine Ausweisung nur dann unangemessen erscheinen, wenn aussergewöhnlich schwerwiegende Umstände dagegen sprechen. Solche hat das Verwaltungsgericht hier zu Recht nicht gesehen. Dabei durfte es - gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 216 f. mit weiteren Hinweisen) - zu einer anderen Einschätzung und Prognose kommen als die Straf- und Vollzugsbehörden. Der Beschwerdeführer ist nach seiner Haftentlassung wieder in dieselben Lebensverhältnisse zurückgekehrt wie zuvor. Diese erscheinen zwar stabil, haben ihn aber in der Vergangenheit nicht davon abgehalten, aufs Schwerste straffällig zu werden. Inzwischen mag er seine Gesinnung geändert haben, wie er behauptet. Dass er dennoch rückfällig werden könnte, entspricht hier klarerweise mehr als nur einem geringen theoretischen Restrisiko.
Eine nähere Behandlung dieser und anderer Einwendungen erübrigt sich auch deshalb, weil sie schon im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht und vom Verwaltungsgericht überzeugend beurteilt worden sind. Von einer bundesrechtswidrigen Sachverhaltsfeststellung, Beweiswürdigung oder Entscheidbegründung kann keine Rede sein.
2.2.2 Angesichts der Schwere der begangenen Straftaten vermögen dem Beschwerdeführer weder die relativ lange Aufenthaltsdauer noch seine familiären Bande zu helfen. Eine Rückkehr ins Heimatland stellt für ihn keine unzumutbare Härte dar, wie die Vorinstanz zutreffend befunden hat. Dort hat er bis über das dreissigste Altersjahr hinaus gelebt. In der Schweiz befindet er sich seit 21 Jahren, wovon er aber zwölf im Strafvollzug verbracht hat. Er hat hier (abgesehen von seiner Familie und seiner beruflichen Tätigkeit) sozusagen nur mit Landsleuten verkehrt. In der Heimat hat er u.a. Familienkontakte bewahrt, die ihm bei seiner Wiedereingliederung helfen können. Seine dortige Unterbringung und eine allfällig notwendige finanzielle Unterstützung scheinen gewährleistet. Für eine weitergehende Begründung kann in all diesen Punkten auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Dasselbe gilt insoweit, als sie erwogen hat, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers für seine Familie ebenfalls nicht unzumutbar hart ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 8 EMRK oder <ref-law> (vgl. zum Ganzen E. 3.3.2 u. 3.3.3 des angefochtenen Entscheids).
2.3 Die Ausweisung ist somit nach den gesamten Umständen angemessen (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Für ihre blosse Androhung oder geringere Befristung besteht kein Grund.
2.3 Die Ausweisung ist somit nach den gesamten Umständen angemessen (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Für ihre blosse Androhung oder geringere Befristung besteht kein Grund.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich und klarerweise unbegründet. Durch das Urteil in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht, 2. Abteilung, 2. Kammer, des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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| 2,000 |
de
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nach <ref-law>, hat sich ergeben:
A.- Mit Zwischenverfügung vom 19. Mai 1999 ersuchte das Eidgenössische Departement des Innern in seiner Funktion als eidgenössische Stiftungsaufsicht die Vormundschaftsbehörde Embrach, die Stiftung A._ und die Stiftung B._ unverzüglich gestützt auf <ref-law> zu verbeiständen.
Am 28. Mai 1999 traf das Präsidium der Sozialbehörde Embrach eine entsprechende Anordnung und ernannte Rechtsanwalt Dr. S.E._, Zürich, zum Beistand. Hiergegen beschwerten sich die beiden Stiftungen mit gemeinsamer Eingabe beim Bezirksrat Bülach. Dieser wies die Beschwerde mit Beschluss vom 20. Juli 1999 ab.
B.- In der Folge gelangten die beiden Stiftungen mit einer Klage an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangten die Aufhebung des bezirksrätlichen Beschlusses. Die II. Zivilkammer des Obergerichts wies die Klage mit Urteil vom 7. März 2000 - ausgenommen im Kostenpunkt - ab, ordnete die Beistandschaft gemäss <ref-law> an, ernannte Dr. S.E._ zum Beistand und umschrieb dessen vordringliche Aufgaben.
C.- Die Stiftung A._ und die Stiftung B._ beantragen mit Berufung vom 3. Mai 2000 dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 7. März 2000 aufzuheben und von der Anordnung einer Beistandschaft abzusehen. Eventualiter seien diejenigen Dispositivteile aufzuheben, mit denen dem Beistand der Auftrag zur Inventarisierung des im Gewahrsam der Stiftung A._ befindlichen Kunstbestandes erteilt werde (Dispositiv-Ziff. II.4.b/Lemma 1 Abs. 1), mit denen er zur Prüfung der Inventare auf Übereinstimmung mit dem Anhang zum Schenkungsvertrag zwischen G.R._ und der Stiftung D._ und mit früheren Inventaren beauftragt werde (Dispositiv-Ziff. II.4.c), und mit denen er angewiesen werde, eine im Sinne des Stiftungszwecks einwandfreie Betreuung und Verwaltung der sich im Gewahrsam der Stiftung A._ befindlichen Kunstgegenstände sicherzustellen (Dispositiv-Ziff. II.4.i). Im Weiteren verlangen die Stiftung A._ und die Stiftung B._ die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Verfügung vom 15. Mai 2000 hat der Präsident der II. Zivilabteilung das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung unter Hinweis auf Art. 54 Abs. 2 OG als gegenstandslos erklärt und das Berufungsverfahren bis zum Entscheid über die von G.R._ gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sistiert.
Nachdem das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 19. Juni 2000 nicht an die Hand genommen hat, ist das Berufungsverfahren wieder aufgenommen worden.
Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Mit Urteil vom 21. September 2000 ist das Bundesgericht auf eine von G.R._ erhobene staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts nicht eingetreten.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Anordnung einer Beistandschaft unterliegt der Berufung an das Bundesgericht (Art. 44 lit. e OG). Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich (§ 281 und <ref-law>/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 6 f. und 13 ff. zu <ref-law>; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire LOJ, N. 1.3.2 S. 306 zu Art. 48 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 284) und stellt einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG dar. Die Berufung ist unter Berücksichtigung von Art. 34 Abs. 1 lit. a OG rechtzeitig eingelegt worden (Art. 54 Abs. 1 OG) und insoweit zulässig.
2.-a) Das Obergericht hat festgestellt, dass die Klägerinnen das Stiftungsvermögen Ende 1998 zweckwidrig an die Unicef verschenkten bzw. verschenken und anschliessend ihre Auflösung beantragen wollten, was zum Eingreifen der eidgenössischen Aufsichtsbehörde (Eidgenössisches Departement des Innern; EDI) und zur Verfügung vom 13. Januar 1999 geführt habe. Darin sei den Stiftungsräten unter Androhung von Straffolgen und unter Vorbehalt der Verbeiständung untersagt worden, die Stiftungen in irgendeiner Weise zu verpflichten und die gelagerten Kunstgegenstände ohne schriftliche Erlaubnis des EDI aus den - damals gesiegelten - Räumen in Embraport herauszugeben, welche die Klägerin 1 gemietet hatte. Dessen ungeachtet habe der Stiftungsrat der Klägerin 1 anfangs Februar 1999 einen "Avenant" zu einem anderen Vertrag geschlossen, mit dem die Klägerin 1 mit befreiender Wirkung für die Stiftung C._ in einen bestehenden Ausleihvertrag für 100 Kunstwerke eingetreten sei. Analoge Vorwürfe würden im Zusammenhang mit zwei Verträgen der Stiftung C._ mit E._ bzw. deren Übernahme mit befreiender Wirkung durch die Klägerin 1 und mit einer Verpflichtung der Klägerin 2 bezüglich des Spitals I._ erhoben; die Missachtung des Verbots vom 13. Januar 1999 durch die Klägerinnen stehe auch in diesen Fällen fest. Verbotswidrig sei ferner der Beschluss der Klägerin 1 betreffend die Übernahme sämtlicher im Namen der Stiftung C._ abgeschlossener Verträge, zumal der Hinweis auf eine Vorbesprechung vom 7. Oktober 1998 mit dem EDI die Missachtung der später ergangenen Verbotsverfügung nicht rechtfertigen könne. Im Weiteren habe sich die Kläge- rin 1 ungerechtfertigt geweigert, dem Beistand der Stiftung C._ die diese betreffende Korrespondenz herauszugeben.
Ungereimtheiten seien schliesslich im Zusammenhang mit dem Abschluss des Ausleihvertrages (vom Februar 1999) mit der Galerie H._ betreffend ein Werk von Michiel Sweerts festzustellen. Wenn das Werk G.R._ gehöre, wie die Klägerin 1 vorgebracht habe, lasse sich nicht erklären, weshalb sie als Vertragspartei aufgetreten sei und dadurch eine Haftung gegenüber dem Eigentümer übernommen habe. Zudem sei auch insofern vorerst dem Verbot vom 13. Januar 1999 zuwider gehandelt worden. Ein weiteres Vorkommnis betreffend eine Besichtigungsbewilligung zeige zudem auf, dass die korrekte Verwaltung der Klägerinnen die Möglichkeiten und Verfügbarkeit der Stiftungsaufsicht übersteige.
Das Obergericht ist gestützt auf diese Sachlage, welche für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 63 Abs. 2 OG), zum Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen für eine Verbeiständung gemäss <ref-law> seien erfüllt. Auch wenn die Beistandschaft für juristische Personen nur restriktiv, d.h. als subsidiäre Massnahme anzuordnen sei, lasse sich aus dem allgemein gehaltenen Ingress von <ref-law> ableiten, dass sie auch in Frage komme, wenn wie hier die Stiftungsorgane noch intakt seien. In diesem Sinne könne auch analog auf <ref-law> abgestellt werden. Eine solche - zeitgemässe - weitere Auslegung der Vorschriften rechtfertige sich namentlich, wenn bedeutende Interessen Dritter oder der Öffentlichkeit auf dem Spiele stünden. Das sei hier der Fall, gehe es doch um die Erhaltung der Substanz und die Gewährleistung der Pflege von bedeutenden Kunstgegenständen im Hinblick auf einen gemeinnützigen Stiftungszweck.
Die Klägerinnen hätten die Anordnungen der Stiftungsaufsicht, insbesondere das Verpflichtungsverbot, immer wieder missachtet, und eine engmaschige Überwachung der vielfältigen Stiftungsgeschäfte sei dringend nötig. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Verflechtung zwischen den Klägerinnen und teilweise im Ausland domizilierten Dritten sowie dem Stifter äusserst komplizierte Verhältnisse geschaffen habe, die zum Teil bereits zu Rechtsstreiten geführt hätten. Weitere Komplikationen ergäben sich aus den gegen den Stifter und Stiftungsratspräsidenten angeordneten vormundschaftlichen Massnahmen und den Zweifeln um seine Handlungsfähigkeit. Die Verbeiständung der Klägerinnen erweise sich deshalb als angemessen und verhältnismässig. Die fachliche und persönliche Eignung von Dr. S.E._ sei nicht in Zweifel gezogen worden und seine Ernennung daher ebenfalls zu bestätigen.
b) Die Klägerinnen machen geltend, die angefochtene Verbeiständung gestützt auf <ref-law> sei bundesrechtswidrig, weil sie über funktionstüchtige Stiftungsräte verfügten. Den gerügten Mängeln hätte durch Beigabe eines Beraters oder Ernennung eines für die juristischen und formellen Belange zuständigen Stiftungsrates begegnet werden können; denkbar wäre auch die Unterstützung durch geeignete Massnahmen für ganz spezifische Fragen. Im Übrigen sei der eingesetzte Beistand nicht zu einer angemessenen Promotion der Kunstwerke in der Lage, woraus ihnen Schaden erwachse.
Die Verbeiständung einer Stiftung dürfe nach Lehre und Praxis nur mit Zurückhaltung, als Notbehelf, erfolgen. Diesen Grundsatz habe das Obergericht mit seiner extensiven Auslegung missachtet. Eine Notsituation liege nicht vor. Unzulässig sei auch der Analogieschluss aus <ref-law>, weil die Tatbestände nicht vergleichbar seien. Die angefochtene Verbeiständung verstosse somit nicht nur gegen klares Recht, sondern erweise sich auch als unverhältnismässig.
3.- a) Gemäss <ref-law> (Ingress und Ziff. 4) hat die Vormundschaftsbehörde, wenn einem Vermögen die nötige Verwaltung fehlt, das Erforderliche anzuordnen und einer Körperschaft oder Stiftung namentlich dann einen Beistand zu ernennen, solange die erforderlichen Organe mangeln und nicht auf andere Weise für die Verwaltung gesorgt ist. Diese Norm ist eine der wenigen des Vormundschaftsrechts, die sich ausdrücklich auf juristische Personen bezieht; sie hat in gewissem Sinne Ausnahmecharakter, da die vormundschaftlichen Massnahmen auf natürliche Personen zugeschnitten sind (Schnyder/Murer, Berner Kommentar, N. 60 zu <ref-law>; Riemer, Berner Kommentar, N. 65 zu <ref-law>; derselbe, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl. 1997 [nachfolgend Grundriss], § 6 Rz 27; Langenegger, Basler Kommentar, N. 16 zu <ref-law>). Die Verbeiständung von juristischen Personen wird dem entsprechend in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und von einem grossen Teil der Lehre als ein Notbehelf bezeichnet, der mit Zurückhaltung zu handhaben ist (BGE 78 II 369 E. 3c S. 374; 71 II 214 E. 2 S. 217; Schnyder/Murer, a.a.O., N. 60 zu <ref-law>, mit einer Übersicht über die verschiedenen Lehrmeinungen; Riemer, a.a.O., N. 65 zu <ref-law>). Diese Betrachtungsweise drängt sich auch auf, weil es nicht Sache der Vormundschaftsbehörden bzw. des Gemeinwesens sein kann, die Geschäftsführung von schlecht geleiteten Unternehmen und die damit verbundene Verantwortung zu übernehmen (Schnyder/Murer, a.a.O., N. 60 zu <ref-law>).
Stiftungen im Besonderen stehen zudem unter behördlicher Aufsicht (<ref-law>). Die Stiftungsaufsichtsbehörde verfügt über weit reichende Kompetenzen und Aufsichtsmittel präventiver und repressiver Art (<ref-ruling> E. 3S. 99 f. und 471 E. 2; <ref-ruling> E. 5a S. 326; Riemer, a.a.O., N. 54 ff. zu <ref-law>; Grüninger, Basler Kommentar, N. 9 und 12 f. zu <ref-law>). Nötigenfalls kann sie sogar die Stiftungsräte abberufen und ersetzen (<ref-ruling> E. 3 S. 99 und 471 E. 2; <ref-ruling> E. 5a S. 326). Von diesen Befugnissen ist primär Gebrauch zu machen; die Verbeiständung kann erst in zweiter Linie in Frage kommen (Schnyder/Murer, a.a.O., N. 73 f. zu <ref-law>). Sie ist jedoch nicht von vornherein und ausschliesslich auf Fälle beschränkt, in denen die erforderlichen Organe überhaupt fehlen.
Die entsprechend lautende Ziff. 4 von <ref-law> gehört zu einer nicht abschliessenden, beispielhaften Aufzählung.
Dies ergibt sich aus der offenen Formulierung "namentlich in folgenden Fällen", die im Ingress von <ref-law> steht und auch für die in Ziff. 4 eigens erwähnten Stiftungen gilt (Schnyder/ Murer, a.a.O., N. 9 und 30 zu <ref-law>; Langenegger, a.a.O., N. 7 zu <ref-law>). Es ist daher nicht ausgeschlossen, in besonderen Situationen, zum Beispiel wenn bedeutende öffentliche Interessen zu wahren und wegen unzureichender Verwaltung gefährdet sind, die Verbeiständung von Stiftungen in einem weiteren Anwendungsfeld zuzulassen als dem in <ref-law> umrissenen (ebenso Schnyder/Murer, a.a.O., N. 60 zu <ref-law>). Mit den Zwecken des Vormundschaftsrechts ist eine solche Betrachtungsweise vereinbar. Vor diesem Hintergrund steht grundsätzlich auch nichts entgegen, <ref-law> in Fällen von Interessenkollision zwischen Stiftung und Stiftungsräten analog anzuwenden, soweit nicht eine Verbeiständung gestützt auf <ref-law> (Ingress oder - in weiter Auslegung - Ziff. 4) vorzuziehen ist (Schnyder/Murer, a.a.O., N. 61 und 71 zu <ref-law>; Riemer, Grundriss, § 6 Rz 32). Der von den Klägerinnen vertretenen engen Auslegung kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat schon in anderem Zusammenhang die Anwendbarkeit von <ref-law> auf Gesellschaften sinngemäss ohne weiteres bejaht (<ref-ruling> E. 2 S. 150; 69 II 20 S. 22) und auch die kombinierte Anwendung von Art. 392 und <ref-law> zugelassen (Riemer, Grundriss, § 6 Rz 34a, mit Hinweisen; Schnyder/Murer, a.a.O., N. 8, 28 und 46 zu <ref-law>).
b) Der Umstand, dass das Vormundschaftsrecht und damit auch die für Gesellschaften massgebenden Vorschriften über die Beistandschaft auf die Schutzbedürfnisse natürlicher Personen zugeschnitten sind, schliesst eine über den Wortlaut von <ref-law> hinausgehende Anwendung deshalb in bestimmten Fällen nicht aus. Es ist wie erwähnt jedoch stets den speziellen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen, und auch die besondere persönlichkeitsrechtliche Ausprägung sowie die organisationsrechtliche Struktur einer Gesellschaft sind gebührend zu berücksichtigen. Bei Stiftungen muss mit Blick auf die Priorität spezifisch aufsichtsrechtlicher Massnahmen für die Verbeiständung der Grundsatz der Subsidiarität wegleitend sein (in diesem Sinne <ref-ruling> E. 1 S. 44; <ref-ruling> E. 2 S. 150; 78 II 369 E. 3c S. 374 f.; 69 II 20 S. 21 f.; Schnyder/Murer, a.a.O., N. 73 zu <ref-law>; Langenegger, a.a.O., N. 16 zu <ref-law>).
Die Notsituation muss ausserdem von einer gewissen Dauer und darf nicht kurzfristig behebbar sein (BGE 78 II 369 E. 3c S. 374 f.; Langenegger, a.a.O., N. 14 zu <ref-law>). Andererseits darf die Verbeiständung von Stiftungen auch nicht zum Dauerzustand werden. Sie soll der Aufsichtsbehörde im Sinne einer Überbrückungsmassnahme ermöglichen, die nötigen Vorkehren zur Schaffung oder Verbesserung der Organisation durchzuführen, wenn hierfür ein längerer Zeitraum erforderlich ist (Riemer, a.a.O., N. 60 zu Art. 83 und N. 110 zu <ref-law>; Grüninger, a.a.O., N. 35 zu <ref-law>; Schnyder/Murer, a.a.O., N. 62 zu <ref-law>). Ist dies geschehen und für die gehörige Verwaltung gesorgt, hat die Aufsichtsbehörde darauf hinzuwirken, dass die Verbeiständung innert vernünftiger Frist aufgehoben wird. Im Rahmen dieser Grundsätze und des Verhältnismässigkeitsprinzips stehen der Aufsichtsbehörde und der zur Anordnung einer Beistandschaft zuständigen Behörde je ein Ermessensspielraum zu (Schnyder/Murer, a.a.O., N. 60 zu <ref-law>, a.E.; Riemer, a.a.O., N. 88 zu <ref-law>).
4.- a) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die Klägerinnen über einen an sich funktionsfähigen Stiftungsrat verfügen (es ist für beide Stiftungen derselbe). Eine Situation, in der die erforderlichen Organe fehlen, liegt somit nicht vor. Immerhin hat das Obergericht im Sinne einer Einschränkung dazu festgehalten, dass die vormundschaftlichen Massnahmen, die in Monaco gegen den Stifter und Präsidenten beider Stiftungsräte ergriffen worden sind, zu Komplikationen geführt haben und führen können, was das gute Funktionieren der Organe beeinträchtigt. Die kantonalen Behörden sind weiter zum Ergebnis gelangt, trotz vorhandener Organe sei die zweckentsprechende Verwaltung der Stiftungsvermögen nicht gewährleistet. Das leuchtet ein: Auf Grund der festgestellten wiederholten, mannigfaltigen und zum Teil als schwerwiegend zu taxierenden Widerhandlungen der Stiftungsräte gegen die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 13. Januar 1999 (vgl.
E. 2a hiervor) muss die rechtmässige Vermögensverwaltung als gefährdet und diese Voraussetzung einer Verbeiständung als erfüllt gelten. Es lässt sich auch nicht mit Erfolg beanstanden, dass das Obergericht diesem Umstand umso grösseres Gewicht beigemessen hat, als erhebliche Vermögenswerte auf dem Spiel stehen und die Stiftungen gemeinnützige Zwecke verfolgen; mithin berührt die zweckwidrige Vermögensverwaltung namhafte öffentliche Interessen.
Zu Recht hat das Obergericht im Weiteren berücksichtigt, dass zunächst die Aufsichtsbehörde eingeschritten ist und mit Recht weit gehenden Anordnungen und Weisungen versucht hat, eine gesetzes- und zweckkonforme Verwaltung sicherzustellen.
Diese Bemühungen haben die Klägerinnen durchkreuzt.
Da zusätzliche Aufsichtsmassnahmen (insbesondere allfällige personelle Konsequenzen) hier angesichts des erforderlichen Spezialwissens, des schwer überschaubaren personellen und vermögensrechtlichen Geflechts, der bereits ausgebrochenen Konflikte und angehobenen Rechtsstreite sowie des noch unvollständigen Kenntnisstandes kaum kurzfristig getroffen werden können, wenn die Behörde sich nicht dem Vorwurf zu wenig überlegten Handelns aussetzen will, hat das Obergericht annehmen dürfen, es liege eine Notlage im Sinne von <ref-law> vor und der (sekundäre) Weg der Verbeiständung stehe offen. Es ist nicht zu übersehen, dass das weisungswidrige Verhalten der Stiftungsorgane zu einer prekären Situation geführt hat, die öffentliche Interessen gefährdet und nicht rasch behebbar erscheint. Sie ist durchaus mit der Situation vergleichbar, in der die erforderlichen Organe mangeln und mit aufsichtsrechtlichen Mitteln allein nicht sofort Abhilfe geschaffen werden kann. Unter diesen Umständen hat das Obergericht nicht gegen <ref-law> verstossen, wenn es die in Erwägung 3 hiervor umschriebenen, besonderen Voraussetzungen für eine Verbeiständung als erfüllt betrachtet hat. Was die Klägerinnen gegen die Annahme einer genügenden Rechtsgrundlage ausführen, vermag bei der hier gegebenen Sachlage nicht durchzudringen.
b) Fehl geht auch die Argumentation der Klägerinnen zur Verhältnismässigkeit der Verbeiständung. Es ist nicht einzusehen, mit welchen milderen Massnahmen als der umstrittenen eine gesetzes- und zweckkonforme Verwaltung gewährleistet werden könnte, nachdem die Klägerinnen die aufsichtsrechtlichen Anordnungen mehrmals und gravierend missachtet haben. Insbesondere vermöchten die von ihnen vorgeschlagenen Alternativen wie die Beiordnung eines Beraters, die Ernennung eines weiteren Stiftungsrates oder die Unterstützung in spezifischen Fragen (vgl. oben E. 2b) offensichtlich nicht zu genügen; dadurch könnte nicht verhindert werden, dass die Stiftungsräte weitere unzulässige Beschlüsse fassen. Ausserdem ist in diesem Zusammenhang auch an den Ermessensspielraum zu erinnern, der den Aufsichtsbehörden und den kantonalen Behörden zusteht (s. dazu und auch zum Folgenden E. 3 hiervor).
Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass die Verbeiständung von vorübergehender Dauer sein muss. Sie ist innerhalb eines angemessenen Zeitraumes durch aufsichtsrechtliche Anordnungen abzulösen, welche die Verwaltung definitiv sicherstellen sollen.
c) Was die Klägerinnen zur angeblich mangelnden fachlichen Eignung des ernannten Beistandes vorbringen, ist neu (vgl. E. IV./3 des angefochtenen Urteils) und deshalb nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 4 S. 217).
d) Die Einwendungen der Klägerinnen gegen die Massnahme der Verbeiständung erweisen sich nach dem Gesagten als unbegründet. Die Berufung ist insoweit unter Bestätigung des angefochtenen Urteils abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5.- a) Zu ihrem Eventualbegehren tragen die Klägerinnen vor, die Auftragsumschreibung des Beistandes greife rechtswidrig in die Vermögensrechte und die Privatsphäre einer Drittperson ein. Soweit der Beistand beauftragt werde, den gesamten im Gewahrsam der Klägerin 1 befindlichen Kunstbestand zu inventarisieren und für dessen Betreuung und Verwaltung besorgt zu sein, und soweit ihm aufgetragen werde, die Inventare der Kunstgegenstände auf Übereinstimmung mit früheren Inventaren und dem Anhang zum Schenkungsvertrag zwischen G.R._ und der Stiftung D._ zu überprüfen, sei auch Fremdvermögen betroffen. Denn in den von der Klägerin 1 gemieteten Räumlichkeiten in Embraport befinde sich nicht nur der Kunstbestand der Klägerin 1 (ca. 30 Kunstwerke), sondern auch die Privatsammlung von G.R._, die ungefähr 800 Kunstwerke umfasse. Die Dispositionsrechte und die private Sphäre von G.R._ würden durch den umfassenden Inventarisierungs-, Überprüfungs- und Verwaltungsauftrag unzulässig tangiert. Dies sei umso unnötiger, als der Kunstbestand der Klägerin 1 in einem separaten Raum untergebracht und somit von der Privatsammlung klar getrennt sei.
Die Ausdehnung der Kompetenzen des Beistandes auf Privatvermögen von G.R._ lasse ein Haftungspotential entstehen.
Die Klägerin 1 könnte gegenüber G.R._ schadenersatzpflichtig werden, was eine zweckwidrige Verwendung ihres Vermögens bedeuten würde.
b) Die Klägerinnen übersehen, dass die Auftragsumschreibung nicht bezweckt, die Vermögensverwaltung (neu) auf das Vermögen von G.R._ auszudehnen, sondern bestehenden Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin 1 und G.R._, welche die Klägerin 1 selber begründet hat, Rechnung zu tragen. Aus den Feststellungen des Obergerichts, die für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2 OG), ergibt sich, dass die kantonalen Behörden in verschiedener Hinsicht solche Rechtsbeziehungen zu berücksichtigen hatten:
- Zum einen befindet sich die Privatsammlung zusammen mit dem Bestand der Klägerin 1 in deren gemieteten Räumlichkeiten in Embraport, was ein irgendwie geartetes Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten voraussetzt.
Die Lagerung des insgesamt grossen und ausserordentlich wertvollen Bestandes erfordert angemessen grosse und gut gesicherte Räumlichkeiten. Diese haben ihren Preis, und da die Klägerin 1 vorbringt, ihre Sammlung (mit ca. 30 Werken) sei im Vergleich zur Privatsammlung G.R._ (ca. 800 Werke) eher bescheiden, stellen sich die Fragen der Abgeltung der Mietkosten und des Umfangs der Verpflichtung der Klägerin 1 gegenüber dem Vermieter. Zudem bedürfen der Zutritt und der Zugriff sowie die Modalitäten der Aufbewahrung und Versicherung der Regelung und lassen weitere Verpflichtungen der Klägerin 1 erwarten.
- Zum anderen hat die Klägerin 1 vertragliche Pflichten übernommen, die sich (zumindest auch) auf Kunstgegenstände der Privatsammlung beziehen und ebenfalls mit gegenseitigen Verpflichtungen zwischen ihr und dem Eigentümer der Privatsammlung verbunden sein müssen.
Das Geflecht dieser Rechtsbeziehungen braucht nicht untersucht zu werden. Es genügt festzustellen, dass es besteht und der Auftrag zur Vermögensverwaltung darauf Rücksicht nehmen durfte. Es kommt hinzu, dass die Gefahren der Entwendung und der Verwechslung bzw. des Vertauschens von Gegenständen beider Sammlungen bestehen. Dass der Bestand der Klägerin 1 anscheinend in einem abgetrennten Raum aufbewahrt wird, schliesst die Verwechslungsgefahr und Irrtümer insbesondere bei reger, länger dauernder oder gemeinsamer Ausleihe von Gegenständen beider Sammlungen nicht vollständig aus. Um diesen Gefahren zu begegnen, durfte die Vorinstanz die vollständige und vergleichende Inventarisierung anordnen. Die Anordnung steht in einem hinreichend engen Zusammenhang mit der Verwaltung des Stiftungsvermögens. Das Gleiche gilt für die Anweisung an den Beistand, eine einwandfreie Betreuung und Verwaltung aller im Gewahrsam der Klägerin 1 befindlichen Kunstgegenstände sicherzustellen. Wohl ist der Auftrag diesbezüglich - soweit er die Privatsammlung mit umfasst - etwas weit umschrieben und kann missverstanden werden. Es ist jedoch selbstverständlich und aus dem Zweck der Verbeiständung ohne weiteres abzuleiten, dass hinsichtlich der Kunstwerke der Privatsammlung nur die Betreuung und Verwaltung im Rahmen der von der Klägerin 1 übernommenen Verpflichtungen (und allfälliger von der Aufsichtsbehörde verfügter Anordnungen) gemeint sein kann. Um mehr oder andere Betreuungs- und Verwaltungsmassnahmen kann es sich vernünftigerweise nicht handeln, da die Verbeiständung nur darauf abzielt, die einwandfreie Verwaltung des Stiftungsvermögens sowie die gehörige Erfüllung übernommener Verpflichtungen sicherzustellen und dadurch das Vermögen belastende Haftungsansprüche zu vermeiden; die Regelung von Rechten und Pflichten des Eigentümers der Privatsammlung ist nicht beabsichtigt. In der umstrittenen Auftragsumschreibung wird denn auch ausdrücklich und im Sinne einer Einschränkung erwähnt, dass die Betreuung und Verwaltung "im Sinne des Stiftungszwecks" sicherzustellen sei. Der Beistand der Klägerin 1 hat nicht mehr oder andere Betreuungs- und Verwaltungsbefugnisse, als dem Stiftungsrat zustanden bzw. übertragen wurden. Es kann daher nicht von einer "Ausdehnung der Stiftungskompetenzen auf Privatvermögen" durch die Auftragsumschreibung gesprochen werden. Die Umschreibung begründet für die Klägerin 1 keine neuen Verpflichtungen, sondern ist bloss Folge von Pflichten, die sie früher übernommen hat.
c) Damit ergibt sich, dass der Vorwurf der Bundesrechtsverletzung auch hinsichtlich der drei gerügten Präzisierungen des Auftrags an den Beistand unbegründet ist. Die Berufung ist in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen.
6.- Bei diesem Ergebnis werden die Klägerinnen zu gleichen Teilen unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu sprechen, da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 7. März 2000 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Klägerinnen auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 3. Oktober 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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| null | null | null |
civil_law
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nan
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Beim D._-Verband (nachfolgend: Verband) handelt es sich um einen Verein im Sinn von <ref-law>. Gemäss Statuten fördert und kontrolliert er "den anerkannten Galopprennsport und die Zucht in der Schweiz". Er ist seit dem 1. Januar 1995 im Register für Mehrwertsteuerpflichtige eingetragen.
A. Beim D._-Verband (nachfolgend: Verband) handelt es sich um einen Verein im Sinn von <ref-law>. Gemäss Statuten fördert und kontrolliert er "den anerkannten Galopprennsport und die Zucht in der Schweiz". Er ist seit dem 1. Januar 1995 im Register für Mehrwertsteuerpflichtige eingetragen.
B. Nach einer Kontrolle der Steuerjahre 1995/96 verpflichtete die Eidgenössische Steuerverwaltung den Verband zur Bezahlung von Mehrwertsteuern in der Höhe von Fr. -.-- zuzüglich Verzugszins (Ergänzungsabrechnung vom 4. Juli 1997 und Entscheid vom 16. Juni 1998). Diese Nachforderung beruhte auf verschiedenen Korrekturen der Selbstveranlagung des Steuerpflichtigen, wobei es primär um die Aufrechnung von vermeintlich in direkter Stellvertretung getätigten Umsätzen ging (vgl. Art. 10 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV; AS 1994 1464]). Mit Einsprache vom 24. August 1998 bestritt der Verband die Steuerforderung im Umfang von Fr. -.--. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies die Einsprache ab und stellte fest, dass der Entscheid vom 16. Juni 1998 bezüglich der restlichen Forderung in der Höhe von Fr. -.-- in Rechtskraft erwachsen sei (Entscheid vom 10. Mai 2001), was die Eidgenössische Steuerrekurskommission auf Beschwerde hin schützte (Entscheid vom 30. April 2002).
B. Nach einer Kontrolle der Steuerjahre 1995/96 verpflichtete die Eidgenössische Steuerverwaltung den Verband zur Bezahlung von Mehrwertsteuern in der Höhe von Fr. -.-- zuzüglich Verzugszins (Ergänzungsabrechnung vom 4. Juli 1997 und Entscheid vom 16. Juni 1998). Diese Nachforderung beruhte auf verschiedenen Korrekturen der Selbstveranlagung des Steuerpflichtigen, wobei es primär um die Aufrechnung von vermeintlich in direkter Stellvertretung getätigten Umsätzen ging (vgl. Art. 10 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV; AS 1994 1464]). Mit Einsprache vom 24. August 1998 bestritt der Verband die Steuerforderung im Umfang von Fr. -.--. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies die Einsprache ab und stellte fest, dass der Entscheid vom 16. Juni 1998 bezüglich der restlichen Forderung in der Höhe von Fr. -.-- in Rechtskraft erwachsen sei (Entscheid vom 10. Mai 2001), was die Eidgenössische Steuerrekurskommission auf Beschwerde hin schützte (Entscheid vom 30. April 2002).
C. Am 31. Mai 2002 hat der D._-Verband beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid sowie "die Steuernachforderung von Fr.-.--" aufzuheben.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während die Eidgenössische Steuerrekurskommission auf Vernehmlassung verzichtet hat.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (<ref-law> bzw. Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG; SR 641.20]); der Beschwerdeführer ist legitimiert, dieses Rechtsmittel zu ergreifen (vgl. Art. 103 lit. a OG). Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ein Verstoss gegen Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und lit. b OG). An die Sachverhaltsfeststellung des angefochtenen Entscheids ist das Bundesgericht allerdings dann gebunden, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - bei der Vorinstanz um eine richterliche Behörde handelt; vorbehalten bleibt, dass der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
1.3 Am 1. Januar 2001 sind das Mehrwertsteuergesetz und die zugehörige Verordnung vom 29. März 2000 (MWSTGV; SR 641.201) in Kraft getreten. Diese Erlasse finden indessen auf die vorliegende Streitigkeit keine Anwendung, stellen sich hier doch einzig Fragen des bisherigen Rechts (vgl. Art. 93 und Art. 94 MWSTG).
1.3 Am 1. Januar 2001 sind das Mehrwertsteuergesetz und die zugehörige Verordnung vom 29. März 2000 (MWSTGV; SR 641.201) in Kraft getreten. Diese Erlasse finden indessen auf die vorliegende Streitigkeit keine Anwendung, stellen sich hier doch einzig Fragen des bisherigen Rechts (vgl. Art. 93 und Art. 94 MWSTG).
2. Lieferungen und Dienstleistungen, die gegen Entgelt erbracht werden, unterliegen der Mehrwertsteuer, wenn sie nicht ausdrücklich davon ausgenommen sind (<ref-law>). Als Dienstleistung gilt dabei jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstands im Sinne von <ref-law> darstellt (<ref-law>). Vorliegend ist unstreitig, dass die zu beurteilende Steuerforderung in der Höhe von Fr. -.-- Dienstleistungen im Sinne von <ref-law> betrifft. Im Einzelnen ist die Besteuerung folgender Umsätze umstritten: Die Entschädigung von Fr. -.--, welche der Beschwerdeführer von den Rennveranstaltern für die eingesetzten Funktionäre erhalten hat (Steuerbetrag Fr. -.--); die dem Beschwerdeführer von den Rennveranstaltern vergüteten Preisgelder in der Höhe von Fr. -.-- (Steuerbetrag Fr. -.--); die vom Verein B._ an Pferde aus inländischer Zucht vergüteten Prämien in der Höhe von Fr.-.-- (Steuerbetrag Fr. -.--).
2.1 Der Beschwerdeführer macht sowohl bezüglich der Funktionärsentschädigungen, der Preisgelder und der Prämienzahlungen geltend, als blosser Vermittler im Sinne von <ref-law> gehandelt zu haben, während die Vorinstanz auf eine indirekte Stellvertretung schliesst. Damit ist hier vor allem streitig, wie das Auftreten des Beschwerdeführers im Lichte von <ref-law> zu beurteilen ist: Das Mehrwertsteuerrecht unterscheidet hinsichtlich der Steuerfolgen zwischen direkter und indirekter Stellvertretung. Tritt der Vertreter als blosser Vermittler von Leistungen auf, so dass das Austauschverhältnis direkt zwischen dem Vertretenen und dem Dritten entsteht, kommt es nur zwischen diesen beiden zu einem steuerbaren Umsatz (<ref-law>). Voraussetzung einer derartigen direkten Stellvertretung ist ein ausdrückliches Handeln des Vertreters im Namen und auf Rechnung des Vertretenen. Dies ergibt sich aus dem klaren Gesetzeswortlaut (vgl. den nahezu identischen <ref-law>). Nicht als Vermittler bzw. direkter Stellvertreter gilt, wer zwar auf fremde Rechnung handelt, aber nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen auftritt (<ref-law>; <ref-law>). Diesfalls liegt eine indirekte Vertretung vor mit zwei steuerbaren Umsätzen, nämlich einem ersten zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter sowie einem zweiten zwischen dem Vertreter und dem Dritten. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber bewusst die unter der Warenumsatzsteuer bestehende gefestigte Praxis (vgl. Urteil A.360/1987 vom 11. März 1988, in: ASA 60 S. 554, E. 3b) in das Recht der Mehrwertsteuer überführt (Eidgenössisches Finanzdepartement, Kommentar zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, S. 9; Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 28. August 1996 zur parlamentarischen Initiative betreffend ein Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, BBl 1996 V 737 f.).
2.2 Das Bundesgericht hat sich bereits zu <ref-law> geäussert und festgehalten, es sei zur Verhinderung von Missbräuchen unerlässlich und diene der richtigen und einfachen Anwendung des Gesetzes, wenn ein (steuerfreies) Vermittlungsgeschäft voraussetze, dass der Vertreter ausdrücklich im Namen und auf Rechnung des Vertretenen handle (Urteil 2A.323/2000 vom 6. März 2001, in: RDAF 2001 II 370, E. 6d). Auch die Lehre geht überwiegend davon aus, dass es im Mehrwertsteuerrecht nicht ausreicht, wenn der Vertreter dem Dritten bloss anzeigt, als Vertreter zu handeln, ohne Namen und Adresse des Vertretenen bekannt zu geben. Es genügt namentlich nicht, wie dies bei der Stellvertretung nach Zivilrecht der Fall ist (vgl. <ref-law>), wenn der Dritte aus den Umständen schliessen muss, dass der Vertreter im Auftrag handelt bzw. wenn es ihm gleichgültig ist, mit wem er den Vertrag abschliesst (Alois Camenzind/Niklaus Honauer, Handbuch zur neuen Mehrwertsteuer, Bern/Stuttgart/Wien 1995, S. 96; Heinz Keller, in: Schweizerisches Steuerlexikon, Band 2: Bundessteuern, Zürich 1999, S. 48; vgl. auch Pierre-Marie Glauser, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Basel/Genf/München 2000, N 14 f. zu <ref-law>). Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat in der Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige näher umschrieben, was sie für den Nachweis eines Vermittlungsgeschäfts bzw. einer direkten Stellvertretung erforderlich hält. Sie verlangt, dass folgende Unterlagen eingereicht werden: (1) Ein durch den Vertretenen erteilter, auf blosse Vermittlung lautender schriftlicher Auftrag, (2) Dokumente (Verträge, Rechnungen oder Quittungen), aus denen eindeutig hervorgeht, dass der Vertreter im Namen und auf Rechnung des Vertretenen gehandelt hat, wobei Namen und genaue Adresse beider Vertragsparteien aufgeführt sein müssen sowie (3) eine schriftliche Abrechnung über Erlös und Provision (vgl. Rz. 284 ff., insb. Rz. 286-289, in den Wegleitungen 1994 und 1997; vgl. auch Rz. 190 ff., insb. Rz. 192-195, der Wegleitung 2001 zur Mehrwertsteuer). Diese Beweisanforderungen stossen in der Literatur teilweise auf Kritik (vgl. insb. Glauser, a.a.O., N 16 zu <ref-law>).
2.3 Die Rennfunktionäre erbringen für die Durchführung von Pferderennen erforderliche Dienstleistungen (z.B. im Zusammenhang mit dem Zielfoto-Dienst, der tierärztlichen Rennleitung oder dem Schiedsrichterwesen), wofür sie mit einer Tagespauschale plus Spesen entschädigt werden. Ausgebildet und für die jeweilige Veranstaltung aufgeboten werden sie grundsätzlich vom Beschwerdeführer. Er meldet die eingesetzten Funktionäre dem Verband C._ weiter, welcher daraufhin dem Veranstalter für die erbrachten Leistungen Rechnung stellt. Aus diesen Rechnungen gehen zwar die verschiedenen zu entschädigenden Dienstleistungen, nicht aber die Identität der Funktionäre hervor. Die durch den Verband C._ fakturierte Entschädigung wird anschliessend dem Beschwerdeführer gutgeschrieben, welcher sie an die eingesetzten Funktionäre weiterleitet.
2.3.1 Betrachtet die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht als indirekten Stellvertreter der Funktionäre, so stellt die Entschädigung, welche er von den Rennveranstaltern bzw. dem Verband C._ kassiert, bei ihm selbst einen steuerbaren Umsatz dar; zusätzlich liegt auch zwischen den Funktionären und dem Beschwerdeführer ein steuerbegründendes Austauschverhältnis vor. Anders verhält es sich nur, falls der Beschwerdeführer tatsächlich - wie er behauptet - als blosser Vermittler von Leistungen der Funktionäre tätig geworden ist. Hierfür ist nach dem Gesagten jedoch erforderlich, dass er gegenüber den Rennveranstaltern ausdrücklich im Namen der zu entschädigenden Funktionäre aufgetreten ist.
2.3.2 Der Beschwerdeführer argumentiert, es liege eine direkte Stellvertretung vor, weil dem Veranstalter jeweilen vor Durchführung des Rennens und vor der Bezahlung des Entgelts Namen und Adressen der eingesetzten Funktionäre bekannt gegeben würden. Zudem wisse jeder Rennveranstalter, dass der Beschwerdeführer bloss eine Sammelrechnung stellte und die bezahlten Beträge umgehend dem persönlichen Konto der betroffenen Funktionäre gutschreibe. Im Weiteren habe jeder Funktionär dem Beschwerdeführer einen Inkassoauftrag erteilt. Bei diesen Gegebenheiten sei es nicht haltbar, wenn die Eidgenössische Steuerverwaltung nur dann ein Vermittlungsgeschäft bzw. eine direkte Stellvertretung bejahe, wenn auf der Rechnung Name und Adresse der vertretenen Funktionäre aufgeführt werde. Der Beschwerdeführer verkennt, dass sich das Erfordernis des ausdrücklichen Handelns im Namen und auf Rechnung des Vertretenen unmittelbar aus dem (klaren) Wortlaut von <ref-law> ergibt. Deshalb kann offen bleiben, ob die Beweisanforderungen, wie sie die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Wegleitung formuliert (vgl. oben E. 2.2), gegen Bundesrecht verstossen. Nach dem Gesagten verlangt nämlich bereits der Gesetzestext, dass die Vertretenen in der Rechnung namentlich genannt werden; nur so kommt zum Ausdruck, dass die Rechnungsstellung in direkter Stellvertretung erfolgt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt es nicht, wenn den Rennveranstaltern die Namen der eingesetzten Funktionäre vorher auf anderem Wege mitgeteilt werden. Durch die blosse vorgängige Bekanntgabe der Identität der Funktionäre ist noch nichts über deren Verhältnis zum Beschwerdeführer gesagt und ergibt sich insbesondere auch nicht, dass Letzterer als direkter Stellvertreter handelt. Entscheidend ist nicht, ob die Rennveranstalter die Namen der bei ihnen tätigen Funktionäre vor der Leistungserbringung kennen, sondern dass ein allfälliges Vertretungsverhältnis ausdrücklich offen gelegt worden ist. Für die Annahme einer direkten Stellvertretung ist deshalb unter mehrwertsteuerrechtlichen Gesichtspunkten erforderlich, dass der Beschwerdeführer gegenüber den Veranstaltern ausdrücklich im Namen der Funktionäre auftritt; der Gesetzeswortlaut und die Materialien sind in diesem Punkt eindeutig (vgl. E. 2.1). Damit versteht sich von selbst, dass unerheblich ist, ob das Vertretungsverhältnis an sich auch ohne namentliche Erwähnung der Funktionäre in der Rechnung ersichtlich gewesen wäre. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer nicht näher ausgeführt, inwiefern er als direkter Stellvertreter handeln kann, wenn doch der Verband C._ an seiner Stelle bei den Veranstaltern das Entgelt für die Dienstleistungen der Funktionäre kassiert. Nachdem nicht erstellt ist und vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet wird, dass er ausdrücklich im Namen der Funktionäre Rechnung gestellt hat, hat die Vorinstanz zu Recht auf ein indirektes Stellvertretungsverhältnis im Sinne von <ref-law> geschlossen. Die vom Beschwerdeführer für die Leistungen der Funktionäre vereinnahmten Zahlungen der Rennveranstalter sind damit mehrwertsteuerpflichtig.
2.3.3 Es bleibt festzuhalten, dass die Lösung, welche der Gesetzgeber für die Behandlung von Vertretungsverhältnissen bei der Mehrwertsteuer getroffen hat, aus verschiedenen Gründen zweckmässig ist. Dies trotz der Tatsache, dass die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Stellvertretung überall dort an Bedeutung verliert, wo der volle Vorsteuerabzug beansprucht werden kann. So ist mit Bezug auf die Steuerpflicht (Erreichen der Umsatzgrenze gemäss <ref-law>) wesentlich, ob beide Umsätze - sowohl jener zwischen Vertreter und Vertretenem als auch jener zwischen Vertreter und Drittem - der Mehrwertsteuer unterliegen. Weiter ist die Differenzierung zwischen einem blossen Vermittlungsgeschäft nach <ref-law> und dem Erbringen einer Dienstleistung wegen der unterschiedlichen Behandlung bezüglich des Orts der Besteuerung vor allem im internationalen Verkehr von Bedeutung (<ref-law>; <ref-law>). Schliesslich dient die Regelung, wonach der Vertreter ausdrücklich - und damit klar erkennbar - in fremdem Namen und auf fremde Rechnung handeln muss, der Vermeidung von Missbräuchen; das Institut der direkten Stellvertretung kann so nicht vorgeschoben werden, um nur die bezahlte Provision zu versteuern und nicht die dieser zu Grunde liegende höhere Entschädigung für die Lieferung oder Dienstleistung. Überdies wird mit der streitigen Regelung sichergestellt, dass die Verwaltung beim Wahrnehmen ihrer Überprüfungspflichten (vgl. <ref-law>) auch hinsichtlich von Vertretungsverhältnissen den massgeblichen Sachverhalt einfach und mit wenig Aufwand nachvollziehen kann.
2.4 Der Beschwerdeführer richtet den erfolgreichen Rennteilnehmern Preisgelder aus, welche er dem jeweiligen Veranstalter in Rechnung stellt. Auf diesen Rechnungen handelt er zwar "im Namen und auf Rechnung der Gewinner", ohne diese aber namentlich zu erwähnen. Nach dem Gesagten genügt dieses Vorgehen nicht, um insoweit als direkter Stellvertreter im Sinne von <ref-law> zu gelten. Daran ändert nichts, dass der zitierte Bundesgerichtsentscheid vom 6. März 2001 den Kunsthandel betraf: Selbst wenn es stimmen sollte, dass sich beim Kunsthandel "stets wildfremde Personen gegenüberstehen", die nach Abwicklung des Verkaufsgeschäfts keine Beziehungen mehr unterhalten, würde sich aus diesem Umstand nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten lassen. <ref-law> enthält keine Einschränkung, wonach er nur auf Geschäfte unter "Fremden" anwendbar wäre. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass ein mehrwertsteuerrechtliches Vermittlungsgeschäft für alle Arten von Lieferungen oder Dienstleistungen voraussetzt, dass sie im Namen und auf Rechnung eines - namentlich genannten - Vertretenen getätigt werden.
2.5 Der Verein B._ will die Zucht von Rennpferden in der Schweiz fördern. Zu diesem Zweck richtet er an siegreiche Pferde aus inländischer Zucht spezielle Prämien aus. Diese Prämien überweist er dem Beschwerdeführer, welcher sie dann seinerseits den Gewinnern gutschreibt. Der Beschwerdeführer bestreitet das Bestehen eines Leistungsaustauschs zwischen ihm und dem Verein B._. Dies ist insofern von Bedeutung, als ein steuerbarer Umsatz nur vorliegt, wenn eine Leistung gemäss <ref-law> gegen Entgelt erbracht wird. Die Praxis verlangt denn auch, dass sich Leistung und Gegenleistung gegenüberstehen: Der Mehrwertsteuerpflichtige erbringt eine Lieferung oder eine Dienstleistung und erhält dafür vom Empfänger ein Entgelt (vgl. <ref-law>), wobei zwischen Leistung und Gegenleistung eine innere wirtschaftliche Verknüpfung bestehen muss (<ref-ruling> E. 6a S. 451, mit Hinweisen). Fehlt es an einem solchen Leistungsaustausch, so liegt kein steuerbarer Umsatz vor (vgl. auch: Alois Camenzind/ Niklaus Honauer/Klaus Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, Bern/ Stuttgart/Wien 2000, S. 55 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Verein B._ wolle die Rennteilnehmer mit der Prämienzahlung lediglich unterstützen; er gelte keine "konkrete, einforderbare und individuelle Leistung" ab, weshalb es insoweit an einem Leistungsaustausch fehle. Für die Beantwortung der Frage, ob ein solcher vorliegt, ist indessen nicht ausschlaggebend, ob die Gegenleistung freiwillig oder auf Grund eines durchsetzbaren Rechtsanspruchs erbracht wird. Entscheidend ist allein, dass eine Leistung mit einer Gegenleistung ausgetauscht wird (Camenzind/Honauer/ Vallender, a.a.O., S. 56, Rz. 108). Dies ist für Start und Preisgelder gemeinhin zu bejahen, weshalb diese in aller Regel steuerbare Umsätze darstellen (vgl. die Branchenbroschüre für den Sport [Nr. 610.507-28] vom Juli 1995, Ziffer 3, S. 22). Gleiches gilt für die vom Verein B._ ausgerichteten Preisgelder: Mit den streitigen Prämien wird eine konkrete Leistung abgegolten, nämlich das Erreichen einer bestimmten Platzierung im Rennen, weshalb ein Leistungsaustausch gegeben ist. Daran ändert nichts, dass mit den Prämien allenfalls gleichzeitig auch ein Beitrag zur Förderung der inländischen Zucht erbracht wird. Weil der Beschwerdeführer bezüglich der vereinnahmten Preisgelder die Voraussetzungen von <ref-law> nicht erfüllt, ist er als indirekter Stellvertreter Leistungserbringer und hat die Mehrwertsteuer zu entrichten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Verein B._ wolle die Rennteilnehmer mit der Prämienzahlung lediglich unterstützen; er gelte keine "konkrete, einforderbare und individuelle Leistung" ab, weshalb es insoweit an einem Leistungsaustausch fehle. Für die Beantwortung der Frage, ob ein solcher vorliegt, ist indessen nicht ausschlaggebend, ob die Gegenleistung freiwillig oder auf Grund eines durchsetzbaren Rechtsanspruchs erbracht wird. Entscheidend ist allein, dass eine Leistung mit einer Gegenleistung ausgetauscht wird (Camenzind/Honauer/ Vallender, a.a.O., S. 56, Rz. 108). Dies ist für Start und Preisgelder gemeinhin zu bejahen, weshalb diese in aller Regel steuerbare Umsätze darstellen (vgl. die Branchenbroschüre für den Sport [Nr. 610.507-28] vom Juli 1995, Ziffer 3, S. 22). Gleiches gilt für die vom Verein B._ ausgerichteten Preisgelder: Mit den streitigen Prämien wird eine konkrete Leistung abgegolten, nämlich das Erreichen einer bestimmten Platzierung im Rennen, weshalb ein Leistungsaustausch gegeben ist. Daran ändert nichts, dass mit den Prämien allenfalls gleichzeitig auch ein Beitrag zur Förderung der inländischen Zucht erbracht wird. Weil der Beschwerdeführer bezüglich der vereinnahmten Preisgelder die Voraussetzungen von <ref-law> nicht erfüllt, ist er als indirekter Stellvertreter Leistungserbringer und hat die Mehrwertsteuer zu entrichten.
3. Nach dem Gesagten verletzt die streitige Nachforderung von Mehrwertsteuern, welche der Beschwerdeführer in betraglicher Hinsicht nicht beanstandet, kein Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, und der Eidgenössischen Steuerrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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f05f7924-441d-4291-a0cc-ec3b39f2e696
| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Der Schweizerische Verband für Pferdesport (SVPS; nachfolgend: Verband SVPS) ist gemäss den revidierten Statuten vom 24. März 2007 ein Verein im Sinne von <ref-law> mit Sitz in Bern. Er bildet die Dachorganisation aller Verbände und Vereine, die sich im weitesten Sinne mit dem Pferd und dem Pferdesport in der Schweiz befassen. Der Verband SVPS unterstützt und koordiniert gesamtschweizerisch die Interessen seiner Mitglieder und vertritt diese in der Öffentlichkeit, bei den Behörden, bei Swiss Olympic sowie in anderen nationalen und internationalen Organisationen wie insbesondere in der Fédération Equestre Internationale (FEI). Der Verband SVPS koordiniert und fördert die Aus- und Weiterbildung aller Pferdesporttreibenden im Reiten, Fahren und im Umgang mit dem Pferd. Er setzt sich für die Nachwuchsförderung und die Belange des Tierschutzes im Pferdesport sowie in der Pferdehaltung ein. Der Verband SVPS fördert und unterstützt den wettkampfmässigen Pferdesport aller Disziplinen in der Schweiz. Er trifft alle notwendigen Massnahmen für eine einheitliche und sportlich einwandfreie Organisation und Durchführung von wettkampfmässigen Veranstaltungen und Prüfungen mit Pferden. Mitglieder des Verbands SVPS sind die Regional- und die Fachverbände im Bereich von Pferdesport, Pferdehaltung und -zucht. Der Verband SVPS verfügt über Aktiven von über 4,5 Mio. Franken, und sein Eigenkapital beträgt über 1,1 Mio. Franken. Abgesehen von den Mitgliederbeiträgen stammen seine Mittel u.a. aus der gewinnbringenden Durchführung von Sportveranstaltungen, aus Sponsoringbeiträgen sowie aus Subventionen der öffentlichen Hand.
B. Mit Schreiben vom 24. November 2005 stellte der Verband SVPS das Gesuch um Steuerbefreiung für die Kantons- und Gemeindesteuern, die direkte Bundessteuer sowie die Erbschafts- und Schenkungssteuern wegen Verfolgung öffentlicher Zwecke. Mit Verfügung vom 9. Juni 2008 wies die Steuerverwaltung des Kantons Bern das Gesuch ab. Eine dagegen erhobene Einsprache wurde an die Steuerrekurskommission des Kantons Bern weitergeleitet, welche den Sprungrekurs bzw. die -beschwerde am 21. April 2009 abwies. Beschwerden an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies dieses am 7. April 2010 ebenfalls ab.
C. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. April 2010 führt der Verband SVPS mit Eingabe vom 5. Mai 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. April 2010 sei aufzuheben, und er sei von Kantons- und Gemeindesteuern, der direkten Bundessteuer sowie der Erbschafts- und Schenkungssteuer ganz bzw. eventuell teilweise zu befreien. Er rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung von Bundesrecht. Dabei macht er namentlich eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Verein Swiss Olympic, der Stiftung Berner Symphonieorchester sowie den internationalen Sportverbänden geltend.
D. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern, das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Eine Ausnahme im Sinne von <ref-law> ist nicht gegeben. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher zulässig (Art. 82 Abs. 1 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG, SR 642.14], soweit es um die Kantons- und Gemeindesteuern geht, bzw. in Verbindung mit Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 173.110] betreffend die direkte Bundessteuer). Der Beschwerdeführer ist gestützt auf <ref-law> zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (<ref-law>).
1.2 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist weder an die in der Beschwerde gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht legt sodann seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Deren Sachverhaltsfeststellungen können nur berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>).
1.3 Gemäss <ref-law> hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399). Eine den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> genügende Begründung ist hier nur teilweise zu erkennen. Wenn der Beschwerdeführer eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich des Umfangs der öffentlichen Aufgaben des Bundes im Sportbereich rügt, so handelt es sich hierbei um eine Konkretisierung der diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Befugnis des Bundes und damit um eine Rechtsfrage. Und soweit es um die Anwendung des bernischen Gesetzes vom 23. November 1999 über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (ESchG, BSG 662.1) geht, wird nicht dargelegt, inwiefern das vorinstanzliche Ergebnis geradezu willkürlich sei oder sonst wie gegen Verfassungsrecht verstossen sollte. Soweit es in diesem Sinne an einer genügenden Begründung fehlt, ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten.
2. 2.1 Zu prüfen ist zunächst eine allfällige Steuerbefreiung bei der direkten Bundessteuer.
2.2 Nach <ref-law> sind juristische Personen, die öffentliche oder gemeinnützige Zwecke verfolgen, für den Gewinn, der ausschliesslich und unwiderruflich diesen Zwecken gewidmet ist, von der Steuerpflicht befreit. Neben der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke bildet diejenige öffentlicher Zwecke eine eigenständige steuerprivilegierte Zielsetzung. Dabei handelt es sich um eine restriktiv zu fassende Kategorie von Aufgaben, die sich eng an die Staatsaufgaben anlehnen müssen. Juristische Personen, die in erster Linie Erwerbs- oder Selbsthilfezwecke verfolgen, haben grundsätzlich - unter Vorbehalt einer teilweisen Befreiung, sofern eine rechnungsmässig klare Trennung besteht - keinen Anspruch auf Steuerbefreiung, selbst wenn sie zugleich öffentlichen Zwecken dienen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 6 f.; vgl. auch Urteil 2A.42/2007 vom 11. Juni 2008 E. 2.2 mit Hinweisen). <ref-law> wird durch das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 8. Juli 1994 (ASA 63, 130) näher konkretisiert. Damit eine Steuerbefreiung beansprucht werden kann, muss - nebst hier nicht interessierenden allgemeinen Voraussetzungen - bei juristischen Personen mit öffentlicher Zwecksetzung vor allem dieser "öffentliche Zweck" gegeben sein. Dabei sind bei Einrichtungen ohne Erwerbs- oder Selbsthilfezweck alle Zwecke öffentlich, die in den ordentlichen Aufgabenkreis eines Gemeinwesens fallen, selbst wenn sie dem Gemeinwesen nicht durch Gesetz übertragen wurden, sondern nach allgemeiner Auffassung als dessen Angelegenheit betrachtet werden. Bei Einrichtungen mit Erwerbs- oder Selbsthilfezweck ist zudem in der Regel erforderlich, dass sie durch einen besonderen Akt (z.B. ein Gesetz) mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betraut worden sind (ASA 63, 133 ff.; vgl. auch Daniel Imthurn, Die Praxis der Steuerbefreiung bei privatrechtlich organisierten juristischen Personen mit öffentlichen Zwecken, StR 63 [2008], S. 760 ff., sowie die Praxishinweise der Kommission für Selbständigerwerbende und juristische Personen, Arbeitsgruppe Steuerbefreiung der Schweizerischen Steuerkonferenz [SSK], Steuerbefreiung juristischer Personen, die öffentliche oder gemeinnützige Zwecke oder Kultuszwecke verfolgen, vom 18. Januar 2008; ferner Thomas Graf, Steuerbefreiung von Sportvereinigungen, 1992, S. 64 ff.; Marco Greter, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/2a], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2008, Rz. 27 ff. zu <ref-law>; Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004, Rz. 83 ff. zu <ref-law>; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., 2009, N. 41 ff. zu <ref-law>; Nicolas Urech, in: Yersin/Noël [Hrsg.], Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 52 ff. ad art. 56 LIFD). Jede Steuerbefreiung, auch eine teilweise, ist sodann ausgeschlossen, wenn die juristische Person Erwerbs- oder Selbsthilfezwecke verfolgt, die ein gewisses Ausmass übersteigen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 7; vgl. auch Urteil 2C_592/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2 am Ende).
2.3 Nach der Vorinstanz ist die Sportförderung zwar eine verfassungsmässige Aufgabe des Bundes (<ref-law>). Der Bund nehme diese aber vorab dadurch wahr, dass er finanzielle Mittel zur Verfügung stellt und günstige Rahmenbedingungen zur Entfaltung des Sports schafft. Eine eigentliche Staatsaufgabe sei sie jedoch nicht. Entsprechend nehme der Beschwerdeführer dem Gemeinwesen weder eine Aufgabe ab noch unterstütze er dieses bei der Aufgabenerfüllung. Ebenso wenig könne er aus dem Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 14. Dezember 1999 betreffend Steuerbefreiung der Stiftung Berner Symphonieorchester (BVR 2001 S. 106 ff.) etwas zu seinen Gunsten ableiten. Dort wurde die Aufgabe, welche die Stiftung übernommen hatte, trotz fehlender förmlicher Delegation als von der Allgemeinheit anerkannte kommunale bzw. staatliche Aufgabe beurteilt und damit die öffentliche Zweckerfüllung bejaht. Zu diesem Schluss kam das Gericht auch deshalb, weil die Stiftung fast ausschliesslich von der öffentlichen Hand finanziert wird und diese Beiträge als Abgeltungen bezeichnet werden. Beim Beschwerdeführer hingegen werden rund 5 Prozent des Gesamtaufwandes aus Bundesbeiträgen gedeckt. Schliesslich sei weder die Steuerbefreiung des Vereins Swiss Olympic noch diejenige der internationalen Sportverbände vergleichbar, weshalb kein Verstoss gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliege.
2.4 Diese Erwägungen der Vorinstanz vermögen insoweit nicht zu überzeugen, als sie die Sportförderung durch den Bund nicht als Staatsaufgabe versteht. Wohl handelt es sich bei <ref-law> nur um eine sogenannte Förderungskompetenz des Bundes für einen Aufgabenbereich, für den grundsätzlich die Kantone zuständig sind (vgl. Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., 2008, Nr. 1090 S. 322; Piermarco Zen-Ruffinen, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., 2008, N. 4 zu <ref-law>). <ref-law> sieht eine Bundeskompetenz zur "gesamtheitlichen Förderung des Sports" vor, nicht jedoch eine eigentliche "Regelungskompetenz" (BBI 1997 1284). Aus dem Konzept des Bundesrates für eine Sportpolitik in der Schweiz vom 1. November 2005 geht hervor, dass sich der Bund nicht nur als Geldverteiler versteht, sondern in immer mehr sportrelevanten Bereichen aktiv wird (z.B. Gesundheit, Freizeitgestaltung, Bildung, Leistung). Soweit sich daher der Beschwerdeführer im Bereich der Nachwuchsförderung und des Spitzensports engagiert sowie für einen sauberen Sport eintritt, verfolgt er durchaus Ziele, die auch zur Sportpolitik des Bundes gehören (vgl. das erwähnte Konzept). Und soweit der Beschwerdeführer die Aus- und Weiterbildung in seiner Sparte unterstützt, erfüllt er Aufgaben, welche an sich Sache der Kantone sind (Marco Borghi, Komm. aBV, Rz. 10 f. zu Art. 27quinquies aBV). Die Vorinstanz geht daher zu weit, wenn sie beim Beschwerdeführer jegliche öffentliche Zweckverfolgung verneint. Allerdings fehlt es hier an einer Aufgabenübertragung mittels eines förmlichen Aktes. Der Verband SVPS nimmt sich aus eigener Initiative dieser Bereiche an, wofür er nun trotz fehlender Leistungsvereinbarung gewisse Finanzhilfen bezieht.
2.5 Dies ändert freilich nichts am Ergebnis. Selbst wenn der Beschwerdeführer gewisse öffentliche Zwecke mitverfolgt, scheitert hier eine Steuerbefreiung am überwiegenden Erwerbs- bzw. Selbsthilfezweck des Verbands. Dieser ergibt sich bereits aus Art. 2.2 der Statuten, wonach der SVPS gesamtschweizerisch die Interessen seiner Mitglieder unterstützt und koordiniert, sowie aus dem Leitsatz des Leitbildes vom 29. März 2008, wonach sich der Verband SVPS "als effizienter und zukunftsorientierter Verband dem Kulturgut Pferd und seinen Mitgliedern verpflichtet". Der Fall weist damit Parallelen zum Sachverhalt auf, welcher dem Urteil 2A.408/1990 vom 2. Juli 1991 (ASA 60, 623 ff.) zugrunde lag, wo sich verschiedene nationale und regionale Verbände im Bereich der Viehzucht zu einer Genossenschaft mit dem Namen "Kommission schweizerischer Viehzuchtverbände" zusammengeschlossen und für ihre Selbsthilfeorganisation Steuerbefreiung verlangt hatten. Auch in diesem noch zu Art. 16 Ziff. 2 BdBSt ergangenen Urteil erwog das Bundesgericht, soweit diese Kommission (anerkanntermassen) öffentliche Aufgaben erfülle, diene sie gleichwohl in erster Linie den privaten Interessen der beteiligten Verbände und ihrer Mitglieder, und soweit sie für gewisse Tätigkeiten vom Bund Subventionen erhalte, zeige dies nur, dass diese auch im öffentlichen Interesse liegen, aber keinen ausreichenden Grund für eine Steuerbefreiung bilden (E. 3b, ASA 63, 627 f.).
2.6 Der Beschwerdeführer ist somit nicht von der direkten Bundessteuer befreit.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer führt freilich drei Vergleichsfälle an, in denen die Steuerbefreiung gewährt wurde, und verlangt, gleich behandelt zu werden.
3.2 So beruft sich der Beschwerdeführer auf den Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 14. Dezember 1999 betreffend Steuerbefreiung der Stiftung Berner Symphonieorchester (BVR 2001 S. 106 ff.). Wieweit sich aus diesem Urteil der kantonalen Steuerrekurskommission ein Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten liesse, der auch das Bundesgericht binden würde, ist aber nicht ersichtlich. Insbesondere sind die Verhältnisse nicht vergleichbar, da es - entgegen dem Beschwerdeführer - durchaus eine Rolle spielt, ob eine Subventionierung zu 90 Prozent wie im angesprochenen Fall oder nur zu rund 5 Prozent wie beim Beschwerdeführer erfolgt.
3.3 In erster Linie bezieht sich der Beschwerdeführer jedoch auf die Praxis bei Sportverbänden. Dazu macht er zunächst geltend, der Verein "Swiss Olympic" geniesse für seine "Giesskannenfunktion" seit dem 1. Januar 2002 Steuerfreiheit. Demgegenüber sei der Beschwerdeführer unmittelbar "im Sinne des Sportes tätig" und erfülle damit direkt einen öffentlichen Zweck. Wenn daher Swiss Olympic das Recht auf Steuerbefreiung habe, so müsse er "erst recht steuerbefreit werden". Sodann beruft sich der Beschwerdeführer auf die den internationalen Sportverbänden gewährte Steuerbefreiung. In diesem Zusammenhang hat der Bundesrat die Eidgenössische Steuerverwaltung am 5. Dezember 2008 beauftragt, den Kantonen mitzuteilen, dass <ref-law> für "diese internationalen Sportverbände gesamtschweizerisch gleichermassen anzuwenden" sei (Rundschreiben der EStV vom 12. Dezember 2008; ASA 77, 519). Die Vorinstanz bezieht sich diesbezüglich auf die Antwort des Bundesrats vom 5. Dezember 2008 auf die Interpellation 08.3511 vom 24. September 2008 (Gemeinnützige UEFA?). Dort wird die Steuerfreiheit der internationalen Sportverbände mit deren gemeinnützigem Handeln (und nicht der Verfolgung öffentlicher Zwecke) begründet. Der internationale Sport trage nämlich zur Völkerverständigung bei, sei ein anerkanntes Element der Friedensförderung und vermittle positive Botschaften wie Fairplay, Kampf gegen Rassismus und Diskriminierung sowie Förderung der sozialen und kulturellen Integration. Der Beschwerdeführer erachtet es als unzulässig, diese internationalen Organisationen aufgrund ihrer angeblichen Gemeinnützigkeit von der Besteuerung auszunehmen, bzw. leitet daraus ab, die Steuerbefreiung sei auch ihm zu gewähren.
3.4 Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob die angerufenen Fälle mit dem vorliegenden vergleichbar sind. Es rechtfertigt sich aber nicht, die Streitsache an die Vorinstanz zu ergänzenden Abklärungen zurückzuweisen. Sind die Fälle nämlich nicht vergleichbar, dann stünde dem Beschwerdeführer auch kein Recht auf Gleichbehandlung zu. Sind sie hingegen vergleichbar, dann würde sich die Frage der Gleichbehandlung im Unrecht stellen, nachdem feststeht, dass der Beschwerdeführer eigentlich nicht steuerbefreit ist, was diesfalls auch für die zum Vergleich beigezogenen Verbände gelten müsste. Der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige rechtswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (<ref-ruling> E. 5.6 S. 78 mit Hinweisen). Wie es sich hier damit verhält, ist nicht bekannt. Damit wird es nunmehr Sache der Steuerbehörden sein, in den eventuell schon hängigen, sonst jedenfalls in den künftigen Steuerveranlagungsverfahren der vom Beschwerdeführer zum Vergleich angeführten Organisationen im Lichte des vorliegenden Urteils zu prüfen, ob deren Steuerbefreiung gerechtfertigt ist. Lassen sich keine massgeblichen Unterschiede zum Beschwerdeführer feststellen, werden sich die Steuerbehörden darüber hinaus ausdrücklich dazu zu äussern haben, ob sie weiterhin an der (diesfalls grundsätzlich rechtswidrigen) Steuerbefreiung festhalten wollen. Nur unter dieser Voraussetzung könnte der Beschwerdeführer sich dannzumal künftig auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht berufen. Im vorliegenden Verfahren sind die Grundlagen dafür aber noch nicht gegeben.
4. Zusammengefasst hat der Beschwerdeführer bei der direkten Bundessteuer, jedenfalls zurzeit, keinen Anspruch auf ganze oder - mangels rechnungsmässiger Ausscheidung - teilweise Steuerbefreiung. Damit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die direkte Bundessteuer unbegründet und abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5. 5.1 Zu prüfen bleibt eine allfällige Steuerbefreiung bei den Staats- und Gemeindesteuern.
5.2 Art. 83 lit. g des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21. Mai 2000 (StG, BSG 661.11) entspricht Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG, welcher seinerseits mit <ref-law> harmoniert (nur dass sich die Steuerbefreiung im kantonalen Recht zusätzlich auf das Kapital erstreckt). Nach Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 18. Oktober 2000 über die Steuerbefreiung juristischer Personen (SVB, BSG 661.261) kann eine Steuerbefreiung wegen Verfolgung öffentlicher Zwecke nur gewährt werden, wenn der Übertragung der öffentlichen Aufgabe ein öffentlich-rechtlicher Akt zugrunde liegt. Daraus folgt, dass die Erwägungen zur direkten Bundessteuer für die Kantons- und Gemeindesteuern analog massgebend sind und sich für diese Steuern dasselbe Ergebnis ergibt wie bei der direkten Bundessteuer (Urteil des Bundesgerichts 2A.42/2007 vom 11. Juni 2008 E. 4.1).
5.3 Soweit sich der Beschwerdeführer auf Art. 6 Abs. 1 ESchG beruft, wonach diejenigen juristischen Personen von der Steuerpflicht befreit sind, die zum Zeitpunkt der Zuwendung die Voraussetzungen einer Steuerbefreiung gemäss Art. 83 StG erfüllen, ist auf die Beschwerde mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten (vgl. E. 1.3).
5.4 Demnach erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern gleichermassen als unbegründet und ist ebenfalls abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die direkte Bundessteuer wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Dezember 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Uebersax
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nan
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| 2,011 |
fr
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Faits:
A. Au début de l'année 2004, la Commission scolaire de X._ a mis au concours un poste à 100 % de maîtresse d'école enfantine. Le poste a été attribué à D._ et à T._, à raison de 13 périodes hebdomadaires chacune (2 fois 50 %). Les deux enseignantes ont été engagées dès le 16 août 2004 à titre provisoire. Le 14 février 2006, à l'occasion d'une séance organisée par le service de l'enseignement obligatoire, D._, de même que les deux autres maîtresses de l'école enfantine, T._ et C._, ont appris qu'un demi-poste allait être supprimé pour l'année scolaire 2006/2007. La commission scolaire de X._ s'est réunie le 9 mars 2006. Elle a décidé, par un vote à bulletins secrets, de licencier D._. Par décision du 19 avril 2006, la commission scolaire a confirmé à D._ la suppression de son poste avec effet au 31 juillet 2006, en raison, d'une part, de la situation économique du canton et, d'autre part, de la diminution du nombre d'élèves pour la rentrée scolaire 2006/2007. D._ a recouru devant le Département de l'éducation, de la culture et des sports de la République et canton de Neuchâtel (ci-après : le département), qui a rejeté son recours le 17 août 2006.
Saisi à son tour d'un recours de l'intéressée, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a annulé les décisions précédentes et renvoyé la cause à la commission scolaire pour nouvelle décision au sens des considérants (jugement du 1er février 2007). Il a retenu que D._, bien qu'ayant été avertie le 14 février 2006 des intentions des autorités de supprimer un poste à mi-temps n'avait été entendue par la commission que le 13 mars 2006, soit 4 jours après que celle-ci eut décidé de la suppression de son poste. L'autorité de nomination n'avait donc pas entendu D._ avant de prendre sa décision, ce qui constituait une violation de son droit d'être entendue. L'autorité de nomination était invitée à informer l'intéressée de sa décision de supprimer son poste et à lui accorder un délai pour être entendue (oralement ou par écrit), puis à rendre une nouvelle décision. Il était précisé que le droit d'être entendu pourrait se limiter aux moyens que l'enseignante engagée à titre provisoire pouvait faire valoir, soit le caractère éventuellement abusif de son licenciement.
B. A la suite de ce jugement, la commission scolaire a envoyé à D._ une lettre du 5 février 2007 intitulée «Décision» et dont le contenu était le suivant :
"Par la présente, nous vous informons avoir décidé de vous signifier votre congé en application de l'article 12 al. 3 de la loi sur le statut de la fonction publique pour les raisons invoquées dans notre lettre-signature du 19 avril 2006, soit : suppression d'un demi-poste, demandée par le Département de l'instruction publique et insuffisance d'élèves pour la rentrée 2006-2007.
Afin de respecter votre droit d'être entendue, nous vous remercions d'avance de bien vouloir nous faire parvenir vos remarques dans un délai de 10 jours.
Sans nouvelle de votre part, dans le délai imparti, nous considérerons que vos observations n'ont pas d'incidence sur notre décision
(...)."
Considérant cette lettre comme une décision, D._ a recouru le 22 février 2007 devant le département. Le 23 février 2007, la commission scolaire a indiqué à D._ que sa lettre du 5 février 2007 n'était pas une décision mais une invitation à exercer son droit d'être entendue. La commission lui a accordé un nouveau délai de 10 jours pour lui faire part de ses remarques éventuelles. D._ n'a pas réagi à cette communication. Le 26 mars 2007, la commission a confirmé sa décision de licenciement, pour les mêmes motifs qu'invoqués précédemment, en précisant toutefois que le contrat de travail prendrait fin le 31 mai 2007. D._ a interjeté un nouveau recours devant le département. Par décision du 13 juillet 2007, celui-ci a constaté que le recours du 22 février 2007 était irrecevable, ou du moins sans objet, et il a rejeté le recours contre la décision du 26 mars 2007.
C. D._ a recouru devant le tribunal administratif en concluant à l'annulation de la décision du département ainsi que de la décision de la commission scolaire du 26 mars 2007. Statuant le 26 mars 2010, le tribunal administratif a rejeté le recours.
D. D._ exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal.
La commission scolaire, au nom de laquelle agit le Conseil communal de X._, ainsi que le département, concluent au rejet du recours.
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Considérant en droit:
1. Sous le titre «Engagement provisoire», l'art. 12 de la loi cantonale neuchâteloise sur le statut de la fonction publique du 28 juin 1995 (LSt; RSN 152.510), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008, prévoyait ceci :
1La nomination est précédée d'un engagement provisoire d'une durée de deux ans qui constitue la période probatoire.
2La période probatoire peut être abrégée ou supprimée lorsque l'autorité de nomination estime qu'elle ne se justifie pas.
3Durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif au sens de l'article 336 du code des obligations.
4La durée de l'engagement provisoire peut être prolongée à cinq ans pour le personnel enseignant dont l'activité est partielle; le Conseil d'Etat fixe les modalités.
5Sont réservées les dispositions spéciales prévues par d'autres lois.
L'art. 4 du règlement général d'application de la loi sur le statut de la fonction publique dans l'enseignement du 21 décembre 2005 (RSten; RSN 152.513) prévoit que dans les établissements cantonaux et communaux d'enseignement public, l'autorité de nomination ou, par délégation, la direction d'école est compétente pour procéder à l'engagement provisoire du personnel enseignant (al. 1). Si la situation de l'emploi le justifie, la durée de l'engagement, de deux ans, peut être prolongée à cinq ans pour le personnel enseignant dont l'activité est partielle (1/3 à 2/3 de poste; al. 2).
2. Comme cela résulte de la réglementation précitée, l'art. 12 al. 3 LSt permet ainsi à l'autorité de résilier l'engagement provisoire sans indication de motifs, sous réserve du congé abusif au sens de l'<ref-law>. La recourante conclut à l'annulation de la décision attaquée ce qui, selon elle, entraîne l'obligation pour l'employeur de continuer à verser le salaire dû. La contestation est donc de nature pécuniaire, de sorte que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération. La revendication de la recourante porte sur plusieurs mois de salaire au moins. On doit ainsi admettre que le seuil de la valeur litigieuse minimale de 15'000 fr. est atteint (<ref-law>). La voie du recours en matière de droit public selon les <ref-law> est donc ouverte pour contester la décision attaquée.
3. 3.1 La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue. Selon elle, la communication de la commission scolaire du 5 février 2007 constituait une décision formelle, contre laquelle elle n'avait d'autre choix que de recourir pour sauvegarder ses droits en temps utile. Elle soutient dès lors qu'elle n'a pas eu l'occasion d'exercer devant la commission le droit d'être entendue qui lui avait été pourtant reconnu par le jugement du tribunal administratif du 1er février 2007.
3.2 Ce grief n'est pas fondé. Comme l'ont relevé les premiers juges, il ressortait clairement de la communication précitée, qui est intervenue quelques jours seulement après le jugement de renvoi du tribunal administratif, que la recourante était invitée à déposer des observations quant à la suppression de son poste. A réception de la lettre de la commission scolaire du 23 février 2007, elle devait en tout cas comprendre que la commission n'attribuait aucun caractère décisionnel à son courrier du 5 février 2007. Dès ce moment, elle avait la possibilité de se déterminer dans le nouveau délai de 10 jours qui lui avait été imparti à cet effet. Rien ne l'empêchait, au demeurant, de présenter ses observations à l'intention de la commission, tout en maintenant à titre préventif le recours qu'elle avait formé devant le département le 22 février 2007. Dans ces conditions, le principe de la bonne foi en procédure s'opposait à ce que la recourante renonce à exercer son droit d'être entendue et attende de recevoir la décision sur recours pour dénoncer alors seulement, si l'issue du litige lui était défavorable, une violation de ce droit (<ref-ruling> consid. 1a p. 388; <ref-ruling> consid. 5a p. 228 ss).
4. 4.1 La recourante fait valoir que le courrier du 5 février 2007 indique clairement que la décision de licenciement a été prise par la commission. Or, pour être respecté, le droit d'être entendu devait être exercé avant le prononcé de la décision. Selon la recourante, la situation aurait été différente si l'autorité avait indiqué qu'elle se voyait dans l'obligation de supprimer un demi-poste de travail et qu'elle désirait l'entendre à ce propos, à l'instar de ses deux collègues, T._ et C._.
4.2 Il est vrai que le droit d'être entendu doit par principe s'exercer avant le prononcé de la décision. Ainsi, en matière de rapports de travail de droit public, il n'est pas admissible, sous l'angle du droit d'être entendu, de remettre à l'employé une décision de résiliation des rapports de service en se contentant de lui demander de s'exprimer s'il le désire (GABRIELLE STEFFEN, Le droit d'être entendu du collaborateur de la fonction publique : juste une question de procédure?, in RJN 2005, p. 51 ss, plus spécialement p. 64; arrêt 8C_158/2009 du 2 septembre 2009 consid. 5.2 et 6.2 non publiés aux <ref-ruling>). En lisant les communications de la commission des 5 et 23 février 2007, on s'aperçoit toutefois d'emblée que la commission entendait donner suite au jugement du tribunal administratif en accordant à l'intéressée - dûment représentée - l'occasion d'exercer son droit d'être entendue conformément aux considérants de ce jugement. A cette fin, la commission lui a donné successivement deux délais de 10 jours, ce qui paraît approprié (cf. STEFFEN, op. cit., p. 64). Comme l'a relevé le tribunal administratif dans son jugement de renvoi, le droit d'être entendu devait se limiter aux moyens que l'enseignante, engagée à titre provisoire, pouvait valablement invoquer, à savoir le caractère éventuellement abusif de son congé. La recourante devait comprendre que c'était à cette occasion qu'elle avait la possibilité de faire valoir ses droits éventuels à ce propos. Rien ne laisse supposer que ses déterminations n'auraient pas fait l'objet d'un examen par la commission si elles avaient été présentées et qu'elles auraient pu, au besoin, amener celle-ci à revoir sa décision. La recourante ne pouvait guère tabler sur le fait que l'autorité de recours - au mépris du principe de l'économie de la procédure - annulerait une nouvelle fois la décision de licenciement pour violation du droit d'être entendu, obligeant ainsi la commission à modifier les termes de sa lettre du 5 février 2007, par exemple en remplaçant les mots «avoir décidé» par «avoir l'intention». Ici également, le principe de la bonne foi en procédure commandait que la recourante exerce son droit d'être entendue, en dépit de la rédaction pour le moins maladroite de cette lettre. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que la lettre du 5 février 2007 s'inscrivait dans le prolongement d'une procédure dans laquelle la commission avait déjà fait savoir à la recourante, de manière non équivoque, qu'elle serait touchée par la décision de suppression d'un demi-poste. Sauf à tomber dans un formalisme excessif, il était difficilement concevable que la commission feigne de l'ignorer uniquement pour sauver les apparences. Sur ce point également, le grief soulevé est mal fondé.
5. 5.1 La recourante voit encore une violation de son droit d'être entendue dans le fait que la décision de la commission scolaire ne serait pas suffisamment motivée. Si elle ne conteste pas qu'une réduction du nombre d'élèves peut entraîner une suppression de poste, elle soutient que la commission aurait dû indiquer les raisons pour lesquelles c'est elle plutôt qu'une autre enseignante en place qui devait être licenciée. De cette manière, les autorités successives de recours auraient été en mesure d'apprécier le caractère abusif ou non du licenciement.
5.2 Conformément au droit d'être entendu, l'autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision. Elle n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 540).
5.3 En l'espèce, la motivation de la décision est certes très succincte. La commission y relève simplement que le poste occupé par l'intéressée est supprimé en raison de la fermeture d'une demi-classe, elle-même consécutive à une diminution d'effectif. On ne saurait toutefois reprocher à la commission scolaire de n'avoir pas exposé plus en détail les motifs qui ont motivé son choix. Comme l'ont retenu les premiers juges, la recourante s'est elle-même privée d'une motivation détaillée en renonçant à exercer son droit d'être entendue à ce stade de la procédure. Au reste, la recourante a eu la possibilité de faire valoir tous ses arguments devant le département puis devant le tribunal administratif. Le moyen soulevé ici n'est dès lors pas davantage fondé que les précédents.
6. La recourante soutient que son licenciement était abusif.
6.1 L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 116 s.; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 538). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 538), parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 538; <ref-ruling> consid. 2b p. 73), lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 538 s.), quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 118; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 539).
6.2 En application de l'<ref-law>, il appartient, en principe, à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. En ce dernier domaine, certes, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon la jurisprudence, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de «preuve par indices» (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 703).
6.3 La réglementation du code des obligations à laquelle renvoie l'art. 12 al. 3 LSt s'applique à titre de droit cantonal supplétif (<ref-ruling> consid. 4 p. 220 et les références; arrêts 8C_838/2009 du 17 février 2010 consid. 3.2, 1C_404/2008 du 5 décembre 2008 consid. 2.2 et 1C_174/2007 du 16 octobre 2007 consid. 2.2). Selon l'<ref-law>, la violation du droit cantonal ne constitue en principe pas un motif de recours. Une telle violation peut en revanche être constitutive d'une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law>, telle que l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 178). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; arrêt 8C_176/2009 du 14 septembre 2009 consid. 5).
6.3 La réglementation du code des obligations à laquelle renvoie l'art. 12 al. 3 LSt s'applique à titre de droit cantonal supplétif (<ref-ruling> consid. 4 p. 220 et les références; arrêts 8C_838/2009 du 17 février 2010 consid. 3.2, 1C_404/2008 du 5 décembre 2008 consid. 2.2 et 1C_174/2007 du 16 octobre 2007 consid. 2.2). Selon l'<ref-law>, la violation du droit cantonal ne constitue en principe pas un motif de recours. Une telle violation peut en revanche être constitutive d'une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law>, telle que l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 178). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; arrêt 8C_176/2009 du 14 septembre 2009 consid. 5).
6.4 6.4.1 En l'espèce, les premiers juges ont retenu qu'il n'existait aucun indice au dossier propre à corroborer les allégations de la recourante selon lesquelles la procédure de licenciement engagée au début de l'année 2006 reposerait sur des motifs autres que des restrictions budgétaires et la diminution du nombre d'élèves annoncés pour l'année scolaire 2006/2007. Ils relèvent que dans un rapport de la commission scolaire pour l'année 2005/2006, la présidente de la commission avait indiqué que seraient proposées pour la suppression d'un demi-poste les deux enseignantes qui correspondaient le moins à ses attentes de par leur fonctionnement et leur comportement (en l'occurrence la recourante et T._). Enfin, ils considèrent qu'il ne suffit pas qu'une autre solution, en l'espèce faire porter le licenciement sur une autre enseignante, paraisse concevable, voire préférable, pour que la décision de licenciement soit annulée.
6.4.2 On ne voit pas que les premiers juges aient fait preuve d'arbitraire en considérant qu'en l'absence d'indices suffisants le licenciement reposait sur des motifs liés à des contingences financières et structurelles et qu'il n'était pas abusif du seul fait que le choix de la commission aurait pu éventuellement se porter sur une autre personne. La recourante, au demeurant, n'explicite pas les raisons pour lesquelles le choix de la commission aurait dû en priorité se porter sur une autre enseignante.
6.4.2 On ne voit pas que les premiers juges aient fait preuve d'arbitraire en considérant qu'en l'absence d'indices suffisants le licenciement reposait sur des motifs liés à des contingences financières et structurelles et qu'il n'était pas abusif du seul fait que le choix de la commission aurait pu éventuellement se porter sur une autre personne. La recourante, au demeurant, n'explicite pas les raisons pour lesquelles le choix de la commission aurait dû en priorité se porter sur une autre enseignante.
6.5 6.5.1 La recourante, du reste, ne conteste pas sérieusement ces considérations du jugement attaqué. En revanche, elle fait valoir que la commission n'avait plus aucune raison valable de la licencier en 2007, en raison d'une augmentation du nombre d'élèves pour l'année scolaire 2007/2008. Elle allègue que le poste (à 50 %) de T._ a été supprimé, la commission scolaire ayant mis fin aux rapports de travail de cette dernière le 14 février 2007. Elle relève que, par la suite, un poste à 100 % a été mis au concours les 9 et 10 mai 2007. Il n'y avait donc plus de raison de supprimer son demi-poste.
6.5.2 Les premiers juges ont considéré à ce propos qu'il convenait de se fonder sur la situation existant au moment de l'ouverture de la procédure de résiliation, soit en l'occurrence en 2006. On ne voit pas en quoi cette solution serait contraire au droit fédéral ou violerait de manière arbitraire une norme de droit cantonal. D'ailleurs, la recourante ne le prétend pas. Au demeurant, l'objet du litige portait sur une résiliation intervenue en 2006, pour la période scolaire 2006/2007. La violation du droit d'être entendu commise par la commission scolaire en 2006 et le renvoi à ladite commission prononcé par le tribunal administratif n'a pas eu pour effet d'imposer un nouvel examen au regard de l'évolution future de l'effectif des élèves : il s'agissait de permettre à l'intéressée de se prononcer sur les motifs invoqués par la commission à l'appui de sa décision prise en 2006. La recourante n'était du reste plus en fonction durant la période scolaire 2006/2007. Il est vrai que la commission scolaire, dans sa décision du 26 mars 2007, a résilié l'engagement de la recourante pour le 31 mai 2007, ce qui impliquait un droit au salaire jusqu'à cette date. Cette circonstance ne permet toutefois pas de conclure que la commission a procédé - ou était tenue de procéder - à un nouvel examen en fonction de la situation du moment. Le grief soulevé ici doit ainsi être écarté.
7. Il résulte de ce qui précède que la conclusion à laquelle a abouti le tribunal administratif, à savoir l'absence de caractère abusif du licenciement, échappe à toute critique sous l'angle de l'arbitraire. Le recours se révèle mal fondé.
8. Vu l'issue du litige, les frais de justice doivent être supportés par la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1, première phrase, LTF). Bien qu'obtenant gain de cause, la partie intimée n'a pas droit à des dépens (arrêt 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 6).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Cour de droit public.
Lucerne, le 24 janvier 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Ursprung Beauverd
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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|
f0610967-c26a-4643-9f9f-747fa2dd63b2
| 2,000 |
de
|
A.- Mit Verfügung vom 27. August 1993 sprach die Coop
AHV-Ausgleichskasse der 1966 geborenen C._ eine vom
1. Februar 1992 bis 31. März 1993 befristete ganze Invali-
denrente zu. Am 8. März 1994 wies die Ausgleichskasse des
Kantons Zürich ein neues Rentengesuch ab. Die hiegegen er-
hobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es die Sache zur An-
ordnung eines medizinischen Gutachtens an die IV-Stelle zu-
rückwies (Entscheid vom 12. März 1996). Nach Vorliegen des
Gutachtens der MEDAS am Kantonsspital S._ sprach die
IV-Stelle des Kantons Zürich der Versicherten mit Verfügung
vom 21. Oktober 1997 rückwirkend ab 1. Januar 1995 eine
halbe Invalidenrente zu.
B.- Die gegen die Verfügung vom 21. Oktober 1997 er-
hobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. Juli 1999 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt C._
beantragen, es sei ihr ab 31. März 1993 eine ganze Invali-
denrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zu wei-
teren Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle verweist auf die Ausführungen der Vor-
instanz und beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichts-
beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich
nicht vernehmen lassen.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die massgebenden gesetz-
lichen Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang
des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie
über die Eintretensvoraussetzungen und Prüfungsbefugnis bei
einer Neuanmeldung (vgl. Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV, Art. 41
IVG; <ref-ruling> Erw. 3a) zutreffend dargelegt. Richtig
sind auch die Ausführungen über die Bedeutung ärztlicher
Auskünfte im Rahmen der Ermittlung des Invaliditätsgrades
(<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158
Erw. 1).
2.- a) Das kantonale Gericht hat in Würdigung der
medizinischen Akten ausführlich dargelegt, weshalb kein
Anlass besteht, vom Gutachten der MEDAS vom 22. Mai 1997,
welches auf allseitigen Untersuchungen - unter anderem fan-
den ein psychiatrisches und ein neurologisches Konsilium
statt - beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt,
in Kenntnis der Vorakten einschliesslich der von der Be-
schwerdeführerin erwähnten Berichte von Dr. med.
B._, Dr. med. D._ und Dr. med. L._
abgegeben worden ist und in der Darlegung der medizinischen
Zusammenhänge einleuchtet, abzuweichen. Weil nach Ansicht
der Gutachter beim Krankheitsbild der Beschwerdeführerin
deren Arbeitsunfähigkeit weitgehend durch die psychischen
Symptome bestimmt ist und demnach ein genauer Beginn der
Arbeitsunfähigkeit schwer festzulegen ist, kann nicht bean-
standet werden, dass die Vorinstanz eine Verschlechterung
der gesundheitlichen Situation und den Beginn der Arbeits-
unfähigkeit ab 1. Januar 1995 angenommen hat. Es besteht
kein Anlass, ergänzende medizinische Abklärungen anzuord-
nen.
b) In Anbetracht der physischen und psychischen Ver-
fassung der Beschwerdeführerin ist demnach von einer Ar-
beitsunfähigkeit von 60 % für körperlich leichte Arbeit
auszugehen.
3.- Abschliessend ist festzustellen, dass der Invali-
ditätsgrad bei erwerbstätigen Versicherten auf Grund eines
Einkommensvergleichs zu bestimmen ist. Die von Verwaltung
und Vorinstanz im Einkommensvergleich herangezogenen Werte
sind unbestritten und entsprechen der medizinisch festge-
stellten Arbeitsunfähigkeit, sodass der berechnete Invali-
ditätsgrad von 60 % nicht zu beanstanden ist.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, der Coop AHV-Aus-
gleichskasse, Basel, und dem Bundesamt für Sozialver-
sicherung zugestellt.
Luzern, 19. April 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
['8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d']
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[]
|
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| 2,015 |
fr
|
Faits :
A.
A.a. X._, ressortissant de Serbie-et-Monténégro, né en 1962, est entré en Suisse le 21 mai 1996. Ses trois enfants sont restés dans leur pays. Le jour de son arrivée, il a requis l'asile, sans succès, et son renvoi a été ordonné le 6 septembre 1996.
Le Conseil fédéral a prononcé, sous certaines conditions, l'admission collective provisoire des ressortissants yougoslaves, dont, le 14 juillet 1999, X._.
Par ordonnance du 24 juin 1999, X._ a été reconnu coupable de recel et condamné à 22 jours d'emprisonnement par le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est Vaudois. Le 31 août 2000, alors que son vol de retour avait été organisé, X._ a disparu. Selon des déclarations ultérieures de l'intéressé recueillies par la police, il serait alors retourné au Kosovo.
A.b. Le 15 avril 2004, X._ a annoncé son arrivée au Contrôle des habitants de la commune de Lausanne (ci-après: le Contrôle des habitants), puis a épousé, en 2004, à Lausanne, Y._, ressortissante suisse.
Par décision du 27 septembre 2004, X._ s'est vu délivrer une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, dont la validité a été prolongée régulièrement jusqu'au 16 décembre 2012.
Un formulaire du Contrôle des habitants, daté du 30 octobre 2006, relatif au livret pour étranger et intitulé "Z1 - Annonce de mutations pour ressortissants étrangers" signale que X._ s'est séparé à l'amiable de son épouse et que cette annonce a été effectuée à cette autorité à la même date. Le 13 novembre suivant, Y._ et X._ ont fait savoir qu'ils avaient repris la vie commune. Cette autorité a donc rectifié l'état civil de X._ en l'enregistrant comme marié avec effet au 13 novembre 2006. Puis, le 14 novembre 2006, les époux sont passés aux guichets du Contrôle des habitants pour indiquer qu'ils faisaient à nouveau ménage commun depuis le 1er novembre 2006.
Le 23 juin 2008, Y._ a adressé une lettre à l'administration pour l'informer qu'elle n'était pas divorcée, mais qu'une procédure de séparation était en cours. Lors de son interrogatoire par la police, le 16 février 2009, elle a déclaré que son mariage était plus un mariage de raison qu'un mariage d'amour et qu'elle s'était séparée de son mari en mars ou avril 2008. Auditionné le même jour, X._ a exposé pour sa part qu'il s'agissait d'un mariage d'amour et qu'il s'était séparé de son épouse huit mois auparavant à la suite de problèmes financiers. Il a également indiqué être revenu en Suisse en 2004 et n'avoir pas travaillé depuis. Finalement, il a relevé ne pas avoir d'attache en Suisse et que sa famille vivait au Kosovo et en Italie.
A.c. Par décision du 7 septembre 2009, l'Office fédéral des migrations (à partir du 1.1.2015: Secrétariat d'Etat aux migrations SEM) a refusé d'approuver la prolongation de l'autorisation de séjour de X._ et a prononcé le renvoi de celui-ci.
A la suite de cette décision, les époux sont passés aux guichets du Contrôle des habitants en date du 27 octobre 2009 pour indiquer qu'ils faisaient à nouveau ménage commun, ce qui a conduit à l'annulation de la décision du 7 septembre 2009.
En date du 2 avril 2011, le couple s'est définitivement séparé.
Auditionnée le 15 novembre 2012, Y._ a déclaré que les époux avaient à plusieurs reprises fait ménage séparé, en 2006, 2008, 2010 et 2011. Elle a indiqué être consciente qu'elle se remettait avec X._ à chaque fois qu'il avait besoin de renouveler son permis, mais que cette fois la séparation était définitive.
Par décision du 30 juillet 2013, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé le renouvellement de l'autorisation de séjour et l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement et imparti à X._ un délai de trois mois pour quitter la Suisse.
B.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté, par arrêt du 14 juillet 2014, le recours de X._. Les conjoints s'étant séparés à plusieurs reprises, soit en 2006, 2008, puis définitivement en 2011, le mariage de l'intéressé, contracté le 16 juillet 2004, n'avait pas duré trois ans; en outre, l'intégration de X._ en Suisse ne pouvait être qualifiée de réussie au sens des dispositions topiques du droit fédéral; s'il parlait le français, l'intéressé n'avait pas travaillé de 2004 à 2009; même s'il donnait alors satisfaction à son employeur, il avait, depuis 2009, changé à cinq reprises d'emploi et avait bénéficié plusieurs fois du revenu minimum d'insertion; le total des aides sociales perçues, directement ou indirectement par le biais de son épouse, s'élevait à 136'698 fr.; de plus, des poursuites et des actes de défaut de biens en mai 2012 se montaient à 1'542 fr. respectivement 40'385 fr. Aucune raison personnelle majeure n'imposait une poursuite du séjour dans notre pays. Compte tenu de ces éléments, X._ ne bénéficiait d'aucun droit à la prolongation de son autorisation de séjour, ni à l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 14 juillet 2014 du Tribunal cantonal et de le mettre au bénéfice d'une autorisation de séjour.
Le Service de la population a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Tribunal cantonal et le Secrétariat d'Etat aux migrations concluent au rejet du recours.
Par ordonnance du 18 septembre 2014, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours.
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Considérant en droit :
1.
1.1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
L'art. 50 al. 1 let. a LEtr subordonne la prolongation de l'autorisation de séjour à certaines conditions dont se prévaut le recourant. Il invoque aussi le bénéfice de l'art. 8 CEDH en raison de la durée de sa présence en Suisse. La voie du recours en matière de droit public est par conséquent ouverte, le point de savoir si les conditions posées par les textes légaux sont effectivement réunies relevant du fond de la cause et non de la recevabilité (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 179). La voie du recours en matière de droit public est donc ouverte.
1.2. Au surplus, le recours remplit les conditions des art. 42 et 82 ss LTF. Par conséquent, le recours en matière de droit public est recevable à l'exclusion du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario).
2.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral, y compris la violation des droits fondamentaux (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF.
En outre, le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou incomplète - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51) - ou encore en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF).
En l'espèce, les faits contestés par le recourant, en particulier la durée de la vie commune des époux et la dépendance aux services sociaux, se confondent avec l'application et l'interprétation faites par le Tribunal cantonal de l'art. 50 LEtr et doivent être examinés dans ce cadre.
3.
3.1. Selon l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie. L'existence d'une véritable union conjugale suppose que la relation entre époux soit effectivement vécue et que ces derniers aient la volonté de la maintenir (<ref-ruling> consid. 2 p. 231; <ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 347). Pour cela, il faut se baser essentiellement sur la durée pendant laquelle le couple a fait ménage commun en Suisse (<ref-ruling> consid. 3.3.5 p. 120). La période minimale de trois ans de l'union conjugale commence à courir dès le début de la cohabitation effective des époux en Suisse et s'achève au moment où ceux-ci cessent de faire ménage commun (<ref-ruling> consid. 2 p. 231; <ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 119).
3.2. Le Tribunal cantonal a retenu que la première exigence de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'était pas remplie car les époux, mariés depuis le 16 juillet 2004, s'étaient séparés à de multiples reprises, soit en 2006, 2008, puis définitivement 2011. Or, compte tenu de ces éléments et des déclarations de l'épouse du recourant selon lesquelles les intéressés se remettaient ensemble chaque fois que le recourant devait renouveler son permis, il a considéré que la communauté conjugale n'avait pas été maintenue durant ces séparations et que cette communauté n'avait donc pas duré trois ans.
3.3. Le recourant conteste cette affirmation. Il allègue que la séparation intervenue, selon l'arrêt attaqué, en 2006, ne saurait être interprétée comme étant la fin de la vie commune compte tenu de sa brièveté: elle n'aurait duré qu'un jour. La première véritable séparation aurait eu lieu en mars 2008, comme l'attesteraient plusieurs pièces du dossier.
3.4. Le document qui signale la séparation des époux en 2006 n'est pas négligeable, comme le prétend le recourant, puisqu'il s'agit d'un formulaire officiel du Contrôle des habitants répertoriant les changements intervenants dans la vie de l'étranger séjournant en Suisse et qui sont pertinents quant au permis de séjour octroyé (cf. supra partie " Faits " let. Ab). Ce document mentionne que la séparation était une séparation à l'amiable; il en précise la date, soit le 30 octobre 2006 en relevant qu'il s'agit de la date de l'annonce. Puis, Y._ et X._ ont communiqué à cette autorité qu'ils avaient repris la vie commune et le Contrôle des habitants de Lausanne a donc rectifié l'état civil de X._ en l'enregistrant comme marié avec effet au 13 novembre 2006. Que par la suite les époux soient passés aux guichets du Contrôle des habitants de Lausanne pour indiquer qu'ils faisaient à nouveau ménage commun depuis le 1er novembre 2006, ne modifie pas le fait qu'ils avaient préalablement annoncé leur séparation au 30 octobre 2006 et la reprise de la vie commune au 13 novembre 2006. Au demeurant, si la séparation a été annoncée le 30 octobre 2006, il est très probable que les époux était alors déjà séparé depuis quelque temps. Il faut ajouter à cela les déclarations du 16 février 2009 de l'épouse selon lesquelles son mariage était plus un mariage de raison qu'un mariage d'amour et celles du 15 novembre 2012 où elle affirmait que les époux avaient à plusieurs reprises fait ménage séparé, soit en 2006, 2008, 2010 et 2011 et qu'elle était consciente qu'elle se remettait avec le recourant à chaque fois qu'il avait besoin de renouveler son permis.
Compte tenu de ces éléments, le recourant ne saurait reprocher au Tribunal cantonal d'avoir procédé à une analyse arbitraire de sa situation. C'est à bon droit que cette autorité a jugé que l'union conjugale n'existait plus depuis 2006, les époux n'ayant plus depuis cette période la volonté de vivre ensemble et ne sauvant l'apparence d'une telle union que dans le but de voir l'autorisation de séjour du recourant être prolongée. Partant, le recourant ne remplit pas la première condition d'application de l'art. 50 al.1 let. a LEtr, soit les trois ans d'union conjugale. Les conditions posées par cette disposition étant cumulatives (<ref-ruling> consid. 3.3.3 p. 119), il n'y pas lieu de vérifier si l'intégration en Suisse est réussie.
Finalement, l'arrêt attaqué ne révèle aucun élément déterminant qui ferait apparaître le refus de prolonger l'autorisation de séjour du recourant comme disproportionné (cf. art. 96 LEtr).
4.
Le recourant ne se plaint pas d'une violation de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, pas plus qu'il n'allègue qu'en cas de retour dans son pays d'origine les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises. Au demeurant, les faits de la cause démontrent qu'il ne pourrait pas tirer un droit à la prolongation de son autorisation de cette disposition.
5.
Le recourant invoque encore un droit au séjour en Suisse sur la base des art. 13 Cst. et 8 CEDH.
5.1. En matière de droit des étrangers, l'art. 13 al. 1 Cst. n'a pas une portée plus grande que l'art. 8 CEDH (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 288; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 218 s.; arrêt 2D_7/2013 du 30 mai 2013 consid. 7), ce que le recourant ne prétend au demeurant pas. Il convient dès lors d'examiner le grief soulevé à la lumière de l'art. 8 CEDH seulement.
5.2. Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 § 1 CEDH invoqué par le recourant n'ouvre le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions restrictives. L'étranger doit en effet établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 286 et les arrêts cités). Les années passées dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne doivent normalement pas être prises en considération dans l'appréciation ou alors seulement dans une mesure très restreinte (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 8; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 23 s.; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 289).
5.3. En l'espèce, contrairement à ce qu'il prétend, cela ne fait pas 18 ans que le recourant vit en Suisse puisque les années passées dans l'illégalité ne revêtent que peu de poids et ne sont par conséquent pas déterminantes. Il a été admis provisoirement dans notre pays en juillet 1999 et aurait dû en être expulsé fin août 2000 (il ne s'était pas présenté pour le vol de retour prévu), à la suite d'une condamnation pénale. Il est revenu en Suisse en avril 2004 pour son mariage. Il est donc depuis un peu plus de 10 ans en Suisse. Si, cette durée est effectivement importante, elle est le seul élément en faveur d'une poursuite du séjour en Suisse. En effet, les relations professionnelles sont en deçà de ce qu'implique une intégration ordinaire. En outre, pendant différentes périodes de son séjour, le recourant n'a pas été autonome financièrement, il a des dettes, il n'a pas toujours respecté l'ordre public (une condamnation pour recel) et s'est soustrait à l'époque à son renvoi pour le Kosovo. Le recourant ne se prévaut pas de liens sociaux intenses. L'ensemble de sa famille, en particulier ses trois enfants, vit au Kosovo.
Le recourant se prévaut du chiffre 4 de la recommandation Rec (2000) 15 du 13 septembre 2000 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la sécurité de résidence des immigrés de longue durée qui suggère que toute décision d'expulsion, eu égard au principe de proportionnalité, tienne compte de certains critères (comportement personnel de l'intéressé, durée de résidence, conséquences de l'expulsion, liens avec le pays d'origine) et qui propose qu'après dix ans de résidence un étranger ne soit pas expulsé sauf s'il a été condamné pour un délit pénal à une peine dépassant cinq ans de détention sans sursis. Comme le relève lui-même le recourant, dans la mesure où il s'agit d'une recommandation, il faut constater qu'elle n'a pas force de loi (cf. arrêts 2C_457/2014 du 3 juin 2014 consid. 4.2 et 2C_1026/2011 du 23 juillet 2012 consid. 4.5). En outre, les autorités nationales jouissent d'une certaine marge d'appréciation dans l'application du principe de proportionnalité (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après: CourEDH] Maslov contre Autriche du 23 juin 2008, n° 1638/03, § 76). De plus, lorsqu'elle mentionne cette recommandation, la CourEDH poursuit en rappelant que l'art. 8 CEDH ne confère pas un droit à ne pas être expulsé. Il en va d'ailleurs ainsi dans l'arrêt invoqué par le recourant, soit l'arrêt Maslov susmentionné (cf. § 73 et 74; cf. aussi arrêts Samsonnikov contre Estonie du 3 juillet 2012, n° 52178/10, § 86; Emre contre Suisse du 22 mai 2008, n° 42034/04, § 67; Üner contre Pays-Bas du 18 octobre 2006, n° 46410/99, § 55). Quant à cet arrêt, l'état de fait n'étant pas comparable au cas d'espèce, puisqu'il concernait le séjour d'un requérant, arrivé à l'âge de six ans en Autriche, qui avait commis des infractions pendant sa minorité et où la Cour a retenu qu'il fallait prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant lorsque des infractions avaient lieu durant cette période de la vie, le recourant ne peut rien en tirer.
En conclusion, contrairement à ce que soutient le recourant, la durée de son séjour en Suisse n'est pas déterminante et il ne peut tirer aucun droit de l'art. 8 CEDH.
6.
Au regard de ce qui précède, le recours en matière de droit public est rejeté et le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours en matière de droit public est rejeté.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 4 mars 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
La Greffière : Jolidon
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 4. Mai 1987 verfügte das Baudepartement des Kantons Solothurn unter anderem, A._ dürfe für das Aufstellen von 40 Hundehäuschen zur Haltung von 40 Alaskan Huskies und für die Einkiesung und Einzäunung des zur Hundehaltung genutzten Areals auf dem Grundstück X._-Strasse in Y._ keine Baubewilligung erteilt werden. Die Hundehäuschen und sämtliche der Hundehaltung dienenden Einrichtungen seien zu entfernen und der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen. Rechtsmittel gegen diese Verfügung wurden abgewiesen, zuletzt vom Bundesgericht am 16. Juni 1989.
Am 25. Mai 1990 untersagte das Oberamt von Olten-Gösgen A._ unter anderem, auf seinem Grundstück gleichzeitig mehr als zwei erwachsene Hunde und einen Wurf Jungtiere pro Jahr zu halten; es verpflichtete ihn, den Hundebestand von rund 60 Huskies entsprechend zu reduzieren, indem er die überzähligen Hunde wegschaffe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 19. Dezember 1990 ab.
Am 25. Mai 1990 untersagte das Oberamt von Olten-Gösgen A._ unter anderem, auf seinem Grundstück gleichzeitig mehr als zwei erwachsene Hunde und einen Wurf Jungtiere pro Jahr zu halten; es verpflichtete ihn, den Hundebestand von rund 60 Huskies entsprechend zu reduzieren, indem er die überzähligen Hunde wegschaffe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 19. Dezember 1990 ab.
B. Mit Verfügung vom 21. August 1995 setzte der Vorsteher des Oberamtes von Olten-Gösgen A._ eine Frist bis 30. September 1995 an, um - wie angeordnet - den Hundebestand zu reduzieren. Zudem drohte er die Ersatzvornahme an, das heisst "die endgültige Wegnahme der Hunde und die Ausführung der Verpflichtungen durch Dritte im Auftrage des Oberamtes, nötigenfalls unter Zuhilfenahme und Einsatz polizeilicher Hilfs- und Zwangsmittel", und behielt die Veräusserung der Hunde vor. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ab. In der Folge machte A._ geltend, er habe die Hunde an B._ verkauft. Daraufhin setzte der Vorsteher des Oberamtes B._ am 26. Februar 1996 Frist bis 8. März 1996, um die Zahl der Hunde, wie verlangt, zu reduzieren. Auch B._ drohte er die Ersatzvornahme an. Eine dagegen von B._ erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 6. März 1996 ab.
Am 18. April 1996 wurde auf Anordnung des Oberamtes Olten-Gösgen das Gelände an der X._-Strasse in Y._ geräumt. Dabei wurden 66 Hunde weggenommen und an verschiedenen Orten in der Schweiz und in Deutschland fremdplatziert. Der Oberamtmann teilte am 22. April 1996 allen Personen und Organisationen, denen die 66 Hunde übergeben worden waren, mit, sie hätten die Hunde zu Eigentum erhalten. In einer weiteren Mitteilung vom 1. Mai 1996 führte er dagegen aus, dass die Hunde an B._ zurückzugeben seien, welche sie bei den dem Oberamt bekannt gegebenen Dritten unterzubringen habe. In einem weiteren Schreiben machte der Oberamtmann die Besitzer der Hunde darauf aufmerksam, dass B._ und A._ den Eigentumsübergang bestreiten würden und rechtliche Schritte einleiten wollten, falls ihnen die Hunde nicht freiwillig herausgegeben würden. Die Verfügung vom 1. Mai 1996 und das ergänzende Schreiben hatten zur Folge, dass B._ insgesamt 21 Hunde zurückerhielt.
Am 18. April 1996 wurde auf Anordnung des Oberamtes Olten-Gösgen das Gelände an der X._-Strasse in Y._ geräumt. Dabei wurden 66 Hunde weggenommen und an verschiedenen Orten in der Schweiz und in Deutschland fremdplatziert. Der Oberamtmann teilte am 22. April 1996 allen Personen und Organisationen, denen die 66 Hunde übergeben worden waren, mit, sie hätten die Hunde zu Eigentum erhalten. In einer weiteren Mitteilung vom 1. Mai 1996 führte er dagegen aus, dass die Hunde an B._ zurückzugeben seien, welche sie bei den dem Oberamt bekannt gegebenen Dritten unterzubringen habe. In einem weiteren Schreiben machte der Oberamtmann die Besitzer der Hunde darauf aufmerksam, dass B._ und A._ den Eigentumsübergang bestreiten würden und rechtliche Schritte einleiten wollten, falls ihnen die Hunde nicht freiwillig herausgegeben würden. Die Verfügung vom 1. Mai 1996 und das ergänzende Schreiben hatten zur Folge, dass B._ insgesamt 21 Hunde zurückerhielt.
C.
Am 5. Juli 1996 reichten B._ und A._ gegen das Oberamt Olten-Gösgen Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein und verlangten die Feststellung der Nichtigkeit der Ersatzvornahme und der dabei vom Oberamt vorgenommenen Enteignung der Hunde; die enteigneten Rechte seien ihnen zurückzuübertragen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn trat mit Urteil vom 20. Dezember 1996 auf die Klage nicht ein. Das Bundesgericht hiess indessen die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil (1P.69/1997) vom 21. April 1997 gut. Schliesslich hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Juli 1997 die Klage gut und stellte fest, dass B._ Eigentümerin der im Rahmen der Ersatzvornahme fremdplatzierten 66 Alaskan Huskies sei. Der Oberamtmann habe den vorgegebenen Rahmen der Ersatzvornahme durchbrochen, indem er den Besitzern der Hunde mitgeteilt habe, sie seien Eigentümer der Hunde geworden.
Am 5. Juli 1996 reichten B._ und A._ gegen das Oberamt Olten-Gösgen Klage beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein und verlangten die Feststellung der Nichtigkeit der Ersatzvornahme und der dabei vom Oberamt vorgenommenen Enteignung der Hunde; die enteigneten Rechte seien ihnen zurückzuübertragen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn trat mit Urteil vom 20. Dezember 1996 auf die Klage nicht ein. Das Bundesgericht hiess indessen die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil (1P.69/1997) vom 21. April 1997 gut. Schliesslich hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Juli 1997 die Klage gut und stellte fest, dass B._ Eigentümerin der im Rahmen der Ersatzvornahme fremdplatzierten 66 Alaskan Huskies sei. Der Oberamtmann habe den vorgegebenen Rahmen der Ersatzvornahme durchbrochen, indem er den Besitzern der Hunde mitgeteilt habe, sie seien Eigentümer der Hunde geworden.
D.
Am 15. Juni 1998 reichten A._ und B._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage ein mit dem Begehren, den Staat Solothurn zur Bezahlung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 1'637'600.20 nebst 5% Zins seit 15. Juni 1998 sowie eine Genugtuung in richterlich festzusetzender Höhe zu bezahlen.
Mit Klageantwort vom 29. September 1998 beantragte der Staat Solothurn die Abweisung der Klage.
Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und rogatorischer Einvernahme von drei Zeugen in Deutschland und Österreich wurden durch das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn weitere sechs Zeugen befragt.
Mit Urteil vom 12. November 2001 wurde der Staat Solothurn verpflichtet, der Klägerin B._ Schadenersatz von Fr. 154'240.-- zuzüglich 5% seit 15.6.1998 zu bezahlen, B._ und A._ zudem weiteren Schadenersatz von Fr. 24'632.60 zuzüglich Zins sowie eine Genugtuung von je Fr. 5'000.--.
Mit Urteil vom 12. November 2001 wurde der Staat Solothurn verpflichtet, der Klägerin B._ Schadenersatz von Fr. 154'240.-- zuzüglich 5% seit 15.6.1998 zu bezahlen, B._ und A._ zudem weiteren Schadenersatz von Fr. 24'632.60 zuzüglich Zins sowie eine Genugtuung von je Fr. 5'000.--.
E.
Mit Eingabe vom 25. Januar 2002 haben B._ und A._ staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den B._ zuzusprechenden Schadenersatz neu festzusetzen und gegebenenfalls das Verwaltungsgericht anzuweisen, das Beweisverfahren mit Bezug auf die Individualisierung und Kategorisierung der 40 ausstehenden und 4 kastrierten Hunde zu ergänzen; der B._ und A._ zugesprochene Schadenersatz für vorprozessuale Anwaltskosten sei um den Betrag von Fr. 12'997.90 auf neu Fr. 37'630.50 festzusetzen; für das bundesgerichtliche Verfahren sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Mit Eingabe vom 25. Januar 2002 haben B._ und A._ staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den B._ zuzusprechenden Schadenersatz neu festzusetzen und gegebenenfalls das Verwaltungsgericht anzuweisen, das Beweisverfahren mit Bezug auf die Individualisierung und Kategorisierung der 40 ausstehenden und 4 kastrierten Hunde zu ergänzen; der B._ und A._ zugesprochene Schadenersatz für vorprozessuale Anwaltskosten sei um den Betrag von Fr. 12'997.90 auf neu Fr. 37'630.50 festzusetzen; für das bundesgerichtliche Verfahren sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
F.
In seiner Vernehmlassung vom 27. Februar 2002 beantragt der Staat Solothurn, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht stellt unter Hinweis auf die Akten und die Begründung des angefochtenen Urteils denselben Antrag. Es gibt zudem bekannt, dass mit Urteil vom 20. Februar 2002 ein Rechnungsfehler berichtigt worden sei und der demzufolge B._ zugesprochene Schadenersatz Fr. 154'440.-- betrage.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, ist darauf nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2c S. 5, mit Hinweis).
1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, ist darauf nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2c S. 5, mit Hinweis).
2. 2.1 Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass ein Vollstreckungsexzess insoweit vorliegt, als der Oberamtmann den neuen Besitzern der Hunde mitgeteilt hat, sie seien Eigentümer derselben geworden. Diese Mitteilung habe es den Beschwerdeführern erschwert und teilweise verunmöglicht, die Hunde wieder zurückzuerhalten. Für die Bemessung des zu ersetzenden Schadens stellte das Verwaltungsgericht auf den Veräusserungswert der Hunde ab. Feststellbar sei noch, wie viele Hunde die Kläger nicht mehr zurückerhalten hätten; nicht mehr möglich sei jedoch, die einzelnen Hunde zu individualisieren. Die Kläger hätten zwar entsprechende Aufstellungen eingereicht, doch komme diesen nicht die nötige Beweiskraft zu. Das Verwaltungsgericht hat deshalb den Schaden in sinngemässer Anwendung von <ref-law> nach richterlichem Ermessen festgelegt, wobei es gestützt auf die Zeugenbefragungen einen durchschnittlichen Veräusserungswert eines Hundes von Fr. 4'500.-- annahm.
2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, es hätte zwischen Leit-, Team- und Jung- bzw. rennunerprobten Hunden unterschieden werden müssen; undifferenziert auf einen Durchschnittswert von Fr. 4'500.-- abzustellen, gehe nicht an. Es ist richtig, dass wertmässig grundsätzlich zwischen diesen Hundekategorien unterschieden werden kann. Davon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen. Es hat ermittelt, dass für rennerfahrene Hunde Preise zwischen Fr. 2'000.-- und Fr. 7'000.-- bezahlt werden, während die Preise für Top-Leithunde in Einzelfällen wesentlich höher und für Junghunde demgegenüber tiefer liegen. Top-Leithunde dürften einen wesentlich geringeren Anteil ausmachen als Teamhunde, und sicher habe es in einer Zucht, wie derjenigen der Beschwerdeführer, auch Junghunde. Deshalb rechtfertige sich die Annahme eines Durchschnittswerts von Fr. 4'500.--.
Als Schätzung im Rahmen des richterlichen Ermessens ist diese Vorgehensweise zum Vornherein nicht zu beanstanden. Dem Verwaltungsgericht kann aber auch nicht Willkür vorgeworfen werden, wenn es davon abgesehen hat, die Hunde einzeln zu kategorisieren und ihren Wert entsprechend zu bestimmen. Die Beschwerdeführer haben wohl eine Liste zu den Akten gegeben, in welcher die Hunde namentlich aufgeführt sind und weitere Angaben zu den einzelnen Hunden gemacht werden. Beweiskräftig, insbesondere bezüglich der Einteilung der Hunde in die einzelnen Kategorien, ist eine solche Liste freilich nicht, wie das Verwaltungsgericht ohne Willkür feststellen durfte. Dem Verwaltungsgericht kann nicht vorgeworfen werden, es hätte weitergehende Abklärungen treffen müssen. Die Beschwerdeführer selber hätten es in der Hand gehabt, den Zeugen entsprechende Fragen zu stellen, wenn sie der Meinung gewesen sein sollten, auf diese Weise lasse sich der Wert jedes einzelnen Hundes ermitteln, was allerdings kaum wahrscheinlich ist. Hinzu kommt, dass auch aus Klagebeilage 47 die Einteilung in die verschiedenen Kategorien gar nicht schlüssig hervorgeht, vielmehr wird dort nur von "Lead-Zucht", "Team-Zucht" und "Team-Leasing" gesprochen. In der Replik nannten die Beschwerdeführer die Zahl von 11 Top-Leithunden und 18 Rennhunden sowie 15 "restlichen" Hunden, in der staatsrechtlichen Beschwerde wird von 12 Leit-Hunden, 23 Team-Hunden und 9 jungen Hunden gesprochen. Schon diese Unterschiede in der eigenen Darstellung der Beschwerdeführer machen deutlich, dass das Verwaltungsgericht auf eine Schätzung des Schadens angewiesen war. Dabei ist es auch keineswegs in Willkür verfallen, zumal es dem Umstand Rechnung getragen hat, dass in der Zucht die verschiedenen Kategorien vertreten waren, wobei mutmasslich davon auszugehen war, dass mehrheitlich Team-Hunde zum Zuchtbestand gehörten.
2.3 Der Verweis im Urteil des Verwaltungsgerichts auf die fehlende Mitwirkung der Beschwerdeführer vor und bei der Räumung für die Individualisierung der Hunde, auf unzutreffende eidesstattliche Erklärungen sowie darauf, dass auch Steuer- und Buchhaltungsunterlagen die Individualisierung der Tiere nicht ermöglichten, ist nicht weiter von Belang. Das Verwaltungsgericht hat mit diesen Ausführungen nur Gründe genannt, die aus Sicht des Verwaltungsgerichtes dafür verantwortlich sind, dass es heute nicht mehr möglich ist, die Tiere zu individualisieren. Wie weit diese Annahmen richtig sind, bleibt im Ergebnis aber ohne Bedeutung, denn unabhängig davon war das Verwaltungsgericht letztlich auf eine ermessensweise Schätzung des Schadens verwiesen.
2.3 Der Verweis im Urteil des Verwaltungsgerichts auf die fehlende Mitwirkung der Beschwerdeführer vor und bei der Räumung für die Individualisierung der Hunde, auf unzutreffende eidesstattliche Erklärungen sowie darauf, dass auch Steuer- und Buchhaltungsunterlagen die Individualisierung der Tiere nicht ermöglichten, ist nicht weiter von Belang. Das Verwaltungsgericht hat mit diesen Ausführungen nur Gründe genannt, die aus Sicht des Verwaltungsgerichtes dafür verantwortlich sind, dass es heute nicht mehr möglich ist, die Tiere zu individualisieren. Wie weit diese Annahmen richtig sind, bleibt im Ergebnis aber ohne Bedeutung, denn unabhängig davon war das Verwaltungsgericht letztlich auf eine ermessensweise Schätzung des Schadens verwiesen.
3. Das Verwaltungsgericht hat vom Veräusserungswert von 44 Hunden in Höhe von Fr. 198'000.-- den Betrag von Fr. 43'760.-- (berichtigt auf Fr. 43'560.--) in Abzug gebracht, dies deshalb, weil bei korrekt durchgeführter Ersatzvornahme die Hunde auf Rechnung der Beschwerdeführer in Tierheimen untergebracht worden wären und dafür die Unterbringungskosten zum mittleren Tagessatz von Fr. 27.50 pro Hund mutmasslich für den Zeitraum vom 18. April bis 8. Mai 1996 hätte bezahlt werden müssen.
Die Beschwerdeführer beanstanden diese Vorteilsanrechnung als willkürlich, weil ihnen die Tiere definitiv weggenommen worden seien. Sie übersehen damit, dass die Ersatzvornahme als solche rechtmässig war. Bei korrekter Durchführung wären die Tiere für eine bestimmte Zeit in fremder Obhut gewesen, wofür die Beschwerdeführer hätten aufkommen müssen, dies zum Satz wie er in der Vollzugsverordnung zum Gesetz über das Halten von Hunden festgelegt ist. Wenn die Beschwerdeführer vorbringen, bei grossen Zuchten wie der ihrigen seien die Kosten tiefer, so geht dies an der Sache vorbei, denn eingespart wurden die Kosten für die Fremdplatzierung, welche die Beschwerdeführer bei richtiger Durchführung der Ersatzvornahme hätten tragen müssen.
Schliesslich liegt für die Behauptung, das Verwaltungsgericht habe die Dispositionsmaxime verletzt, keine hinreichende Begründung vor (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 la 1 E. 2a S.3). Die massgebende Bestimmung des kantonalen Prozessrechts wird weder bezeichnet (der Verweis auf die Geltung der Zivilprozessordnung genügt dafür nicht), noch deren verfassungswidrige Anwendung dargetan.
Schliesslich liegt für die Behauptung, das Verwaltungsgericht habe die Dispositionsmaxime verletzt, keine hinreichende Begründung vor (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 la 1 E. 2a S.3). Die massgebende Bestimmung des kantonalen Prozessrechts wird weder bezeichnet (der Verweis auf die Geltung der Zivilprozessordnung genügt dafür nicht), noch deren verfassungswidrige Anwendung dargetan.
4. Schliesslich wird als willkürlich gerügt, dass die vorprozessualen Anwaltskosten der Beschwerdeführer im Betrag von Fr. 12'997.90 mangels Substantiierung nicht berücksichtigt worden sind. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, wurden diese Kosten in der Klageschrift unter Ziff. 69 nur behauptet, nicht aber spezifiziert. Indessen haben die Beschwerdeführer mit der Replik die fragliche Kostennote nachgereicht, versehen mit detaillierten Angaben (wobei allerdings aus Unachtsamkeit eine Seite nicht mitgeliefert wurde). Das Verwaltungsgericht scheint dies übersehen zu haben. Ist aber die Annahme des Verwaltungsgerichts, die diesbezüglichen vorprozessualen Kosten seien nicht spezifiziert, aktenwidrig, so liegt hierin Willkür. Der angefochtene Entscheid ist daher in diesem Punkt aufzuheben.
4. Schliesslich wird als willkürlich gerügt, dass die vorprozessualen Anwaltskosten der Beschwerdeführer im Betrag von Fr. 12'997.90 mangels Substantiierung nicht berücksichtigt worden sind. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, wurden diese Kosten in der Klageschrift unter Ziff. 69 nur behauptet, nicht aber spezifiziert. Indessen haben die Beschwerdeführer mit der Replik die fragliche Kostennote nachgereicht, versehen mit detaillierten Angaben (wobei allerdings aus Unachtsamkeit eine Seite nicht mitgeliefert wurde). Das Verwaltungsgericht scheint dies übersehen zu haben. Ist aber die Annahme des Verwaltungsgerichts, die diesbezüglichen vorprozessualen Kosten seien nicht spezifiziert, aktenwidrig, so liegt hierin Willkür. Der angefochtene Entscheid ist daher in diesem Punkt aufzuheben.
5. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit teilweise als begründet. Sie ist gutzuheissen, soweit den Beschwerdeführern vorprozessuale Kosten im Betrag von Fr. 12'997.90 nicht zugesprochen wurden, im Übrigen aber abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich grundsätzlich, die bundesgerichtlichen Kosten zu einem Viertel dem Staat Solothurn und zu drei Vierteln den Beschwerdeführern zu überbinden. Letztere haben aber für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragt (Art. 152 OG). Dass sie nicht in der Lage sind, Verfahrenskosten zu bestreiten, geht aus den Akten hinreichend hervor, und auch im kantonalen Verfahren ist ihnen die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden. Da sie mit der staatsrechtlichen Beschwerde teilweise durchdringen, lässt sich zudem nicht sagen, ihr Begehren sei zum Vornherein aussichtslos gewesen. Es rechtfertigt sich daher, ihnen die bundesgerichtlichen Kosten einstweilen zu erlassen. Der Kanton Solothurn hat ihnen, da sie teilweise obsiegen, eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 OG); im Übrigen ist ihr Anwalt aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 12. November 2001 aufgehoben, soweit damit vorprozessuale Kosten im Betrag von Fr. 12'997.90 nicht zugesprochen wurden. Im Übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 12. November 2001 aufgehoben, soweit damit vorprozessuale Kosten im Betrag von Fr. 12'997.90 nicht zugesprochen wurden. Im Übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Den Beschwerdeführern wird für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihnen in der Person von Rechtsanwalt Thomas Blattmann, Zürich, ein unentgeltlicher Vertreter beigegeben.
2. Den Beschwerdeführern wird für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihnen in der Person von Rechtsanwalt Thomas Blattmann, Zürich, ein unentgeltlicher Vertreter beigegeben.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit zu drei Vierteln mit Fr. 2'250.-- und dem Staat Solothurn zu einem Viertel mit Fr. 750.-- auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführer wird ihnen einstweilen erlassen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit zu drei Vierteln mit Fr. 2'250.-- und dem Staat Solothurn zu einem Viertel mit Fr. 750.-- auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführer wird ihnen einstweilen erlassen.
4. Der Staat Solothurn hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 750.-- auszurichten. Aus der Bundesgerichtskasse wird der Anwalt der Beschwerdeführer zudem mit Fr. 2'250.-- entschädigt.
4. Der Staat Solothurn hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 750.-- auszurichten. Aus der Bundesgerichtskasse wird der Anwalt der Beschwerdeführer zudem mit Fr. 2'250.-- entschädigt.
5. Die Rückforderung der einstweilen erlassenen Gerichtsgebühr und der Entschädigung des Anwalts aus der Bundesgerichtskasse bleibt vorbehalten (Art. 152 Abs. 3 OG).
5. Die Rückforderung der einstweilen erlassenen Gerichtsgebühr und der Entschädigung des Anwalts aus der Bundesgerichtskasse bleibt vorbehalten (Art. 152 Abs. 3 OG).
6. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Oberamt Olten-Gösgen, dem Staat Solothurn und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Mai 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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|
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. A._ (Ehefrau; Jahrgang 1958) und X._ (Ehemann; Jahrgang 1956) heirateten 1985. Der Ehe entsprossen die heute volljährigen und wirtschaftlich selbständigen Kinder B._ (Jahrgang 1987) und C._ (Jahrgang 1988). Die Ehefrau besorgte den Haushalt und zog die beiden Kinder gross, während der Ehemann in Vollzeit einer beruflichen Tätigkeit nachging. Die Ehefrau verfügt über keine eigentliche Berufsausbildung und arbeitet stundenweise als selbständige kosmetische Fusspflegerin, nachdem sie in diesem Bereich im Jahr 1984 einen zehn Abende dauernden Kurs besucht hatte.
Am 17. Juni 2009 kam es zur Trennung. Mit Urteil vom 10. Mai 2010 verpflichtete die Eheschutzrichterin des Gerichtskreises Rheinfelden den Ehemann zur Zahlung folgender Unterhaltsbeiträge: Fr. 2'707.-- vom 17. Juni 2009 bis zum 31. Juli 2010 (unter Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens der Ehefrau von Fr. 916.--); Fr. 1'328.-- vom 1. August 2009 [recte: 2010] bis zum 31. Dezember 2010 (unter Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens von monatlich Fr. 3'674.-- bei einem 50%-Pensum) sowie Fr. 234.-- ab 1. Januar 2011 (unter Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens der Ehefrau von netto Fr. 7'348.-- bei einem 100%-Pensum).
B. Dieses Urteil fochten die Ehefrau mit Beschwerde und der Ehemann mit Anschlussbeschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau an. Mit Urteil vom 14. September 2010 verpflichtete das Obergericht den Ehemann für die vorstehend erwähnten drei Zeitabschnitte zur Zahlung von zunächst Fr. 3'185.--, sodann zu Fr. 2'635.-- und schliesslich zu Fr. 2'110.--; die Anschlussbeschwerde des Ehemannes wies es ab. Mit Bezug auf das anrechenbare hypothetische Einkommen der Ehefrau stellte das Obergericht jeweils auf die gleichen Prozentwerte ab wie schon die erste Instanz, setzte allerdings tiefere Beträge ein, nämlich zunächst netto Fr. 500.--, alsdann (bei 50%) netto Fr. 1'600.-- und schliesslich (bei 100%) netto Fr. 3'200.--.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 18. Oktober 2010 gelangt der Ehemann (nachfolgend Beschwerdeführer) an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils sowie - unter Beibehaltung der vorgenannten Zeitabschnitte und Prozentsätze - seine Verurteilung zur Bezahlung von zunächst Fr. 1'048.--, alsdann Fr. 368.-- und schliesslich Fr. 0.00.--; eventualiter habe eine Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen.
Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.
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Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene Eheschutzentscheid ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>). Es handelt sich um einen Endentscheid in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 1 und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 4 S. 395 f.). Streitig sind ausschliesslich vermögensrechtliche Belange in einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Betrag (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist somit im Grundsatz gegeben.
1.2 Eheschutzentscheide betreffen vorsorgliche Massnahmen im Sinn von <ref-law>, weshalb nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (<ref-ruling> E. 5 S. 396 f.). Zur Anwendung gelangt dabei das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Die gerügten verfassungsmässigen Rechte sind namentlich zu benennen, ebenso die Gesetzesnormen, deren willkürliche Anwendung beanstandet wird. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es zudem nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Da gegen den angefochtenen Entscheid nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann, gelangen die Art. 95 und 97 BGG und auch <ref-law> nicht (unmittelbar) zur Anwendung. Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (<ref-law>). Wie dort (Art. 118 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen hier nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (<ref-ruling> E. 7.1 S. 398; <ref-ruling> E. 4.1 S. 588; je mit Hinweisen).
Inwiefern diese Anforderungen vorliegend erfüllt sind und demzufolge auf die einzelnen Rügen eingetreten werden kann, wird nachfolgend näher zu prüfen sein.
1.3 Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153; je mit Hinweisen).
1.4 Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, Beweise abzunehmen und Tatsachen festzustellen, über die sich das kantonale Sachgericht nicht ausgesprochen hat (<ref-ruling> E. 6.1 S. 214). Neue Beweismittel dürfen vor Bundesgericht einzig soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). In der Beschwerde ist darzulegen, inwiefern diese Voraussetzungen für die Abnahme neuer Beweismittel erfüllt sind (<ref-ruling> E. 3 S. 395; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 226 f.).
2. Das Obergericht hat - wie bereits das Bezirksgericht - die Methode der Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung gewählt. Es stellte ein Existenzminimum des Ehemannes von Fr. 3'242.-- (Grundbetrag Fr. 1'200.--, Wohnkosten Fr. 1'313.--, Nebenkosten Fr. 500.--, Krankenkasse Fr. 229.--) und der Ehefrau von Fr. 2'327.-- (Grundbetrag Fr. 1'100.--, Wohnkosten Fr. 950.--, Krankenkasse Fr. 277.--) fest. Auf der Einkommensseite rechnete es dem Ehemann ein Einkommen von Fr. 8'285.-- an und der Ehefrau ein solches von Fr. 500.-- (Juni 2009 bis Juli 2010), Fr. 1'600.-- (August bis Dezember 2010) und Fr. 3'200.-- (ab Januar 2011). Ferner berücksichtigte das Obergericht die mutmasslichen Steuern der Ehefrau von Fr. 400.-- und des Ehemannes von Fr. 900.-- für die Zeitspanne Juni 2009 bis Juli 2010, von Fr. 800.-- bzw. Fr. 1'300.-- für August bis Dezember 2010 und von Fr. 1'650.-- bzw. Fr. 1'600.-- ab Januar 2011. Die daraus resultierenden Überschüsse von Fr. 1'916.-- (Juni 2009 bis Juli 2010), Fr. 2'216.-- (August bis Dezember 2010) und Fr. 2'666.-- (ab Januar 2011) verteilte es je hälftig auf die Ehegatten.
3. Der Beschwerdeführer kritisiert zunächst die Wohnkosten, die das Obergericht im Existenzminimum der Beschwerdegegnerin angerechnet hat.
3.1 Unbestrittenermassen bewohnt die Beschwerdegegnerin mit ihren zwei erwachsenen und wirtschaftlich selbständigen Kindern C._ und B._ eine 41⁄2-Zimmer Wohnung in D._. Der monatliche Mietzins beträgt Fr. 1'871.--. Hinzu kommen zwei Parkplätze zu je Fr. 80.--, von denen einer von der Beschwerdegegnerin und einer von Tochter C._ benutzt wird. Wohnungsmiete und Parkplätze werden von der Beschwerdegegnerin bezahlt. Die Kinder überweisen ihrer Mutter monatlich je Fr. 500.--.
Das Obergericht setzte die Wohnkostenanteile der Kinder mit den Beträgen gleich, die diese der Mutter effektiv bezahlen. Zudem berücksichtigte es den Umstand, dass die Mutter der Tochter für die erwähnten Fr. 500.-- zusätzlich noch einen Parkplatz zur Verfügung stellt, welcher monatlich Fr. 80.-- kostet, und die Tochter damit für ihr Zimmer effektiv nur Fr. 420.-- bezahlt. Insgesamt zog das Obergericht vom Mietzins Fr. 920.-- (Fr. 500.-- + Fr. 420.--) ab und rechnete der Beschwerdegegnerin Wohnkosten von (gerundet) Fr. 950.-- (Fr. 1'871.-- ./. Fr. 920.--) an. Dabei nahm es einerseits Bezug auf die einschlägigen SchKG-Richtlinien, rechtfertigte aber ein Abweichen vom Grundsatz der anteilsmässigen Aufteilung mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin nutze die von ihr beanspruchten Räumlichkeiten als Fusspflegepraxis und insofern intensiver als die ganztags abwesenden Kinder.
3.2 Gemäss Beschwerdeführer "verletzt Bundesrecht", wer mit dem Argument einer intensiveren Nutzung einen höheren Wohnanteil rechtfertige; seines Erachtens "rechtfertige" es sich, die Wohnkosten zu je einem Drittel unter den drei Bewohnern aufzuteilen. Mit diesen allgemein gehaltenen Ausführungen kommt der Beschwerdeführer seiner Begründungspflicht nicht nach. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten.
4. Der Beschwerdeführer ist mit dem in Prozentsätzen ausgedrückten Umfang der zugemuteten Erwerbstätigkeit der Ehefrau einverstanden, kritisiert aber die Höhe des angerechneten Einkommens. Im Einzelnen:
4.1 Der Beschwerdeführer trägt in diesem Zusammenhang Folgendes vor: "Die Feststellung der Vorinstanz, das hypothetische Einkommen der Beschwerdegegnerin in einem Erwerbszweig ausserhalb der kosmetischen Fusspflege betrage nur CHF 3'200 und dieses hypothetische Einkommen (auch im Bereich der kosmetischen Fusspflege) als massgebend zu bezeichnen, ist offensichtlich unrichtig und willkürlich." Bei der Bestimmung des hypothetischen Einkommens müsse in erster Linie massgebend sein, was die Beschwerdegegnerin als kosmetische Fusspflegerin verdienen könne. Sinngemäss trägt der Beschwerdeführer damit vor, die Beschwerdegegnerin könne als selbständige Fusspflegerin deutlich mehr verdienen als im Rahmen einer einfachen Anstellung als ungelernte Arbeitskraft.
Es trifft zu, dass das Obergericht das hypothetische Einkommen der Ehefrau - auch - unter der Hypothese betrachtet hat, was sie als ungelernte Arbeitskraft im Rahmen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit verdienen könnte. Dabei hat es das im Rahmen einer unselbständigen Tätigkeit erzielbare hypothetische Einkommen nicht einfach automatisch und ohne weitere Begründung auf die kosmetische Fusspflege übertragen, sondern gelangte unter Berücksichtigung der konkreten Umstände (wie namentlich der Konkurrenzsituation) zum Schluss, dass das als kosmetische Fusspflegerin erzielbare Einkommen betragsmässig dem Einkommen entspreche, das die Beschwerdegegnerin als ungelernte unselbständige Arbeitskraft erzielen könnte. Die Festsetzung des aus selbständiger Tätigkeit resultierenden hypothetischen Einkommens fusst daher auf einer eigenständigen Beurteilung, so dass sich der Vorwurf der Willkür als unbegründet erweist.
4.2 Der Beschwerdeführer kritisiert überdies, das Obergericht verweise in seinem Urteil auf eine eigene Internetrecherche, welche ergeben habe, dass eine einstündige kosmetische Fusspflege zwischen Fr. 45.-- und Fr. 85.-- koste. Indem das Obergericht diese Internetseiten nicht im Einzelnen genannt habe, verletze es die Begründungspflicht sowie das rechtliche Gehör.
Hätte das Obergericht den Stundenansatz einzig gestützt auf eine derartige "geheime" Internetrecherche erstmals festgelegt oder abgeändert, wäre dies im Lichte des rechtlichen Gehörs in der Tat problematisch. Vorliegend hat es im Rahmen der Einkommensberechnung aber auf denjenigen Stundenansatz abgestellt, zu welchem die Beschwerdegegnerin schon bis anhin ihre Fusspflegedienstleistungen angeboten hat, und diesen mit seiner eigenen Recherche gleichsam verifiziert. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass das Obergericht seinen Berechnungen ohnehin den bisher von der Ehefrau angewendeten Stundenansatz zugrunde legen durfte, ohne in Willkür zu verfallen. Von einem selbständig Erwerbenden kann nämlich nicht verlangt werden, dass er - einzig infolge eines Eheschutzverfahrens - seine bisher praktizierten Preise erhöht. Vor diesem Hintergrund kommt der fraglichen Internetrecherche keine selbständige bzw. entscheidwesentliche Bedeutung zu. Die Nichtnennung der besuchten Internetseiten verletzt weder das rechtliche Gehör noch die (ebenfalls dem rechtlichen Gehör zuzurechnende) Begründungspflicht. Als Folge davon erweisen sich auch sämtliche weiteren Kritikpunkte, die der Beschwerdeführer gegen die Höhe des Stundenansatzes vorbringt, als unbegründet.
4.3 Weiter beanstandet der Beschwerdeführer den für die Ermittlung des Nettoeinkommens vom Obergericht vorgenommenen Abzug von 50% auf dem (mutmasslichen) Bruttoertrag. Hierzu schreibt das Obergericht: "Ihre [gemeint ist die Beschwerdegegnerin] offenbar vom Sekretariat des Schweizerischen Fusspflegeverbandes (SFPV) bestätigte [...] Darstellung, wonach etwa die Hälfte des Stundenansatzes auf Materialauslagen, Rückstellungen für Geräteamortisationen und Wäsche, Sozialabgaben, Lohnausfallversicherung und eine angemessene Altersvorsorge entfallen, erscheint nicht als unglaubwürdig." Das Obergericht hat diesen Prozentsatz somit - in Anwendung des im summarischen Verfahren massgebenden Standards der Glaubhaftmachung - für erwiesen betrachtet. Diese Beweiswürdigung kritisiert der Beschwerdeführer vor Bundesgericht. Seine Ausführungen beruhen indes auf einer Aufstellung betreffend "Einnahmen und Ausgaben für das Jahr 2009", die im angefochtenen Entscheid keine Stütze findet. Derartige Noven sind im Verfahren vor Bundesgericht unzulässig (siehe E. 1.4), zumal nicht dargetan wird, warum die Voraussetzungen von <ref-law> ausnahmsweise erfüllt sein sollen.
4.4 Sodann rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht sei im Rahmen der hypothetischen Einkommensberechnung von durchschnittlich 20 Arbeitstagen pro Monat ausgegangen anstatt von 21.75 Arbeitstagen. Dies sei offensichtlich unrichtig und widerspreche der bundesgerichtlichen Praxis.
Die vom Beschwerdeführer ins Feld geführten Bundesgerichtsentscheide (Urteil 1P.74/2001 vom 23. April 2001; <ref-ruling>) betreffen indessen den Arbeitslosenversicherungsprozess und binden den ein hypothetisches Einkommen berechnenden Zivilrichter nicht. Zudem setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit der vom Obergericht vorgenommenen Rechnung (365 Tage ./. 104 [Wochenende] ./. 20 [Ferien] ./. 10 [variable Feiertage]: 12 Monate = 19.25 Arbeitstage pro Monat) auseinander und erklärt nicht, was daran offensichtlich falsch sein soll. Seine Rüge ist unbegründet.
4.5 Ferner bezeichnet der Beschwerdeführer die obergerichtliche Feststellung, wonach die Beschwerdegegnerin mit fünf Behandlungsstunden pro Tag ein Arbeitspensum von 100% erfülle, als "offensichtlich unrichtig und willkürlich". Von einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit könne erst ausgegangen werden, wenn man sieben Behandlungsstunden pro Tag anrechne, was ohne weiteres möglich sei. Den Hinweis des Obergerichts, wonach eine höhere Anzahl verrechenbarer Stunden als fünf pro Tag mit Blick auf die in D._ und Umgebung herrschende Konkurrenz unrealistisch sei, rügt der Beschwerdeführer sodann als offensichtlich unrichtig und willkürlich.
Zwar führt er alsdann aus, weshalb nach seinem Dafürhalten ein höherer Arbeitseinsatz möglich sein sollte. Die vom Obergericht festgestellte Tatsache, dass allein in D._ fünf und in der unmittelbaren Nachbarschaft dreizehn (K._ [10], L._ [1], M._ [1], N._ [1]) Fusspflegekosmetikstudios betrieben werden, bestreitet er indes nicht. Zudem bringt er nichts vor, was die Annahme einer erheblichen Konkurrenzsituation als willkürlich erscheinen liesse.
Da das Obergericht vorliegend willkürfrei von einem 100%-Pensum (in selbständiger Erwerbstätigkeit) mit fünf verrechenbaren Stunden pro Tag ausgehen durfte, zielt auch die Forderung des Beschwerdeführers ins Leere, wonach die Beschwerdegegnerin "in der verbleibenden Zeit (bis zum Vorliegen eines 100%-Pensums)" einer unselbständigen Teilzeitarbeit nachzugehen habe.
5. Weiter wirft der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf <ref-law> vor, sie habe es versäumt, von Juni 2010 bis Ende Dezember 2010 Arbeitslosentaggeld zu beziehen, weshalb ihr die nicht bezogene Arbeitslosenentschädigung anzurechnen sei. Die Ansicht des Obergerichts, wonach eine solche Anrechnung mangels Reversibilität des Einkommensausfalls nicht zu berücksichtigen sei, gehe fehl.
Der Beschwerdeführer stellt sich in seiner Beschwerdeschrift konsequent auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerin als selbständig Erwerbende zu behandeln sei. Wenn er nun gleichzeitig geltend macht, das Obergericht habe es in "offensichtlich unrichtiger und aktenwidriger" Weise unterlassen, der Beschwerdegegnerin nicht bezogene Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung anzurechnen, so ist damit nicht ausreichend dargetan, weshalb die Beschwerdegegnerin - trotz ihrer vom Beschwerdeführer betonten Eigenschaft als selbständig Erwerbende - in den Genuss von Arbeitslosenversicherungsleistungen kommen soll. Dies gilt umso mehr als der vom Beschwerdeführer ins Feld geführte <ref-law> nur von unselbständiger Erwerbstätigkeit handelt. Inwiefern die Beschwerdegegnerin in ihrer Eigenschaft als Selbständige Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt hätte, legt der Beschwerdeführer mit keinem Wort dar. Seine Rüge ist insofern nicht ausreichend begründet, widersprüchlich und daher nicht geeignet, Willkür zu begründen.
6. Da sich aufgrund der vorstehenden Ausführungen am obergerichtlich festgesetzten hypothetischen Einkommen der Ehefrau nichts ändert, erübrigt sich auch der vom Beschwerdeführer - gestützt auf seine abweichende Berechnung - postulierte Methodenwechsel hinsichtlich der Sparquote.
7. Der Beschwerdeführer kritisiert überdies, dass das Obergericht (wie bereits das Bezirksgericht) Spesen von jährlich Fr. 3'000.-- als versteckten Einkommensbestandteil qualifiziert und zum Nettoeinkommen hinzugerechnet hat. Schon vor Obergericht hatte er behauptet, diese Hinzurechnung sei unzulässig, da mit diesen Spesen reale Aufwendungen abgegolten würden. Das Obergericht hat die erste Instanz in diesem Punkt bestätigt und dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es unterlassen, seine einschlägigen Behauptungen namentlich mittels einer entsprechenden Arbeitgeberbestätigung zu untermauern. Vor Bundesgericht reicht er nun eine solche Bestätigung ein. Dabei handelt es sich um ein im Lichte von <ref-law> unzulässiges Novum (siehe E. 1.4). Auch soweit der Beschwerdeführer auf seine diesbezüglichen - seiner Meinung nach glaubhaften - Darlegungen vor Obergericht, auf seinen Lohnausweis sowie auf das Verhalten der Steuerbehörden verweist, kritisiert er lediglich die Beweiswürdigung und behauptet Tatsachen, die im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden. Seine Einwendungen sind unbegründet.
8. Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, dass das Obergericht im Rahmen der Unterhaltsberechnung auf Beträge betreffend Steuerlast abgestellt hat, die mit denjenigen des erstinstanzlichen Entscheids identisch seien; dies sei "offensichtlich unrichtig und willkürlich", da die erste Instanz von betragsmässig höheren hypothetischen Einkommen ausgegangen sei.
8.1 In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe die Steuerbelastungen nicht begründet und damit die Begründungspflicht verletzt.
Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Es ist jedoch nicht nötig, dass sich die Behörde mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 3.3 S. 455; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88).
Das Obergericht verweist in diesem Zusammenhang auf die Berechnungsmethode der ersten Instanz, allerdings ohne zu begründen, weshalb es - trotz veränderter Berechnungsgrundlagen - dieselben Beträge eingesetzt hat. Indes handelt es sich bei der Bezifferung der Steuern um eine rein rechnerische Operation, die von anderen Rechnungsgrössen abhängig ist, und somit als solche keiner detaillierten Begründung bedarf. Wie im Übrigen die Ausführungen in der Beschwerde zeigen, war der Beschwerdeführer denn auch ohne Weiteres in der Lage, den Beschluss des Obergerichts sachgerecht anzufechten (inhaltlich dazu sogleich unter E. 8.2). Die Rüge ist demnach unbegründet.
8.2 Dass das Obergericht - trotz Annahme eines tieferen hypothetischen Einkommens der Ehefrau - hinsichtlich der Steuerlast der Parteien von denselben Beträgen ausgeht wie das Bezirksgericht, trifft zu. Ebenso richtig ist, dass die Steuerlast der Ehefrau zufolge der insgesamt tieferen Einkommen niedriger ausfällt. Damit lässt sich indes noch keine Willkür dartun. Der Beschwerdeführer unterschlägt nämlich, dass seine eigene Steuerlast wegen den durchwegs höheren, aber steuerlich abzugsfähigen Unterhaltszahlungen ebenfalls abnimmt. Dies führt letztlich zu einem höheren Überschuss, der - was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird - hälftig auf die Ehegatten aufzuteilen ist. Bei dieser Ausgangslage hätte er aufzeigen müssen, inwiefern die der Ehefrau zugesprochenen Unterhaltsleistungen nach Vornahme der entsprechenden Korrekturen in den Bedarfsrechnungen beider Parteien zu einem offensichtlich unhaltbaren und damit willkürlichen Ergebnis führen. Derartige Ausführungen fehlen. Mithin genügen die Vorbringen des Beschwerdeführers den Begründungsanforderungen nicht; darauf ist nicht einzutreten.
9. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer unterliegt und wird kostenpflichtig (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da die Beschwerdegegnerin nicht zu einer Vernehmlassung aufgefordert wurde (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schwander
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de
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Sachverhalt:
A. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau forderte A._ (Beschwerdeführer) am 28. August 2007 auf, seine Einzelfirma "Gemüsebau A._" bis am 16. September 2007 zur Eintragung im Handelsregister anzumelden. Der Beschwerdeführer machte Weigerungsgründe geltend.
Am 26. September 2007 überwies der Handelsregisterführer die Angelegenheit an die Justizabteilung des Departements Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI) als kantonale Aufsichtsbehörde (Beschwerdegegner). Der Beschwerdeführer weigerte sich weiterhin, die verlangte Anmeldung vorzunehmen. In der Folge erliess das DVI am 7. April 2008 eine Verfügung, in der es feststellte, dass A._, Gemüsebau, in B._, eintragungspflichtig sei, und in der es den Handelsregisterführer beauftragte, die Eintragung ins Handelsregister zu veranlassen.
Der Beschwerdeführer gelangte gegen diese Verfügung an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, welches die Beschwerde mit Urteil vom 3. November 2008 abwies.
B. Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, dieses Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass keine Pflicht zum Eintrag ins Handelsregister bestehe.
Das DVI und das Verwaltungsgericht haben auf Stellungnahmen zur Beschwerde verzichtet, unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen, so insbesondere gegen Entscheide über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG), zu denen der angefochtene Entscheid über die Eintragungspflicht ins Handelsregister zu zählen ist.
1.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (<ref-law>). Dies gilt auch für Entscheide, die unter der Herrschaft des Ende 2006 ausser Kraft getretenen Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (aOG) unabhängig vom Streitwert mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden konnten, wie die letztinstanzlichen Entscheide über Verfügungen der kantonalen Aufsichtsbehörden betreffend das Handelsregister. Solche Entscheide können nunmehr nur noch mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden, wenn der von <ref-law> geforderte Streitwert erreicht wird (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 371).
Es stellt sich somit die Frage, ob die vorliegende Zivilsache als vermögensrechtlich zu qualifizieren ist. Massgebend ist dabei, ob der Rechtsgrund des Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (<ref-ruling> E. 2c S. 531 mit Hinweisen). Der Antrag auf Feststellung, dass der Gemüsebaubetrieb des Beschwerdeführers nicht der Eintragungspflicht in das Handelsregister unterstehe, ist als vermögensrechtlicher Anspruch zu qualifizieren, da er mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden ist und mit der Beschwerde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird.
Entgegen den gesetzlichen Vorschriften (<ref-law>) finden sich im angefochtenen Urteil keine Angaben zum Streitwert. Im vorliegenden Fall kann jedoch aufgrund der wirtschaftlichen Auswirkungen der Eintragung des Gemüsebaubetriebs in das Handelsregister ermessensweise davon ausgegangen werden, dass der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (<ref-law>).
1.2 Da die Eintretensvoraussetzungen im Übrigen erfüllt sind, ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen einzutreten.
2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich (<ref-ruling> E. 1.2.2) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten oder ergänzen will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4; <ref-ruling> E. 6.2).
Die Vorinstanz hielt fest, der Beschwerdeführer habe im Verfahren vor dem DVI wie auch im vorinstanzlichen Verfahren seiner Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsermittlung nicht genügt, indem er keine der konkret geforderten Unterlagen eingereicht und sich auf allgemeine Aussagen über seinen Betrieb beschränkt habe, ohne diese näher zu begründen. Das DVI habe dieses Verhalten nach freiem Ermessen würdigen dürfen und es sei nicht zu beanstanden, dass es anderweitig, namentlich im Internet, Informationen über den Gemüsebaubetrieb zusammengetragen und seiner Verfügung zugrunde gelegt habe. Auch die Vorinstanz ging in der Folge von den so erhobenen tatsächlichen Feststellungen des DVI aus. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen seien aus diesem Grund willkürlich oder unter einer anderweitigen Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> zustande gekommen. Er erhebt auch sonst keine Sachverhaltsrügen nach <ref-law>.
Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift von den vorinstanzlichen Feststellungen abweicht oder diese ergänzt, kann er demnach nicht gehört werden. So namentlich wenn er geltend macht, sein Betrieb liege in der Landwirtschaftszone und sei daher der Landwirtschaft zuzuordnen, er pflanze seine Setzlinge in den Boden und übergebe das gehegte und gepflegte Gemüse erntereif in der vorgeschriebenen Sortimentierung und den vorgeschriebenen Gebinden dem Handel, es gebe in seinem Betrieb keine für Handelsunternehmungen charakteristische eigene Warenbezeichnung an den Gebinden und kein Marketing, die Rekrutierung seiner Arbeitskräfte erfolge nach bäuerlich-landwirtschaftlichem Arbeitsvertrag und dem Vertragsmuster des Bauernverbandes und auf seinem Betrieb würden die Kriterien der "bäuerlichen Buchführungspflicht" vollumfänglich eingehalten.
3. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf <ref-law> und auf die dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen in der eidgenössischen Handelsregisterverordnung (HRegV, SR 221.411). Am 1. Januar 2008 ist eine revidierte Fassung von <ref-law> vom 16. Dezember 2005 und eine totalrevidierte Fassung der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 in Kraft getreten (AS 2007 4791 ff., 4833 und 4851 ff.).
Nach Art. 180 der HRegV vom 17. Oktober 2007 richten sich Verfahren betreffend Eintragungen von Amtes wegen, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingeleitet wurden, nach den Vorschriften des alten Rechts. Die Vorinstanz erwog, die vorliegende Streitsache sei in Anwendung dieser Bestimmung nach der HRegV vom 7. Juni 1937 (im Folgenden: aHRegV) zu beurteilen, da das Handelsregisteramt des Kantons Aargau das Eintragungsverfahren am 28. August 2007 eröffnet habe. Dies ist zutreffend und blieb unbestritten. Ohnehin wäre der vorliegende Fall nicht anders zu beurteilen, wenn er aufgrund der Bestimmung über die Eintragungspflicht in Art. 36 der neuen HRegV beurteilt würde, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt (vgl. dazu auch MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2008, Art. 36 N. 139 ff.).
Zur Frage, ob die alte oder die neue Fassung von <ref-law> anwendbar sei, hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Die Frage kann auch vorliegend offenbleiben, da der Randtitel und der Text dieser Gesetzesbestimmung bei der Revision rein redaktionell umformuliert wurde und keine materielle Änderung erfolgte (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148 ff., 3238).
4. Zur Eintragung ins Handelsregister ist nach Art. 934 Abs. 1 aOR verpflichtet, wer ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (gleich lautend: Art. 52 Abs. 1 aHRegV). Als Gewerbe ist eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit zu betrachten (Art. 52 Abs. 3 aHRegV). Nach Art. 53 lit. C aHRegV gehören zu den andern, nach kaufmännischer Art geführten Gewerben diejenigen, die nicht Handelsgewerbe (nach lit. A) oder Fabrikationsgewerbe (nach lit. B) sind, jedoch nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordern. Wenn ihre jährliche Roheinnahme die Summe von 100'000 Franken nicht erreicht, sind sie von der Eintragungspflicht befreit (Art. 54 aHRegV). Die erwähnten Merkmale (kaufmännische Betriebsführung, geordnete Buchführung, Minimalroheinnahmen) müssen kumulativ erfüllt sein, was nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. <ref-ruling> E. 4.3; Urteil 2A.210/1992 vom 26. November 1993 E. 3, ASA 64 S. 144 mit Hinweisen).
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit seinem Gemüsebaubetrieb ein "anderes" Gewerbe im Sinne von Art. 52 Abs. 3 und Art. 53 lit. C aHRegV (d.h. ein anderes als ein Handels- oder Fabrikationsgewerbe) mit einem Fr. 100'000.-- übersteigenden jährlichen Umsatz (Roheinnahme) führt, und die Voraussetzungen seiner Eintragungspflicht insoweit bestehen. Der Streit dreht sich einzig um die Frage, ob es sich dabei um ein nach kaufmännischer Art geführtes und damit auch unter diesem Gesichtspunkt eintragungspflichtiges Gewerbe im Sinne von <ref-law> und von Art. 53 lit. C aHRegV handelt.
Die Vorinstanz erwog, die Eintragungspflicht in das Handelsregister hänge nicht an sich davon ab, ob ein Betrieb der Landwirtschaft (bzw. Urproduktion) zugeordnet werden könne. Entscheidend sei vielmehr, ob solche Betriebe die Kriterien von Art. 53 lit. C aHRegV erfüllten, d.h. nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erforderten. Ob dies der Fall sei, beurteilte die Vorinstanz aufgrund von verschiedenen Indizien, namentlich auch solcher, die bei Handwerksbetrieben oder bei freien Berufen auf eine kaufmännische Tätigkeit schliessen lassen.
Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, die Vorinstanz sei damit zu Unrecht von der bundesgerichtlichen Praxis (<ref-ruling>) abgewichen, indem sie entschieden habe, die Eintragungspflicht sei unabhängig davon zu beurteilen, ob ein Betrieb der Landwirtschaft zuzurechnen oder ob er ein Handelsbetrieb sei. Ein Hinweis dafür, dass sein Gemüsebaubetrieb der Urproduktion angehöre, sei die Unterstellung der Betriebe des produzierenden Gartenbaus per 1. Januar 1994 unter das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11). Mithin seien solche Betriebe gleich zu behandeln wie herkömmliche Landwirtschaftsbetriebe. Auf dem Betrieb finde kein Handel von Gemüse statt, sondern ausschliesslich ein Verkauf von selbstangebauten Produkten an Grossabnehmer und im Hoflädeli, wie auf vielen Landwirtschaftsbetrieben auch.
5. 5.1 Es ist richtig, dass Betriebe der bodenabhängig produzierenden Urproduktion nach einer älteren Rechtsprechung von der Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister ausgenommen waren. Immerhin hat das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 2 S. 418 f. ausgeführt, Betriebe der Urproduktion, insbesondere der Landwirtschaft, seien eintragungspflichtig, wenn sie mit einem Grosshandel der gewonnenen Erzeugnisse verbunden seien oder sonstwie nach kaufmännischer Art geführt würden und daher unter Art. 53 lit. C aHRegV fielen. Im gleichen Entscheid (E. 2 S. 419 f.) hielt es aber an seiner bisherigen Praxis fest (<ref-ruling> E. 2; 78 I 63 E. 3), nach der landwirtschaftliche Betriebe von der Eintragungspflicht ausgenommen seien, selbst wenn sie über eine "vorwiegend auf Selbstversorgung gerichtete Bauernwirtschaft" hinausgingen und von ihrer Grösse her nach kaufmännischen Grundsätzen geführt sowie buchhalterisch erfasst werden müssten und sie mit einem Grosshandel der gewonnenen Erzeugnisse verbunden seien, da die Anwendbarkeit des Handelsrechts für sie keinen Sinn habe (vgl. dazu auch JEAN-PIERRE LEU, Les conditions de l'obligation de tenir une comptabilité [Art. 957 CO], Der Schweizer Treuhänder 1974, S. 35 ff., 44; GOTTHARD STEINMANN, Zur Frage der Buchführungspflicht im Wehrsteuerrecht, insbesondere auch bei den sog. "anderen" kaufmännischen Gewerben, Steuer Revue 1979, S. 7 ff., 15).
Nach konstanter Rechtsprechung trifft es sodann auch zu, dass Gemüsebaubetriebe (Gemüsegärtnereien) als Gewerbe der Bodenkultur bzw. der landwirtschaftlichen Urproduktion der Landwirtschaft zugerechnet werden. Dies gilt selbst dann, wenn in einem solchen Betrieb besondere technische Einrichtungen wie Gewächshäuser oder ein Kühlhaus verwendet und in den Gewächshäusern teilweise nicht Freilandpflanzen kultiviert werden, die nicht Bestandteile des Bodens sind, soweit die Urproduktion vorherrschend bleibt (<ref-ruling> E. 3a; 78 I 63 E. 3 S. 68 f.; Urteil vom 12. September 1967 E. 3, ASA 37 S. 206 ff.). Nicht zur Landwirtschaft gerechnet werden hingegen Baumschulbetriebe und Handelsgärtnereien, mit denen eine markantere kaufmännische Tätigkeit verfolgt werde, indem ihre Erzeugnisse von Anfang an für einen Verkauf an eine breite Kundschaft bestimmt seien (<ref-ruling> E. 2 S. 419; <ref-ruling> E. 2 S. 80; vgl. dazu auch LEU, a.a.O., S. 44 f.). Die Frage der Gleichstellung von Gemüsebaubetrieben mit der Landwirtschaft wurde in nach <ref-ruling> ergangenen Urteilen des Bundesgerichts nicht mehr besprochen.
Hingegen hat das Bundesgericht in einem späteren Entscheid die Voraussetzungen einer Eintragungspflicht von Landwirtschaftsbetrieben in das Handelsregister in Anlehnung an verschiedene Lehrmeinungen teilweise neu umschrieben, ohne sich auf die bisherige Rechtsprechung zu beziehen (<ref-ruling> E. 2b S. 26). Danach bleiben Landwirtschaftsbetriebe (wie nach herkömmlicher Ansicht) im Allgemeinen ausserhalb des Handelsrechts und unterliegen daher der Buchführungspflicht nicht. Dieser Grundsatz gilt, wie im Entscheid weiter ausgeführt wird, allerdings nicht unbegrenzt. Ein Landwirtschaftsbetrieb (Urproduktion) stellt ein eintragungs- und damit buchführungspflichtiges Handelsgewerbe dar, wenn mit ihm ein Grosshandel der gewonnenen Produkte bzw. wenn er mit einer zusätzlichen Handelstätigkeit verbunden wird. Eine Eintragungspflicht besteht ausserdem, wenn der Landwirtschaftsbetrieb nur ein Nebengewerbe eines dem gleichen Inhaber gehörenden und seiner Natur nach eintragungspflichtigen (Haupt-)Gewerbes darstellt (vgl. Art. 56 aHRegV). Im konkreten Fall qualifizierte das Bundesgericht einen landwirtschaftlichen Betrieb, in dem Heu produziert wurde, als blossen Nebenbetrieb einer - unbestrittenermassen eintragungspflichtigen - Schweine-Grossmästerei und eines Heuhandels (<ref-ruling> E. 3c/d S. 27 f.). Damit wurde am Grundsatz, dass Landwirtschafts- und Gemüsebaubetriebe von der Eintragungspflicht befreit sind, festgehalten. Dagegen wurde damit die Rechtsprechung aufgegeben, wonach Landwirtschaftsbetriebe und die diesen gleichgestellten Gemüsebaubetriebe generell von der Eintragungspflicht ausgenommen seien, weil die Anwendbarkeit des Handelsrechts für diese - unabhängig von weiteren Umständen - keinen Sinn ergäbe.
Diese Rechtsprechung wurde in mehreren späteren Entscheiden bestätigt.
In einem Urteil aus dem Jahre 1998 hat das Bundesgericht einen Weinbaubetrieb als eintragungspflichtig erklärt, in dem der Verkauf an Private direkt aus dem Weinkeller eine untergeordnete Rolle spielte und ein eigentlicher Weingrosshandel betrieben wurde (nicht veröffentlichtes Urteil 2P.128/1997 vom 3. Dezember 1998 E. 4d und 5).
In einem Urteil aus dem Jahre 1991 (Urteil 2A.71/1991 vom 15. November 1991 E. 5a, ASA 61 S. 525) wurde zur grundsätzlichen Nichtunterstellung von Landwirtschaftsbetrieben unter die Eintragungspflicht bzw. die Buchführungspflicht (<ref-law>) erläutert, dass bei solchen wie bei den handwerklichen Betrieben kein allgemeines Interesse an deren Bekanntmachung und "Geschäftsführung" bestehe. Entscheidend seien vor allem die persönlichen Fähigkeiten des Betriebsinhabers. Zwar sei der Kapitaleinsatz zwecks Anschaffung lohnsparender Maschinen in der Landwirtschaft in neuerer Zeit immer erheblicher geworden. Demgegenüber seien die Lohnkosten in der Regel bescheiden. Der Landwirt vermöge daher den Überblick über seine finanziellen Verhältnisse zumeist auch ohne eigentliche Buchhaltung zu behalten, weshalb die sich mit der Eintragung im Handelsregister ergebende Pflicht zur Buchführung ebenfalls aus dieser Sicht keiner zwingenden Notwendigkeit entspreche. In diesem, wie auch in einem weiteren Urteil aus dem Jahre 1996, war für die schliesslich bejahte Eintragungspflicht bzw. Buchführungspflicht der zu beurteilenden Betriebe nicht in erster Linie der Umstand entscheidend, dass ein Grosshandel mit den gewonnenen Erzeugnissen getätigt wurde. Ausschlaggebend war eher, dass es sich dabei gar nicht um Gewerbe der Bodenkultur bzw. der landwirtschaftlichen Urproduktion und damit nicht um Landwirtschaftsbetriebe im herkömmlichen Sinn handelte, sondern um nach kaufmännischer Art geführte Grossbetriebe der Aufzucht und Mast von Tieren bzw. der Legehennenhaltung, bei denen die für die Urproduktion typische Tätigkeit der Gewinnung organischer Stoffe aus der Bodenbearbeitung weitgehend fehlte oder zumindest unbeachtlich war (Urteil vom 15. November 1991, a.a.O., E. 5 und 6; nicht veröffentlichtes Urteil 2A.262/1994 vom 8. Oktober 1996 E. 3 und 4).
5.2 Es ist demnach zunächst zu prüfen, ob der Betrieb des Beschwerdeführers einen Betrieb der bodenabhängig produzierenden Urproduktion darstellt. Wenn nicht, kommt die Regel der grundsätzlichen Befreiung von der Eintragungspflicht von vornherein nicht zum Tragen.
Die Vorinstanz hat festgehalten, die Produktion erfolge ausschliesslich in Gewächshäusern und seit 2001 werde ganz auf den Freilandanbau verzichtet. Sie hat indes keine Feststellungen darüber getroffen, ob im streitbetroffenen Betrieb vorwiegend bodenabhängig produziert wird, wie der Beschwerdeführer behauptet, und damit ein Betrieb der Urproduktion vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (Erwägung 5.1 vorne, 2. Absatz) kann allerdings bei einer Gemüsegärtnerei grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass eine schwergewichtig bodenabhängige Produktion erfolgt.
5.3 Der streitbetroffene Betrieb fällt demnach unter die Regel der grundsätzlichen Befreiung von der Eintragungspflicht. Als Nächstes ist zu prüfen, ob er nach den Kriterien der dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Erwägung 5.1 vorne, namentlich <ref-ruling> E. 2b) dennoch im Handelsregister eingetragen werden muss.
Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gemüsebaubetrieb des Beschwerdeführers im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein eintragungspflichtiges Gewerbe wäre, weil er bloss ein Nebengewerbe eines eintragungspflichtigen (Haupt-) Gewerbes darstellte oder weil er ein Betrieb der Urproduktion ist, der mit einer zusätzlichen Handelstätigkeit verbunden wäre.
Es stellt sich hingegen die Frage, ob eine Eintragungspflicht bejaht werden kann, weil mit den im Betrieb gewonnenen Erzeugnissen ein Grosshandel betrieben wird. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, indem er geltend macht, es finde auf seinem Betrieb kein Handel von Gemüse statt. Er verkaufe ausschliesslich die selbstangebauten Produkte an Grossabnehmer und im Hoflädeli. Er mache damit das, was Dutzende von anderen Landwirten ebenfalls ausübten, indem sie neben der Belieferung von Grossabnehmern (Molkereien, Mühlen, Schlachthöfe etc.) auch noch einen Hofverkauf betrieben.
5.3.1 Das Bundesgericht hat in verschiedenen Entscheiden das Vorliegen eines Grosshandels in diesem Sinne bejaht, wobei es allerdings nie abstrakt festlegte, welches die massgeblichen Kriterien für die Annahme eines solchen seien. Im unveröffentlichten Urteil 2P.128/1997 vom 3. Dezember 1998 E. 5b hat es die Führung eines Grosshandels bei einem Weinbaubetrieb bejaht, der durch Verkäufe an verschiedene Wiederverkäufer und nur zu einem kleinen Anteil durch Verkäufe an Endverbraucher einen jährlichen Umsatz zwischen rund Fr. 328'000.-- und Fr. 682'000.-- erzielte (vgl. dazu auch Käfer, Berner Kommentar, N. 70 zu <ref-law>). Im Urteil 2A.262/1994 vom 8. Oktober 1996 E. 4c schloss das Bundesgericht bei einem Betrieb, der Viehhandel sowie Mast und Aufzucht von Tieren mit Jahresumsätzen von rund Fr. 2 Mio. betrieb, auf einen Grosshandel, wobei dies allerdings insoweit nicht entscheidwesentlich war, als die Fläche des Landwirtschaftsbetriebs keine ausreichende Futtergrundlage für die vielen Tiere gewährleistete und damit gar keine bodenabhängig produzierende Urproduktion vorlag; zu entscheiden war damit letztlich nur, ob das Unternehmen gemäss allgemeinen Kriterien nach Art und Umfang einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchhaltung im Sinne von Art. 53 lit. C aHRegV erforderte. Desgleichen qualifizierte das Bundesgericht im Urteil 2A.71/1991 vom 15. November 1991 E. 5b und 6, ASA 61 S. 525 einen mit einer grossen Geflügelfarm und einer Schweinemästerei mit rund 100 Plätzen verbundenen Landwirtschaftsbetrieb zwar sinngemäss als Grosshandelsbetrieb. Für die Eintragungspflicht entscheidend war aber auch hier, dass die für das Vorliegen eines landwirtschaftlichen Betriebs massgebende Tätigkeit der Gewinnung organischer Stoffe durch Bodenbearbeitung weitgehend fehlte oder zumindest unbeachtlich war (E. 5a in fine und E. 6; vgl. dazu auch Käfer, a.a.O., N. 67 zu <ref-law>).
5.3.2 Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, der Gemüsebaubetrieb des Beschwerdeführers beschäftige rund 15 Arbeitnehmende und es werde ein stellvertretender Betriebsleiter gesucht. Gestützt darauf und aufgrund der Betriebsgrösse sei davon auszugehen, dass der Jahresumsatz über Fr. 100'000.-- liege. Weiter stehe fest, dass im Betrieb vorwiegend Tomaten, Gurken und Salate in sehr grossen Mengen produziert und in den Handel gebracht würden. Der Beschwerdeführer betreibe einen spezialisierten Gewächshausbau bzw. eine industrielle Grossproduktion von Gemüse und es sei nach dem Bau der neuen Produktionsanlage im Jahr 2005 auf eine kapitalintensive Unternehmung zu schliessen, weshalb der Betrieb auf eine stabile Produktion angewiesen sei und mit festen Abnehmern zusammenarbeite. Ständige Hauptabnehmerin sei die X._ und neben dem Gemüsebau existiere ein betriebseigener Verkaufsladen. Die Grösse des Betriebs und die intensive Nutzung der Produktionsfläche erforderten zweifellos eine straffe Betriebsorganisation. Der Beschwerdeführer räume denn auch selber ein, dass sein Betrieb eine geordnete Buchhaltung erfordere.
Die Vorinstanz hat damit zwar keine präzisen Feststellungen über den Jahresumsatz des streitbetroffenen Betriebes getroffen. Angesichts der Tatsache, dass der Betrieb 15 Arbeitnehmende beschäftigt und ein stellvertretender Betriebsleiter gesucht wird, kann aber ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Jahresumsatz mehrere Hunderttausend Franken beträgt.
Eine Besonderheit des vorliegenden Betriebes gegenüber den von der dargestellten Rechtsprechung als Betreiber eines Grosshandels eingestuften Unternehmen liegt allerdings nach den vorinstanzlichen Feststellungen darin, dass die Produktion - abgesehen vom Verkauf an Private im eigenen Gemüseladen - an eine einzige wiederverkaufende Hauptabnehmerin, die X._, abgeliefert wird. Ob darin ein Grosshandel mit den im Betrieb gewonnenen Erzeugnissen im Sinne der Rechtsprechung gesehen werden kann, ist fraglich, kann indessen offen bleiben, da die Eintragungspflicht unabhängig davon zu bejahen ist.
5.4 Die Rechtsprechung, nach der Landwirtschaftsbetriebe und die diesen gleich gestellten Gemüsebaubetriebe von der Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister, von den vorstehend dargestellten Ausnahmen abgesehen, befreit sind (vgl. Erwägung 5.1), ist historisch zu verstehen und gründet auf einem überholten Bild der Landwirtschaft als einer "eigentlichen (...) Bauernwirtschaft", die vorwiegend auf Selbstversorgung ausgerichtet ist (vgl. BGE 78 I 63 E. 3 S. 68), wenn sie auch auf Betriebe ausgedehnt wurde, bei denen die Selbstversorgung neben dem Verkauf der Erzeugnisse an Dritte nur noch eine untergeordnete Rolle spielte (KÜNG, Berner Kommentar, N. 54 zu <ref-law>; PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in Schweizerisches Privatrecht Band VIII/1, 1976, S. 80). Überdies ist sie auf Familienbetriebe ausgerichtet, die ohne oder mit wenigen fremden Arbeitskräften auskommen. Dieses Bild stimmt heute in vielen Fällen nicht mehr mit der Realität überein, in der die Landwirte oftmals als eigentliche Unternehmer agieren, deren Handeln sich nicht grundsätzlich von dem von anderen zur Eintragung verpflichteten Gewerbetreibenden unterscheidet, indem sie ihre Betriebe nach kaufmännischen Methoden führen, zunehmend über bedeutende und kostspielige technische Hilfsmittel verfügen und nicht nur einige Hilfskräfte, sondern eine grössere Zahl von Arbeitnehmern beschäftigen (vgl. dazu schon PATRY, a.a.O., S. 81 f.). Es rechtfertigt sich daher nicht mehr, Landwirtschafts- und Gemüsebaubetriebe nur nach einigen speziellen Kriterien (namentlich bei Vorliegen eines Grosshandels mit den Erzeugnissen) der Eintragungspflicht zu unterstellen, sondern die Eintragungspflicht wie bei anderen Betrieben, namentlichen solchen des Handwerks sowie Baumschulen oder Handelsgärtnereien, danach zu beurteilen, ob nach den gesamten Umständen des Einzelfalls ein bedeutendes Gewerbe vorliegt, das im Sinne von Art. 53 lit. C aHRegV nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordert (so auch BOSSARD, Zürcher Kommentar, N. 26 zu <ref-law>). Eine entsprechende Wendung hat die Rechtsprechung auch im Zusammenhang mit der Frage der Eintragungspflicht der Angehörigen von freien Berufen vollzogen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2/4.3 S. 711 f. mit zahlreichen Hinweisen; KÜNG, a.a.O., N. 53 zu <ref-law>). Im Auge zu behalten ist dabei der Zweck des Handelsregisters, im Interesse der Geschäftstreibenden und des Publikums im Allgemeinen die kaufmännischen Betriebe und die sie berührenden, rechtserheblichen Tatsachen allgemein bekannt zu machen, sowie die Wirkungen des Eintrags, die, abgesehen von den an den Eintrag anknüpfenden Publizitätswirkungen, hauptsächlich in der Verschaffung des Firmenrechtes und Firmenschutzes bestehen sowie in der Konkurs- und Wechselbetreibungsfähigkeit und der Unterwerfung unter die Buchführungspflicht (BGE 75 I 74 E. 1 S. 78; ferner: <ref-ruling> E. 5 S. 129; <ref-ruling> E. 2a S. 322; vgl. auch die Umschreibung in Art. 1 der neuen HRegV).
Die wichtigsten Indizien dafür, dass ein "anderes Gewerbe" im Sinne von Art. 53 lit. C aHRegV nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordert, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter Berücksichtigung des Zwecks des Handelsregisters die Unterhaltung von Geschäftsbeziehungen zu einem grösseren Kreis von Lieferanten und Kunden, die Beanspruchung und Gewährung von Kredit in erheblichem Ausmass sowie die Beschäftigung von Personal, insbesondere wenn dies in einem Ausmass erfolgt, dass der Betriebsinhaber die fachliche Arbeit nicht selbst besorgt und sich auf die kaufmännische und technische Oberleitung beschränkt (<ref-ruling> E. 2 S. 80; 75 I 74 E. 2 S. 80; Urteil 2A.61/1988 vom 17. Februar 1989 E. 2, ASA 60 S. 197; Urteil vom 12. September 1967 E. 3, ASA 37 S. 206 ff., 209; KÄFER, a.a.O., N. 64 ff. zu <ref-law>; BOSSARD, a.a.O., N. 20 zu <ref-law>; LEU, a.a.O., S. 45 f.; STEINMANN, a.a.O., S. 13; PATRY, a.a.O., S. 80; vgl. auch die Mitteilung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister vom 29. November 2001 an die kantonalen Handelsregisterbehörden, in REPRAX 2/2002 S. 40 f., nach der bei der Beschäftigung von Personal die Voraussetzungen von Art. 53 lit. C aHRegV regelmässig erfüllt seien).
Unter diesen Gesichtspunkten besteht kein Zweifel, dass der Gemüsebaubetrieb des Beschwerdeführers zum Eintrag in das Handelsregister verpflichtet ist. Es handelt sich dabei um einen Grossproduktionsbetrieb mit erheblichem Kapitalbedarf, der nicht nur rund 15 Angestellte beschäftigt, sondern darüber hinaus einen stellvertretenden Betriebsleiter sucht, und wegen seiner Grösse und Bedeutung klarerweise nach kaufmännischen Grundsätzen und mit einer straffen Organisation geführt werden muss. Der Beschwerdeführer behauptet nicht und es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verkäufe an die X._ gegen Barzahlung erfolgen. Bei Verkauf auf Kredit ist indessen eine ordentliche Abrechnung nur mit einer auf Grund von Lieferscheinen geführten Buchhaltung möglich. Schon aus diesem Grund und für die Lohnabrechnung der Angestellten ist offensichtlich eine ordentliche Buchführung unerlässlich, was vom Beschwerdeführer denn auch eingeräumt wird. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Eintragungspflicht dieses Betriebes bejahte.
6. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer
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CH_BGer_004
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Faits:
A. Le 14 juin 2004, B._ a déposé une plainte pénale auprès du Juge d'instruction du canton de Vaud, expliquant que le compte de l'un de ses clients à Curaçao avait été frauduleusement débité de 660'000 USD au total. Cet argent était parvenu sur le compte de la société uruguayenne A._ auprès de la banque X._. Les 14 et 16 juin 2004, le Juge d'instruction a bloqué ce dernier compte, à concurrence de 660'000 USD. Après avoir rejeté deux demandes de levée du blocage, en juillet 2005 puis en septembre 2006, le Juge d'instruction a levé le séquestre le 4 juin 2008 et ordonné la restitution de 660'000 USD à B._. Cette décision, confirmée par le Tribunal d'accusation vaudois, a été annulée par arrêt du Tribunal fédéral du 11 mai 2009 (6B_1035/2008). Une restitution au lésé par l'autorité d'instruction ne pouvait avoir lieu que sur la base d'une situation juridique claire. En l'occurrence, on ignorait si le compte avait été débité en raison d'un comportement astucieux, si la banque avait engagé sa responsabilité en exécutant un ordre falsifié et si elle revêtait la qualité de lésé direct. Les prétentions de A._, qui disait être de bonne foi et avoir fourni une contre-prestation adéquate, n'avaient pas non plus été examinées. Le séquestre des valeurs était maintenu.
B. Par ordonnance du 7 mai 2010, le Juge d'instruction a levé le séquestre et autorisé A._ à disposer de la somme de 660'000 USD. Les autorités antillaises, compétentes pour poursuivre l'infraction de détournement, semblaient se désintéresser de l'affaire. Il en allait de même des autorités brésiliennes, qui avaient reçu des informations susceptibles de permettre d'ouvrir une procédure contre un ressortissant brésilien et une société. Faute de collaboration des autorités étrangères, il n'était pas possible d'établir la mauvaise foi de A._, qui prétendait avoir reçu les fonds dans le cadre d'une opération de compensation.
Par arrêt du 28 juillet 2010, le Tribunal d'accusation a admis le recours de B._ et maintenu le séquestre. Les affirmations du vice-président de A._ étaient contradictoires quant au destinataire des sommes versées en compensation. A._ n'avait pas de preuves écrites concernant l'opération, alors que les montants en étaient particulièrement élevés. La preuve d'une contre-prestation adéquate n'avait pas été rapportée. A._ devait dès lors démontrer ses affirmations, et les démarches au Brésil et aux Antilles néerlandaises devaient être intensifiées.
C. Par acte du 14 septembre 2010, A._ forme un recours en matière pénale par lequel elle demande la confirmation de l'ordonnance de levée du blocage du Juge d'instruction, subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal d'accusation se réfère à son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours. B._ conclut au rejet du recours.
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Considérant en droit:
1. Les décisions relatives aux séquestres ordonnés au cours d'une procédure pénale sont des décisions en matière pénale qui peuvent faire l'objet du recours en matière pénale au sens de l'<ref-law>.
1.1 La décision par laquelle le juge - respectivement, l'autorité de recours - ordonne ou maintient un séquestre pénal constitue une décision incidente (<ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 1b p. 100 et les références). Selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 4 p. 141 et les références), le séquestre de valeurs patrimoniales cause en principe un dommage irréparable au sens de l'<ref-law>, dans la mesure où le détenteur se trouve privé temporairement de la libre disposition des valeurs saisies (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 101; voir également <ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 4 p. 187 et les références).
1.2 La recourante a participé à la procédure devant l'instance précédente, et son intérêt juridique à la levée de la saisie est évident (<ref-law>). Pour le surplus, le recours est interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 42, 80 al. 1 et 100 al. 1 LTF).
1.3 Dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une mesure provisionnelle, seule peut être invoquée la violation de droits fondamentaux (<ref-law>; cf. ATF <ref-ruling> consid. 1c p. 102). Lorsque de tels griefs sont soulevés, l'<ref-law> prévoit pour la motivation du recours des exigences qualifiées (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88). Le recourant doit ainsi indiquer, dans l'acte de recours lui-même, quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste sa violation (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 589; <ref-ruling> consid. 1.3 et les arrêts cités).
2. La recourante se plaint d'établissement manifestement inexact des faits, sur plusieurs points. Contrairement à ce que retient la cour cantonale, son vice-directeur aurait clairement expliqué à qui a été remise la contre-valeur en monnaie brésilienne des sommes transférées sur son compte, soit le dénommé C._, présenté à la recourante par son client D._. Il aurait aussi expliqué pourquoi les opérations de compensation, clandestines, n'étaient pas documentées car elles avaient lieu sur la base d'une relation de confiance avec le client.
2.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits susceptibles d'avoir une influence déterminante sur l'issue de la procédure, que si ceux-ci ont été établis en violation de droits fondamentaux, ce qu'il lui appartient de démontrer par une argumentation répondant aux exigences de motivation de l'<ref-law>. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité, pratiquement, à l'arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 7.1 p. 398).
2.2 Point n'est besoin de rechercher si la cour cantonale a manifestement mal apprécié les déclarations du représentant de la recourante en considérant qu'il existait des contradictions quant au destinataire de la monnaie brésilienne. En effet, l'arrêt attaqué est essentiellement fondé sur l'absence de preuves documentaires des opérations de compensation effectuées par la recourante, et sur le fait que celle-ci ne s'était guère renseignée au sujet de C._ alors que le montant de l'opération était particulièrement élevé. La recourante tente d'expliciter ses propres explications, et insiste sur le rapport de confiance qui existait avec ses clients. Elle ne remet toutefois pas en cause l'absence de preuves documentaires qui lui est reprochée. Par ailleurs, sur le vu des explications données successivement par la recourante le 23 juillet 2009 (lors de l'audition de son vice-président qui a affirmé que les sommes en reals avaient été remises au dénommé C._) puis le 17 août 2009 (par son avocat qui a écrit que les mêmes montants avaient été versés à D._), il n'y avait rien d'insoutenable à y voir quelque contradiction, quand bien même la recourante tenterait maintenant de s'en expliquer. L'établissement des faits n'a dès lors rien d'arbitraire.
3. La recourante se plaint d'une violation de l'<ref-law>. Elle estime s'être suffisamment expliquée quant à sa bonne foi et au versement d'une contre-prestation adéquate. Chargée d'opérations de change usuelles, elle aurait versé l'exacte contrepartie, en reals brésiliens, des versements opérés sur son compte auprès de banque X._. L'accusation n'aurait pas apporté la preuve du contraire. Le séquestre de 660'000 USD, pendant six ans, serait par ailleurs d'une rigueur excessive. Le séquestre pourrait être levé en tout temps, en particulier lorsqu'il apparaît disproportionné dans sa durée. En l'occurrence, la mesure provisoire dure depuis six ans et rien ne permettrait d'entrevoir une clôture prochaine de l'instruction, compte tenu de l'inaction des autorités étrangères.
3.1 Selon la jurisprudence, la saisie d'un bien à titre de produit d'une infraction, au cours d'une enquête pénale, est admissible lorsque cette mesure est prévue par le droit de procédure applicable (en l'occurrence l'<ref-law>/VD), que l'origine délictueuse du bien est soupçonnée sur la base d'indices suffisants et qu'il devra vraisemblablement, dans la suite du procès, être restitué au lésé ou confisqué (ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 104/105, consid. 3d/aa p. 107). Tant que l'instruction n'est pas achevée, une simple probabilité suffit car, à l'instar de toute mesure provisionnelle, la saisie se rapporte à des prétentions encore incertaines. Le séquestre pénal doit être maintenu tant que subsiste une probabilité de confiscation (SJ 1994 p. 90 et 102). Par ailleurs, pour qu'une mesure portant, comme en l'espèce, atteinte à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (<ref-ruling> consid. 3 p. 482 et les arrêts cités). Un séquestre pénal doit notamment être proportionné dans son montant, dans sa durée et au regard de la situation de la personne touchée (<ref-ruling> consid. 11.3 p. 246).
3.2 Selon l'<ref-law>, le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. La confiscation n'est pas prononcée lorsqu'un tiers a acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui l'aurait justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d'une rigueur excessive (<ref-law>). Comme le relève la recourante, la preuve de l'absence de bonne foi et de contre-prestation adéquate au sens de cette disposition incombe en principe à l'accusation. Toutefois, le tiers qui se prétend de bonne foi doit collaborer à l'établissement des faits sur ce point et, en particulier, fournir les explications nécessaires, faute de quoi il peut être amené à subir les conséquences de l'absence d'éléments probants (HIRSIG-VOUILLOZ, Commentaire romand, Code pénal I, ad <ref-law> n° 38; PONCET/ MACALUSO, Confiscation, restitution et allocation de valeurs patrimoniales: quelques considérations de procédure pénale, in SJ 2001 pp. 221 ss, 233).
3.3 En l'occurrence, les sommes bloquées sont soupçonnées avoir été détournées du compte d'un client de B._ à Curaçao, au moyen d'ordres de paiement falsifiés. La condition première pour envisager une confiscation apparaît réalisée, en tout cas sous l'angle de la vraisemblance, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs pas. La recourante ne saurait par ailleurs affirmer avoir apporté la démonstration de sa bonne foi, ni même avoir suffisamment collaboré à l'établissement des faits sur ce point. Elle prétend avoir versé, en reals brésiliens, une somme correspondant aux versements parvenus sur son compte, dans le cadre d'opérations de change. Elle se limite toutefois à de simples affirmations, à l'appui desquelles elle n'a produit aucun document. Elle explique avoir agi à des fins fiscales, sur une base de confiance mutuelle. On peut toutefois s'étonner, à l'instar de la cour cantonale, qu'il n'existe pas la moindre trace (à tout le moins un document comptable) susceptible d'attester une opération portant sur un transfert à l'étranger d'un montant total équivalant à 660'000 USD. C'est dès lors sans arbitraire que la cour cantonale a estimé que la preuve d'une contre-prestation adéquate n'avait pas, en l'état, été rapportée.
3.4 La recourante soutient que la saisie de 660'000 USD durant près de six ans serait d'une rigueur excessive au sens de l'art. 70 al. 2 in fine CP. Elle ne prétend toutefois pas que la mesure litigieuse l'empêcherait de poursuivre ses activités économiques ou entraverait ces dernières de manière inadmissible. L'argument doit par conséquent être écarté.
4. Invoquant enfin les principes de proportionnalité et de célérité, la recourante soutient que la durée du séquestre pénal, soit plus de six ans, serait inadmissible. Le Juge d'instruction avait déjà fait tout ce qui était possible pour éclaircir les faits, et les autorités étrangères (néerlandaises et brésiliennes) se désintéresseraient de la cause, pourtant portée à leur connaissance.
4.1 Selon la jurisprudence, un séquestre peut apparaître disproportionné lorsque la procédure pénale dans laquelle il s'inscrit s'éternise sans motifs suffisants (cf. <ref-ruling> consid. 11.6 p. 247).
4.2 En l'occurrence, le blocage dure depuis six ans. Une telle durée, en soi importante, s'explique par la complexité de la cause, son caractère international, ainsi que par l'attitude des Etats étrangers en principe compétents pour connaître des infractions de base, qui n'ont montré aucun empressement à éclaircir les faits. La recourante ne soutient pas, par ailleurs, que l'instruction aurait connu des retards inadmissibles. La cour cantonale a estimé que des recherches devaient être intensifiées aux Antilles Néerlandaises et au Brésil, et rien ne permet d'affirmer que, dûment saisis de demandes d'entraide judiciaire, ces Etats ne pourraient y répondre dans un délai raisonnable. De telles démarches permettraient tant de vérifier l'existence d'infractions de base que de contrôler les affirmations de la recourante à propos de sa contre-prestation. Le magistrat instructeur devra toutefois veiller à un suivi particulier de ces investigations, comme l'a d'ailleurs exigé le Tribunal d'accusation.
En définitive, la recourante invoque en vain le principe de la proportionnalité car, à supposer qu'une décision finale sur l'attribution des fonds doive être rendue en l'état du dossier, rien n'indique qu'elle lui serait favorable.
5. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, doit s'acquitter des frais judiciaires (<ref-law>), ainsi que de l'indemnité de dépens allouée à l'intimée (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Une indemnité de dépens de 2500 fr., est allouée à l'intimée B._, à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Ministère public et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 8 décembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Kurz
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| 2,009 |
de
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Sachverhalt:
A. Mit Schadenmeldung UVG vom 7. September 2005 teilten die Firma V._ der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit, der seit 1976 als Fachspezialist in der Schlosserei angestellte R._ (Jahrgang 1946) habe wegen eines Ereignisses vom 15. Juni 2005 ab 11. August 2005 die Arbeit aussetzen müssen. Die am 10. August 2005 erstmals konsultierten Dres. med. K._, Allgemeinpraxis, diagnostizierten eine Frozen shoulder rechts bei Fraktur des Tuberculum maius und Ruptur der Supraspinatussehne (Berichte vom 26. und 27. Oktober 2005; vgl. auch Bericht des Spitals X._, Institut für Radiologie, vom 30. August 2005). Auf Anfrage der SUVA hielt der Versicherte am 21. September 2005 schriftlich fest, er habe am 15. Juni 2005 mit einem fünf Kilogramm schweren Vorschlaghammer mit voller Kraft gegen eine Haltestange geschlagen, die er anlässlich einer Tramreparatur herausbrechen musste; danach habe er starke Schmerzen verspürt, die sich trotz Anwendung diverser Salben nicht lindern liessen. Nach zusätzlichen medizinischen Abklärungen (Berichte der Klinik Y._ vom 1. November und 15. Dezember 2005, der Klinik Z._, Gelenkzentrum, vom 20. Juli 2006, sowie des Dr. med. O._, Orthopäd. Chirurgie FMH, Kreisarzt SUVA, vom 26. März 2007) verneinte die SUVA mit Verfügung vom 12. April 2007 eine Leistungspflicht, weil weder ein Unfall noch eine unfallähnliche Körperschädigung nachgewiesen sei. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 5. Juni 2007).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit der Feststellung gut, dass der Versicherte für die Folgen des Ereignisses vom 15. Juni 2005 Anspruch auf die versicherten Leistungen hat (Entscheid vom 16. Dezember 2008).
C. Die SUVA beantragt mit Beschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
R._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Prozessthema bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer am 15. Juni 2005 einen Unfall im Sinne von <ref-law> oder eine unfallähnliche Körperschädigung nach <ref-law> erlitten hat. Unbestritten ist, dass die ärztlich diagnostizierte Fraktur des Tuberculum maius und Ruptur der Supraspinatussehne an der rechten Schulter unfallähnliche Körperschädigungen darstellen (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. a und f UVV).
3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, der Versicherte habe im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens glaubhaft dargelegt, dass er am 15. Juni 2005 bei der Reparatur eines Tramwagens mit einem fünf Kilogramm schweren Vorschlaghammer auf eine zu demontierende Haltestange einschlug, um diese zu lösen. Im Umstand, dass die Haltestange dem kräftigen Schlag unerwartet widerstand und der Vorschlaghammer, statt "in Schlagrichtung weiterzuschwingen", zurückschnellte, liege ein unbeabsichtigter "programmwidriger" Bewegungsablauf, welcher das bei der alltäglichen Berufsarbeit zu Erwartende überschritt und daher als ungewöhnlich zu qualifizieren sei. Auch wenn der fragliche Vorgang als zur alltäglichen Berufsarbeit gehörend und damit nicht als ungewöhnlich zu qualifizieren sei, liege jedenfalls ein unfallähnliches Geschehen vor.
3.2 Die SUVA bestreitet die Richtigkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltswürdigung. Sie macht geltend, der Versicherte habe erstmals acht Wochen nach dem 15. Juni 2005 (am 10. August 2005) einen Arzt aufgesucht, wobei er sich an keinen Unfall zu erinnern vermochte, sondern angab, seit circa sechs Wochen an Beschwerden im rechten Schultergelenk, notabene zwei Wochen nach dem später geltend gemachten Vorfall, zu leiden. Erstmals in der Unfallmeldung (vom 7. September 2005) und in den von der SUVA bestellten Auskünften (vom 21. September 2005) habe er erwähnt, seit dem 15. Juni 2005 nach einem Schlag mit einem Vorschlaghammer auf eine Haltestange Schmerzen verspürt zu haben, wobei er trotz entsprechender Fragestellung kein besonderes Vorkommnis erwähnte. Der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt (deutlicher Rückschlag in die rechte Schulter) sei erstmals im Bericht der Klinik Z._ (vom 20. Juli 2006) erwähnt und in der Einsprache dahingehend ergänzt worden, der Rückschlag habe zu einer unerwarteten Aussenrotation im rechten Schultergelenk geführt. Insgesamt habe der Beschwerdegegner seine Sachverhaltsdarstellung im Laufe des Verwaltungsverfahrens widersprüchlich gewechselt, weshalb seinen dem Vorfall am nächsten stehenden Angaben grösseres Gewicht beizumessen sei als den nachträglich bewusst oder unbewusst von Überlegungen versicherungsrechtlicher Art geltend gemachten Schilderungen.
4.1 4.1.1 Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person die Umstände des als Unfall gemeldeten Ereignisses glaubhaft zu machen. Unvollständige, ungenaue oder widersprüchliche Angaben zum Geschehensablauf können die Verneinung der Leistungspflicht der Unfallversicherung zur Folge haben. Im Streitfall hat das Sozialversicherungsgericht zu entscheiden, ob die einzelnen Merkmale des Unfallbegriffs, insbesondere die Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors, gegeben sind. Hiezu hat es im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die notwendigen Beweise zu erheben. Spricht der rechtserhebliche Sachverhalt nicht wenigstens mit Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der einzelnen Begriffsmerkmale - die blosse Möglichkeit genügt nicht -, ist ein Unfall im Rechtssinne zu verneinen (<ref-ruling> E. 4b S. 140, 103 V 175 E. 2a S. 176; RKUV 2003 Nr. U 485 S. 259, U 307+308/01 E. 5). Bei sich widersprechenden Angaben des Versicherten über den Unfallhergang ist auf die Beweismaxime hinzuweisen, wonach die sogenannten spontanen «Aussagen der ersten Stunde» in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können. Wenn der Versicherte seine Darstellung im Laufe der Zeit wechselt, kommt den Angaben, die er kurz nach dem Unfall gemacht hat, meistens grösseres Gewicht zu als jenen nach Kenntnis einer Ablehnungsverfügung des Versicherers (<ref-ruling> E. 2a S. 47 mit Hinweisen). Der Grundsatz, wonach die ersten Aussagen nach einem schädigenden Ereignis in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, stellt eine im Rahmen freier Beweiswürdigung zu berücksichtigende Entscheidungshilfe dar. Sie kann nur zur Anwendung gelangen, wenn von zusätzlichen Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (RKUV 2004 Nr. U 524 S. 546 f., U 236/03 E. 3.3.4).
4.1.2 Gemäss <ref-ruling> E. 4.3.2.2 S. 81 (mit Hinweisen) kann unter Umständen aufgrund des medizinischen Befunds erstellt sein, dass eine Schädigung auf eine ungewöhnliche äussere Einwirkung und somit auf ein Unfallereignis zurückzuführen ist. Der mangelnde Nachweis eines Unfalls lässt sich zwar nur selten durch medizinische Feststellungen ersetzen. Diese dienen mitunter aber als Indizien im Beweis für oder gegen das Vorliegen eines Unfalls. Im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung sind die in <ref-law> abschliessend aufgezählten Schädigungen - im Wesentlichen des Bewegungsapparats, etwa von Knochen, Muskeln, Sehnen und Bändern - denn auch selbst ohne ungewöhnliche äussere Einwirkung Unfällen gleichgestellt, wenn sie nicht eindeutig auf eine Erkrankung oder eine Degeneration zurückzuführen sind.
4.1.3 Laut <ref-ruling> E. 2.2 S. 467 und E. 4.2 S. 469 f. ist tatbestandsmässig ein ausserhalb des Körpers liegender, objektiv feststellbarer, sinnfälliger, eben unfallähnlicher Vorfall mit hinreichender Wahrscheinlichkeit gegeben, wenn dem äusseren Faktor ein gesteigertes Schädigungspotential zukommt, das u.a. zur Unkontrollierbarkeit der Vornahme der alltäglichen Lebensverrichtung führt. Das Auftreten von Schmerzen als solches ist kein äusserer (schädigender) Faktor im Sinne der Rechtsprechung. Mit anderen Worten kann von einem erforderlichen äusseren schädigenden Faktor dort nicht gesprochen werden, wo die versicherte Person nur das (erstmalige) Auftreten von Schmerzen in zeitlicher Hinsicht anzugeben vermag.
4.2 Der von der SUVA dargestellte Sachverhalt ist unbestritten und lässt sich anhand der Akten ohne weiteres verifizieren. Hinsichtlich ihres Vorbringens, es sei auf die "Aussagen der ersten Stunde" abzustellen, ist zunächst festzuhalten, dass der Versicherte erstmals in der Schadenmeldung vom 7. September 2005 einen Vorfall vom 15. Juni 2005 schilderte, weshalb der angerufenen Beweisregel hier nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Richtig ist allerdings, dass die Angaben in der Einsprache von Überlegungen versicherungsrechtlicher Art beeinflusst sein konnten. Entgegen der Auffassung der SUVA sind die Schilderungen des Versicherten aber nicht widersprüchlich. Er präzisierte vielmehr zunächst auf Aufforderung der SUVA hin den Sachverhalt im Schreiben vom 21. September 2005 sowie nach Eröffnung der Ablehnungsverfügung vom 12. April 2007 in der Einsprache. Angesichts dieser Umstände besteht für das Bundesgericht kein Anlass, die vorinstanzliche Schlussfolgerung, die Angaben des Versicherten seien konsistent und insgesamt glaubhaft, zu korrigieren. Ausschlaggebend ist hier letztlich, dass die Befunde an der rechten Schulter gemäss ärztlichen Auskünften traumatisch bedingt sind, mithin die Gesundheitsschädigung typische Folge einer äusseren Einwirkung sein muss. Für die Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer am 15. Juni 2005 einen Unfall oder eine unfallähnliche Körperschädigung erlitt, ist daher mit der Vorinstanz auf die Sachverhaltsdarstellung in der Einsprache abzustellen.
4.3 Der Umstand, dass der Vorschlaghammer nach dem Schlag auf die festsitzende Haltestange zurückschnellte, mag nicht ungewöhnlich sein. Damit ist aber zumindest eine äussere Einwirkung auf den Körper des Beschwerdeführers erstellt, was für die Begründung der Leistungspflicht der SUVA gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (unfallähnliche Körperschädigungen) genügt.
5. 5.1 Die SUVA hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>).
5.2 Der obsiegende Beschwerdegegner hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. Juni 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Leuzinger Grunder
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CH_BGer_008
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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fr
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Extrait des considérants:
3.- a) Selon l'<ref-law>, sont soumises à la TVA, pour autant qu'elles ne soient pas expressémentexclues du champ de l'impôt au sens de l'<ref-law>, lesprestations de service fournies à titre onéreux surterritoire suisse. L'impôt se calcule sur lacontre-prestation; est réputée telle tout ce que ledestinataire, ou un tiers à sa place, dépense encontre-partie de la livraison ou de la prestation deservices; la contre-prestation comprend également lacouverture de tous les frais, même s'ils sont facturésséparément (cf. art. 26 al. 1 et 2 OTVA). Le décompte doiten principe être établi selon les contre-prestationsconvenues (cf. <ref-law>). Si la contre-prestationversée par le destinataire est inférieure à lacontre-prestation convenue (diminution en raison d'unescompte, d'une remise, d'une perte, etc. ; remboursement enraison de l'annulation de la livraison, d'un rabaisconsenti ultérieurement, d'une ristourne, etc. ) ousupérieure à celle-ci, la différence ou le surplus doitêtre mentionné dans le décompte (cf. art. 35 al. 2 et 3 OTVA). L'Administration fédérale des contributions peutautoriser l'assujetti qui le demande à calculer l'impôtselon les contre-prestations reçues, dans la mesure où celasimplifie son système comptable; elle doit en fixer lesconditions de manière à ce qu'il ne soit ni favorisé, nidésavantagé (cf. <ref-law>). La créance fiscaleprend naissance pour les livraisons et prestations deservices en cas d'établissement du décompte selon lescontre-prestations reçues au moment de l'encaissement de lacontre-prestation; cela vaut également pour les paiementsanticipés (cf. <ref-law>).
b) A bon droit, la Commission fédérale de recours ne meten doute ni la constitutionnalité de l'assujettissement despaiements anticipés à la TVA en cas d'établissement dedécomptes selon les prestations reçues (cf. art. 34 lettrea ch. 2 OTVA), ni sa conformité au droit communautaire (cf. art. 10 ch. 2 de la sixième directive du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 en matièred'harmonisation des législations des Etats membresrelatives aux taxes sur le chiffre d'affaires [77/388/CEE; JOCE 1977 no L 145]). Elle admet également qu'une provisionsur honoraires versée à un avocat est un paiement anticipé. Elle soutient toutefois qu'une telle provision n'est passoumise à la TVA lors de son versement, faute de liendirect avec les prestations du mandataire. Elle neconstituerait dès lors pas une contre-prestation mais unegarantie, du moins jusqu'au moment de la compensation avecles honoraires facturés par celui-ci.
Selon la recourante, même si son utilisation n'est pasd'emblée définie, la provision sur honoraires représenteune contre-prestation pour les services fournis parl'avocat et découle du contrat de mandat qui l'unit à sonclient. Le fait qu'elle sert à payer des opérations nonsoumises à la TVA (par exemple des frais de justice) peutdonner lieu à des corrections dans le décompte mais nemodifie pas sa nature.
L'intimée se rallie à l'argumentation de la Commissionfédérale de recours. Elle fait en outre valoir que le fiscviole le principe de la proportionnalité en affirmant queseules les provisions versées sur un compte bancaire séparéau nom de chaque client peuvent échapper à la TVA (cf. également JÜRG BRAND, Die mehrwertsteuerliche Behandlungvon Kostenvorschüssen bei Anwälten, in TVA-Journal 1998, p. 99-100, qui approuve la motivation de la décision attaquée).
Le présent litige porte dès lors exclusivement sur laqualification juridique de la provision sur honorairesversée à un avocat ainsi que sur son assujettissement à la TVA.
4.- a) Une transaction est imposable selon l'<ref-law> lorsqu'elle est effectuée à titre onéreux, ce qui, selon la doctrine, nécessite (a) l'échange d'une prestationet d'une contre-prestation, (b) entre un et plusieursprestataires, dont l'un au moins est assujetti à la TVA, etun ou plusieurs bénéficiaires, (c) ainsi qu'un rapportéconomique étroit entre la prestation et lacontre-prestation. La question de savoir si le rapportentre prestation et contre-prestation doit être decausalité seulement ou également de finalité et s'il doitêtre apprécié du point de vue du prestataire ou dubénéficiaire est toutefoisdiscutée (cf. ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel dunouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], Berne1996, p. 52 ss; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuerals allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, thèse Zurich 1998, p. 223 ss). En règle générale, l'échange de prestationsrepose sur un contrat: le prestataire fournit sa prestationqui justifie la contre-prestation du bénéficiaire. Laconclusion du contrat n'est toutefois pas une conditionnécessaire pour qu'il y ait prestation. Seul est à cetégard déterminant le comportement de fait du prestataire. Il est sans importance que ce dernier se trouve, ou non, dans un rapport obligatoire ou, si tel est le cas, qu'untel rapport soit illicite, contraire à l'usage, annulableou nul (cf. WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 3ème éd. Cologne 1998, Vol. I, 1èrepartie, par. 42 n. 365 ss et 380 ss). L'échange deprestations peut également intervenir sans que leprestataire n'y soit juridiquement ou commercialement tenu, lorsqu'il fournit bénévolement sa prestation tout encomptant sur une contre-prestation parce que c'est l'usage, qu'elle peut être espérée ou à tout le moins n'est pasinvraisemblable (cf. BIRKENFELD, op. cit. , par. 45 n. 437). Il y a échange de prestations lorsqu'un mandataire qui agitgratuitement obtient le simple remboursement de ses frais(cf. JOHANN BUNJES/REINHOLD GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5èmeéd. Munich 1997, par. 1 n. 4).
Selon la doctrine allemande, le transfert de biens àseule fin de sûreté ne représente pas une opérationimposable, car l'acquéreur devra les restituer etn'acquiert pas le pouvoir d'en disposer. La réalisationultérieure du bien est en revanche soumise à l'impôt (cf. BIRKENFELD, op. cit. , par. 55 n. 676 ss; BUNJES/GEIST, op. cit. , par. 3 n. 8). Tel est également l'avis de larecourante qui a indiqué dans ses "Instructions 1997 àl'usage des assujettis TVA" (cf. ch. 346) que les montantsque le fournisseur de la prestation devra restituer et quilui servent de garantie (par exemple dépôt, caution enmatière de location) ne font pas partie de lacontre-prestation imposable.
b) L'avocat et son client sont liés par un contrat demandat. A moins d'un refus immédiat, le mandat est réputéaccepté lorsqu'il se rapporte à des affaires pour lagestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui rentrent dans l'exercice de sa profession, ou pourlesquelles il a publiquement offert ses services (cf. <ref-law>). L'avocat s'oblige, dans les termes de laconvention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou àrendre les services qu'il a promis (cf. <ref-law>). Son client doit en particulier lui rembourser, en principal et en intérêts, les avances et les frais qu'ila faits pour l'exécution régulière du mandat (cf. art. 402al. 1 CO). Selon l'<ref-law>, une rémunération estdue au mandataire si la convention ou l'usage lui en assureune. Tel est le cas pour l'avocat. Elle est due dès laconclusion du contrat, mais n'est exigible qu'à son terme. En principe, le mandataire est donc tenu d'exécuter saprestation avant de pouvoir exiger le paiement de sarémunération. Le contrat qui prend fin autrement que parl'exécution rend l'honoraire dû exigible. La convention oul'usage peuvent toutefois prévoir le paiement d'avances oude provisions (cf. PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000, p. 493-495; PIERRE TERCIER, Lescontrats spéciaux, Zurich 1995, p. 502-504; JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité dedroit privé suisse, vol. VII, tome II/1, Fribourg 1994, p. 68-73; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 263-264; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, n. 467 ss adart. 394 CO; ROLF H. WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zuden besonderen Auftragsarten, Berne 1990, p. 67-71; FRANÇOIS JOMINI, Les honoraires et débours de l'avocatvaudois et leur modération, in JdT 1982 III p. 2 ss, p. 6-7).
Il est d'usage que le mandataire réclame à son mandant leversement d'avances (provisions) au début du mandat ou lepaiement d'acomptes en cours d'exécution; la provisionreprésente un paiement anticipé conditionnel qui éteint parcompensation la créance en honoraires et débours dèsqu'elle est exigible; le mandant ne peut en réclamer larestitution qu'à la fin du mandat et pour la part qui n'apas été utilisée (cf. TERCIER, op. cit. , p. 504). Selon les"Usages du Barreau Vaudois" (cf. art. 30), l'avocatdemande, en principe, des provisions à son client au fur età mesure du développement de son mandat. D'un point de vuecomptable, les provisions ne doivent pas être inscritesimmédiatement au compte du client, mais dans un comptespécial, qui sera débité ultérieurement des frais payés parl'avocat pour le compte de son mandant (frais de justice, d'expertise, de traduction, avis de droit, etc. ) et de seshonoraires (cf. ALEXANDER FILLI, Ausgewählte Fragen zur Unterstellung der Rechtsanwälte und Notare unter die Mehrwertsteuer, in Archives 63 p. 503 ss, p. 506-507). Laprovision a pour but de garantir au mandataire le paiementde ses honoraires et de ses frais. Elle lui procure desliquidités et renseigne dans une certaine mesure son clientsur l'ordre de grandeur des montants à sa charge, dansl'attente du règlement final que représente la facture del'avocat (cf. LORENZ HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, thèse
Zurich 1991, p. 121-123; PHILIPP GMÜR, Die
Vergütung des Beauftragten, thèse Fribourg 1993, p. 95-97et 142).
c) Même si, économiquement, la provision sur honorairesjoue le rôle d'une garantie, elle est une contre-prestationau sens des art. 26 al. 2 et 34 lettre a ch. 2 OTVA. Eneffet, elle ne constitue ni une sûreté réelle (droit degage, dépôt aux fins de sûretés, transfert de propriété auxfins de garantie), soit un droit complémentaire de l'avocatsur une chose ou une créance qu'il pourrait au besoin faireréaliser pour obtenir le paiement de sa créance envers sonclient, ni une sûreté personnelle (cautionnement, porte-fort, reprise cumulative de dette), soit l'engagementpris par un tiers de garantir ledit paiement (cf. PIERRE
TERCIER, Le droit des obligations, 2ème éd., Zurich 1999, p. 172 ss). La provision représente la contre-prestationdes services du mandataire et des frais qu'il a avancés, soit l'exécution par le mandant de ses obligations. Cedernier ne verse ce montant que dans l'attente des servicesde l'avocat qui ne les offre lui-même que contre une justerémunération. La garantie que représente la provision tientuniquement à son caractère anticipé. Alors que, selonl'ordre légal, le mandataire devrait en principe fournir lepremier ses services pour être rémunéré à la fin du mandat, le système des avances et provisions conduit le mandant àexécuter en premier, ou du moins simultanément, sesobligations. Le fait qu'un contrat de mandat ne soit pasd'emblée conclu ou ne soit même jamais conclu n'est pasdéterminant, un échange imposable de prestations n'étantpas nécessairement lié à l'existence d'un tel contrat et lesimple prélèvement de ses frais par l'avocat sur uneprovision par ailleurs restituée étant en principeimposable.
La Commission fédérale de recours a dès lors considéré àtort que la provision sur honoraires ne représentait pasune contre-prestation dès sa réception, mais seulement aumoment de la compensation entre les honoraires facturés etles versements du client. Au demeurant, même si l'avocatest tenu de comptabiliser séparément les provisions reçueset qu'il est ainsi astreint à une clarté comptableparticulièrement élevée, les versements de ses mandantsn'en demeurent pas moins des paiements anticipés analoguesà ceux qui existent dans d'autres professions ou secteurséconomiques dans le but de garantir le paiement decertaines prestations et qui ne sont définitivement acquisque lorsque le prestataire a lui aussi exécuté sesobligations et en a chiffré le coût.
Le fait que certaines recettes sont comptabilisées dansdes comptes séparés n'est pas déterminant pour décider deleur assujettissement à la TVA. Si tel était le cas, ilsuffirait en effet à une entreprise ou àun indépendant de comptabiliser certaines recettesséparément pour choisir le moment de leur imposition. Cettedernière dépend avant tout du fait que le destinataire peutdisposer du montant qu'il encaisse. Tel est le cas del'avocat qui a la libre disposition de la provision verséepar son client, même s'il demeure débiteur envers cedernier de ses propres prestations, ou, s'il ne les fournitpas, d'un montant à lui restituer. Le client a une positionde créancier pour la part de sa provision qui n'est pasutilisée et peut en demander, cas échéant, le remboursement.
L'interprétation que donne la Commission fédérale derecours de la contre-prestation, si elle était suivie, viderait de tout sens la notion de paiement anticipé del'<ref-law> et rendrait cette dispositioninapplicable. Or, notamment en cas de décompte selon lescontre-prestations reçues, le Conseil fédéral a précisémentvoulu fixer la naissance de la créance d'impôt avantl'exécution complète du contrat et la facturation de sesprestations par le prestataire, ce qui n'est pas critiqué. La même règle a d'ailleurs été reprise à l'art. 43 de lanouvelle loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la TVA(FF 1999 p. 6752 ss, p. 6775-6776; ci-après: LTVA).
d) aa) Certes, comme l'a relevé la Commission fédérale derecours, l'emploi d'une provision n'est pas déterminé dèsson versement; elle peut effectivement servir à couvrir leshonoraires de l'avocat mais également divers frais, notamment ceux de justice. Cela ne l'empêche toutefois pasde constituer une contre-prestation. Il suffit que lesprestations pour lesquelles elle est versée soientdéterminables. Le fait que le mandataire jouisse d'unecertaine autonomie dans le choix des opérations à accomplirest sans incidence à cet égard. Lorsque la provisionconcerne plusieurs prestations, dont certaines sontimposables et d'autres non, elle doit être répartie entreelles par appréciation (cf. BIRKENFELD, op. cit. , Vol. II,4ème partie, par. 153 n. 237 ss, surtout n. 239. 7 et 240). Si des sommes reçues sont d'emblée affectées à desopérations exonérées de la TVA, l'avocat débitera le compteséparé qu'il tient pour les provisions de ses clients etpaiera la TVA sur le montant net à la fin de la période dedécompte; si l'affectation de ces sommes n'intervient quelors d'une période de décompte ultérieure, il défalquera la TVA payée lors de leur encaissement (pour les mécanismescomptables, cf. les "Instructions 1997 à l'usage desassujettis TVA", n. 884 ss).
Par ailleurs, comme le souligne la recourante, lacorrection des décomptes est prévue par l'art. 35 al. 2 et3 OTVA lorsque les contre-prestations versées sontinférieures ou supérieures aux contre-prestationsconvenues (cf. aussi l'art. 44 al. 2 et 3 LTVA). De même, des corrections sont possibles lorsque les conditions desart. 10 al. 1 et 2 et 26 al. 6 lettre a OTVA sont remplies. Au surplus, l'assujetti doit tenir ses livres comptablesrégulièrement et de telle manière que les faits importantspour la détermination de l'assujettissement, le calcul del'impôt et celui de l'impôt préalable déductible puissent yêtre constatés aisément et de manière sûre (cf. <ref-law>). Les exigences qui résultent pour l'intimée dusystème qu'elle a choisi (décompte selon lescontre-prestations reçues et taux de dette fiscale nette)n'apparaissent pas exorbitantes, même si elle doit, surcertains points, adapter sa comptabilité commerciale.
bb) L'intimée soutient que l'Administration fédérale descontributions a violé le principe de la proportionnalité enprévoyant que seules peuvent échapper à la TVA lesprovisions sur honoraires versées auprès d'une banque oud'une caisse d'épargne en Suisse, sur un compte séparé duclient lui donnant droit au remboursement de l'impôtanticipé, ou pouvant lui conférer ce droit s'il étaitdomicilié en Suisse (cf. la brochure de l'Administrationfédérale des contributions no 610. 507-25 destinée auxavocats et notaires, ch. 8.1 lettre a et 8.2 lettre a infine).
Il est vrai que ces exigences peuvent paraître lourdes. Elle sont toutefois propres à distinguer la provision -acquise sous condition à l'avocat - d'avoirs de clientsdont celui-ci n'a pas le pouvoir de disposer en son proprenom. Par ailleurs, l'intimée n'est nullement tenu derecourir à cette possibilité, ni de la conseiller à sesmandants, surtout si la mesure ne vise qu'à retarderl'assujettissement des provisions et n'a pas de fonctionéconomique particulière. Son grief est dès lors mal fondé.
Lausanne, le 8 juin 2000
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CH_BGer_002
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Federation
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| 2,011 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1976 geborene J._ bezieht nebst einer ganzen Invalidenrente eine Entschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades sowie Ergänzungsleistungen. Sie lebt im Haushalt ihrer im Dezember 1944 geborenen Mutter und wird von ihr gepflegt. Im Rahmen der Ergänzungsleistungen vergütete die Ausgleichskasse Schwyz für Januar 2009 Behinderungskosten (für Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause) von Fr. 3'380.-. Diesen Betrag forderte sie mit Verfügung vom 17. März 2009 zurück mit der Begründung, die Mutter beziehe ab 1. Januar 2009 eine Altersrente der AHV, weshalb seither kein Lohnausfall mehr bestehe. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Juli 2009 fest.
B. Die Beschwerde der J._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 18. Dezember 2009 ab.
C. J._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und sinngemäss die Vergütung der Behinderungskosten für Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause über den 1. Januar 2009 hinaus beantragen.
Die Ausgleichskasse, das kantonale Gericht sowie das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
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Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen).
2. Die Vorinstanz hat die bundes- (Art. 14 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 bis 4 ELG [SR 831.30]) und kantonalrechtlichen (§§ 8 f. des schwyzerischen Gesetzes vom 28. März 2007 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [SRSZ 362.200]; § 16 Abs. 1 der Vollzugsverordnung vom 11. Dezember 2007 zum Gesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [VVELG; SRSZ 362.211]) Grundlagen für die Beurteilung des streitigen Anspruchs zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. In der Auffassung, die AHV-Rente ersetze das Einkommen aus Erwerbstätigkeit, hat das kantonale Gericht festgestellt, die Mutter ginge auch keiner Erwerbstätigkeit nach, wenn sie sich nicht um die Pflege und Betreuung der Tochter kümmern würde. Dies schliesse eine Erwerbseinbusse und damit eine Vergütung der fraglichen Behinderungskosten aus.
4. 4.1 Bereits nach der früheren, im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; vgl. SVR 2009 EL Nr. 5 S. 17, 8C_773/2008 E. 3.1) auf den 31. Dezember 2007 aufgehobenen bundesrechtlichen Regelung war es zulässig, die Kostenvergütung für Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause zu beschränken, wenn diese von Familienangehörigen geleistet wurde. Die massgebliche Bestimmung fand sich in Art. 13b Abs. 1 der Verordnung vom 29. Dezember 19971 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (ELKV; vgl. SVR 2009 EL Nr. 5 S. 17, 8C_773/2008 E. 3.3). Danach wurden Kosten für Pflege und Betreuung vergütet, die durch Familienangehörige erbracht wurden, wenn die betreffenden Familienangehörigen nicht in der EL-Berechnung eingeschlossen waren (lit. a) und durch die Pflege und Betreuung eine länger dauernde, wesentliche Erwerbseinbusse erlitten (lit. b). Auch in Bezug auf diese Einschränkung sollte anlässlich der Aufgabenneuverteilung eine Verschlechterung der Stellung versicherter Personen vermieden werden, indessen wurde den Kantonen auch keine umfangreichere Leistungspflicht als die bisherige auferlegt (Botschaft vom 7. September 2005 zum NFA; BBl 2205 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Die schwyzerische Regelung, in welcher der Wortlaut von Art. 13b ELKV übernommen wurde, ist daher bundesrechtskonform.
4.2 Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass massgebliches Kriterium für die Leistungspflicht der Ausgleichskasse nicht der Bezug einer AHV-Rente durch die Mutter ist, sondern deren (hypothetischer) Erwerbsausfall. Die Vorinstanz hat aus der Tatsache, dass die Mutter das Rentenalter erreichte, den Schluss gezogen, diese wäre ab diesem Zeitpunkt nicht mehr erwerbstätig und erlitte daher auch keine Erwerbseinbusse. Diese Folgerung stützt sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung. Die Vorinstanz und die Verwaltung haben sich denn auch nicht dazu geäussert, ob die Mutter der Beschwerdeführerin aufgrund wirtschaftlicher Notwendigkeit über das Pensionsalter hinaus erwerbstätig gewesen wäre, was sowohl im Einsprache- wie auch im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht wurde.
4.3 Die Frage, ob und allenfalls in welchem Ausmass die Familienangehörige ohne die Pflege einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre, ist - auch im Rahmen kantonalen Rechts (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 61 lit. c ATSG; E. 4.5) - mit Rücksicht auf die persönlichen, familiären, wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse unter Berücksichtigung des Umfangs der zu leistenden Pflege zu beurteilen. Dabei handelt es sich zwangsläufig um eine hypothetische Beurteilung, die auch hypothetische Willensentscheidungen der Pflegeperson berücksichtigen muss, welche indessen als innere Tatsachen einer direkten Beweisführung nicht zugänglich sind und in aller Regel aus äusseren Indizien erschlossen werden müssen. Die Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe ist eine Tatfrage, insoweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung mitberücksichtigt werden. Ebenso sind Feststellungen über innere oder psychische Tatsachen Tatfragen. Rechtsfragen sind hingegen Folgerungen, die ausschliesslich - losgelöst vom konkreten Sachverhalt - auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt werden (Urteil I 708/06 vom 23. November 2006 E. 3.1). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in SVR 1998 EL Nr. 10 S. 25 (P 53/95) zu Art. 13b ELKV festhielt, hat die Verwaltung angesichts der Beweisschwierigkeiten den anspruchsbegründenden Sachverhalt besonders sorgfältig zu erheben (SVR 2009 EL Nr. 5 S. 17, 8C_773/2008 E. 5.2).
4.4 Aus der schweizerischen Arbeitskräfteerhebung des Bundesamtes für Statistik (http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/03/02/ blank/data/03.html, besucht am 29. Juli 2011) geht hervor, dass 2009 6,9 % der 65-jährigen und älteren Schweizerinnen erwerbstätig waren. Rund 26'000 Frauen dieser Alterskategorie wurden als Arbeitnehmerinnen erfasst. Das AHVG begrenzt die Beitragspflicht grundsätzlich nur für Nichterwerbstätige auf das 65. Altersjahr (Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 lit. b AHVG) und bietet die Möglichkeit, den Rentenbezug um bis zu fünf Jahre aufzuschieben (<ref-law>). Diese Regelungen implizieren ebenfalls eine Erwerbstätigkeit über das ordentliche Rentenalter hinaus. Das Erreichen des ordentlichen Rentenalters resp. der Bezug einer AHV-Rente ist daher nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht in jedem Fall mit einer vollständigen Aufgabe der Erwerbstätigkeit verbunden. Die gegenteilige vorinstanzliche Schlussfolgerung verletzt Bundesrecht.
4.5 Gemäss <ref-law> prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Mündlich erteilte Auskünfte sind schriftlich festzuhalten. Dieser Bestimmung entspricht im kantonalen Sozialversicherungsprozess <ref-law>, welcher das Versicherungsgericht verpflichtet, die für den Entscheid erheblichen Tatsachen unter Mitwirkung der Parteien festzustellen und die notwendigen Beweise zu erheben, wobei es in der Beweiswürdigung frei ist. Nach dem Untersuchungsgrundsatz ist der rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Der Untersuchungsgrundsatz weist enge Bezüge zum - auf Verwaltungs- und erstinstanzlicher Gerichtsstufe geltenden - Grundsatz der freien Beweiswürdigung auf. Führen die Abklärungen den Versicherungsträger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 4.1 S. 399 f.) zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten (<ref-ruling> E. 5b S. 360 mit Hinweis) und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder des Untersuchungsgrundsatzes (antizipierende Beweiswürdigung; vgl. SVR 2001 IV Nr. 10 S. 27 E. 4 und die zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung in <ref-ruling> E. 4b S. 94 und 122 V 157 E. 1d S. 162, je mit Hinweisen). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse erwartet werden können (Urteil 8C_364/2007 vom 19. November 2007 E. 3.2 mit Hinweisen).
Indem sie die Frage nach dem Erwerbsausfall lediglich - und in Verletzung von Bundesrecht (E. 4.4) - nach der allgemeinen Lebenserfahrung und nicht bezogen auf den Einzelfall beurteilte, hat die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz verletzt.
4.6 Das kantonale Gericht hat keine Feststellungen zu den konkreten persönlichen, familiären, wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen getroffen, welche die Beantwortung der Frage nach einer hypothetischen Erwerbstätigkeit und gegebenenfalls deren Umfang zuliessen. Diese lassen sich gestützt auf die Akten teilweise durch das Bundesgericht ergänzen (E. 1.1). Angesichts der Schilderungen des Tagesablaufs und der schweren Behinderung der Tochter steht die Leistungsfähigkeit der Mutter trotz ihres Alters bei Erlass der angefochtenen Verfügung ausser Frage. Weiter steht fest, dass die Mutter der Versicherten nebst ihrer AHV-Rente kein (wesentliches) Einkommen erzielt und ihr Vermögen weitgehend in der selbstbewohnten Liegenschaft gebunden ist. Nicht beantworten lassen sich indessen die Fragen, ob die pflegende Mutter im konkreten Arbeitsmarkt und unter Berücksichtigung u.a. der bisherigen hypothetischen Tätigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 61 mit Hinweisen; Urteil 9C_717/2010 vom 26. Januar 2011 E. 3.1) eine Stelle über die Pensionierung hinaus hätte behalten oder eine neue Erwerbsmöglichkeit - allenfalls anderer Art - hätte finden können und in welchem Umfang eine solche Tätigkeit nach der Pensionierung ausgeübt würde. Erst wenn dies feststeht, lässt sich die Frage nach einem Erwerbsausfall zuverlässig beantworten. Die Verwaltung wird entsprechende Abklärungen zu treffen haben.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>), da sie nicht anwaltlich vertreten ist und keine besonderen Verhältnisse vorliegen, die eine Entschädigung für weitere Umtriebe rechtfertigten (Urteil 9C_1094/2009 vom 31. Mai 2010 E. 4 mit Hinweisen). Das Ergebnis ist ohne Einfluss auf die vorinstanzliche Kostenverlegung, weshalb sich eine diesbezügliche Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 18. Dezember 2009 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Schwyz vom 6. Juli 2009 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse Schwyz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause ab Januar 2009 neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. August 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Dormann
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. X._ betreibt als Inhaber eines Zweirad-Fachgeschäfts Handel mit neuen und gebrauchten Motorrädern, Mofas und Fahrrädern. Er ist seit dem 1. Januar 1995 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) eingetragen.
B. Im Februar und April 2006 führte die ESTV eine Kontrolle durch. Gestützt darauf machte sie vom 1. Quartal 2001 bis zum 4. Quartal 2005 eine Steuernachforderung in der Höhe von Fr. 71'351.-- zuzüglich Verzugszins geltend. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, der Steuerpflichtige habe im Rahmen von Ankäufen von gebrauchten Fahrzeugen die Vorsteuer zu Unrecht geltend gemacht und beim Verkauf auf seinen Rechnungen die Steuer - ohne Hinweis auf die Margenbesteuerung - offen ausgewiesen. Mit Einspracheentscheid vom 21. April 2008 hielt die ESTV an ihrer Auffassung fest. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. April 2010 ab.
C. Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhebt X._ mit Eingabe vom 30. Mai 2010 Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der Einspracheentscheid der ESTV vom 21. April 2008 und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 seien aufzuheben.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme und die ESTV schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 repliziert der Beschwerdeführer auf die Stellungnahme der ESTV.
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Erwägungen:
1. 1.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss <ref-law> fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist dort mit seinen Begehren unterlegen. Er ist durch den angefochtenen Entscheid daher besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (vgl. jedoch E. 1.2.2 hiernach).
1. 1.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss <ref-law> fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist dort mit seinen Begehren unterlegen. Er ist durch den angefochtenen Entscheid daher besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (vgl. jedoch E. 1.2.2 hiernach).
1.2 1.2.1 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach <ref-law> geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>). Trotzdem obliegt es dem Beschwerdeführer, sich in seiner Beschwerde sachbezogen mit den Darlegungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung muss dabei in der Rechtsschrift selbst enthalten sein; Verweise auf andere, insbesondere vor Vorinstanzen eingereichte Rechtsschriften sind unbeachtlich (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; <ref-ruling> E. 4.10 S. 302; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2.2 Die Begründung des Beschwerdeführers vermag diesen Anforderungen nur zum Teil genügen. So erfüllt etwa der Verweis auf die in den Vorverfahren gemachten Einwände die Anforderungen nicht. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Erwägungen der Vorinstanz seien "überhaupt nicht verständlich" und für seinen Fall "überhaupt nicht relevant", erschöpfen sich seine Ausführungen in rein appellatorischer Kritik, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt. Bei der gegenüber Laienbeschwerden üblichen wohlwollenden Betrachtungsweise kann der Beschwerde immerhin entnommen werden, dass der Beschwerdeführer die Anwendung der sogenannten Pragmatismusbestimmungen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 bzw. 45a aMWSTGV; eingefügt am 24. Mai 2006; AS 2006 2353) für sich in Anspruch nimmt. Insofern ist auf die Beschwerde einzutreten.
Unzulässig ist das Rechtsmittel jedoch, soweit es sich gegen den Einspracheentscheid der ESTV richtet, da dieser durch das vorinstanzliche Urteil ersetzt worden ist und als mitangefochten gilt (sog. Devolutiveffekt; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 441).
1.3 Die hier zu beurteilenden Sachverhalte wurden alle vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG; SR 641.20) am 1. Januar 2010 verwirklicht. Auf das vorliegende Verfahren sind deshalb grundsätzlich noch die Bestimmungen des alten Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG; AS 2000 1300) und der zugehörigen Verordnung vom 29. März 2000 (aMWSTGV; AS 2000 1347) anwendbar (vgl. Art. 112 f. MWSTG).
2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer von nicht mehrwertsteuerpflichtigen Privatpersonen diverse Occasionsfahrzeuge erworben und auf dem Einkaufspreis einen Vorsteuerabzug vorgenommen habe, ohne dass die Verkäufer ihm die Mehrwertsteuer belastet hätten. Beim Weiterverkauf habe er auf seinen Rechnungen die Mehrwertsteuer mit dem Vermerk "inkl. 7,6%" offen auf dem vollen Verkaufspreis ausgewiesen (angefochtenes Urteil E. 4). Durch sein Vorgehen habe der Beschwerdeführer gegen Art. 37 Abs. 4 aMWSTG verstossen und damit die Möglichkeit verspielt, die Margenbesteuerung gemäss Art. 35 aMWSTG zur Anwendung kommen zu lassen. Weiter hat die Vorinstanz erkannt, dass der Beschwerdeführer aus den sog. Pragmatismusbestimmungen von Art. 14 Abs. 2 Satz 2 bzw. 45a aMWSTGV nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. Der Beschwerdeführer beruft sich indessen im Wesentlichen auf die erwähnten Pragmatismusbestimmungen und macht geltend, durch die - im Übrigen nicht bestrittene - Nichteinhaltung der Formvorschriften sei für den Bund kein Steuerausfall entstanden.
2.2 Gemäss Art. 14 Abs. 2 Satz 2 aMWSTGV wird bei Vorliegen eines Hinweises auf die Steuer und die Margenbesteuerung die Margenbesteuerung dennoch zugelassen, wenn erkennbar ist oder die steuerpflichtige Person nachweist, dass für den Bund kein Steuerausfall auf Grund dieses Mangels entstanden ist. Art. 45a aMWSTGV hält in allgemeiner Weise fest, dass allein auf Grund von Formmängeln keine Steuernachforderung erhoben werde, wenn erkennbar ist oder die steuerpflichtige Person nachweist, dass durch die Nichteinhaltung einer Formvorschrift des Gesetzes oder dieser Verordnung für die Erstellung von Belegen für den Bund kein Steuerausfall entstanden ist. Diese Vorschriften sind entgegen dem allgemeinen Grundsatz (vgl. E. 1.3 hiervor) auch auf noch hängige Verfahren betreffend früherer Perioden anwendbar (vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 163).
2.3 Mit seinen Ausführungen vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstösst:
Die Vorinstanz durfte zunächst den Schluss ziehen, dass für den Anwendungsbereich der Margenbesteuerung Art. 14 Abs. 2 Satz 2 aMWSTGV in Bezug auf Art. 45a aMWSTGV lex specialis bildet (vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 162 f.). Ebenso wenig zu beanstanden ist die Folgerung der Vorinstanz, nur wenn kumulativ auf die Steuer und die Margenbesteuerung hingewiesen werde, stehe es dem Steuerpflichtigen überhaupt zu, nachträglich den Beweis des fehlenden Steuerausfalls zu führen (angefochtenes Urteil E. 4.3.1). Im vorinstanzlichen Urteil wird sodann verbindlich festgestellt (vgl. <ref-law>), dass bei den fraglichen Rechnungen kein gleichzeitiger Hinweis auf die Differenzbesteuerung vorgenommen worden sei. Daraus hat die Vorinstanz zu Recht den Schluss gezogen, dass Art. 14 Abs. 2 Satz 2 aMWSTGV hier nicht zur Anwendung gelangen kann. Die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 45a aMWSTGV scheitert daran, dass diese Bestimmung einzig Formmängel betrifft; materiellrechtliche Vorschriften oder Mängel (darunter fallen Art. 35 Abs. 1 und 37 Abs. 4 aMWSTG) bleiben davon unberührt (vgl. BVGE 2007/25 E. 6.1 S. 301). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer auf die von ihm vorgenommene Rechnungsstellung zu behaften ist und die Vorinstanzen in den vorliegend bestrittenen Fällen die Anwendung der Margenbesteuerung zu Recht verweigert haben.
Weiter kann der Beschwerdeführer mit dem (sinngemässen) Hinweis auf die - erst seit dem 1. Januar 2010 in Kraft stehenden - Bestimmungen über den fiktiven Vorsteuerabzug (<ref-law> bzw. <ref-law>) nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. oben E. 1.3).
3. Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zu entrichten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Steuerverwaltung und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. November 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Winiger
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| 2,012 |
fr
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Faits:
A. A._, né en 1959, et B._, née en 1974, se sont mariés le 3 février 2007. De cette union est issu C._, né en 2008.
A._ est aussi le père de deux autres enfants, issus de précédentes relations, soit D._, né en 1993, et E._, né en 2006.
Les époux se sont séparés à la fin mars 2010, B._ ayant quitté le domicile conjugal avec leur enfant.
B. B.a Sur requête du 16 mars 2010 déposée par B._, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale par jugement du 21 mars 2011. Il a notamment attribué la garde de C._ à B._, réservé à A._ un droit de visite sur l'enfant et condamné A._ à verser à son épouse, d'avance et par mois, allocations familiales non comprises, à compter du 1er avril 2010, la somme de 4'000 fr. à titre de contribution à l'entretien de la famille, sous déduction de toutes les sommes déjà versées à cette date.
B.b A._ a formé appel contre ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève, concluant à ce qu'il soit pris acte de son engagement de verser à B._ un montant de 1'250 fr. par mois à titre de contribution à son entretien, jusqu'à ce que cette dernière retrouve un emploi, ainsi qu'un montant de 250 fr. à titre de contribution à l'entretien de leur fils C._. Il a également requis qu'il soit donné ordre à B._ de respecter son droit de visite, sous la menace de la peine de l'<ref-law>, et qu'une curatelle de surveillance du droit de visite soit instaurée. Par arrêt du 23 septembre 2011, la Cour de justice a rejeté l'appel.
Pour l'essentiel, s'agissant des faits pertinents qui l'ont amenée à confirmer la contribution d'entretien de 4'000 fr. en faveur de la famille, la cour a retenu que A._ percevait un revenu mensuel de 14'800 fr. de ses activités d'employé et d'administrateur de la société F._ SA et d'administrateur de la société G._ & Cie ainsi que de ses participations dans d'autres sociétés sises à l'étranger; elle a arrêté ses charges à 6'050 fr., comprenant des montants de 2'400 fr. et 1'000 fr. à titre de contributions d'entretien dues à ses deux premiers enfants. Elle a en outre retenu que B._ était sans emploi et que, compte tenu de l'âge de C._ (3 ans), on ne pouvait exiger d'elle qu'elle prenne une activité lucrative; elle a arrêté ses charges à 3'501 fr. 65 et celles de C._ à 544 fr. 85, déduction faite des allocations familiales de 200 fr. Ainsi, la cour a retenu que le disponible de A._ était de 8'750 fr. et le déficit de son épouse de 4'046 fr. 50. Toutefois, étant donné que celle-ci s'était limitée à conclure à la confirmation du jugement précédent, que les charges de C._ étaient couvertes et que la contribution d'entretien de 4'000 fr. paraissait conforme au principe de l'égalité entre les trois enfants du débirentier, elle a confirmé la contribution d'entretien de 4'000 fr.
C. Par mémoire du 28 octobre 2011, A._ interjette un recours en matière civile contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, il se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits concernant son revenu et dans l'application de l'<ref-law>, ainsi que de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).
Des observations n'ont pas été requises.
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Considérant en droit:
1. 1.1 La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>) est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law>; elle est finale selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4). Comme le litige ne porte plus que sur la contribution d'entretien en faveur de la famille, elle a pour objet une affaire pécuniaire (<ref-ruling> consid. 2), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF). Rendue sur recours par une autorité supérieure de dernière instance cantonale (<ref-law>), elle a par ailleurs été entreprise en temps utile (<ref-law>), par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (<ref-law>).
1.2 Le recours en matière civile des <ref-law> étant une voie de réforme (<ref-law>), le recourant ne peut, en principe, se borner à demander l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à l'instance cantonale; il doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige. Il n'est fait exception à ce principe que lorsque le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours, ne serait pas en mesure de statuer lui-même sur le fond, faute d'un état de fait suffisant, mais devrait renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 3.1 et les réf. citées).
En l'occurrence, cette exception est réalisée dans la mesure où le recourant, invoquant la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), reproche notamment au juge précédent de n'avoir pas donné suite à ses offres de preuves, ignorant sa requête d'ouverture d'enquêtes sur le montant de ses revenus. L'admission de ce grief impliquerait nécessairement l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
1.3 Au vu de ce qui précède, le recours est en principe recevable.
2. 2.1 Les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5; 585 consid. 3.3 et les réf. citées), de sorte que seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que si le recourant l'a dûment invoqué et motivé (<ref-law>), à savoir exposé de manière claire et détaillée (principe d'allégation; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2). Le recourant qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est manifestement insoutenable (<ref-ruling> consid. 3 et les réf. citées).
2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, une rectification ou un complément des constatations de fait n'entre en considération que si l'autorité précédente a violé des droits constitutionnels, les art. 95, 97 et 105 al. 2 LTF ne s'appliquant pas directement (<ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 4.1).
Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 9 et les réf. citées). Il n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis, sans motifs objectifs, de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 1.4.3; <ref-ruling> consid. 2.1 et les réf. citées); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. L'autorité procède d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées lorsqu'elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2.1 et les réf. citées).
2.3 En vertu des principes de la bonne foi et de l'épuisement des griefs (art. 114 en relation avec l'art. 75 al. LTF), l'invocation de nouveaux moyens, que ceux-ci relèvent du fait ou du droit, est irrecevable à l'appui d'un recours fondé sur l'<ref-law>, sauf dans les cas où seule la motivation de la décision attaquée donne l'occasion de les soulever (<ref-ruling> consid. 2; arrêts 5A_261/2009 du 1er septembre 2009 consid. 1.3, non publié aux <ref-ruling>; 5A_577/2010 du 18 octobre 2010 consid. 1.2, publié in SJ 2011 I 101; 5A_871/2009 du 2 juin 2010 consid. 2).
3. Pour fixer la contribution d'entretien due à la famille, l'autorité cantonale, à la suite du premier juge, s'est fondée sur un revenu mensuel net du recourant de 14'800 fr. Ce dernier conteste ce montant, soutenant qu'il ne réalise plus que 7'524 fr. depuis le 1er janvier 2011. Il invoque deux griefs à cet égard, l'arbitraire (art. 9 Cst.; cf. infra consid. 4) et la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; cf. infra consid. 5).
4. Dans son premier grief, invoquant pêle-mêle l'arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'application de l'art. 317 al. 1 let. a et b CPC, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir méconnu des faits importants concernant la péjoration de sa situation financière, d'avoir déclaré irrecevables certaines pièces nouvelles produites en appel, et, pour peu qu'on le comprenne, de n'avoir pas ordonné l'administration de preuves ("l'ouverture des enquêtes") qu'il avait requises en première instance déjà.
4. Dans son premier grief, invoquant pêle-mêle l'arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'application de l'art. 317 al. 1 let. a et b CPC, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir méconnu des faits importants concernant la péjoration de sa situation financière, d'avoir déclaré irrecevables certaines pièces nouvelles produites en appel, et, pour peu qu'on le comprenne, de n'avoir pas ordonné l'administration de preuves ("l'ouverture des enquêtes") qu'il avait requises en première instance déjà.
4.1 4.1.1 Le juge de première instance a retenu que le recourant était à la tête d'une entreprise de 300 employés sise au Maroc, active dans les biens de luxe, et qu'il importait et commercialisait ces biens à Genève par le biais de la société F._ SA, dont il était l'actionnaire et l'administrateur président. Il était aussi salarié de cette société et faisait état, sur la base d'un décompte, d'un salaire net de 11'996 fr. 20 par mois. Toutefois, le juge a relevé que, des avis de taxation de l'administration fiscale relatifs aux années 2007 et 2008, il ressortait que les revenus mensuels moyens du recourant se montaient, après déduction des charges sociales et cotisations LPP, à 14'828 fr. en 2007 et 14'874 fr. en 2008 (recte: 15'213 fr.). Il a alors arrêté les revenus du recourant à 14'800 fr. par mois pour fixer la contribution d'entretien de 4'000 fr.
4.1.2 Dans son appel, le recourant a reproché au juge de première instance de n'avoir pas tenu compte de la diminution de son salaire à 7'524 fr., alors qu'il l'avait alléguée en audience de plaidoirie et sollicité l'ouverture d'enquêtes à cet égard. Par ailleurs, il a produit des pièces nouvelles tendant à démontrer, d'une part, qu'il avait perçu un salaire de 7'524 fr. de F._ SA en janvier et février 2011 et, d'autre part, qu'il n'était plus employé de cette société et s'était installé à son compte depuis le mois de mars 2011, mais réalisait toujours un revenu de 7'524 fr.
La Cour de justice a tout d'abord jugé, s'agissant des pièces produites en appel, que l'attestation de F._ SA du 29 mars 2011 selon laquelle le recourant ne faisait plus partie de son personnel était recevable. En revanche, elle a jugé que les pièces qui avaient trait à des événements antérieurs au jugement attaqué, soit les fiches de salaires de 7'524 fr., que F._ SA aurait versés au recourant en janvier et février 2011 (pièces 15 et 16), ainsi que le bilan provisoire 2010 non daté de cette société (pièce 18), étaient irrecevables en vertu de l'<ref-law>. Pour les raisons qui suivent, la cour a jugé qu'en tout état de cause, ces dernières pièces n'étaient pas déterminantes pour l'issue du litige.
La cour a ensuite relevé que le recourant reprochait au premier juge de n'avoir pas retenu que son revenu mensuel net ne s'élevait plus qu'à 7'524 fr. depuis le 1er janvier 2011, fait qu'il aurait allégué lors de l'audience de plaidoirie du 17 février 2011, sollicitant en outre à cette occasion l'ouverture d'enquêtes. Elle a indiqué qu'il exposait aussi ne plus être employé de F._ SA, tout en alléguant que son salaire mensuel net n'était désormais que de 7'524 fr. L'autorité cantonale ne s'est toutefois prononcée, en vertu de la loi de procédure civile genevoise encore applicable en première instance (cf. <ref-law>), ni sur la tardiveté éventuelle du fait allégué en audience de plaidoirie, ni sur la recevabilité des offres de preuves faites à ce stade de la procédure. En effet, pour les motifs qui suivent, elle a jugé que, même si on tenait compte de cette allégation, le recourant n'avait de toute façon pas rendu vraisemblable que son salaire avait diminué à 7'524 fr. depuis janvier 2011.
Tout d'abord, il était improbable que le recourant ne connût pas, au moment où il avait déposé ses conclusions motivées le 11 février 2011, sa réduction de salaire à 7'524 fr., alors qu'il alléguait dans son appel que celle-ci était survenue en janvier 2011 et qu'il était seul administrateur et président de la société qui l'employait. Ensuite, les explications alambiquées du recourant selon lesquelles, s'étant mis à son compte, il n'était plus employé de F._ SA mais percevait toujours un salaire net de 7'524 fr., soit un montant identique à celui qu'il aurait touché de cette société dès janvier 2011, étaient peu vraisemblables. Ces explications étaient d'autant moins convaincantes que le recourant avait récemment créé une société en commandite G._ & Cie, inscrite au Registre du Commerce depuis le 19 janvier 2011, dont il était seul associé indéfiniment responsable avec signature individuelle. Le recourant détenait encore des participations dans d'autres sociétés étrangères, sans qu'il eût toutefois fourni d'explications sur les revenus ou dividendes que celles-ci lui versaient. Par ailleurs, le recourant s'était également engagé à verser une contribution d'entretien de 1'500 fr. alors qu'il alléguait supporter un déficit de 2'213 fr. 65. Enfin, il ressortait du relevé de compte personnel du recourant que, le 23 décembre 2010, F._ SA lui avait encore versé un salaire net de 14'796 fr. 20.
Tout d'abord, il était improbable que le recourant ne connût pas, au moment où il avait déposé ses conclusions motivées le 11 février 2011, sa réduction de salaire à 7'524 fr., alors qu'il alléguait dans son appel que celle-ci était survenue en janvier 2011 et qu'il était seul administrateur et président de la société qui l'employait. Ensuite, les explications alambiquées du recourant selon lesquelles, s'étant mis à son compte, il n'était plus employé de F._ SA mais percevait toujours un salaire net de 7'524 fr., soit un montant identique à celui qu'il aurait touché de cette société dès janvier 2011, étaient peu vraisemblables. Ces explications étaient d'autant moins convaincantes que le recourant avait récemment créé une société en commandite G._ & Cie, inscrite au Registre du Commerce depuis le 19 janvier 2011, dont il était seul associé indéfiniment responsable avec signature individuelle. Le recourant détenait encore des participations dans d'autres sociétés étrangères, sans qu'il eût toutefois fourni d'explications sur les revenus ou dividendes que celles-ci lui versaient. Par ailleurs, le recourant s'était également engagé à verser une contribution d'entretien de 1'500 fr. alors qu'il alléguait supporter un déficit de 2'213 fr. 65. Enfin, il ressortait du relevé de compte personnel du recourant que, le 23 décembre 2010, F._ SA lui avait encore versé un salaire net de 14'796 fr. 20.
4.2 4.2.1 En l'espèce, s'agissant du grief d'arbitraire dans l'application de l'<ref-law>, en tant que le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas retenu que la diminution de salaire qu'il alléguait constituait un fait nouveau, il méconnaît que celle-ci a précisément examiné s'il avait rendu vraisemblable cette allégation. En tant qu'il lui reproche d'avoir jugé irrecevables les fiches de salaire de janvier et février 2011, il ne s'en prend pas à la motivation de la cour qui a considéré qu'en tant qu'administrateur de F._ SA, il aurait pu produire ces pièces en première instance déjà. Il se borne à répéter qu'il n'était pas encore en possession des fiches de salaire, raison pour laquelle il avait seulement requis l'ouverture d'enquêtes durant l'audience de plaidoiries pour démontrer ses allégations.
Ainsi, pour peu que recevable, le grief d'arbitraire dans l'application de l'<ref-law> est infondé.
4.2.2 S'agissant de l'appréciation des preuves administrées, le recourant se borne à présenter la critique suivante. Tout d'abord, il prétend que, même s'il avait constitué une nouvelle société en commandite en 2011 dans le but de se mettre à son compte, cela ne démontrait pas qu'il se trouvait dans une situation financière saine. Ensuite, il soutient "qu'en retenant [un revenu de 14'800 fr.] en lieu et place [de 7'524 fr.] et en affirmant, sans aucun élément de preuve contraire du dossier, sur la base de simples allégués de la partie adverse et contrairement aux pièces du dossier, que la baisse du revenu était 'pas vraisemblable', la cour a également bien fait une appréciation gravement erronée des faits au sens de l'<ref-law>" (sic!). Par cette critique purement appellatoire, le recourant ne s'en prend pas aux motifs pour lesquels la cour cantonale a estimé que la baisse de revenus à 7'524 fr. qu'il alléguait n'était pas vraisemblable.
Pour peu qu'on doive déduire de la partie "en fait" de son recours que le recourant reproche aussi à la cour cantonale de n'avoir pas ordonné "l'ouverture des enquêtes" qui lui avait été refusée en première instance, cette critique est également irrecevable, faute de motivation. En effet, même à supposer qu'il ait requis en temps utile et selon les formes prévues par la loi de procédure cantonale genevoise encore applicable en première instance ces autres moyens de preuve - dont on ignore d'ailleurs le contenu précis -, le recourant ne démontre pas en quoi le refus de les administrer serait arbitraire, en ce sens que ces moyens auraient conduit la cour à modifier son opinion.
Partant, faute de motivation, son grief d'arbitraire dans l'appréciation des preuves est irrecevable (cf. supra consid. 2.2).
5. Dans un second grief, le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. Il reproche à la cour cantonale de ne lui avoir pas permis d'apporter la preuve par témoin des faits qu'il a allégués.
5.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. confère le droit de faire administrer des moyens de preuve. Ce droit à la preuve n'existe que s'il tend à établir un fait pertinent, qui n'est pas déjà prouvé, par une mesure probatoire adéquate, laquelle a été régulièrement offerte (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 2.6; <ref-ruling> consid. 2). Il ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves déjà administrées lui ont permis de forger sa conviction. Ainsi, elle peut renoncer à administrer certaines preuves offertes, lorsqu'elle parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée du moyen de preuve offert, à laquelle l'autorité a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. consid. 2.2 in fine).
5.2 A l'appui de son grief, le recourant expose qu'en première instance, dans ses conclusions écrites et lors de l'audience de plaidoirie du 17 février 2011, il a demandé l'ouverture d'enquêtes afin de prouver notamment par témoins ses allégations, mais que le juge n'est pas entré en matière sur cette requête et n'a pas mentionné ces éléments dans son jugement. Il a alors réitéré cette requête de preuve par témoins dans son appel mais la cour cantonale n'y a pas donné suite. Il ajoute que, s'il avait pu "faire entendre des témoins, dont le comptable de la société", il aurait été établi qu'il ne touchait plus qu'un salaire de 7'524 fr. depuis janvier 2011, que la société avait des difficultés financières, ce qui aurait amené la cour à considérer une baisse de revenus et d'admettre son appel.
5.2 A l'appui de son grief, le recourant expose qu'en première instance, dans ses conclusions écrites et lors de l'audience de plaidoirie du 17 février 2011, il a demandé l'ouverture d'enquêtes afin de prouver notamment par témoins ses allégations, mais que le juge n'est pas entré en matière sur cette requête et n'a pas mentionné ces éléments dans son jugement. Il a alors réitéré cette requête de preuve par témoins dans son appel mais la cour cantonale n'y a pas donné suite. Il ajoute que, s'il avait pu "faire entendre des témoins, dont le comptable de la société", il aurait été établi qu'il ne touchait plus qu'un salaire de 7'524 fr. depuis janvier 2011, que la société avait des difficultés financières, ce qui aurait amené la cour à considérer une baisse de revenus et d'admettre son appel.
5.3 5.3.1 Dans son appel, outre l'administration de nouveaux moyens de preuves (fiches de salaire de janvier et février 2011; attestation de F._ SA du 29 mars 2011), le recourant a seulement requis l'audition, en qualité de témoin, du comptable de F._ SA. A le lire, l'allégation qu'il entendait prouver était qu'il s'était mis à son compte depuis mars 2011 et réalisait un revenu de 7'524 fr. 65 (cf. appel du 1er avril 2011, p. 7 ch. 10). Dans la mesure où il reproche à la cour, semble-t-il, de n'avoir pas ouvert d'autres enquêtes ou auditionné d'autres témoins, son grief doit être considéré comme nouveau, partant irrecevable (cf. supra consid. 2.3).
5.3.2 Pour ce qui est du témoignage du comptable de F._ SA, le recourant reprend, en précisant le fait à prouver et le contenu de la preuve dont la cour lui a refusé l'administration, le grief formulé précédemment (cf. supra consid. 4.2.2). Il lui appartenait de démontrer que l'appréciation des preuves - tenues pour suffisantes - était arbitraire et que le témoignage requis, mais omis, aurait contraint le juge à modifier son opinion sur l'état de fait. Or, comme vu précédemment, le recourant ne s'en est pas pris aux motifs pour lesquels la cour a retenu qu'il n'avait pas rendu vraisemblable sa diminution de salaire (cf. supra consid. 4.2.2). Partant, faute de motivation suffisante, le grief est irrecevable (cf. supra consid. 2.2).
6. En conclusion, le recours est rejeté, dans la très faible mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (<ref-law>). N'ayant pas été invitée à déposer des observations, l'intimée n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière civile est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 20 mars 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Achtari
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,001 |
de
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist einzig, ob das kantonale
Gericht die Beschwerdeführerin, die sich - wie die Vorinstanz
zu Recht festgestellt hat - weder leichtsinnig noch
mutwillig verhalten hatte, zur Bezahlung einer Gerichtsgebühr
verpflichten durfte, weil es sich um einen Streit zwischen
zwei Versicherern handle.
2.- a) Nach <ref-law> muss das Verfahren
vor dem kantonalen Versicherungsgericht "für die
Parteien kostenlos sein; einer Partei, die sich leichtsinnig
oder mutwillig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr
und die Verfahrenskosten auferlegt werden".
b) Der Wortlaut des <ref-law> spricht
dafür, dass in einem kantonalen Gerichtsverfahren zwischen
zwei Versicherern dem unterliegenden Versicherer ausser im
Falle leichtsinnigen oder mutwilligen Verhaltens keine Verfahrenskosten
auferlegt werden dürfen; denn abgesehen von
der Ausnahme des leichtsinnigen oder mutwilligen Verhaltens
schreibt diese Bestimmung vorbehaltlos ein für "die Parteien"
kostenloses Verfahren vor.
c) Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem
noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten
Urteil W. vom 4. Mai 2001, U 60/00, Erw. 2, ausführlich
begründete, wird diese grammatikalische Auslegung durch die
historische Auslegung bestätigt: Sowohl in der Botschaft
des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung
vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 179) als auch in der
parlamentarischen Debatte zu <ref-law> (Amtl.
Bull. 1946 N 687 und 1946 S 439), an welchen das Unfallversicherungsrecht
angeglichen werden sollte (BBl 1976 III
179), wurde als Ausnahme von der Kostenlosigkeit des kantonalen
Gerichtsverfahrens ausschliesslich das leichtsinnige
oder mutwillige Verhalten einer Partei erwähnt. Auch
wenn die Kostenfreiheit mit dem sozialen Motiv des Rechtsschutzbedürfnisses
der Versicherten begründet wurde (vgl.
[zum AHVG] BBl 1946 II 517 und Amtl. Bull. 1946 N 687),
ergibt sich aus den Materialien insbesondere nicht, dass
der Gesetzgeber die Versicherer nicht von Kosten befreien
wollte. Es bestehen demnach keine triftigen Gründe dafür,
dass der Wortlaut des <ref-law> nicht den
wahren Sinn der Bestimmung wiedergeben könnte, sodass kein
Anlass besteht, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen (vgl. BGE
126 II 80 Erw. 6d, 126 III 104 Erw. 2c, 126 V 58 Erw. 3,
105 Erw. 3, je mit Hinweisen). Eine Auslegung von Art. 108
Abs. 1 lit. a UVG im Sinne der Vorinstanz verbietet sich
schliesslich umso mehr, als aus den Materialien zum hinsichtlich
der Kostenlosigkeit inhaltlich mit Art. 108
Abs. 1 lit. a UVG übereinstimmenden Art. 61 lit. a des noch
nicht in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober
2000 (BBl 2000 5041 ff.) hervorgeht, dass der Gesetzgeber
im kantonalen Beschwerdeverfahren weiterhin auch die
Versicherer bzw. Durchführungsstellen ausser bei Leichtsinnigkeit
oder Mutwilligkeit in den Genuss der Kostenfreiheit
kommen lassen wollte. Denn auch in der parlamentarischen
Debatte zum ATSG wurden lediglich diese Ausnahmen angeführt
(Amtl. Bull. 1999 N 1248 f., 2000 S 184 f.; abgesehen von
einem wieder zurückgezogenen Antrag im Nationalrat, mit dem
die Abschaffung der Kostenlosigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens
vorgeschlagen wurde [Amtl. Bull. 1999
N 1247 f. und 1249]), und in der ständerätlichen Kommission
wurde unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Bundesamts
für Sozialversicherung sogar ausdrücklich auf die
Bedeutung des kostenlosen Verfahrens auch für die Versicherer
hingewiesen (S. 21 des Protokolls über die Sitzung
vom 6. September 1999).
d) Demnach ist es, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht
im erwähnten Urteil U 60/00, Erw. 2d/dd, festgestellt
hat, nach <ref-law> unzulässig,
in einem kantonalen Beschwerdeverfahren, in dem sich wie
vorliegend zwei Versicherer gegenüberstehen, dem unterliegenden
Versicherer Verfahrenskosten bzw. eine Spruchgebühr
aufzuerlegen, wenn sich dieser nicht leichtsinnig oder mutwillig
verhalten hat. Folglich ist, da der im kantonalen
Prozess unterlegenen Beschwerdeführerin kein solches Verhalten
vorzuwerfen ist, der vorinstanzliche Kostenentscheid
aufzuheben.
3.- Das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
ist schon deshalb kostenpflichtig, weil es
nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen,
sondern um die rein prozessuale Frage der
Auferlegung von Verfahrenskosten geht (Art. 134 OG e contrario).
In Anwendung von Art. 156 Abs. 1 OG (in Verbindung
mit Art. 135 OG) sind die Kosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (vgl. <ref-ruling>; AHI 1998
S. 191 Erw. 4).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids des Versicherungsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 18. August 1999
aufgehoben.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2000.- wird der
Beschwerdeführerin zurückerstattet.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht
des Kantons St. Gallen, dem Bundesamt für
Sozialversicherung und G._ zugestellt.
Luzern, 16. Juli 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_016
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| null | null | null |
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nan
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| 2,000 |
fr
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A.- a) Les huit demandeurs sont des coureurs cyclistes professionnels domiciliés en Italie. Un litige concernant notamment le paiement de leur salaire les a opposés à la société défenderesse, groupe sportif dont le siège est à Londres. Les parties se sont mises d'accord de soumettre le litige à la Commission Disciplinaire de l'Union Cycliste Internationale (ci-après: UCI), dont le siège est à Lausanne, et elles ont convenu de désigner un arbitre unique, Rocco Cattaneo. Selon le compromis arbitral signé le 21 avril 1999, le siège de l'arbitrage est à Lausanne.
b)Par lettre du 15 avril 1999 adressée à l'UCI, la défenderesse a déclaré qu'elle "confère le mandat de représentation et d'assistance à l'Avocat Stefano Brendolan de Vérone, Italie : tous les pouvoirs du mandat lui seront conférés y compris les pouvoirs de souscrire actes et mémoires, de transiger, de renoncer et d'accepter les renonciations". Elle ajoutait que "le domicile est élu à l'étude de ce dernier".
L'avocat Brendolan a participé à la procédure comme représentant et mandataire de la défenderesse; il a notamment déposé des mémoires en main de l'arbitre.
c) Les sentences ont été rendues le 6 septembre 1999. Elles ont alloué aux demandeurs divers montants à titre d'arriérés de salaires.
B.- Les copies des sentences, postées par l'arbitre à Bironico (TI) le 29 septembre 1999, à l'adresse des conseils des parties, ont été remises à l'avocat Brendolan le 1er octobre 1999, à Vérone (I).
Le 18 octobre 1999, l'avocat Brendolan a écrit à l'UCI: "Vi invito a far specifica comunicazione alle parti, in ossequio alla legge, per aver rimesso il mandato della societa".
Ce même 18 octobre 1999, la défenderesse a écrit à l'UCI, "à l'attention" de l'arbitre, pour dire qu'elle avait pris connaissance des sentences arbitrales, qu'elle était surprise du résultat, qu'elle constatait la nullité des sentences, qu'elle informerait les autorités judiciaires de ces carences, qu'elle demanderait la suspension desdites sentences et qu'elle sommait de ne pas donner exécution aux sentences "vu leur iniquité".
Le 28 octobre 1998 (recte : 1999), l'UCI a écrit à la défenderesse qu'elle confirmait que les sentences étaient définitives et exécutoires.
C.- Le 16 novembre 1999, la défenderesse, par l'entremise de l'avocat Brenno Brunoni, à Lugano, a adressé au Tribunal fédéral huit recours de droit public contre les sentences arbitrales du 6 septembre 1999, concluant à leur annulation.
Les huit demandeurs intimés ont conclu, principalement, à l'irrecevabilité des recours pour tardiveté. Subsidiairement, ils ont conclu à leur rejet. Ils ont aussi formé une requête de jonction de cause.
L'arbitre Rocco Cattaneo a déposé des observations. Il conclut en considérant que les huit recours sont tardifs, la notification des sentences à la défenderesse, par Me Brendolan, en date du 1er octobre 1999, étant valable. Il réfute aussi les griefs de fond.
Avec l'autorisation du juge délégué, après requête de l'avocat Brunoni, la recourante a déposé des répliques, puis les intimés et l'arbitre des dupliques. Les parties ont réitéré les conclusions de leurs premières écritures.
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Considérant en droit :
1.- Il y a lieu de donner suite à la requête de jonction de causes formée par les intimés. Un seul arrêt sera rendu concernant les huit recours.
2.- Dans sa réplique, la recourante reproche à l'arbitre une violation de son impartialité et de son indépendance pour s'être déterminé dans le cadre de la présente procédure de recours par le dépôt d'observations. Ce reproche est infondé. L'<ref-law> stipule que la procédure est régie par les dispositions de l'OJ relatives au recours de droit public. Or l'art. 93 OJ donne le pouvoir au Tribunal fédéral d'ordonner un échange d'écritures et de demander des observations notamment à l'autorité qui a rendu la décision attaquée.
3.- Sera examiné avant toute autre chose le problème de la recevabilité du recours, soit celui du respect du délai de trente jours prévu à l'art. 89 al. 1 OJ.
4.- La recourante soutient que les recours ont été déposés en temps utile. Elle fait observer que les sentences ne lui ont, aujourd'hui encore, pas été notifiées formellement. Certes, elle admet en avoir pris connaissance indirectement, dès lors qu'elle en a été informée par l'avocat Brendolan, auquel l'arbitre a envoyé des copies informatives "per i suoi atti". Mais elle conteste que cet envoi puisse constituer une notification valable, puisque le destinataire, au moment de la sentence, n'était plus son mandataire, et qu'il avait avisé sa mandante, le 28 juin 1999, de la résiliation de son mandat. Elle se prévaut aussi de la lettre de l'avocat Brendolan à l'UCI, du 18 octobre 1999, invoquant la nécessité d'une notification directe à la partie. Or ceci n'aurait jamais été fait.
La recourante fait valoir que, selon l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de la décision attaquée, et que dans le recours de droit public contre une sentence arbitrale, en application de l'art. 85 let. c OJ, la référence au droit cantonal ne trouve pas application; les dispositions réglant la notification doivent selon elle être recherchées dans les normes applicables à la procédure arbitrale en cause. La procédure n'ayant pas été fixée en l'espèce, et l'<ref-law> ne prévoyant pas de droit procédural supplétif, ce serait le droit applicable au fond qui devrait régir la notification, soit le droit italien. Or, le droit italien, à l'<ref-law>, dispose que la notification d'une sentence arbitrale se fait par communication à chaque partie d'un original de la sentence. Cette règle n'aurait pas été respectée par l'envoi d'une copie à l'avocat Brendolan.
Selon la recourante, il y aurait de toute façon violation de l'<ref-law> garantissant l'égalité entre les parties et leur droit d'être entendues en procédure contradictoire, puisque la copie de la sentence a été adressée à un mandataire qui ne représentait plus la partie dans la procédure en cause.
La recourante ajoute, dans sa réplique, que l'arbitre a violé une règle essentielle de procédure en ne lui notifiant pas les sentences, malgré la communication qui lui a été faite par l'avocat Brendolan le 18 octobre 1999 qu'il ne représentait plus la recourante. Certes, la résiliation du mandat de l'avocat Brendolan, survenue le 28 juin 1999, n'a pas été communiquée à l'arbitre; mais cette circonstance ne devrait pas avoir pour effet de porter préjudice aux droits fondamentaux de la recourante, car ce serait faire montre d'un formalisme excessif. En outre, l'avocat Brendolan, en recevant une copie des sentences, pouvait considérer de bonne foi que cet envoi lui était fait pour son information personnelle, mais qu'un original des sentences était parallèlement notifié par l'arbitre à la défenderesse elle-même. Il serait inique, en jugeant le problème du respect du délai de recours, de ne pas permettre à la recourante d'invoquer la bonne foi de son précédent avocat.
Enfin, ce ne serait qu'à réception de la lettre de l'UCI du 28 octobre 1999 que la recourante aurait été mise en état de savoir que le tribunal arbitral considérait la notification des sentences comme définitive. Ce ne serait qu'à ce moment qu'elle aurait pris conscience que, pour la sauvegarde de ses droits, il ne lui restait plus que la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral et qu'il fallait le faire dans les délais légaux.
5.- a) La LDIP ne règle pas le mode de communication de la sentence arbitrale. La question dépend par conséquent au premier chef de la convention des parties ou du règlement choisi par elles. A défaut d'accord sur ce point (comme en l'espèce, où rien n'est invoqué à ce sujet), il appartient à l'arbitre de décider du mode de communication de la sentence (Heini, IPRG-Kommentar, p. 1577; Jermini, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalem Privatrecht, n. 97 p. 47). Il dispose d'un certain éventail de moyens, mais la forme usuelle est la communication par la poste (Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage, n. 19 ad <ref-law>).
b) En envoyant au conseil de la défenderesse, muni d'une procuration et chez lequel cette dernière avait fait élection de domicile, une copie de la sentence, par ailleurs signée, l'arbitre a procédé à une communication, soit à une notification, parfaitement valable et correcte. Il est téméraire de soutenir que, dans ces conditions, la sentence n'a pas été notifiée formellement.
Comme le relève avec pertinence le mémoire-détermi-nation des intimés en invoquant la jurisprudence dégagée de l'art. 32 OJ, les décisions sont valablement notifiées à l'avocat, mandataire constitué d'une partie, même s'il n'a pas encore produit de procuration; et il a même été jugé que la notification faite directement à la partie serait irrégulière dans ce cas de figure (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2b et l'arrêt cité).
c) Quant au fait que l'avocat Brendolan n'était alors plus mandataire de la défenderesse, il est dénué de toute portée sur la validité de la notification, dès lors que la fin de ce mandat n'avait pas été portée à la connaissance de l'arbitre au moment de la notification. Admettre le contraire ne pourrait qu'ouvrir la voie à tous les abus, dans un domaine où la plus grande rigueur est de mise.
d) L'art. 825 du CPC italien n'est pas applicable en l'espèce et c'est en vain que la recourante s'y réfère.
e) Comme la notification à l'avocat Brendolan a été régulière et valable, il n'y a évidemment pas de violation de l'<ref-law> garantissant l'égalité des parties et leur droit d'être entendues en procédure contradictoire. Ce n'est, en outre, pas faire montre d'un formalisme excessif que d'exiger que l'avocat en l'étude duquel une partie a fait élection de domicile informe l'arbitre de la fin de son mandat. Quant à l'argumentation tirée de la prétendue bonne foi de l'avocat Brendolan et de la prise de conscience tardive du caractère définitif de la sentence, elle est dénuée de toute pertinence.
f) En conclusion, les recours de droit public adressés au Tribunal fédéral le 16 novembre 1999 à l'encontre de sentences valablement notifiées le 1er octobre 1999 sont manifestement tardifs, le délai de 30 jours de l'art. 89 OJ n'ayant pas été respecté. Ils doivent donc être déclarés irrecevables.
6.- Vu l'issue de la cause, la recourante supportera les frais de justice et versera des indemnités de dépens aux intimés.
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Joint les causes 4P.273/1999, 4P.275/1999, 4P.277/1999, 4P.279/1999, 4P.280/1999, 4P.281/1999, 4P.282/1999, 4P.283/1999;
2. Déclare les recours irrecevables;
3. Met un émolument judiciaire de 10 000 fr. à la charge de la recourante;
4. Dit que la recourante versera à chacun des huit intimés une indemnité de 1500 fr. à titre de dépens;
5. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et au Tribunal arbitral.
_
Lausanne, le 20 juin 2000
ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,
La greffière,
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
['8eca7e76-507c-4396-a8c8-bc12ff55fa8e', 'ad5c843b-5b81-424b-91e7-83010e5d2c5e']
|
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|
f06d7a21-a8f1-41aa-a1c5-281ae7063ff4
| 2,008 |
fr
|
Faits:
A. A.a Le 5 octobre 1999, Y._ a signé une proposition de police d'assurance de prévoyance liée avec X._ SA; cette police comprend le versement d'un capital de 65'058 fr. en cas de vie le 1er octobre 2011 ou en cas de décès avant cette date; elle prévoit également, en cas d'incapacité de gain, la libération du paiement de l'ensemble de la prime (5'800 fr. par an jusqu'au 1er octobre 2010) après un délai d'attente de 12 mois.
A.b Le même jour, Y._ et l'agent de X._ SA ont rempli et signé un questionnaire portant sur d'éventuels troubles et maladies (question 9), arrêts de travail de plus de deux semaines (question 10) et traitements médicaux de plus de deux semaines (question 12) subis par le preneur durant les dix années antérieures. Pour ces trois questions, la case "non" a été cochée. En 1992, Y._ avait pourtant bénéficié d'un arrêt de travail, pour raison de maladie ou d'accident, d'une durée de 17 jours au moins; de même, entre les 9 et 26 mars 1995, il avait été dans l'incapacité totale de travailler en raison d'un accident professionnel et avait alors consulté par deux fois un médecin pour des dorsolombalgies.
A.c En janvier 2000, Y._ a été victime d'un accident domestique, qui a entraîné l'octroi d'une rente entière d'invalidité. L'assuré ayant fait valoir son droit d'être libéré du paiement de la prime annuelle, X._ SA lui a répondu, le 5 avril 2001, qu'elle avait l'intention de se départir du contrat, pour le motif que l'assuré ne l'avait pas renseignée sur ses troubles dorso-lombaires; elle a également indiqué que, si des réponses exactes et complètes avaient été données aux questions 9, 10 et 12 du formulaire du 5 octobre 1999, le contrat d'assurance n'aurait pas été conclu aux conditions convenues. Par courrier du 22 février 2002 adressé au conseil de l'assuré, X._ SA a confirmé que l'étude approfondie du dossier lui imposait de se départir définitivement du contrat, précisant que l'assuré avait droit à la valeur de rachat de l'assurance.
B. B.a Le 3 novembre 2003, Y._ a ouvert action contre X._ SA devant le Tribunal de première instance du canton de Genève; il a conclu à ce qu'il soit constaté que la police de prévoyance liée était toujours en vigueur et que, par conséquent, il était libéré du paiement des primes depuis le 20 janvier 2001. Par jugement du 26 mai 2005, le Tribunal de première instance a rejeté l'action de l'assuré.
B.b Statuant le 16 décembre 2005 sur appel de Y._, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance, constaté que l'assurance était toujours en vigueur et que l'assuré était libéré du paiement des primes et renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour fixer le dies a quo de cette libération.
B.c Contre cet arrêt, Y._ a interjeté un recours de droit public et un recours en réforme auprès du Tribunal fédéral. Par arrêts du 6 mars 2006, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a déclaré ces deux recours irrecevables. S'agissant du recours de droit public, elle a considéré que la décision de renvoi était une décision incidente qui n'était pas susceptible de causer un dommage irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ (arrêt 5P.43/2006); quant au recours en réforme, le recourant n'avait pas démontré que les conditions posées par l'art. 50 al. 1 OJ étaient réunies (arrêt 5C.48/2006).
B.d Par jugement du 12 septembre 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a fixé le dies a quo de la libération des primes au 20 janvier 2001.
C. X._ SA interjette un recours en réforme contre ce jugement ainsi que contre l'arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 2005; elle conclut à l'annulation de ces décisions et à la confirmation du jugement du Tribunal de première instance du 19 mai 2005. Elle interjette également un recours de droit public, qui fait l'objet d'une procédure distincte (5P.433/2006).
Y._ conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement et de l'arrêt attaqués.
L'instruction de la cause a été suspendue jusqu'à droit connu sur l'appel que, parallèlement, X._ SA a déposé contre les décisions des 16 décembre 2005 et 12 septembre 2006 devant la Cour de justice du canton de Genève. Par arrêt du 14 septembre 2007, celle-ci a déclaré l'appel irrecevable; elle a considéré que le droit cantonal de procédure lui interdisait, d'une part, de revenir sur l'arrêt du 16 décembre 2005 qu'elle avait elle-même rendu et, d'autre part, de revoir le jugement de première instance du 12 septembre 2006, dans la mesure où l'appelante ne critiquait pas le dispositif de ce jugement, mais uniquement la question préjudicielle retenue par la Cour de justice dans son arrêt du 16 septembre 2005.
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Considérant en droit:
1. Le recours en réforme interjeté contre une décision finale, mais se rapportant également aux décisions qui l'ont précédée en vertu de l'art. 48 al. 3 première phrase OJ, est toujours dirigé contre la décision finale, le Tribunal fédéral revoyant les décisions préjudicielles et incidentes antérieures au même titre que les motifs de la décision finale (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 4.1.3 ad art. 48 OJ). Celle-ci ayant été rendue le 12 décembre 2006, à savoir avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 292; <ref-ruling> consid. 1 p. 60).
2.1 Le jugement du 12 décembre 2006 est une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, dès lors que la juridiction cantonale a mis définitivement fin au procès en statuant sur le fond de la prétention (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 789; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 669; <ref-ruling> consid. 1b/aa p. 435 et les arrêts cités) et en résolvant toutes les questions litigieuses (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 319; <ref-ruling> consid. 1b p. 287).
2.2 En règle générale, le recours en réforme n'est recevable que contre les décisions finales prises par les tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons (art. 48 al. 1 OJ). Il existe une exception à ce principe lorsque seules sont critiquées les directives données au juge de première instance par l'autorité cantonale de recours qui a renvoyé le dossier à ce magistrat pour qu'il statue de nouveau; il faut toutefois que, en vertu du droit cantonal de procédure, la juridiction cantonale de recours ne puisse revenir sur sa propre décision de renvoi en cas de recours contre le jugement de première instance appliquant cette décision (arrêt non publié 4C.122/2001 du 15 mai 2001, consid. 2b). C'est le cas en l'espèce, comme l'a constaté la Cour de justice dans son arrêt du 14 septembre 2007 (ci-dessus, let. C).
2.3 Dès lors que le recours est dirigé contre une décision finale susceptible de recours en réforme au Tribunal fédéral, la recourante peut également s'en prendre à la décision incidente du 16 décembre 2005 (art. 48 al. 3 première phrase OJ); cette faculté subsiste en effet lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral a préalablement déclaré irrecevable un recours fondé sur l'art. 50 al. 1 OJ, les exceptions prévues à l'art. 48 al. 3 2ème phrase OJ n'étant, dans ce cas, pas applicables (<ref-ruling> consid. 2a).
2.4 Par ailleurs, le recours a été interjeté en temps utile, dans une affaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 8'000 fr.; il est donc également recevable au regard des art. 46 et 54 al. 1 OJ.
3. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition souffre toutefois des exceptions dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme; il en est ainsi notamment lorsque, comme en l'espèce, le recours en réforme paraît devoir être admis indépendamment même des griefs soulevés dans le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 82/83; <ref-ruling> consid. 1 p. 379; <ref-ruling> consid. 1b p. 523).
4. 4.1 Selon l'<ref-law>, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur, suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque, tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat. L'<ref-law> institue la présomption que les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques, sont des faits importants pour l'appréciation du risque, à savoir des faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (<ref-law>). Cette présomption tend à faciliter la preuve de l'importance d'un fait pour la conclusion du contrat aux conditions prévues, en renversant le fardeau de la preuve (<ref-ruling> consid. 2a et les références citées). Il demeure loisible au preneur d'assurance de prouver que les indications de fait qu'il a données n'ont eu en l'espèce aucune influence sur la détermination de la volonté de l'assureur, en d'autres termes que ce dernier aurait conclu le contrat aux conditions convenues même s'il avait connu le fait que le preneur d'assurance a omis de déclarer ou inexactement déclaré (<ref-ruling> consid. 4e p. 82; <ref-ruling> consid. 5 p. 352; arrêt 5C.5/2005 du 23 juin 2005 consid. 2.4 non publié aux <ref-ruling>). L'opinion apparemment contraire de Carré (Loi fédérale sur le contrat d'assurance, <ref-law>, p. 142), citée par l'intimé, selon laquelle il appartient à l'assureur de prouver que tel élément de fait, objet d'une question du formulaire de proposition, revêt en soi une importance pour l'appréciation du risque, se fonde sur une jurisprudence du Tribunal cantonal du canton de Zug du 2 juillet 1958 (RBA XI n. 6). Dans la mesure où cette opinion contredit le texte et le sens de l'<ref-law> ainsi que la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne saurait être suivie.
Comme elle ne repose pas sur des indices concrets, mais exclusi-vement sur l'expérience générale de la vie, la détermination de la volonté hypothétique de l'assurance est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit en instance de réforme (<ref-ruling> consid. 2b p. 12; <ref-ruling> consid. 1 p. 365/366; Poudret, op. cit., n. 4.2.3 et 4.2.4 ad art. 63 OJ).
4.2 Le jugement attaqué est fondé sur l'art. 6 aLCA, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2005; l'application de cette disposition devant la cour de céans n'est pas contestée. Selon cette disposition, si, lors de la conclusion du contrat d'assurance, celui qui devait faire la déclaration a omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu'il connaissait ou devait connaître (réticence), l'assureur n'est pas lié par le contrat, à condition qu'il s'en soit départi dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence. En revanche, il n'est pas nécessaire qu'il existe un lien de causalité entre le fait caché ou inexactement déclaré et le sinistre (ATF <ref-ruling> consid. 4; arrêt 5C.149/2000 du 30 octobre 2000, consid. 3a; Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 255/256; Nef, Basler Kommentar VVG, n. 5 ad <ref-law>; Viret, Droit des assurances privées, 3e éd. 1991, p. 102 in fine; cf. à l'inverse, pour le nouveau droit: <ref-law>).
4.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que le preneur d'assurance a répondu de façon inexacte aux questions 10 et 12 du formulaire du 5 octobre 1999 et que ces questions sont précises et non équivoques. L'intimé ne prétend pas qu'il ne connaissait pas ni ne pouvait connaître les faits qu'il a cachés. Enfin, la question du respect, en l'espèce, du délai de péremption de l'art. 6 aLCA n'est pas non plus litigieuse. Si le point de vue de l'assureur, selon lequel il n'aurait pas conclu le contrat s'il avait connu les faits cachés par le preneur, a été qualifié d'invraisemblable par la Cour de justice, il n'est en revanche nullement établi que, dans cette hypothèse, l'assureur aurait accepté de conclure ce contrat aux mêmes conditions (cf. consid. 4.1 ci-dessus).
La cour cantonale a néanmoins dénié à l'assureur le droit de faire valoir la réticence en tirant expressément parti de l'absence de lien de causalité entre le mauvais état de santé préexistant et caché et la situation de santé actuelle de l'assuré, et en en déduisant que "l'omission n'avait en réalité aucune influence sur le calcul du risque à assurer"; elle a considéré que l'assureur se prévalait abusivement de la réticence. Ce raisonnement ne tient pas; il repose en effet sur l'absence de lien de causalité entre les faits cachés et le sinistre, absence qui, comme on l'a vu (ci-dessus, consid. 4.2), est sans pertinence dans le cadre du droit de l'assurance à se prévaloir de la réticence.
Dès lors qu'il est établi que le preneur d'assurance a répondu de façon inexacte à des questions précises et non équivoques et que la présomption de l'<ref-law> n'a pas été renversée, l'assureur pouvait se départir du contrat en application de l'art. 6 aLCA.
5. En conclusion, il y a lieu d'admettre le recours en réforme, d'annuler le jugement entrepris et l'arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 2005, ainsi que de rejeter l'action du demandeur. Comme il succombe, ce dernier supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ) et versera des dépens à la défenderesse (art. 159 al. 1 OJ). En revanche, il y a lieu de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales (159 al. 6 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, le jugement attaqué et l'arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 2005 sont annulés et l'action est rejetée.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de l'intimé.
3. L'intimé versera à la recourante une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
4. La cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision sur les frais et les dépens de la procédure cantonale.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la 5ème Chambre du Tribunal de première instance et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 28 mai 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli Rey-Mermet
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
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nan
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hiess mit Entscheid vom 25. November 2002 (Verfahren 1P.546/2002) die staatsrechtliche Beschwerde von X._ gut und sprach ihm zulasten des Kantons Zürich eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu. Das beschwerdeführerische Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren erachtete es angesichts dieser Ausgangslage als gegenstandslos.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2003 stellte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter F. Siegen, den Antrag, es sei die ihm mit Urteil vom 25. November 2002 zugesprochene Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse direkt an seinen Rechtsbeistand zu bezahlen, soweit die Parteientschädigung nicht vom Kanton Zürich bezahlt werde. Zur Begründung führte er aus, sein Rechtsbeistand habe die Kasse des Zürcher Obergerichts am 27. November 2002 aufgefordert, die Parteientschädigung auszurichten. Die Obergerichtskasse habe ihm mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 mitgeteilt, die Forderung werde mit einer Forderung der Bezirksanwaltschaft und einer Forderung des Obergerichts verrechnet und es gelange lediglich ein Saldo im Betrag von Fr. 563.-- zur Auszahlung.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2003 stellte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter F. Siegen, den Antrag, es sei die ihm mit Urteil vom 25. November 2002 zugesprochene Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse direkt an seinen Rechtsbeistand zu bezahlen, soweit die Parteientschädigung nicht vom Kanton Zürich bezahlt werde. Zur Begründung führte er aus, sein Rechtsbeistand habe die Kasse des Zürcher Obergerichts am 27. November 2002 aufgefordert, die Parteientschädigung auszurichten. Die Obergerichtskasse habe ihm mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 mitgeteilt, die Forderung werde mit einer Forderung der Bezirksanwaltschaft und einer Forderung des Obergerichts verrechnet und es gelange lediglich ein Saldo im Betrag von Fr. 563.-- zur Auszahlung.
2. Gemäss Art. 152 Abs. 2 OG kann einer Partei nötigenfalls ein Rechtsanwalt beigegeben werden, dessen Honorar im Falle des Unterliegens oder der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse zu entrichten ist. Die Beiordnung eines Rechtsanwalts und die Bezahlung seines Honorars aus der Bundesgerichtskasse setzen voraus, dass die Anforderungen der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 152 Abs. 1 OG) erfüllt sind. Ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wie im vorliegenden Fall als gegenstandslos bezeichnet worden und erweist sich nachträglich die zugesprochene Parteientschädigung als uneinbringlich, hat das Bundesgericht auf Gesuch hin die aus der Bundesgerichtskasse zu entrichtende Entschädigung noch nachträglich festzusetzen (Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, erster Band, 2. Auflage, Basel 1998, Rz. 1.40 S. 20).
2. Gemäss Art. 152 Abs. 2 OG kann einer Partei nötigenfalls ein Rechtsanwalt beigegeben werden, dessen Honorar im Falle des Unterliegens oder der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse zu entrichten ist. Die Beiordnung eines Rechtsanwalts und die Bezahlung seines Honorars aus der Bundesgerichtskasse setzen voraus, dass die Anforderungen der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 152 Abs. 1 OG) erfüllt sind. Ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wie im vorliegenden Fall als gegenstandslos bezeichnet worden und erweist sich nachträglich die zugesprochene Parteientschädigung als uneinbringlich, hat das Bundesgericht auf Gesuch hin die aus der Bundesgerichtskasse zu entrichtende Entschädigung noch nachträglich festzusetzen (Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, erster Band, 2. Auflage, Basel 1998, Rz. 1.40 S. 20).
3. Der amtliche Rechtsvertreter hat für die Erfüllung einer beruflichen Aufgabe, die er zudem im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses wahrnimmt, Anspruch auf eine Entschädigung (vgl. <ref-ruling> E. 3a). Der Staat hat bezüglich seines Honorars die Zahlungspflicht zu übernehmen und die Zahlung zu leisten (vgl. Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 160).
3. Der amtliche Rechtsvertreter hat für die Erfüllung einer beruflichen Aufgabe, die er zudem im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses wahrnimmt, Anspruch auf eine Entschädigung (vgl. <ref-ruling> E. 3a). Der Staat hat bezüglich seines Honorars die Zahlungspflicht zu übernehmen und die Zahlung zu leisten (vgl. Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 160).
4. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer in seiner staatsrechtlichen Beschwerde vom 16. Oktober 2002 um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. In seinem Entscheid vom 25. November 2002 erachtete das Bundesgericht dieses Gesuch aufgrund der dem Beschwerdeführer zulasten des Kantons Zürich zugesprochenen Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- als gegenstandslos. Die für die entstandenen Anwaltskosten zugesprochene Parteientschädigung ist von der Obergerichtskasse mit Forderungen gegen den Beschwerdeführer verrechnet worden, so dass dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers lediglich ein Betrag von Fr. 563.-- überwiesen wurde. Für den Restbetrag erweist sich die Parteientschädung demnach als "uneinbringlich". Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung sind erfüllt (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG). Rechtsanwalt Dr. Peter F. Siegen wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und - soweit die Parteientschädigung nicht vom Kanton Zürich bezahlt wurde - mit einem reduzierten Honorar (vgl. Art. 9 des Tarifs über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht; SR 173.119.1) aus der Bundesgerichtskasse entschädigt. Unter Berücksichtigung der vom Kanton Zürich geleisteten Zahlung ist der unentgeltliche Rechtsbeistand aus der Bundesgerichtskasse zusätzlich mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, Rechtsanwalt Dr. Peter F. Siegen, Zürich, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren (1P.546/2002) aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'200.-- entschädigt.
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, Rechtsanwalt Dr. Peter F. Siegen, Zürich, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren (1P.546/2002) aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'200.-- entschädigt.
2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_001
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| 2,014 |
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Sachverhalt:
A.
Mit rechtskräftiger Verfügung vom 30. September 2009 verneinte die IV-Stelle Bern einen Anspruch der 1958 geborenen A._ auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung mit der Begründung, der Invaliditätsgrad betrage lediglich 2 %. Im Mai 2010 meldete sich A._ erneut zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle trat auf die Neuanmeldung ein und holte nebst weiteren Abklärungen ein kardiologisches Gutachten des Spitals C._ vom 9. Dezember 2011 und ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. B._ vom 21. Juni 2012 ein. Dr. med. B._ hatte bereits im vorangegangenen Verwaltungsverfahren am 8. Juni 2009 eine psychiatrische Expertise erstattet. Mit Verfügung vom 14. September 2012 verneinte die IV-Stelle wiederum einen Leistungsanspruch mit der Begründung, es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor.
B.
Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. April 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ab 1. Juni 2012 eine Dreiviertelsrente zuzüglich allfälliger Kinderrenten und zuzüglich Verzugszins zu entrichten; eventuell seien die Akten zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz resp. an die Verwaltung zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wird nicht durchgeführt.
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Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Soweit letztinstanzlich erstmalig Verzugszins beantragt wird, ist auf die Beschwerde mangels eines Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten.
3.
Im angefochtenen Entscheid sind die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen Invalidität und Erwerbsunfähigkeit, insbesondere auch bei psychischen Gesundheitsschäden, zum nach dem Grad der Invalidität abgestuften Anspruch auf eine Invalidenrente (mit dem mindestens erforderlichen Invaliditätsgrad von 40 %), zur Aufgabe von Arzt oder Ärztin bei der Invaliditätsbemessung, zu den bei einer Neuanmeldung nach vorangegangener rechtskräftiger Verneinung eines Rentenanspruchs analog anzuwendenden Regeln der Rentenrevision sowie zur Beweiswürdigung, namentlich bei ärztlichen Berichten und Gutachten, zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
Das kantonale Gericht hat in seinem diesbezüglich nicht umstrittenen Entscheid erkannt, die rentenverneinende Verfügung vom 30. September 2009 habe in medizinischer Hinsicht im Wesentlichen auf dem psychiatrischen Gutachten des Dr. med. B._ vom 8. Juni 2009 basiert. Darin sei aufgrund einer affektiven Erkrankung bzw. rezidivierenden depressiven Störung und einer Panikstörung von einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von rund 20 % ausgegangen worden. Der somatische Gesundheitszustand sei damals nicht weiter abgeklärt worden. Zu prüfen sei, ob sich der somatische und der psychische Gesundheitszustand im Zeitraum zwischen der Verfügung vom 30. September 2009 und der nunmehr streitigen Verfügung vom 14. September 2012 in rentenrelevanter Weise verändert hätten. Aufgrund der medizinischen Akten sei die Arbeitsfähigkeit in somatischer Hinsicht weiterhin nicht beeinträchtigt.
5.
Streitig ist, ob aufgrund einer Veränderung des psychischen Gesundheitszustandes und seiner Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nunmehr ein Rentenanspruch besteht.
5.1. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, Dr. med. B._ bestätige zwar im Gutachten vom 21. Juni 2012 aufgrund einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige depressive Episode mit somatischen Symptomen, und einer undifferenzierten Somatisierungsstörung eine 50 %ige Arbeitsunfähigkeit. Die Verwaltung sei aber zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass kein invalidisierender Gesundheitsschaden vorliege.
5.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der depressiven Störung sei die invalidisierende Wirkung zu Unrecht abgesprochen worden.
5.2.1. Das kantonale Gericht hat hiezu erwogen, es frage sich insbesondere aufgrund des im Gutachten B._ vom 21. Juni 2012 geschilderten Aggravationsverhaltens der Versicherten, ob überhaupt von einer erheblichen gesundheitlichen Verschlechterung auszugehen sei. Das könne indessen offen bleiben, da der attestierten depressiven Erkrankung auch aktuell kein invalidisierender Charakter beizumessen sei. Dafür spreche neben dem Aggravationsverhalten, dass gemäss der Expertise vom 21. Juni 2012 unstreitig erhebliche psychosoziale resp. krankheitsunabhängige Probleme bestünden. Derartige Faktoren vermöchten medizinisch zwar die Diagnose einer mittelschweren Depression zu begründen, führten rechtlich aber nicht ohne Weiteres zu einer Invalidität. Es erscheine hier mehr als zweifelhaft, ob eine von der soziokulturellen oder psychosozialen Belastungssituation unzweideutig zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbstständigte psychische Störung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit gegeben sei. Vielmehr enthalte die Aktenlage deutliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die invaliditätsfremden Elemente nicht klar vom medizinischen Leiden selbst trennen liessen. Entscheidend sei zudem, dass gemäss Dr. med. B._ die Therapiemöglichkeiten nicht als ausgeschöpft zu betrachten seien. Angesichts dieser fachmedizinischen Einschätzung und des Umstands, dass leichte bis höchstens mittelschwere Störungen aus dem depressiven Formenkreis als therapierbar gälten, sei zu folgern, dass die psychische Beeinträchtigung keinen invalidisierenden Charakter aufweise. Für denselben Schluss spreche auch das erwähnte Aggravationsverhalten.
5.2.2. Die Versicherte wendet ein, Dr. med. B._ habe mit der depressiven Störung entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung eine von psychosozialen und soziokulturelle Belastungsfaktoren klar abgrenzbare selbstständige psychische Störung diagnostiziert und eine dadurch bewirkte Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Die Vorinstanz hat hiezu erwogen, aus den Aussagen des Gutachters ergebe sich, dass die von ihm diagnostizierte Somatisierungsstörung den Hauptgrund für die attestierte Arbeitsunfähigkeit darstelle. Sodann habe der Experte keine Ausscheidung von invaliditätsfremden resp. psychosozialen Faktoren vorgenommen, sondern vielmehr festgehalten, psychosoziale Probleme seien für die psychiatrische Pathologie resp. das Verharren darin verantwortlich. Es stelle sich in der Konsequenz die Frage, ob - auch unter Berücksichtigung der im Vergleich zum Vorgutachten ähnlichen Befunde - die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode überhaupt gestellt werden könne. Das könne aber offen bleiben. Diese Sachverhaltsfeststellungen des kantonalen Gerichts beruhen auf einer eingehenden Würdigung der gutachterlichen Aussagen. Was die Versicherte vorträgt, vermag sie weder als offensichtlich unrichtig noch als in anderer Weise bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Hiefür genügt namentlich auch die von der Vorinstanz abweichende Interpretation einzelner Aussagen des Experten nicht.
5.2.3. Geltend gemacht wird weiter, gemäss dem psychiatrischen Gutachter lasse eine Therapie zwar eine gewisse Aufhellung der Beschwerden, nicht aber eine wesentliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit erwarten. Die Vorinstanz hat hiezu erwogen, das sei auch der Einengung von Seiten der Biographie, der aktuell schwierigen psychosozialen Situation sowie dem Aggravationsverhalten und dem fehlenden Behandlungswillen der Versicherten zuzuschreiben. Diese tatsächliche Feststellung stützt sich auf die psychiatrische Expertise vom 21. Juni 2012 und ist im Rahmen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis nicht zu beanstanden. Aufgrund dieses Gutachtens - wie auch bereits des Vorgutachtens vom 8. Juni 2009 - bestehen klare Anhaltspunkte dafür, dass eine konsequent durchgeführte und nach Auffassung des Experten durchaus zumutbare Therapie Besserung erwarten liesse und dies bislang vor allem auch daran gescheitert ist, dass die Versicherte nun schon seit geraumer Zeit immer wieder Behandlungstermine nicht wahrnimmt und überdies keine Bereitschaft für eine zumutbare Intensivierung der Therapie zeigt. Dr. med. B._ sah sich denn auch in beiden Expertisen gehalten, ein Nichtbefolgen ärztlicher Anordnungen festzustellen.
5.2.4. Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, wenn das Gutachten B._ nicht als beweiswertig erachtet werde, seien weitere Abklärungen erforderlich. Indem die Vorinstanz davon abgesehen habe, habe sie die Abklärungspflicht verletzt. Die massgebliche Frage, ob nunmehr, anders als bei der erstmaligen Anmeldung zum Leistungsbezug, Umstände bestehen, welche auf einen rentenbegründenden Gesundheitsschaden schliessen lassen, konnte das kantonale Gericht indessen aufgrund der vorhandenen medizinischen Akten beantworten. Es hat daher zulässigerweise von weiteren Beweismassnahmen abgesehen.
5.2.5. Die vorinstanzliche Beurteilung, wonach die diagnostizierte depressive Störung aufgrund der dargelegten Umstände keinen Rentenanspruch zu begründen vermag, beruht auf einer eingehenden Würdigung der Sach- und Rechtslage. Sie überzeugt namentlich auch im Rahmen der Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung psychischer Gesundheitsstörungen unter Berücksichtigung von psychosozialen und soziokulturellen Umständen (<ref-ruling> E. 5a S. 299; Urteil 8C_842/2013 vom 11. März 2014 E. 4 f. mit Hinweisen) sowie bei gegebener Therapierbarkeit (Urteil 9C_474/2013 vom 20. Februar 2014 E. 5.4; vgl. auch Urteil 8C_842/2013 E. 4.2, je mit Hinweisen).
5.3. Die zusätzlich diagnostizierte undifferenzierte Somatisierungsstörung ist gemäss dem angefochtenen Entscheid im Lichte der für anhaltende somatoforme Schmerzstörungen geltenden, hier sinngemäss anwendbaren Grundsätze nicht als invalidisierend zu betrachten. Diese Beurteilung wird von der Versicherten nicht in Frage gestellt und gibt keinen Anlass zu Weiterungen. Ein Rentenanspruch wurde somit auch unter diesem Aspekt zu Recht verneint. Die Beschwerde ist abzuweisen.
6.
Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. August 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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|
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. Am 30. Juni 2011 verfügte der Kantonstierarzt der Urkantone ein vollständiges, zeitlich uneingeschränktes Tierhalteverbot gegenüber X._ aus A._, der auf seinem Hof Kühe, Rinder und Kälber hält. Er wurde verpflichtet, alle ihm gehörenden Tiere bis zum 15. Oktober 2011 zu veräussern. Für den Widerhandlungsfall wurde ihm u.a. eine strafrechtliche Anzeige und die Beschlagnahmung seiner Tiere angedroht. Eine dagegen gerichtete Einsprache wies der Kantonstierarzt der Urkantone ab.
B. Am 3. Oktober 2011 erhob X._ gegen den Einspracheentscheid Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Uri, welche dieser am 22. November 2011 abwies. Eine hiergegen gerichtete Eingabe ans Obergericht des Kantons Uri blieb ohne Erfolg.
C. Mit Beschwerde vom 30. April 2012 beantragt X._, das Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 9. März 2012 sei aufzuheben. Eventuell sei Z._, A._, zu beauftragen, den Beschwerdeführer zu beraten und eine wöchentliche Kontrolle über die Tierhaltung und die Auflagen des Kantonstierarztes vorzunehmen. Subeventualiter sei die Sache zur Durchführung eines neuerlichen Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kantonstierarzt der Urkantone beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Justizdirektion des Kantons Uri verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) beantragt die Abweisung der Beschwerde. X._ hält an seinen Anträgen fest.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Der in Anwendung des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 (TSchG; SR 455) ergangene kantonal letztinstanzliche Endentscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Eine Ausnahme liegt nicht vor. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde (Art. 42 und Art. 100 BGG) ist grundsätzlich einzutreten.
1.2 Als unzulässig erweist sich der Antrag, auch die Verfügungen des Kantonstierarztes aufzuheben. Diese sind durch den Entscheid des Obergerichts, gegen welchen sich die Beschwerde gemäss <ref-law> einzig richten kann, ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt). Die genannten Verfügungen gelten aber als inhaltlich mit angefochten (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 144 mit Hinweis; Urteil 2C_829/2009 vom 27. August 2010 E. 1.1).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f.). Auf rein appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.). Der Beschwerdeführer muss - in Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Entscheid - im Einzelnen dartun, inwiefern dieser Recht verletzt (vgl. <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3 S. 245 ff.).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs: Durch einen Telefonanruf habe sich der Kantonstierarzt ohne seine Kenntnis und während des hängigen Verfahrens in unzulässiger Weise mit der Vorinstanz in Verbindung gesetzt.
2.2 Aus der erwähnten Aktennotiz geht hervor, dass sich der Kantonstierarzt im Januar 2012 bei der Vorinstanz nach der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens erkundigt hatte. Er fragte ebenso an, ob während des Verfahrens und nach der Abweisung seines Gesuchs um Entzug der aufschiebenden Wirkung des Tierhalteverbotes durch den Regierungsrat die üblichen Kontrollen weiter durchgeführt werden dürften. Diese Anfrage hatte zulässige Fragen zum Verfahrensablauf zum Inhalt; in der erwähnten Aktennotiz finden sich keinerlei Hinweise auf unzulässige Einbringungen durch den Kantonstierarzt. Die Kontrollergebnisse, welche während des hängigen Verfahrens erhoben wurden und am 24. Februar 2012 an die Vorinstanz gelangten, wurden dem Beschwerdeführer innert kurzer Zeit, am 27. Februar 2012, zugestellt. Dieser äusserte sich dazu und reichte seinerseits neue Beweismittel beim Gericht ein, namentlich ein Gegengutachten des Schweizerischen Bauernverbandes. Aus dem Vorgehen der Vorinstanz resultiert keine Missachtung des rechtlichen Gehörs oder weiterer Rechte (Wahrung von Treu und Glauben, Willkürverbot, Recht auf ein faires Verfahren), die der Beschwerdeführer verletzt sieht, ohne dies näher zu substanziieren.
Soweit der Beschwerdeführer zudem in allgemeiner Weise vorbringt, er könne gegen die Vorhaltungen des Kantonstierarzts vorbringen "was er will und wird nicht gehört", so kann aus dieser nicht weiter präzisierten Behauptung wie auch allein aus dem Umstand, dass alle seine Anträge abgelehnt wurden, keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz abgeleitet werden.
2.3 Eine Verletzung der Verfahrensrechte erblickt der Beschwerdeführer auch darin, dass er aufgrund der Anzeigen und Dokumentierungen seiner Nachbarin ein "bevorzugtes Kontrollopfer" des Kantonstierarztes sei. Indem sich die Vorinstanz zudem massgeblich auf dessen Berichte stütze, sei sie befangen.
Die kantonale Fachstelle (<ref-law>) führt ihre Kontrollen von Amtes wegen oder auf entsprechende Meldungen Dritter hin durch. Teilweise melden Passanten oder Nachbarn beobachtete Missstände in Bezug auf die Tierhaltung, damit der Kantonstierarzt die Situation abklären kann. Dies ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Anspruchs auf ein faires Verfahren kann auch nicht darin erblickt werden, dass der Kantonstierarzt auf das Entdecken von Mängeln hin wiederholte Kontrollen beim Beschwerdeführer durchgeführt hat. Das Zurückgreifen der Vorinstanz auf Beweismittel der mit dem Vollzug befassten Fachbehörde bedeutet keine unzulässige Einbeziehung des Kantonstierarztes ins Verfahren und rechtfertigt die Annahme der "Befangenheit" der Vorinstanz nicht.
2.4 Auch im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung durch die Vorinstanz rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Ansprüche auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren, ebenso das Willkürverbot. Seine Vorbringen überzeugen jedoch nicht:
Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz im Rahmen ihrer freien Beweiswürdigung ein vom Beschwerdeführer selbst beim Schweizerischen Bauernverband in Auftrag gegebenes Gutachten als insgesamt wesentlich weniger aussagekräftig erachtete als die strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers aus dem Jahr 2009 und die über Jahre hinweg durchgeführten, teils unangemeldeten Kontrollen der kantonalen Fachstelle (vgl. dazu unten E. 3). Das Gutachten des Bauernverbands beruht auf einer dem Beschwerdeführer zum voraus bekannten Besichtigung seines Hofs und massgeblich auch auf seinen eigenen Angaben. Es gibt kein zuverlässiges Abbild der tatsächlichen Situation auf seinem Hof wieder und ist deshalb nicht geeignet, Zweifel an den aktenkundigen Missständen zu wecken. Insofern der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen der Gehörsverletzung gleichzeitig auch eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts behauptet, ist seine Rüge nicht genügend substanziiert (vgl. E. 1.3); das Bundesgericht ist an die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (vgl. <ref-law>).
3. In materieller Hinsicht geltend gemacht wird eine Verletzung von Art. 23 Abs. 1 lit. b TschG und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (<ref-law>). Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, die Vorfälle seien quantitativ, nicht jedoch qualitativ gesehen erheblich, sodass sich das gegen ihn verfügte Tierhalteverbot nicht rechtfertigen lasse.
3.1 Das Tierschutzgesetz bezweckt, die Würde und das Wohlergehen der Tiere zu schützen (<ref-law>). Wer Tiere hält oder betreut, muss sie angemessen nähren, pflegen, ihnen die für ihr Wohlergehen notwendige Beschäftigung und Bewegungsfreiheit sowie soweit nötig Unterkunft gewähren (<ref-law>). Nach <ref-law> kann die zuständige Behörde Tierhalteverbote aussprechen gegenüber Personen, die wegen wiederholter oder schwerer Zuwiderhandlung gegen Vorschriften des Tierschutzgesetzes und seiner Ausführungserlasse oder gegen Verfügungen bestraft worden sind (lit. a) oder aus anderen Gründen unfähig sind, Tiere zu halten (lit. b). Unfähigkeit im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn die betreffende Person nicht die grundsätzlichen Verhaltensgebote und -verbote des Tierschutzgesetzes zu befolgen vermag (vgl. bereits die Urteile 2C_79/2007 vom 12. Oktober 2007 E. 4.2.2; 2A.99/1999 vom 3. Juni 1999, E. 3b). Das Verbot der Tierhaltung als solches hat die Wahrung oder die Wiederherstellung des Tierwohls zum Ziel; es ist eine restitutorische Massnahme, die nicht auf die Bestrafung des Halters, sondern auf den Schutz der tierschutzrechtlich korrekten Haltebedingungen ausgerichtet ist (vgl. RITA JEDELHAUSER, Das Tier unter dem Schutz des Rechts, 2011, S. 202 f.). Einem Halteverbot gehen in der Regel grobe und für die Tiere leidvolle Verstösse gegen das Tierschutzrecht voraus (JEDELHAUSER, a.a.O., S. 204 f.).
Wenn festgestellt wird, dass Tiere vernachlässigt oder unter völlig ungeeigneten Bedingungen gehalten werden, schreitet die zuständige Behörde unverzüglich ein (<ref-law>). Sie kann die Tiere vorsorglich beschlagnahmen und auf Kosten des Halters an einem geeigneten Ort unterbringen. Werden strafbare vorsätzliche Verstösse gegen die Vorschriften des Gesetzes festgestellt, so erstatten gemäss <ref-law> die für den Vollzug von Tierschutzvorschriften zuständigen Behörden Strafanzeige (vgl. Urteil 2C_737/2010 vom 18. Juni 2011 E. 4.1).
3.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Verstösse seien in qualitativer Hinsicht von untergeordneter Bedeutung, vermögen nicht zu überzeugen:
In den Jahren 1998 bis 2012 wurde die Haltung der Kühe, Rinder und Kälber des Beschwerdeführers regelmässig kontrolliert. Anlässlich der Kontrollen wurden durchwegs schwere Mängel festgestellt. Die Unterbringung, der Auslauf sowie die Fütterung waren ungenügend, indem die Tiere bis zum Mittag nicht versorgt wurden und der Winterauslauf seit dem Dezember 2006 nicht gewährt worden war, was <ref-law> und Art. 40 Abs. 1 der Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1) verletzt. Die Stallungen waren zu dunkel und die Kälber hatten keinen Zugang zu Wasser, ebenso waren sie angebunden, womit auch gegen Art. 37 und 38 TSchV sowie Art. 12 Abs. 1 der Verordnung des Bundesamts für Veterinärwesen (BVET) über die Haltung von Nutztieren und Haustieren vom 27. August 2008 (SR 455.110.1) verstossen wurde. Verletzte Tiere wurden nicht versorgt und die Rinder und Kühe waren auch nach bereits erfolgter Mahnung in unzulässiger Weise mit zu kurzen Ketten angebunden, sodass es für sie unmöglich war, aufrecht zu stehen, was u.a. <ref-law> und Art. 12 der Verordnung des BVET über die Haltung von Nutztieren und Haustieren (arttypische Haltung) verletzt. Als unzureichend wurden schliesslich die hygienischen Verhältnisse im Stall eingeschätzt; bei einem Tier war sogar ein Halsband eingewachsen.
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, kann ein Spitalaufenthalt des Beschwerdeführers, der für diese Zeit für eine Vertretung besorgt sein musste, die mit der Tierschutzgesetzgebung nicht vereinbare Haltung seiner Tiere ebenso wenig rechtfertigen, wie ein - zur Bestätigung der guten körperlichen Verfassung des Beschwerdeführers - ausgestelltes Arztzeugnis oder die eingereichte Auszeichnung für eine gute Milchqualität, sodass offenbleiben kann, ob letztere novenrechtlich überhaupt zu berücksichtigen wäre.
Es liegen demnach insgesamt zahlreiche und wiederholte Verstösse gegen die Tierschutzgesetzgebung vor, welche über eine sehr lange Zeit festgestellt und dokumentiert sind. Der Kantonstierarzt verfügte gegen den Beschwerdeführer wiederholt Auflagen, ohne dass dieser zu reagieren und die Zustände zu verbessern vermocht hätte. Diese Umstände zeigen insgesamt eine Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers auf und seinen fehlenden Willen zur tatsächlichen und längerfristigen Verbesserung der Zustände auf seinem Betrieb (vgl. Urteil 2C_635/2011 vom 11. März 2012 E. 3.3).
In Anbetracht der jahrelangen Kontrolle und der gravierenden Mängel sowie des Ausbleibens von Massnahmen, die das Wohlergehen der Tiere in den bemängelten Punkten hätten verbessern können, ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass auch inskünftig mit erheblichen Widerhandlungen gegen die Tierschutzgesetzgebung zu rechnen sei bzw. dass der Beschwerdeführer, der die Tierschutzbestimmungen über Jahre verletzt hat, unfähig ist, Tiere zu halten (<ref-law>).
3.3 Nachdem hinreichende Beweise vorliegen, welche die Missstände in der Tierhaltung des Beschwerdeführers dokumentieren, ist dem Subeventualantrag, die Sache sei zur Beweiserhebung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, nicht zu entsprechen.
3.4 Wenn der Beschwerdeführer weiter vorbringt, das Tierhalteverbot sei nicht das mildeste Mittel, welches noch geeignet sei, den angestrebten Erfolg zu erreichen und es ihm nicht zumutbar sei, auf seine Tierhaltung zu verzichten (<ref-law>), so kann ihm auch in diesem Vorbringen nicht gefolgt werden:
3.4.1 Im Unterschied zu anderen Bundesgesetzen (z.B. Art. 96 Abs. 2 AuG [SR 142.20], <ref-law> [SR 935.61]) sieht das Tierschutzgesetz zwar nicht ausdrücklich das Erfordernis einer Verwarnung, Mahnung oder Androhung einer künftigen Massnahme als Verwaltungssanktion vor. Diese kann sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit gleichwohl aufdrängen (vgl. die Urteile 2C_829/2009 vom 27. August 2010 E. 2.2 betr. Androhung eines Bewilligungsentzugs; 2C_737/2010 vom 18. Juni 2011 E. 4.2).
3.4.2 Im Fall des Beschwerdeführers hat die Behörde ausserordentlich lange zugewartet, bis sie ein Tierhalteverbot ausgesprochen hat: Trotz der dokumentierten regelmässigen und schweren Verstösse (vgl. E. 3.2) hat es 13 Jahre gedauert, bis das Tierhalteverbot gegen den Beschwerdeführer verfügt wurde. Er wurde zuvor unzählige Male verwarnt und der Kantonstierarzt verfügte bereits im Jahr 2003 eine Tierbestandsreduktion, weil der Beschwerdeführer den Auflagen im Stall nie nachgekommen war. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine weitere Verwarnung nicht mehr als geeignetes Mittel und das unbefristete Verbot als erforderlich angesehen hat, um die stetigen Verstösse gegen die Tierschutzbestimmungen zu beenden.
3.4.3 Als ungeeignet erweist sich der Eventualantrag des Beschwerdeführers, es sei mit der Person von Z._ ein erfahrener Landwirt zu beauftragen, ihm mit Rat und Tat beizustehen. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, wurde eine ähnliche Massnahme bereits früher angeordnet, ohne nachhaltigen Erfolg zu zeigen. Sodann ist weder ersichtlich, ob der vorgeschlagene Berater geeignet wäre für diese Aufgabe noch ob er überhaupt dazu bereit wäre. Schliesslich wäre der Beschwerdeführer auch nicht verpflichtet, die Ratschläge zu befolgen, weshalb die Massnahme nicht geeignet ist, den Schutz der Tiere sicherzustellen.
3.4.4 Auch mit Blick auf die Zumutbarkeit sind die Erwägungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden: Das öffentliche Interesse an einer artgerechten Haltung der Tiere ergibt sich als Staatsaufgabe aus der Verfassung (<ref-law>) sowie aus dem Zweckartikel des Tierschutzgesetzes, wonach Würde und Wohlergehen der Tiere zu schützen sind (Art. 1). Dem öffentlichen Interesse gegenüber stehen die privaten und auch die wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdeführers, die entgegen seiner Ansicht die Eingriffsinteressen nicht zu überwiegen vermögen: Der Rentner hätte über lange Jahre die Möglichkeit gehabt, seine Tierhaltung in Einklang mit dem Tierschutzgesetz zu bringen, um seine daraus resultierenden Einkünfte zu sichern. Das Gewicht und die Bedeutung des verfolgten öffentlichen Interesses ergeben sich aus den festgestellten Verstössen und daraus, dass der Beschwerdeführer aufgrund der schweren Mängel bereits einmal, im Jahr 2009, strafrechtlich verurteilt wurde. Eingriffszweck und Eingriffswirkung liegen damit in einem vernünftigen Verhältnis. Die Vorinstanz hat durch ihre Bestätigung des Tierhalteverbots den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt.
3.5 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, durch das verfügte Tierhalteverbot werde in unzulässiger Weise in sein Eigentum eingegriffen (Art. 641a Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; <ref-law>). Auch dieses Vorbringen überzeugt nicht:
Einschränkungen des Eigentums (<ref-law>) bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Sie müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und zudem verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1 - 3 BV). Für das Aussprechen des Tierhalteverbots hat sich die Gegenpartei auf eine gesetzliche Grundlage berufen (<ref-law>; vgl. oben E. 3.2). Das öffentliche Interesse an einer artgerechten Haltung der Tiere ergibt sich als Staatsaufgabe aus der Verfassung sowie aus dem Zweckartikel des Tierschutzgesetzes (vgl. oben E. 3.4.4). Die Massnahme erweist sich auch als verhältnismässig, da sich mildere Mittel - u.a. zahlreiche Verwarnungen und die verfügte Reduktion des Tierbestandes - über Jahre hinweg als nicht wirksam erwiesen haben (vgl. oben E. 3.4.1 ff.). Eine Verletzung der Eigentumsfreiheit liegt nicht vor.
4. Die Vorinstanz hat durch ihre Bestätigung des Tierhalteverbots kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens zu tragen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. November 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni
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CH_BGer_002
|
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|
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| 2,001 |
fr
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Considérant :
que par décision du 5 août 1998, la Caisse suisse de compensation a rejeté la demande de remboursement des cotisations à l'AVS versées par B._;
que par jugement du 1er juin 1999, notifié à son destinataire le 3 août 1999, la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger a déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, le recours dont B._ l'avait saisie contre la décision précitée;
que sous pli posté le 2 janvier 2000, B._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande implicitement l'annulation, en concluant au versement d'indemnités en relation avec un accident de travail dont il a été victime;
qu'en l'espèce, le recours de droit administratif est tardif (art. 106 al. 1 OJ) et dépourvu de motivation topique (art. 108 al. 2 OJ; <ref-ruling>);
que par lettre du 20 janvier 2000, le recourant a, notamment, été invité à s'exprimer sur les conditions de recevabilité de son recours;
que dans les écritures qu'il a adressées par la suite au Tribunal (cf. lettres postées les 7 mars, 7 juin, 13 août et 26 septembre 2000), le recourant n'a toutefois pas abordé la question de la recevabilité de son recours (motivation et respect du délai de recours), ni fait valoir de motifs de restitution du délai (art. 35 al. 1 OJ),
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
|
prononce :
I. Le recours est irrecevable.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'avance de frais effectuée par le recourant, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des
assurances sociales.
Lucerne, le 8 janvier 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier :
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
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Sachverhalt:
A. A.a Die 1961 geborene, vom 11. Oktober 2004 bis 8. Juli 2005 als Leiterin der Stiftung X._ der Universität Y._ tätige F._, gelernte Servicefachangestellte, meldete sich am 25. August 2005 unter Hinweis auf eine Beinvenenthrombose links, chronisch rezidivierende Lumbalgien und eine Nickelallergie bei der Invalidenversicherung zwecks Umschulungsmassnahmen an. Nach Abklärungen beruflich-erwerblicher sowie medizinischer Natur beschied die IV-Stelle Bern das Ersuchen mit - unangefochten gebliebener - Verfügung vom 9. November 2005 abschlägig.
A.b Am 20. Mai 2006 erlitt F._, seit Juli 2005 Bezügerin von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung, einen Unfall, als sie, auf einer Bank an einer Hausfassade sitzend, durch eine herabfallende "Hollywoodschaukel" getroffen wurde und sich eine Schädelkontusion mit/bei leichter Commotio cerebri, eine oberflächliche Rissquetschwunde parieto-okzipital rechts sowie eine Thorax- und Schulterkontusion links zuzog. In der Folge wandte sie sich am 28. März 2007 erneut an die IV-Stelle und beantragte auf Grund der persistierenden Beschwerden (in Form von Kopf- und Nackenschmerzen sowie Empfindlichkeit und schneller Ermüdbarkeit [bei Status nach Schädeltrauma, peripher vestibulärem Defizit links und posttraumatischer Belastungsstörung]) die Zusprechung von Umschulungs- sowie arbeitsvermittelnden Vorkehren. Die Verwaltung zog daraufhin diverse - u.a. auch zuhanden des zuständigen Unfallversicherers, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), verfasste - medizinische Berichte bei, veranlasste die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens (des. Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 3. Dezember 2007 [samt Ergänzung vom 29. Januar 2008]) sowie berufliche Abklärungsmassnahmen (Bericht der Stiftung Z._, vom 22. Mai 2008, Schlussbericht der internen Abteilung Berufliche Eingliederung vom 6. Juni 2008) und holte Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) der IV-Stellen Bern/Freiburg/Solothurn vom 17. März und 10. Juli 2008 ein. Gestützt darauf wurde vorbescheidweise die Ausrichtung einer vom 1. Mai 2007 bis 31. Januar 2008 befristeten ganzen Rente in Aussicht gestellt, woran die IV-Stelle, auf Intervention der Versicherten und der Einforderung eines weiteren RAD-Berichtes vom 11. Dezember 2008 hin, mit Verfügung vom 18. Februar 2009 festhielt.
A.c Das von F._ gegen die SUVA angehobene UVG-Verfahren war mit Urteil des Bundesgerichts vom 1. Mai 2009 (8C_957/2008) abgeschlossen worden; dabei hatte das Gericht erkannt, dass die das Beschwerdebild schon wenige Monate nach dem Unfallgeschehen vom 20. Mai 2006 dominierende psychische Problematik ab der auf Ende Januar 2008 vorgenommenen Leistungseinstellung in keinem adäquat-kausalen Zusammenhang zu diesem (mehr) stand.
B. Die gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 18. Februar 2009 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 25. August 2009).
C. F._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr über Ende Januar 2008 hinaus eine ganze Rente auszurichten; eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Verwaltung zurückzuweisen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
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Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2 1.2.1 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde an das Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen - im hier zu beurteilenden Fall indessen nicht anfechtungsgegenständlichen - Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; Art. 97 Abs. 2 BGG). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 zu Art. 132 lit. a OG [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]).
1.2.2 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - insbesondere bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie der Festsetzung der Vergleichseinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen vom (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakt der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden (vgl. ferner Urteil 8C_652/2008 vom 8. Mai 2009 E. 4, nicht publ. in: <ref-ruling>). Für die Beurteilung, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung - oder ein sonstiger vergleichbarer pathogenetisch (ätiologisch) unklarer syndromaler Zustand (<ref-ruling> E. 3.2 S. 399 mit Hinweisen) - mit invalidisierender Wirkung vorliegt, gilt in diesem Zusammenhang Folgendes: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung besteht und, bejahendenfalls, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist demgegenüber, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (Urteil I 683/06 vom 29. August 2007 E. 2.2, in: SVR 2008 IV Nr. 23 S. 71 [zu Art. 132 Abs. 2 OG]).
2. Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Rechtsgrundlagen, unter Berücksichtigung der intertemporalrechtlichen Fragen, die sich auf Grund der am 1. Januar 2008 im Rahmen der 5. IV-Revision erfolgten Rechtsänderungen stellen (vgl. Urteil 8C_829/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2.1 mit Hinweisen), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass auf die rückwirkende Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Invalidenrente die für die Rentenrevision geltenden Normen (aArt. 41 IVG [aufgehoben per 31. Dezember 2002 durch Anhang Ziff. 8 des ATSG] in Verbindung mit aArt. 88a IVV [in der bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung]; ab 1. Januar 2003: Art. 17 ATSG in Verbindung mit Art. 88a IVV [in der bis 31. Dezember 2003 sowie vom 1. Januar bis 29. Februar 2004 gültig gewesenen und in der seit 1. März 2004 geltenden Fassung]) analog anzuwenden sind (<ref-ruling> E. 6b/dd S. 275 mit Hinweis; <ref-ruling> E. 4a S. 127; Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 82/01 vom 27. November 2001 E. 1, in: AHI 2002 S. 62). Rechtsprechungsgemäss ist die Frage, ob eine erhebliche, d.h. mit Bezug auf den Invaliditätsgrad rentenwirksame Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist, durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen im Zeitpunkt der streitigen Revisionsverfügung zu beurteilen (<ref-ruling> E. 3.5.2 S. 351; <ref-ruling> E. 2 S. 369 mit Hinweis; siehe auch <ref-ruling> E. 2b S. 372 und 387 E. 1b S. 390). Wird rückwirkend eine abgestufte und/oder befristete Rente zugesprochen, sind einerseits der Moment des Rentenbeginns und anderseits der in Anwendung der Dreimonatsfrist von Art. 88a Abs. 1 IVV festzusetzende Zeitpunkt der Rentenherabsetzung oder -aufhebung die massgebenden zeitlichen Vergleichsgrössen (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 568/06 vom 22. November 2006 E. 3.2 in fine).
3. Streitgegenstand bildet letztinstanzlich die Frage, ob die Beschwerdeführerin über Ende Januar 2008 hinaus Anspruch auf die per 1. Mai 2007 zugesprochenen Rentenleistungen hat.
3.1 Im angefochtenen Entscheid wurde - in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (vgl. E. 1 hievor) erkannt -, dass den nach Januar 2008 geklagten gesundheitlichen Beeinträchtigungen kein organisches Substrat im Sinne einer bildgebend oder sonstwie klar nachweisbaren strukturellen Veränderung zugrunde liegt (vgl. auch Urteil 8C_957/2008 vom 1. Mai 2009 E. 3.1, in: SVR 2009 UV Nr. 49 S. 173). Im Hinblick auf den psychischen Gesundheitszustand erachtete es das kantonale Gericht als erstellt, dass sich bei der Versicherten ab Mai 2006 eine gewichtige psychische Symptomatik von Krankheitswert mit erheblicher Auswirkung auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit herauszubilden begonnen hat, welche - in Nachachtung des altrechtlichen Wartejahres gemäss aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG - in die Zusprechung einer ganzen Rente auf den 1. Mai 2007 mündete. Für den Zeitpunkt ab gutachtlicher Abklärung durch Dr. med. B._ anfangs November 2007 verneinte es demgegenüber, da sich das psychische Beschwerdebild auf Grund medikamentöser sowie laufender psycho-ergotherapeutischer Behandlung deutlich gebessert habe und nunmehr lediglich noch von der Diagnose eines unauffälligen Residualzustandes einer somatoformen Schmerzstörung auszugehen sei, das Vorhandensein eines invalidisierenden psychischen Gesundheitsschadens. Die Annahme des Experten, wonach die Beschwerdeführerin aktuell eine reduzierte Arbeits- und Leistungsfähigkeit aufweise, ändere an diesem Ergebnis nichts, da ohne Vorliegen einer invalidenversicherungsrechtlich massgeblichen gesundheitlichen Beeinträchtigung eine entsprechende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auszuschliessen sei. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Einstellung der Rentenleistungen (in Beachtung der Dreimonatsfrist gemäss Art. 88a Abs. 1 Satz 2 IVV) auf Ende Januar 2008 wurde vor diesem Hintergrund bestätigt.
Die Beschwerdeführerin lässt dagegen im Wesentlichen einwenden, die Vorinstanz habe, indem einzig auf die - zumal in sich widersprüchlichen - gutachtlichen Ausführungen des Dr. med. B._ abgestellt worden sei, dem ihr obliegenden Untersuchungsgrundsatz sowie den massgebenden Beweiswürdigungsregeln nur in ungenügendem Masse Beachtung geschenkt. Darin sei eine für das Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsverletzung zu sehen.
3.2 Wie das Bundesgericht bereits anlässlich seines Urteils im parallelen UVG-Verfahren erwogen hat (8C_957/2008 vom 1. Mai 2009 E. 4.1), zeigen die aktenkundigen ärztlichen Unterlagen deutlich auf, dass im Anschluss an den Vorfall vom 20. Mai 2006 und das dabei erlittene Schädeltrauma eine erhebliche psychische Fehlentwicklung ihren Anfang genommen hat. So erwähnte Frau Dr. med. K._, Innere Medizin FMH, Klinik P._, erstmals im Zwischenbericht vom 27. September 2006 wiederholt depressive Verstimmungserscheinungen ("reaktive Depression"), die bereits einer entsprechenden medikamentösen Behandlung bedurften. Im Rahmen der kreisärztlichen Untersuchung vom 7. November 2006 betonte die Versicherte gegenüber Dr. med. G._, Facharzt für Chirurgie, dass es ihr somatisch zwar leicht besser gehe, ihr psychischer Zustand sich aber erneut verschlechtert habe. Auf Grund der Ergebnisse einer Angstsprechstunde in der Psychiatrischen Klinik des Spitals A._ wurden gemäss Bericht vom 20. November 2006 die Diagnosen leichter depressiver Episoden (ICD-10: F32.0), einer Angststörung (differentialdiagnostisch einer posttraumatischen Belastungsstörung [ICD 10: F41]) sowie einer spezifischen Phobie (Spinnen; ICD-10: F40.2) gestellt. Erläuternd wurde angeführt, dass sich die Angstzustände schleichend entwickelt hätten, wobei die anfänglich zurückgebildete Schmerzsymptomatik (Kopf, Schulter, Armschmerzen) durch die psychische Belastung aktuell wieder verstärkt worden sei. Die Ärzte der Klinik M._, Medizinische und Neurologische Abteilung, in welcher sich die Beschwerdeführerin vom 28. November 2006 bis 6. Januar 2007 aufgehalten hatte, diagnostizierten eine posttraumatische Belastungsstörung Typ 1 (ICD-10: F43.1) und eine depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10: F32.1; Bericht vom 11. Januar 2007). Der betreffende Befund wurde in der Folge im Sinne eines stagnierenden Heilungsverlaufs mehrfach bestätigt (Berichte des Dr. med. N._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Versicherungspsychiatrischer Dienst der SUVA, vom 7. Februar 2007, der Frau Dr. med. K._ vom 15. Mai 2007, des Spitals A._, Neurologische-Neurochirurgische Klinik, vom 15. Mai 2007 und des Kreisarztes Dr. med. G._ vom 12. Juli 2007 ["multifaktorieller Prozess"]). Der Bereich für Schmerztherapie des Spitals A._ erwähnte sodann mit Berichten vom 10. September und 22. Oktober 2007 ein chronisches, vorwiegend rechtsseitiges cervikocephales und vorwiegend linksseitiges cervikobrachiales Schmerzsyndrom. Der Psychiater Dr. med. B._, der die Beschwerdeführerin am 1. und 5. November 2007 untersuchte, kam im Rahmen seines zuhanden der Beschwerdegegnerin erstellten Gutachtens vom 3. Dezember 2007 zum Schluss, dass ein - zurzeit mittels Medikation stabilisierter und dadurch unauffälliger - Residualzustand einer somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) bestehe. Die behandelnde Ärztin Frau Dr. med. K._ diagnostizierte mit Zwischenbericht vom 12. Dezember 2007 einen Status nach Schädelkontusion vom 20. Mai 2006 (samt cervikobrachialem Schmerzsyndrom) und eine reaktive Depression. Der RAD-Arzt Dr. med. R._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vermerkte in seiner Stellungnahme vom 17. März 2008 vor dem Hintergrund der Expertise des Dr. med. B._ einen positiven Heilungsverlauf; es sei aktuell von einem - die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nicht beeinträchtigenden - Status nach Trauma mit nachfolgender Sensibilisierung (ICD-10: F43.8) auszugehen. Derselbe Arzt gab in seinem Bericht vom 10. Juli 2008 an, die Arbeitsfähigkeit habe sich, wie dem Bericht der Stiftung Z._ vom 22. Mai 2008 zu entnehmen sei, beträchtlich vermindert, welcher Umstand auf die aus versicherungsmedizinischer Sicht im Vordergrund stehende diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung zurückzuführen sei; die gemäss Rechtsprechung geltenden Voraussetzungen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f. mit Hinweisen) fehlten, um ausnahmsweise auf mangelnde Überwindbarkeit einer derartigen Störung und damit auf deren invalidisierende Wirkung schliessen zu können. Diese Beurteilung wurde am 11. Dezember 2008 durch Dr. med. R._ bekräftigt.
3.2.1 Nach dem Dargelegten ordneten die involvierten Ärzte die im Anschluss an das Unfallereignis vom 20. Mai 2006 verstärkt auftretenden psychischen Beschwerden zunächst übereinstimmend einer posttraumatischen Belastungsstörung (ICD-10: F43.1) sowie einer depressiven Störung unterschiedlicher gradueller Prägung (ICD-10: F32) mit damit einhergehender vollständiger Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit zu. Dr. med. B._ führte gestützt auf seine anfangs November 2007 vorgenommenen gutachtlichen Untersuchungen im Nachgang aus, die diesbezügliche psychiatrische Diagnose habe im Zeitpunkt des Austrittsberichtes der Klinik M._ vom 11. Januar 2007 zwar noch vertreten werden können, zwischenzeitlich sei die weitere gesundheitliche Entwicklung der Beschwerdeführerin mit entsprechender somatischer und psychiatrisch-/ergotherapeutischer Behandlung indessen deutlich positiv verlaufen, sodass nurmehr eine protrahierte Schmerzverarbeitungsstörung in Form eines Residualzustandes einer somatoformen Schmerzstörung vorliege. Der psychische Zustand sei aktuell mittels Medikation ohne auffallende Symptomatik stabilisiert und bewirke keine (unüberwindbare) Einschränkung des Leistungsvermögens. Diese Einschätzung wurde in der Folge durch den RAD-Arzt Dr. med. R._ - auch in Anbetracht der im Bericht der Stiftung Z._ vom 22. Mai 2008 wiedergegebenen Schlussfolgerungen, welchen mit Blick auf die rechtsprechungsgemäss enge, sich gegenseitig ergänzende Zusammenarbeit zwischen Ärzteschaft und Berufsberatung nicht jegliche Aussagekraft für die Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit abzusprechen ist (Urteil 8C_833/2007 vom 4. Juli 2008 E. 3.3.2 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b S. 20) - mehrfach bestätigt unter zusätzlichem Hinweis darauf, dass der attestierten Arbeitsunfähigkeit durch zumutbare Willensanstrengung beizukommen sei.
3.2.2 Vor diesem Hintergrund sind keine Anhaltspunkte erkennbar, welche die vorinstanzlichen Schlussfolgerungen in medizinischer Hinsicht als qualifiziert unrichtig erscheinen liessen. Rechtsprechungsgemäss begründen anhaltende somatoforme Schmerzstörungen in aller Regel keine Invalidität im Rechtssinne (<ref-ruling> E. 4 S. 70 ff.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 50, je mit Hinweisen). Abweichendes gilt nur, wenn Umstände vorliegen, die die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern und den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob eine solche Ausnahmesituation besteht, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Aspekte (im Detail: <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 71 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f.). Diese sind vorliegend, wie sich insbesondere den Angaben der Dres. med. B._ und R._ einlässlich entnehmen lässt, nicht gegeben. Deren Ausführungen kommt entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin uneingeschränkter Beweiswert zu, da sie die für beweiskräftige medizinische Entscheidgrundlagen erforderlichen Kriterien (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis) vollumfänglich erfüllen. Die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung wurde im bereits entschiedenen UV-Verfahren (vgl. Urteil 8C_957/2008 vom 1. Mai 2009 E. 4.2) denn auch nicht negiert, sondern, da für den Ausgang des damaligen Prozesses unerheblich, offen gelassen und in casu - letztinstanzlich bindend (vgl. E. 1.2.2 in fine hievor) - durch die Vorinstanz bejaht. Wesentliche Widersprüche vor allem im Vergleich zu den von der SUVA beigezogenen ärztlichen Unterlagen sind mit Blick auf die zeitidentisch erhobenen Auskünfte nicht auszumachen. Den Beweiswert der zitierten Akten nicht zu erschüttern vermögen schliesslich allfällige graduelle Unterschiede in der Beurteilung der psychischerseits verbliebenen Arbeitsfähigkeit, soweit deren Überwindbarkeit als erwiesen zu gelten hat. Dies trifft für den hier zu beurteilenden Fall zu. Es ist somit weder ersichtlich, inwiefern die tatsächlichen Verhältnisse durch das kantonale Gericht unvollständig - und mithin bundesrechtswidrig - festgestellt worden sind, noch worin die von der Beschwerdeführerin monierte Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes oder die fehlerhafte Beweiswürdigung bestehen sollte. Da der rechtserhebliche medizinische Sachverhalt nach dem Gesagten als hinreichend erstellt anzusehen ist und von weiteren Abklärungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, erübrigt sich die eventualiter beantragte Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157; <ref-ruling> E. 4b S. 94; Urteil I 9/07 vom 9. Februar 2007 E. 4, in: SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149).
Angesichts der ab November 2007 (Untersuchung durch Dr. med. B._) ausgewiesenen Verbesserung der gesundheitlichen Verhältnisse ist - nach Massgabe des Art. 88a Abs. 1 IVV - die Befristung der auf 1. Mai 2007 zugesprochenen ganzen Rente auf Ende Januar 2008 nicht zu beanstanden.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Mai 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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| 2,003 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Le 18 décembre 2002, le Conseil d'Etat du canton du Valais a modifié l'art. 96 de l'ordonnance concernant la tenue du registre foncier cantonal du 17 avril 1920 comme suit:
"1 Il est perçu pour les opérations du registre foncier les droits suivants:
I. D'après la valeur:
1. Un taux de 2%o, mais avec un minimum de 50 francs et un maximum de 3000 francs pour les inscriptions suivantes:
a) la propriété, les droits distincts et permanents, les mines et les parts de copropriété. Dans les actes d'échange, ils seront perçus pour la valeur réelle de chaque objet échangé;
b) les charges foncières.
2. Un taux de 1%o, mais avec un minimum de 20 francs et un maximum de 1500 francs, pour les inscriptions suivantes:
a) les gages immobiliers avec ou sans accessoires, sous réserve du chiffre 3 ci-dessous;
b) l'augmentation de la dette hypothécaire.
3. Un taux de 2,5%o, mais avec un minimum de 100 francs et un maximum de 3000 francs pour l'établissement d'une cédule hypothécaire. En cas de remplacement d'une ancienne OHP par une cédule hypothécaire, un taux de 1%o pour le solde dû, mais au minimum 100 francs.
4. Dans le calcul du pourcentage, chaque fraction au-dessus de 1000 francs compte pour les 1000 francs supérieurs.
II. Les droits fixes qui suivent sont perçus indépendamment, soit en liaison avec d'autres émoluments:
(...).
2 Le présent tarif est applicable par analogie à tous les cas qui ne sont pas mentionnés ci-devant."
Edictée sur la base de l'art. 57 Cst./Valais, en raison de "la nécessité d'adopter (recte: adapter) les émoluments du registre foncier aux exigences actuelles," cette disposition a été publiée dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 31 janvier 2003. Son entrée en vigueur a été fixée au 1er mars 2003.
Edictée sur la base de l'art. 57 Cst./Valais, en raison de "la nécessité d'adopter (recte: adapter) les émoluments du registre foncier aux exigences actuelles," cette disposition a été publiée dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 31 janvier 2003. Son entrée en vigueur a été fixée au 1er mars 2003.
B. Par acte du 21 février 2003, la société X._ Immobilier SA a formé un recours de droit public contre la modification de l'ordonnance concernant la tenue du registre foncier cantonal du 18 décembre 2002, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'art. 96 al. 1 § I ch. 3 et al. 2.
Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
La recourante a maintenu ses conclusions au terme du second échange d'écritures ordonné en application de l'art. 93 al. 2 OJ.
La recourante a maintenu ses conclusions au terme du second échange d'écritures ordonné en application de l'art. 93 al. 2 OJ.
C. Par ordonnance du 17 mars 2003, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif contenue dans le recours.
C. Par ordonnance du 17 mars 2003, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif contenue dans le recours.
D. L'instruction ayant démontré la nécessité d'interpeller le Conseil d'Etat sur les recettes du registre foncier, il a été procédé à un échange d'écritures exceptionnel en vertu de l'art. 93 al. 3 OJ. Le Conseil d'Etat s'est expliqué sur les imputations internes, par lettre du 20 octobre 2003, et a produit le compte détaillé de ce poste pour les années 2001 et 2002. La recourante s'est ensuite déterminée, le 11 novembre 2003.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 227; <ref-ruling> consid. 1 p. 179, 46 consid. 1a p. 48).
1.1 En droit valaisan, aucun recours n'est prévu - ni au Grand Conseil, ni au Tribunal administratif - contre un arrêté de portée générale édicté par le Conseil d'Etat (voir art. 72 et 74 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives du canton du Valais; <ref-ruling> consid. 2a p. 324; <ref-ruling> consid. 2c p. 119; Jean-Claude Lugon, Quelques aspects de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives, RDAF 1989 p. 226 ss, spéc. p. 250; Jean-Pierre Zufferey, La législation valaisanne aujourd'hui, RVJ 1997 p. 351 ss, spéc. p. 357). Le présent recours satisfait dès lors à l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales (art. 86 al. 2 et 87 OJ), qui s'applique également aux recours contre les arrêtés de portée générale.
1.2 Aux termes de l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions prétendument inconstitutionnelles (<ref-ruling> consid. 1b/aa p. 75, 104 consid. 1 p. 106/107, 173 consid. 1b p. 174, 369 consid. 1a p. 372, 474 consid. 1d p. 477/478; <ref-ruling> consid. 1c p. 442; voir aussi <ref-ruling> consid. 4.3 p. 172ss et les références citées pour les ordonnances administratives).
En sa qualité de société immobilière, la recourante est amenée à faire des réquisitions au registre foncier et à en payer les émoluments, que ce soit pour elle-même ou pour le compte de tiers. Elle a donc qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ.
1.3 Au surplus, le recours a été déposé dans le délai de trente jours dès la publication de l'art. 96 de l'ordonnance attaquée dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 31 janvier 2003. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur les griefs motivés conformément à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ et la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 2a p. 3/4), soit les griefs d'arbitraire et de violation du principe de la légalité. En revanche, faute de répondre aux exigences de motivation précitées, le recours n'est pas recevable sur les moyens de la recourante tirés de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) et des principes de la sécurité du droit et de la réserve de la loi.
1.3 Au surplus, le recours a été déposé dans le délai de trente jours dès la publication de l'art. 96 de l'ordonnance attaquée dans le Bulletin officiel du canton du Valais du 31 janvier 2003. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur les griefs motivés conformément à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ et la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 2a p. 3/4), soit les griefs d'arbitraire et de violation du principe de la légalité. En revanche, faute de répondre aux exigences de motivation précitées, le recours n'est pas recevable sur les moyens de la recourante tirés de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) et des principes de la sécurité du droit et de la réserve de la loi.
2. La recourante soutient essentiellement que l'émolument de 2,5%o pour la constitution d'une cédule hypothécaire, tel que le prévoit l'art. 96 al.1 § 1 ch. 3 de l'ordonnance concernant la tenue du registre foncier cantonal, serait arbitraire. Sur ce point, elle fait valoir que le taux de 2%o pour le transfert de propriété et celui de 1%o pour les gages immobiliers n'ont pas été modifiés, alors que le taux pour l'établissement d'une cédule hypothécaire, qui était auparavant de 1%o avec, en sus, un droit fixe de 50 francs, a été porté à 2,5%o . La recourante se réfère aussi à une ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral (<ref-ruling>ss), selon laquelle il est arbitraire de prélever un émolument du même montant pour l'inscription d'un transfert de propriété et celle d'un gage immobilier, car l'intérêt économique à l'opération au registre foncier est différent, suivant qu'il s'agit d'un gage ou d'un transfert de propriété. Elle en déduit l'arbitraire de la disposition attaquée qui perçoit un émolument plus élevé pour la constitution d'un droit de gage sous forme d'une cédule hypothécaire, que pour le transfert de propriété.
2.1 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire s'il ne repose pas sur des motifs objectifs sérieux ou s'il est dépourvu de sens et de but (<ref-ruling> consid. 2b p. 243 et la jurisprudence citée).
2.2 D'une manière générale, il est admis que l'émolument en cas de vente peut être plus bas que dans les cas de gages immobiliers, dès lors que les droits de mutation s'ajoutent encore à l'émolument perçu pour la vente (voir Jürg Schmidt, Basler Kommentar zum ZGB, n. 29 ad art. 954 et les références citées; arrêt 2P.89/1999 du 3 avril 2000 en la cause A. c. Tribunal d'appel du canton du Tessin et Registre foncier du district de Lugano, consid. 3, publié in RDAT 2000 II 1t p. 371 et résumé in RNRF 82 2001 p, 118). En outre, la constitution d'une hypothèque lors d'une vente nécessite l'intervention d'un notaire qui percevra, lui aussi, des frais (voir art. 2 du tarif des notaires du canton du Valais du 1er décembre 1982 fixant les émoluments pour les actes nécessitant la forme authentique). Même si, comme le prétend la recourante dans sa réplique, le notaire intervient dans la réquisition, l'établissement d'une cédule hypothécaire représente une opération différente, car sa constitution se fait directement par le conservateur du registre foncier qui est chargé de délivrer le titre immédiatement après inscription du droit de gage (voir art. 53 de l'ordonnance sur le registre foncier [ORF; RS 211.432.1]; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Tome III, Berne 1992, p. 251ss, spéc. n. 2953, 2963 et 2964 ). La jurisprudence de 1956 citée par la recourante, fondée sur le principe de l'égalité de traitement, doit donc être relativisée au vu des arrêts plus récents. L'intéressée ne peut ainsi rien tirer du fait qu'en l'espèce, les émoluments perçus pour les ventes et les hypothèques sont plus bas que celui fixé pour la constitution des cédules hypothécaires.
2.3 Il est vrai que dans un arrêt relatif à l'émolument dû pour la constitution d'une cédule hypothécaire dans le canton de Soleure (<ref-ruling>ss), le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité d'un émolument du registre foncier de 2,5%o du montant de la cédule hypothécaire, fixé dans la loi cantonale, sans trancher la question de l'inégalité de traitement entre l'hypothèque et la cédule hypothécaire, qui ne se posait pas. Il a cependant relevé qu'il n'était pas nécessaire que le tarif des émoluments distingue entre l'hypothèque et la cédule, étant donné que les deux institutions présentaient, du point de vue économique, des possibilités semblables pour le client (<ref-ruling> consid. 3c/bb p. 192). Considérant que l'émolument litigieux était une contribution causale, le Tribunal fédéral l'a qualifié d'émolument administratif, compte tenu de son montant et des débats parlementaires de 1986, relatifs à la révision du tarif des émoluments du registre foncier prélevés sur la base de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2b/dd et 2b/ee p. 186/187).
2.4 En soi, la perception d'un émolument de 2,5%o pour la constitution d'une cédule hypothécaire, avec une limitation de son montant à 3'000 fr., n'est donc pas arbitraire, de sorte que la recourante ne saurait sérieusement soutenir que le taux de 2,5%o pour cet émolument permettrait déjà de le considérer comme un impôt mixte qui devrait être prévu par une loi au sens formel. Reste à examiner si, dans ces circonstances, il repose sur une base légale suffisante.
2.4 En soi, la perception d'un émolument de 2,5%o pour la constitution d'une cédule hypothécaire, avec une limitation de son montant à 3'000 fr., n'est donc pas arbitraire, de sorte que la recourante ne saurait sérieusement soutenir que le taux de 2,5%o pour cet émolument permettrait déjà de le considérer comme un impôt mixte qui devrait être prévu par une loi au sens formel. Reste à examiner si, dans ces circonstances, il repose sur une base légale suffisante.
3. 3.1 L'art. 57 al 2 Cst.VS prescrit que :
"La loi peut déléguer au Conseil d'Etat la compétence d'édicter des ordonnances en fixant leur but et les principes qui régissent leur contenu. La délégation doit toucher au domaine déterminé. Les ordonnances peuvent être subordonnées à l'approbation du Grand Conseil."
Dans le cas particulier, l'art. 73 al. 1 de la loi valaisanne d'application du code civil du 24 mars 1998 prévoit seulement que "toutes les opérations relatives à la tenue du registre foncier font l'objet d'émoluments fixés par une ordonnance du Conseil d'Etat". La délégation législative accordée au Conseil d'Etat valaisan pour édicter l'ordonnance concernant la tenue du registre foncier cantonal est donc générale et relativement concise. Elle ne peut dès lors être considérée comme suffisante que si les principes de la couverture des frais et de l'équivalence sont respectés (<ref-ruling> consid. 2a/bb p. 183 et les arrêts cités; Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in ZBl 10/2003 p. 516).
3.2 Le principe de la couverture des frais s'applique en effet aux contributions causales dépendantes des coûts, pour lesquelles il n'existe aucune base légale formelle (suffisamment déterminée) ou pour lesquelles le législateur a exprimé clairement ou tacitement que la contribution qu'il doit fixer est dépendante des coûts. Ce principe implique que le produit de l'émolument ne dépasse pas, ou seulement dans une mesure minime, l'ensemble des coûts engendrés par la branche, ou subdivision, concernée de l'administration, y compris, dans une mesure appropriée, les provisions, les amortissements et les réserves (<ref-ruling> consid. 3a/aa p. 188; Adrian Hungerbühler, op. cit. p. 520/521).
Quant au principe de l'équivalence, expression du principe de la proportionnalité en matière de contributions publiques, il suppose que le montant de chaque émolument soit en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie et reste dans des limites raisonnables (<ref-ruling> consid 3a/bb p. 188 et les arrêts cités). La valeur de la prestation se mesure soit à son utilité pour le justiciable, soit à son coût par rapport à l'ensemble des dépenses de l'activité administrative en cause (<ref-ruling> consid. 2a et les références). Pour respecter le principe de l'équivalence, il faut que l'émolument soit raisonnablement proportionné à la prestation de l'administration, ce qui n'exclut cependant pas une certaine schématisation. S'il n'est pas nécessaire que l'émolument corresponde exactement au coût de l'opération administrative visée, il doit toutefois être établi selon des critères objectifs et s'abstenir de créer des différences qui ne seraient pas justifiées par des motifs pertinents. Le taux de l'émolument ne doit notamment pas empêcher ou rendre difficile à l'excès l'utilisation de certaines institutions (<ref-ruling> consid. 2a p. 174; <ref-ruling> consid. 3b p. 244 et 249 consid. 3a p. 253; Adrian Hungerbühler, op. cit. p. 522ss).
En ce qui concerne la constitution d'une cédule hypothécaire, il y a lieu de prendre en considération l'avantage économique que représente la constitution et l'inscription des droits de gage pour les propriétaires, ainsi que la responsabilité étatique non négligeable liée à cette inscription (<ref-ruling> c. 3c/aa p. 191). Le Tribunal fédéral admet en outre que, d'une façon générale, les émoluments du registre foncier sont soumis à des fluctuations dues à la situation conjoncturelle, dont un canton peut tenir compte en fixant le montant des émoluments. Ainsi, seule la réalisation d'un bénéfice important et durable permet d'exiger qu'il repose sur une base légale spécifique, différente de l'<ref-law> (<ref-ruling> c. 3b/bb p. 189).
3.3 En l'espèce, il ressort des comptes produits par l'Etat du Valais que les charges totales du registre foncier s'élèvent à 8'174'700 fr. 56 pour 2001 et à 8'541'138 fr. 50 pour 2002 et que les émoluments administratifs perçus se montent à 7'573'116 fr. 59 en 2001 et à 8'715'155 fr. 39 pour 2002.
La recourante fait valoir qu'il y a lieu de soustraire des charges totales les imputations internes, par 813'814 fr. 81 en 2001 et 756'908 fr. 60 en 2002, ce qui ramènerait les charges à 7'360'885 fr. 75 pour 2001 et à 7'784'229 fr. 90 pour 2002. Elle en déduit que les principes de l'équivalence et de la couverture des frais ne sont pas respectés, car le montant des émoluments administratifs dépassait celui des dépenses (de 212'230 fr. 84 en 2001 et de 930'925 fr. 49 en 2002), déjà avant l'augmentation du taux de l'émolument dû pour la constitution d'une cédule hypothécaire, qui a passé de 1%o , plus 50 fr., à 2,5%o dès le 1er mars 2003.
L'instruction a toutefois démontré que les imputations internes sont directement liées aux charges du registre foncier. En effet, hormis le poste "dotation du droit de timbre spécial au fonds de prévention (Speisung des Fonds für Tuberkulosebekämpfung)", tous les autres postes représentent des sommes versées à des particuliers pour des prestations de services ou en nature. Si l'on soustrait les sommes de ce poste, soit 215'565 fr. 80 en 2001 et 213'728 fr. 10 en 2002, on obtient alors des charges s'élevant à 7'959'134 fr. 76 en 2001 et à 8'327'410 fr. 40 en 2002. Au regard des émoluments administratifs perçus, il en résulte donc une perte de 386'018 fr. 17 en 2001 et un excédent de 387'744 fr. 99 en 2002, ce qui signifie que les coûts du registre foncier sur les deux années en cause sont de très peu inférieurs aux émoluments (-1'726 fr. 82). A cela s'ajoute que le Conseil d'Etat fait valoir qu'il est prévu d'engager du personnel supplémentaire pour le fonctionnement du registre foncier, soit environ douze postes à plein temps, qui sont actuellement bloqués par le Grand Conseil. Sans l'augmentation de l'émolument dû pour l'établissement d'une cédule hypothécaire, il paraît donc douteux que les charges soient couvertes à long terme. En tout cas, la recourante n'a pas démontré que l'évolution des recettes allait conduire à un dépassement important des coûts prévisibles du registre foncier dans les années à venir.
3.4 Il s'ensuit que l'art. 96 al. 1 § I ch. 3 de l'ordonnance du 18 décembre 2002 ne viole pas le principe de la couverture des frais. Il n'est pas non plus contraire au principe de l'équivalence, du moment que l'émolument perçu reste proportionnel au travail fourni et à l'avantage économique qu'en retire l'administré (<ref-ruling> consid. 3c/aa p.191; au surplus, voir consid. 2.2. ci-dessus).
3.4 Il s'ensuit que l'art. 96 al. 1 § I ch. 3 de l'ordonnance du 18 décembre 2002 ne viole pas le principe de la couverture des frais. Il n'est pas non plus contraire au principe de l'équivalence, du moment que l'émolument perçu reste proportionnel au travail fourni et à l'avantage économique qu'en retire l'administré (<ref-ruling> consid. 3c/aa p.191; au surplus, voir consid. 2.2. ci-dessus).
4. La recourante soutient enfin que la possibilité d'étendre l'assujettissement des opérations du registre foncier, telle qu'elle est prévue à l'art. 96 al. 2 de l'ordonnance entreprise constituerait une violation des règles relatives à la délégation législative, ainsi qu'à la compétence de légiférer, et serait arbitraire. En revanche, comme déjà relevé (supra consid. 1.3), elle n'explique pas conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, en quoi l'art. 96 al. 2 serait contraire aux principes de la sécurité du droit et de la réserve de la loi.
4.1 Le principe de la légalité exige également qu'une disposition légale déléguant à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution ne constitue pas un blanc-seing et indique, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et le mode de calcul de ladite contribution (<ref-ruling> consid. 4a p. 193). Le Tribunal fédéral examine librement si la norme de délégation en cause satisfait à ces exigences (<ref-ruling> consid. 5a p. 311 et la jurisprudence citée).
4.2 L'application par analogie du tarif à des opérations du registre foncier qui ne sont pas mentionnées dans l'ordonnance est certes problématique au regard du principe de la légalité. Cette question peut toutefois rester ouverte, car l'art. 96 al. 2 figurait déjà dans l'ancien texte de l'ordonnance et ne semble pas avoir causé de difficultés d'application; en tout cas la recourante ne le prétend pas et ne soutient pas davantage que cette disposition aurait été appliquée de manière contraire à la Constitution. Dans la mesure où les catégories d'opérations prévues à l'alinéa premier sont clairement énumérées, on peut donc s'attendre à ce que les opérations qui pourraient se présenter entrent dans l'une ou l'autre de ces catégories, sans que cela constitue une violation de la Constitution . Si tel ne devait pas être le cas, un recours de droit public serait toujours possible.
Pour autant qu'il réponde aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, ce moyen se révèle donc également mal fondé.
Pour autant qu'il réponde aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, ce moyen se révèle donc également mal fondé.
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires seront mis à la charge de la recourante qui succombe entièrement (art. 156 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et au Conseil d'Etat du canton du Valais.
Lausanne, le 8 décembre 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
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nan
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['d1100647-bd12-4968-b41d-4f422408b735', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '815c192c-dc1b-48c7-9120-46d268d8cb6a', 'e020b08a-20bd-456f-a7ed-8dcf817f1122', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'eb4de99d-4ab0-4a2b-8354-69d097710c15', '4ee13d2a-85ad-47e4-9287-274d46d5a575', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', 'aa156b00-38f7-4a09-9b90-66f7bd888108', '3bf223c8-2409-4f1b-87ee-bb0ff98c4283', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', '448f4154-4e68-4617-89a9-63c2ea9d2bc4', '448f4154-4e68-4617-89a9-63c2ea9d2bc4', '2a26e06b-6e0a-42ef-b3b5-85d870de8a59', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', '8c2586e1-ea3d-4382-b2a8-36254498ddcf', 'b06d5bdc-d565-448d-a912-a0222d82939a']
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| 2,002 |
fr
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Faits :
Faits :
A. A._, né le 7 août 1943, et M._ A._, née le 12 septembre 1944, se sont mariés le 30 juillet 1971. Par jugement du 12 mars 1990, le Tribunal civil du district de Morges a prononcé le divorce des époux A._. Ce jugement est devenu définitif et exécutoire dès le 18 avril 1990.
Par décision du 2 août 1994, la Caisse de compensation de la Fédération vaudoise de la Société suisse des entrepreneurs a alloué à A._ une demi-rente d'invalidité à partir du 1er janvier 1991, assortie de deux demi-rentes pour enfants.
Par lettre du 2 novembre 2000, la Caisse de compensation AVS Migros a invité la Caisse de compensation de la Fédération vaudoise de la Société suisse des entrepreneurs à mettre en oeuvre la procédure de répartition des revenus des ex-époux A._, en l'avisant qu'elle versait une rente à M._ A._. De son côté, M._ A._ a déposé une demande de partage des revenus en cas de divorce, datée du 8 novembre 2000.
Les 24 novembre et 13 décembre 2000, A._ s'est opposé à la répartition des revenus en ce qui concerne les années 1981 et suivantes, pendant lesquelles il a vécu séparé de son épouse.
Le 29 décembre 2000, la Caisse de compensation de la Fédération vaudoise de la Société suisse des entrepreneurs a informé A._ que la procédure de répartition des revenus en cas de divorce était terminée. Le 23 janvier 2001, elle lui a remis copie des comptes individuels pris en compte pour le calcul de sa rente d'invalidité, ainsi que des comptes individuels après l'octroi de la rente.
Le 26 janvier 2001, A._ a requis la restitution de 499 519 fr. Le 29 janvier suivant, il a contesté le partage des revenus, au motif que la 10e révision de l'AVS était entrée en vigueur le 1er janvier 1997 et qu'elle n'était pas applicable dans son cas, puisqu'il avait vécu séparé de son épouse dès 1981 et que le divorce avait été prononcé le 12 mars 1990. Le 1er février 2001, il a demandé le remboursement de 9692 fr., soit le total des revenus qui figurent dans son compte individuel auprès de la caisse AVS n° 110 et n'ont pas été pris en compte dans le calcul de sa rente d'invalidité.
Par décision du 6 février 2001, la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs a rejeté la demande de A._ tendant à la restitution sur son compte des sommes partagées dans la procédure de splitting. De plus, elle a refusé d'entrer en matière sur l'ensemble de ses griefs.
Par décision du 6 février 2001, la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs a rejeté la demande de A._ tendant à la restitution sur son compte des sommes partagées dans la procédure de splitting. De plus, elle a refusé d'entrer en matière sur l'ensemble de ses griefs.
B. Par jugement du 30 avril 2001, le Président du Tribunal des assurances du canton de Vaud, statuant comme juge unique, a rejeté le recours de A._.
C. L'intéressé interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. Contestant le partage des revenus, il allègue pour l'essentiel que la 10e révision de l'AVS, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, n'a aucun effet en ce qui concerne son divorce puisque celui-ci a été prononcé le 12 mars 1990, et qu'il a donc droit à la restitution de la somme de 499 519 fr.
La Caisse de compensation de la Fédération vaudoise de la Société suisse des entrepreneurs s'en remet à justice, alors que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations.
La Caisse de compensation de la Fédération vaudoise de la Société suisse des entrepreneurs s'en remet à justice, alors que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations.
D. Produisant copie d'un prononcé du 30 octobre 2000 et d'une décision du 7 mars 2001 de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, la Caisse de compensation AVS Migros a avisé le Tribunal fédéral des assurances qu'elle versait une rente entière d'invalidité à M._ A._ depuis le 1er novembre 1999.
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Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2. Pour résoudre le litige, il faut examiner le point de savoir si la méthode dite du "splitting" selon l'<ref-law> est applicable.
2.1 En vertu de l'art. 36 al. 2 première phrase LAI (nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la novelle du 7 octobre 1994 [10e révision de l'AVS], en vigueur depuis le 1er janvier 1997), sous réserve de l'<ref-law>, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires.
Aux termes de l'<ref-law>, les revenus que les époux ont réalisés pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués pour moitié à chacun des époux. La répartition est effectuée lorsque:
a. Les deux conjoints ont droit à la rente;
b. Une veuve ou un veuf a droit à une rente de vieillesse;
c. Le mariage est dissous par le divorce.
2.2 Selon l'al. 1er des dispositions transitoires de la 10e révision de l'AVS relatives à la modification de la LAI (RO 1996 III 2489), les lettres c, 1er à 9e alinéas, f, 2e alinéa, et g, 1er alinéa, des dispositions transitoires relatives à la LAVS sont applicables par analogie.
La let. c des dispositions transitoires relatives aux modifications de la LAVS, qui concerne l'introduction d'un nouveau système de rentes, dispose à l'al. 4 que l'<ref-law> est également applicable au calcul de la rente de vieillesse des personnes divorcées, lorsque le mariage a été dissous avant le 1er janvier 1997 (RO 1996 III 2486).
La ratio legis de la let. c al. 4 des dispositions transitoires précitées est de préciser que le moment déterminant pour l'application de la méthode dite du "splitting" chez les personnes divorcées n'est pas le moment du divorce, mais celui de la naissance du droit à la rente; lorsque le mariage a été dissous avant le 1er janvier 1997 et que le droit à la rente a pris naissance après le 31 décembre 1996, cette méthode est applicable (SVR 1999 IV n° 3 p. 7 consid. 3; Jürg Brechbühl, Die Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision, ein wichtiger Teil der Gesetzesänderungen, in: Sécurité sociale 1995, p. 74).
2.3 En l'occurrence, l'ex-épouse du recourant a droit à une rente d'invalidité depuis le 1er novembre 1999. Leur mariage ayant été dissous avant le 1er janvier 1997, la méthode dite du "splitting" selon l'art. 29quinquies al. 3 let. c LAVS est dès lors applicable au calcul de la rente.
2.3 En l'occurrence, l'ex-épouse du recourant a droit à une rente d'invalidité depuis le 1er novembre 1999. Leur mariage ayant été dissous avant le 1er janvier 1997, la méthode dite du "splitting" selon l'art. 29quinquies al. 3 let. c LAVS est dès lors applicable au calcul de la rente.
3. La demande de partage des revenus a été déposée le 9 novembre 2000. La procédure de partage, conforme aux art. 50f et 50g RAVS, s'applique ainsi au recourant. La raison pour laquelle celui-ci demande la restitution de 499 519 fr. n'est donc pas fondée, ce qui entraîne le rejet du recours.
3. La demande de partage des revenus a été déposée le 9 novembre 2000. La procédure de partage, conforme aux art. 50f et 50g RAVS, s'applique ainsi au recourant. La raison pour laquelle celui-ci demande la restitution de 499 519 fr. n'est donc pas fondée, ce qui entraîne le rejet du recours.
4. Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art.135 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais d'un même montant qu'il a versée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais d'un même montant qu'il a versée.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, à M._ A._, à la Caisse de compensation AVS Migros et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 9 août 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Juge présidant la IVe Chambre: Le Greffier:
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CH_BGer_016
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Federation
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nan
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Die 1976 geborene K._ bezog seit 1. August 2000 auf Grund einer gesundheitlich bedingten Erwerbsunfähigkeit von 56 % eine halbe Rente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente für den Ehegatten und eine bzw. ab 1. September 2006 zwei Kinderrenten (Verfügungen vom 11. Februar 2004 und 6. Dezember 2006). Als Ergebnis eines im November 2006 eingeleiteten Revisionsverfahrens, in welchem u.a. abgeklärt wurde, in welchem zeitlichen Umfang die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, hob die IV-Stelle des Kantons Aargau nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 29. Dezember 2008 die halbe Rente auf.
B. Die Beschwerde der K._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 10. September 2009 ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 10. September 2009 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zur Zusprechung einer halben Invalidenrente an die IV-Stelle zurückzuweisen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Verfügung vom 27. November 2009 ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses abgewiesen worden.
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Erwägungen:
1. 1.1 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349; Urteil U 35/07 vom 28. Januar 2008 E. 3).
Eine revisionsrechtlich relevante Tatsachenänderung (Revisionsgrund) stellt insbesondere eine - nicht notwendigerweise gesundheitlich bedingte - Reduktion oder die Erhöhung des erwerblichen Arbeitspensums dar, was zu einem Wechsel der Invaliditätsbemessungsmethode führen kann (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349; <ref-ruling> E. 3b S. 199; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 502/97 vom 8. März 1999 E. 3).
2. Das kantonale Gericht hat die Akten dahingehend gewürdigt, die Versicherte würde ohne gesundheitliche Beeinträchtigung nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu 60 % erwerbstätig sein und daneben den Haushalt führen. Demgegenüber hatte die Zusprechung der halben Rente ab 1. August 2000 auf der Annahme einer Vollerwerbstätigkeit im Gesundheitsfalle beruht. Die Vorinstanz bemass daher die Invalidität neu nach der gemischten Methode (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. in Verbindung mit <ref-ruling>). Bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % bezogen auf ein Vollzeitpensum im erwerblichen Bereich und einer Einschränkung im Haushalt von 24 % resultierte ein Invaliditätsgrad von 20 % (0.6 x 16.67 % + 0.4 x 24 %; zum Runden <ref-ruling>), was für den Anspruch auf eine Rente nicht ausreicht (<ref-law>). Selbst bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 (= 80 % eines Normalarbeitspensums) bestehe kein Rentenanspruch (Invaliditätsgrad: 35 %).
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzliche Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten Teilerwerbstätigkeit im Umfang von 60 % beruhe auf offensichtlich unrichtigen Feststellungen zum tatsächlich geleisteten Arbeitspensum vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung sowie zu den Gründen für die Reduktion des Arbeitspensums ab März 2006 vor der Geburt des zweiten Kindes. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei sie im Zeitraum von August 1993 bis März 2006 immer einer 100 % Arbeitstätigkeit nachgegangen. In der Zeit der IV-Berentung habe das Pensum 39 % betragen, was zusammen mit dem Invaliditätsgrad von 55,9 % einem Beschäftigungsgrad von rund 95 % entspreche. Die Reduktion des Arbeitspensums auf 10 % im März 2006 sei ausschliesslich gesundheitlich bedingt gewesen und zudem vor der Geburt des zweiten Kindes erfolgt, weshalb sie nicht Folge dieses Ereignisses sein könne. Die geltend gemachte Verschlechterung des Gesundheitszustandes sei nie abgeklärt worden und sei insbesondere auch nicht Gegenstand des Verlaufsberichts des Dr. med. E._ vom 23. Februar 2007 gewesen. Dieser Bericht könne nicht anders verstanden werden, als dass keine gesundheitliche Verbesserung eingetreten, alles wie bisher sei und die bisherige Rente belassen werden könne.
4. 4.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen oder auf Rüge hin (<ref-law>) berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (Urteil 9C_575/2009 vom 6. November 2009 E. 3.2.1.1). Die konkrete Beweiswürdigung ist wie die darauf beruhende Sachverhaltsfeststellung ebenfalls nur unter diesem eingeschränkten Blickwinkel überprüfbar (Urteil 9C_744/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 4.1 mit Hinweisen).
4. 4.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen oder auf Rüge hin (<ref-law>) berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (Urteil 9C_575/2009 vom 6. November 2009 E. 3.2.1.1). Die konkrete Beweiswürdigung ist wie die darauf beruhende Sachverhaltsfeststellung ebenfalls nur unter diesem eingeschränkten Blickwinkel überprüfbar (Urteil 9C_744/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 4.1 mit Hinweisen).
4.2 4.2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass u.a. auch der berufliche Werdegang gegen eine Vollzeittätigkeit im Gesundheitsfalle spreche, habe doch die Versicherte bereits vor der Geburt des ersten Kindes kein 100%-Pensum versehen. Zur Begründung verwies sie auf die 1994 bis 1998 erzielten Löhne gemäss dem Auszug aus dem Individuellen Konto vom 2. Dezember 1999. Danach betrug der durchschnittliche Verdienst in diesem Zeitraum ohne die Monate September 1996 bis August 1997, in welchen die Beschwerdeführerin Arbeitslosenentschädigung bezogen hatte, Fr. 30'649.-. Dies entspricht verglichen mit dem standardisierten Bruttolohn (Zentralwert) von Frauen in einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes 4) im privaten Sektor von Fr. 41'460.- (12 x Fr. 3'455.-) gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 1996 des Bundesamtes für Statistik (S. 17; vgl. <ref-ruling>) einem Arbeitspensum von rund 75 %. Ebenfalls stellt die Höhe der im Zeitraum vom 1. September 1996 bis 31. August 1997 bezogenen Arbeitslosenentschädigung von insgesamt Fr. 14'365.- ein Indiz gegen eine Vollerwerbstätigkeit. Dagegen sprechen die von der Versicherten eingereichten Gehaltsabrechnungen, Stempelkarten und zwei Arbeitsverträge dafür, dass sie im fraglichen Zeitraum tatsächlich auch oder sogar meistens zu 100 % erwerbstätig gewesen war, wenn auch zu einem eher bescheidenen Salär. Es kann offenbleiben, ob es sich bei diesen Unterlagen um unzulässige neue Beweismittel in Sinne von <ref-law> handelt, was in der Beschwerde verneint wird, und in welchem zeitlichen Umfang die Versicherte vor der Geburt des ersten Kindes resp. vor dem Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung erwerbstätig gewesen war.
4.2.2 Die Vorinstanz hat weiter festgestellt, die Versicherte habe nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung ihre medizinisch ausgewiesene und zumutbare Restarbeitsfähigkeit von 50 % nie verwertet. Was dagegen vorgebracht wird, ist nicht stichhaltig. Die Beschwerdeführerin arbeitete ab 17. Juni 2002 zwar teilzeitlich bei einem Arbeitspensum von 39 %. Daraus kann jedoch nicht durch Addition des Invaliditätsgrades von 56 % ein hypothetisches Arbeitspensum von 95 % im Gesundheitsfalle hergeleitet werden. Der Invaliditätsgrad misst einzig die erwerblichen Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigung. Wenn überhaupt, sind die 39 % in Bezug zu setzen zu den unbestrittenen 50 % zumutbarer Arbeitsfähigkeit aus medizinischer Sicht, woraus sich ein Arbeitspensum von 78 % im Gesundheitsfalle ergäbe. Indessen resultierte gemäss Vorinstanz auch bei einer Erwerbstätigkeit von 80 % ohne gesundheitliche Beeinträchtigung bei im Übrigen unveränderten Berechnungsfaktoren kein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad (E. 2).
4.2.3 Unbestrittenermassen arbeitete die Beschwerdeführerin ab 1. März 2006 lediglich noch in einem zeitlichen Umfang von 11 % der betriebsüblichen Arbeitszeit. Im September 2006 gebar sie eine Tochter, was eine weitere Kinderrente auslöste. Es kann offenbleiben, aus welchen anderen Gründen als der bevorstehenden Geburt die Versicherte das Arbeitspensum reduziert hatte. Wie sie selber festhält, ergibt sich aus dem Bericht des Dr. med. E._ vom 9. Februar 2007 keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes. Soweit sich der behandelnde Chiropraktor in dem Sinne äusserte, die bisherige Rente könne belassen werden, ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe des Arztes ist, sich zu den erwerblichen Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu äussern (Urteile 9C_624/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 4.1.1 und 9C_111/2009 vom 21. Juli 2009 E. 2.3.2). Im Übrigen übersieht die Versicherte, dass die Vorinstanz gestützt auf den - in der Beschwerde nicht erwähnten - späteren Bericht des Dr. med. E._ vom 12. Dezember 2008 sowie auf Grund des Fehlens widersprechender Arztberichte abklärungsbedürftige Hinweise auf eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes bis zum Erlass der Verfügung vom 29. Dezember 2008 verneint hat.
4.3 Aufgrund des Vorstehenden kann der Vorinstanz weder eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unhaltbare Beweiswürdigung vorgeworfen werden. Die Annahme, die Beschwerdeführerin würde im Gesundheitsfalle zu 60 %, höchstens aber zu 80 % einem Erwerb nachgehen und daneben den Haushalt führen, verletzt Bundesrecht nicht.
5. Die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung ist weiter nicht angefochten. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der GastroSocial Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 10. Februar 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler
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CH_BGer_009
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Federation
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social_law
|
nan
|
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._, geboren am **. ** 1949, libanesischer und uruguayischer Staatsangehöriger, reiste am 14. Juni 1978 in die Schweiz ein, erhielt im Kanton Aargau eine Aufenthaltsbewilligung, die regelmässig verlängert wurde, und arbeitete bei einem international tätigen schweizerischen Unternehmen. Nach einem längeren beruflichen Aufenthalt in Uruguay kehrte der inzwischen verheiratete A._ mit seiner uruguayischen Ehefrau und seinen beiden Töchtern am 6. Juli 1987 wieder in die Schweiz zurück. Am 9 Januar 1990 wurde A._ die Niederlassungsbewilligung erteilt. Die Ehefrau meldete sich und die inzwischen drei gemeinsamen Töchter am 20. Februar 1990 bei der damaligen Wohngemeinde X._ ab und reiste gemeinsam mit den Kindern nach Uruguay.
A. A._, geboren am **. ** 1949, libanesischer und uruguayischer Staatsangehöriger, reiste am 14. Juni 1978 in die Schweiz ein, erhielt im Kanton Aargau eine Aufenthaltsbewilligung, die regelmässig verlängert wurde, und arbeitete bei einem international tätigen schweizerischen Unternehmen. Nach einem längeren beruflichen Aufenthalt in Uruguay kehrte der inzwischen verheiratete A._ mit seiner uruguayischen Ehefrau und seinen beiden Töchtern am 6. Juli 1987 wieder in die Schweiz zurück. Am 9 Januar 1990 wurde A._ die Niederlassungsbewilligung erteilt. Die Ehefrau meldete sich und die inzwischen drei gemeinsamen Töchter am 20. Februar 1990 bei der damaligen Wohngemeinde X._ ab und reiste gemeinsam mit den Kindern nach Uruguay.
B. Am 27. Mai 1999 erlitt A._ in Saudi-Arabien, wo er damals stationiert war, zusammen mit seiner Familie einen schweren Autounfall und befindet sich seither im Koma. Nachdem er (nach Entlassung aus dem Militärspital in Riyad) vom 14. Februar bis 13. April 2000 in der Y._-Klinik in Z._ gepflegt worden war, überführte ihn sein Bruder ins Centre Hospitalier de Bhannès in Beirut (Libanon). Am 21. Mai 2001 verlangte der von der Ehefrau von A._ beauftragte Rechtsvertreter Informationen über den fremdenpolizeilichen Aufenthaltsstatus des Betroffenen. Mit Schreiben vom 15. August 2001 teilte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau mit, die Niederlassungsbewilligung von A._ sei erloschen. Nach weiterer Korrespondenz wies das Migrationsamt des Kantons Aargau, Sektion Aufenthalt, am 8. Januar 2003 mangels gehöriger Bevollmächtigung des Rechtsvertreters durch A._ sämtliche Begehren betreffend Anerkennung oder Wiedererteilung eines Aufenthaltsrechtes ab, soweit es darauf eintrat.
B. Am 27. Mai 1999 erlitt A._ in Saudi-Arabien, wo er damals stationiert war, zusammen mit seiner Familie einen schweren Autounfall und befindet sich seither im Koma. Nachdem er (nach Entlassung aus dem Militärspital in Riyad) vom 14. Februar bis 13. April 2000 in der Y._-Klinik in Z._ gepflegt worden war, überführte ihn sein Bruder ins Centre Hospitalier de Bhannès in Beirut (Libanon). Am 21. Mai 2001 verlangte der von der Ehefrau von A._ beauftragte Rechtsvertreter Informationen über den fremdenpolizeilichen Aufenthaltsstatus des Betroffenen. Mit Schreiben vom 15. August 2001 teilte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau mit, die Niederlassungsbewilligung von A._ sei erloschen. Nach weiterer Korrespondenz wies das Migrationsamt des Kantons Aargau, Sektion Aufenthalt, am 8. Januar 2003 mangels gehöriger Bevollmächtigung des Rechtsvertreters durch A._ sämtliche Begehren betreffend Anerkennung oder Wiedererteilung eines Aufenthaltsrechtes ab, soweit es darauf eintrat.
C. Das Migrationsamt (Rechtsdienst) des Kantons Aargau hiess die dagegen eingereichte Einsprache mit Entscheid vom 6. Januar 2003 teilweise gut (Anerkennung der Vertretungsbefugnis der Ehefrau) und stellte unter anderem fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A._ erloschen sei. Soweit mehr oder anderes verlangt wurde, wies es die Einsprache ab, soweit es darauf eintrat.
D. Gegen den Einspracheentscheid erhob der Rechtsvertreter im Namen von A._ erfolglos Beschwerde an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und A._ die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. In den Erwägungen seines Urteils vom 28. November 2003 stellte das Rekursgericht zugleich fest, dass die aargauischen Behörden für die Behandlung des allfälligen Gesuches um Erteilung einer neuen Anwesenheitsbewilligung örtlich nicht zuständig seien.
D. Gegen den Einspracheentscheid erhob der Rechtsvertreter im Namen von A._ erfolglos Beschwerde an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und A._ die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. In den Erwägungen seines Urteils vom 28. November 2003 stellte das Rekursgericht zugleich fest, dass die aargauischen Behörden für die Behandlung des allfälligen Gesuches um Erteilung einer neuen Anwesenheitsbewilligung örtlich nicht zuständig seien.
E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 8. Januar 2004 beantragt der Rechtsvertreter, das Urteil des Rekursgerichts vom 28. November 2003 aufzuheben und die Niederlassungsbewilligung aufrecht zu erhalten, eventualiter wieder zu erteilen. Zur Begründung wird ausgeführt, A._ sei von seinem Bruder ohne Zustimmung der Ehefrau in ein Spital in Beirut überführt worden. Die Ehefrau möchte, dass ihr Ehegatte wieder in einer Klinik in der Schweiz gepflegt werde, da einerseits hier die Voraussetzungen für eine Genesung besser wären und andererseits der Betroffene von seiner Ehegattin und seinen Kindern in der Schweiz leichter besucht werden könnte.
Das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gegenstand des Verfahrens vor Bundesgericht bildet einzig die Frage, ob das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung zu Recht festgestellt wurde. Gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen gegen Verfügungen auf dem Gebiete der Fremdenpolizei über die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gegen Entscheide über den Widerruf oder - wie hier - die Feststellung des Erlöschens einer Anwesenheitsbewilligung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hingegen zulässig, unabhängig davon, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht oder nicht (vgl. Art. 101 lit. d OG; Urteil 2A.153/2002 vom 19. Juli 2002, E. 1.1, mit Hinweisen).
1.2 Soweit indessen subsidiär um Erteilung einer neuen Niederlassungsbewilligung ersucht wird, kann darauf schon mangels eines Rechtsanspruches auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG) nicht eingetreten werden. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, die Frage der örtlichen Zuständigkeit für die Erteilung einer neuen Anwesenheitsbewilligung näher zu prüfen.
1.3 Auf die Ausführungen in der Beschwerdeschrift bezüglich der Befugnis der Ehefrau zur Prozessführung für den im Koma liegenden Ehemann bzw. zur Frage des Vorliegens einer gültigen Vollmacht braucht nicht weiter eingegangen zu werden, nachdem die Vorinstanz auf die bei ihr eingereichte Beschwerde eingetreten ist und die Frage für das Bundesgericht im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens offen bleiben kann.
1.4 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids gerügt werden (vgl. Art. 104 lit. c OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
1.4 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids gerügt werden (vgl. Art. 104 lit. c OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
2. 2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) erlischt die Niederlassungsbewilligung mit der Abmeldung oder wenn sich der Ausländer während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufhält. Auf ein vor Ablauf der sechs Monate gestelltes Begehren des Ausländers kann diese Frist bis auf zwei Jahre verlängert werden. Aus Praktikabilitätsgründen hat sich der Gesetzgeber für zwei formale Kriterien entschieden: Abmeldung oder sechsmonatiger ununterbrochener Aufenthalt im Ausland (Urteil 2A.464/1999 vom 19. Juni 2000, in: RDAT 2000 II N. 63 S. 239). Diese Regelung weist keine Lücke auf, die bei der Rechtsanwendung ausgefüllt werden müsste oder könnte (<ref-ruling> E. 2a S. 2). Nach der klaren gesetzlichen Regelung ist es unerheblich, auf welchen Gründen der Auslandsaufenthalt beruht (<ref-ruling> E. 2c S. 372; Urteil 2A. 153/2002 vom 19. Juli 2002 E. 3.2 [Schulbesuch im Ausland], mit Hinweisen; vgl. auch Andreas Zünd, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, S. 210 Rz. 6.9 ff.). Namentlich kommt es nicht darauf an, ob die rechtzeitige Rückkehr in die Schweiz freiwillig oder unfreiwillig unterblieben ist, ob der Betroffene seinen Lebensmittelpunkt verlegt hat bzw. verlegen wollte oder von Beginn an vorgesehen hatte, in die Schweiz zurückzukehren. Die Niederlassungsbewilligung erlischt somit auch etwa dann, wenn sich der Ausländer im Ausland in Haft befindet (Urteile 2A.365/1999 vom 10. Dezember 1999 E. 2a, 2A. 412/1996 vom 6. Dezember 1996 E. 2a, 2A.156/1996 vom 13. Mai 1996 E. 2b und 2A.141/1994 vom 14. Oktober 1994 E. 2a; vgl. auch Peter Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986 S. 542). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, wenn der Ausländer aus gesundheitlichen Gründen verhindert ist, in die Schweiz zurückzukehren. Dauert der Auslandsaufenthalt länger als sechs Monate und stellt der Ausländer vor Ablauf dieser Frist kein Verlängerungsbegehren, liegt ein zwingender Untergangsgrund vor.
2.2 Der Beschwerdeführer, der sich seit seinem Unfall im Koma befindet und offenbar schon bis zu seinem Eintritt in die REHAB-Klinik in Basel am 14. Februar 2000 über acht Monate ausser Landes geweilt hatte, wurde am 13. April 2000 in den Libanon überführt und kehrte bis heute nicht in die Schweiz zurück. Seine Niederlassungsbewilligung dürfte daher bereits wegen mehr als sechs Monate dauernden Auslandsaufenthaltes untergegangen sein. Inwieweit allenfalls im Hinblick auf die Handlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers auf ein nachträgliches Verlängerungsgesuch hätte eingetreten werden müssen, bedarf keiner weiteren Abklärung. Die maximale Zweijahresfrist ist inzwischen, selbst wenn für die Berechnung vom Datum der Ausreise aus der Y._-Klinik in Z._ nach Beirut als letztmöglichem Zeitpunkt ausgegangen wird, klarerweise überschritten. Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ist folglich spätestens am 13. April 2002 aufgrund seines zweijährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Ausland erloschen.
2.2 Der Beschwerdeführer, der sich seit seinem Unfall im Koma befindet und offenbar schon bis zu seinem Eintritt in die REHAB-Klinik in Basel am 14. Februar 2000 über acht Monate ausser Landes geweilt hatte, wurde am 13. April 2000 in den Libanon überführt und kehrte bis heute nicht in die Schweiz zurück. Seine Niederlassungsbewilligung dürfte daher bereits wegen mehr als sechs Monate dauernden Auslandsaufenthaltes untergegangen sein. Inwieweit allenfalls im Hinblick auf die Handlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers auf ein nachträgliches Verlängerungsgesuch hätte eingetreten werden müssen, bedarf keiner weiteren Abklärung. Die maximale Zweijahresfrist ist inzwischen, selbst wenn für die Berechnung vom Datum der Ausreise aus der Y._-Klinik in Z._ nach Beirut als letztmöglichem Zeitpunkt ausgegangen wird, klarerweise überschritten. Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ist folglich spätestens am 13. April 2002 aufgrund seines zweijährigen ununterbrochenen Aufenthalts im Ausland erloschen.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['7b9926da-17d6-4c9e-8214-351e2036f08d', '2f4a76f6-1218-4064-ae24-1a75455d8c43']
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| 2,006 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1959 geborene M._ absolvierte eine Lehre als Verkäuferin. In der Folge übte sie verschiedene Tätigkeiten aus. Seit März 2000 war sie bei der Firma B._ in X._ (zu einem Wochenpensum von 18 bis 21 Stunden) wieder in ihrem angestammten Beruf und daneben als Ehefrau und Mutter einer Tochter (Jahrgang 1988) im Haushalt tätig. Mit Schreiben vom 21. August 2002 kündigte die Versicherte ihre Stelle aus gesundheitlichen Gründen auf den 31. Oktober 2002. Sie leidet insbesondere an einem chronisch-rezidivierenden palmarbetonten Ekzem, einem insulinabhängigen Diabetes mellitus und einer belastungsabhängigen Depression. Die Versicherte war seit 15. September 2002 krankgeschrieben und geht seither keiner Erwerbstätigkeit mehr nach.
Am 30. Oktober 2002 meldete sich M._ zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau veranlasste die notwendigen medizinischen Abklärungen und diejenigen im Haushaltbereich der Versicherten. Mit Verfügung vom 10. Januar 2005 und Einspracheentscheid vom 7. Juli 2005 lehnte die IV-Stelle einen Anspruch auf eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 11 % ab.
Am 30. Oktober 2002 meldete sich M._ zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau veranlasste die notwendigen medizinischen Abklärungen und diejenigen im Haushaltbereich der Versicherten. Mit Verfügung vom 10. Januar 2005 und Einspracheentscheid vom 7. Juli 2005 lehnte die IV-Stelle einen Anspruch auf eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 11 % ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 7. März 2006 ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 7. März 2006 ab.
C. M._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihr "mit Wirkung ab wann rechtens eine Invalidenrente" zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab 1. Januar 2003 zuzusprechen. Eventuell "sei die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen" an die Verwaltung zurückzuweisen.
IV-Stelle und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2. Die Vorinstanz hat die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> sowohl in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen wie auch in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) und über die verschiedenen Invaliditätsbemessungsmethoden, nämlich bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4 mit Hinweisen), bei nichterwerbstätigen, insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.3.1, 104 V 136 Erw. 2a) sowie bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling>, 125 V 146), richtig dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat die hier massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> sowohl in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen wie auch in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) und über die verschiedenen Invaliditätsbemessungsmethoden, nämlich bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4 mit Hinweisen), bei nichterwerbstätigen, insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.3.1, 104 V 136 Erw. 2a) sowie bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling>, 125 V 146), richtig dargelegt. Hierauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist zunächst, in welchem zeitlichen Ausmass die Beschwerdeführerin sich ausserhäuslich betätigen würde, wenn sie nicht krankheitsbedingt eingeschränkt wäre. Während die IV-Stelle diesen Anteil mit 50 % beziffert, macht die Versicherte geltend, dass sie als Gesunde zu 80 % erwerbstätig wäre.
3.1 Die Frage, ob die Versicherte ohne Invalidität weit überwiegend oder bloss zur Hälfte erwerbstätig wäre, ist aufgrund der gesamten Umstände zu prüfen (wozu die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse gehören). Für die Festlegung des im Gesundheitsfall mutmasslich verrichteten Arbeitspensums im erwerblichen Bereich sind ausser der finanziellen Notwendigkeit, die Erwerbstätigkeit wieder auszudehnen, auch allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Dabei sind die konkrete Situation und die Vorbringen der Versicherten nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung zu würdigen (<ref-ruling> Erw. 2c, 117 V 195 Erw. 3b; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 [I 249/04]).
3.2 Gemäss Arbeitgeberbericht vom 4. November 2002 hat die Beschwerdeführerin an ihrem letzten Arbeitsplatz an drei Tagen pro Woche während je sechs bis sieben Stunden (18 bis 21 Stunden pro Woche) gearbeitet. Dies entspricht bei einer Betriebsarbeitszeit von 42 Stunden pro Woche einem Beschäftigungsgrad von 43 bis 50 %. Die Versicherte hat denn auch am 12. November 2002 im Fragebogen zur Rentenabklärung betreffend Erwerbstätigkeit/Haushalt ausdrücklich angegeben, ohne Behinderung würde sie im Ausmass von "ca. 50 %" eine ausserhäusliche Erwerbstätigkeit ausüben. Damit stimmen ihre Angaben gegenüber der Verfasserin des Haushalt-Abklärungsberichts vom 19. Juli 2004 überein, wonach sie im Anschluss an ihre Tätigkeit beim Alters- und Pflegeheim L._ in X._ (zwischen August 1998 und Dezember 1999), wo der Beschäftigungsgrad 80 % betragen und sie aus persönlichen (nicht aus gesundheitlichen) Gründen gekündigt hatte, nur noch eine Anstellung mit einem Pensum von 50 bis 60 % gesucht habe. Schliesslich äusserte sich die Beschwerdeführerin auch anlässlich der am 15. Januar 2004 erfolgten Abklärung im Haushalt dahingehend, dass sie ohne gesundheitliche Einschränkung "weiterhin 50 - 60 %" arbeiten würde. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Versicherte ohne Gesundheitsschaden nach wie vor im Umfange von 50 % erwerbstätig wäre. Sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen vermögen an dieser Betrachtungsweise nichts zu ändern. Insbesondere überzeugt das Argument der Versicherten nicht, wonach die Lohneinbusse, die ihr Ehemann infolge Stellenwechsels im Mai 2003 erlitt, sie zu einer 80%igen Erwerbstätigkeit veranlassen würde. Denn sie gab, wie bereits erwähnt, anlässlich der Abklärung im Haushalt vom 15. Januar 2004 (das heisst rund acht Monate nach dem Stellenwechsel) noch immer an, "ohne gesundheitliche Einschränkung würde sie weiterhin 50 - 60 % arbeiten".
3.2 Gemäss Arbeitgeberbericht vom 4. November 2002 hat die Beschwerdeführerin an ihrem letzten Arbeitsplatz an drei Tagen pro Woche während je sechs bis sieben Stunden (18 bis 21 Stunden pro Woche) gearbeitet. Dies entspricht bei einer Betriebsarbeitszeit von 42 Stunden pro Woche einem Beschäftigungsgrad von 43 bis 50 %. Die Versicherte hat denn auch am 12. November 2002 im Fragebogen zur Rentenabklärung betreffend Erwerbstätigkeit/Haushalt ausdrücklich angegeben, ohne Behinderung würde sie im Ausmass von "ca. 50 %" eine ausserhäusliche Erwerbstätigkeit ausüben. Damit stimmen ihre Angaben gegenüber der Verfasserin des Haushalt-Abklärungsberichts vom 19. Juli 2004 überein, wonach sie im Anschluss an ihre Tätigkeit beim Alters- und Pflegeheim L._ in X._ (zwischen August 1998 und Dezember 1999), wo der Beschäftigungsgrad 80 % betragen und sie aus persönlichen (nicht aus gesundheitlichen) Gründen gekündigt hatte, nur noch eine Anstellung mit einem Pensum von 50 bis 60 % gesucht habe. Schliesslich äusserte sich die Beschwerdeführerin auch anlässlich der am 15. Januar 2004 erfolgten Abklärung im Haushalt dahingehend, dass sie ohne gesundheitliche Einschränkung "weiterhin 50 - 60 %" arbeiten würde. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Versicherte ohne Gesundheitsschaden nach wie vor im Umfange von 50 % erwerbstätig wäre. Sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen vermögen an dieser Betrachtungsweise nichts zu ändern. Insbesondere überzeugt das Argument der Versicherten nicht, wonach die Lohneinbusse, die ihr Ehemann infolge Stellenwechsels im Mai 2003 erlitt, sie zu einer 80%igen Erwerbstätigkeit veranlassen würde. Denn sie gab, wie bereits erwähnt, anlässlich der Abklärung im Haushalt vom 15. Januar 2004 (das heisst rund acht Monate nach dem Stellenwechsel) noch immer an, "ohne gesundheitliche Einschränkung würde sie weiterhin 50 - 60 % arbeiten".
4. Die Verwaltung ist gestützt auf ihren Abklärungsbericht vom 19. Juli 2004 für den Teilbereich der Haushaltführung zu Recht von einer 21%igen Einschränkung ausgegangen (vgl. zur Beweiskraft von Haushalt-Abklärungsberichten AHI 2001 S. 161 Erw. 3c). Der entsprechende Betätigungsvergleich wird denn auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht beanstandet.
4. Die Verwaltung ist gestützt auf ihren Abklärungsbericht vom 19. Juli 2004 für den Teilbereich der Haushaltführung zu Recht von einer 21%igen Einschränkung ausgegangen (vgl. zur Beweiskraft von Haushalt-Abklärungsberichten AHI 2001 S. 161 Erw. 3c). Der entsprechende Betätigungsvergleich wird denn auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht beanstandet.
5. Es stellt sich die Frage nach dem Invaliditätsgrad im erwerblichen Teilbereich.
5.1 Gemäss Bericht des Kantonsspitals Aarau (KSA) vom 11. Oktober 2004 ist die verbliebene Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin "vorwiegend im Zusammenhang mit dem Diabetes mellitus Typ I, dem Ekzemleiden und der belastungsabhängigen Depression" zu beurteilen. Mit Blick auf den Diabetes mellitus wird eine 25 bis 30%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Was das Ekzemleiden anbelangt, äusserte sich der Dermatologe Dr. R._ in seinem Bericht vom 27. November 2002 dahingehend, dass beruflich "bei diesen Allergien höchstens eine Bürotätigkeit machbar" sei (d.h. eine Arbeit, bei welcher ein Kontakt mit ekzemauslösenden Substanzen möglichst verhindert werden kann). Das KSA weist in seinem Bericht vom 11. Oktober 2004 überdies auf die Bedeutung hin, die - im Hinblick auf eine zukünftige Erwerbstätigkeit der Versicherten - der Möglichkeit einer guten Hautpflege mit entsprechendem Zeitaufwand zukommt. In Bezug auf das psychische Leiden der Beschwerdeführerin kann grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, namentlich was die Gründe anbelangt, weshalb nicht auf den Bericht von Frau Dr. S._, Fachärztin für Diabetologie und Psychosomatik, vom 11. Januar 2003 abzustellen ist. Dieselben Überlegungen gelten im Übrigen auch hinsichtlich des Arztberichts von Frau Dr. S._ vom 16. August 2005. Besonders hervorzuheben sind im Zusammenhang mit den psychischen Störungen der Versicherten ihre anlässlich der Untersuchung im KSA vom 8. Oktober 2004 selbst gemachten Angaben, wonach es zu den Überforderungssituationen und der Verstärkung der depressiven Symptomatik oft aufgrund des strengen Schichtbetriebes mit wenigen Pausemöglichkeiten im Rahmen der bisherigen Tätigkeit gekommen sei. Dementsprechend gehen offenbar auch die Ärzte des KSA im Bericht vom 11. Oktober 2004 davon aus, dass bei einer Verbesserung der Arbeitsplatzsituation eine Einschränkung der funktionellen Leistungsfähigkeit aus psychischen Gründen weitgehend entfällt. Gleich beurteilte auch der Hausarzt, Dr. D._, die Situation in seinem Bericht vom 13. November 2002: Die Arbeit bei der Firma B._ sei sehr hektisch und die Versicherte einem Dauerstress ausgesetzt gewesen, was dazu geführt habe, dass sie psychisch dekompensiert habe. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in einer sämtlichen Leiden angepassten Erwerbstätigkeit (hautfreundliche Umgebung; regelmässige Pausen, d.h. genügend Zeit für Blutzuckerkontrollen, für die Insulinapplikation, für die Hautpflege und für Mahlzeiten) weiterhin zu rund 50 % arbeitsfähig ist.
5.2 Bei der Ermittlung des für den Einkommensvergleich relevanten hypothetischen Invalideneinkommens ist die Vorinstanz richtigerweise von den standardisierten monatlichen Bruttolöhnen gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) und hierbei vom Durchschnittsverdienst für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) beschäftigte Frauen ausgegangen (Tabelle A1). Im Jahr 2002 betrug dieses Einkommen monatlich Fr. 3820.- (inkl. 13. Monatslohn) bzw. jährlich Fr. 45'840.-, was - ausgehend von einer betriebsüblichen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, 2006 Heft 7/8, S. 90, Tabelle B 9.2) - umgerechnet Fr. 47'788.20 ergibt . Bei einem Pensum von 50 % beträgt das Invalideneinkommen folglich Fr. 23'894.10. Damit resultiert unter Zugrundelegung des - abgesehen vom zu berücksichtigenden Beschäftigungsgrad (50 %) - unbestrittenen Valideneinkommens von Fr. 24'467.50 ein Invaliditätsgrad von 2,34 %.
5.2 Bei der Ermittlung des für den Einkommensvergleich relevanten hypothetischen Invalideneinkommens ist die Vorinstanz richtigerweise von den standardisierten monatlichen Bruttolöhnen gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) und hierbei vom Durchschnittsverdienst für mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) beschäftigte Frauen ausgegangen (Tabelle A1). Im Jahr 2002 betrug dieses Einkommen monatlich Fr. 3820.- (inkl. 13. Monatslohn) bzw. jährlich Fr. 45'840.-, was - ausgehend von einer betriebsüblichen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, 2006 Heft 7/8, S. 90, Tabelle B 9.2) - umgerechnet Fr. 47'788.20 ergibt . Bei einem Pensum von 50 % beträgt das Invalideneinkommen folglich Fr. 23'894.10. Damit resultiert unter Zugrundelegung des - abgesehen vom zu berücksichtigenden Beschäftigungsgrad (50 %) - unbestrittenen Valideneinkommens von Fr. 24'467.50 ein Invaliditätsgrad von 2,34 %.
6. Somit ist von einer Beschränkung im Haushalt von 21 % bzw. - gewichtet (0,5 x 21 %) - von 10,5 % und einem Invaliditätsgrad im Erwerbsbereich von 2,34 % bzw. - gewichtet (0,5 x 2,34 %) - von 1,17 % auszugehen. Insgesamt ergibt sich somit ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von gerundet 12 %. Selbst ein maximaler Abzug von 25 % vom für die Ermittlung des Invalideneinkommens herangezogenen Tabellenlohn (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 5b/aa-cc) würde an der Rentenablehnung nichts ändern. Schliesslich wäre von den als Eventualbegehren beantragten, mit keinem Wort näher umschriebenen "weiteren Abklärungen" keine relevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten, sodass auf weitere Beweismassnahmen verzichtet werden kann (zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d).
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Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Ausgleichskasse des Kantons Aargau zugestellt.
Luzern, 30. August 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_016
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| null | null | null |
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| 2,000 |
fr
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A.- Le 5 avril 1989, A._, B._ et C._ ont déposé une plainte pénale contre D._, F._, I._ et E._ pour abus de confiance, escroquerie et gestion déloyale, en raison de divers actes illicites commis en relation avec l'acquisition d'actions de la société X._, dont la raison sociale est devenue par la suite Y._, et avec la gestion de cette société. Le 24 avril 1990, ils ont requis l'extension de la procédure pour banqueroute simple et frauduleuse, à la suite de la faillite de Y._ prononcée le 20 juin 1989.
L'administration spéciale de la masse en faillite de Y._ a notamment dénoncé D._, en tant qu'administrateur de fait de la société, le 10 juillet 1990, pour banqueroute simple, éventuellement frauduleuse, violation de l'obligation de tenir une comptabilité, détournement d'objets mis sous main de justice, et éventuellement gestion déloyale, puis le 24 août 1990 pour détournement d'objets appartenant à la masse.
Le 5 mars 1991, le Juge d'instruction pénale du Valais central a ouvert une instruction d'office contre D._ pour abus de confiance et gestion déloyale, étendue par la suite aux infractions de faux dans les titres, éventuellement d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse, d'escroquerie, de gestion déloyale et de banqueroute simple. Une instruction a également été ouverte à l'encontre de F._, E._, G._ et H._ pour des chefs de même nature liés au même complexe de faits.
L'acte d'accusation, dressé le 21 novembre 1996, retenait les accusations d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse (<ref-law>) et de faux dans les titres (<ref-law>) à l'encontre de D._ et des autres participants.
B.- Par jugement du 26 octobre 1998, le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Martigny (ci-après, le Tribunal d'arrondissement) a reconnu D._ coupable d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse et d'abus de confiance et l'a condamné à quatre mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle prononcée le 3 juillet 1995 par la Cour d'appel pénale II du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après, la Cour d'appel pénale ou la cour cantonale), avec sursis pendant trois ans. Il a également condamné les autres prévenus à des peines d'emprisonnement avec sursis.
C.- Statuant par jugement du 17 avril 2000, la Cour d'appel pénale a acquitté D._, H._, G._ et E._ (ch. 1 du dispositif). Elle a mis les frais d'instruction de la procédure principale s'élevant à 50'337. 15 fr. à la charge de D._ à concurrence de 7'460. 30 fr. (ch. 6a du dispositif). Elle lui a alloué une indemnité de 4'050 fr. à titre de dépens à la charge de A._, B._ et C._, solidairement entre eux (ch. 8 du dispositif), ainsi qu'une indemnité de 13'900 fr. à titre de dépens à la charge de l'Etat du Valais (ch. 9 du dispositif).
D.- Agissant par la voie du recours de droit public, D._ demande au Tribunal fédéral d'annuler les chiffres 6a et 9 du dispositif du jugement rendu le 17 avril 2000 par la Cour d'appel pénale en tant qu'ils concernent les frais d'instruction mis à sa charge et le montant des dépens que l'Etat du Valais doit lui payer. Il dénonce une violation de la présomption d'innocence consacrée à l'art. 6 § 2 CEDH, un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst.
tenant à la motivation insuffisante du jugement ainsi qu'une application arbitraire de l'art. 207 ch. 2 et 3 du Code de procédure pénale du canton du Valais (CPP val.) et des règles cantonales relatives à la fixation des dépens.
La Cour d'appel pénale se réfère à son jugement.
G._ conclut à l'admission du recours.
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Considérant en droit :
1.- Interjeté en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale par une personne directement touchée dans ses droits par la condamnation au paiement de frais de justice, le recours de droit public est recevable.
2.- Le recourant voit un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. dans la motivation insuffisante du jugement attaqué s'agissant des frais de procédure mis à sa charge.
a) La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu découlant de l'art. 4 aCst. et garanti aujourd'hui par l'art. 29 al. 2 Cst. , l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et la combattre en connaissance de cause. Le droit à une motivation écrite exhaustive n'existe pas. Il y a cependant violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 2b p. 102/103; <ref-ruling> consid. 2a p. 149/150; <ref-ruling> consid. 2c p. 14/15 et les arrêts cités).
b) Dans le cas présent, même si c'est de manière succincte, la Cour d'appel pénale a clairement indiqué aux considérants 7b/ee et 7b/ff les comportements illicites et fautifs qu'elle reprochait au recourant et qui ont amené les dénonciateurs et les autorités de poursuite à introduire et à étendre l'action pénale à son encontre. Dans ce sens, D._ était en mesure de comprendre le jugement cantonal et de l'attaquer devant le Tribunal fédéral en connaissance de cause, en tout cas en ce qui concerne les considérants 7b/ee et 7b/ff le visant directement et personnellement.
Quant aux considérants 7b/aa et 7b/cc, ils englobent de manière moins nette le comportement du recourant dans celui de ses associés ou partenaires, mais il apparaît ici également que la cour cantonale lui a reproché une faute de procédure au sens large, même si le lien de causalité entre son comportement fautif et l'introduction de la procédure pénale n'est pas clairement évoqué. De toute manière, dans cette dernière hypothèse, comme dans celle des considérants 7b/ee et 7b/ff, le recourant a pu longuement et en détail faire valoir ses moyens contre la décision entreprise, ce qui révèle le caractère suffisant de la motivation litigieuse, pour écarter les griefs de violation du droit d'être entendu et de déni de justice formel.
3.- Le recourant prétend que sa condamnation à payer une partie des frais d'instruction de la procédure principale à concurrence de 7'460. 30 fr. consacrerait une violation de la présomption d'innocence ancrée à l'art. 6 § 2 CEDH.
a) L'<ref-law> val. prévoit que le prévenu acquitté qui, par sa faute, a donné lieu à une poursuite pénale ou l'a rendue difficile, peut être condamné au paiement de tout ou partie des frais. Cette disposition de droit cantonal correspond aux principes dégagés par la jurisprudence, selon laquelle la présomption d'innocence garantie par les art. 6 § 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. , n'empêche pas que les frais puissent être mis à la charge du prévenu libéré, à condition que celui-ci ait clairement violé une norme de comportement écrite ou non écrite, résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble - dans le sens d'une application par analogie des principes qui découlent de l'<ref-law> - et qu'il ait ainsi occasionné la procédure pénale ou qu'il en ait entravé le cours. Le comportement fautif doit être déterminant et se trouver en rapport de causalité avec les faits imputés, le fardeau de la preuve du comportement fautif incombant à l'Etat (<ref-ruling> consid. 1b p. 334; <ref-ruling> consid. 2 p. 165 ss; Gérard Piquerez, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 677).
b) La cour cantonale a notamment estimé que D._ avait eu un comportement relevant pour partie du dol (<ref-law>) dans le cadre de la vente d'actions de X._, en présentant notamment à C._ des budgets prévisionnels dénués de toute valeur qui ont contribué à la décision de celui-ci d'acquérir des actions de la société. Considérant que "le dol civil n'est rien d'autre qu'une escroquerie au pénal", le recourant invoque à cet égard la violation de la présomption d'innocence.
Ce faisant, il perd de vue que l'autorité intimée a considéré comme l'un des fondements de l'obligation de payer une partie des frais de justice un comportement dolosif au sens de l'<ref-law>, sans indiquer que celui-ci aurait pu correspondre aux éléments constitutifs de l'escroquerie au sens de l'<ref-law>. Seule est ainsi mise en cause la responsabilité civile, précontractuelle ou délictuelle (cf. ATF 61 II 228), du recourant à l'exclusion du reproche larvé de s'être rendu coupable d'une escroquerie, qui ne ressort nullement de la rédaction du jugement entrepris. Or, si le Tribunal fédéral examine librement le grief tiré de la violation de la présomption d'innocence, en vérifiant notamment que la décision de condamnation au paiement des frais de procédure du prévenu acquitté ne contient pas implicitement le reproche d'avoir commis l'infraction dénoncée, il ne contrôle que sous l'angle de l'arbitraire si l'intéressé a violé manifestement une norme juridique écrite ou non écrite, provoquant ainsi l'ouverture d'une enquête pénale ou en aggravant le cours (ATF <ref-ruling> consid. 2f p. 175). En l'espèce, la référence à l'<ref-law>, pris comme règle de comportement, échappe au grief d'arbitraire.
c) Plus délicate est l'appréciation de l'affirmation de la Cour d'appel pénale selon laquelle D._ et H._ "ont réalisé les éléments constitutifs objectifs de faux dans les titres (<ref-law>)" en présentant au Crédit Suisse un bilan d'ouverture de X._ inexact pour l'obtention d'un crédit en faveur de la société. A cet égard, le recourant soutient que l'autorité intimée a violé la présomption d'innocence, notamment parce que le Tribunal d'arrondissement l'avait acquitté de ce chef d'accusation.
Le recourant oppose toutefois en vain la décision d'acquittement du premier juge à celle de la Cour d'appel pénale s'agissant des frais de justice. Cette dernière a relevé, à propos de l'obtention d'un crédit en faveur de X._ S.A. en 1987, que différents postes du bilan d'ouverture ne correspondaient pas à la situation réelle de la société. Tel était le cas de la constitution du capital-actions à hauteur de 800'000 fr., alors que seuls 600'000 fr.
figuraient sur le compte de consignation auprès de la Banque Cantonale du Valais. Il en allait de même d'un "brevet" - en réalité un contrat de licence - porté à l'actif du bilan pour une valeur de 600'000 fr., alors que le titulaire des droits les avait cédés pour un montant de 250'000 fr. En rappelant ces "éléments constitutifs objectifs de faux dans les titres", la Cour d'appel pénale ne revient pas sur le prononcé d'acquittement du Tribunal de première instance, comme si elle insinuait qu'elle aurait probablement rapporté cette décision si elle en avait été régulièrement saisie. Dans son jugement du 26 octobre 1998, le Tribunal d'arrondissement a également rappelé ces faits, avant de relever que, du point de vue subjectif, les accusés n'avaient pas voulu ou accepté que le bilan d'ouverture de la société présenté au Crédit Suisse contienne une altération de la vérité dans le but de tromper autrui, ce qui avait entraîné la libération du chef d'accusation de faux dans les titres, "en l'absence de réalisation des éléments constitutifs subjectifs".
En reprenant les divergences entre les postes indiqués au bilan et la réalité découlant elle-même d'autres titres ou d'autres moyens de preuve, la cour cantonale pouvait considérer que le comportement visé engageait la responsabilité civile de ses auteurs, avec comme conséquence l'obligation de supporter les frais de justice afférents à la procédure pénale qu'ils avaient provoquée. Dans ce sens, la mention de "faux dans les titres (<ref-law>)" ne constitue pas une atteinte implicite à la présomption d'innocence, en ce que ni le Tribunal d'arrondissement, ni la Cour d'appel, n'ont laissé entendre que D._ aurait commis cette infraction, même si les deux juridictions cantonales ont successivement constaté des éléments clairement établis, prouvant que le recourant avait présenté au Crédit Suisse un bilan de la société X._ S.A. contenant objectivement des postes différents de la réalité. En cela, il avait engagé sa responsabilité civile, mais sans qu'une quelconque responsabilité pénale ne lui soit reprochée.
d) En conséquence, la Cour d'appel pénale n'a pas versé dans l'arbitraire en retenant les comportements décrits plus haut comme étant le fondement d'une condamnation aux frais de justice, sans implicitement faire le reproche d'une faute pénale, la notion d'escroquerie n'étant pas mentionnée ni insinuée à l'appui de cette argumentation, et celle de faux dans les titres envisagée uniquement sous l'angle des éléments constitutifs matériels, sans que l'acquittement du Tribunal d'arrondissement ne soit remis en cause, même implicitement ou de manière allusive.
Au surplus, la mention que certaines infractions, qui auraient dû être envisagées - comme la gestion déloyale -, ne l'ont pas été "compte tenu de la prescription", n'est pas pertinente dans la mesure où la juridiction cantonale ne reprend pas cet argument pour asseoir sa décision sur les frais de justice, mais l'évoque uniquement pour s'opposer au grief soulevé devant elle, de violation du principe de la célérité.
e) Le moyen tiré de la violation de la présomption d'innocence doit en conséquence être écarté.
4.- Le recourant se plaint également d'une application arbitraire de l'art. 207 ch. 2 et 3 CPP val. selon lesquels le prévenu qui est acquitté purement et simplement ne peut être condamné aux frais à moins qu'il n'ait donné lieu, par sa faute, à la poursuite pénale ou l'a rendue difficile.
a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3a p. 170 et l'arrêt cité). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre interprétation de la loi soit possible, ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 250/251; <ref-ruling> consid. 3a p. 373).
b) Pour justifier la prise en charge par D._ d'une partie des frais de justice, la Cour d'appel pénale a retenu que ce dernier avait violé ses devoirs de diligence à l'égard de X._, qu'il avait par ailleurs eu un comportement dolosif dans le cadre de la vente d'actions de la société en 1997, qu'il en avait été de même en 1987 par la présentation d'un bilan d'ouverture de X._ au Crédit Suisse, en vue de l'obtention d'un crédit en faveur de celle-ci, cette dernière attitude correspondant aux éléments constitutifs objectifs de l'infraction de faux dans les titres. Elle a aussi pris en considération la participation du recourant à la surévaluation d'un droit de licence, au moment de la fondation de la société, ainsi que sa participation à des actes de gestion dont la pertinence était controversée et dont l'effet était d'accroître la perte d'exploitation de la société pour 1987, au point de la placer en état de surendettement. La cour cantonale a ainsi admis que ces comportements illicites étaient objectivement propres à faire naître de sérieux soupçons quant à la commission d'infractions et se trouvaient en relation de causalité directe avec l'ouverture de l'instruction et son extension.
Dans ce sens, la Cour d'appel pénale n'a pas interprété arbitrairement l'<ref-law> val. , lorsqu'elle a vu dans l'attitude du recourant, décrite ci-dessus, des comportements illicites et fautifs en rapport de causalité avec l'ouverture et l'extension de la procédure pénale.
A cet égard, les mêmes considérations que celles avancées plus haut quant à la compatibilité de la condamnation aux frais, dans ces circonstances, avec la présomption d'innocence, peuvent être reprises sans autre pour la constatation du caractère non arbitraire de la condamnation au paiement de tout ou partie des frais, en application de l'<ref-law> val. Il importe à cet égard peu que la cour cantonale n'a pas indiqué quelle norme de comportement spécifique le recourant aurait violée en qualité de fondateur ou d'administrateur de fait de X._, dans les considérants où son activité est mentionnée collectivement avec celle des autres prévenus. Même si l'autorité intimée n'a pas précisé par divers articles du Code des obligations les normes de comportement qui auraient pu être enfreintes par le recourant, et si elle ne s'est pas étendue sur la nature fautive de cette attitude et sur le rapport de causalité entre cette dernière et l'introduction ou l'extension de la procédure pénale, il ressort de l'ensemble de sa motivation que le recourant a adopté un comportement contraire à la bonne foi (<ref-law>), soit un principe juridique général de droit écrit ayant une portée universelle dans l'ordre juridique suisse (<ref-ruling> consid. 3a p. 333/334 et les références), et susceptible d'entraîner la procédure pénale en cause.
Le moyen tiré d'une application arbitraire de l'<ref-law> val. est en conséquence infondé.
5.- Le recourant prétend enfin que la Cour d'appel pénale aurait arbitrairement appliqué l'<ref-law> val. , dans sa teneur modifiée par l'art. 46 ch. 1 de loi valaisanne du 14 mai 1998 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires et administratives (LTar), ainsi que les dispositions pertinentes de cette dernière loi.
a) Il est constant que s'appliquait en l'espèce la loi fixant le tarif des frais et dépens, entrée en vigueur le 1er janvier 1999, novelle qui a notamment abrogé le décret cantonal fixant le tarif des frais de justice, du 28 mai 1980 (DTFJ - cf. les art. 45 let. a LTar, mis en relation avec l'art. 47 al. 2 de la même loi).
b) A teneur de l'art. 3 al. 1 LTar, les dépens, arrêtés globalement, comprennent une indemnité et les frais d'avocat; ils couvrent, en principe, les frais indispensables occasionnés par le litige. L'indemnité au sens de l'art. 3 al. 1 LTar comprend le remboursement des débours et, lorsque des circonstances particulières le justifient, un dédommagement pour la perte de temps ou de gain (art. 3 al. 2 LTar).
Les frais d'avocat, au sens de l'art. 3 al. 1 LTar, comprennent les honoraires, calculés selon l'art. 26ss LTar, auxquels s'ajoutent les débours (art. 3 al. 3 LTar). Les honoraires de l'avocat sont fixés entre un minimum et un maximum prévus par la loi, d'après la nature et l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail fourni, le temps utilement consacré par l'avocat à sa mission et la situation financière de la partie (art. 26 al. 1 LTar). Selon l'art. 36 LTar, le montant de l'honoraire varie entre 500 et 5000 fr.
pour la procédure devant le juge d'instruction pénale (let.
d) et entre 1000 et 8000 fr. pour la procédure devant le tribunal d'arrondissement en première instance (let. f). Dans les causes ayant nécessité un travail particulier, notamment lorsque les moyens de preuve ont été longs et difficiles à réunir ou à coordonner, que le dossier de la procédure probatoire a pris une ampleur considérable, que les questions de fait ou de droit ont été spécialement compliquées, que l'avocat représente plusieurs parties ou que son client est opposé à plusieurs parties, l'autorité peut accorder des honoraires d'un montant supérieur à celui prévu par le tarif (art. 28 al. 1 LTar).
Au terme de toute procédure, l'ampleur et le sort des dépens sont arrêtés dans le jugement ou la décision, sous réserve du cas où la décision sur les dépens est renvoyée à fin de cause (art. 30 al. 1 LTar). A teneur de l'art. 30 al. 2 LTar, jusqu'au débat ou dans le délai assigné par l'autorité, la partie peut déposer un décompte présentant ses débours au sens de l'art. 3 al. 2 LTar (let. a); l'indemnité au sens de l'art. 3 al. 2 LTar (let. b); les honoraires et débours d'avocat au sens de l'art. 3 al. 3 LTar (let. c). L'autorité fixe les honoraires en chiffres ronds, en motivant sa décision (art. 30 al. 3 LTar).
Sur ce dernier point, le droit valaisan accorde aux parties une garantie plus étendue que celle conférée par l'art. 29 al. 2 Cst. , puisqu'il exige de l'autorité qu'elle motive dans tous les cas sa décision sur le montant des frais et dépens, sous réserve du cas visé à l'art. 30 al. 4 LTar.
Le Tribunal fédéral doit donc vérifier si la Cour d'appel pénale a fait une application arbitraire des dispositions précitées.
Celles-ci sont en revanche muettes au sujet du contenu de la motivation qu'elles imposent et le recourant ne fait pas état d'une jurisprudence des autorités de son canton qui aurait élucidé la question. Il faut dès lors s'en tenir sur ce point aux exigences minimales fixées par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2a) et examiner librement si la cour cantonale les a respectées.
c) Le défenseur du recourant a produit un décompte de frais et honoraires mentionnant 275 heures et proposé un tarif horaire de 350 fr.
La Cour d'appel pénale ne s'est pas déterminée sur le nombre d'heures consacrées utilement à la défense du recourant, au sens de l'art. 26 al. 1 LTar. Elle a relevé les très fortes disparités entre les exigences des mandataires des cinq coaccusés, soit respectivement 41 heures, 90 heures, 110 heures, 210 heures et 275 heures en ce qui concerne le recourant. Elle a aussi souligné les différentes prétentions tarifaires des mandataires, oscillant de 300 fr. à 350 fr., TVA non comprise, tout en relevant l'évolution faite en matière de rémunération horaire entre 1991 et l'entrée en vigueur de la loi fixant le tarif des frais et dépens, sous l'empire de laquelle il est désormais admis qu'un tarif horaire de 240 fr., TVA comprise, représente une rémunération équitable. Appliquant ensuite les principes retenus dans la jurisprudence récente (cf. notamment arrêts non publiés des 17 avril et 24 octobre 2000 dans les causes R. contre Ministère public du Valais central), elle a détaillé pour chaque accusé et pour chacune des phases de la procédure (instruction, Tribunal d'arrondissement et instance d'appel), les montants auxquels elle a arrêté leurs dépens. Concernant plus particulièrement le recourant, la juridiction cantonale a fixé les honoraires de ses mandataires successifs à 6'500 fr.
pour l'instruction, à 8'000 fr. pour la procédure de première instance et à 7'000 fr. en appel, soit des montants restant dans les limites de l'art. 36 let. f et i LTar, sous réserve d'un léger dépassement du maximum fixé à l'art. 36 let. d LTar s'agissant de la phase d'instruction.
Concernant cette dernière, la cour cantonale a relevé les interventions successives des deux mandataires du recourant, et celles effectuées par son dernier conseil pour un autre inculpé, avant d'observer que l'administration des moyens de preuve complémentaires requis par le prévenu avait nécessité quatre séances d'une vingtaine d'heures. S'agissant de la répartition des dépens devant le Tribunal d'arrondissement, elle a noté que l'avocat de D._ avait déposé "une écriture fouillée, à l'appui de ses conclusions". En appel, l'affaire se trouvait très simplifiée, limitée au seul examen de l'infraction qui subsistait, étant précisé que l'avocat du recourant avait dû développer des moyens particuliers quant à la participation des parties civiles à la procédure, les débats proprement dits à ce degré de juridiction s'étant déroulés pendant sept heures.
Il ressort des considérants consacrés au recourant et, plus largement, du jugement dans son ensemble, que la procédure, tant à l'instruction qu'en première instance, était particulièrement longue et difficile, dans un dossier qui a pris une ampleur considérable et où le recourant était opposé à plusieurs parties. Or, en constatant ces éléments, tout en restant dans les limites de l'art. 36 LTar, la Cour d'appel pénale a versé dans une contradiction qui ne peut qu'être résolue par l'application de l'art. 28 al. 1 LTar et qui doit entraîner l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il concerne la phase de l'instruction et celle de première instance (<ref-ruling> consid. 5f p. 29 et l'arrêt cité; cf.
également <ref-ruling> consid. 2c p. 36). Pour la procédure d'appel en revanche, la cour cantonale a estimé l'activité de l'avocat du recourant de façon appropriée, compte tenu de la durée des débats, en retenant qu'il avait présenté ses moyens pour le profit de tous les accusés et que sa déclaration d'appel était fouillée, sous réserve de certains développements inutiles. A cet égard, la motivation et la décision de la juridiction cantonale échappent au grief d'arbitraire.
Vu ce qui précède, il y a lieu d'annuler le chiffre 9 du dispositif du jugement rendu le 17 avril 2000 par la Cour d'appel pénale, en tant qu'il arrête à 13'900 fr. le montant des dépens dus au recourant par l'Etat du Valais, cette juridiction devant statuer à nouveau sur le montant des dépens à octroyer au recourant pour la phase de l'instruction et celle du jugement de première instance, en tenant compte des critères dégagés par la loi et par la jurisprudence, tel que le nombre d'heures consacrées à la défense utile par les mandataires du recourant.
6.- Le recours doit ainsi être partiellement admis dans le sens du considérant qui précède. Conformément à l'art. 156 al. 2 OJ, il y a lieu de statuer sans frais. Le canton du Valais versera en revanche des dépens réduits au recourant, qui obtient partiellement gain de cause avec l'assistance d'un avocat ainsi qu'à l'intimé G._, qui s'est très brièvement déterminé, dans le sens des conclusions partiellement admises du recourant (art. 159 OJ).
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Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet partiellement le recours et annule le chiffre 9 du dispositif du jugement attaqué en tant qu'il fixe à 13'900 fr. le montant dû par l'Etat du Valais à D._ à titre de dépens.
Rejette le recours pour le surplus.
2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Dit que l'Etat du Valais versera une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens au recourant et une indemnité de 100 fr. à titre de dépens à G._.
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Ministère public du Bas-Valais et au Tribunal cantonal du canton du Valais.
_
Lausanne, le 10 novembre 2000 PMN/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
['219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', 'dfe7e294-73fe-4a42-b5e6-aa6db2e84fba', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', 'ec89fbc7-28bc-4828-b78f-660aa66f59d2', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'fc8db885-e8b3-46a8-909a-19fa23f8c602', 'e9daedc0-b72f-462c-bc62-e8ef1421ab9a', '919c6ac8-d4aa-4ea4-95bc-ed8887b5217f', '18c5a2d8-0098-4397-b918-4c21db40daa7']
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|
f07629a1-054b-4fa9-8e69-585f0231d306
| 2,004 |
fr
|
recours de droit public contre le jugement de la Commission cantonale de recours AVS-AI-APG-PCF-PCC-RMCAS-AMat, du 21 mai 2002.
Faits:
Faits:
A. X._, né en 1960, a été mis au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité avec effet au 1er avril 1985. A partir de 1990, il a en outre bénéficié de prestations complémentaires en application de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC; RS 831.30), d'une part, et de la loi genevoise sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité du 25 octobre 1968 (LPCC; J 7 15).
Le 6 septembre 1996, l'Office fédéral de l'assurance-militaire (ci-après: l'OFAM) a décidé d'allouer à X._ une rente d'invalidité avec effet au 1er août 1985. Partant, il a versé une somme de 129'786 fr. 80 à l'Office cantonal genevois des personnes âgées (en abrégé: OCPA), en remboursement des prestations complémentaires versées, ainsi qu'un montant de 8'215 fr. au service social de la Ville de Genève. Le solde des arriérés, par 919'664 fr. 50, a été versé à l'assuré.
Le 1er octobre 1996, l'OCPA a mis fin à ses prestations et a réclamé à l'intéressé la restitution du montant de 129'786 fr. 80, en précisant que la créance se trouvait compensée par le paiement de l'OFAM.
Le 1er octobre 1996, l'OCPA a mis fin à ses prestations et a réclamé à l'intéressé la restitution du montant de 129'786 fr. 80, en précisant que la créance se trouvait compensée par le paiement de l'OFAM.
B. X._ a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI (actuellement: Tribunal cantonal des assurances sociales) qui, par jugement du 24 août 2000, a rejeté le recours.
Le 20 août 2001, le Tribunal fédéral des assurances a admis partiellement le recours de X._ pour violation de l'art. 6 § 1 CEDH, dans la mesure où la Commission cantonale de recours avait refusé de procéder à des débats publics. Par arrêt du 22 octobre 2001 (2P.255/2000), le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public de l'intéressé pour les mêmes motifs, en tant qu'il portait sur des prestations complémentaires ou subventions prévues par le droit cantonal.
Après avoir tenu une audience publique avec plaidoiries le 22 mars 2002, la Commission cantonale de recours a admis très partiellement le recours, par jugement du 21 mai 2002, en ce sens que l'OCPA était tenu de restituer au recourant la somme de 1'480 fr. 80, avec intérêts à 5 % dès le lendemain de la date de réception du versement de l'OFAM, représentant un montant relatif aux cotisations AVS, non justifié par pièces. Elle a rejeté le recours pour le surplus en fixant les prestations complémentaires à restituer à 58'280 fr. sur le plan fédéral et à 41'595 fr. sur le plan cantonal, soit un montant total de 99'875 fr. auquel il convenait d'ajouter une prestation saisonnière de 446 fr. versée en octobre 1991, ainsi que les subsides LAMal de 250 fr. par mois alloués au recourant du 1er janvier au 30 septembre 1996, soit une somme de 2'250 fr. Le total des prestations à restituer s'élevait ainsi à 102'571 fr.
Après avoir tenu une audience publique avec plaidoiries le 22 mars 2002, la Commission cantonale de recours a admis très partiellement le recours, par jugement du 21 mai 2002, en ce sens que l'OCPA était tenu de restituer au recourant la somme de 1'480 fr. 80, avec intérêts à 5 % dès le lendemain de la date de réception du versement de l'OFAM, représentant un montant relatif aux cotisations AVS, non justifié par pièces. Elle a rejeté le recours pour le surplus en fixant les prestations complémentaires à restituer à 58'280 fr. sur le plan fédéral et à 41'595 fr. sur le plan cantonal, soit un montant total de 99'875 fr. auquel il convenait d'ajouter une prestation saisonnière de 446 fr. versée en octobre 1991, ainsi que les subsides LAMal de 250 fr. par mois alloués au recourant du 1er janvier au 30 septembre 1996, soit une somme de 2'250 fr. Le total des prestations à restituer s'élevait ainsi à 102'571 fr.
C. Agissant le 28 août 2002 par la voie du recours de droit public, X._ conclut, avec dépens, à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de recours du 21 mai 2002 en tant qu'elle concerne les prestations complémentaires cantonales et les subsides LAMal. Cette procédure a été suspendue par ordonnance du 10 octobre 2002, jusqu'à droit connu sur la procédure parallèle pendante devant le Tribunal fédéral des assurances.
C. Agissant le 28 août 2002 par la voie du recours de droit public, X._ conclut, avec dépens, à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de recours du 21 mai 2002 en tant qu'elle concerne les prestations complémentaires cantonales et les subsides LAMal. Cette procédure a été suspendue par ordonnance du 10 octobre 2002, jusqu'à droit connu sur la procédure parallèle pendante devant le Tribunal fédéral des assurances.
D. Statuant le 19 novembre 2003 sur le recours de droit administratif de X._, le Tribunal fédéral des assurances l'a rejeté dans la mesure où il était recevable, en tant qu'il portait sur les prestations complémentaires fédérales et les subsides LAMal.
D. Statuant le 19 novembre 2003 sur le recours de droit administratif de X._, le Tribunal fédéral des assurances l'a rejeté dans la mesure où il était recevable, en tant qu'il portait sur les prestations complémentaires fédérales et les subsides LAMal.
E. A la reprise de la procédure du recours de droit public, le 22 avril 2004, X._ a requis la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la question de l'existence du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales.
Par arrêt du 1er juillet 2004 (<ref-ruling>ss), la Ière Cour de droit public a constaté que l'existence dudit tribunal trouvait son fondement directement dans le droit fédéral. Partant, la demande de suspension de la procédure présentée par le recourant est devenue sans objet.
Après un échange de correspondances avec le Tribunal cantonal des assurances sociales, le Tribunal fédéral a obtenu la production des dossiers de l'ancienne Commission cantonale de recours et de l'OCPA
concernant X._. Dans ces conditions, il a estimé que le cause était en état d'être jugée et a renoncé à procéder à un échange d'écritures.
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Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Rendue en dernière instance cantonale, la décision attaquée est susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit public en tant qu'elle porte sur les prestations complémentaires cantonales (41'595 fr.) et la prestation saisonnière de 446 fr. Le fait que la Commission cantonale de recours a été remplacée par le Tribunal cantonal des assurances sociales est sans pertinence, dans la mesure où le dossier cantonal est complet. La cause étant suffisamment instruite, il n'est pas nécessaire de demander les déterminations des autorités cantonales sur le présent litige.
Déposé en temps utile, le présent recours est recevable en tant qu'il porte sur les prestations cantonales complémentaires. Il est en revanche irrecevable en ce qui concerne les subsides LAMal qui ont d'ailleurs été traités par le Tribunal fédéral des assurances dans son arrêt du 19 novembre 2003 (consid. 5.4).
1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit toutefois, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine
que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 120 et les arrêts cités, 185 consid. 1.6 p. 189). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 2a p. 3/4; <ref-ruling> consid. 7a p. 312).
L'acte du recourant doit dès lors être examiné à la lumière de ces principes.
2. Le recourant se plaint tout d'abord d'une application arbitraire du droit, tel qu'appliqué par la Commission cantonale de recours aux prestations complémentaires cantonales. Après avoir mentionné le principe de la restitution de l'indu contenu à l'art. 24 LPCC, la juridiction cantonale aurait, à son avis, appliqué arbitrairement les normes et la jurisprudence relatives aux prestations complémentaires fédérales, faute de dispositions cantonales topiques quant à la révocation des décisions.
2.1 Une décision est arbitraire au regard de l'art. 9 Cst., lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités).
2.2 En tant qu'elle porte sur l'absence de base légale pour demander la restitution des prestations complémentaires cantonales, l'argumen- tation du recourant est assez confuse et l'on peut se demander si elle remplit les exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 OJ. Cette question peut toutefois demeurer indécise, dans la mesure où ce grief est de toute façon manifestement mal fondé. En sa teneur en vigueur jusqu'au 30 septembre 2004, l'art. 24 al. 1 LPCC, posait en effet clairement le principe du remboursement des prestations perçues indûment. Le nouvel art. 24 al.1 LPCC parle maintenant de "restitution des prestations indûment touchées", mais le principe n'a pas été modifié. Ce principe est, au demeurant, le même que celui prévu par le droit fédéral (<ref-law>, remplacé, depuis le 1er janvier 2003, par l'art. 25 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales: LPGA; RS 830.1). Contrairement à ce que soutient le recourant, l'art. 24 al. 1 LPCC constitue bien une base légale suffisante pour obtenir le remboursement, sur cinq ans conformément à l'art. 28 LPCC, de la somme de 41'595 fr., versée au titre de prestations cantonales complémentaires, ainsi que de la prestation saisonnière de 446 fr. Du moment que le recourant a touché rétroactivement une rente d'environ 10'000 fr. par mois pour la période en cause, il ne remplissait à l'évidence plus les conditions d'octroi de ces prestations prévues par la loi cantonale (art. 1er, 2 et 3 LPCC).
En outre, il n'était pas davantage arbitraire d'appliquer par analogie les modalités de restitution prévues par le droit fédéral, en cas de lacunes de la loi cantonale sur ce point. Il faut tout d'abord relever que la première opération découlait déjà de l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM; RS 833,1), prévoyant le remboursement des contributions versées par les institutions d'assistance sociale publiques ou privées avant la prise en charge du cas par l'assurance militaire. Par ailleurs, dans le canton de Genève, la même autorité cantonale, soit l'OCPA, est chargée des prestations complémentaires fédérales et cantonales, de sorte qu'il paraît logique qu'elle applique les mêmes modalités de restitution dans les deux cas. Actuellement, cette question a été précisée par la loi cantonale, puisque le nouvel art. 1A LPCC prévoit expressément que: "en cas de silence de la loi, la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC), du 19 mars 1965, et ses dispositions d'exécution fédérales et cantonales, ainsi que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, et ses dispositions d'exécution, sont applicables par analogie." Quant à l'application de ces modalités d'exécution au cas particulier, le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé, avec le pouvoir de libre examen dont il dispose, que la décision attaquée était bien fondée. Il en va donc a fortiori de même pour les prestations complémentaires cantonales, où le pouvoir d'exa- men du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire.
En outre, il n'était pas davantage arbitraire d'appliquer par analogie les modalités de restitution prévues par le droit fédéral, en cas de lacunes de la loi cantonale sur ce point. Il faut tout d'abord relever que la première opération découlait déjà de l'art. 10 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM; RS 833,1), prévoyant le remboursement des contributions versées par les institutions d'assistance sociale publiques ou privées avant la prise en charge du cas par l'assurance militaire. Par ailleurs, dans le canton de Genève, la même autorité cantonale, soit l'OCPA, est chargée des prestations complémentaires fédérales et cantonales, de sorte qu'il paraît logique qu'elle applique les mêmes modalités de restitution dans les deux cas. Actuellement, cette question a été précisée par la loi cantonale, puisque le nouvel art. 1A LPCC prévoit expressément que: "en cas de silence de la loi, la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC), du 19 mars 1965, et ses dispositions d'exécution fédérales et cantonales, ainsi que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, et ses dispositions d'exécution, sont applicables par analogie." Quant à l'application de ces modalités d'exécution au cas particulier, le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé, avec le pouvoir de libre examen dont il dispose, que la décision attaquée était bien fondée. Il en va donc a fortiori de même pour les prestations complémentaires cantonales, où le pouvoir d'exa- men du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire.
3. Le recourant se plaint ensuite d'une violation de l'art. 29 al. 2 Cst. pour le motif que la décision de la Commission cantonale de recours ne contiendrait aucune motivation sur le pouvoir discrétionnaire des autorités cantonales concernant les demandes de restitution.
3.1 Pour que la motivation d'une décision soit considérée comme suffisante, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaque en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 2b p. 102/103).
3.2 Il est en l'espèce constant que les conditions pour que l'Etat renonce à la demande de restitution n'étaient pas remplies, dès lors que le recourant ne se trouve, ni dans une situation difficile, au sens de l'art. 24 al. 2 LPCC, ni dans la situation d'un héritier décrite à l'art. 24 al. 3 LPCC, après le versement des rentes avec effet rétroactif au 1er août 1985 par l'assurance militaire, ce qui représentait une somme de 919'664 fr. 50. Dans ces conditions, il était normal d'exiger le remboursement des prestations, de sorte que la motivation de la décision attaquée apparaît suffisante sur ce point.
3.3 Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté en tant qu'il porte sur une violation du droit d'être entendu.
3.3 Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté en tant qu'il porte sur une violation du droit d'être entendu.
4. Pour le reste, comme le Tribunal fédéral des assurances a déjà constaté de manière convaincante, que le fait que le recourant doive rembourser des prestations sociales couvertes rétroactivement par l'assurance militaire ne porte atteinte, ni à l'interdiction du travail forcé (art. 4 § 3 CEDH), ni à l'interdiction de discrimination (art. 14 CEDH). A cet égard, il y a donc lieu de renvoyer à la motivation retenue dans l'arrêt du 19 novembre 2003 (consid. 5.3).
4. Pour le reste, comme le Tribunal fédéral des assurances a déjà constaté de manière convaincante, que le fait que le recourant doive rembourser des prestations sociales couvertes rétroactivement par l'assurance militaire ne porte atteinte, ni à l'interdiction du travail forcé (art. 4 § 3 CEDH), ni à l'interdiction de discrimination (art. 14 CEDH). A cet égard, il y a donc lieu de renvoyer à la motivation retenue dans l'arrêt du 19 novembre 2003 (consid. 5.3).
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, avec suite de frais à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à l'Office cantonal des personnes âgées et au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève.
Lausanne, le 14 octobre 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière:
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CH_BGer_002
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Federation
| null | null | null |
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nan
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['240afcf6-8d4b-4527-9ebd-63e99332c961', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738']
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f0769ef7-2d29-43dc-ade0-3263ae51642b
| 2,006 |
fr
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Faits:
Faits:
A. M._, né en 1937, bénéficiait depuis le 1er janvier 1992 d'une rente d'invalidité allouée par la Caisse de retraite professionnelle de l'Industrie vaudoise de la construction (ci-après : la caisse).
Par lettre du 1er juillet 2002, la caisse a informé l'assuré qu'à compter de cette date, la rente d'invalidité serait remplacée par une rente de vieillesse d'un montant de 12'537 fr. 60 par année, correspondant au montant de la rente d'invalidité servie jusqu'alors. Bien que ce montant ne correspondît pas à ce que pouvait normalement prétendre l'assuré d'après les dispositions applicables du règlement de prévoyance, elle était contrainte de tenir compte des effets d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 24 juillet 2001 (publié aux <ref-ruling>). Cela étant, la caisse se réservait expressément le droit de modifier le montant de la rente allouée en cas de revirement de la jurisprudence.
Le 8 décembre 2004, la caisse a informé l'assuré qu'à la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 24 juin 2004 modifiant la jurisprudence précitée (publié aux <ref-ruling>), ainsi que de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2005, du nouvel <ref-law>, sa rente de vieillesse serait ramenée, conformément aux dispositions du règlement de prévoyance, au montant de 9'312 fr. par année à compter du 1er janvier 2005.
Le 8 décembre 2004, la caisse a informé l'assuré qu'à la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 24 juin 2004 modifiant la jurisprudence précitée (publié aux <ref-ruling>), ainsi que de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2005, du nouvel <ref-law>, sa rente de vieillesse serait ramenée, conformément aux dispositions du règlement de prévoyance, au montant de 9'312 fr. par année à compter du 1er janvier 2005.
B. Par mémoire de demande du 29 mars 2005, M._ a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à ce que sa rente de vieillesse soit maintenue à la valeur de la rente d'invalidité qui lui avait été servie jusqu'à l'âge de sa retraite.
Par jugement du 10 octobre 2005, la juridiction cantonale a rejeté la demande de l'assuré.
Par jugement du 10 octobre 2005, la juridiction cantonale a rejeté la demande de l'assuré.
C. M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande implicitement l'annulation, réitérant les conclusions prises en instance cantonale.
La caisse s'en remet à justice, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à prendre formellement position dans une cause relevant, à son avis, d'une question d'appréciation.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'<ref-law>, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la compétence ratione materiae (<ref-ruling> consid. 1.1 et les références).
1. Le litige relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'<ref-law>, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la compétence ratione materiae (<ref-ruling> consid. 1.1 et les références).
2. 2.1 Dans l'arrêt publié aux <ref-ruling>, le Tribunal fédéral des assurances a étendu au domaine de la prévoyance plus étendue le principe selon lequel la rente d'invalidité minimale LPP a un caractère viager (<ref-ruling> consid. 4b). De ce fait, le montant de la rente de vieillesse devait être au moins équivalent à celui de la rente d'invalidité servie jusqu'à l'âge donnant droit à la rente de vieillesse.
2.2 Tenant compte des critiques émises par la doctrine, le Tribunal fédéral des assurances est revenu sur cette jurisprudence dans l'arrêt publié aux <ref-ruling>, dont les motifs détaillés sont exposés dans le jugement entrepris. Il s'est notamment référé au principe selon lequel les institutions de prévoyance demeurent libres en matière de prévoyance plus étendue en ce qui concerne l'aménagement du contrat de prévoyance, dans les limites fixées à l'<ref-law> et pour autant qu'elles se conforment aux exigences constitutionnelles telles que l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire et la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 4b). Il découle de ce principe que les institutions de prévoyance ne sauraient être obligées, dans le domaine de la prévoyance plus étendue, de continuer à allouer une rente d'invalidité au-delà de l'âge ouvrant droit à une rente de vieillesse, ni d'accorder des prestations de vieillesse d'un montant équivalant aux rentes d'invalidité accordées avant l'âge de la retraite (<ref-ruling> consid. 6.4 et les références à la doctrine et à la jurisprudence).
2.3 Ce principe a été formalisé à l'occasion de la première révision de la LPP (novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP; RO 2004 1677). L'<ref-law> a été complété par la phrase suivante: "[Les institutions de prévoyance] peuvent prévoir dans le règlement que les prestations qui dépassent les dispositions légales minimales ne soient versées que jusqu'à l'âge de la retraite".
2.3 Ce principe a été formalisé à l'occasion de la première révision de la LPP (novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP; RO 2004 1677). L'<ref-law> a été complété par la phrase suivante: "[Les institutions de prévoyance] peuvent prévoir dans le règlement que les prestations qui dépassent les dispositions légales minimales ne soient versées que jusqu'à l'âge de la retraite".
3. Dans le cas particulier, aussi bien l'art. 39 al. 3 du règlement de prévoyance en vigueur du 1er janvier 1991 au 31 décembre 1994 (ci-après : le règlement 1991) que l'art. 31 al. 1 du règlement en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (ci-après : le règlement 1997) prévoient que le droit à la rente d'invalidité s'éteint à la fin du trimestre au cours duquel cesse le droit à la rente AI, mais au plus tard au jour de la retraite réglementaire, l'assuré ayant droit, dès cette date, à la rente de retraite. Le montant annuel de la rente de vieillesse au jour de la retraite s'élève alors à 7,2 % du compte d'épargne constitué au jour de la retraite réglementaire (art. 35 al. 1 du règlement 1991 et 27 du règlement 1997).
Au regard des dispositions réglementaires applicables au moment de l'ouverture de son droit à la rente de vieillesse, le recourant ne pouvait prétendre une rente d'un montant équivalant à la rente d'invalidité qui lui avait été servie jusqu'alors, mais une rente calculée conformément aux dispositions précitées.
Au regard des dispositions réglementaires applicables au moment de l'ouverture de son droit à la rente de vieillesse, le recourant ne pouvait prétendre une rente d'un montant équivalant à la rente d'invalidité qui lui avait été servie jusqu'alors, mais une rente calculée conformément aux dispositions précitées.
4. Le litige porte sur le point de savoir si la caisse pouvait, après avoir fait bénéficier le recourant entre le 1er juillet 2002 et le 31 décembre 2004 d'une rente de vieillesse fixée conformément à la jurisprudence publiée aux <ref-ruling>, réduire le montant de cette rente à partir du 1er janvier 2005 à la suite de la modification de cette jurisprudence. Se référant à un article de Thomas Geiser (Änderung von Vorsorge-Reglementen und wohlerworbene Rechte, PJA 6/2003 p. 619), le recourant soutient que des prestations d'assurance ne sauraient être modifiées une fois le cas d'assurance réalisé et le montant des prestations fixé. En d'autres mots, il estime pouvoir se prévaloir d'un droit acquis aux prestations allouées.
4. Le litige porte sur le point de savoir si la caisse pouvait, après avoir fait bénéficier le recourant entre le 1er juillet 2002 et le 31 décembre 2004 d'une rente de vieillesse fixée conformément à la jurisprudence publiée aux <ref-ruling>, réduire le montant de cette rente à partir du 1er janvier 2005 à la suite de la modification de cette jurisprudence. Se référant à un article de Thomas Geiser (Änderung von Vorsorge-Reglementen und wohlerworbene Rechte, PJA 6/2003 p. 619), le recourant soutient que des prestations d'assurance ne sauraient être modifiées une fois le cas d'assurance réalisé et le montant des prestations fixé. En d'autres mots, il estime pouvoir se prévaloir d'un droit acquis aux prestations allouées.
5. 5.1 En droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence ne peut qu'exceptionnellement conduire à la révocation d'une décision, même si cette décision est assortie d'effets durables (notamment si elle concerne des prestations périodiques). Il faut que la nouvelle jurisprudence ait une telle portée générale qu'il serait contraire au principe de l'égalité de traitement de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés. Si cette condition est remplie, la modification n'aura, en règle générale, des effets que pour l'avenir. Cette pratique restrictive vaut en tout cas lorsque l'application d'une jurisprudence nouvelle s'opérerait au détriment du justiciable (<ref-ruling> consid. 4a, 119 V 413 consid. 3b et les références).
5.2 Une institution de prévoyance n'a pas le pouvoir de rendre une décision proprement dite. La déclaration qu'elle fait ne constitue en effet pas une décision au sens juridique du terme, mais une simple prise de position qui ne peut s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de l'action (<ref-ruling> consid. 2). Le prononcé d'une institution de prévoyance ne peut donc entrer en force de chose décidée, de sorte que d'un point de vue strictement procédural, il peut être modifié en tout temps. Dans le cadre de l'accomplissement de ses tâches en matière de prévoyance obligatoire et surobligatoire, l'institution de prévoyance demeure cependant tenue de se conformer aux principes généraux de procédure applicables dans le droit des assurances sociales et aux exigences constitutionnelles, telles que l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire, la proportionnalité ou encore la protection de la bonne foi (<ref-ruling> et 279 consid. 3.1, 130 V 376 consid. 6.4 et les références, 115 V 109 consid. 4b; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurich/Bâle/Genève 2005, p. 513, ch. 1358 ss).
5.3 Dans le cadre de modifications réglementaires, il est admis par une partie de la doctrine que des prestations périodiques en cours puissent être réduites, pour autant que le règlement de prévoyance l'autorise et que la réduction s'appuie sur des motifs sérieux et objectifs (Hans-Ulrich Stauffer, op. cit., p. 511, ch. 1353; Ueli Kieser, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, SZS/RSAS 1999, p. 306 ss; contra: Thomas Geiser, Änderung von Vorsorge-Reglementen und wohlerworbene Rechte, PJA 6/2003, p. 619 ss).
5.3 Dans le cadre de modifications réglementaires, il est admis par une partie de la doctrine que des prestations périodiques en cours puissent être réduites, pour autant que le règlement de prévoyance l'autorise et que la réduction s'appuie sur des motifs sérieux et objectifs (Hans-Ulrich Stauffer, op. cit., p. 511, ch. 1353; Ueli Kieser, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, SZS/RSAS 1999, p. 306 ss; contra: Thomas Geiser, Änderung von Vorsorge-Reglementen und wohlerworbene Rechte, PJA 6/2003, p. 619 ss).
6. 6.1 Les principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire empêchent que les prétentions financières des assurés ne soient arbitrairement supprimées ou réduites, notamment quant à leur montant, et que des atteintes aux droits concernés interviennent unilatéralement et sans justification particulière au détriment de quelques intéressés ou de certaines catégories d'entre eux (<ref-ruling> consid. 5c).
6.2 En l'espèce, on ne saurait voir dans l'attitude de la caisse une violation des principes susmentionnés. Au contraire, maintenir le montant de la rente de vieillesse servie au recourant sur la base de la jurisprudence publiée aux <ref-ruling> reviendrait à légitimer plusieurs inégalités de traitement choquantes.
En effet, cet arrêt a, sans fondement légal ou réglementaire, amélioré sensiblement la situation d'une catégorie restreinte d'assurés - les bénéficiaires d'une rente d'invalidité ayant atteint l'âge donnant droit à la rente de vieillesse - par rapport à tous les autres assurés pouvant prétendre une rente de vieillesse. Le maintien de la pratique inaugurée par cet arrêt en faveur de quelques assurés engendrerait par ailleurs une augmentation des coûts qui pourrait se révéler considérable et qui, en l'absence de réserves constituées à cette fin par la caisse - en violation du principe d'équivalence (<ref-ruling> consid. 6.3) -, devrait être financée par les assurés de la génération actuelle - les assurés actifs - et entraînerait une baisse significative de leurs propres expectatives à des prestations d'invalidité ou de survivants (voir à ce sujet Jacques-André Schneider, <ref-ruling>: La fin du système de la biprimauté des prestations de la prévoyance professionnelle, SZS/RSAS 2002, p. 231 sv.).
Sur le vu de ce qui précède, le respect du principe de l'égalité de traitement parmi la communauté des assurés doit l'emporter dans le cas particulier sur le principe de la sécurité du droit et l'intérêt du recourant au maintien du montant de sa rente de vieillesse. Justifiée par des motifs sérieux et objectifs, la réduction litigieuse ne peut dès lors être considérée comme arbitraire, d'autant plus que, comme on le verra, le recourant ne peut se prévaloir du droit à la protection de sa bonne foi.
Sur le vu de ce qui précède, le respect du principe de l'égalité de traitement parmi la communauté des assurés doit l'emporter dans le cas particulier sur le principe de la sécurité du droit et l'intérêt du recourant au maintien du montant de sa rente de vieillesse. Justifiée par des motifs sérieux et objectifs, la réduction litigieuse ne peut dès lors être considérée comme arbitraire, d'autant plus que, comme on le verra, le recourant ne peut se prévaloir du droit à la protection de sa bonne foi.
7. Selon la jurisprudence, la garantie d'un droit acquis au versement d'une rente périodique ne peut porter que sur un droit qui découle d'une disposition légale impérative et dont, par voie de conséquence, le destinataire ne saurait être privé. Cette garantie porte alors sur l'existence et non sur l'ampleur exacte de ce droit que le règlement a pour tâche de fixer. Celle-ci ne peut avoir qualité de droit acquis que lorsque la modification de règlement n'est pas autorisée (SVR 2000 BVG n° 12 p. 59 consid. 3c).
En l'espèce, ni la loi ni les règlements de prévoyance adoptés successivement par la caisse intimée n'ont jamais conféré au recourant un droit à une rente de vieillesse d'un montant équivalent à la rente d'invalidité qui lui avait été servie jusqu'à l'âge de la retraite. Il importe peu à cet égard de savoir si la caisse eut dû modifier à l'époque la teneur de son règlement pour le mettre en conformité avec l'arrêt publié aux <ref-ruling>, comme le soutient le recourant, dès lors qu'il est apparu par la suite que le principe développé dans cet arrêt ne reposait sur aucun fondement pertinent.
En l'espèce, ni la loi ni les règlements de prévoyance adoptés successivement par la caisse intimée n'ont jamais conféré au recourant un droit à une rente de vieillesse d'un montant équivalent à la rente d'invalidité qui lui avait été servie jusqu'à l'âge de la retraite. Il importe peu à cet égard de savoir si la caisse eut dû modifier à l'époque la teneur de son règlement pour le mettre en conformité avec l'arrêt publié aux <ref-ruling>, comme le soutient le recourant, dès lors qu'il est apparu par la suite que le principe développé dans cet arrêt ne reposait sur aucun fondement pertinent.
8. 8.1 La protection des droits acquis peut également résulter du principe de la bonne foi (principe de la confiance). Découlant de l'art. 9 Cst., ce principe protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (<ref-ruling> consid. 6.1 et les références).
8.2 La lettre que la caisse a adressée au recourant le 1er juillet 2002 avait le contenu suivant:
"Monsieur,
Le 14 juin 2002, vous avez eu 65 ans. En conséquence, la rente d'invalidité que nous vous servions doit être remplacée par une rente de retraite dès le 1er juillet 2002.
Selon nos dispositions réglementaires, cette rente s'élève à 7,2% du capital accumulé sur votre compte individuel, soit dans votre cas à Fr. 9'310.20 par année. Cependant, un arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 24 juillet 2001, contraint toutes les caisses de pensions à continuer de verser une rente de retraite au moins égale à la rente d'invalidité qui était servie jusqu'à 65 ans.
Au vu de ce qui précède, votre rente de retraite s'élève à Fr. 12'537.60 par année, et elle vous sera servie par acomptes trimestriels de Fr. 3'134.40. [...]
Enfin, nous vous rendons attentif au fait que si, dans le futur, une nouvelle jurisprudence devait infirmer l'arrêt précité, nous serions alors amenés à modifier le montant de votre rente et à vous verser la prestation prévue par notre règlement, sans toutefois vous demander la restitution des montants versés à tort jusqu'à la date de la modification. [...]".
8.3 La teneur des déclarations de la caisse ne pouvait laisser croire au recourant que la caisse s'était engagée, de manière explicite et irrévocable, à lui verser une rente de retraite d'un montant équivalant à la rente d'invalidité qu'il avait touchée précédemment. Au contraire, la caisse a clairement exprimé sa volonté de n'être liée par les principes développés à l'arrêt publié aux <ref-ruling> que le temps pour le Tribunal fédéral des assurances de revenir sur sa jurisprudence. Le recourant n'a dès lors pas pu être surpris lorsque la caisse l'a informé que le montant de sa rente de vieillesse serait réduit à la suite de l'arrêt publié aux <ref-ruling>. Il s'ensuit que l'assuré ne pouvait se prévaloir d'assurances précises de la part de la caisse quant au versement d'une rente de vieillesse d'un montant équivalant à la rente d'invalidité qu'il avait touchée jusqu'alors.
8.3 La teneur des déclarations de la caisse ne pouvait laisser croire au recourant que la caisse s'était engagée, de manière explicite et irrévocable, à lui verser une rente de retraite d'un montant équivalant à la rente d'invalidité qu'il avait touchée précédemment. Au contraire, la caisse a clairement exprimé sa volonté de n'être liée par les principes développés à l'arrêt publié aux <ref-ruling> que le temps pour le Tribunal fédéral des assurances de revenir sur sa jurisprudence. Le recourant n'a dès lors pas pu être surpris lorsque la caisse l'a informé que le montant de sa rente de vieillesse serait réduit à la suite de l'arrêt publié aux <ref-ruling>. Il s'ensuit que l'assuré ne pouvait se prévaloir d'assurances précises de la part de la caisse quant au versement d'une rente de vieillesse d'un montant équivalant à la rente d'invalidité qu'il avait touchée jusqu'alors.
9. Il résulte de ce qui précède que la réduction du montant de la rente, telle qu'opérée par la caisse intimée à compter du 1er janvier 2005, était conforme au droit. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. Vu la nature du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art. 134 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 décembre 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:
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CH_BGer_016
|
Federation
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| 2,014 |
fr
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Faits :
A.
A.a. A._ et B._ ont accepté le 15 avril 2013 la succession sous bénéfice d'inventaire de leur tante décédée à U._ le 22 juin 2011.
A.b. Le 6 novembre 2013, des certificats d'héritiers ont été émis en leur faveur ainsi qu'en faveur de vingt autres héritiers légaux.
A.c. Par courrier du 15 novembre 2013 adressé à la Juge de paix du district de Lausanne (ci-après: Juge de paix) par le conseil de A._ et B._ dont l'étude se trouve à V._, celui-ci a requis le détail d'un versement effectué en faveur d'une autre héritière et l'envoi du dossier complet à son étude par voie postale, ou, à défaut, une décision sujette à recours statuant sur cette requête.
A.d. Par décision du 2 décembre 2013, la Juge de paix a, notamment, refusé de transmettre le dossier relatif à la succession à l'avocat des héritiers A._ et B._.
Elle a considéré que, vu l'important volume du dossier, celui-ci ne pouvait pas être transmis par voie postale et devait être consulté sur place, précisant que sa décision n'aurait pas été différente si la requête avait été émise par un avocat établi dans le canton de Vaud.
B.
Par acte du 12 décembre 2013, A._ et B._ ont interjeté un recours contre cette décision auprès de la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Chambre des recours), concluant à ce que le dossier soit transmis par poste à leur conseil.
Par arrêt du 17 février 2014, la Chambre des recours a admis le recours, annulé la décision entreprise et renvoyé la cause en première instance pour qu'il soit procédé à l'envoi du dossier à l'étude du mandataire des recourants.
Aucun dépens n'a été alloué.
C.
Par acte du 10 mars 2014 adressé au Tribunal cantonal du canton de Vaud et transmis au Tribunal de céans comme objet de sa compétence, A._ et B._ forment un recours, traité comme un recours en matière civile, contre la décision susmentionnée du 17 février 2014. Les recourants concluent à ce que la décision entreprise soit annulée, respectivement complétée, en ce sens que des dépens leur soient alloués conformément à la note de frais jointe. Ils soutiennent, de manière générale, que la décision entreprise doit être considérée comme contraire au droit et arbitraire (" muss als rechtswidrig und willkürlich bezeichnet werden ") et se plaignent également de l'absence de prise en compte de l'<ref-law>.
Des observations n'ont pas été requises.
|
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1 p. 476 et les références citées).
1.1. Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>), par des parties ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente et ayant un intérêt à la modification ou à l'annulation de l'arrêt entrepris (<ref-law>). Le recours est ainsi recevable au regard de ces dispositions.
1.2. En outre, la recevabilité du recours dirigé contre une question accessoire, dont fait partie la répartition des frais et dépens, se détermine en fonction du fond du litige, dans la mesure où aucune procédure spéciale n'est prévue ( <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1.1; arrêt 4A_420/2008 du 9 décembre 2008 consid. 1.1). Le litige initial porte en l'espèce sur des mesures de sûreté au sens des <ref-law>, qui relèvent de la juridiction gracieuse (arrêts 5A_434/2012 du 18 décembre 2012 consid. 1.2; 5A_892/2011 du 21 juin 2012 consid. 1; STEINAUER, Le droit des successions, 2006, n° 859). La cause est néanmoins de nature pécuniaire, dès lors que, comme c'est la règle en matière successorale (arrêt 5A_395/2010 du 22 octobre 2010 consid. 1.2.2), la requête au fond des recourants vise un but économique (arrêt 4A_584/2008 du 13 mars 2009 consid. 1.1 non publié aux <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 2c; arrêt 5A_434/2012 du 18 décembre 2012 consid. 1.2).
En cas de recours au Tribunal fédéral dont l'objet porte uniquement sur les frais et dépens alors que seuls ces derniers étaient litigieux devant l'autorité cantonale, à l'exclusion du fond de la cause, la valeur litigieuse devant le Tribunal fédéral se détermine selon ces seules conclusions relatives aux frais et dépens (arrêts 5A_261/2013 du 19 septembre 2013 consid. 1; 5A_396/2012 du 5 septembre 2012 consid. 1.2). En revanche, lorsque l'objet du recours porte exclusivement sur les frais et dépens, mais que le fond de la cause était encore litigieux devant l'autorité cantonale, la valeur litigieuse devant le Tribunal fédéral se détermine selon ces conclusions au fond. Le recours en matière civile est donc recevable lorsque les conclusions encore en cause devant l'autorité précédente atteignaient la valeur litigieuse requise, même si les frais et dépens restent pour leur part en dessous de cette valeur (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2.2). La valeur litigieuse est donc atteinte en l'espèce (art. 51 al. 2 et 74 al. 1 let. b LTF).
1.3. Selon l'<ref-law>, le recours au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. En vertu de l'<ref-law>, il l'est également contre les décisions qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (let. a) et qui mettent fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (let. b). Hormis les décisions préjudicielles et incidentes mentionnées à l'<ref-law>, le recours n'est recevable contre de telles décisions que si elles peuvent causer un dommage irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. a et b LTF). En principe, la répartition des frais et dépens dans le cas d'une décision de renvoi est une décision incidente au sens de l'<ref-law> ( <ref-ruling> consid. 1.2 p. 331; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 647; arrêt 9C_567/2008 du 30 octobre 2008 consid. 2; arrêt 1B_10/2009 du 14 mai 2009 consid. 1.5). Il n'en va différemment que lorsque le point sur lequel porte le renvoi peut être séparé de ceux qui ont définitivement été tranchés (cf. arrêts 1C_329/2009 du 19 août 2009 consid. 2.3; 8C_40/2009 du 13 mars 2009 consid. 1). Compte tenu de l'issue du présent recours, la question de la qualification de la décision entreprise au sens des art. 90 et ss LTF peut toutefois rester ouverte dans le cas d'espèce.
2.
2.1. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité, à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs sou-levés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104 s.). Le recours en matière civile au Tribunal fédéral ne peut pas être interjeté pour violation du droit cantonal en tant que tel, mais il est possible de faire valoir qu'une mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2.3). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits constitutionnels que pour autant que le recourant qui s'en plaint indique précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée et démontre, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation ("principe d'allégation"; <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 310 s.; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
2.2. Il s'agit en l'espèce d'une procédure relevant de la juridiction gracieuse (cf. supra consid. 1.2), le droit fédéral n'imposant pas que l'autorité compétente pour faire dresser un inventaire au sens de l'<ref-law>, soit un tribunal (cf. <ref-law> en lien avec l'art. 54 al. 2 et 3 Tit. fin. CC). La procédure ne tombe par conséquent pas dans le champ d'application du CPC (cf. <ref-law> a contrario ). Ainsi, si les autorités cantonales appliquent le CPC dans le cadre d'une telle procédure, il s'agit de droit cantonal supplétif que le Tribunal de céans ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire et le principe d'allégation s'applique (cf. supra consid. 2.1). Dans le canton de Vaud, cette possibilité est d'ailleurs expressément prévue par l'art. 104 du Code de droit privé judiciaire vaudois (CDPJ; RS 211.02).
3.
3.1. Bien que l'autorité cantonale ait donné gain de cause aux recourants, elle a estimé qu'il n'y avait pas matière à allocation de dépens. Elle a motivé sa décision en se fondant sur l'<ref-law> qui énumère à son alinéa 1 les cas dans lesquels le tribunal peut répartir les frais selon sa libre appréciation et prévoit à son alinéa 2 que les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige. Elle s'est en outre référée à TAPPY qui soutient que le canton ne peut pas être condamné à verser des dépens sur la base de l'<ref-law> puisque dite disposition ne mentionne que les frais judiciaires, à l'exclusion des dépens (cf. TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, n° 34 ad <ref-law>). On comprend par conséquent de cette référence à la doctrine que la cour cantonale a opéré la même déduction.
3.2. Les recourants reprochent essentiellement à l'autorité cantonale de ne pas leur avoir octroyé de dépens bien qu'ils en aient requis l'allocation dans leur recours du 12 décembre 2013 en ces termes: "sous suite de frais et dépens" ( "Unter Kosten- und Entschädigungsfolge" ). Ils estiment que la cour cantonale devait leur en allouer en application des art. 96 et 105 CPC et lui reprochent également de ne pas les avoir invités à produire une note de frais lorsqu'elle leur a fait parvenir le dispositif de la décision entreprise. Ils estiment par conséquent que la décision est contraire au droit et arbitraire.
3.3. S'agissant en l'espèce d'une affaire gracieuse de droit fédéral et dès lors que l'autorité cantonale a fondé son refus d'octroyer des dépens sur l'<ref-law>, elle a fait usage de cette norme à titre de droit cantonal supplétif. En tant que les recourants soutiennent que l'autorité cantonale devait leur allouer des dépens sur la base des art. 96 et 105 CPC, ils ne s'en prennent pas et ne démontrent a fortiori pas l'arbitraire de la motivation de la cour cantonale qui a déduit l'impossibilité de mettre des dépens à charge du canton uniquement de l'<ref-law> a contrario. Le recours ne satisfait ainsi pas aux exigences de l'<ref-law> et doit par conséquent être déclaré irrecevable.
4.
Sur le vu de ce qui précède, le recours est déclaré irrecevable. Les frais judiciaires doivent être mis à la charge des recourants solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à la Juge de paix du district de Lausanne et à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours civile.
Lausanne, le 23 juillet 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
von Werdt Hildbrand
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
|
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 4. Mai 2006 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem 1961 geborenen S._, der sich am 24. August 2005 unter Hinweis auf mehrere durchgemachte operative Eingriffe bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hatte, rückwirkend ab 1. März 2006 eine ganze Invalidenrente zu bei einem Invaliditätsgrad von 100 %.
Im Rahmen einer im September 2007 eingeleiteten Rentenrevision traf die IV-Stelle Abklärungen in medizinischer Hinsicht. Gestützt darauf gelangte sie zum Schluss, der Versicherte sei als Strassenbauer weiterhin voll arbeitsunfähig; hingegen wäre es ihm zumutbar, eine körperlich wenig belastende Tätigkeit, die vorwiegend sitzend, ohne zu häufiges Bücken und ohne Heben von Lasten über 10 kg zu verrichten sei, im Umfang von 70 % einer Vollzeitbeschäftigung auszuüben. Da sich im Rahmen eines Einkommensvergleichs lediglich noch eine Erwerbseinbusse von 47 % ergab, setzte die IV-Stelle die bisher ausgerichtete ganze Rente ab 1. September 2008 revisionsweise auf eine Viertelrente herab (Verfügung vom 17. Juli 2008).
B. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die angefochtene Verfügung nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels mit Entscheid vom 26. März 2010 auf.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während S._ auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, soweit darauf einzutreten sei, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen deren Gutheissung. Das kantonale Gericht lässt sich in ablehnendem Sinne zur Beschwerde vernehmen.
|
Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. Die Vorinstanz stellte fest, in somatischer Hinsicht sei seit der erstmaligen Rentenzusprechung am 4. Mai 2006 eine Verschlechterung eingetreten, indem die Arbeitsfähigkeit statt 100 % nur noch 70 % betrage. Mit Bezug auf den psychischen Gesundheitszustand habe sich bereits ab März 2006 eine Verbesserung von voller Arbeitsunfähigkeit auf eine Arbeitsfähigkeit von 80 % ergeben. Gesamthaft habe im Zeitpunkt der Revisionsverfügung (17. Juli 2008) eine Arbeitsfähigkeit von 70 % vorgelegen. Diese Leistungsfähigkeit habe indessen bereits bei Erlass der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden. Somit sei keine nachträgliche Änderung eingetreten, sodass kein Grund für eine Revision der Invalidenrente gegeben sei. Die von der IV-Stelle eventualiter beantragte wiedererwägungsweise Bestätigung der Rentenherabsetzung wäre rechtswidrig, weil es insoweit an einem Anfechtungsgegenstand fehle.
3. 3.1 Die Feststellung der Vorinstanz, die Verbesserung des psychischen Gesundheitszustandes und die damit verbundene Erhöhung der Leistungsfähigkeit auf 80 % seien bereits vor dem 4. Mai 2006 eingetreten, ist nicht offensichtlich unrichtig. Für das Bundesgericht steht damit verbindlich fest (vgl. E. 1 hievor), dass der Beschwerdegegner bereits bei Erlass der ursprünglichen Rentenverfügung zu 70 % arbeitsfähig gewesen wäre.
3.2 Bei diesem Sachverhalt war die ursprüngliche Verfügung im Zeitpunkt ihres Erlasses zweifellos unrichtig: Es geht entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht um eine neu vorgenommene Beweiswürdigung, sondern - gemäss vorinstanzlich verbindlich festgestelltem Sachverhalt - um eine Verbesserung des Gesundheitszustands, die im März 2006 bereits eingetreten war, der Invalidenversicherung aber im Verfügungszeitpunkt nicht bekannt war und auch med. pract. C._, Sozialpsychiatrische Beratungsstelle, auf dessen Bericht vom 3. Januar 2006 sich die Invalidenversicherung stützte, aus chronologischen Gründen nicht bekannt sein konnte.
4. Die Vorinstanz wendet sich gegen die vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 3 S. 369; Urteil 9C_11/2008 vom 29. April 2008) zugelassene Motivsubstitution der Revision durch die Wiedererwägung mit dem Argument, es fehle dafür an einem Anfechtungsobjekt.
4.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse, über welche vorgängig verfügt worden ist. Insoweit begrenzt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen). Der vorinstanzlich beurteilte Streitgegenstand bestimmt sich durch das Dispositiv des angefochtenen Entscheids (MEYER, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, N 58 zu Art. 99). Einzelne Teilaspekte stellen nur die Begründung dar (MEYER/VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Mélanges Pierre Moor, Bern 2005, S. 435 ff., S. 441 f.). Die Gerichte haben das Recht von Amtes wegen anzuwenden (<ref-law>). Sie sind daher an die rechtliche Begründung der Parteien nicht gebunden. Daraus folgt, dass die Beschwerdeinstanz eine Verfügung, die zwar rechtlich falsch begründet, im Ergebnis aber richtig ist, mit der zutreffenden rechtlichen Begründung bestätigen muss.
4.2 Bei Zusprechung einer Rente ist Streitgegenstand - jeweils für einen bestimmten abgeschlossenen Zeitraum - die Versicherungsleistung als solche, d.h. der monatliche Rentenbetrag (MEYER/VON ZWEHL, a.a.O., S. 442). Die einzelnen Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (<ref-ruling> E. 2b und d S. 416 f.), bilden nur Begründungselemente des Streitgegenstands. Sie können daher im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen von einer Beschwerdeinstanz anders beurteilt werden als von der verfügenden Behörde, auch wenn sie nicht angefochten worden sind.
4.3 Diese Grundsätze gelten auch bei einer Veränderung des Rentenanspruchs (<ref-ruling> E. 2d S. 417). Eine solche Veränderung kann aus verschiedenen rechtlichen Gründen erfolgen (namentlich Revision [<ref-law>], neu vorgenommene Kürzung [<ref-law>], Wiedererwägung [<ref-law>]). Streitgegenstand ist in diesen Fällen die (geänderte) Invalidenrente als solche, nicht die rechtliche Begründung für die Anpassung der Leistung. Revision, Kürzung oder Wiedererwägung stellen nicht verschiedene Streitgegenstände dar, sondern verschiedene rechtliche Begründungen für den Streitgegenstand "Abänderung des Rentenanspruchs". Hat der Versicherungsträger die Rente mit einer unzutreffenden Begründung gekürzt oder herabgesetzt, führt aber die richtige Begründung zum nämlichen Ergebnis, so ist deshalb die Verfügung zu bestätigen. Dies ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz weder eine formalistische Sichtweise noch ein "Taschenspielertrick", sondern folgt aus dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen und entspricht allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen. Als formalistisch zu bezeichnen ist im Gegenteil die Auffassung des Versicherungsgerichts, wonach bei der Revision die formell rechtskräftige Verfügung nicht aufgehoben, sondern nur soweit nötig modifiziert werde, bei der Wiedererwägung hingegen zunächst die ursprüngliche Verfügung aufgehoben werden müsse, sodass ein (Revisions-)Verfügungsdispositiv, welches die ursprüngliche Verfügung nur soweit ihrer formellen Rechtskraft entkleide, als es für eine Modifikation notwendig sei, eine (wiedererwägungsweise) Aufhebung der ursprünglichen Verfügung nicht abdecke. Eine solche Differenzierung findet im Gesetz keine Grundlage: Nach <ref-law> kann der Versicherungsträger auf rechtskräftige Entscheide "zurückkommen" (frz. "revenir sur les décisions", ital. "tornare sulle decisioni"), wenn diese zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Dies setzt keineswegs eine vorgängige völlige Aufhebung und anschliessende neue Verfügung voraus. Ergibt sich, dass die ursprünglich zugesprochene ganze Rente zweifellos unrichtig war, eine Viertelrente jedoch richtig gewesen wäre, so braucht nicht zunächst die Verfügung, mit welcher die ganze Invalidenrente zugesprochen wurde, vollständig aufgehoben und anschliessend neu eine Viertelrente zugesprochen zu werden; ein "Zurückkommen" im Sinne von <ref-law> liegt auch dann vor, wenn der Versicherungsträger die zweifellos unrichtige ganze auf eine richtige Viertelrente reduziert, im Ergebnis in gleicher Weise wie im Rahmen einer Revision gemäss <ref-law>, bloss mit anderer rechtlicher Begründung.
4.4 Gemäss <ref-law> "kann" der Versicherungsträger wiedererwägen, muss aber nicht. Ob er eine Verfügung in Wiedererwägung zieht, liegt in seinem Ermessen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 52). Auch die Beschwerdeinstanz kann daher nicht die Verwaltung zu einer Wiedererwägung zwingen; sie "kann" aber mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung eine Verfügung, mit welcher unzulässigerweise eine Revision vorgenommen wurde, schützen. Zumindest dann, wenn der Versicherungsträger vernehmlassungsweise mit seinem Haupt- oder Eventualbegehren eine solche Motivsubstitution beantragt, muss die Beschwerdeinstanz darauf eintreten. Denn damit bekundet der Versicherungsträger den Willen, die ihm gesetzlich eingeräumte Wiedererwägungsmöglichkeit effektiv wahrzunehmen, was jedoch aufgrund des Devolutiveffekts der Beschwerde nun nicht mehr im Rahmen des Verwaltungsverfahrens, sondern nur noch des Beschwerdeverfahrens möglich ist. Die gegenteilige Auffassung hätte zudem einen prozessualen Leerlauf zur Folge: Nach der Aufhebung der Revisionsverfügung durch die Beschwerdeinstanz könnte der Versicherungsträger eine Wiedererwägungsverfügung erlassen, die wiederum anfechtbar wäre.
4.5 Schliesslich werden dadurch auch die Rechte des Versicherten nicht beeinträchtigt, sofern ihm die Beschwerdeinstanz zu der eventuellen Motivsubstitution der Wiedererwägung das rechtliche Gehör gewährt hat (<ref-ruling> E. 4 S. 370). Im vorliegenden Fall hat die IV-Stelle in der vorinstanzlichen Beschwerdeantwort ausdrücklich beantragt, die Revisionsverfügung sei mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung zu bestätigen, und der Beschwerdegegner hat sich in der Replik dazu äussern können. Das rechtliche Gehör ist damit gewahrt.
4.6 Von der Begründung zu unterscheiden ist die Frage nach der zeitlichen Wirkung der Rentenänderung. Das Bundesgericht wendet in ständiger Rechtsprechung die Art. 85 Abs. 2 und 88bis Abs. 2 IVV auch auf die Wiedererwägung von Invalidenrenten an, so dass im Normalfall die Rente nur ex nunc et pro futuro herabgesetzt oder aufgehoben wird (Urteil 9C_11/2008 vom 29. April 2008). Die Vorinstanz erachtet dies als gesetzwidrig und geht davon aus, eine Wiedererwägung müsse zwangsläufig ex tunc erfolgen, was im Falle einer zu hohen ausgerichteten Leistung zu deren Rückerstattung (<ref-law>) führen würde. Darauf braucht im vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht näher eingegangen zu werden, weil das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen kann (<ref-law>) und die Beschwerdeführerin bloss die Bestätigung ihres Entscheids vom 17. Juli 2008 beantragt, somit die Reduktion der Rente (erst) ab 1. September 2008 verlangt.
5. Die materiellen Voraussetzungen für die Wiedererwägung sind erfüllt. Aufgrund der verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in medizinischer Hinsicht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397) war der Versicherte im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung vom 4. Mai 2006 lediglich zu 30 % arbeitsunfähig. Damit war die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. März 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % offensichtlich unrichtig. Wäre der Einkommensvergleich auf der Grundlage einer reduzierten Arbeitsfähigkeit von 70 % vorgenommen worden, hätte von Anfang an ein Invaliditätsgrad von 47 % resultiert mit der Folge, dass dem Beschwerdegegner ab März 2006 statt der ganzen eine Viertelrente zugestanden hätte. Da die Berichtigung der ursprünglichen Verfügung zudem im Sinne von <ref-law> von erheblicher Bedeutung ist, sind die Wiedererwägungsvoraussetzungen erfüllt. Im Ergebnis bleibt es damit bei der Verfügung der IV-Stelle vom 17. Juli 2008.
6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. März 2010 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Juli 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Einreichung der Weisung vom 22. Oktober 2001 beim Bezirksgericht Münchwilen verlangte Erwin Kessler, es sei festzustellen, dass die von den Neuen Luzerner Zeitung (NLZ) am 5. Oktober 2001 veröffentlichte Behauptung, der Präsident des Vereins gegen Tierfabriken, Erwin Kessler, habe Talmud-Zitate verwendet, die als Fälschung entlarft worden seien, unwahr sei. Weiter sei festzustellen, dass die anschliessende Behauptung der NLZ, mit der Auswahl der Zitate werde ein Zerrbild des Talmud verbreitet, unwahr sei. Sodann ersuchte Erwin Kessler um Richtigstellung gemäss konkreten Vorgaben, eventuell im Detail nach Ermessen des Gerichts sowie um Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 5'000.-- oder nach Ermessen des Gerichts. Mit Urteil vom 1. Oktober/5. November 2002 verpflichtete die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen die NLZ zu einer Richtigstellung.
A. Mit Einreichung der Weisung vom 22. Oktober 2001 beim Bezirksgericht Münchwilen verlangte Erwin Kessler, es sei festzustellen, dass die von den Neuen Luzerner Zeitung (NLZ) am 5. Oktober 2001 veröffentlichte Behauptung, der Präsident des Vereins gegen Tierfabriken, Erwin Kessler, habe Talmud-Zitate verwendet, die als Fälschung entlarft worden seien, unwahr sei. Weiter sei festzustellen, dass die anschliessende Behauptung der NLZ, mit der Auswahl der Zitate werde ein Zerrbild des Talmud verbreitet, unwahr sei. Sodann ersuchte Erwin Kessler um Richtigstellung gemäss konkreten Vorgaben, eventuell im Detail nach Ermessen des Gerichts sowie um Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 5'000.-- oder nach Ermessen des Gerichts. Mit Urteil vom 1. Oktober/5. November 2002 verpflichtete die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen die NLZ zu einer Richtigstellung.
B. Dagegen gelangten beide Parteien mit kantonaler Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, welches je von der Gegenpartei eine Berufungsantwort einholte und am 17. April 2003 in der Sache entschied. Zusammen mit dem Urteil stellte das Obergericht die Berufungsantworten zu.
B. Dagegen gelangten beide Parteien mit kantonaler Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, welches je von der Gegenpartei eine Berufungsantwort einholte und am 17. April 2003 in der Sache entschied. Zusammen mit dem Urteil stellte das Obergericht die Berufungsantworten zu.
C. Erwin Kessler führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art 6 EMRK und 29 Abs. 2 BV mit dem Begehren, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 17. April 2003 sei aufzuheben. Er wirft dem Obergericht in einer knappen Beschwerdebegründung vor, es habe ihm in Verletzung des rechtlichen Gehörs die Berufungsantwort erst mit dem angefochtenen Urteil zugestellt und ihn damit der Möglichkeit beraubt, sich zur Eingabe zu äussern.
Obergericht und NLZ ersuchen darum, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hält in seiner Vernehmlassung dafür, in Fällen wie dem vorliegenden werde ein doppelter Schriftenwechsel nur ausnahmsweise, insbesondere dann durchgeführt, wenn die Berufungsantwort wesentliche neue Gesichtspunkte enthalte. Das habe im konkreten Fall nicht zugetroffen, und der Beschwerdeführer habe Entsprechendes auch nicht behauptet. Dem Beschwerdeführer sei aus verschiedensten Verfahren bekannt, dass die Rechtsmittelantwort erst mit dem Endentscheid zugestellt werde. Das angefochtene Urteil stütze sich auf die gleichen Umstände wie der erstinstanzliche Entscheid. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass ein zweiter Schriftenwechsel nicht vorgesehen sei.
1. Das Obergericht hält in seiner Vernehmlassung dafür, in Fällen wie dem vorliegenden werde ein doppelter Schriftenwechsel nur ausnahmsweise, insbesondere dann durchgeführt, wenn die Berufungsantwort wesentliche neue Gesichtspunkte enthalte. Das habe im konkreten Fall nicht zugetroffen, und der Beschwerdeführer habe Entsprechendes auch nicht behauptet. Dem Beschwerdeführer sei aus verschiedensten Verfahren bekannt, dass die Rechtsmittelantwort erst mit dem Endentscheid zugestellt werde. Das angefochtene Urteil stütze sich auf die gleichen Umstände wie der erstinstanzliche Entscheid. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass ein zweiter Schriftenwechsel nicht vorgesehen sei.
2. 2.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in seiner Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK verschiedentlich mit der Frage der Zustellung von Aktenstücken befasst. In einem Fall, in dem das Bundesgericht über eine Berufung erkannt hatte, ohne zuvor dem Berufungskläger Kenntnis von den Bemerkungen der Vorinstanz gegeben zu haben, hat er entschieden, der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Anspruch auf ein faires Verfahren verleihe den Parteien das Recht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen. Unerheblich sei, dass die Vernehmlassung der Vorinstanz an das Bundesgericht weder Tatsachen noch Begründungen enthalte, die nicht bereits im angefochtenen Urteil aufgeführt gewesen seien. Es obliege den Parteien, zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen oder nicht. Der Gerichtshof bejahte daher eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil des EGMR i.S. N.-H. gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Ziff. 24, 29, in: Recueil CourEDH 1997-I S. 101; VPB 61/1997 Nr. 108 S. 961). Diese Rechtsprechung ist später im Wesentlichen bestätigt worden (Urteil des EGMR i.S. R. gegen Schweiz vom 28. Juni 2001, in: VPB 65/2001, S. 1347 Nr. 129). Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte der Gerichtshof sodann in einem weiteren, die Schweiz betreffenden Fall, in dem der Rekurrent weder von der Stellungnahme der Vorinstanz noch von jener der Gegenpartei Kenntnis erhalten hatte; dabei hob er zusätzlich hervor, auf den möglichen tatsächlichen Einfluss von Bemerkungen der Parteien auf das Urteil komme es nicht an (Urteil des EGMR i.S. Z. gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Ziff. 33 und 38, in: VPB 66/2002 S. 1307 Nr. 113). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich der Praxis des Gerichtshofs angeschlossen (Urteil H 213 1998 vom 1. Februar 1999, E. 1a, auszugsweise in: SZIER 1999 S. 553).
2.2 Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer die Berufungsantwort, in welcher die Gegenpartei auf Abweisung der Berufung schloss, nicht zugestellt. Nach der gefestigten Rechtsprechung zum Grundsatz des fairen Verfahrens hängt das Recht der Parteien, sämtliche Eingaben zugestellt zu erhalten und dazu Stellung nehmen zu können, weder von Noven tatsächlicher oder rechtlicher Art noch von einem allfälligen Einfluss von Bemerkungen auf das Urteil ab. Im Lichte der aufgezeigten Rechtsprechung hat das Obergericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren verletzt; dies erst recht, da es im angefochtenen Urteil auf die Antwort hingewiesen und sie somit nicht unbeachtet gelassen hat. Dass das kantonale Recht nach den Ausführungen des Obergerichts und der Beschwerdegegnerin nur ausnahmsweise das Recht einräumt, zur Berufungsantwort Stellung zu nehmen, ist nach dem Gesagten nicht von Belang.
2.3 Eine Heilung des Mangels käme nur in Frage, wenn das Bundesgericht die gleiche Kognition hätte wie das Obergericht und sich der Beschwerdeführer zu allen in der Berufungsantwort enthaltenen Vorbringen äussern könnte (zu den Heilungsvoraussetzungen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde: <ref-ruling> E. 2 S. 72). Das ist hier nicht der Fall. Es kann dem Beschwerdeführer somit auch nicht entgegengehalten werden, vor Bundesgericht nicht (eventualiter) zur Berufungsantwort Stellung genommen zu haben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
2.3 Eine Heilung des Mangels käme nur in Frage, wenn das Bundesgericht die gleiche Kognition hätte wie das Obergericht und sich der Beschwerdeführer zu allen in der Berufungsantwort enthaltenen Vorbringen äussern könnte (zu den Heilungsvoraussetzungen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde: <ref-ruling> E. 2 S. 72). Das ist hier nicht der Fall. Es kann dem Beschwerdeführer somit auch nicht entgegengehalten werden, vor Bundesgericht nicht (eventualiter) zur Berufungsantwort Stellung genommen zu haben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin, die ausdrücklich auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde geschlossen hat, kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat eine kurze Beschwerde eingereicht und vor allem die damit verbundenen Auslagen weder dargetan noch belegt. Ihm ist daher für das bundesgerichtliche Verfahren keine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin zuzusprechen (<ref-ruling> E. 6b S. 357).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 17. April 2003 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 17. April 2003 aufgehoben.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
civil_law
|
nan
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| 2,013 |
de
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Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Kreuzlingen führt eine Strafuntersuchung gegen den türkischen Staatsangehörigen X._ wegen des Verdachts der Mittäterschaft bei einer vorsätzlichen Tötung und der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Am 3. Juli 2012 nahm ihn die Polizei fest. Am 5. Juli 2012 versetzte ihn das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Thurgau in Untersuchungshaft. Diese wurde in der Folge aufrechterhalten.
Am 4. April 2013 verlängerte das Zwangsmassnahmengericht die Haft um 6 Monate, d.h. bis zum 3. Oktober 2013.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 26. Juni 2013 ab. Es bejahte den dringenden Tatverdacht und Kollusionsgefahr. Ob zusätzlich Fluchtgefahr gegeben sei, liess es offen.
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben. Er sei unter Anordnung von Ersatzmassnahmen unverzüglich freizulassen. Es sei festzustellen, dass seine Inhaftierung seit dem 4. April 2013 widerrechtlich sei.
C.
Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
X._ hat dazu Stellung genommen. Er hält an seinen Anträgen fest.
|
Erwägungen:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist somit nach <ref-law> zulässig.
Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG zur Beschwerde befugt.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Gemäss <ref-law> ist Untersuchungshaft zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (lit. b).
Der Beschwerdeführer stellt den dringenden Tatverdacht nicht in Abrede. Er macht geltend, es fehle an der Kollusionsgefahr nach <ref-law>.
2.2. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass die beschuldigte Person die Freiheit dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhalts zu vereiteln oder zu gefährden. Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Beschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 127 f. mit Hinweis).
2.3. Der Beschwerdeführer steht unter dem dringenden Verdacht, sich in Mittäterschaft mit weiteren Beschuldigten der vorsätzlichen Tötung schuldig gemacht zu haben. Es wird ihm vorgeworfen, er habe sich im Zeitpunkt der Tötung am Tatort, jedenfalls im Innern des Hauses, in dem das Opfer umgebracht wurde, aufgehalten. Er habe während oder unmittelbar nach der Tötung eine im Haus befindliche Tasche, welche eine grosse Menge Heroin enthalten habe, an sich genommen, wozu er allenfalls sogar über das Opfer habe steigen müssen. Weitere von der Täterschaft im Haus des Opfers behändigte Gegenstände habe er vorübergehend in seiner Wohnung aufbewahrt, zum Teil behalten und zum Teil entsorgt. Ausserdem wird ihm zur Last gelegt, mit grossen Mengen harter Drogen gehandelt zu haben.
Es geht demnach um sehr schwere Straftaten. Entsprechend besteht an einer von Verdunkelungshandlungen freien Sachverhaltsermittlung ein erhöhtes öffentliches Interesse.
Die Staatsanwaltschaft wird nach ihren Darlegungen gegen den Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe von mindestens 8 Jahren beantragen. Er muss somit eine einschneidende Strafe gewärtigen. Der Anreiz für Kollusionshandlungen ist damit beträchtlich.
Der Beschwerdeführer war, wie er zugibt, daran beteiligt, Gegenstände, welche die Täterschaft aus dem Haus des Opfers mitnahm, zu verstecken und zu beseitigen. Er hat also bereits Verdunkelungshandlungen vorgenommen. Dies spricht für Kollusionsgefahr.
Dasselbe gilt für Aussagen, wonach der Beschwerdeführer im Drogenmilieu unter einem anderen Namen aufgetreten ist.
Ein Indiz dafür, dass bei ihm nicht nur mit der Androhung, sondern gegebenenfalls auch mit der Anwendung von Gewalt gerechnet werden muss, stellt nebst dem Tatvorwurf das Verhalten eines Schweizer Zeugen dar. Dieser hatte vor seiner Einvernahme am 7. Dezember 2012 solche Angst, dass er polizeilich zu ihr begleitet werden musste. An der Einvernahme wand er sich unter Weinkrämpfen am Boden und versuchte, sein Gesicht vor den anwesenden Beschuldigten, unter anderem dem Beschwerdeführer, zu verbergen. Auf die Frage nach den Gründen für sein Verhalten gab der Zeuge an, er habe Angst auszusagen; in 15 Jahren, wenn die (gemeint: die Beschuldigten) raus kämen, müsse er das Land verlassen, wenn er noch alt werden wolle.
Für Kollusionsgefahr spricht überdies Folgendes: Der Beschwerdeführer hatte gemäss Steuerbescheinigung weder Einkommen noch Vermögen. Er bezog Ergänzungsleistungen der Invalidenversicherung. Trotzdem fuhr er einen "Audi A6" und war er in der Lage, ca. Fr. 30'000.-- in die Türkei zu überweisen. Dies lässt darauf schliessen, dass er gegenüber den Behörden seine wahren Vermögensverhältnisse verschleiert hat.
Zwei der Mittäterschaft an der Tötung Beschuldigte sind noch flüchtig. Es muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer weiss, wie er mit diesen in Kontakt treten könnte. Zudem steht noch die Einvernahme eines wichtigen Zeugen aus.
Schon mit Blick darauf hält es unter den gegebenen Umständen vor Bundesrecht stand, wenn die Vorinstanz Kollusionsgefahr bejaht hat. Ob es, wie die Staatsanwaltschaft annimmt, dem Beschwerdeführer in Freiheit möglich wäre, mit den inhaftierten Mitbeschuldigten, insbesondere jenem in Deutschland, aufgrund ihres Haftregimes in Verbindung zu treten, kann dahingestellt bleiben.
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer bringt vor, Ersatzmassnahmen reichten aus.
Das von ihm vorgeschlagene Electronic-Monitoring und die Ausweis- und Schriftensperre sind von vornherein ungeeignet, der Kollusionsgefahr entgegenzuwirken. Diese Ersatzmassnahmen sind auf die Bannung von Fluchtgefahr zugeschnitten. Ein Kontaktverbot und die Überwachung der Kommunikation bzw. die Versiegelung der Computer- und Telefonanschlüsse der Familie des Beschwerdeführers können ebenso wenig als tauglich angesehen werden. Dass sich der Beschwerdeführer an ein Kontaktverbot halten würde, kann unter den (E. 2.3) dargelegten Umständen nicht angenommen werden. Zudem wäre es für ihn ein Leichtes, sich ein von der Überwachung bzw. Versiegelung nicht erfasstes Kommunikationsmittel zu beschaffen und damit andere zu kontaktieren.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Haftverlängerung um 6 Monate sei bundesrechtswidrig.
4.2. Gemäss <ref-law> wird die Verlängerung der Untersuchungshaft jeweils für längstens 3 Monate, in Ausnahmefällen für längstens 6 Monate bewilligt.
Ausnahmefälle, bei denen sich die Verlängerung der Untersuchungshaft um 6 Monate rechtfertigt, können etwa gegeben sein in Verfahren wegen komplexer Tötungsdelikte oder bei langwierigen Erhebungen mittels Rechtshilfe ( NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 14 zu <ref-law>; MARKUS HUG, in Andreas Donatsch und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 15 zu <ref-law>).
4.3. Die vorliegende Strafuntersuchung ist aufwendig und komplex. Die Staatsanwaltschaft führt nicht nur Ermittlungen wegen des Tötungsdelikts, das offenbar mit Drogenhandel in grossem Ausmass und gewerbsmässigem Menschenschmuggel in Zusammenhang steht, sondern auch wegen weiterer teilweise schwerer Straftaten, die den inzwischen 15 Beschuldigten angelastet werden. Dabei geht es nebst qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auch um gewerbsmässige räuberische Erpressung. Ca. 100 Telefonanschlüsse wurden überwacht. Untersuchungen sind nicht nur im Kanton Thurgau, sondern auch in anderen Kantonen und im Ausland im Gang. Die Staatsanwaltschaft musste mehrere Staaten (Türkei, Serbien, Deutschland) um Rechtshilfe ersuchen. Die Beschuldigten ändern häufig ihre Aussagen, was die Untersuchung zusätzlich kompliziert. Die Kantonspolizei richtete eine Sonderkommission ein. Zwei Staatsanwälte befassen sich mit der Angelegenheit. Zudem wurde eigens dafür ein juristischer Sachbearbeiter eingesetzt.
Angesichts des Umfangs und der Komplexität der Untersuchung hält es vor Bundesrecht stand, wenn die Vorinstanz einen Ausnahmefall bejaht und die Verlängerung der Haft um 6 Monate als zulässig beurteilt hat.
Dass Überhaft drohe, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
5.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
Der Beschwerdeführer befindet sich seit über einem Jahr in Haft. Seine Mittellosigkeit kann daher angenommen werden. Da die Untersuchungshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach <ref-law> wird deshalb bewilligt. Es werden keine Kosten erhoben und dem Vertreter des Beschwerdeführers wird eine Entschädigung ausgerichtet.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Otmar Kurath, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Kreuzlingen und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Aemisegger
Der Gerichtsschreiber: Härri
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CH_BGer_001
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Federation
| null | null | null |
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nan
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| 2,003 |
it
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Fatti:
Fatti:
A. Il 6 giugno 2002 l'Ufficio di sanità del Dipartimento della sanità e della socialità del Cantone Ticino ha rilasciato alla B._ SA, l'autorizzazione ad esercitare un laboratorio privato di analisi di chimica clinica e di ematologia. Venutane a conoscenza, la A._ SA, ugualmente attiva nel campo delle analisi di laboratorio, si è aggravata, il 20 giugno 2002, dinanzi al Consiglio di Stato ticinese, chiedendo che la citata autorizzazione fosse dichiarata nulla, rispettivamente fosse annullata.
A. Il 6 giugno 2002 l'Ufficio di sanità del Dipartimento della sanità e della socialità del Cantone Ticino ha rilasciato alla B._ SA, l'autorizzazione ad esercitare un laboratorio privato di analisi di chimica clinica e di ematologia. Venutane a conoscenza, la A._ SA, ugualmente attiva nel campo delle analisi di laboratorio, si è aggravata, il 20 giugno 2002, dinanzi al Consiglio di Stato ticinese, chiedendo che la citata autorizzazione fosse dichiarata nulla, rispettivamente fosse annullata.
B. L'8 e il 9 luglio 2002 la A._ SA ha parimenti proposto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico (2P.151/2002) e un ricorso di diritto amministrativo (2A.356/2002) contro la suddetta autorizzazione. Con i citati rimedi l'interessata postula l'annullamento dell'autorizzazione querelata e fa valere, in sostanza, la violazione degli art. 9, 27 e 29 cpv. 1 Cost. e di altre norme federali e cantonali. Domanda inoltre la sospensione delle cause, visto il procedimento avviato dinanzi al Consiglio di Stato; in via subordinata chiede che alle impugnative venga conferito effetto sospensivo.
Con decreti presidenziali dell'11 e del 23 luglio 2002, le procedure di ricorso di diritto amministrativo e di ricorso di diritto pubblico soprammenzionate sono state sospese fino all'emanazione da parte del Governo ticinese di un giudizio sul gravame sottopostogli il 20 giugno 2002.
Con decreti presidenziali dell'11 e del 23 luglio 2002, le procedure di ricorso di diritto amministrativo e di ricorso di diritto pubblico soprammenzionate sono state sospese fino all'emanazione da parte del Governo ticinese di un giudizio sul gravame sottopostogli il 20 giugno 2002.
C. Con giudizio del 9 luglio 2002 il Consiglio di Stato ticinese ha declinato la propria competenza ad evadere l'impugnativa del 20 giugno 2002, l'ha dichiarata inammissibile e ha trasmesso gli atti al Tribunale cantonale amministrativo per competenza. Rammentato che l'art. 85 cpv. 5 della legge ticinese del 18 aprile 1989 sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario (LSan) dà la facoltà di ricorrere al Tribunale cantonale amministrativo contro il rifiuto, la revoca o la limitazione dell'autorizzazione, il Governo ticinese ha considerato - in sostanza - che, per motivi di coerenza, spettava a questa autorità pronunciarsi sui ricorsi proposti da terzi contro la concessione dell'autorizzazione. Ha anche osservato che un'attribuzione di competenza esclusiva a sé stesso disattenderebbe l'art. 6 CEDU. La decisione, dichiarata definitiva dal Consiglio di Stato, non è stata impugnata ed è cresciuta in giudicato.
C. Con giudizio del 9 luglio 2002 il Consiglio di Stato ticinese ha declinato la propria competenza ad evadere l'impugnativa del 20 giugno 2002, l'ha dichiarata inammissibile e ha trasmesso gli atti al Tribunale cantonale amministrativo per competenza. Rammentato che l'art. 85 cpv. 5 della legge ticinese del 18 aprile 1989 sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario (LSan) dà la facoltà di ricorrere al Tribunale cantonale amministrativo contro il rifiuto, la revoca o la limitazione dell'autorizzazione, il Governo ticinese ha considerato - in sostanza - che, per motivi di coerenza, spettava a questa autorità pronunciarsi sui ricorsi proposti da terzi contro la concessione dell'autorizzazione. Ha anche osservato che un'attribuzione di competenza esclusiva a sé stesso disattenderebbe l'art. 6 CEDU. La decisione, dichiarata definitiva dal Consiglio di Stato, non è stata impugnata ed è cresciuta in giudicato.
D. Con sentenza dell'11 ottobre 2002 il Tribunale cantonale amministrativo ha a sua volta negato che fosse data la propria competenza a statuire sul gravame del 20 giugno 2002 e l'ha quindi dichiarato inammissibile. In primo luogo ha ricordato il tenore dell'art. 55 cpv. 1 della legge ticinese del 19 aprile 1966 di procedura per le cause amministrative (LPAmm), che disciplina il cosiddetto ricorso gerarchico al Consiglio di Stato, e quello dell'art. 60 cpv. 1 LPAmm, secondo cui la propria competenza è stabilita secondo il cosiddetto sistema enumerativo e non per clausola generale. Ha precisato poi che l'autorizzazione querelata si configurava come un atto amministrativo retto esclusivamente dal diritto cantonale, mediante il quale si accertava l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 85 cpv. 2 LSan. Ha osservato che oggetto di disamina non era la decisione d'inammissibilità emessa dal Consiglio di Stato, bensì il quesito di sapere se esso stesso era competente a pronunciarsi sul ricorso inoltrato dalla A._ SA contro la decisione con cui l'Ufficio di sanità aveva rilasciato l'autorizzazione querelata alla B._ SA. Al riguardo ha constatato che una sua competenza a statuire sui ricorsi presentati da terzi concorrenti non poteva essere dedotta dall'art. 85 cpv. 5 LSan, il cui chiaro tenore non permetteva, a suo parere, di estendere le ipotesi in cui si poteva direttamente agire dinanzi al Tribunale amministrativo. Di conseguenza, contro il rilascio dell'autorizzazione era dato il ricorso gerarchico al Consiglio di Stato. Ha ritenuto che non si poteva rimediare ad una tale incongruenza dell'ordinamento delle vie di ricorso appellandosi all'art. 6 CEDU, sul quale non ci si poteva fondare per sostenere che decisioni come quella litigiosa potevano essere direttamente dedotte dinanzi al Tribunale amministrativo. Infine, la Corte cantonale ha considerato che siccome l'esito del procedimento integrava gli estremi di un palese conflitto di competenza negativo, gli atti andavano trasmessi al Gran Consiglio ticinese, affinché verificasse se fosse eventualmente ancora dato spazio per dirimerlo (art. 5 LPAmm).
D. Con sentenza dell'11 ottobre 2002 il Tribunale cantonale amministrativo ha a sua volta negato che fosse data la propria competenza a statuire sul gravame del 20 giugno 2002 e l'ha quindi dichiarato inammissibile. In primo luogo ha ricordato il tenore dell'art. 55 cpv. 1 della legge ticinese del 19 aprile 1966 di procedura per le cause amministrative (LPAmm), che disciplina il cosiddetto ricorso gerarchico al Consiglio di Stato, e quello dell'art. 60 cpv. 1 LPAmm, secondo cui la propria competenza è stabilita secondo il cosiddetto sistema enumerativo e non per clausola generale. Ha precisato poi che l'autorizzazione querelata si configurava come un atto amministrativo retto esclusivamente dal diritto cantonale, mediante il quale si accertava l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 85 cpv. 2 LSan. Ha osservato che oggetto di disamina non era la decisione d'inammissibilità emessa dal Consiglio di Stato, bensì il quesito di sapere se esso stesso era competente a pronunciarsi sul ricorso inoltrato dalla A._ SA contro la decisione con cui l'Ufficio di sanità aveva rilasciato l'autorizzazione querelata alla B._ SA. Al riguardo ha constatato che una sua competenza a statuire sui ricorsi presentati da terzi concorrenti non poteva essere dedotta dall'art. 85 cpv. 5 LSan, il cui chiaro tenore non permetteva, a suo parere, di estendere le ipotesi in cui si poteva direttamente agire dinanzi al Tribunale amministrativo. Di conseguenza, contro il rilascio dell'autorizzazione era dato il ricorso gerarchico al Consiglio di Stato. Ha ritenuto che non si poteva rimediare ad una tale incongruenza dell'ordinamento delle vie di ricorso appellandosi all'art. 6 CEDU, sul quale non ci si poteva fondare per sostenere che decisioni come quella litigiosa potevano essere direttamente dedotte dinanzi al Tribunale amministrativo. Infine, la Corte cantonale ha considerato che siccome l'esito del procedimento integrava gli estremi di un palese conflitto di competenza negativo, gli atti andavano trasmessi al Gran Consiglio ticinese, affinché verificasse se fosse eventualmente ancora dato spazio per dirimerlo (art. 5 LPAmm).
E. Il 26 ottobre, rispettivamente il 15 novembre 2002, A._ SA ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo (2A.528/2002) e un ricorso di diritto pubblico (2P.273/2002) contro la citata sentenza cantonale e, in quanto ammissibile, anche contro la decisione governativa del 9 luglio 2002.
Con il ricorso di diritto amministrativo domanda, in via principale, l'annullamento di entrambe le decisioni in quanto dichiarano inammissibile la sua impugnativa del 20 giugno 2002 e la loro riforma nel senso che l'autorizzazione rilasciata il 6 giugno 2002 venga annullata. In via subordinata chiede che dette decisioni, o perlomeno quella emessa dalla Corte cantonale, siano annullate, sempre in quanto dichiarano inammissibile il suo gravame del 20 giugno 2002, e che gli atti vengano rinviati all'autorità competente, da determinare già in sede federale, e meglio al Consiglio di Stato con facoltà di ricorso al Tribunale amministrativo, per il giudizio nel merito. Con il ricorso di diritto pubblico formula le stesse conclusioni che quelle sollevate in via subordinata nell'altro rimedio e postula che, in quanto necessario, sia effettuato un esame accessorio della costituzionalità delle norme sui rimedi cantonali contro il rilascio delle autorizzazioni di cui all'art. 85 cpv. 5 LSan. Nei due gravami la ricorrente censura, in sintesi, la violazione degli art. 9, 27, 29 cpv. 1, 30 e 49 Cost., dell'art. 6 n. 1 CEDU e di altri disposti di diritto federale e/o cantonale.
Con decreti presidenziali del 4 e del 21 novembre 2002 le procedure di ricorso di diritto amministrativo 2A.528/2002 e di diritto pubblico 2P.273/2002 sono state sospese fino all'emanazione da parte del Gran Consiglio ticinese di una decisione in merito alla causa sottopostagli l'11 ottobre 2002 dal Tribunale cantonale amministrativo.
Con decreti presidenziali del 4 e del 21 novembre 2002 le procedure di ricorso di diritto amministrativo 2A.528/2002 e di diritto pubblico 2P.273/2002 sono state sospese fino all'emanazione da parte del Gran Consiglio ticinese di una decisione in merito alla causa sottopostagli l'11 ottobre 2002 dal Tribunale cantonale amministrativo.
F. Il 16 dicembre 2002 il Gran Consiglio ticinese ha dichiarato inammissibile l'istanza con cui gli era stato chiesto di dirimere il conflitto di competenza negativo tra il Tribunale amministrativo e il Consiglio di Stato e ha trasmesso gli atti al Tribunale federale. Esposta la situazione, ha osservato che le regole di conflitto erano pertinenti solo nella misura in cui non fosse stata resa una decisione definitiva; per converso, ove erano già state emanate decisioni finali d'inammissibilità, era concepibile solo un controllo giudiziario posteriore della loro validità formale. Nel caso concreto, dopo aver osservato che le autorità interessate, prima di dichiarare inammissibile il gravame loro sottoposto, avrebbero semmai dovuto promuovere uno scambio di opinioni (art. 4 cpv. 3 LPAmm) e solo in un secondo tempo investirlo prima di emanare la propria decisione, il Gran Consiglio ha osservato che essendo già stato dichiarato irricevibile il gravame del 20 giugno 2002, sia dal Consiglio di Stato sia dal Tribunale amministrativo, non vi era più spazio per una sua decisione.
F. Il 16 dicembre 2002 il Gran Consiglio ticinese ha dichiarato inammissibile l'istanza con cui gli era stato chiesto di dirimere il conflitto di competenza negativo tra il Tribunale amministrativo e il Consiglio di Stato e ha trasmesso gli atti al Tribunale federale. Esposta la situazione, ha osservato che le regole di conflitto erano pertinenti solo nella misura in cui non fosse stata resa una decisione definitiva; per converso, ove erano già state emanate decisioni finali d'inammissibilità, era concepibile solo un controllo giudiziario posteriore della loro validità formale. Nel caso concreto, dopo aver osservato che le autorità interessate, prima di dichiarare inammissibile il gravame loro sottoposto, avrebbero semmai dovuto promuovere uno scambio di opinioni (art. 4 cpv. 3 LPAmm) e solo in un secondo tempo investirlo prima di emanare la propria decisione, il Gran Consiglio ha osservato che essendo già stato dichiarato irricevibile il gravame del 20 giugno 2002, sia dal Consiglio di Stato sia dal Tribunale amministrativo, non vi era più spazio per una sua decisione.
G. Preso atto della decisione granconsigliare, il Presidente della II Corte di diritto pubblico ha, con un unico decreto del 23 gennaio 2003, deciso di congiungere le procedure di ricorso di diritto pubblico e di diritto amministrativo 2P.151/2002, 2P.273/2002, 2A.356/2002 e 2A.528/2002, di riattivarle ed ha fissato un termine alle parti per presentare loro eventuali osservazioni.
G. Preso atto della decisione granconsigliare, il Presidente della II Corte di diritto pubblico ha, con un unico decreto del 23 gennaio 2003, deciso di congiungere le procedure di ricorso di diritto pubblico e di diritto amministrativo 2P.151/2002, 2P.273/2002, 2A.356/2002 e 2A.528/2002, di riattivarle ed ha fissato un termine alle parti per presentare loro eventuali osservazioni.
H. Il 7 febbraio 2003 A._ SA ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico contro la decisione emessa dal Gran Consiglio ticinese il 16 dicembre precedente (2P.35/2003). Censura, in sostanza, la violazione degli art. 9, 29 cpv. 1 e 2, 30 cpv. 1 Cost. nonché dell'art. 6 CEDU nonché chiede che il citato giudizio venga annullato e il conflitto di competenza risolto a cura del Tribunale federale, e meglio con l'attribuzione del merito della vertenza al Tribunale amministrativo, in via subordinata al Consiglio di Stato con facoltà di ricorso alla Corte ticinese. Postula inoltre la congiunzione di tutte le procedure.
H. Il 7 febbraio 2003 A._ SA ha introdotto dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico contro la decisione emessa dal Gran Consiglio ticinese il 16 dicembre precedente (2P.35/2003). Censura, in sostanza, la violazione degli art. 9, 29 cpv. 1 e 2, 30 cpv. 1 Cost. nonché dell'art. 6 CEDU nonché chiede che il citato giudizio venga annullato e il conflitto di competenza risolto a cura del Tribunale federale, e meglio con l'attribuzione del merito della vertenza al Tribunale amministrativo, in via subordinata al Consiglio di Stato con facoltà di ricorso alla Corte ticinese. Postula inoltre la congiunzione di tutte le procedure.
I. Il 18 febbraio 2003 il Presidente della II Corte di diritto pubblico ha congiunto i cinque procedimenti avviati dalla A._ SA dinanzi al Tribunale federale, ha respinto le istanze volte al conferimento dell'effetto sospensivo ai ricorsi di diritto pubblico 2P.151/2002 e di diritto amministrativo 2A.356/2002 nonché ha invitato tutte le parti a presentare loro eventuali osservazioni in merito ai cinque gravami.
I. Il 18 febbraio 2003 il Presidente della II Corte di diritto pubblico ha congiunto i cinque procedimenti avviati dalla A._ SA dinanzi al Tribunale federale, ha respinto le istanze volte al conferimento dell'effetto sospensivo ai ricorsi di diritto pubblico 2P.151/2002 e di diritto amministrativo 2A.356/2002 nonché ha invitato tutte le parti a presentare loro eventuali osservazioni in merito ai cinque gravami.
J. Con scritti del 18 febbraio e dell'11 marzo 2003 il Consiglio di Stato ha dichiarato di non aver osservazioni da formulare in merito alle cause 2P.273/2002, 2A.528/2002 e 2P.35/2003 e si è rimesso al giudizio del Tribunale federale. Da parte sua il Gran Consiglio ha rinunciato, il 10 marzo 2003, a presentare osservazioni riguardo alla causa 2P.35/2003 e ha chiesto la conferma della propria decisione. Con atti del 18 marzo 2003 il Tribunale amministrativo ha rinunciato ad una risposta nelle cause 2P.273/2002, 2A.528/2002 e 2P.35/2003 e si è limitato a chiedere la conferma della propria sentenza. Per quanto la concerne, B._ SA ha proposto, con osservazioni del 18 marzo 2003, che tutti i cinque ricorsi siano respinti in ordine e nel merito. Da parte sua l'Ufficio di sanità, esprimendosi il 18 marzo 2003 in merito alle cause 2P.151/2002 e 2A.356/2002, ha chiesto che i gravami siano dichiarati inammissibili, in via subordinata che la causa 2P.151/2002 sia respinta. Infine, con atto del 14 maggio 2003, il Dipartimento federale dell'interno ha formulato considerazioni di ordine generale, senza prendere posizione sul merito della vicenda.
Dopo esservi stata autorizzata dal Presidente della II Corte di diritto pubblico, la A._ SA, con tre atti separati del 4 luglio 2003, ha replicato alle osservazioni formulate, rispettivamente, dall'Ufficio di sanità, dalla B._ SA e dal Dipartimento federale dell'interno.
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Diritto:
Diritto:
1. 1.1 I cinque ricorsi di diritto amministrativo e di diritto pubblico interposti con atti separati dalla medesima ricorrente concernono la stessa fattispecie e sono sorretti da motivazioni pressoché identiche: connessi, possono essere decisi con un unico giudizio (art. 24 PC e 40 OG; cfr. <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1).
1.2 In data 19 dicembre 2002 e 4 settembre 2003 la ricorrente ha trasmesso al Tribunale federale copia di due documenti (segnatamente una decisione del 5 dicembre 2002 del Giudice delegato per le contravvenzioni del Tribunale cantonale amministrativo e una decisione del 27 agosto 2003 del Consiglio federale). Non essendo pertinenti ai fini del presente giudizio, gli stessi non vanno presi in considerazione.
1.3 Per costante giurisprudenza, il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1a, 46 consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1 e riferimenti).
2A.356/2002 e 2P.151/2002
2A.356/2002 e 2P.151/2002
2. La ricorrente ha introdotto sia un ricorso di diritto amministrativo sia un ricorso di diritto pubblico contro la decisione del 6 giugno 2002 con cui è stata rilasciata l'autorizzazione querelata. Visto il carattere sussidiario del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cpv. 2 OG), occorre esaminare previamente se sia data la via del ricorso di diritto amministrativo.
2. La ricorrente ha introdotto sia un ricorso di diritto amministrativo sia un ricorso di diritto pubblico contro la decisione del 6 giugno 2002 con cui è stata rilasciata l'autorizzazione querelata. Visto il carattere sussidiario del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cpv. 2 OG), occorre esaminare previamente se sia data la via del ricorso di diritto amministrativo.
3. 3.1 Giusta i combinati art. 97 OG e 5 PA, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro decisioni fondate sul diritto pubblico federale - o che vi si sarebbero dovute fondare - a condizione che emanino da una delle autorità elencate all'art. 98 OG e nella misura in cui non sia realizzata alcuna delle eccezioni previste dagli art. 99 a 102 OG o dalla legislazione che regola la materia del contendere (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1a/aa, 231 consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1a e 1d/dd). Il ricorso di diritto amministrativo è parimenti ammissibile contro decisioni fondate sia sul diritto cantonale che sul diritto federale, nella misura in cui sia in gioco la violazione di disposizioni di diritto federale direttamente applicabili (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 2 e rinvii). Nell'ambito di un ricorso di diritto amministrativo vanno pure esaminate le decisioni che poggiano su diritto cantonale non autonomo di esecuzione del diritto federale così come quelle fondate su altro diritto cantonale, che sono in un rapporto di connessione sufficientemente stretto con le questioni di diritto federale che vanno esaminate nell'ambito del rimedio citato (<ref-ruling> consid. 1a, 311 consid. 2; <ref-ruling> consid. 1d/dd e riferimenti). Per contro, è il rimedio del ricorso di diritto pubblico a essere dato contro decisioni fondate esclusivamente sul diritto cantonale e che non presentino alcuna connessione con l'applicazione del diritto federale (<ref-ruling> consid. 1a, 30 consid. 2; <ref-ruling> consid. 2a). Infine, la via del ricorso di diritto amministrativo non è aperta per il solo motivo che la decisione impugnata lederebbe il diritto federale o perché il ricorrente invoca una violazione del medesimo (<ref-ruling> consid. 2 e rinvio).
3.2 Nel caso specifico, oggetto di contestazione è un'autorizzazione per l'esercizio di un laboratorio di analisi sanitarie accordata, come risulta dalla medesima, in virtù degli art. 79, 85 e 94 LSan. Si tratta quindi di un'autorizzazione di polizia rilasciata da un'autorità cantonale in base al diritto cantonale. A torto la ricorrente sostiene che la stessa si fonda anche su norme della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie (LAMal; RS 832.10), segnatamente quelle concernenti i fornitori di prestazioni esercitanti a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e che, quindi, sarebbe aperta la via del ricorso di diritto amministrativo. Come rammentato dal Dipartimento federale dell'interno, le condizioni per autorizzare i fornitori di prestazioni ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie sono disciplinate dagli art. 34 a 40 LAMal, segnatamente, per quanto qui interessa, dall'art. 35 cpv. 2 lett. f LAMal secondo cui i laboratori possono essere autorizzati se sono soddisfatti sia i requisiti di cui agli art. 53 e 54 OAMal combinati con l'art. 38 LAMal sia le ulteriori condizioni stabilite agli art. 42 e 43 dell'ordinanza del DFI del 29 settembre 1995 sulle prestazioni dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (OPre; RS 832.112.31). Orbene, il rilascio dell'autorizzazione all'esercizio giusta il diritto cantonale è solo una delle sette condizioni che un laboratorio di analisi deve soddisfare per potere essere ammesso quale fornitore di prestazioni ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (cfr. 53 lett. b OAMal). Va poi osservato, come precisato sia dalla citata autorità federale sia dall'Ufficio di sanità ticinese nelle loro risposte, che la LAMal non prevede nessuna procedura formale di autorizzazione ad esercitare a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria. Affinché i costi delle loro prestazioni siano coperti i fornitori di prestazioni devono infatti provare direttamente agli assicuratori-malattie che adempiono i presupposti esatti dalla legislazione federale determinante; a fini semplificativi gli assicuratori-malattie hanno quindi creato il cosiddetto registro del codice creditori, nel quale a tutti i fornitori di prestazioni che abbiano provato di adempiere tutte le condizioni per l'autorizzazione viene attribuito un numero. Per quanto concerne l'autorizzazione cantonale, il Dipartimento federale dell'interno rileva che, di principio, i fornitori di prestazioni devono sempre essere autorizzati ad esercitare la loro attività anche sulla base della legislazione sanitaria cantonale. In proposito sottolinea che la formulazione "giusta il diritto cantonale" (cfr. art. 53 lett. b OAMal) è stata scelta al fine di conferire ai Cantoni un più ampio margine di manovra per regolamentare l'esercizio di una professione, nel senso che deve risultare chiaramente dalla normativa cantonale se un'attività nell'ambito della sanità può essere esercitata senza permesso, rispettivamente senza limitazioni od obblighi da parte del Cantone. Se vengono invece poste ulteriori esigenze dai Cantoni (cfr. art. 53 lett. d OAMal), i criteri devono figurare in una legge cantonale e devono essere applicati in modo uniforme. Da quanto testé esposto discende che un laboratorio, oltre a dovere soddisfare in ogni caso le condizioni previste dalla legislazione federale sull'assicurazione malattie e provarlo agli assicuratori, deve inoltre ottenere un'autorizzazione cantonale; la verifica dei criteri necessari a tale fine sulla base della legislazione cantonale spetta all'autorità cantonale competente nell'ambito della procedura di autorizzazione. La decisione cantonale non corrisponde quindi all'autorizzazione ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e non è, di conseguenza, fondata sul diritto federale. Ne consegue che il diritto federale
non disciplina il rapporto giuridico oggetto di litigio: la decisione impugnata non è pertanto fondata sul diritto pubblico federale e non può essere contestata con il rimedio esperito. Il presente ricorso di diritto amministrativo è, quindi, inammissibile.
non disciplina il rapporto giuridico oggetto di litigio: la decisione impugnata non è pertanto fondata sul diritto pubblico federale e non può essere contestata con il rimedio esperito. Il presente ricorso di diritto amministrativo è, quindi, inammissibile.
4. 4.1 Rimane quindi da appurare se sia aperta la via del ricorso di diritto pubblico. Al riguardo va osservato che il quesito di sapere se il presente gravame adempia l'esigenza di cui all'art. 86 cpv. 1 OG (esaurimento del corso delle istanze cantonali) può in concreto rimanere irrisolto dato che, per i motivi esposti di seguito (cfr. consid. 4.3 e 4.4), esso si rivela comunque infondato e va respinto.
4.2 Il ricorso di diritto pubblico spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale (art. 88 OG). La legittimazione ad inoltrare un ricorso di diritto pubblico va determinata esclusivamente in base all'art. 88 OG, indipendentemente dalla posizione processuale nel procedimento cantonale (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 3b con rinvii). Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali, essa presuppone che l'insorgente sia toccato dall'atto impugnato nei suoi interessi personali e giuridicamente protetti. Per converso, il citato rimedio non può essere impiegato per difendere meri interessi pubblici o di fatto. La giurisprudenza riconosce la facoltà di inoltrare un ricorso di diritto pubblico a chi, pur non essendo destinatario della decisione impugnata, dimostra di avere comunque subito un pregiudizio a causa del privilegio che la medesima accorda ad un terzo. In questi casi il ricorrente deve potere invocare interessi giuridici che scaturiscono da norme di legge cantonali o federali, oppure direttamente da una determinata libertà costituzionale (<ref-ruling> consid. 2b e rinvii). Al riguardo va in particolare rilevato che il divieto dell'arbitrio, sancito dall'art. 9 Cost., di per sé, non concede diritti giuridicamente protetti giusta l'art. 88 OG. Pertanto il concorrente che impugna per arbitrio il rilascio di un'autorizzazione concessa a terzi è legittimato ad agire soltanto se fa valere che l'autorità cantonale ha interpretato o applicato in modo manifestamente insostenibile una norma intesa a conferirgli dei diritti o a tutelarlo nei suoi interessi personali (<ref-ruling>; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4 con rinvii; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 246 e segg. con riferimenti).
4.3 Dopo aver rammentato che essa stessa e la B._ SA sono due dirette concorrenti attive nello stesso settore delle analisi mediche di laboratorio, la ricorrente afferma che l'autorizzazione querelata disattenderebbe arbitrariamente l'art. 71 LSan (divieto di comparaggio). Detto disposto prevede, tra l'altro che "è vietata ogni forma di contratto o accordo tra operatori sanitari che limiti la libertà di scelta del paziente o che lo esponga a uno stato di dipendenza (cpv. 1). Sono parimenti vietati accordi o contratti tra laboratori di analisi, farmacie, altre strutture sanitarie o aziende che espongono l'operatore sanitario a obblighi o situazioni di dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse sanitario o economico del paziente (cpv. 2)." Ora, non è dato a vedere, e tantomeno la ricorrente lo dimostra (cfr. art. 90 OG), in che modo questo disposto - il quale a prima vista appare volto alla salvaguardia degli interessi economici del paziente (cfr. anche art. 2 cpv. 1 LSan) - conferirebbe un diritto o perseguirebbe la tutela degli interessi del concorrente attivo nel settore delle analisi di laboratorio. Si deve dunque concludere che dalla citata norma la ricorrente non può dedurre alcun interesse giuridicamente protetto che le permetta di censurare il merito della causa. Su questo punto l'impugnativa si rivela inammissibile per carenza di legittimazione attiva.
4.4 Resta a questo punto da verificare se la ricorrente possa appellarsi alla pretesa violazione del diritto alla parità di trattamento tra concorrenti a cui essa fa riferimento nel gravame. Secondo la più recente giurisprudenza del Tribunale federale (DTF <ref-ruling> consid. 3d e riferimenti), tale principio discende direttamente dall'art. 27 Cost. ed obbliga lo Stato ad assumere - più di quanto già gli imponga di fare in via generale l'art. 8 cpv. 1 Cost. - un atteggiamento neutrale nei confronti dei vari soggetti presenti sul mercato in concorrenza diretta tra loro. Questa Corte ha comunque lasciato aperta la questione di sapere se dall'art. 27 Cost. possa essere dedotta direttamente la legittimazione ad agire del concorrente discriminato, senza che quest'ultimo debba per forza censurare l'applicazione incostituzionale di una norma di legge posta a tutela dei suoi interessi giuridici (DTF <ref-ruling> consid. 3d e rinvii). Il quesito può, anche nel presente caso, rimanere irrisolto poiché, comunque sia, emerge chiaramente dagli atti che, in concreto, non sussiste alcuna disparità di trattamento a danno della ricorrente, sia dal punto di vista dell'art. 27 che da quello dell'art. 8 Cost., e che di conseguenza, anche se fosse ammissibile, su questo punto il ricorso dovrebbe essere respinto nel merito. Per prassi costante la violazione del principio dell'uguaglianza presuppone infatti che la medesima autorità tratti diversamente delle fattispecie simili tra di loro (<ref-ruling> consid. 4a non pubblicato; <ref-ruling> consid. 6). In primo luogo, va osservato che la ricorrente non fa valere che un'autorizzazione rilasciata ad un terzo concorrente, cioè alla B._ SA, le sarebbe stata invece negata. In realtà, essa chiede che l'autorizzazione litigiosa sia annullata, facendo valere che le sarebbero state imposte condizioni più severe ed onerose che all'altro laboratorio. Al riguardo va osservato che, come risulta dalle dettagliate osservazioni presentate dall'Ufficio di sanità il 18 marzo 2003, qui condivise e alle quali si può senz'altro rinviare, la procedura di autorizzazione disciplinata dall'art. 85 LSan - segnatamente il controllo dell'adempimento dei requisiti ivi previsti (cfr. cpv. 2 lett. a-c) - è stata applicata in modo analogo ad entrambi i laboratori. Ciò emerge segnatamente dallo specchietto riportato dall'Ufficio di sanità nella propria risposta, ove sono elencati gli elementi presi in considerazione nei relativi rapporti d'ispezione allestiti per i due laboratori (cfr. pag. 9 e 10 della risposta 18 marzo 2003) così come dalle spiegazioni fornite in merito alle qualifiche dei responsabili e relative autorizzazioni (cfr. pag. 11 della citata risposta). Su quest'ultimo punto va rilevato che non è dato da vedere in che modo la circostanza che, come preteso dalla ricorrente, i suoi responsabili siano più qualificati di quelli della B._ SA la lederebbe, dal profilo dell'uguaglianza, in materia di concorrenza nonché implicherebbe per lei un peggioramento della propria posizione sul mercato, censure queste ultime che per altro non soddisfano le esigenze di cui all'art. 90 OG. Infine per quanto concerne l'art. 71 LSan (che tratta del divieto di comparaggio), contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, questo disposto non è stato applicato in modo disuguale nei confronti dei due laboratori, come risulta in modo chiaro dalle convincenti spiegazioni fornite dall'Ufficio di sanità (cfr. pag. 12 e seg. della risposta 18 marzo 2003), alle quali questa Corte può senz'altro aderire.
4.5 Stante quanto precede, si deve concludere che, nella misura in cui è ammissibile, il presente ricorso di diritto pubblico va respinto.
2P.35/2003
2P.35/2003
5. Con questo ricorso di diritto pubblico la ricorrente contesta la decisione del 16 dicembre 2002 mediante la quale il Gran Consiglio ticinese ha dichiarato inammissibile l'istanza con cui gli era stato chiesto di dirimere il conflitto di competenza negativo tra il Tribunale amministrativo e il Consiglio di Stato. Dato che se il presente gravame fosse accolto, ciò potrebbe avere delle conseguenze sulle decisioni emesse, rispettivamente, dal Consiglio di Stato e dal Tribunale amministrativo, occorre esaminarlo prima che questa Corte vagli i due rimanenti rimedi di diritto esperiti contro questi due ultimi giudizi.
5. Con questo ricorso di diritto pubblico la ricorrente contesta la decisione del 16 dicembre 2002 mediante la quale il Gran Consiglio ticinese ha dichiarato inammissibile l'istanza con cui gli era stato chiesto di dirimere il conflitto di competenza negativo tra il Tribunale amministrativo e il Consiglio di Stato. Dato che se il presente gravame fosse accolto, ciò potrebbe avere delle conseguenze sulle decisioni emesse, rispettivamente, dal Consiglio di Stato e dal Tribunale amministrativo, occorre esaminarlo prima che questa Corte vagli i due rimanenti rimedi di diritto esperiti contro questi due ultimi giudizi.
6. 6.1 Il presente ricorso di diritto pubblico, esperito in tempo utile (art. 89 cpv. 1 OG) e rivolto contro una decisione di ultima istanza cantonale (art. 86 cpv. 1 OG) è, in linea di principio, ammissibile.
6.2 Secondo la ricorrente, rifiutando di pronunciarsi sul conflitto di competenza negativo sottopostogli, il Gran Consiglio avrebbe commesso un diniego di giustizia formale e materiale nonché le negherebbe arbitrariamente l'accesso alle vie ricorsuali cantonali; ciò implicherebbe una violazione degli art. 9, 29 cpv. 1 e 2, 30 Cost. nonché dell'art. 6 CEDU.
6.3 Dopo avere ricordato che il ricorso dinanzi ad esso era dato solo nei casi previsti dalla legge (art. 75 LPAmm), il Gran Consiglio ha constatato che nel caso di specie la propria competenza poteva risultare unicamente dall'art. 5 prima frase LPAmm, secondo cui "i conflitti di competenza fra il Consiglio di Stato e il Tribunale amministrativo sono decisi dal Gran Consiglio". Al riguardo ha considerato che le regole di conflitto erano pertinenti solo nella misura in cui non fosse stata resa una decisione definitiva e che, per converso, ove fossero state emanate decisioni finali d'inammissibilità, come in concreto da parte del Consiglio di Stato e del Tribunale amministrativo, era concepibile solo un controllo giudiziario posteriore della loro validità formale. Su quest'ultimo punto, il Gran Consiglio ha rilevato che semmai, prima di dichiarare irricevibile il gravame, le due citate autorità avrebbero dovuto dapprima promuovere uno scambio di opinioni in conformità all'art. 4 cpv. 3 LPAmm, e solo in un secondo tempo investire il Gran Consiglio prima di emanare le loro decisioni. In concreto, avendo dichiarato irricevibile il gravame loro sottoposto, non vi era più spazio per una decisione granconsigliare; esso non poteva quindi pronunciarsi sul conflitto negativo di competenza e l'istanza sottopostagli andava dichiarata inammissibile.
6.4 Per prassi costante, l'arbitrio non può essere ravvisato per il semplice fatto che un'altra soluzione sia immaginabile o addirittura preferibile. Il Tribunale federale si scosta da quella scelta dall'ultima istanza cantonale soltanto se la stessa appare manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, se viola in modo evidente una norma o un principio giuridico incontestato o se contrasta in modo intollerabile con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 6b e riferimenti). Inoltre, l'annullamento del giudizio impugnato si giustifica unicamente quando esso è arbitrario nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (<ref-ruling> consid. 3 e rinvii). Alla luce di queste considerazioni, l'argomentazione sviluppata dal Gran Consiglio ticinese - anche se a prima vista potrebbe sembrare opinabile - non appare inficiata d'arbitrio. In effetti, considerando che l'art. 5 LPAmm trovava applicazione solo nella misura in cui non fosse stata resa una decisione definitiva e che, di conseguenza, ove fossero state emanate decisioni finali d'inammissibilità, era concepibile solo un controllo giudiziario posteriore della loro validità formale, il Gran Consiglio non ha adottato una soluzione insostenibile. La sua interpretazione non appare sprovvista di fondamento oggettivo e corrisponde alla lettera e allo spirito della legge. Ciò è confortato inoltre dal fatto che il Gran Consiglio non è un'autorità di ricorso, salvo nei casi previsti dall'art. 75 LPAmm. Orbene una decisione come quella contestata non integra gli estremi di una decisione emanata su ricorso; è quindi senza cadere nell'arbitrio che il Gran Consiglio ha ritenuto che non poteva annullare le decisioni d'inammissibilità emesse in precedenza dal Consiglio di Stato, rispettivamente dal Tribunale amministrativo.
6.5 Nel caso specifico, il Consiglio di Stato e il Tribunale amministrativo hanno entrambi declinato la loro competenza mediante due decisioni d'inammissibilità, senza prima consultarsi, ciò che disattende l'art. 4 cpv. 3 LPAmm, secondo cui "se la competenza è dubbia (...), prima di decidere sulla competenza si procede ad uno scambio di opinioni". Se si considera poi che il Gran Consiglio, chiamato a decidere quale di queste autorità era effettivamente competente nel merito, ha rifiutato di pronunciarsi sulla questione, a prima vista sembrerebbero dati gli estremi di un diniego di giustizia formale, siccome alla ricorrente viene negato l'accesso alle vie ricorsuali cantonali. Sennonché, anche se il Gran Consiglio fosse invitato a designare l'autorità (tra il Consiglio di Stato e il Tribunale cantonale amministrativo) competente ad esaminare il gravame esperito in sede cantonale dalla qui ricorrente, detta impugnativa - come verrà esposto di seguito (cfr. consid. 8) - sfuggirebbe comunque ad un esame di merito. In queste condizioni, la decisione granconsigliare querelata non appare inficiata d'arbitrio nemmeno nel suo risultato. Visto quanto precede, il presente ricorso di diritto pubblico dev'essere di conseguenza respinto.
2A.528/2002 e 2P.273/2002
2A.528/2002 e 2P.273/2002
7. La ricorrente ha esperito contro la sentenza d'inammissibilità emessa l'11 ottobre 2002 dal Tribunale amministrativo e, in quanto ricevibile anche contro quella pronunciata il 9 luglio 2002 dal Consiglio di Stato, un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico. Come già rilevato nell'ambito dell'esame del ricorso di diritto amministrativo 2A.356/2002 (cfr. consid. 2), la materia oggetto del contendere è retta esclusivamente dal diritto cantonale. Il presente ricorso di diritto amministrativo deve quindi essere dichiarato inammissibile per le stesse considerazioni che quelle sviluppate nell'ambito dell'esame del procedimento 2A.356/2002, alle quali si può senz'altro rinviare (cfr. consid. 3.2).
7. La ricorrente ha esperito contro la sentenza d'inammissibilità emessa l'11 ottobre 2002 dal Tribunale amministrativo e, in quanto ricevibile anche contro quella pronunciata il 9 luglio 2002 dal Consiglio di Stato, un ricorso di diritto amministrativo e un ricorso di diritto pubblico. Come già rilevato nell'ambito dell'esame del ricorso di diritto amministrativo 2A.356/2002 (cfr. consid. 2), la materia oggetto del contendere è retta esclusivamente dal diritto cantonale. Il presente ricorso di diritto amministrativo deve quindi essere dichiarato inammissibile per le stesse considerazioni che quelle sviluppate nell'ambito dell'esame del procedimento 2A.356/2002, alle quali si può senz'altro rinviare (cfr. consid. 3.2).
8. 8.1 Il ricorso di diritto pubblico 2P.273/2002 è rivolto contro la decisione governativa del 9 luglio 2002 e contro la sentenza cantonale emessa l'11 ottobre successivo. Nel concreto caso, il quesito di sapere se l'impugnativa, in quanto esperita contro la decisione governativa, sia - così come a prima vista sembra essere il caso - tardiva (cfr. art. 89 cpv. 1 OG) e, pertanto, inammissibile può, in concreto, rimanere irrisolto: anche se fosse ammissibile da questo profilo il ricorso, per i motivi esposti di seguito, sfugge comunque ad un esame di merito.
8.2 Sia il Consiglio di Stato sia il Tribunale amministrativo hanno negato che fosse data la loro competenza a statuire sul gravame del 20 giugno 2002 e l'hanno quindi entrambi dichiarato inammissibile. La questione di sapere se la motivazione adotta da ognuna delle autorità a sostegno del proprio giudizio (coerenza delle vie ricorsuali da parte del Consiglio di Stato; applicazione della cosiddetta clausola enumerativa di cui all'art. 60 cpv. 1 LPAmm, in relazione con l'art. 85 cpv. 3 LSan, da parte del Tribunale amministrativo) sia inficiata d'arbitrio può in concreto rimanere indecisa. In effetti, anche se si volesse considerare che dette motivazioni sono insostenibili e, quindi, arbitrarie, le decisioni querelate non andrebbero tuttavia annullate poiché le stesse - procedendo alla cosiddetta sostituzione di motivi (<ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 3d; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1b) - risultano comunque giustificate nel loro risultato, come verrà esposto di seguito (cfr. consid. 8.5).
8.3 Giusta l'art. 43 LPAmm hanno qualità per interporre ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata. Detta norma si applica nelle procedure avviate sia dinanzi al Consiglio di Stato sia davanti al Tribunale amministrativo (cfr. titolo parte III, lettera A) sulle norme comuni, della legge di procedura per le cause amministrative). Come il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare, la legittimazione ricorsuale sancita da questo disposto è garantita almeno alle stesse condizioni di quella di cui all'art. 103 OG (cfr. RDAT 1993 II n. 55 consid. 3b; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, pag. 215), alla cui prassi è possibile fare riferimento per analogia. Ai sensi dell'art. 103 lett. a OG, ha diritto di ricorrere chiunque è toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa. L'interesse degno di protezione può essere sia giuridico che di mero fatto e non deve necessariamente coincidere con l'interesse tutelato dalle norme che il ricorrente reputa violate. In ogni caso per essere legittimato ad agire, il ricorrente dev'essere toccato più di chiunque altro dalla decisione impugnata ed avere con l'oggetto litigioso un rapporto stretto, particolare e degno di protezione. Ciò è dato solo laddove la sua situazione è suscettibile di essere influenzata dall'esito della procedura: non vi è invece legittimazione ricorsuale laddove l'insorgente agisce nell'interesse della legge o di un terzo (<ref-ruling> consid. 2c/aa con rinvii). Le condizioni appena esposte mirano ad escludere l'azione popolare. Le stesse assumono particolare rilevanza nei casi - come quello in esame - dove non è il destinatario della decisione a ricorrere, ma un terzo (cfr. Fritz Gygi, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege in: Recht 1986, pag. 8 e seg.; Lucrezia Glanzmann-Tarnutzer, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, tesi San Gallo 1997, pag. 107, 122).
8.4 Il Tribunale federale ammette solo con un certo riserbo il diritto a ricorrere dei concorrenti. A tale proposito, è insufficiente il semplice timore dell'interessato di essere esposto a una maggiore concorrenza. In effetti, una simile conclusione, se applicata senza alcuna restrizione, estenderebbe il diritto di ricorso in modo tale da sfiorare l'azione popolare, cosa che il legislatore ha voluto evitare (cfr. <ref-ruling> consid. 4d). Per far sì che un concorrente sia legittimato a ricorrere è invece necessario che tra questi e l'oggetto del litigio esista un legame stretto e particolare. Tale situazione si realizza segnatamente laddove due concorrenti sono sottoposti ad una specifica legislazione economica e, in particolare, laddove sono contestate decisioni concernenti dei contingenti oppure quando un concorrente possa fare valere un significativo peggioramento della propria situazione economica o, infine, quando egli censura un trattamento disuguale a proprio sfavore. Non esistono tuttavia principi generali sempre validi: spetta invece all'autorità vagliare in ogni singola fattispecie se il concorrente che intende ricorrere dispone di un interesse particolare, superiore a quello di chiunque altro, all'annullamento dell'atto contestato (<ref-ruling> consid. 3 con numerosi rinvii e una ricca casistica; <ref-ruling> consid. 5b/aa; <ref-ruling> consid. 1b, 363 consid. 3b; <ref-ruling> consid. 4d con relativi rinvii; cfr. pure Peter Karlen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2a ed., Basilea e Francoforte sul Meno 1998, pag. 104).
8.5 Nel gravame proposto il 20 giugno 2002 la qui ricorrente ha sostanziato la propria legittimazione a ricorrere ai sensi dell'art. 43 LPAmm censurando una violazione delle norme imperative delle leggi in materia sanitaria a cui ambedue le società sarebbero sottoposte. Ha affermato che vi sarebbe addirittura un interesse pubblico predominante all'accertamento dell'illegalità dell'autorizzazione litigiosa. Su quest'ultimo argomento va osservato che, come già esposto in precedenza, non vi è legittimazione ad agire laddove l'insorgente agisce nell'interesse della legge. Va poi osservato che, per quanto qui interessa, l'art. 85 LSan ha per scopo la tutela della salute pubblica, in quanto tende a proteggere il pubblico da operatori potenzialmente pericolosi; detto disposto non mira invece a proteggere la concorrenza da nuove attività nel medesimo settore. Va anche rilevato che la ricorrente non afferma che un'autorizzazione, concessa a terzi, le sarebbe stata invece negata, come anche non sostiene e soprattutto non dimostra che la propria situazione economica avrebbe subito un significativo peggioramento, limitandosi in proposito a far valere un interesse economico privato non meglio specificato. Visto quanto precede, la ricorrente non adempie manifestamente le esigenze poste affinché le sia riconosciuta la legittimazione a ricorrere: l'impugnativa esperita in sede cantonale avrebbe pertanto potuto senza arbitrio essere dichiarata inammissibile per carenza di legittimazione attiva.
8.6 Visto quanto testé esposto, è senza arbitrio - nel risultato - che il gravame esperito il 20 giugno 2002 dalla ricorrente in sede cantonale è stato dichiarato inammissibile. Il presente ricorso di diritto pubblico, infondato, deve pertanto essere respinto.
8.6 Visto quanto testé esposto, è senza arbitrio - nel risultato - che il gravame esperito il 20 giugno 2002 dalla ricorrente in sede cantonale è stato dichiarato inammissibile. Il presente ricorso di diritto pubblico, infondato, deve pertanto essere respinto.
9. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). La ricorrente verserà alla B._ SA, assistita da un avvocato, un'indennità a titolo di ripetibili della sede federale. Non si concedono ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).
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Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Le procedure di ricorso di diritto amministrativo e di diritto pubblico 2A.356/2002, 2A.528/2002, 2P.151/2002, 2P.273/2002 e 2P.35/2003 sono congiunte.
1. Le procedure di ricorso di diritto amministrativo e di diritto pubblico 2A.356/2002, 2A.528/2002, 2P.151/2002, 2P.273/2002 e 2P.35/2003 sono congiunte.
2. I ricorsi di diritto amministrativo 2A.356/2002 e 2A.528/2002 sono inammissibili.
2. I ricorsi di diritto amministrativo 2A.356/2002 e 2A.528/2002 sono inammissibili.
3. Il ricorso di diritto pubblico 2P.35/2003 è respinto e i ricorsi di diritto pubblico 2P.151/2002 e 2P.273/2002 sono respinti, nella misura in cui sono ammissibili.
3. Il ricorso di diritto pubblico 2P.35/2003 è respinto e i ricorsi di diritto pubblico 2P.151/2002 e 2P.273/2002 sono respinti, nella misura in cui sono ammissibili.
4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 12'000.-- è posta a carico della ricorrente, la quale verserà alla B._ SA un'indennità globale di fr. 5'000.-- per ripetibili della sede federale.
4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 12'000.-- è posta a carico della ricorrente, la quale verserà alla B._ SA un'indennità globale di fr. 5'000.-- per ripetibili della sede federale.
5. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Dipartimento della sanità e della socialità, Ufficio di sanità, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo e al Gran Consiglio del Cantone Ticino nonché al Dipartimento federale dell'interno.
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CH_BGer_002
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de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Y._ AG (Beklagte) ist Inhaberin des CH-Patents 687 471 betreffend ein Verfahren zum Setzen eines Anschlag- und Distanzhalters, das sie am 9. März 1994 anmeldete. Die unabhängigen Patentansprüche 1 und 6 lauten wie folgt:
1. Verfahren zum Setzen eines Anschlag- bzw. Distanzhalters beim Erstellen von armierten Betonteilen, wobei an eine erste, bereits betonierte Teilbaute eine noch zu erstellende zweite Teilbaute anzubauen ist, dadurch gekennzeichnet, dass der Anschlag- bzw. Distanzhalter durch eine Klemmvorrichtung unmittelbar an einem teilweise aus der ersten Teilbaute herausragenden Armierungsanschlusseisen befestigt wird.
1. Verfahren zum Setzen eines Anschlag- bzw. Distanzhalters beim Erstellen von armierten Betonteilen, wobei an eine erste, bereits betonierte Teilbaute eine noch zu erstellende zweite Teilbaute anzubauen ist, dadurch gekennzeichnet, dass der Anschlag- bzw. Distanzhalter durch eine Klemmvorrichtung unmittelbar an einem teilweise aus der ersten Teilbaute herausragenden Armierungsanschlusseisen befestigt wird.
... 6. Klemmvorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass ein an das Armierungsanschlusseisen anlegbares, auf der Teilbaute abstützbares Profilstück zur Querstabilisierung vorgesehen ist."
... 6. Klemmvorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass ein an das Armierungsanschlusseisen anlegbares, auf der Teilbaute abstützbares Profilstück zur Querstabilisierung vorgesehen ist."
B. Die (Einzel-) Firma X._ ("Klägerin" wie von der Vorinstanz bezeichnet) stellte am 24. August 1999 beim Handelsgericht des Kantons Bern folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass das schweizerische Patent 687 471 ungültig ist.
2. Eventuell sei
2.1 festzustellen, dass das schweizerische Patent 687 471 insofern ungültig ist, als es andere Ausführungen als solche mit einem Querstab als Anschlag- bzw. Distanzhalter umfasst;
2.2 der Patentanspruch 1 des schweizerischen Patents 687 471 so einzuschränken, dass in der 6. Zeile nach 'Anschlag- bzw. Distanzhalter' eingefügt wird 'als Querstab ausgebildet ist, der'
2.3 festzustellen, dass die Klägerin durch das Angebot und den Verkauf ihrer Anschlaghalter 'RISA-no limit' gemäss der Klagebeilage 1 die Rechte der Beklagten aus dem schweizerischen Patent 687 471 nicht verletzt."
2.3 festzustellen, dass die Klägerin durch das Angebot und den Verkauf ihrer Anschlaghalter 'RISA-no limit' gemäss der Klagebeilage 1 die Rechte der Beklagten aus dem schweizerischen Patent 687 471 nicht verletzt."
C. Das Handelsgericht holte eine Gerichtsexpertise ein und erkannte mit Urteil vom 30. August 2002
C. Das Handelsgericht holte eine Gerichtsexpertise ein und erkannte mit Urteil vom 30. August 2002
1. a) Es wird festgestellt, dass das CH Patent 687 471 teilweise nichtig ist.
b) Aus diesem Grund wird der Anspruch 6 des CH Patentes 687 471 nach Massgabe des folgenden Wortlautes richterlich eingeschränkt: 'Klemmvorrichtung mit Anschlag- bzw. Distanzhalter zur Durchführung des Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass ein an das Armierungsanschlusseisen anlegbares, auf der Teilbaute abstützbares Profilstück zur Querstabilisierung vorgesehen ist, wobei der Anschlag- bzw. Distanzhalter durch die Klemmvorrichtung unmittelbar an einem aus der ersten Teilbaute herausragenden Armierungsanschlusseisen befestigbar ist.'
c) Der neue eingeschränkte Wortlaut wird dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) nach Rechtskraft der Änderung mitgeteilt.
d) Weitergehende Anträge auf Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit des CH Patents 687 471 werden abgewiesen.
1. Die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin durch das Angebot und den Verkauf ihrer Anschlaghalter 'RISA-no limit' gemäss der Klagebeilage 1 die Rechte der Beklagten aus dem CH Patent 687 471 nicht verletzt, wird abgewiesen.
..."
..."
D. Mit Berufung vom 9. Januar 2003 stellt die Klägerin den Antrag, das Urteil des Handelsgerichts Bern vom 30. August 2002 sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen; für den Fall, dass der Sachverhalt nicht als genügend vollständig erstellt angesehen werde, beantragt sie die Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen zur Abklärung bestimmter Fragen. Sie rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe die Lehre in Patentanspruch 1 für neu gehalten, obwohl diese zum Stand der Technik gehört habe. Sodann habe die Vorinstanz die Grundsätze über die erfinderische Tätigkeit nicht korrekt angewendet und dabei insbesondere fehlerhaft den Spannbetonbau als andersartiges Fachgebiet betrachtet sowie die Patentklassifikation unbeachtet gelassen. Schliesslich habe die Vorinstanz bundesrechtswidrig angenommen, es genüge ungeachtet der Breite der Patentansprüche die Offenbarung eines Ausführungsbeispiels.
D. Mit Berufung vom 9. Januar 2003 stellt die Klägerin den Antrag, das Urteil des Handelsgerichts Bern vom 30. August 2002 sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen; für den Fall, dass der Sachverhalt nicht als genügend vollständig erstellt angesehen werde, beantragt sie die Bestellung eines gerichtlichen Sachverständigen zur Abklärung bestimmter Fragen. Sie rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe die Lehre in Patentanspruch 1 für neu gehalten, obwohl diese zum Stand der Technik gehört habe. Sodann habe die Vorinstanz die Grundsätze über die erfinderische Tätigkeit nicht korrekt angewendet und dabei insbesondere fehlerhaft den Spannbetonbau als andersartiges Fachgebiet betrachtet sowie die Patentklassifikation unbeachtet gelassen. Schliesslich habe die Vorinstanz bundesrechtswidrig angenommen, es genüge ungeachtet der Breite der Patentansprüche die Offenbarung eines Ausführungsbeispiels.
E. Die Beklagte beantragt in der Antwort, die Berufung sei abzuweisen. Sie begehrt auch die Abweisung der prozessualen Anträge auf Überprüfung des technischen Sachverhalts und auf Bestellung eines Sachverständigen und stellt Eventualanträge für den Fall, dass eine Überprüfung des technischen Sachverhalts für nötig erachtet werde.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Novenverbot des allgemeinen Berufungsverfahrens (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) hindert die Parteien, von der Vorinstanz nicht festgestellte, oder im kantonalen Verfahren nicht prozesskonform behauptete Tatsachen vorzubringen. Art. 67 Ziff. 2 Abs. 2 OG gibt ihnen zwar die Möglichkeit, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, welche sich auf technische Verhältnisse beziehen, wenn sie dieselben im kantonalen Verfahren nicht geltend machen konnten, oder wenn dazu kein Grund bestand. An die Voraussetzungen dieses Novenrechts legt das Bundesgericht aber angesichts des Ausnahmecharakters der Bestimmung und im Interesse der Verfahrensbeschleunigung einen strengen Massstab an. Neue Tatsachen oder Beweismittel sind nur zulässig, wenn der Partei, die sie vorbringt, nicht vorgeworfen werden kann, sie hätte sich bereits im kantonalen Verfahren darauf berufen können und müssen, hätte sie dieses mit der gebotenen Sorgfalt geführt (<ref-ruling> E. 1 S. 487; <ref-ruling> E. 3a S. 314; <ref-ruling> E. 3a, je mit Hinweisen). Die Klägerin reicht als Beleg für ihre Behauptungen zum Stand der Technik bzw. zur angeblich fehlenden Neuheit als neues Beweismittel die US-Patentschrift 2'378'850 vom 19. Juni 1945 ein. Dabei legt sie nicht dar, welche Umstände sie daran gehindert haben könnten, dieses Beweismittel trotz gebotener Sorgfalt im kantonalen Verfahren einzureichen. Insbesondere genügt für die ausnahmsweise Zulassung des Novums ihre Behauptung nicht, dass sie diese Patentschrift selbst noch nicht besass, und dass die Möglichkeit bestanden habe, der Gutachter oder die Handelsrichter hätten sie allenfalls auch von Amtes wegen beiziehen können. Die neu eingereichte US-Patentschrift ist als unzulässiges Novum aus den Akten zu weisen, und die Klägerin ist mit ihren entsprechenden Vorbringen nicht zu hören.
1. Das Novenverbot des allgemeinen Berufungsverfahrens (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) hindert die Parteien, von der Vorinstanz nicht festgestellte, oder im kantonalen Verfahren nicht prozesskonform behauptete Tatsachen vorzubringen. Art. 67 Ziff. 2 Abs. 2 OG gibt ihnen zwar die Möglichkeit, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, welche sich auf technische Verhältnisse beziehen, wenn sie dieselben im kantonalen Verfahren nicht geltend machen konnten, oder wenn dazu kein Grund bestand. An die Voraussetzungen dieses Novenrechts legt das Bundesgericht aber angesichts des Ausnahmecharakters der Bestimmung und im Interesse der Verfahrensbeschleunigung einen strengen Massstab an. Neue Tatsachen oder Beweismittel sind nur zulässig, wenn der Partei, die sie vorbringt, nicht vorgeworfen werden kann, sie hätte sich bereits im kantonalen Verfahren darauf berufen können und müssen, hätte sie dieses mit der gebotenen Sorgfalt geführt (<ref-ruling> E. 1 S. 487; <ref-ruling> E. 3a S. 314; <ref-ruling> E. 3a, je mit Hinweisen). Die Klägerin reicht als Beleg für ihre Behauptungen zum Stand der Technik bzw. zur angeblich fehlenden Neuheit als neues Beweismittel die US-Patentschrift 2'378'850 vom 19. Juni 1945 ein. Dabei legt sie nicht dar, welche Umstände sie daran gehindert haben könnten, dieses Beweismittel trotz gebotener Sorgfalt im kantonalen Verfahren einzureichen. Insbesondere genügt für die ausnahmsweise Zulassung des Novums ihre Behauptung nicht, dass sie diese Patentschrift selbst noch nicht besass, und dass die Möglichkeit bestanden habe, der Gutachter oder die Handelsrichter hätten sie allenfalls auch von Amtes wegen beiziehen können. Die neu eingereichte US-Patentschrift ist als unzulässiges Novum aus den Akten zu weisen, und die Klägerin ist mit ihren entsprechenden Vorbringen nicht zu hören.
2. Eine der unerlässlichen materiellen Voraussetzungen der Patentierbarkeit bildet gemäss Art. 1 Abs. 1 PatG (SR 232.14) die Neuheit der Erfindung. Sie fehlt nach der Definition in Art. 7 PatG, wenn die Erfindung zum Stand der Technik gehört. Was vor dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist, bildet den Stand der Technik (Art. 7 Abs. 2 PatG). Der Neuheitsbegriff des schweizerischen Patentgesetzes entspricht materiell demjenigen des Art. 54 Abs. 1 und 2 des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen, EPÜ, SR 0.232.142.2; vgl. <ref-ruling> E. 1; Bertschinger, in Bertschinger/Münch/Geiser, Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 4.75). Erforderlich für die Neuheitsschädlichkeit ist, dass die Erfindung als solche der Öffentlichkeit auf irgend eine Weise zugänglich gemacht worden ist, ohne dass verschiedene Teile des Standes der Technik miteinander verbunden werden müssten. Ist die Offenbarung schriftlich erfolgt, muss die neuheitsschädliche Veröffentlichung daher in einem einzigen älteren Dokument enthalten sein (vgl. Bertschinger, a.a.O., Rz. 4.92). Die Klägerin bestreitet die Neuheit von Anspruch 1 des Patents der Beklagten einerseits mit dem im vorliegenden Verfahren unbeachtlichen US-Patent aus dem Jahre 1945. Andererseits verweist sie auf Dokumente, die sie im kantonalen Verfahren eingereicht habe, die jedoch nicht zu den Akten genommen worden seien, und auf Behauptungen und Beweismittel, welche von der Vorinstanz unvollständig wiedergegeben oder nicht beachtet worden sein sollen. Die Klägerin behauptet insofern zu Recht kein Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG. Ihre Rügen sind im Verfahren der Berufung unzulässig (Art. 63 Abs. 2 OG). Somit ist darauf nicht einzutreten.
2. Eine der unerlässlichen materiellen Voraussetzungen der Patentierbarkeit bildet gemäss Art. 1 Abs. 1 PatG (SR 232.14) die Neuheit der Erfindung. Sie fehlt nach der Definition in Art. 7 PatG, wenn die Erfindung zum Stand der Technik gehört. Was vor dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist, bildet den Stand der Technik (Art. 7 Abs. 2 PatG). Der Neuheitsbegriff des schweizerischen Patentgesetzes entspricht materiell demjenigen des Art. 54 Abs. 1 und 2 des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen, EPÜ, SR 0.232.142.2; vgl. <ref-ruling> E. 1; Bertschinger, in Bertschinger/Münch/Geiser, Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 4.75). Erforderlich für die Neuheitsschädlichkeit ist, dass die Erfindung als solche der Öffentlichkeit auf irgend eine Weise zugänglich gemacht worden ist, ohne dass verschiedene Teile des Standes der Technik miteinander verbunden werden müssten. Ist die Offenbarung schriftlich erfolgt, muss die neuheitsschädliche Veröffentlichung daher in einem einzigen älteren Dokument enthalten sein (vgl. Bertschinger, a.a.O., Rz. 4.92). Die Klägerin bestreitet die Neuheit von Anspruch 1 des Patents der Beklagten einerseits mit dem im vorliegenden Verfahren unbeachtlichen US-Patent aus dem Jahre 1945. Andererseits verweist sie auf Dokumente, die sie im kantonalen Verfahren eingereicht habe, die jedoch nicht zu den Akten genommen worden seien, und auf Behauptungen und Beweismittel, welche von der Vorinstanz unvollständig wiedergegeben oder nicht beachtet worden sein sollen. Die Klägerin behauptet insofern zu Recht kein Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG. Ihre Rügen sind im Verfahren der Berufung unzulässig (Art. 63 Abs. 2 OG). Somit ist darauf nicht einzutreten.
3. Das Erfinderische im Sinne von Art. 1 Abs. 2 PatG (ebenso wie nach Art. 56 EPÜ) beginnt nach der Rechtsprechung erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann, oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwands bedarf (<ref-ruling> E. 2 S. 488). Die erfinderische Tätigkeit ist von der Ausgangslage her zu beurteilen, wie sie im massgebenden Zeitpunkt objektiv gegeben war. Der damalige Stand der Technik ist in seiner Gesamtheit, gewissermassen als "Mosaik" - nicht aber als dessen Einzelteile - zu betrachten (Pagenberg, in: Münchner Gemeinschaftskommentar zum Europäischen Patentübereinkommen, N. 20 zu Art. 56 EPÜ; Benkard/Jestaedt, Europäisches Patentübereinkommen, München 2002, N. 30 zu Art. 56 EPÜ; Bertschinger, a.a.O., Rz. 4.118). Alle der Öffentlichkeit zugänglichen Lehren, alle Entgegenhaltungen sind miteinander als der technische Erfahrungsschatz anzusehen, der dem mit normaler Kombinationsgabe ausgestatteten Fachmann bzw. Fachteam für die Lösung der Aufgabe zur freien Auswertung zur Verfügung gestanden hat (Benkard/Bruchhausen, Patentgesetz, 9. Aufl., München 1993, N. 6 zu § 4 DPatG). Dabei ist nicht ausgeschlossen, vom nächstliegenden Stand der Technik auszugehen und weiter entfernte Entgegenhaltungen nur - aber immerhin - darauf zu beurteilen, ob sie für die beanspruchte Lösung eine richtungsweisende Anregung enthalten (Benkard/Jestaedt, a.a.O., N. 32 zu Art. 56 EPÜ; Bertschinger, a.a.O., Rz. 4.127; kritisch Benkard/Bruchhausen, a.a.O., N. 7 zu § 4 DPatG). Die Kombination von Einzelelementen aus dem Stand der Technik findet aber jedenfalls dort ihre Grenze, wo sie zu einer künstlichen ex-post-Betrachtung in Kenntnis der neuen Lösung führen würde; eine Kombinierung von Entgegenhaltungen ist nur zulässig, wenn dafür Anregungen im Stand der Technik vorhanden waren (BGE <ref-ruling> E. 4b S. 318, mit Hinweisen).
3.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil gestützt auf die Ausführungen des Gerichtsexperten zum Schluss gelangt, dass ein Fachmann als versiertes, gut ausgebildetes Mitglied des Baukaders, oder als ein gut ausgebildeter Hersteller von Baubedarfsartikeln durch Kenntnis des CH Patents 651 882 als nächstliegenden Stand der Technik keine Anregung erhalten hätte, auf ein U-förmiges Eisen zu verzichten, und stattdessen den Anschlag- bzw. Distanzhalter an einem aus der ersten Teilbaute herausragenden Armierungsanschlusseisen mit einer Klemmvorrichtung zu befestigen. Die Vorinstanz folgte den Ausführungen des Gerichtsgutachters, wonach überdies weder die deutsche Patentanmeldung 1 754 345, noch die deutsche Auslegungsschrift 1 274 319 einen Anschlag- bzw. Distanzhalter offenbarten, weshalb der Fachmann diesen Schriften keine Anregungen für das im Streitpatent vorgeschlagene Verfahren nach Anspruch 1 habe entnehmen können. Diese deutschen Druckschriften beträfen Hilfsmittel (Klemmen), welche bei der Vorspanntechnik indirekt zur Positionierung der Vorspannglieder eingesetzt würden; dabei sei die Spannbetontechnik grundsätzlich ein anderer Teilbereich der Baukunst, als das sequentielle Errichten eines Baus durch Aneinanderbauen von Teilbauten. Immerhin sei nicht auszuschliessen, dass zumindest auf der gleichen Baustelle sowohl Vorspanntechnik als auch konventionelle Schalungstechnik eingesetzt würden.
3.2 Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Vorinstanz den massgebenden Fachmann aufgrund der Ausführungen des Gutachters zutreffend umschrieben hat. Soweit sie die Fachkenntnis des vom Gericht mit ihrem Einverständnis bestellten Gutachters selbst in Frage stellt, verkennt sie, dass es sich vorliegend um eine technische Frage handelt, die für Personen mit einer fachtechnischen Grundausbildung allgemein verständlich ist, und deren Beantwortung daher des Beizugs spezifisch spezialisierter Fachleute im Grundsatz nicht bedarf. Dies schliesst freilich nicht aus, dass sich der Experte das allenfalls dennoch erforderliche Wissen über spezifische Sonderfragen bei entsprechenden Spezialisten zusätzlich beschafft, wie es hier geschehen ist (<ref-ruling> E. 3a; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.319/2001 vom 31. Januar 2002 E. 2a, publ. in sic! 7/8 2002 S. 534 ff., je mit Hinweisen). Der Klägerin kann auch nicht gefolgt werden wenn sie vorbringt, dem für die Beurteilung des Erfinderischen massgebenden Fachmann der Baubranche hätte die Lösung des Streitpatents schon deshalb nahe gelegen, weil er regelmässig auf Baustellen buchstäblich mit einem Anschlusseisen zusammenstosse. Dieser unzulässigen ex-post-Betrachtung widerspricht schon der Umstand, dass die Erfindung des Streitpatents in der beanspruchten Form im Stand der Technik nicht vorhanden war. Auch dass eine Befestigung an Armierungseisen als Möglichkeit überhaupt vorgesehen war und insbesondere schon im technisch nächstliegenden CH Patent 651 882 erwähnt wurde, ändert nichts daran. Denn an der von der Klägerin erwähnten Stelle (Zeile 18 ff.) wird in dieser Patentschrift Folgendes vorgesehen: "Das U-Eisen wird vorzugsweise zu zwei Dritteln in den weichen Beton eingeschlagen oder vor dem Betonieren am Querstab an Armierungseisen befestigt" (Hervorhebung hier). Eine Befestigung erst nach dem Betonieren an den Anschlusseisen ist damit nicht nahe gelegt. Die vom Gerichtsgutachter in der Antwort auf die Zusatzfragen abgegebene Erklärung, dass die Befestigung eines Anschlag- oder Distanzhalters an einem herausragenden Anschlusseisen nie auch nur ansatzweise in Betracht gezogen wurde, wird insofern nicht in Frage gestellt.
3.3 Für die Ausgestaltung der Klemmvorrichtung nach dem modifizierten Erzeugnisanspruch 6 hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil erwogen, das im Stand der Technik nächstliegende CH Patent 651 882 sehe keine Klemmvorrichtung vor, mit der die Befestigung des Anschlag- oder Distanzhalters an Armierungsanschlusseisen bewerkstelligt wird. Dasselbe gelte auch für die deutschen Patentschriften 1 754 345 und 1 274 319. Die Klägerin bestreitet diese Feststellung nicht an sich, hält aber dafür, die Ausgestaltung der Klemmvorrichtung habe dem Fachmann jedenfalls nahe gelegen. Die umstrittene Klemmvorrichtung war nach den Erwägungen der Vorinstanz zwar durchaus in anderer Verwendung bekannt, namentlich im Bereich der Vorspanntechnik, aber z.B. auch bei Seilbahnen. Die Vorinstanz hat die hier umstrittene Verwendung der Klemmvorrichtung mit dem Gutachter dennoch nicht als nahe liegend angesehen, weil sich die Kombination der unter anderem für Vorspannzwecke gedachten Klemme mit einem Anschlag- bzw. Distanzhalter in keiner Weise aus dem massgebenden Stand der Technik ergibt. Da die in anderen Gebieten bekannte Klemmvorrichtung zu völlig anderen Zwecken verwendet wurde, ist die Ansicht der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass der Anlass für eine Kombination mit einem vorbekannten Mittel regelmässig näher liegt, wenn dieses Mittel in derselben Klasse der Patentklassifikation auffindbar ist. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass die - glückliche - Wahl aus einer Vielzahl von Möglichkeiten auch in diesem Fall erfinderisch sein kann (vgl. Benkard/Jestaedt, a.a.O., N. 82 zu Art. 56 EPÜ). Dem Stand der Technik waren für die von der Beklagten im Streitpatent beanspruchte Lösung keine Anregungen zu entnehmen. Somit hat die Vorinstanz bundesrechtskonform verneint, dass sich der eingeschränkte Anspruch 6 in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.
3.3 Für die Ausgestaltung der Klemmvorrichtung nach dem modifizierten Erzeugnisanspruch 6 hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil erwogen, das im Stand der Technik nächstliegende CH Patent 651 882 sehe keine Klemmvorrichtung vor, mit der die Befestigung des Anschlag- oder Distanzhalters an Armierungsanschlusseisen bewerkstelligt wird. Dasselbe gelte auch für die deutschen Patentschriften 1 754 345 und 1 274 319. Die Klägerin bestreitet diese Feststellung nicht an sich, hält aber dafür, die Ausgestaltung der Klemmvorrichtung habe dem Fachmann jedenfalls nahe gelegen. Die umstrittene Klemmvorrichtung war nach den Erwägungen der Vorinstanz zwar durchaus in anderer Verwendung bekannt, namentlich im Bereich der Vorspanntechnik, aber z.B. auch bei Seilbahnen. Die Vorinstanz hat die hier umstrittene Verwendung der Klemmvorrichtung mit dem Gutachter dennoch nicht als nahe liegend angesehen, weil sich die Kombination der unter anderem für Vorspannzwecke gedachten Klemme mit einem Anschlag- bzw. Distanzhalter in keiner Weise aus dem massgebenden Stand der Technik ergibt. Da die in anderen Gebieten bekannte Klemmvorrichtung zu völlig anderen Zwecken verwendet wurde, ist die Ansicht der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass der Anlass für eine Kombination mit einem vorbekannten Mittel regelmässig näher liegt, wenn dieses Mittel in derselben Klasse der Patentklassifikation auffindbar ist. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass die - glückliche - Wahl aus einer Vielzahl von Möglichkeiten auch in diesem Fall erfinderisch sein kann (vgl. Benkard/Jestaedt, a.a.O., N. 82 zu Art. 56 EPÜ). Dem Stand der Technik waren für die von der Beklagten im Streitpatent beanspruchte Lösung keine Anregungen zu entnehmen. Somit hat die Vorinstanz bundesrechtskonform verneint, dass sich der eingeschränkte Anspruch 6 in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.
4. Nach Art. 26 Abs. 1 Ziff. 3 PatG stellt der Richter auf Klage hin die Nichtigkeit des Patents fest, wenn die Erfindung in der Patentschrift nicht so dargelegt ist, dass der Fachmann sie ausführen kann. Die Patentschrift muss demnach die Informationen liefern, die es dem Fachmann ermöglichen, die Erfindung aufgrund seines allgemeinen Fachwissens praktisch auszuführen. Fachtechnisch selbstverständliche Elemente müssen nicht offenbart werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.103/1990 vom 31. Oktober 1990, E. 5b publ. in SMI 1992 II 297). Fehler und Lücken in der Patentschrift beeinträchtigen die Ausführung nicht, soweit sie der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens ohne unzumutbaren Aufwand erkennen und beheben kann. Dies gilt auch dann, wenn die Patentschrift so knappe Angaben enthält, dass der Durchschnittsfachmann für den Nachbau einige Zeit aufwenden und allenfalls gar eine eigene Lösung finden muss. Die Ausführbarkeit für den Fachmann ist erst zu verneinen, wenn der Aufwand für die Nacharbeit das Zumutbare sprengt oder der nacharbeitende Fachmann erfinderisch tätig werden muss (Schachenmann/ Bertschinger, in Bertschinger/Münch/Geiser, Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 15.12 ff., 15.18 bis 15.21; Benkard/Schäfers, Europäisches Patentübereinkommen, München 2002, N. 30 zu Art. 83 EPÜ; Benkard/Bruchhausen, a.a.O., N. 70 zu § 1 DPatG). Die Offenbarung mindestens eines Weges zur Ausführung ist im Einzelnen erforderlich aber auch ausreichend, wenn sie die Ausführung der Erfindung im gesamten beanspruchten Bereich ermöglicht; entscheidend ist, dass der Fachmann in die Lage versetzt wird, im Wesentlichen alle in den Schutzbereich der Ansprüche fallenden Ausführungsarten nachzuarbeiten (Benkard/Schäfers, a.a.O., N. 51 f. zu Art. 83 EPÜ). Der Einwand eines zu breiten Patentanspruchs kann allenfalls dadurch behoben werden, dass der Patentanspruch teilnichtig erklärt und auf den ausführbar offenbarten Bereich eingeschränkt wird (Schachenmann/Bertschinger, a.a.O., Rz. 15.24).
4.1 Die Klägerin bestreitet nicht, dass ein Weg der Ausführung im Streitpatent so hinreichend detailliert beschrieben ist, dass der Fachmann die Erfindung ausführen kann. Sie hält jedoch dafür, es sei eine von der Stabform abweichende Ausgestaltung des Distanzhalters in der Patentschrift der Beklagten nicht offenbart, weshalb die Fachperson insbesondere keinen Anschlaghalter in der Form einer geschlitzten Scheibe habe nacharbeiten können, der ihren "RISA-no limit" kennzeichne. Sie bringt vor, angesichts der geringen Reichweite der Erfindung müsse auch der Schutzbereich des Streitpatents entsprechend eng ausgelegt werden, oder zur Teilnichtigkeit wegen mangelnder Offenbarung einer allgemeineren technischen Idee führen.
4.2 Die Vorinstanz hat gestützt auf das Gerichtsgutachten erkannt, dass ein Anschlag- oder Distanzhalter keineswegs zwingend die Gestalt eines Stabes aufweisen müsse, sondern andere Anschlagelemente zum Beispiel in Form einer in die Ausnehmung eingesetzten Platte dem Fachmann nahe liegen. An dieser von der Vorinstanz übernommenen Fachmeinung zu zweifeln, besteht kein Anlass. Die Klägerin bestreitet denn auch nicht, dass andere Anschlagelemente wie das erwähnte Beispiel dem Fachmann für die Ausführung nahe liegen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, weshalb die umstrittene Erfindung nicht für sämtliche Merkmale in ihrer vollen Breite durch eine beliebige Anzahl möglicher Anschlagelemente für den Fachmann ausführbar sein sollte. Dass allenfalls das besonders von der Klägerin für ihre Ausführung gewählte Anschlagelement dem Fachmann bei der Nacharbeitung nicht nahe liegt, ändert an der hinreichenden Ausführbarkeit der Erfindung auch mit anderen Elementen als dem im Streitpatent beschriebenen Querstab nichts.
4.2 Die Vorinstanz hat gestützt auf das Gerichtsgutachten erkannt, dass ein Anschlag- oder Distanzhalter keineswegs zwingend die Gestalt eines Stabes aufweisen müsse, sondern andere Anschlagelemente zum Beispiel in Form einer in die Ausnehmung eingesetzten Platte dem Fachmann nahe liegen. An dieser von der Vorinstanz übernommenen Fachmeinung zu zweifeln, besteht kein Anlass. Die Klägerin bestreitet denn auch nicht, dass andere Anschlagelemente wie das erwähnte Beispiel dem Fachmann für die Ausführung nahe liegen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, weshalb die umstrittene Erfindung nicht für sämtliche Merkmale in ihrer vollen Breite durch eine beliebige Anzahl möglicher Anschlagelemente für den Fachmann ausführbar sein sollte. Dass allenfalls das besonders von der Klägerin für ihre Ausführung gewählte Anschlagelement dem Fachmann bei der Nacharbeitung nicht nahe liegt, ändert an der hinreichenden Ausführbarkeit der Erfindung auch mit anderen Elementen als dem im Streitpatent beschriebenen Querstab nichts.
5. Die Rügen, welche die Klägerin in der Berufung gegen die Gültigkeit des Patents der Beklagten vorbringt, sind abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Klägerin bestreitet im Übrigen nicht, dass sie mit ihrem Anschlaghalter "RISA-no limit" von sämtlichen Merkmalen des Streitpatents Gebrauch macht. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat der Beklagten überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Gebühr und Entschädigung bemessen sich nach dem Streitwert, den die Parteien mit der Vorinstanz auf Fr. 500'000.-- schätzen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. März 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin
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CH_BGer_004
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| null | null | null |
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| 2,004 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Auf Gesuch der Y._ GmbH, X._ Ltd., sowie der W._ SA, (nachstehend: Gesuchstellerinnen oder Beschwerdegegnerinnen) verbot der Vizepräsident des Bezirksgerichts Münchwilen mit vorläufiger Verfügung vom 8. April 2004 dem Verein Z._, der Aktionsgemeinschaft V._ sowie deren Internet-Service-Providern unter anderem, Fotografien, Videosequenzen und Filmmaterial, die auf dem Betriebsgelände der Y._ GmbH aufgenommen wurden, auf verschiedenen Websites zur Ansicht oder zum Herunterladen anzubieten. Dieses Verbot erging unter der Androhung der Überweisung an den Strafrichter im Sinn von <ref-law> im Widerhandlungsfall.
A.b Nach Eingang der Stellungnahmen des Verein Z._, der Aktionsgemeinschaft V._ sowie der Service-Provider verfügte der Vizepräsident am 21. Mai 2004 die sofortige Aufhebung der vorläufigen Verfügung und verbot dem Verein Z._ und der Aktionsgemeinschaft V._ (Gesuchsgegnerinnen) unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter nach <ref-law>, ehr- und persönlichkeitsverletzende Äusserungen über die Gesuchstellerinnen öffentlich zu tätigen oder über die Medien zu verbreiten. Im Übrigen wies er das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ab. Den Gesuchstellerinnen wurde für die Verfahrensgebühr von Fr. 1‘000.-- der Rückgriff für je Fr. 100.-- auf den Verein Z._ und die Aktionsgemeinschaft V._ eingeräumt. Überdies wurden sie verpflichtet, den Verein Z._ mit Fr. 100.--, die Aktionsgemeinschaft V._ mit Fr. 1‘800.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen.
A.b Nach Eingang der Stellungnahmen des Verein Z._, der Aktionsgemeinschaft V._ sowie der Service-Provider verfügte der Vizepräsident am 21. Mai 2004 die sofortige Aufhebung der vorläufigen Verfügung und verbot dem Verein Z._ und der Aktionsgemeinschaft V._ (Gesuchsgegnerinnen) unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter nach <ref-law>, ehr- und persönlichkeitsverletzende Äusserungen über die Gesuchstellerinnen öffentlich zu tätigen oder über die Medien zu verbreiten. Im Übrigen wies er das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ab. Den Gesuchstellerinnen wurde für die Verfahrensgebühr von Fr. 1‘000.-- der Rückgriff für je Fr. 100.-- auf den Verein Z._ und die Aktionsgemeinschaft V._ eingeräumt. Überdies wurden sie verpflichtet, den Verein Z._ mit Fr. 100.--, die Aktionsgemeinschaft V._ mit Fr. 1‘800.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen.
B. B.a Dagegen rekurrierte der Verein Z._ beim Obergericht des Kantons Thurgau mit dem Begehren, ihm für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1‘950.-- zuzusprechen. In einer weiteren Eingabe ersuchte er zudem um Feststellung, dass mit der vorläufigen Verfügung vom 8. April 2004 die Medien- und Meinungsäusserungsfreiheit verletzt worden sei; eventuell sei ihm eine Genugtuung zuzusprechen.
B.b In diesem Verfahren liessen die Gesuchstellerinnen vorerst ohne Stellungnahme Abweisung des Rekurses beantragen. Im Anschluss an die Rekursergänzung des Verein Z._ reichten sie eine ausführliche Antwort ein.
B.c Der Vizepräsident des Bezirksgerichts verwies in seiner Vernehmlassung vom 16. Juni 2004 auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung. Ergänzend fügte er zusammengefasst aus, der Verein Z._ habe bis zum Zeitpunkt des Entscheids keine Honorarnote eingereicht, aus welcher sich beispielsweise die Aufwendungen für Dritte ergeben würden. Ausserdem gehörten die Kosten einer privaten Expertise und andere nur indirekt durch den Prozess verursachte Kosten und Einbussen nach dem Kommentator Merz nicht zu den aussergerichtlichen Kosten und Umtrieben. Für sich selbst könne die Partei bloss eine angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe fordern, welche sich zur Zeit je nach Aufwand zwischen Fr. 50.-- und Fr. 100.-- belaufe. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies am 12. Juli 2004 den Rekurs bezüglich der Parteientschädigung ab; auf das Feststellungs- bzw. Genugtuungsbegehren trat es dagegen nicht ein.
B.c Der Vizepräsident des Bezirksgerichts verwies in seiner Vernehmlassung vom 16. Juni 2004 auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung. Ergänzend fügte er zusammengefasst aus, der Verein Z._ habe bis zum Zeitpunkt des Entscheids keine Honorarnote eingereicht, aus welcher sich beispielsweise die Aufwendungen für Dritte ergeben würden. Ausserdem gehörten die Kosten einer privaten Expertise und andere nur indirekt durch den Prozess verursachte Kosten und Einbussen nach dem Kommentator Merz nicht zu den aussergerichtlichen Kosten und Umtrieben. Für sich selbst könne die Partei bloss eine angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe fordern, welche sich zur Zeit je nach Aufwand zwischen Fr. 50.-- und Fr. 100.-- belaufe. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies am 12. Juli 2004 den Rekurs bezüglich der Parteientschädigung ab; auf das Feststellungs- bzw. Genugtuungsbegehren trat es dagegen nicht ein.
C. C.a Der Verein Z._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben. Er macht unter anderem geltend, das Schreiben des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts Münchwilen vom 16. Juni 2004 sei ihm erst zusammen mit dem angefochtenen Beschluss des Obergerichts zugestellt worden, womit ihm eine Stellungnahme zu den Ausführungen des Vizepräsidenten in Verletzung von Art. 6 EMRK verwehrt worden sei, obwohl die Argumente der Vorinstanz in den angefochtenen Entscheid eingeflossen seien. Des weiteren richtet er sich auch dagegen, dass auf sein Feststellungs- und Genugtuungsbegehren nicht eingetreten wurde.
C.b Das Obergericht bestreitet in seiner Eingabe nicht, dass die Vernehmlassung des Vizepräsidenten dem Beschwerdeführer erst zusammen mit dem angefochtenen Beschluss zugestellt worden ist. Es weist aber darauf hin, dass die ergänzenden Äusserungen des Vizepräsidenten nicht in das Urteil eingeflossen seien.
C.c Die Beschwerdegegnerinnen bestätigen in ihrer Vernehmlassung vom 27. September 2004, das Schreiben vom 16. Juni 2004 erhalten zu haben, und machen geltend, dieses sei ihnen bereits am 18. Juni 2004 zugestellt worden. Dabei handle es sich lediglich um eine Übersendung der Verfahrensakten an das Obergericht verbunden mit der Information über die Nichteinreichung einer Kostennote durch den Beschwerdeführer. Das Schreiben enthalte keinen Antrag des Vizepräsidenten.
C.d Im Anschluss an diese Vernehmlassung hat sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 30. September 2004 erneut vernehmen lassen und seinen Standpunkt bestätigt. Insbesondere bestritt er, die Vernehmlassung des Vizepräsidenten bereits im Juni 2004 erhalten zu haben.
C.e Auf Ersuchen der Beschwerdegegnerinnen setzte ihnen die stellvertretende Präsidentin der II. Zivilabteilung eine nicht erstreckbare Frist bis zum 18. Oktober 2004, um zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 30. September 2004 Stellung zu nehmen. In ihrer, dem Beschwerdeführer zugestellten Eingabe vom 14. Oktober 2004 betonen die Beschwerdegegnerinnen erneut, dass es sich beim Schreiben vom 16. Juni 2004 nicht um eine Vernehmlassung des Vizepräsidenten gehandelt habe. Im Übrigen bestreiten sie die Ausführungen des Beschwerdeführers und bestätigen die Bemerkungen ihrer Eingabe vom 27. September 2004.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in seiner Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK verschiedentlich mit der Frage der Zustellung von Aktenstücken befasst. In einem Fall, in dem das Bundesgericht über eine Berufung erkannt hatte, ohne zuvor dem Berufungskläger Kenntnis von den Bemerkungen der Vorinstanz gegeben zu haben, hat er entschieden, der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Anspruch auf ein faires Verfahren verleihe den Parteien das Recht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen. Unerheblich sei, dass die Vernehmlassung der Vorinstanz an das Bundesgericht weder Tatsachen noch Begründungen enthalte, die nicht bereits im angefochtenen Urteil aufgeführt gewesen seien. Es obliege den Parteien, zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen oder nicht. Der Gerichtshof bejahte daher eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil des EGMR i.S. N.-H. gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Ziff. 24, 29, in: Recueil CourEDH 1997-I S. 101; VPB 61/1997 Nr. 108 S. 961). Diese Rechtsprechung ist später im Wesentlichen bestätigt worden (Urteil des EGMR i.S. R. gegen Schweiz vom 28. Juni 2001, in: VPB 65/2001, S. 1347 Nr. 129). Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte der Gerichtshof sodann in einem weiteren, die Schweiz betreffenden Fall, in dem der Rekurrent weder von der Stellungnahme der Vorinstanz noch von jener der Gegenpartei Kenntnis erhalten hatte; dabei hob er zusätzlich hervor, auf den möglichen tatsächlichen Einfluss von Bemerkungen der Parteien auf das Urteil komme es nicht an (Urteil des EGMR i.S. Z. gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Ziff. 33 und 38, in: VPB 66/2002 S. 1307 Nr. 113). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich der Praxis des Gerichtshofs angeschlossen (Urteil H 213 1998 vom 1. Februar 1999, E. 1a, auszugsweise in: SZIER 1999 S. 553). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung später unter anderem in zwei den Kanton Thurgau betreffenden Fällen bestätigt (Urteile 5P.446/2003 und 5P.18/2004, je vom 2. März 2004).
1.2 Das Obergericht bestreitet nicht, dass dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts vom 16. Juni 2004 erstmals zusammen mit dem angefochtenen Beschluss zugestellt worden ist. Dies ist daher als erstellt zu betrachten, zumal der Beweis des Gegenteils nicht erbracht worden ist (vgl. zur Beweislast bezüglich der Zustellung <ref-ruling> E. 3b S. 264 mit Hinweis). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerinnen handelt es sich bei der Eingabe des Vizepräsidenten vom 16. Juni 2004 um eine Vernehmlassung im besagten Verfahren. Wie das Obergericht und die Beschwerdegegnerinnen zwar zu Recht bemerken, hat der Vizepräsident in seiner Vernehmlassung nicht auf Abweisung des Rekurses geschlossen. Doch enthält das Schreiben nicht nur einen Verweis auf die Motive der erstinstanzlichen Verfügung, wie dies die Erwägungen des angefochtenen Beschlusses vorgeben, und es handelt sich dabei auch nicht lediglich um eine Information über das Nichteinreichen einer Kostennote, wie die Beschwerdegegnerinnen behaupten. In seinen ergänzenden Bemerkungen hat der Vizepräsident vielmehr zur wesentlichen Streitfrage des Rekurses, zur Parteikostenentschädigung, Stellung genommen und begründet, weshalb seiner Ansicht nach Ausgaben für Privatgutachten im Rahmen der Parteientschädigung nicht berücksichtigt werden können. Ob diese Ausführungen letztlich in das Urteil eingeflossen sind, ist nach der zitierten Rechtsprechung unerheblich. Abgesehen davon ist fraglich, ob sich dieses Schreiben nicht auf den Beschluss ausgewirkt hat, zumal darin zum Teil die gleiche Argumentationslinie vertreten wird. Im Lichte der aufgezeigten Rechtsprechung hat das Obergericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren verletzt. Da das Bundesgericht in der Sache nicht über die gleiche Kognition wie das Obergericht verfügt, kommt eine Heilung des Mangels nicht in Frage (zu den Heilungsvoraussetzungen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde: <ref-ruling> E. 2 S. 72). Der Beschwerdeführer war daher auch nicht gehalten, in der staatsrechtlichen Beschwerde zur Vernehmlassung des Vizepräsidenten Stellung zu nehmen.
1.2 Das Obergericht bestreitet nicht, dass dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts vom 16. Juni 2004 erstmals zusammen mit dem angefochtenen Beschluss zugestellt worden ist. Dies ist daher als erstellt zu betrachten, zumal der Beweis des Gegenteils nicht erbracht worden ist (vgl. zur Beweislast bezüglich der Zustellung <ref-ruling> E. 3b S. 264 mit Hinweis). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerinnen handelt es sich bei der Eingabe des Vizepräsidenten vom 16. Juni 2004 um eine Vernehmlassung im besagten Verfahren. Wie das Obergericht und die Beschwerdegegnerinnen zwar zu Recht bemerken, hat der Vizepräsident in seiner Vernehmlassung nicht auf Abweisung des Rekurses geschlossen. Doch enthält das Schreiben nicht nur einen Verweis auf die Motive der erstinstanzlichen Verfügung, wie dies die Erwägungen des angefochtenen Beschlusses vorgeben, und es handelt sich dabei auch nicht lediglich um eine Information über das Nichteinreichen einer Kostennote, wie die Beschwerdegegnerinnen behaupten. In seinen ergänzenden Bemerkungen hat der Vizepräsident vielmehr zur wesentlichen Streitfrage des Rekurses, zur Parteikostenentschädigung, Stellung genommen und begründet, weshalb seiner Ansicht nach Ausgaben für Privatgutachten im Rahmen der Parteientschädigung nicht berücksichtigt werden können. Ob diese Ausführungen letztlich in das Urteil eingeflossen sind, ist nach der zitierten Rechtsprechung unerheblich. Abgesehen davon ist fraglich, ob sich dieses Schreiben nicht auf den Beschluss ausgewirkt hat, zumal darin zum Teil die gleiche Argumentationslinie vertreten wird. Im Lichte der aufgezeigten Rechtsprechung hat das Obergericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren verletzt. Da das Bundesgericht in der Sache nicht über die gleiche Kognition wie das Obergericht verfügt, kommt eine Heilung des Mangels nicht in Frage (zu den Heilungsvoraussetzungen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde: <ref-ruling> E. 2 S. 72). Der Beschwerdeführer war daher auch nicht gehalten, in der staatsrechtlichen Beschwerde zur Vernehmlassung des Vizepräsidenten Stellung zu nehmen.
2. Der Beschwerdeführer beantragte im kantonalen Rekurs die Feststellung der Verletzung der Medien- und Meinungsäusserungsfreiheit durch die vorläufige Verfügung vom 8. April 2004 und ersuchte eventualiter um Zusprechung einer Genugtuung. Das Obergericht hat dafürgehalten, die auf <ref-law> gestützte vorläufige Verfügung vom 8. April 2004 sei gemäss <ref-law> mit keinem ordentlichen Rechtsmittel anfechtbar. Dieser Ausschluss könne nicht auf dem Umweg eines nachträglichen Feststellungsbegehrens umgangen werden, weshalb auf den Antrag nicht eingetreten werden könne. Gegenstand des Rekursverfahrens sei allein die Verfügung vom 21. Mai 2004, mit der die vorläufige Verfügung per sofort aufgehoben worden sei. Einzig die Anordnung gemäss Ziff. 5 des Dispositivs der vorläufigen Verfügung sei in den Entscheid vom 21. Mai 2004 aufgenommen worden; diesen Punkt habe der Beschwerdeführer allerdings nicht angefochten. Das Feststellungsbegehren verfolge vorab das Ziel, den Staat zu einer Entschädigung in Form einer Genugtuung zu verpflichten. Solche Ansprüche könnten weder im Rekurs noch im Verfahren der Aufsichtsbeschwerde durchgesetzt werden, sondern hätten gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz beim Verwaltungsgericht geltend gemacht werden müssen. Das Obergericht trat daher auch auf das Begehren um Genugtuung nicht ein.
Der Beschwerdeführer ergeht sich über weite Strecken in theoretischen Ausführungen. Mit seinem Hinweis auf eine Gesetzeslücke setzt er sich nicht rechtsgenügend mit den Erwägungen des Obergerichts auseinander. Namentlich äussert er sich mit keinem Wort dazu, dass Entschädigungen gemäss Verantwortlichkeitsgesetz beim Verwaltungsgericht geltend zu machen sind. Insoweit kann daher auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 1c S. 282, mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 7a S. 312).
Der Beschwerdeführer ergeht sich über weite Strecken in theoretischen Ausführungen. Mit seinem Hinweis auf eine Gesetzeslücke setzt er sich nicht rechtsgenügend mit den Erwägungen des Obergerichts auseinander. Namentlich äussert er sich mit keinem Wort dazu, dass Entschädigungen gemäss Verantwortlichkeitsgesetz beim Verwaltungsgericht geltend zu machen sind. Insoweit kann daher auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 1c S. 282, mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 7a S. 312).
3. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben, soweit damit der Rekurs des Beschwerdeführers abgewiesen worden ist und ihm eine Verfahrensgebühr sowie eine Entschädigung an die Gegenparteien auferlegt worden sind. Das Obergericht wird nunmehr erneut über die Frage der Parteientschädigung und über die Gerichtskosten und die Entschädigung für die Umtriebe des Rekursverfahrens zu entscheiden haben.
3. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben, soweit damit der Rekurs des Beschwerdeführers abgewiesen worden ist und ihm eine Verfahrensgebühr sowie eine Entschädigung an die Gegenparteien auferlegt worden sind. Das Obergericht wird nunmehr erneut über die Frage der Parteientschädigung und über die Gerichtskosten und die Entschädigung für die Umtriebe des Rekursverfahrens zu entscheiden haben.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnerinnen für die Umtriebe des bundesgerichtlichen Verfahrens eine reduzierte Entschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). Der ohne Rechtsbeistand prozessierende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Entschädigung (<ref-ruling> E. 6b S. 357).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. Juli 2004 wird aufgehoben, soweit damit der Rekurs des Beschwerdeführers abgewiesen worden ist und ihm eine Verfahrensgebühr sowie eine Entschädigung an die Gegenparteien auferlegt worden sind.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. Juli 2004 wird aufgehoben, soweit damit der Rekurs des Beschwerdeführers abgewiesen worden ist und ihm eine Verfahrensgebühr sowie eine Entschädigung an die Gegenparteien auferlegt worden sind.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. November 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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CH_BGer_005
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Federation
| null | null | null |
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|
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| 2,010 |
de
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Sachverhalt:
A. Der 1971 geborene S._ war als Mitarbeiter der Firma B._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 25. Oktober 2006 fuhr ein Fahrzeug auf den von ihm gelenkten, stehenden Personenwagen auf. Der am 30. Oktober 2006 erstmals aufgesuchte Hausarzt Dr. H._, Chiropraktor SCG, diagnostizierte ein kranio-zervikales Beschleunigungstrauma (Dokumentationsbogen vom 9. Januar 2007) und gab an, die Magnetresonanztomographie (MRI) vom 14. November 2006 zeige eine Diskushernie C6/C7 mit Einengung des recessoforaminalen Übergangs (Bericht vom 14. März 2007). Der Neurologe Dr. med. E._ diagnostizierte eine ausgeprägte Zervikobrachialgie links bei einer Diskushernie C5/C6 und Diskusprotrusion C6/C7 mit möglicher Wurzelirritation C5, früher auch C6, bei Status nach Auffahrunfall am 25. Oktober 2006 (Bericht vom 24. April 2007). Der SUVA-Kreisarzt Dr. med. G._ stellte ebenfalls eine chronische Zervikobrachialgie links fest (Kreisärztliche Untersuchung vom 4. Mai 2007). Zusätzlich wurde anlässlich eines stationären Aufenthalts in der Rehaklinik I._ (vom 5. bis 22. Juni 2007) der Verdacht auf ein akutes zervikoradikuläres Ausfallsyndrom C6 links geäussert, sowie von einer Anpassungsstörung ängstlich-depressiver Prägung bei psychosozialer Belastungssituation ausgegangen (Austrittsbericht der Rehaklinik I._ vom 25. Juni 2007). Dr. med. R._, Orthopädie, Universitätsklinik X._, bestätigte das Vorliegen eines zervikoradikulären Ausfallsynrichte vom 23. August und 7. November 2007).
Die SUVA stellte die bis anhin erbrachten Versicherungsleistungen (Taggelder, Heilbehandlung) mit Verfügung vom 18. August 2008 per 30. September 2008 ein, da keine adäquat kausalen Unfallfolgen mehr vorlägen. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest, nachdem sie die Unterlagen Dr. med. L._, SUVA Versicherungsmedizin, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, FA Manuelle Medizin SAMM, zur Beurteilung vorgelegt und dieser eine traumatische Genese der zervikalen Diskushernie ausgeschlossen hatte (Einspracheentscheid vom 9. Februar 2009).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Juni 2010 ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, weiterhin die gesetzlichen Leistungen (insbesondere eine ganze Rente, eine Integritätsentschädigung sowie die Übernahme von Heilbehandlungskosten) zu erbringen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
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Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze über den für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.), die vorausgesetzte Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181), bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 6.1 S. 116, 115 V 133) und Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma oder äquivalenter Verletzung (<ref-ruling>) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle richtig dargelegt. Gleiches gilt zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> E. 3 S. 352) und zum Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125). Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Uneinigkeit besteht zunächst bezüglich der Frage, ob dem Gesundheitsschaden ein organisch objektiv ausgewiesenes, unfallkausales Substrat zugrunde liegt, welcher Umstand die Prüfung der Adäquanz der über den Zeitpunkt der Leistungseinstellung hinaus andauernden Beschwerden und dem Unfallereignis erübrigte (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112 mit Hinweis).
3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Radikulopathie, die leichtgradige axonale Störung des Nervus ulnaris im Bereich des Sulcus ulnaris links, der Anulusriss sowie das sensomotorische Ausfallsyndrom C6 seien, nebst der durch den Unfall mindestens ausgelösten linksseitigen Diskushernie C5/C6 - entgegen der vorinstanzlichen Feststellung - organisch objektivierbare Unfallfolgen. Das kantonale Gericht habe diesbezüglich die aus dem rechtlichen Gehör fliessende Begründungspflicht verletzt und überdies die medizinischen Unterlagen in unhaltbarer Weise gewürdigt.
3.3 Entgegen den Ausführungen des Versicherten hat das kantonale Gericht gestützt auf eine sorgfältige Würdigung der im angefochtenen Entscheid einlässlich dargelegten medizinischen Akten nachvollziehbar aufgezeigt, wie und weshalb es zur Erkenntnis gelangt ist, dass kein organisch objektiv feststellbarer Gesundheitsschaden vorliegt und warum es von weiteren medizinischen Abklärungen hinsichtlich der Frage der natürlichen Kausalität zwischen dem Unfallereignis vom 25. Oktober 2006 und den persistierenden Beschwerden absah. Daher ist die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ihrer Begründungspflicht in genügender Weise nachgekommen. Dies gilt namentlich auch für das Abstellen auf die Berichte der Uniklinik X._ (vom 23. August und 7. November 2007), deren Beweiswert trotz der Vorbringen in der Beschwerde nicht in Frage zu stellen ist. Das Sozialversicherungsgericht hat zudem korrekt ausgeführt, dass die Darlegungen des Dr. med. E._ (vom 3. Januar 2008 und 21. September 2009) diesen Schlussfolgerungen nicht entgegenstehen. Auch Dr. med. E._ stellte die von ihm postulierte Wurzelkompression C6 (und weniger auch C7) zweifelsfrei in einen ursächlichen Zusammenhang mit den Diskushernien C6/C7 und C5/C6, wobei aufgrund seiner Aussage, der Beschwerdeführer hätte vor dem Unfall nicht an den aktuellen Beschwerden gelitten, nicht auf deren Unfallkausalität geschlossen werden kann; denn dies liefe auf einen unzulässigen "post hoc, ergo propter hoc"-Schluss hinaus (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 341 f.). Ebenso wenig stehen die Ausführungen im neuro-otologischen Bericht des Universitätsspitals Y._ (vom 21. April 2008), gemäss welchen diagnostisch einzig rezidivierende Schwindelepisoden mit/bei Verdacht auf vestibuläre Migräne (Differenzialdiagnose: Schwindel als Begleitsymptom im Rahmen eines chronischen HWS-Syndroms), sowie der Verdacht auf ein sensibles zervikoradikuläres Ausfallsyndrom C6 bei paramedianer linksseitiger Diskushernie C5/C6 festgehalten wurden, in klarem Widerspruch zur übrigen Aktenlage, namentlich - wie behauptet wird - zu den Berichten der Uniklinik X._. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder konkreter Beweiswürdigungsregeln kann demnach im Vorgehen des kantonalen Gerichts nicht erblickt werden.
3.4 Was die vom Beschwerdeführer auch letztinstanzlich aufgeworfene Problematik der traumatisierten Vorzustände im Bereich der degenerativ geschädigten Halswirbel C5-C7 anbelangt (vgl. MRI vom 14. November 2006 und 14. März 2007), gilt es zu beachten, dass nach geltender Rechtsprechung eine signifikante und damit dauernde Verschlimmerung einer vorbestandenen degenerativen Schädigung der Wirbelsäule nur dann als durch einen Unfall hervorgerufen angesehen werden kann, wenn die Radioskopie ein plötzliches Zusammensinken der Wirbel sowie das Auftreten und Verschlimmern von Verletzungen auf Grund eines Traumas aufzeigt (Urteile U 530/06 vom 25. Oktober 2007 E. 4.2 und U 355/98 vom 9. September 1999 E. 3a mit Hinweisen, in: RKUV 2000 Nr. U 363 S. 45). Medizinisch ist lediglich von einer vorübergehenden Verschlimmerung auszugehen, wenn nach einer unfallbedingten Kontusion der Wirbelsäule eine bisher stumme, vorbestehende Spondylarthrose, Spondylose oder eine andere degenerative Wirbelsäulenerkrankung symptomatisch wird (DEBRUNNER/RAMSEIER, Die Begutachtung von Rückenschäden in der schweizerischen sozialen Unfallversicherung, Bern 1990, S. 52). Die zeitliche Dauer, während welcher eine vorbestehende Wirbelsäulenerkrankung durch einen Unfall - bei Fehlen unfallbedingter Wirbelkörperfrakturen oder struktureller Läsionen an der Wirbelsäule - im Sinne einer vorübergehenden Verschlimmerung beeinflusst wird, beträgt nach unfallmedizinischer Erfahrung sechs bis neun Monate, längstens jedoch ein Jahr (MORSCHER/CHAPCHAL, Schäden des Stütz- und Bewegungsapparates nach Unfällen, in: Baur/Nigst, Versicherungsmedizin, 2. Aufl., Bern 1985, S. 192; DEBRUNNER/RAMSEIER, a.a.O., S. 52; vgl. auch BÄR/KIENER, Prellung, Verstauchung oder Zerrung der Wirbelsäule, Medizinische Mitteilungen der SUVA Nr. 67 von Dezember 1994, S. 45 f.). Es handelt sich dabei um einen unfallmedizinisch allgemein anerkannten Verlauf vorbestehender Wirbelsäulenerkrankungen nach einem Unfallereignis ohne strukturelle Verletzungen der Wirbelsäule (Urteile U 530/06 vom 25. Oktober 2007 E. 4.2 und U 290/06 vom 11. Juni 2007 E. 4.2.1, in: SVR 2008 UV Nr. 11 S. 34).
Soweit Dr. med. L._ in seiner Beurteilung vom 27. Januar 2009 (dauerhafte) strukturelle Folgen der Heckauffahrkollision aus orthopädischer Sicht verneinte, stimmt dies mit den allgemein anerkannten Erkenntnissen der Unfallmedizin überein. Die weiteren vom Versicherten aufgeführten Beschwerden (in Form einer Radikulopathie, einer leichtgradigen axonalen Störung des Nervus ulnaris im Bereich des Sulcus ulnaris links, des Anulusrisses sowie des sensomotorischen Ausfallsyndroms C6) sind - soweit sie überhaupt diagnostiziert werden konnten (vgl. Berichte der Uniklinik X._ vom 9. Oktober 2007 und 13. März 2008, Kreisärztliche Untersuchung des Dr. med. G._ vom 22. Januar 2008 und Nachtrag vom 22. Mai 2008, sowie Ärztliche Beurteilung des Dr. med. L._, vom 27. Januar 2009) - ausweislich der Akten Symptome der vorgefundenen Bandscheibenschäden, weshalb eine Berufung hierauf nicht stichhaltig ist. Die Beschwerdegegnerin hat ihre Versicherungsleistungen überdies erst auf den 30. September 2008 und damit rund zwei Jahre nach dem Unfallereignis eingestellt. Es kann zuverlässig davon ausgegangen werden, dass eine unfallbedingte Verschlimmerung der Bandscheibenproblematik spätestens zu diesem Zeitpunkt nicht mehr für Beschwerden verantwortlich war.
Soweit Dr. med. L._ in seiner Beurteilung vom 27. Januar 2009 (dauerhafte) strukturelle Folgen der Heckauffahrkollision aus orthopädischer Sicht verneinte, stimmt dies mit den allgemein anerkannten Erkenntnissen der Unfallmedizin überein. Die weiteren vom Versicherten aufgeführten Beschwerden (in Form einer Radikulopathie, einer leichtgradigen axonalen Störung des Nervus ulnaris im Bereich des Sulcus ulnaris links, des Anulusrisses sowie des sensomotorischen Ausfallsyndroms C6) sind - soweit sie überhaupt diagnostiziert werden konnten (vgl. Berichte der Uniklinik X._ vom 9. Oktober 2007 und 13. März 2008, Kreisärztliche Untersuchung des Dr. med. G._ vom 22. Januar 2008 und Nachtrag vom 22. Mai 2008, sowie Ärztliche Beurteilung des Dr. med. L._, vom 27. Januar 2009) - ausweislich der Akten Symptome der vorgefundenen Bandscheibenschäden, weshalb eine Berufung hierauf nicht stichhaltig ist. Die Beschwerdegegnerin hat ihre Versicherungsleistungen überdies erst auf den 30. September 2008 und damit rund zwei Jahre nach dem Unfallereignis eingestellt. Es kann zuverlässig davon ausgegangen werden, dass eine unfallbedingte Verschlimmerung der Bandscheibenproblematik spätestens zu diesem Zeitpunkt nicht mehr für Beschwerden verantwortlich war.
3.5 3.5.1 Es bestehen somit zusammenfassend keine hinreichend erstellten Anhaltspunkte für organisch nachweisbare Unfallfolgen, welche die Restbeschwerden des Versicherten zu erklären vermöchten. Ob das versicherte Unfallereignis jedenfalls eine - für die Bejahung des für den Leistungsanspruch erforderlichen natürlichen Kausalzusammenhangs genügende (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125 f. mit Hinweisen) - wesentliche Teilursache der nach dem 30. September 2008 fortbestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen bildet, braucht, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, mit der Vorinstanz nicht abschliessend beurteilt zu werden.
3.5.2 Ob es sich bei den psychischen Beschwerden um ein eigenständiges, nicht mehr auf das Unfallereignis zurückzuführendes Krankheitsbild oder eine psychische Fehlentwicklung nach der schmerzhaft gewordenen degenerativen Veränderung der HWS handelt, oder vielmehr um einen Teilaspekt des Schleudertraumas, welches durch ein komplexes und vielschichtiges Beschwerdebild mit eng ineinander verwobenen, einer Differenzierung kaum zugänglichen Beschwerden physischer und psychischer Natur gekennzeichnet ist, kann ebenfalls offen gelassen werden. Denn der adäquate Kausalzusammenhang, welcher nach dem vorstehend Dargelegten (E. 3.1), anders als bei organisch objektivierbaren Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 10 S. 126 ff.), nach besonderen Regeln zu prüfen ist, ist auch dann zu verneinen, wenn er gesamthaft nach der - für die versicherte Person in der Regel (aus jüngerer Zeit: SVR 2010 UV Nr. 3 S. 11, 8C_283/2009 E. 9 Ingress) und jedenfalls hier günstigeren - Schleudertrauma-Praxis beurteilt wird, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen.
4. 4.1 Ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf (zur diesbezüglich ausschliesslichen Relevanz bei der Prüfung der Unfallschwere: <ref-ruling> E. 10.1 S. 126; Urteile U 2/07 vom 19. November 2007 E. 5.3.1, in: SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, und U 503/05 vom 17. August 2006 E. 2.2, 3.1 und 3.2, in: SZS 2008 S. 183), namentlich in Berücksichtigung des Unfallhergangs, ist der Auffahrunfall vom 25. Oktober 2006 innerhalb der Kategorisierung, wie sie gemäss <ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. zu erfolgen hat, mit dem kantonalen Gericht - und auf der Linie der Rechtsprechung (vgl. dazu 8C_747/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 6.1 mit Hinweisen) - als mittelschweres Ereignis im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zu qualifizieren.
Damit die Adäquanz bejaht werden könnte, müsste von den in die Beurteilung einzubeziehenden Adäquanzkriterien somit entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise vorliegen oder hätten mehrere gehäuft erfüllt zu sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f.; <ref-ruling> E. 6a S. 367).
4.1.1 Unbestrittenermassen kann weder von besonders dramatischen Begleitumständen noch von einer besonderen Eindrücklichkeit des Unfallereignisses gesprochen werden. Ebenso wenig ist im Lichte der medizinischen Akten eine ärztliche Fehlbehandlung ausgewiesen. Der Beschwerdeführer legt denn auch nicht dar, inwiefern bezüglich des Anulusrisses eine solche vorliegen soll.
4.1.2
4.1.2.1 Das Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 f.) hält der Beschwerdeführer in besonders ausgeprägter Weise erfüllt, weil das Ereignis vom 25. Oktober 2006 nebst der HWS-Distorsion eine Diskushernie ausgelöst habe; es liege eine richtungsgebende Verschlimmerung des Vorzustands mit Ausbildung eines sensomotorischen Ausfallsyndroms C6 vor.
4.1.2.2 Richtig ist, dass eine HWS-Distorsion, welche eine bereits durch einen früheren Unfall erheblich vorgeschädigte Wirbelsäule trifft, speziell geeignet ist, die "typischen" Symptome hervorzurufen (SVR 2009 UV Nr. 30 S. 105, 8C_413/2008 6.3.2) und deshalb als Verletzung besonderer Art qualifiziert werden kann (vgl. SVR 2007 UV Nr. 1, U 39/04 E. 3.4.2; Urteile 8C_508/2008 vom 22. Oktober 2008 E. 5.4 und 8C_785/2007 vom 11. Juni 2008 E. 4.4). Mit seiner Argumentation betreffend Vorzustand übersieht der Versicherte, dass darin einzig der durch einen früheren Unfall verursachten dauerhaften Vorschädigung der HWS im Rahmen der Beurteilung der einzelnen Kriterien Rechnung getragen wurde. Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um eine durch ein früheres Trauma vorgeschädigte HWS, sondern um degenerative Veränderungen an der Wirbelsäule (vgl. Urteil 8C_321/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.2.1). Dr. med. L._ verneinte überdies in seiner ärztlichen Beurteilung vom 27. Januar 2009 eine (richtungsgebende) Verschlimmerung eines pathologischen Vorzustandes und der Beschwerdeführer war aufgrund seiner degenerativen Bandscheibenschädigung vor dem Unfall vom 25. Oktober 2006 weder krank noch arbeitsunfähig. Selbst wenn das Kriterium zu bejahen wäre, läge es jedenfalls nicht in ausgeprägter Form vor.
4.1.3 Eine fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung musste der Versicherte nicht über sich ergehen lassen. Nach dem Unfall erfolgten spezialärztliche Abklärungen und teils Behandlungen sowie ein rund zweiwöchiger Rehabilitationsaufenthalt. Zudem verweist der Beschwerdeführer auf ein physiotherapeutisches Behandlungskonzept, Osteopathie, Craniosakral-, Akupunktur- und Polaritytherapie und sowie eine neurologische Behandlung in der Türkei. Erwähnt wird auch ein Fitnesstraining zu Hause. Von einer fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung im Sinne des entsprechenden Kriteriums kann unter diesen Umständen mit der Vorinstanz nicht gesprochen werden.
4.1.4 Die beiden Teilaspekte des Kriteriums des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen müssen nicht kumulativ erfüllt sein. Es bedarf aber besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (vgl. SVR 2009 UV Nr. 41 S. 142, 8C_1020/2008 E. 5.7 mit Hinweisen). Solche Gründe sind hier nicht erkennbar. Die Einnahme vieler Medikamente und dass die durchgeführten medizinischen Massnahmen nur geringe Fortschritte brachten oder teilweise scheiterten, genügt nicht zur Bejahung des Kriteriums. Die diesbezüglich neu eingereichten Unterlagen hinsichtlich besuchter Therapien und entsprechender Kosten stellen unzulässige Noven gemäss <ref-law> dar (vgl. zur Geltung dieses Grundsatzes im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung: <ref-ruling> E. 3.4 S. 199 f.).
4.1.5 Von den verbleibenden zwei Kriterien (erhebliche Beschwerden und erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen) müssten bei der gegebenen Unfallschwere mindestens eines in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein.
4.1.6 Auch wenn unter Mitberücksichtigung psychisch begründeter Aspekte das Kriterium der erheblichen Beschwerden als erfüllt betrachtet werden könnte, liegen keine Anhaltspunkte vor, die auf eine Erfüllung in ausgeprägter Weise hindeuteten.
4.1.7 Was das Kriterium der Arbeitsunfähigkeit anbelangt, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei leichten bis mittelschweren Schleudertraumen der HWS ein längerer oder gar dauernder Ausstieg aus dem Arbeitsprozess vom medizinischen Standpunkt aus als eher ungewöhnlich erscheint. Nicht die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist daher massgebend, sondern eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit als solche, die zu überwinden die versicherte Person ernsthafte Anstrengungen unternimmt.
Nebst den Therapien, die der Versicherte begonnen oder durchlaufen hat, sind keine weiteren Versuche dokumentiert, sich wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern. Entscheidend ist, dass er zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Schritte für eine berufliche Wiedereingliederung unternommen hat. Die medizinische Aktenlage lässt den Schluss zu, dass es ihm möglich gewesen wäre, zumindest zu versuchen, wieder eine (leidensadaptierte) Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Da der Versicherte diesbezüglich überhaupt keine Anstrengungen gemacht hat, ist auch dieses Kriterium in der nunmehr geltenden Fassung gemäss <ref-ruling> E. 10.2.7 S. 129 jedenfalls nicht in besonders ausgeprägter Weise gegeben. Daran ändert auch sein Verweis auf das im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte psychiatrische Gutachten der Klinik Teufen vom 16. Februar 2010 nichts, zumal es sich hinsichtlich der in Zusammenhang mit der diagnostizierten schweren depressiven Episode (ICD-10: F32.1) angegebenen vollständigen Arbeitsunfähigkeit auf den Gutachtenszeitpunkt (August 2009) und nicht auf den hier massgebenden Zeitraum bis zum Einspracheentscheid (<ref-ruling> E. 1.2 S. 4 mit Hinweis) bezieht und die Arbeitsunfähigkeit wohl nicht nur unfallbedingt ist. Das Kriterium ist, wenn überhaupt, höchstens in der einfachen Form erfüllt.
4.2 Zusammenfassend sind höchstens drei der sieben Kriterien gegeben, jedoch nicht in ausgeprägter oder auffallender Weise. Dies reicht zur Adäquanzbejahung praxisgemäss nicht aus (E. 4.1 hievor; Urteil 8C_590/2007 vom 6. Oktober 2008 E. 8 mit Hinweis), was zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids führt.
5. Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 4 lit. a und Art. 66 Abs. 1 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. November 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Polla
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CH_BGer_008
|
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| null | null | null |
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|
nan
|
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| 2,014 |
de
|
Erwägungen:
1.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt gegen A._ eine Strafuntersuchung wegen unrechtmässiger Aneignung, Sachentziehung, Nötigung sowie Hinderung einer Amtshandlung. Auf mündliche Anordnung durch die Staatsanwaltschaft (schriftlicher Hausdurchsuchungsbefehl vom 2. April 2014) fand am 1. April 2014 in den Räumlichkeiten von A._ eine Hausdurchsuchung statt. Gegen den Hausdurchsuchungsbefehl erhob A._ am 11. April 2014 Beschwerde, auf welche die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern mit Beschluss vom 9. Mai 2014 nicht eintrat. Zur Begründung führte die Beschwerdekammer zusammenfassend aus, dass der Beschwerdeführer einzig die Rechtmässigkeit der Anordnung und Durchführung der Hausdurchsuchung rüge. An der Prüfung dieser Frage fehle es ihm an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse. Die Prüfung habe im Rahmen des Endentscheides zu erfolgen.
2.
A._ führt mit Eingabe vom 9. Juni 2014 (Postaufgabe 10. Juni 2014) Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern. Da der angefochtene Beschluss der Beschwerde nicht beilag, forderte das Bundesgericht A._ mit Verfügung vom 11. Juni 2014 auf, den Beschluss dem Bundesgericht nachzureichen. Innert Frist kam A._ dieser Aufforderung nach. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung, die zum Nichteintreten auf seine Beschwerde führte, überhaupt nicht auseinander. Er vermag daher mit seinen Ausführungen nicht aufzuzeigen, inwiefern die Begründung der Beschwerdekammer bzw. der Beschluss selbst rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
4.
Auf eine Kostenauflage ist zu verzichten (<ref-law>).
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland und dem Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli
|
CH_BGer_001
|
Federation
| 24 | 5 | 58 |
public_law
|
nan
|
[]
|
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|
|
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| 2,012 |
de
|
Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene G._ war bei der Agentur C._ als Werbeberaterin tätig und dadurch bei der AXA Versicherungen AG u.a. gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert.
Am 21. Januar 2003 erlitt sie, als sie als Lenkerin ihres Personenwagens vor einem Fussgängerstreifen anhielt und ein nachfolgendes Fahrzeug auf ihren stehenden PW auffuhr, ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS). Die anfänglich volle Einschränkung der Arbeitsfähigkeit konnte ab 1. Juli 2003 sukzessive verringert werden (Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 50 Prozent ab 1. Dezember 2003 mit Aussicht auf voraussichtlich vollständige Arbeitsfähigkeit ab März 2004). Infolge Umstrukturierung des Betriebes kündigte die Arbeitgeberin der Versicherten die Stelle auf Ende Februar 2004.
Am 26. Januar 2004 fuhr G._ mit ihrem Wagen auf einer schneebedeckten Strasse im Schritttempo, um nach links in einen Parkplatz einzumünden, als sie sich durch ein von hinten auffahrendes Auto abermals ein HWS-Distorsionstrauma zuzog. Der Heilungsprozess entwickelte sich trotz der durchgeführten Therapien (Craniosakraltherapie, Feldenkreis-Therapie, Muskelrelaxation, Analgesie) nur sehr zögerlich. Wegen einer zunehmend depressiven Entwicklung wurde die Versicherte zudem psychologisch betreut. Mittels weiterer Therapien (Physiotherapie, medikamentöse Analgesie) konnten die Schmerzen in der Folge leicht verringert werden. Eine Erwerbstätigkeit hat die Versicherte - abgesehen von einem wegen ansteigenden Schmerzen abgebrochenen Arbeitstraining bei der Firma P._ von November 2004 bis Mai 2005 - nicht mehr aufgenommen.
Die AXA Versicherungen AG veranlasste eine polydisziplinäre medizinische Begutachtung der Versicherten im Medizinischen Zentrum Y._, welche am 19. Dezember 2007 erstattet wurde. Nachdem die Versicherte verschiedene Mängel des Gutachtens gerügt und den Bericht über eine neuropsychologische Testung durch Frau Dr. med. W._ aufgelegt hatte, holte der Unfallversicherer eine Stellungnahme des Medizinischen Zentrums Y._ ein. Eine von der Gutachterstelle wegen eines Arztwechsels vorgesehene erneute psychiatrische Begutachtung lehnte die Versicherte ab. Mit Verfügung vom 16. September 2008 stellte die AXA Versicherungen AG die Leistungen im Zusammenhang mit den Unfällen vom 21. Januar 2003 und 26. Januar 2004 auf den 26. Januar 2006 ein. Die vom Krankenversicherer und der Versicherten erhobenen Einsprachen wies sie mit Entscheid vom 10. August 2009 ab.
B. G._ führte Beschwerde, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. Januar 2011 abwies.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt G._ beantragen, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die AXA Versicherungen AG zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen (Taggeld, Heilungskosten, Rente, Integritätsentschädigung) zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersucht sie um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und einer öffentlichen Parteiverhandlung und Beratung sowie um Beizug der Strafakten im Verfahren der Staatsanwaltschaft X._ in Sachen Dr. med. J._.
D. Das Bundesgericht hat unter Mitteilung an die Parteien bei der Staatsanwaltschaft X._ die Akten des Strafverfahrens gegen Dr. med. J._, Chefarzt des Medizinischen Zentrums Y._, beigezogen.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Das Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 58 Abs. 2 und Art. 102 BGG grundsätzlich schriftlich; eine Verhandlung findet nicht statt. Die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung gemäss <ref-law> ist dem Ermessen des Abteilungspräsidenten oder der Abteilungspräsidentin anheim gestellt. Ein Anspruch darauf kann sich ausnahmsweise aus <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Bundesgericht als einzige Instanz entscheidet und Rechte im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen sind (Urteil 9C_357/2011 vom 23. November 2011 E. 1.1).
Die Beschwerdeführerin hat ihren Standpunkt in ihrer Rechtsschrift ausführlich dargetan. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich ausnahmsweise eine öffentliche Parteiverhandlung im Sinne von <ref-law> aufdrängen würde.
Selbst wenn die Voraussetzungen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfüllt sind, haben primär die erstinstanzlichen Gerichte die durch diese Bestimmung garantierte Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (vgl. <ref-law>). Voraussetzung ist ein im erstinstanzlichen Verfahren zu stellender klarer und unmissverständlicher Parteiantrag (<ref-ruling> E. 3a S. 55 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2 S. 38). Versäumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung, hat dieser grundsätzlich als verwirkt zu gelten (<ref-ruling> E. 3b/bb S. 56 mit Hinweisen), weil nur so der geforderte einfache und rasche Verfahrensablauf gewährleistet bleibt (bereits erwähntes Urteil 9C_357/2011 E. 1.2).
Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren keinen Antrag auf parteiöffentliche Verhandlung gestellt. Das vor Bundesgericht gestellte Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ist daher verspätet und abzuweisen.
1.2 Ebenso wenig ist eine öffentliche Beratung durchzuführen. Das Bundesgericht berät seine Entscheide nur in den vom Gesetz vorgesehenen, vorliegend nicht zutreffenden Fällen - und nicht auf entsprechenden Parteiantrag hin mündlich bzw. öffentlich (Art. 58 f. BGG; Urteil 2C_665/2010 vom 24. Mai 2011 E. 7).
2. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist innert der Beschwerdefrist (<ref-law>) mit Antrag, Begründung und Angabe der Beweismittel (<ref-law>) einzureichen. Ein zweiter Schriftenwechsel findet nur ausnahmsweise auf Anordnung des Gerichts statt (<ref-law>). Die Rechtsprechung hat darüber hinaus aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> ein Recht auf Replik abgeleitet, das aber nur darin besteht, sich zu den von der Gegenpartei eingereichten Stellungnahmen zu äussern (<ref-ruling> E. 4.3 S. 102 f.; Urteil 8C_484/2011 vom 23. November 2011 E. 2). Davon hat die Beschwerdeführerin keinen Gebrauch gemacht.
3. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Im Übrigen wendet es das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Es prüft indessen - unter Beachtung der allgemeinen Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu klären, auch wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
4. Streitig und zu prüfen ist, ob aus den Unfällen vom 21. Januar 2003 und 26. Januar 2004 über den 26. Januar 2006 hinaus Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung besteht. Versicherer und Vorinstanz haben dies mit der Begründung verneint, es fehle am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den Unfällen und den danach geklagten Beschwerden.
5. Die für die Beurteilung von Leistungsansprüchen gegenüber der Unfallversicherung massgebenden gesetzlichen Grundlagen und die in diesem Zusammenhang ergangene Rechtsprechung sind im kantonalen Entscheid sowohl in materiell- als auch in beweisrechtlicher Hinsicht richtig dargelegt worden. Daraus ergibt sich insbesondere, dass die AXA Versicherungen AG grundsätzlich nur noch Leistungen zu erbringen hat, wenn die geklagten Leiden mit einem oder mehreren der versicherten Unfallereignisse nicht bloss in einem natürlichen, sondern auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181 mit Hinweisen).
6. 6.1 Nach den beiden hier zur Diskussion stehenden Verkehrsunfällen litt die Beschwerdeführerin zur Hauptsache jeweils unter Kopf- und Nackenschmerzen. Vor allem nach dem Unfall vom 26. Januar 2004 trat auch eine zunehmend depressive Entwicklung auf. Eine neuropsychologische Abklärung bei Frau Dr. med. O._ ergab laut Bericht vom 24. Januar 2005 kognitive Minderleistungen mit Schwerpunkt in der Erfassung, Verarbeitung und Konsolidierung visuell-räumlicher und figuraler Informationen sowie im Bereich des Konzentrations- und Aufmerksamkeitsvermögens. Die Neurologin Dr. med. W._ stellte am 13. April 2008 die Diagnose "eingeschränkte kognitive Belastbarkeit und verminderte Stresstoleranz", wobei sie im Vergleich zur Voruntersuchung von Frau Dr. med. O._ aus neuropsychologischer Sicht eine tendenzielle Befundverschlechterung feststellte. Frau Dr. med. L._ ging im neurologischen Gutachten vom 27. Januar 2009 von überwiegend wahrscheinlich auf die beiden in den Jahren 2003 und 2004 erlittenen Autounfälle zurückzuführende chronische Spannungstypkopfschmerzen mit migräniformen Exazerbationen, chronischem Cervikalschmerzsyndrom, leichten neuropsychologischen Defiziten und anamnestischer reaktiver depressiver Verstimmung aus. Aus psychiatrischer Sicht zeigte sich gemäss Prof. Dr. med. K._ (Gutachten vom 20. März 2009) eine leichte depressive Störung, welche das gesamte Beschwerdebild und die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit indessen nicht zu erklären vermochte. Laut Gutachten des Medizinischen Zentrums Y._ vom 19. Dezember 2007 war die Versicherte weder aus internistischer, neurologischer noch psychiatrischer Sicht in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt.
6.2 Das kantonale Gericht ist aufgrund einer Würdigung der medizinischen Aktenlage, insbesondere gestützt auf die Röntgenuntersuchung vom 18. Februar 2003 und die am 6. Mai 2004 erstellte Kernspintomographie (MRI der HWS) sowie die neuropsychologischen Beurteilungen von Dres. med. W._ und R._ zum Ergebnis gelangt, dass keine organisch-strukturellen Verletzungen als Folge der beiden zur Diskussion stehenden Unfälle ausgewiesen seien. Indessen liege das typische Beschwerdebild nach einem Schleudertrauma der HWS vor, womit als erwiesen gelten könne, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den Unfallereignissen und den im Zeitpunkt des Fallabschlusses noch geklagten Beschwerden gegeben sei. Da zu keinem Zeitpunkt eine psychische Problematik im Vordergrund stand, prüfte das Sozialversicherungsgericht die Adäquanz der noch geklagten Beschwerden aufgrund der in <ref-ruling> präzisierten, so genannten Schleudertrauma-Praxis.
7. Die von der Beschwerdeführerin gegen das Gutachten des Medizinischen Zentrums Y._ vorgebrachten Einwände vermögen an diesem Zwischenergebnis nichts zu ändern, da der natürliche Kausalzusammenhang und die Anwendbarkeit der Schleudertrauma-Praxis bei der Adäquanzprüfung auch ohne Bezugnahme auf die kritisierte Expertise abschliessend beurteilt werden können. Diese beiden Punkte sind letztinstanzlich auch nicht mehr streitig. Bei den gerügten und nachstehend zu prüfenden Adäquanzkriterien handelt es sich um eine Rechtsfrage, bezüglich welcher die ärztliche Beurteilung des Medizinischen Zentrums Y._ nicht ausschlaggebend ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 112).
Ob sich der Chefarzt des Medizinischen Zentrums Y._ strafrechtlich zu verantworten haben wird, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern wird von den strafrechtlich zuständigen Instanzen zu prüfen sein. Die Ergebnisse des Strafverfahrens werden hingegen im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden können (vgl. nachfolgend E. 9.3)
8. 8.1 Die Adäquanzprüfung im Anschluss an zwei oder mehrere Unfälle mit Schleudertrauma der HWS oder gleichgestellter Verletzung hat grundsätzlich für jeden einzelnen Unfall gesondert zu erfolgen. In diesem Rahmen ist es rechtsprechungsgemäss jedoch nicht ausgeschlossen, die wiederholte Betroffenheit desselben Körperteils zumindest bei der Adäquanzprüfung zu berücksichtigen. Letzteres ist insbesondere dann denkbar - und oftmals unumgänglich -, wenn sich die Auswirkungen verschiedener Ereignisse auf gewisse Beschwerden und/oder die Arbeitsfähigkeit nicht voneinander abgrenzen lassen. Einer hinreichend nachgewiesenen, durch einen früheren versicherten Unfall verursachten dauerhaften Vorschädigung der HWS kann bei der Beurteilung einzelner Adäquanzkriterien - beispielsweise der besonderen Art der Verletzung (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 f.), der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen (<ref-ruling> E. 10.2.7 S. 129 f.) oder der fortgesetzt spezifischen, belastenden ärztlichen Behandlung (<ref-ruling> E. 10.2.3 S. 128) - Rechnung getragen werden (Urteil 8C_477/2008 vom 19. Dezember 2008 E. 6.1 mit Hinweis auf das in SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1 auszugsweise publizierte Urteil U 39/04 vom 26. April 2006 E. 3.3.2).
8.2 Weil die beiden hier zur Diskussion stehenden Kollisionen mit teilweise vergleichbaren Unfallmechanismen zu gleichartigen oder zumindest zu weitgehend ähnlichen Verletzungen desselben Körperteils (HWS) führten, sind die durch jeden einzelnen Unfall bewirkten Schädigungen einer Differenzierung kaum mehr zugänglich. Wenn das Sozialversicherungsgericht unter den gegebenen Umständen eine gesamthafte Beurteilung vorgenommen hat, lässt sich dies daher nicht beanstanden. Zu beachten ist zudem, dass der Unfall vom 26. Januar 2004 die Beschwerdeführerin in einem Stadium des auf den früheren Unfall vom 21. Januar 2003 zurückzuführenden Heilungsprozess traf, in welchem die von diesem Ereignis herrührende Gesundheitsschädigung noch nicht (vollständig) abgeklungen war (vgl. Urteil 8C_684/2009 vom 23. April 2010 E. 4.2).
9. 9.1 Ausgangspunkt der Adäquanzprüfung bildet das (objektiv erfassbare) Unfallereignis. Abhängig von der Unfallschwere sind je nachdem weitere Kriterien in die Beurteilung einzubeziehen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126). Massgebend für die Unfallschwere ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (SVR 2010 UV Nr. 3 S. 11, 8C_283/2009 E. 9.1; 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1).
Die Vorinstanz hat den Unfall vom Januar 2003 den mittelschweren Ereignissen im engeren Sinn und jenen vom Januar 2004 den mittelschweren Ereignissen im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zugerechnet. Sie hat dabei die sich aus den Akten ergebenden Umstände einlässlich und überzeugend, unter Berücksichtigung der praxisgemässen Einordnung vergleichbarer Ereignisse, gewürdigt.
Was die Versicherte einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Hervorzuheben ist, dass gemäss dem unfallanalytischen Gutachten der Versicherung I._ vom 26. Mai 2004 die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung des Fahrzeugs der Versicherten (sog. delta-v) mit 7 bis 10 km/h bei einem Queranteil von 4 bis 6 km/h unterhalb der Harmlosigkeitsgrenze von 10 bis 15 km/h lag. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar dargelegt hat, war die Drehung des Fahrzeugs auf die schlechte Bodenhaftung bei schneebedeckter Strasse und den Auffahrtswinkel und nicht auf eine besondere Wucht des Zusammenstosses zurückzuführen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daraus jedoch nicht gefolgert werden, es sei bei der Beurteilung der Unfallschwere zusätzlich eine ausserordentliche Drehbeschleunigung des Körpers zu berücksichtigen. Eine solche scheint aufgrund des Ergebnisses der Unfallanalyse eher unwahrscheinlich.
9.2 Von den weiteren massgebenden Kriterien (vgl. <ref-ruling> E. 10.3 S. 130) müssen bei der gegebenen Unfallschwere für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. mit Hinweis).
9.2.1 Das kantonale Gericht hat die Kriterien der erheblichen Beschwerden sowie der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen - in nicht besonders ausgeprägtem Masse - bejaht, die übrigen verneint. Die Beschwerdeführerin hält alle weiteren Kriterien in einfacher, wenn nicht sogar in erheblicher Weise als erfüllt.
9.2.2 Wie das Sozialversicherungsgericht zutreffend festgehalten hat, hatten sich die beiden Auffahrunfälle vom Januar 2003 und Januar 2004 weder unter besonders dramatischen Begleitumständen ereignet, noch waren sie von besonderer Eindrücklichkeit. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind bei der Berücksichtigung dieses Kriteriums objektive Massstäbe anzuwenden (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207, U 287/97 E. 3b/cc). Nicht wie die versicherte Person den Unfall erlebt hat ist entscheidend, sondern der Unfall muss sich in seinem äusseren Ablauf als besonders darstellen und objektiv betrachtet von besonderer Eindrücklichkeit sein.
9.2.3 Was das Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen anbelangt, hat das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 präzisiert, dass die Diagnose eines Schleudertraumas der HWS dieses für sich allein nicht zu begründen vermag. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Verletzungsbild typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können. Davon kann bezüglich der Verletzungen, welche sich die Beschwerdeführerin bei den beiden Unfällen der Jahre 2003 und 2004 zugezogen hat, nicht ausgegangen werden.
Indessen entspricht es einer allgemeinen Erfahrungstatsache, dass pathologische Zustände nach HWS-Verletzungen bei erneuter Traumatisierung stark exazerbieren können. Eine HWS-Distorsion, welche eine bereits durch einen früheren versicherten Unfall erheblich vorgeschädigte HWS trifft, ist demnach speziell geeignet, die charakteristischen Symptome hervorzurufen und deshalb als Verletzung besonderer Art zu qualifizieren (Urteile 8C_684/2009 vom 23. April 2010 E. 6.2; bereits erwähntes Urteil 8C_477/2008 E. 6.3.2.2). Nach den Feststellungen der Vorinstanz hinterliessen zwei von der Beschwerdeführerin in den Jahren 1989 und 1998 erlittene Verkehrsunfälle, wovon zumindest einer ebenfalls die HWS betroffen hatte, keine organisch nachweisbaren Schäden. Weil die Versicherte gemäss MRI-Untersuchung vom Mai 2004 lediglich diskrete degenerative Veränderungen der Wirbelsäule aufwies, war nach Auffassung des Sozialversicherungsgerichts die für eine Bejahung des Kriteriums der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen erforderliche Erheblichkeit der Vorschädigung nicht gegeben. Nach den Ausführungen der behandelnden Neurologin im Bericht vom 21. November 2003 war nach dem Unfall vom 21. Januar 2003 zwar eine gewisse Besserung der Symptomatik zu verzeichnen, wobei noch Restsymptome und eine Arbeitsunfähigkeit von 60 Prozent bestanden. Eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 50 Prozent war ab 1. Dezember 2003 vorgesehen, mit einer weiteren Zunahme um 20 Prozent in jedem der Folgemonate. Das erneute Trauma vom 26. Januar 2004, welches abermals eine vollständige Arbeitsunfähigkeit mit erheblicher Symptomverstärkung bewirkte, traf die Versicherte somit in einem kritischen Zeitpunkt des Genesungsprozesses. Seither leidet sie ständig unter Schmerzen, was gemäss den Angaben im psychiatrischen Gutachten des Prof. Dr. med. K._ vom 20. März 2009 u.a. eine vermehrte Einnahme von Medikamenten zur Folge hat. Angesichts dieser Aktenlage ist das Vorliegen einer Verletzung der besonderen Art zu bejahen und hat dieses Kriterium für den letzten Unfall - in einfacher Weise - als erfüllt zu gelten.
9.2.4 Eine fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung musste die Beschwerdeführerin nicht über sich ergehen lassen. Die Behandlung beschränkte sich im Wesentlichen auf die Medikamentenabgabe und - teilweise telefonisch - durchgeführte Konsultationen bei Frau Dr. med. S._ sowie eine psychologische Gesprächstherapie. Weder diese noch die weiteren durchgeführten Therapien (Feldenkreis, Physio-, Kranial- und später Hippotherapie) sind besonders belastend. Das Kriterium kann, entgegen der Darstellung der Versicherten, auch nicht wegen damit verbundener überdurchschnittlich langer Wege als erfüllt betrachtet werden.
9.2.5 Das Kriterium der erheblichen Beschwerden bezeichnete das kantonale Gericht aufgrund der glaubhaften Schmerzen und der Beeinträchtigung, welche die Versicherte durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt, mit Recht als in der einfachen Form erfüllt. Bereits nach dem Unfall vom Januar 2003 sind erhebliche Beschwerden aufgetreten, welche sich nach dem weiteren Unfallereignis vom Januar 2004 noch verstärkt haben. Von einer besonderen, den Lebensalltag drastisch beeinträchtigenden Ausprägung kann jedoch aufgrund der Angaben in den medizinischen Unterlagen nicht gesprochen werden. Danach ist es der Versicherten weiterhin möglich, ihren Haushalt zu führen und gewissen Aktivitäten nachzugehen.
9.2.6 Die Erfüllung des Kriteriums der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen ist für den Zeitraum ab dem letzten Unfallereignis bis zum 10. August 2009 (Einspracheentscheid) zu bejahen. Die Versicherte hat von November 2004 bis Mai 2005 an einem Arbeitstraining der Firma E._ teilgenommen. Zudem hat sie im September 2005 einen Behandlungsversuch im Rahmen des Programms der Firma A._ begonnen. Nicht nachvollziehbar ist demgegenüber die Darstellung der Beschwerdeführerin, die das Kriterium als besonders ausgeprägt beachtet haben will. Die Versicherte ist zwar der ihr - unabhängig von der Finanzierung durch eine Versicherung - obliegenden Schadenminderungspflicht zum möglichst weitgehenden Erhalt ihrer Arbeitsfähigkeit nachgekommen. Bemühungen, die ganz erheblich über das im Normalfall zu erwartende Ausmass hinausgehen, sind jedoch nicht zu erkennen.
9.2.7 Implizit als nicht erfüllt qualifizierte das kantonale Gericht das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und erheblicher Komplikationen. Dieser Ansicht kann indessen nicht ohne weiteres beigepflichtet werden. Im Rahmen des Heilungsverlaufs nach dem Unfall vom Januar 2003 ergaben sich zumindest insoweit Komplikationen, als es zu einem neuen Unfall kam, welcher zu einem schleppenden Heilungsverlauf führte. Letzteres ergibt sich namentlich aus dem Umstand, dass der zunächst nicht als ungewöhnlich zu bezeichnende Genesungsprozess durch den weiteren Unfall mit HWS-Beteiligung in erheblicher Weise negativ beeinflusst wurde, sodass insgesamt ein schwieriger Heilungsverlauf mit erheblichen Komplikationen nicht in Abrede gestellt werden kann.
9.2.8 Das Kriterium der ärztlichen Fehlbehandlung sieht die Beschwerdeführerin durch das Verhalten des Chefarztes des Medizinischen Zentrums Y._ ihr gegenüber im Rahmen der Begutachtung erfüllt (angeblich verantwortungslose Kopfmanipulation, Voreingenommenheit des medizinischen Experten und unwahre Angaben im Gutachten), da dieses zu einer Verstärkung der Beschwerden und einer jahrelangen psychischen Zusatzbelastung geführt habe. Ein Kausalzusammenhang zwischen den Beschwerden, die zur Begutachtung führten, und dem geltend gemachten Verhalten des Mediziners besteht indessen nicht, weshalb das Kriterium nicht erfüllt ist.
9.3 Nachdem die Beschwerdeführerin im Januar 2003 einen mittelschweren und im Januar 2004 einen mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu den leichten Ereignissen erlitten hat und drei bis sogar vier der massgebenden sieben Adäquanzkriterien erfüllt sind, lässt sich eine Verneinung der Adäquanz der Unfallfolgen nicht rechtfertigen (vgl. SVR 2010 UV Nr. 25 S. 100, 8C_897/2009 E. 4.5). Da die somit als unfallbedingt zu qualifizierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen über den 26. Januar 2006 hinaus anhielten, hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen zu Unrecht unter Verneinung des Kausalzusammenhangs der Unfallfolgen auf dieses Datum hin eingestellt. Die Beschwerdegegnerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird zu klären haben, ob die weiteren Voraussetzungen für die Zusprache der geltend gemachten gesetzlichen Leistungen über diesen Zeitpunkt hinaus erfüllt sind, und über diese Ansprüche erneut verfügungsweise befinden.
10.
10.1 Die Versicherte erhebt darüber hinaus grundsätzliche Einwände gegen die Kausalitätsprüfung im Zusammenhang mit HWS-Distorsionstraumata und macht eine Verletzung von Garantien der EMRK geltend. Insbesondere werde durch das Ausweichen auf die Adäquanzverneinung bei gleichzeitiger Weigerung, sich mit der fundamentalen Kritik am medizinischen Gutachten auseinanderzusetzen die aus Art. 6 EMRK fliessende Beweiswürdigungspflicht des Gerichts verletzt. Zudem entbehre die spezielle Adäquanzprüfung (sog. Psycho- und Schleudertraumapraxis) einer gesetzlichen Grundlage. Versicherte mit entsprechendem Beschwerdebild würden dadurch in ungerechtfertigter Weise diskriminiert, was gemäss Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK und Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) verstosse. Überdies würden die Regeln des Verfahrens zur Feststellung der medizinischen Tatsachen einseitig die Sozialversicherung zu Lasten der Behinderten begünstigen, was einen Verstoss gegen die Garantie des fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK darstelle. Ebenso wird die beim Versicherungsträger liegende Verfahrensleitung als Verstoss gegen Art. 6 EMRK gerügt. Schliesslich wird auch noch geltend gemacht, die Rangfolge bei der Würdigung von medizinischen Berichten sei unvereinbar mit dem Gebot der Waffengleichheit (Art. 6 EMRK).
10.2 Was zunächst den UNO-Pakt I betrifft, gilt es darauf hinzuweisen, dass dieser für den Bereich des Sozialversicherungsrechts grundsätzlich keine direkt anwendbaren Individualrechte enthält. Das Diskriminierungsverbot von Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I ist insoweit akzessorisch, als es einer Stütznorm im Sozialpakt selber bedarf. Art. 9 UNO-Pakt I ist programmatischer Natur ("Die Vertragsstaaten erkennen das Recht eines jeden auf Soziale Sicherheit an; diese schliesst die Sozialversicherung ein"; vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 162).
10.3 Bezüglich der gesetzlichen Grundlage der unfallrechtlichen Adäquanzpraxis hat das Bundesgericht im Urteil 8C_29/2010 vom 27. Mai 2010 E. 6.1 erwogen, die von der Rechtsprechung erarbeiteten Kausalitätsgrundsätze stellten eine nähere Umschreibung des gesetzlichen Erfordernisses der Unfallbedingtheit des eingetretenen Schadens dar.
10.4 Des Weitern hielt das Bundesgericht im soeben erwähnten Urteil fest, der Umstand, dass im Recht der sozialen Unfallversicherung der Adäquanz als Wertungselement im Hinblick auf eine versicherungsmässig vernünftige und gerechte Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle andere Beurteilungskriterien und Massstäbe zu Grunde gelegt würden, als beispielsweise im Haftpflichtrecht, sei sachlich begründet. Die besondere Adäquanzprüfung bei organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden nach Unfall (Schleudertrauma- und Psychopraxis) sei gerechtfertigt, weil eine solche Gesundheitsschädigung rechtlich weniger leicht einem Unfallereignis zugeordnet werden könne als eine organisch objektiv ausgewiesene. Den Einwand einer Diskriminierung hat das Bundesgericht daher verworfen (bereits erwähntes Urteil 8C_29/2010 E. 6.2.1 f.).
10.5 Zu den vorgebrachten Einwänden bezüglich Würdigung der von der Verwaltung eingeholten medizinischen Gutachten braucht hier nicht weiter Stellung genommen zu werden, da dem Gutachten des Medizinischen Zentrums Y._ vom 19. Dezember 2007 im vorliegend zu beurteilenden Fall keine entscheidrelevante Bedeutung beigemessen wird (vgl. E. 7 hievor).
10.6 Die Beschwerde erweist sich daher unter dem Aspekt der EMRK-Rügen als unbegründet.
11. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) von der Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). Der Beschwerdeführerin als auf Grund der angeordneten Rückweisung obsiegender Partei (<ref-ruling> E. 6.2 S. 235) steht gegenüber der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu (<ref-law>). Dies gilt auch für das vorinstanzliche Verfahren, für welches das kantonale Gericht die Kosten- und Entschädigungsfolgen entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu festzusetzen haben wird (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Januar 2011 und der Einspracheentscheid der AXA Versicherungen AG vom 10. August 2009 aufgehoben werden und die Sache an die AXA Versicherungen AG zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die der Beschwerdeführerin zustehenden Leistungen neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Gesundheit und der Staatsanwaltschaft X._ schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. Februar 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Hofer
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CH_BGer_008
|
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|
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| 2,008 |
de
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In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer auf Gesuch der Beschwerdegegnerin vom Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Stadt mit Entscheid vom 21. Dezember 2007 angewiesen wurde, innerhalb von zehn Tagen seit Rechtskraft des Entscheides die möblierte 1-Zimmer-Wohnung, WHG 407, im 5. Stock der Liegenschaft C._ ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen;
dass der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern erhob, das mit Entscheid vom 28. Februar 2008 auf das Rechtsmittel wegen Verspätung nicht eintrat;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 11. April 2008 datierte Eingabe einreichte, in der er erklärte, gegen den Entscheid des Obergerichts vom 28. Februar 2008 Beschwerde zu erheben;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. April 2008 diesen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (<ref-law>);
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erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Rekursinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. April 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin
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| 2,006 |
fr
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Faits:
Faits:
A. B._ exerce une activité indépendante accessoire dans le domaine du marché immobilier. A ce titre, il est affilié à la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse) depuis le 1er janvier 1984.
Par décision du 30 mai 1997, la caisse a fixé la cotisation due pour l'année 1991 en se fondant sur le revenu annuel net déterminant obtenu durant l'année civile correspondante.
Le 13 octobre 2000, la caisse a rendu deux décisions de cotisation pour les années 1997 et 1998, dont les montants ont été calculés compte tenu du revenu annuel net déterminant réalisé durant chaque année civile correspondante.
Par trois autres décisions du 23 février 2001, la caisse a fixé les cotisations dues pour les années 1994, 1995 et 1996 en se fondant sur le revenu annuel net déterminant obtenu durant chaque année civile correspondante.
Par trois autres décisions du 23 février 2001, la caisse a fixé les cotisations dues pour les années 1994, 1995 et 1996 en se fondant sur le revenu annuel net déterminant obtenu durant chaque année civile correspondante.
B. B._ a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg contre les décisions de cotisation du 30 mai 1997 concernant l'année 1991 (cause 5S 97 316), du 13 octobre 2000 ayant trait à l'année 1997 (cause 5S 00 597), ainsi que du 23 février 2001 concernant les années 1994 (cause 5S 01 155) et 1995 et 1996 (cause 5S 01 156). En particulier, il contestait les périodes de calcul, ainsi que les montants des revenus annuels déterminants pris en compte.
Dans ses déterminations du 23 février 2001 sur le recours en la cause 5S 00 597, la caisse a proposé une autre base de calcul des cotisations relatives aux années 1997 et 1998. Le même jour, elle a rendu deux décisions rectificatives des cotisations dues pour ces années-là.
Le 14 août 2003, la caisse s'est déterminée sur les recours dans les causes 5S 00 597, 5S 01 155 et 5S 01 156. Elle proposait un autre mode de fixation des cotisations en se référant à une période de calcul de deux ans comprenant la deuxième et la troisième années antérieures à la période de cotisations de deux ans. En outre, le même jour, elle a rendu quatre décisions rectificatives des cotisations dues pour les années 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 et 1999, ainsi qu'une décision relative à l'année 2000.
Par lettre du 8 novembre 2004, la juridiction cantonale a informé B._ qu'elle pourrait être amenée à réformer à son détriment les décisions attaquées et lui a imparti un délai pour se déterminer tout en le rendant attentif à la possibilité de retirer les recours. L'intéressé a maintenu ses conclusions.
Par jugement du 7 décembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté les recours et réformé les décisions attaquées dans le sens de la proposition faite par la caisse pendente lite.
Par jugement du 7 décembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté les recours et réformé les décisions attaquées dans le sens de la proposition faite par la caisse pendente lite.
C. B._ interjette un recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement entrepris et à ce que les cinq décisions rendues par la caisse intimée le 14 août 2003 soient déclarées nulles et sans objet.
Dans sa réponse au recours, la caisse intimée indique se rallier, pour l'essentiel, aux considérants du jugement entrepris. Néanmoins, elle relève, d'une part, que le revenu de l'année 1996 a été fixé de manière erronée, ce qui nécessitera une correction à l'issue de la procédure fédérale et, d'autre part, que le recourant a subi en 1998 une perte moins importante que celle qui a été constatée, différence qui n'a toutefois pas d'incidence sur les cotisations.
L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à présenter des déterminations.
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Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 Devant la juridiction cantonale, l'assuré a recouru contre la décision de cotisations du 30 mai 1997 concernant l'année 1991, celles du 23 février 2001 en ce qu'elles avaient trait aux années 1994, 1995 et 1996, ainsi que contre celle du 13 octobre 2000 relative à l'année 1997. Durant la procédure cantonale de recours, la caisse a rendu, le 14 août 2003, cinq autres décisions, dont deux par lesquelles elle a rectifié le montant dû par l'intéressé au titre des cotisations pour les années 1994, 1995, 1996 et 1997. Les décisions du 14 août 2003 concernaient par ailleurs les années 1993, 1998, 1999 et 2000. Dans son recours de droit administratif, le recourant demande que toutes les décisions de cotisations rendues le 14 août 2003 soient déclarées nulles et sans objet.
Les décisions concernant les années 1994, 1995, 1996 et 1997 rectifiaient pendente lite le montant des cotisations perçues pour ces années-là par les décisions déférées à la juridiction cantonale. En tant que le recours de droit administratif est dirigé contre les décisions du 14 août 2003, soit, implicitement, contre les décisions initiales relatives aux années 1994, 1995, 1996 et 1997, ses conclusions sont recevables, puisque le tribunal cantonal a réformé les décisions attaquées dans le sens de la proposition de la caisse, soit des décisions prises pendente lite.
1.2 En revanche, la Cour de céans ne doit pas entrer en matière sur le recours de droit administratif, dans la mesure où il tend à l'annulation des décisions du 14 août 2003 relatives aux années 1993, 1998, 1999 et 2000. En effet, si le recourant voulait contester ces décisions, il devait les attaquer dans les trente jours par la voie de l'opposition devant la caisse (<ref-law>, en vigueur depuis le 1er janvier 2003 et immédiatement applicable [<ref-ruling> consid. 3.2; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b et les références]). Toutefois, dans ses déterminations adressées à la juridiction cantonale le 15 septembre 2003, l'intéressé a mis en cause l'ensemble des décisions du 14 août précédent, de sorte qu'en vertu d'un principe général du droit administratif (<ref-ruling>, 102 V 74 s. consid. 1; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar : Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 14 ad art. 30 et n. 5 ad art. 61), la juridiction cantonale aurait dû transmettre cette écriture à la caisse comme objet de sa compétence, en tant qu'elle concernait les décisions du 14 août 2003 relatives aux années 1993, 1998, 1999 et 2000. Comme cela n'a pas été le cas, il appartient au Tribunal fédéral des assurances de transmettre lui-même ladite écriture à la caisse intimée (arrêts non publiés W. du 19 octobre 2002, H 41/04, et M. du 18 décembre 2003, C 221/03).
1.3 Enfin, la décision de cotisations du 30 mai 1997 relative à l'année 1991 n'a pas été rectifiée par l'une des décisions rendues le 14 août 2003 durant la procédure cantonale. Aussi, dans la mesure où ils se sont contentés d'annuler les décisions attaquées et de les corriger dans le sens de la proposition faite par la caisse pendente lite, les premiers juges n'ont-ils pas statué sur le recours en tant qu'il était dirigé contre la décision de cotisations du 30 mai 1997 concernant l'année 1991 (cause 5S 97 316). Il convient donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle se prononce sur ce point.
1.3 Enfin, la décision de cotisations du 30 mai 1997 relative à l'année 1991 n'a pas été rectifiée par l'une des décisions rendues le 14 août 2003 durant la procédure cantonale. Aussi, dans la mesure où ils se sont contentés d'annuler les décisions attaquées et de les corriger dans le sens de la proposition faite par la caisse pendente lite, les premiers juges n'ont-ils pas statué sur le recours en tant qu'il était dirigé contre la décision de cotisations du 30 mai 1997 concernant l'année 1991 (cause 5S 97 316). Il convient donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle se prononce sur ce point.
2. Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2. Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Par ailleurs, les dispositions du RAVS relatives à la fixation des cotisations ont été modifiées avec effet au 1er janvier 2001 par l'ordonnance du Conseil fédéral du 1er mars 2000 (RO 2000 1441). Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de l'AVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1).
3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Par ailleurs, les dispositions du RAVS relatives à la fixation des cotisations ont été modifiées avec effet au 1er janvier 2001 par l'ordonnance du Conseil fédéral du 1er mars 2000 (RO 2000 1441). Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de l'AVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1).
3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Par ailleurs, les dispositions du RAVS relatives à la fixation des cotisations ont été modifiées avec effet au 1er janvier 2001 par l'ordonnance du Conseil fédéral du 1er mars 2000 (RO 2000 1441). Cependant, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de l'AVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1).
4.1 4.1.1 Selon l'<ref-law>, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante. Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité indépendante, les cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative et celles des assurés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations sont déterminées et versées périodiquement; le Conseil fédéral fixera les périodes de calcul et de cotisations (<ref-law>).
Faisant usage de cette compétence, le Conseil fédéral a édicté les art. 22 à 23ter aRAVS (procédure ordinaire de fixation des cotisations) et 24 à 26 aRAVS (procédure extraordinaire).
Aux termes de l'art. 22 aRAVS, la cotisation annuelle sur le revenu net de l'activité indépendante est fixée dans une décision pour une période de cotisations de deux ans; celle-ci s'ouvre au début de chaque année paire (al. 1). La cotisation annuelle est calculée en général d'après le revenu net moyen d'une période de calcul de deux ans; celle-ci comprend la deuxième et la troisième années antérieures à la période de cotisations (al. 2). La cotisation annuelle sur le revenu net d'une activité indépendante accessoire, exercée de manière intermittente, est fixée pour l'année civile durant laquelle le revenu a été acquis (al. 3).
Selon l'art. 23 aRAVS, pour établir le revenu déterminant le calcul des cotisations, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct (al. 1, première phrase). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales (al. 4).
Toutefois, l'art. 25 aRAVS dispose que si l'assuré commence une activité indépendante ou si les bases du revenu ont subi, depuis la période de calcul retenue par l'autorité fiscale cantonale, une modification durable due à un changement de profession ou d'établissement, commercial ou autre, à la disparition ou à la naissance d'une source de revenu, à la répartition nouvelle du revenu de l'exploitation, ou encore à l'invalidité de l'assuré, qui entraîne une variation sensible du gain, la caisse estimera elle-même le revenu net et fixera sur cette base les cotisations pour une durée allant du commencement de l'activité ou du moment du changement jusqu'au début de la prochaine période ordinaire de cotisations (al. 1). Les cotisations seront fixées séparément pour chaque année civile et sur la base du revenu de l'année correspondante (al. 3, première phrase).
4.1.2 Dans le cadre de la procédure ordinaire de fixation des cotisations, l'art. 22 al. 3 aRAVS dispose que la cotisation annuelle est fixée d'après le revenu acquis durant l'année correspondante. Cette disposition exceptionnelle s'applique lorsque l'activité indépendante accessoire est exercée de manière occasionnelle (RCC 1979 p. 188 consid. 3). En revanche, elle n'est pas applicable au seul motif que les revenus acquis dans l'activité accessoire ont subi une diminution même considérable (consid. 5c de l'arrêt G. du 11 novembre 1983, H 18/82, non publié aux <ref-ruling>).
Selon la jurisprudence, la procédure de calcul extraordinaire prévue à l'art. 25 al. 1 aRAVS est applicable lorsque les bases mêmes du revenu ont subi une modification durable due à l'une des causes énumérées dans la disposition réglementaire, en d'autres termes, lorsque la structure fondamentale de l'entreprise ou de l'activité comme telle en est affectée. En revanche, une variation du revenu, même considérable, ne suffit pas à justifier le recours à la procédure extraordinaire (<ref-ruling> et les arrêts cités; RCC 1982 p. 353 consid. 2a).
4.2 Par les décisions litigieuses des 13 octobre 2000 et 23 février 2001, la caisse intimée a fixé les cotisations dues pour les années 1994, 1995, 1996 et 1997 en se fondant sur le revenu annuel net déterminant obtenu durant chaque année civile correspondante. On peut inférer de sa réponse aux recours devant la juridiction cantonale que l'intimée a considéré l'activité du recourant comme une activité indépendante accessoire exercée de manière occasionnelle.
De son côté, le tribunal cantonal a jugé que les cotisations dues pour les années en cause devaient être fixées, conformément à l'art. 22 al. 1 et 2 aRAVS, d'après le revenu net moyen d'une période de calcul de deux ans comprenant la deuxième et la troisième années antérieures à la période de cotisations. Ce faisant, elle a réformé les décisions attaquées dans le sens de la proposition faite par la caisse pendente lite. En effet, par ses décisions du 14 août 2003, celle-ci a fixé les cotisations annuelles pour les années 1994 et 1995 en fonction du revenu moyen des années 1991 et 1992 ([71'330 fr. + 0 fr.] : 2 = 35'665 fr., somme à laquelle ont été ajoutées les cotisations personnelles, soit 3'306 fr., ce qui fait un montant total de 38'971 fr., arrondi à 38'900 fr.). Quant à la cotisation annuelle pour les années 1996 et 1997, elle a été calculée compte tenu du revenu moyen des années 1993 et 1994 ([13'270 fr. - 6'920 fr.] : 2 = 3'175 fr., arrondi à 3'100 fr.).
En ce qui concerne les cotisations litigieuses en procédure fédérale (cf. consid. 1), le recourant reproche aux premiers juges d'avoir calculé les cotisations selon la procédure ordinaire. Invoquant le fait qu'il n'a pas obtenu de gain de son activité accessoire en 1989, 1992, 1999 et 2000, il est d'avis que cette activité est irrégulière et que les cotisations devraient être calculées compte tenu de la moyenne des revenus réalisés durant la période de 1993 à 1998. Par ailleurs, le recourant allègue être victime d'une « double imposition » pour l'année 1991, du moment que le revenu obtenu cette année-là a servi de base de calcul tant pour les cotisations dues pour ladite année que pour celles qui ont été perçues pour la période 1994-1995.
4.3 Les griefs soulevés par le recourant sont mal fondés. En demandant que les cotisations litigieuses soient calculées compte tenu de la moyenne des revenus réalisés durant la période de 1993 à 1998, l'intéressé voudrait que soit appliquée une procédure de fixation des cotisations qui n'est pas prévue dans le système de perception des cotisations AVS. Au demeurant, selon la jurisprudence, d'éventuelles pertes commerciales selon l'art. 9 al. 2 let. c LAVS ne peuvent être compensées que dans les limites de la période de calcul déterminante pour la période de taxation concernée. Cette jurisprudence, inaugurée dans l'arrêt publié dans la RCC 1951 p. 424, a été depuis lors confirmée à maintes reprises et tout récemment encore (ATFA 1960 p. 29; SVR 2005 AHV n° 16 p. 54 consid. 3.2; RCC 1988 p. 478; arrêt R. du 4 décembre 2003 [H 255/03] consid. 3.1 et les arrêts non publiés cités).
En l'occurrence, il est indéniable que durant la période soumise à examen, les bases du revenu accessoire n'ont pas subi de modification durable due à l'une des causes énumérées à l'art. 25 al. 1 aRAVS, de sorte que la procédure de calcul extraordinaire n'est pas applicable. Par ailleurs, compte tenu du fait que, depuis la prise d'une activité indépendante accessoire en 1983 jusqu'à la fin de la période considérée, le recourant a réalisé des gains (de 1983 à 1988, en 1990, 1991, 1994, 1995, 1996 et 1997) et subi des pertes (en 1993 et 1998), il n'y a pas de raison de penser que ladite activité était exercée de manière occasionnelle, même si l'intéressé n'a pas obtenu de gain en 1989 et 1992. Il s'ensuit que la juridiction cantonale était fondée à écarter l'application de la procédure prévue à l'art. 22 al. 3 aRAVS, point de vue qui n'est d'ailleurs pas contesté par le recourant.
Quant au grief de « double imposition » pour l'année 1991, il repose sur une confusion entre période de cotisations et période de calcul. Si la caisse intimée s'est fondée sur le gain obtenu en 1991 pour calculer la cotisation due pour cette année-là selon une procédure de fixation des cotisations qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause dans la présente procédure (cf. consid. 1.3), il n'y a pas d'obstacle à ce que le gain en question serve de référence pour calculer les cotisations annuelles pour la période ordinaire de cotisations de deux ans à partir de 1994 (cf. art. 22 al. 1 et 2 en relation avec l'art. 25 al. 3 aRAVS).
Cela étant, la juridiction cantonale était en droit, en se fondant sur la proposition de la caisse en procédure, de confirmer l'application de la procédure ordinaire de fixation des cotisations.
4.4 En ce qui concerne les revenus déterminants, le recourant conteste le montant pris en compte au titre du gain obtenu en 1996, alléguant une perte de 411'005 fr. Dans sa réponse au recours de droit administratif, la caisse intimée reconnaît en effet que l'intéressé a subi une telle perte cette année-là et indique qu'elle procédera à la rectification nécessaire à l'issue de la présente procédure.
La Cour de céans n'a toutefois pas à examiner ce point, dans la mesure où le gain obtenu en 1996 n'a pas à être pris en compte pour le calcul, selon la procédure ordinaire, des cotisations dues pour la période litigieuse de 1994 à 1996.
Enfin, quant au revenu moyen des années 1993 et 1994 pris en considération pour le calcul de la cotisation perçue pour les années 1996 et 1997, il n'est pas contestable. Au demeurant, il a été calculé compte tenu du même montant que celui qui est allégué par le recourant.
Vu ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas critiquable en tant qu'il concerne les cotisations dues pour les années 1994, 1995, 1996 et 1997. Dans cette mesure, le recours se révèle mal fondé.
Vu ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas critiquable en tant qu'il concerne les cotisations dues pour les années 1994, 1995, 1996 et 1997. Dans cette mesure, le recours se révèle mal fondé.
5. La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Vu l'issue du litige, les frais de la procédure seront répartis proportionnellement entre les parties (art. 156 al. 3 OJ).
Par ailleurs, le recourant a droit à une indemnité de dépens réduite pour la procédure fédérale (art. 159 al. 3 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 7 décembre 2004 est annulé en tant qu'il concerne la décision de la Caisse de compensation du canton de Fribourg du 30 mai 1997.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 7 décembre 2004 est annulé en tant qu'il concerne la décision de la Caisse de compensation du canton de Fribourg du 30 mai 1997.
2. La cause est renvoyée à ladite juridiction pour qu'elle statue sur le recours formé par B._ contre la décision susmentionnée.
2. La cause est renvoyée à ladite juridiction pour qu'elle statue sur le recours formé par B._ contre la décision susmentionnée.
3. Les frais de justice, consistant en un émolument de 1'500 fr., seront supportés pour deux tiers par le recourant et pour un tiers par la caisse intimée. La part mise à la charge du recourant est couverte par l'avance de frais de 1'500 fr. qu'il a versée; la différence, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
3. Les frais de justice, consistant en un émolument de 1'500 fr., seront supportés pour deux tiers par le recourant et pour un tiers par la caisse intimée. La part mise à la charge du recourant est couverte par l'avance de frais de 1'500 fr. qu'il a versée; la différence, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
4. La caisse intimée versera au recourant la somme de 200 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre d'indemnité de dépens réduite pour l'instance fédérale.
4. La caisse intimée versera au recourant la somme de 200 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre d'indemnité de dépens réduite pour l'instance fédérale.
5. Le dossier est transmis à la Caisse de compensation du canton de Fribourg pour qu'elle procède conformément au considérant 1.2.
5. Le dossier est transmis à la Caisse de compensation du canton de Fribourg pour qu'elle procède conformément au considérant 1.2.
6. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 5 juin 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier:
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CH_BGer_016
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Federation
| null | null | null |
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Erwägungen:
1.
A._ (türkischer Kurde; 1971) reiste 2001 illegal in die Schweiz ein; das danach gestellte Asylgesuch war erfolglos. Am 22. März 2005 heiratete er eine aus der Dominikanischen Republik stammende Schweizerin, weshalb er in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Im Jahre 2007 erfolgten seitens der zürcherischen Behörden Abklärungen in Bezug auf eine Scheinehe, wozu sich Mazulum Kahraman äussern konnte. Die Ehefrau meldete diesen sodann per 1. Juni 2008 "nach unbekannt" ab; sie liess sich am 22. Dezember 2010 in Abwesenheit ihres Ehemannes scheiden. Das ausländerrechtliche Verfahren wurde nicht weiter verfolgt.
Nachdem A._ am 7. Januar 2014 anlässlich einer Polizeikontrolle wegen des Verdachts der Verletzung des AuG (SR 142.20) verhaftet worden war, wurde das ausländerrechtliche Verfahren wieder aufgenommen. A._ ersuchte am 24. Februar 2014 erneut um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt des Kantons Zürich lehnte mit Verfügung vom 26. Juni 2014 das Verlängerungsgesuch ab und setzte eine Ausreisefrist. Die dagegen ergriffenen Rechtsmittel waren erfolglos.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl. <ref-law> e contrario) ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren unter Verweisung auf den angefochtenen Entscheid nach <ref-law> abgewiesen wird. Auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten (vgl. E. 2.4). Streitgegenstand bildet das Gesuch vom 24. Februar 2014.
2.1. Der Beschwerdeführer macht zunächst eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. Diese Rüge ist nicht zu hören, da es für deren Begründung namentlich nicht genügt, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. rechtsverletzend zustande gekommen sind (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 17 f.), was der Beschwerdeführer unterlassen hat.
2.2. Die Ehe hat formell mehr als fünf Jahre gedauert, das angebliche eheliche Zusammenleben etwas mehr als drei Jahre. Heute ist die Ehe geschieden; dies ist unstrittig. Der Beschwerdeführer beantragt, dass ihm eine Niederlassungsbewilligung aufgrund von Art. 7 Abs. 1 des früheren Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) zu erteilen sei. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, ist dieser Anspruch erloschen, selbst soweit das ANAG noch anwendbar wäre (<ref-ruling> E. 2.1).
2.3.
2.3.1. Nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft besteht unter gewissen Voraussetzungen ein Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 50 AuG). Dieser Anspruch erlöscht indes nach Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Nach Art. 62 lit. a AuG kann die Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist anschliessend zu prüfen, ob diese Massnahme auch als verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 96 AuG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 147 f.).
2.3.2. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er mit seiner Schweizer Ehefrau eine Scheinehe geführt habe. Ob eine Scheinehe geschlossen wurde bzw. ob die Ehe bloss formell besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist nur durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 10.2 und 10.3 S. 135 f. mit Hinweisen). Zu diesen Indizien zählen unter anderem folgende Umstände: Die Tatsache, dass die nachzuziehende Person von einer Wegweisung bedroht ist oder ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erlangen kann; die Umstände des Kennenlernens und der Beziehung, so etwa eine kurze Bekanntschaft vor der Heirat oder geringe Kenntnisse eines Ehegatten über den anderen; die Vereinbarung einer Bezahlung für die Heirat; die Tatsache, dass die Ehegatten nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen haben (Urteil 2C_770/2015 vom 17. September 2015 E. 2.2.1; 2C_564/2014 vom 20. April 2015 E. 4.1).
2.3.3. Die Vorinstanz hat die verschiedenen Indizien und die dagegen sprechenden Argumente detailliert und begründet dargestellt (Widersprüche in den Aussagen der Ehepartner; keine Kenntnis der Ehefrau über die Verwandten, Freunde, die Religion des Ehemanns und über die Bewilligungssituation vor der Heirat des Ehemannes; Unmöglichkeit einer Kommunikation aufgrund der Unkenntnis der gegenseitigen Sprachen; Verlust des Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers, wenn er nicht geheiratet hätte; Wohnsituation; Aussagen der Nachbarn; finanzielle Mittel der Ehefrau; Umstände der Scheidung). Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht auseinander oder behauptet lediglich appellatorisch das Gegenteil. Insofern kann ohne Weiteres auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (<ref-law>).
2.4. Der Beschwerdeführer ist schliesslich der Auffassung, dass ihm gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG ein Anwesenheitsanspruch zustehe. Bei dieser Bewilligung handelt es sich um eine Ermessensbewilligung ("kann abgewichen werden") und es besteht kein Anspruch, weshalb das Bundesgericht die Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG durch die kantonalen Behörden nur im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) und der dort zulässigen Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (<ref-law>) prüfen kann. Solche werden vom Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend begründet erhoben (vgl. Urteil 2C_803/2010 vom 14. Juni 2011 E. 3; siehe auch Urteil 2C_873/2013 vom 25. März 2014 E. 5.4, nicht publ. in <ref-ruling>).
3. Bei diesem Verfahrensausgang ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos, und die Gerichtskosten (<ref-law>) sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine geschuldet.
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Errass
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CH_BGer_002
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| null | null | null |
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nan
|
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fr
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Faits :
A.
H.Y._ et F.Y._ étaient en relation d'affaires avec H.Z._, connu sous le nom de U._ comme auteur de la bande dessinée "...". Dans les années nonante, les époux Y._ ont notamment créé des sociétés anonymes de droit suisse, destinées à recevoir jusqu'en 2024 les droits d'exploitation et les droits d'auteur de U._.
H.Z._ est décédé en juillet 2001. H.Y._ et F.Y._ sont alors entrés en litige avec sa veuve et héritière, F.Z._. Plusieurs avocats ont été mis en oeuvre en Belgique, à Genève et à Lausanne. Le 15 mars 2002, les époux Y._ ont mandaté X._, avocat à Lausanne. Avec d'autres parties, F.Z._ ainsi que H.Y._ et F.Y._ ont signé deux transactions en décembre 2008. Les époux Y._ s'y engageaient notamment à céder les actions des sociétés suisses susmentionnées pour le montant de 5'025'000 fr.
Entre le 23 septembre 2002 et le 28 septembre 2009, X._ a établi treize notes d'honoraires intermédiaires pour un montant total de 654'451 fr. hors taxes, débours compris; H.Y._ et F.Y._ s'en sont entièrement acquittés.
Le 25 mai 2010, l'avocat a adressé à ses clients une note d'honoraires de 72'180 fr. hors taxes, plus 481 fr. de débours, pour les opérations accomplies à partir du 1 er juillet 2009; après déduction d'un acompte de 25'000 fr. et d'un montant de TVA déjà payé de 1'900 fr., le solde s'élevait à 51'283 fr.20, TVA comprise.
Le 17 janvier 2011, X._ a établi une note d'honoraires de 8'586 fr.40, TVA comprise, pour l'activité déployée entre le 26 mai et le 31 décembre 2010.
Le 16 février 2011, l'avocat a fait parvenir à ses clients une "note d'honoraires de résultat" de 150'000 fr., plus la TVA par 11'400 fr.
Les époux Y._ ont refusé de régler ces trois dernières factures. Ils contestaient en particulier devoir des honoraires de résultat.
Le 14 octobre 2011, H.Y._ et F.Y._ ont requis du Juge instructeur de la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud la modération des notes d'honoraires de X._.
Par prononcé de modération du 7 septembre 2012, le Juge instructeur a modéré la note d'honoraires et de débours finale de X._ à la somme de 790'651 fr.65, TVA comprise, sous déduction du montant déjà versé de 730'781 fr.35. En résumé, il a confirmé toutes les notes d'honoraires établies par l'avocat, sauf la note d'honoraires de résultat du 16 février 2011.
X._ a interjeté recours contre ce prononcé. Par arrêt du 24 mai 2013, la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué.
L'avocat a formé un recours en matière civile contre cette décision (cause 4A_481/2013). Il demandait au Tribunal fédéral d'arrêter en modération la note d'honoraires du 16 février 2011 à 150'000 fr., TVA non comprise, et de confirmer la décision attaquée pour le surplus. Par arrêt du 26 mars 2014, la cour de céans a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
B.
Invoquant des inadvertances au sens de l'art. 121 let. d LTF, X._ demande la révision de l'arrêt du 26 mars 2014. Il conclut à l'annulation dudit arrêt, à l'admission du recours en matière civile, à l'annulation de l'arrêt cantonal du 24 mai 2013 et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour instruction complémentaire dans le sens des considérants.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures (cf. <ref-law>).
|
Considérant en droit :
1.
Le requérant demande la révision de l'arrêt du 26 mars 2014 pour violation d'autres règles de procédure que celles concernant la récusation. Conformément à l'<ref-law>, le mémoire a été déposé dans les 30 jours qui ont suivi la notification de l'expédition complète de l'arrêt.
2.
2.1. Devant la cour cantonale comme devant la cour de céans, le litige ne portait plus que sur la note d'honoraires dits de résultat par 150'000 fr., plus 11'400 fr. de TVA. En application de l'art. 45 al. 1 de la loi vaudoise sur la profession d'avocat du 24 septembre 2002 (LPAv/VD; RSV 177.11), l'autorité de modération a refusé toute prime de résultat au requérant, considérant que ce dernier n'a pas prouvé avoir obtenu pour ses mandants un résultat exceptionnel dans le cadre des transactions conclues notamment par son entremise.
Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt cantonal. Il a déclaré irrecevable le grief tiré de l'art. 29 al. 2 Cst., par lequel l'avocat reprochait aux juges vaudois d'avoir refusé d'administrer des preuves requises en lien avec le résultat obtenu pour ses clients. Par ailleurs, la cour de céans a rejeté les moyens fondés sur la violation de l'art. 9 Cst.; elle a jugé que l'autorité de modération ne s'était pas livrée à une appréciation arbitraire des preuves sur plusieurs postes du résultat mis en avant par l'avocat.
2.2. Selon l'art. 121 let. d LTF invoqué par le requérant, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si, par inadvertance, le tribunal n'a pas pris en considération des faits pertinents qui ressortent du dossier.
Ce motif de révision correspond à celui prévu à l'art. 136 let. d OJ, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006. La jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit reste valable (arrêt 4F_1/2013 du 14 mars 2013 consid. 3). Il y a ainsi inadvertance lorsque le tribunal a omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral. Cette notion se rapporte au contenu même du fait. Elle se distingue de la fausse appréciation soit des preuves administrées devant le Tribunal fédéral, soit de la portée juridique des faits établis; la révision n'est pas possible lorsque c'est sciemment que le juge a refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif, car un tel refus relève du droit. Par ailleurs, ce motif de révision n'est réalisé que si les faits en cause sont pertinents, c'est-à-dire susceptibles de conduire à une solution différente de celle qui a été retenue, plus favorable au requérant (<ref-ruling> consid. 3 p. 18; arrêt 4F_16/2013 du 7 janvier 2014 consid. 4.2; arrêt 5F_7/2012 du 7 septembre 2012 consid. 1).
2.3.
2.3.1. En premier lieu, le requérant est d'avis que le Tribunal fédéral a commis une double inadvertance lors de l'examen du moyen tiré de l'art. 29 al. 2 Cst. En avouant ignorer quels sont les "documents susmentionnés" auxquels le recourant faisait référence dans son mémoire, la cour de céans aurait mal lu le recours. Elle en aurait fait de même en constatant que le recourant n'avait pas expliqué en quoi étaient décisives plusieurs pièces que la cour cantonale aurait négligé de discuter sérieusement.
Le fait ignoré par inadvertance dont il est question à l'art. 121 let. d LTF peut résulter du mémoire adressé au Tribunal fédéral (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, tome V, 1992, n° 5.2 ad art. 136 OJ). Ainsi, il y a inadvertance lorsque le Tribunal fédéral relève que, contrairement aux exigences en matière de recours immédiat contre un jugement incident, le recourant a omis d'indiquer quelles sont les questions de fait encore litigieuses et quelles preuves doivent encore être administrées, alors qu'en réalité, le mémoire de recours contient bien ces éléments (cf. arrêt 4F_5/2010 du 9 août 2010 consid. 1). Cette situation ne doit pas être confondue avec celle où le Tribunal fédéral tient un argument pour insuffisamment motivé et tranche ainsi une question juridique qui ne peut être remise en cause par le biais de la révision (cf. ELISABETH ESCHER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 8 ad <ref-law> p. 1593; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, 1950, p. 502).
Dans le considérant 3.2.1.2 critiqué par le requérant, la cour de céans déclare irrecevable le moyen fondé sur la violation du droit d'être entendu, pour défaut de la motivation précise exigée par l'<ref-law> pour les griefs d'ordre constitutionnel. Elle relève que le grief tiré de l'art. 29 al. 2 Cst. est développé de manière particulièrement touffue et que le recourant n'explique pas clairement en quoi les mesures d'instruction requises sont propres à établir des faits pertinents pour l'évaluation du résultat prétendument obtenu, avant de donner les deux exemples qui, selon le requérant, reposeraient sur une mauvaise lecture du mémoire de recours. Ce faisant, le Tribunal fédéral a apprécié en droit la motivation du grief figurant dans le recours, considérée comme insuffisante, et ses conclusions à ce sujet ne peuvent pas être remises en cause dans une demande de révision.
2.3.2. Le recourant reproche également au Tribunal fédéral des inadvertances lors de l'examen du moyen tiré de l'art. 9 Cst., dirigé contre l'appréciation par les juges vaudois de divers postes du résultat obtenu par l'avocat.
2.3.2.1. La première inadvertance invoquée a trait à la titularité du capital actions de A._ SA, B._ SA et C._ SA. D'après le requérant, la cour de céans n'aurait pas pris en considération des preuves versées au dossier, lesquelles démontreraient que les époux Y._ ne détenaient les titres des sociétés susmentionnées qu'à titre fiduciaire. Ce fait résulterait en outre de deux arrêts de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral, dont la cour de céans aurait omis de tenir compte par inadvertance.
Sur ce dernier point, il convient de souligner d'emblée qu'une décision judiciaire ne saurait manifestement constituer un fait au sens de l'art. 121 let. d LTF.
Selon la constatation incriminée de la cour cantonale, les intimés étaient propriétaires à 100% de A._ SA et de B._ SA et à 50% de C._ SA. Le Tribunal fédéral n'a pas jugé que cette constatation sur la réalité de l'actionnariat était arbitraire, car elle se fondait notamment sur la convention de décembre 2008 par laquelle les époux Y._ cédaient les actions de ces sociétés. Le requérant cherche à présent à remettre en cause ce fait en reprenant les éléments qu'il avait déjà avancés dans son recours et qui n'auraient pas été pris en compte par le Tribunal fédéral. Or, une demande de révision ne saurait être fondée sur le motif que le tribunal n'a attribué aucune portée juridique à un élément de fait (cf. arrêt 5P.7/1992 du 25 mars 1992 consid. 2a, in SJ 1992 p. 400).
2.3.2.2. En ce qui concerne la part d'honoraires du requérant et de ses confrères qui a été prise en charge par la succession Z._, les juges vaudois ont constaté qu'elle ne constituait pas l'un des enjeux des négociations menées par l'avocat des intimés. La cour de céans a jugé que cette constatation n'était pas arbitraire.
Le requérant remet en cause l'appréciation du Tribunal fédéral, qui aurait omis de tenir compte de courriers d'avocats de la succession Z._ démontrant que celle-ci entendait récupérer le montant des honoraires versés. Ce faisant, il s'en prend à l'appréciation juridique effectuée par la cour de céans; or, un tel grief n'a pas sa place dans une demande de révision fondée sur l'art. 121 let. d LTF (cf. consid. 2.2 supra).
2.3.2.3. L'autorité de modération avait écarté du résultat comptable imputable à l'avocat un montant de 500'000 fr. qui ressortait d'une décharge signée par les acquéreurs des sociétés A._ SA et B._ SA. En effet, pour les juges vaudois, il n'était pas établi que les intimés avaient réellement comptabilisé dans le bilan intermédiaire de B._ SA des frais privés non justifiés commercialement à hauteur de 500'000 fr.; par ailleurs, la quittance avait été remise en question et ne couvrait pas les vendeurs pour la gestion de la société. Dans l'arrêt dont la révision est demandée, le Tribunal fédéral a jugé que les éléments avancés dans le recours n'étaient pas à même de démontrer le caractère arbitraire de ces constatations qui ont conduit l'autorité cantonale à refuser de voir un succès de l'avocat sur cette question.
A présent, le requérant revient avec les mêmes éléments et cherche à démontrer que la cour de céans s'est trompée dans son appréciation du caractère arbitraire ou non des constatations susmentionnées. Or, comme déjà observé, il ne s'agit pas là d'un grief qui peut être soulevé dans une demande de révision.
2.4. Sur le vu de ce qui précède, la demande de révision sera rejetée.
3.
Vu le sort réservé à la demande de révision, les frais judiciaires seront mis à la charge du requérant (<ref-law>). Aucuns dépens ne seront alloués aux intimés, qui n'ont pas été invités à se déterminer.
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
La demande de révision est rejetée.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'500 fr., sont mis à la charge du requérant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 28 octobre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Klett
La Greffière : Godat Zimmermann
|
CH_BGer_004
|
Federation
| null | null | null |
civil_law
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nan
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| 2,012 |
de
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Sachverhalt:
A. B._ (geboren 1972) arbeitete als freischaffende Musikerin/ Komponistin. Sie erlitt am 2. Mai 1996 bei einem Mofaunfall ein Schädelhirntrauma. Wegen anhaltender Beschwerden gelangte sie im März 1998 erstmals an die IV-Stelle Zug, zog ihr Begehren um Invalidenrente und berufliche Massnahmen mit Schreiben vom 8. Juni 1998 wieder zurück. Im Januar 2003 meldete sie sich erneut zum Bezug einer Invalidenrente an. Die IV-Stelle traf verschiedene Abklärungen und holte namentlich ein Gutachten des Dr. med. Beat I._, Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 12. März 2004 ein. Mit Verfügung vom 17. Januar 2006 lehnte sie das Rentenbegehren gestützt auf <ref-law> mit der Begründung ab, die Versicherte sei den ihr im Hinblick auf die Durchführung beruflicher Eingliederungsmassnahmen obliegenden Mitwirkungspflichten trotz mehrmaliger Mahnung (insbesondere Schreiben der IV-Stelle vom 24. September 2004 und vom 27. Oktober 2005) nicht nachgekommen. Im bestätigenden Einspracheentscheid vom 16. Mai 2006 änderte die IV-Stelle die Begründung ihrer Leistungsverweigerung dahingehend ab, die Versicherte habe die ihr auferlegten Mitwirkungspflichten zwar "pro forma" erfüllt, ihr Verhalten lasse indessen auf mangelnde subjektive Eingliederungsfähigkeit schliessen, weshalb die Verfügung vom 17. Januar 2006 im Ergebnis rechtens sei.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug insoweit gut, als es die Verfügung vom 17. Januar 2006 sowie den Einspracheentscheid vom 16. Mai 2006 aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen (Organisation eines Arbeitstrainings in einer Gärtnerei oder auf einem Bauernhof zur Abklärung der Eingliederungsfähigkeit der Versicherten) und zu anschliessendem Entscheid betreffend Durchführung beruflicher Massnahmen an die IV-Stelle zurückwies. Im Übrigen wies das Gericht die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, ab (Entscheid vom 30. August 2007). Auf die von der IV-Stelle Zug hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 1. April 2008 (9C_734 und 740/2007) nicht ein, die von B._ eingereichte Beschwerde wies sie ab.
C. Im Rahmen der daraufhin durchgeführten Abklärungen kam die IV-Stelle zum Schluss, dass eine Umschulung unter den gegebenen Umständen weder möglich noch sinnvoll sei, da die Versicherte zurzeit gut und ihren Möglichkeiten entsprechend durch eigenes Bemühen eingegliedert sei. Mit Verfügung vom 22. März 2010 wies sie das Leistungsbegehren der Versicherten wiederum ab, mit der Begründung, gestützt auf die medizinischen und erwerblichen Abklärungen könne abschliessend festgehalten werden, die Versicherte sei seit dem 12. März 2004 in der Ausübung einer Erwerbstätigkeit andauernd teilweise eingeschränkt. Aus ärztlicher Sicht bestehe für jegliche Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Die Versicherte habe vor Eintritt des Gesundheitsschadens unter Berücksichtigung der Einkommensentwicklung freiwillig über viele Jahre hinweg ein maximales Erwerbseinkommen von Fr. 8'387.- pro Jahr erwirtschaftet. Angesichts der 50%igen Arbeitsfähigkeit betrage das mögliche erzielbare Jahreseinkommen mit Behinderung Fr. 25'355.-.
D. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 25. Mai 2011 ab.
E. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihr ab 1. Januar 2002 eine Dreiviertels-, eventualiter eine halbe Invalidenrente zuzusprechen.
Kantonales Gericht und IV-Stelle Zug schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>).
1.2 Auf der nicht medizinischen beruflich-erwerblichen Stufe der Invaliditätsbemessung charakterisieren sich als Rechtsfragen die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348, 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136 f.). In dieser Sicht stellt sich die Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Fragen, ob Tabellenlöhne anwendbar sind und welches die massgebliche Tabelle ist (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil 8C_255/2007 vom 12. Juni 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Soweit die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.; Urteil 9C_133/2011 vom 29. April 2011 E. 1); gleiches gilt für die Frage, nach welchen Gesichtspunkten die Entscheidung über die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit erfolgt (Urteil 9C_190/2009 vom 11. Mai 2009 E. 3.3).
2. Nach der nicht offensichtlich unrichtigen und für das Bundesgericht daher verbindlichen (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts ist die Beschwerdeführerin in angepasster Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig und könnte dabei - berechnet nach Tabellenlöhnen - ein Invalideneinkommen im Jahr 2005 von Fr. 24'559.95 erzielen, allenfalls reduziert um einen Abzug von maximal 10 %, was ein Invalideneinkommen von Fr. 22'104.- ergäbe.
3. Umstritten ist die Höhe des massgebenden Valideneinkommens.
3. Umstritten ist die Höhe des massgebenden Valideneinkommens.
3.1 3.1.1 Das Valideneinkommen ist das Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (<ref-law>, <ref-law>). Für dessen Ermittlung ist rechtsprechungsgemäss entscheidend, was sie im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte (<ref-ruling> E. 5.1.2 S. 53; Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweisen). Denn die Rente der Invalidenversicherung ist grundsätzlich eine Erwerbsausfall-Versicherungsleistung. Versichert ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern der durch den Gesundheitsschaden verursachte Verlust der Erwerbsmöglichkeit (<ref-law>; Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 ATSG). Umgekehrt deckt die Invalidenversicherung nur diejenigen Erwerbsverluste ab, die durch Gesundheitsbeeinträchtigungen verursacht sind, nicht Einbussen, die auf andere Gründe (z.B. wirtschaftliche, persönliche usw.) zurückzuführen sind. Die Erwerbsinvalidität hängt somit nicht von der Einbusse des mutmasslichen Potenzials bzw. des funktionellen Leistungsvermögens als solchem ab, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im Erwerbseinkommen. Nützte die versicherte Person im Gesundheitsfall ihr wirtschaftliches Potenzial nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert (<ref-ruling> E. 3.4.1 S. 60 f. mit Hinweisen; Urteil 9C_10/2012 vom 23. Mai 2012 E. 3.1).
3.1.2 Nach <ref-law> entspricht bei versicherten Personen, die wegen der Invalidität keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben konnten, das Erwerbseinkommen, das sie als Nichtinvalide erzielen könnten, nach Vollendung von 30 Altersjahren 100 Prozent des jährlich aktualisierten Medianwertes gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung.
Nach der Rechtsprechung schliesst diese Verordnungsbestimmung nicht aus, dass zur Berechnung des Valideneinkommens auf das Einkommen eines bestimmten Berufs abgestellt wird. Voraussetzung sind eindeutige Anhaltspunkte dafür, dass die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung den betreffenden Beruf erlernt hätte (Urteil I 472/02 vom 10. Februar 2003 E. 1.2; vgl. auch ZAK 1973 S. 581 E. 1, 1969 S. 261 E. 1, 1963 S. 239 E. 3b und 510 E. 3b).
3.2 Das kantonale Gericht erwog, die Beschwerdeführerin könne nicht als Frühinvalide im Sinne von <ref-law> betrachtet werden. Zunächst verwies es auf das Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 1. April 2008 in der gleichen Sache (9C_734 und 740/2007), worin in Erwägung 4.4.2 ausgeführt worden sei, die Beschwerdeführerin sei vor Eintritt des Gesundheitsschadens freiwillig keiner geregelten Erwerbstätigkeit nachgegangen. In Kenntnis der massgeblichen Akten und insbesondere in Kenntnis des Gutachtens von Dr. med. I._ gehe das Bundesgericht davon aus, die Beschwerdeführerin habe sich vor dem Unfall vom 2. Mai 1996 aus freiem Willen - und somit nicht aus gesundheitlichen Gründen - für eine autodidaktische Ausbildung als freischaffende Künstlerin/Komponistin entschieden und sei freiwillig keiner geregelten Erwerbstätigkeit nachgegangen. Mit anderen Worten schliesse das Bundesgericht eine Jugendinvalidität aus. Aus den Akten gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin die Primar- und Sekundarschule in der dafür vorgesehenen Minimalzeit ohne Probleme und mit Erfolg (Sekundarschulabschluss) absolviert habe. Gegenüber Dr. med. I._ habe sie angegeben, sie habe sogar die Aufnahmeprüfung ins Gymnasium gut bestanden. Des Weitern würden finanzielle Überlegungen der Eltern für einen Schulabgang nach den acht obligatorischen Schuljahren genannt. Im Anschluss an den Sekundarschulabschluss habe die Beschwerdeführerin ein Jahr am sozialpädagogischen Seminar X._ verbracht. Nach dem Abbruch der musisch orientierten Ausbildung im X._ habe sie als Praktikantin in einem Kindergarten, als Haushaltshilfe in Altersheimen und auf Bauernhöfen gearbeitet und habe Kinder gehütet. Sie vermöge aus dem retrospektiven Hinweis von Dr. med. I._, es bestünden seit ihrer Kindheit Verhaltens- und Beziehungsstörungen, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Es möge zwar durchaus sein, dass sie schon als Kind eine etwas eigenwillige Persönlichkeitsstruktur aufgewiesen habe. Dies habe sie jedoch offensichtlich nicht daran gehindert, den Sekundarschulabschluss ohne Probleme und in der vorgesehenen Minimalzeit zu erlangen. Diese Umstände liessen vielmehr erwarten, dass sie im Anschluss daran auch eine Lehre erfolgreich hätte absolvieren und einen Berufsabschluss erlangen können. Abschliessend sei festzuhalten, dass bezüglich Diagnosestellung und Arbeitsfähigkeitsbeurteilung voll auf das Gutachten des Dr. med. I._ abzustellen ist. Bei der Beschwerdeführerin habe sich nach dem Unfall vom 2. Mai 1996 eine psychiatrische Problematik zu entwickeln begonnen, die schliesslich in eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit gemündet sei. Keiner der involvierten Ärzte - insbesondere auch nicht Dr. med. I._ - vermöge einen nachvollziehbaren und schlüssigen Grund zu nennen, weshalb die Versicherte aus medizinischen Gründen zwischen dem - problemlos erreichten - Sekundarschulabschluss und dem Unfall vom 2. Mai 1996 keine Berufsausbildung hätte absolvieren können. Im Unfallzeitpunkt sei sie immerhin bereits 24 Jahre alt gewesen. Diese Unklarheit lasse Dr. med. I._ offen, weshalb sein Gutachten diesbezüglich nicht schlüssig und unvollständig sei. Dem Gutachten des Dr. med. I._ könne demnach insoweit kein Beweiswert zuerkannt werden, als dieser gesundheitliche Gründe für die fehlende berufliche Ausbildung der Versicherten nenne. Die vorliegenden Akten verdeutlichten, dass sie im langen Zeitraum zwischen Sekundarschulabschluss und Unfall ein freies und ungebundenes Leben nach ihren Wünschen und Bedürfnissen (ausgiebiges Reisen, Selbstverwirklichung und Sammeln künstlerischer Inspirationen etc.) dem Abschluss einer Ausbildung vorgezogen habe. Nach überwiegender Wahrscheinlichkeit sei somit davon auszugehen, dass sie aus invaliditätsfremden Gründen auf den Abschluss einer Ausbildung verzichtete.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach dem klaren Wortlaut des Gutachtens von Dr. med. I._ leide sie an einer Borderline-Persönlichkeitsstörung vom emotional instabilen Typ (ICD-10 F60.30). Die Störung bestehe gemäss Dr. med. I._ seit ihrer Kindheit und habe verhindert, dass sie eine Berufsausbildung habe absolvieren können. Das kantonale Gericht, welches das Gutachten des Dr. med. I._ in den übrigen Punkten für schlüssig erachtet habe, gehe von der willkürlichen tatsächlichen Annahme aus, das Gutachten sei in dem Punkte als nicht schlüssig anzusehen, in welchem Dr. med. I._ ausführe, dass sie aufgrund ihrer Persönlichkeitsstörung vermutlich daran gehindert worden sei, eine Berufsausbildung zu absolvieren. Die Begründung der Vorinstanz, wonach diese Frage offenbar nur ein Nebenpunkt im Gutachten des Dr. med. I._ sei, stelle eine aktenwidrige tatsächliche Annahme dar. Denn aufgrund der Zusammenfassung im Gutachten werde offensichtlich, dass gerade der Punkt der (noch) fehlenden Ausbildung aufgrund der Persönlichkeitsstörung dem Gutachter sehr wichtig gewesen sei. Er begründe seinen Standpunkt zudem ausführlich, indem er darlege, dass psychiatrisch die Persönlichkeitsstörung die persönliche und berufliche Entwicklung der Versicherten seit ihrer Kindheit dominiere. Insgesamt erscheine das Gutachten als schlüssig und vollständig bezüglich der Frage, ob die Beschwerdeführerin gesundheitsbedingt (Borderline-Störung) nicht in der Lage gewesen sei, eine Berufsausbildung zu absolvieren. Sollte das Gutachten wider Erwarten bezüglich dieser Frage als nicht schlüssig und vollständig erachtet werden, wie es die Vorinstanz getan habe, so müsste zumindest zu dieser Frage eine Neubegutachtung vorgenommen werden.
4. 4.1 Im psychiatrischen Gutachten vom 12. März 2004 diagnostiziert Dr. med. I._ eine Borderline-Persönlichkeitsstörung vom emotional instabilen Typ (ICD-10 F60.30) mit anhaltender somatoformer Schmerzstörung (F45.4) und möglichem hirnorganischem Psychosyndrom nach Schädelhirntrauma (F07.2) bei Mofaunfall im Mai 1996. Die Beschwerdeführerin habe bedingt durch ihre Persönlichkeitsstörung keine berufliche Ausbildung erhalten, habe sich aber eine "ökologische Nische" geschaffen, sei durch Krankheit/Unfall und deren Folgen in den Jahren 1995/1996 aus diesem Umfeld gerissen worden und habe seither keinen befriedigenden beruflichen Wiedereinstieg geschafft. Psychiatrisch dominiere die Persönlichkeitsstörung die persönliche und berufliche Entwicklung der Explorandin seit ihrer Kindheit. Nach dem Unfall habe sie auf der Grundlage eines zervikozephalen und zervikospondylogenen Syndroms zusätzlich eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung entwickelt. Zur Begründung führt der Gutachter unter anderem an, die Lebensgeschichte der Beschwerdeführerin sei ungewöhnlich und turbulent verlaufen. Sie komme aus schwierigen Familienverhältnissen. Es seien Verhaltens- und Beziehungsstörungen ab der Kindheit von ihr beschrieben. Die Schule habe sie nach der geforderten Minimalzeit abgeschlossen. Trotz zahlreicher Anläufe in verschiedenen Gebieten habe sie keine strukturierte Ausbildung absolvieren können. In allen ehemaligen Betätigungsfeldern habe sie sich beruflich nicht etablieren können. Darin sei vielmehr eine strukturelle Persönlichkeitsproblematik denn eine transkulturelle Schwierigkeit zu sehen.
4.2 Dr. med. I._ führt im Gutachten vom 12. März 2004 die fehlende berufliche Ausbildung auf die Persönlichkeitsstörung der Beschwerdeführerin zurück. Er begründet seine Auffassung und ist zu diesem Schluss gekommen, obwohl dieser Punkt nicht Gegenstand der Abklärungen der IV war. IV-Stelle und kantonales Gericht halten das Gutachten für schlüssig, weichen davon einzig hinsichtlich der Frage ab, ob die Beschwerdeführerin aus invaliditätsbedingten Gründen keine Ausbildung absolvieren konnte. Andere ärztliche Stellungnahmen liegen zu dieser Frage nicht vor. Unter diesen Umständen hätte jedoch, wenn auf die gutachterliche Aussage nicht abgestellt wird, Anlass bestanden, diesen Punkt in medizinischer Hinsicht näher abzuklären. Indem das kantonale Gericht aufgrund der restlichen Akten zum Schluss gelangt ist, die Beschwerdeführerin habe aus freien Stücken auf eine Ausbildung verzichtet, hat es den Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) und damit Bundesrecht verletzt. Dass das Bundesgericht im Urteil vom 1. April 2008 ausgeführt hat (9C_734 und 740/2007 E. 4.4.2), die Beschwerdeführerin sei "vor Eintritt des Gesundheitsschadens freiwillig keiner geregelten Erwerbstätigkeit nachgegangen" ändert daran nichts. Im ersten Verfahren vor Bundesgericht ging es nicht um die Frage der Jugendinvalidität und auch nicht um einzelne Aspekte der Invaliditätsbemessung, sondern ob das kantonale Gericht im Rückweisungsentscheid zu Recht weitere Abklärungs- und allenfalls Eingliederungsmassnahmen angeordnet hatte. Die Sache geht daher an die IV-Stelle zurück, damit sie die Frage der Jugendinvalidität im Sinne von <ref-law> namentlich in medizinischer Hinsicht abkläre und prüfe, ob die Beschwerdeführerin wegen der Invalidität keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben konnte.
5. Sollten die zusätzlichen Abklärungen ergeben, dass das Valideneinkommen nicht gestützt auf <ref-law> festzusetzen ist, so ist ein IV-Rentenanspruch nicht ausgewiesen. Das kantonale Gericht ist in diesem Punkt angesichts der Rechtsprechung (E. 3.1.1 hievor) ohne Verletzung von Bundesrecht zum Schluss gekommen, dass das Valideneinkommen aufgrund der Auszüge aus dem individuellen Konto und in Würdigung der Akten mit der IV-Stelle hochgerechnet auf das Jahr 2005 höchstens auf Fr. 10'462.05 festzusetzen ist. Mit der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit von 50 % könnte die Beschwerdeführerin ein Einkommen erzielen, das einen Rentenanspruch ausschliesst. Was hiegegen in der Beschwerde vorgebracht wird, lässt weder die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen noch die rechtlichen Erwägungen als fehlerhaft erscheinen.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Die unterliegende Beschwerdegegnerin trägt die Kosten des Verfahrens (<ref-law>) und hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren zu entrichten (<ref-law>).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 25. Mai 2011 und die Verwaltungsverfügung vom 22. März 2010 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle Zug zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen weitere Abklärungen in die Wege leite und hernach über den Rentenanspruch neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Zug auferlegt.
3. Die IV-Stelle Zug hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. August 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Nussbaumer
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fr
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Faits:
A. Par arrêté du 24 mars 2004, le Conseil d'Etat genevois a classé les bâtiments G912, G913 (parcelle n° 5750 de la commune de Genève), G900 à G904 (parcelle n° 5754), G948 (parcelles n° 5755 et 5758) et G905 (parcelle n° 6712). Situés à l'angle rue de Chantepoulet-rue du Cendrier et propriété (à l'exception de l'immeuble G948) de la société Mont-Blanc Centre SA, ces immeubles forment le complexe "Mont-Blanc centre - Cinéma Plaza". Oeuvre de l'architecte genevois Marc-Joseph Saugey, l'ensemble se compose du cinéma Plaza (construit en 1951-1953), du bâtiment n° 5 de la rue Chantepoulet (construit en (1954-1955) et de deux tours à la rue du Cendrier (construites en 1958-1968). Le classement était motivé par l'intérêt historique et technique des bâtiments.
Sur recours de Mont-Blanc Centre SA, le Tribunal administratif genevois a, par arrêt du 7 mars 2006, renvoyé la cause au Conseil d'Etat afin qu'il procède à une étude claire et complète des conséquences du classement pour ce qui concerne la salle de cinéma. Il y avait lieu de déterminer si celui-ci permettait un rendement acceptable ou s'il convenait d'envisager d'autres possibilités d'aménagement. Pour le surplus, l'arrêté de classement était confirmé.
Le recours déposé par Mont-Blanc Centre SA au Tribunal fédéral contre cette décision a été déclaré irrecevable par arrêt du 9 août 2006 (cause 1P.258/2006); le renvoi au Conseil d'Etat n'était pas une décision finale et la propriétaire ne subissait pas de préjudice irréparable s'agissant uniquement d'un allongement de la procédure.
B. Le 28 janvier 2009, le Conseil d'Etat a rejeté la demande d'annulation du classement du cinéma Plaza présentée par Mont-Blanc Centre SA.
Par arrêt du 27 avril 2010, le Tribunal administratif a partiellement admis le recours de l'intéressée contre la décision précitée et renvoyé la cause au Conseil d'Etat pour qu'il procède à une étude claire et complète des possibilités d'aménagement du cinéma Plaza et de leur rendement. La cour cantonale n'est pas revenue sur l'examen de la mesure de classement en tant qu'elle concernait les autres bâtiments du Mont-Blanc Centre, question qui avait été examinée dans son arrêt du 6 mars 2006 et qui n'avait pas fait l'objet du renvoi pour instruction complémentaire au Conseil d'Etat.
C. Le 30 novembre 2011, le Conseil d'Etat a annulé le chiffre 1 du dispositif de son arrêté du 24 mars 2004 en tant qu'il visait le classement du bâtiment abritant le cinéma Plaza. La demande d'annulation relative aux autres bâtiments situés dans le complexe "Mont-Blanc centre" a en revanche été déclarée irrecevable.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Mont-Blanc Centre SA demande au Tribunal fédéral d'annuler les arrêts du Tribunal administratif des 7 mars 2006 et 27 avril 2010, sauf en ce qu'ils concernent le cinéma Plaza, de constater que le classement des autres bâtiments du complexe dont elle est propriétaire est inconstitutionnel et, partant, d'annuler cette mesure. Elle se plaint pour l'essentiel d'une mauvaise application du droit cantonal relatif à la protection des monuments, d'une violation du principe de la proportionnalité et d'une inégalité de traitement.
La Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève, qui a succédé au Tribunal administratif, s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de ses arrêts. Le Conseil d'Etat s'en rapporte à justice en ce qui concerne la recevabilité du recours. Au fond, il conclut au rejet du recours et à la confirmation des arrêts du Tribunal administratif des 7 mars 2006 et 27 avril 2010. Invitée à se déterminer, la société Patrimoine Suisse Genève a indiqué ne pas vouloir intervenir dans la procédure. La recourante a répliqué le 30 mai 2012; elle persiste dans les conclusions de son recours.
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Considérant en droit:
1. 1.1 Dirigé contre des décisions rendues dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public conformément aux <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. En tant que propriétaire des immeubles concernés par la mesure de classement litigieuse, la recourante est particulièrement touchée par les arrêts attaqués et peut ainsi se prévaloir d'un intérêt personnel et digne de protection à leur annulation ou à leur modification. Elle a dès lors qualité pour agir au sens de l'<ref-law>.
1.2 La recourante demande l'annulation des arrêts du Tribunal administratif des 7 mars 2006 et 27 avril 2010.
1.2.1 L'arrêt du Tribunal administratif du 7 mars 2006 a confirmé le classement du complexe "Mont-Blanc Centre", à l'exception du cinéma Plaza, pour laquelle la cause a été renvoyée au Conseil d'Etat. Considérant que cette décision n'était pas finale, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours déposé à son encontre par la recourante.
Le 27 avril 2010, le Tribunal administratif a de nouveau renvoyé la cause au Conseil d'Etat s'agissant de la question du cinéma Plaza; il n'est toutefois pas revenu sur l'examen de la mesure de classement en tant qu'elle concernait les autres bâtiments du Mont-Blanc Centre.
Faisant suite à ce dernier renvoi, le Conseil d'Etat a, par arrêté du 30 novembre 2011, annulé la mesure de classement relative à la salle de cinéma Plaza et déclaré irrecevable la demande d'annulation de l'arrêté du 24 mars 2004 en tant qu'elle concernait les autres bâtiments du complexe.
1.2.2 Le classement du cinéma Plaza ayant été annulé, ce point n'est plus litigieux. En revanche, la question du classement des autres bâtiments du complexe Mont-Blanc Centre, liée à celle du cinéma Plaza n'a pas été examinée par le Tribunal fédéral, l'arrêt du Tribunal administratif, qui renvoyait la cause au Conseil d'Etat, ayant été considéré comme une décision incidente par le Tribunal fédéral (arrêt 1P.258/2006 du 9 août 2006). Un recours contre l'arrêt du Tribunal administratif du 27 avril 2010 aurait également été déclaré irrecevable (cf. <ref-law>). L'arrêté du Conseil d'Etat du 30 novembre 2011, qui fait suite au renvoi du dossier par le Tribunal administratif et refuse d'entrer en matière sur le classement des autres bâtiments du complexe Mont-Blanc Centre, met un terme définitif à la procédure à cet égard au niveau cantonal; la voie du recours en matière de droit public est par conséquent ouverte contre les arrêts des 7 mars 2006 et 27 avril 2010 en vertu de l'<ref-law>.
1.3 Les autres conditions de recevabilité sont remplies si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. La recourante se plaint tout d'abord d'une constatation incomplète des faits.
2.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Le recourant ne peut critiquer ceux-ci que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), ce qu'il lui appartient d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée. La correction du vice soulevé doit en outre être susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
2.2 La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir occulté dans son raisonnement juridique les faits confirmés par les expertises financières relatives à l'impact du classement sur sa situation. Il s'agit des expertises Hiltbrand, Engel & Völkers ainsi que Rieben. Il ressort toutefois de l'arrêt du 27 avril 2010 que le Tribunal administratif a mentionné les expertises précitées, dont il a fait un résumé succinct. Comme le relève la recourante elle-même, il serait excessif d'attendre d'un juge qu'il reproduise chaque ligne d'un document scientifique auquel il se réfère. Dans ces conditions, il apparaît que les juges cantonaux n'ont pas procédé à une constatation inexacte des faits en résumant le contenu des expertises en question. Mal fondé, ce premier grief doit être rejeté et Tribunal fédéral est par conséquent lié par les faits retenus dans les arrêts des 7 mars 2006 et 27 avril 2010, conformément à l'<ref-law>.
3. Au fond, la recourante estime que la mesure de classement se fonde sur une application arbitraire de la loi cantonale du 4 juin 1976 sur la protection des monuments, de la nature et des sites (LPMNS).
Sauf dans les cas cités expressément à l'<ref-law>, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal ou communal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Autrement dit, le Tribunal fédéral ne revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal et communal que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci se révèle insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain, ce qu'il appartient au recourant de démontrer par une argumentation qui réponde aux exigences des art. 42 al. 2 et art. 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 351 s.; <ref-ruling> consid de 1.4.2 p. 254 et les références). Le recourant doit ainsi indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation. En outre, si l'interprétation défendue par la cour cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
4. La recourante fait valoir qu'en vertu de l'art. 10 al. 3 LPMNS, le Conseil d'Etat aurait dû déclarer la demande de classement déposée par la société d'art public (ci-après: la SAP) irrecevable.
L'art. 10 al. 3 LPMNS prévoit que si la demande de classement porte sur un immeuble dont la démolition ou la transformation a fait l'objet d'un préavis favorable de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après: la CMNS) et est prévue par une autorisation de construire ou de démolir en force, elle est sans délai déclarée irrecevable.
4.1 Il ressort du dossier que la SAP a demandé le classement du complexe Mont-Blanc Centre le 10 janvier 2002. Préalablement à cette demande, la recourante avait obtenu, le 30 juin 1997, une autorisation de rénovation des façades de ses immeubles, prolongée à cinq reprises, la dernière fois jusqu'en juillet 2003. La CMNS avait préavisé favorablement la demande de rénovation des façades, sous certaines réserves.
4.2 Le Tribunal administratif a retenu, dans son arrêt du 7 mars 2006, que l'autorisation de rénovation avait été préavisée favorablement par la CMNS, sous réserve de la réalisation de certaines conditions, dont la nécessité de soumettre les règles de menuiserie ainsi que le choix des matériaux et des teintes au service des monuments et des sites; cette condition avait été reprise par le département lors de la délivrance de l'autorisation, le 30 juin 1997. Lorsque la demande de classement des bâtiments de la recourante avait été déposée par la SAP, des propositions étaient étudiées par la CMNS et par le département pour permettre la rénovation des façades conformément à l'autorisation délivrée, et en particulier à la condition susmentionnée. Finalement, les travaux avaient été autorisés par le département le 14 avril 2003. Dans ces conditions, les juges cantonaux ont considéré que le Conseil d'Etat était fondé à statuer sur la demande de classement formulée par la SAP. Au surplus, les modifications apportées à l'art. 10 al. 3 LPMNS en 2004 et 2005 étaient motivées par le désir d'éviter les demandes de classement dilatoires. Or, en l'occurrence, la demande de classement n'avait nullement empêché l'autorisation et l'exécution des travaux de rénovation des façades.
La recourante tient ce raisonnement pour arbitraire. L'autorisation dont elle disposait, accordée en 1997 et prolongée jusqu'en 2004, était en force depuis moins de cinq ans lors du dépôt de la demande de classement. De plus, elle faisait l'objet d'un préavis favorable de la CMNS. Elle estime que les discussions relatives au prototype de façade ne suppriment en rien le caractère exécutoire et l'entrée en force de l'autorisation de construire de 1997. Par ailleurs, la demande de classement avait eu pour effet de stopper net le projet de façade qu'elle avait développé. Le département et la CMNS avaient par la suite prétexté de l'existence de la demande de classement pour refuser son prototype et l'obliger à réaliser un prototype financé et commandé par la direction du patrimoine et des sites.
4.3 En l'espèce, la recourante ne conteste pas que la demande de classement n'a pas empêché la mise en oeuvre de l'autorisation de construire obtenue le 30 juin 1997, de même que l'exécution des travaux de rénovation des façades. Or, le but de l'art. 10 al. 3 LPMNS est d'éviter les demandes de classement dilatoires, ce qui n'apparaît pas être le cas de la demande de la SAP; la recourante ne le prétend d'ailleurs pas. Au demeurant, l'impératif de conserver le caractère d'origine des bâtiments n'a pas coïncidé avec le dépôt de la demande de classement, cette exigence remontant déjà à l'époque de la délivrance de l'autorisation de construire, celle-ci étant assortie de conditions ad hoc touchant à la protection du patrimoine. A cela s'ajoute que, comme le souligne le Conseil d'Etat dans sa réponse du 29 mars 2012, l'autorisation de construire délivrée par le département en 1997, relative à la rénovation des façades, ne portait pas à proprement parler sur la démolition ou la transformation de bâtiments existants, mais sur des travaux d'entretien des immeubles. Il apparaît dès lors que le Tribunal administratif n'est pas tombé dans l'arbitraire en retenant que l'art. 10 al. 3 LPMNS n'imposait pas au Conseil d'Etat de déclarer d'emblée la demande de classement irrecevable.
5. La recourante considère que la LPMNS ne saurait servir de base légale au classement de façades entièrement reconstruites. Invoquant l'art. 1 let. a LPMNS, elle allègue que le but de la loi est le maintien de la substance matérielle originale des monuments et de prohiber les transformations lourdes, du type de celles imposées par le Conseil d'Etat pour les façades. Il serait dès lors arbitraire, après avoir imposé une reconstruction des façades, de classer ce pastiche. Cette démarche serait également contraire à la Charte de Venise.
5.1 Selon l'art. 1 let. a LPMNS, le but de cette loi est de conserver les monuments de l'histoire, de l'art ou de l'architecture et les antiquités immobilières ou mobilières situés ou trouvés dans le canton.
5.2 Dans son arrêt du 7 mars 2006, le Tribunal administratif a constaté que les façades des immeubles de la recourante avaient été rénovées. Cette rénovation, qui avait fait l'objet de nombreux rapports et préavis, respectait toutefois les éléments d'origine et ne dénaturait aucunement l'oeuvre de Saugey. Elle ne s'opposait ainsi pas au prononcé d'une mesure de classement. L'évolution en matière de conservation des monuments, et partant de leur classement, pouvait en effet se résumer en deux mots : "conserver n'est pas congeler".
La recourante ne partage pas l'avis des juges cantonaux. Selon la Chartre internationale sur la conservation et la restauration des monuments et des sites, adoptée par le 2ème congrès international des architectes et des techniciens des monuments historiques en 1964 (ci-après: la Chartre de Venise), la conservation des monuments devait se fonder sur le respect de la substance ancienne. Les opérations visant la reconstruction, et non pas la restauration des sites, constitueraient donc des "falsifications" et seraient inacceptables dans le contexte de la conservation du patrimoine. Le terme "conservation", dans le contexte de la LPMNS, visait le maintien de la substance originale des bâtiments.
5.3 Il est douteux que la motivation de la recourante soit suffisante sous l'angle de la démonstration de l'arbitraire (cf. consid. 3 ci-dessus). Celle-ci se contente en effet d'opposer son opinion à celle des juges cantonaux, sans démontrer en quoi cette dernière serait insoutenable. Quoi qu'il en soit, celle-ci n'apparaît pas déraisonnable. La recourante semble tout d'abord perdre de vue que ce ne sont pas les façades en tant que telles qui ont fait l'objet de la mesure de classement, mais les bâtiments eux-mêmes, ainsi que leurs éléments dignes d'intérêt qui en dépendent; selon les spécialistes, lesdits immeubles présentent une valeur historique et architecturale au point de faire partie du patrimoine construit de l'architecture moderne. La recourante ne conteste pas que la rénovation des façades respecte les éléments d'origine et ne dénature pas l'oeuvre de Saugey. Or, l'on ne voit pas que l'art. 1 let. a LPMNS exclurait la protection des monuments dont certains éléments d'origine n'ont pas pu être conservés. Ainsi que le relève le Conseil d'Etat, la plupart des monuments qui subsistent de nos jours ont fait l'objet, au travers de leur histoire, d'interventions diverses, plus ou moins importantes selon les cas, ce qui n'empêche pas a priori qu'ils puissent bénéficier d'une mesure de protection, tel un classement. Au surplus, la Chartre de Venise, qui traite des principes qui doivent présider à la conservation et à la restauration des monuments, laisse à chaque Etat signataire le soin d'en assurer l'application dans le cadre de leur propre culture et de leurs traditions. Elle n'impose aucun critère aux Etats concernant les mesures de protection adéquates (classement, mise à l'inventaire, etc.) et ne saurait par principe faire obstacle à la rénovation d'un bâtiment, voire au classement d'un bâtiment rénové.
Dans ces conditions, il apparaît que le Tribunal administratif n'a pas fait une application arbitraire de l'art. 1 LPMNS en considérant que la rénovation de la façade des immeubles du complexe Mont-Blanc Centre ne s'opposait pas au prononcé d'une mesure classement. La recourante se plaint dès lors en vain, dans ce contexte, de ce que le classement litigieux serait dépourvu de fondement légal.
6. La recourante conteste ensuite que la mesure querellée remplisse la condition de l'intérêt public imposée par l'art. 36 al. 2 Cst.
6.1 D'après la jurisprudence, les restrictions de la propriété ordonnées pour protéger les monuments et les sites naturels ou bâtis sont en principe d'intérêt public (<ref-ruling> consid. 2c p. 221; <ref-ruling> consid. 4b p. 309 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si une mesure de protection est justifiée par un intérêt public suffisant; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il doit se prononcer sur de pures questions d'appréciation ou tenir compte de circonstances locales, dont les autorités cantonales ont une meilleure connaissance que lui, notamment en matière de protection des monuments ou des sites (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 416 et les arrêts cités). Il appartient en effet de façon prioritaire aux autorités des cantons de définir les objets méritant protection (<ref-ruling> consid. 2c p. 222; <ref-ruling> consid. 3b p. 275; <ref-ruling> consid. 5c/bb p. 96; <ref-ruling> consid. 2b p. 397; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4.1 p. 344).
Tout objet ne méritant pas une protection, il faut procéder à un examen global, objectif et basé sur des critères scientifiques, qui prenne en compte le contexte culturel, historique, artistique et urbanistique du bâtiment concerné. Les constructions qui sont les témoins et l'expression d'une situation historique, sociale, économique et technique particulière, doivent être conservés. De plus, la mesure ne doit pas être destinée à satisfaire uniquement un cercle restreint de spécialistes; elle doit au contraire apparaître légitime aux yeux du public ou d'une grande partie de la population, pour avoir en quelque sorte une valeur générale (arrêt 1P.79/2005 du 3 septembre 2005, in ZBl 2007 p. 83; ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 275; <ref-ruling> consid. 5a p. 389).
6.2 Dans le cas particulier, la recourante allègue que, contrairement à ce qu'a indiqué la SAP pour justifier sa demande de classement, le Mont-Blanc Centre n'est pas la première expérimentation constructive d'une façade rideau en aluminium en Suisse. Par ailleurs, l'architecture du complexe litigieux faisait l'objet d'un manque de reconnaissance, voire d'hostilité de la part du grand public. Même les utilisateurs et locataires des immeubles commerciaux n'appréciaient guère l'intérieur des bâtiments, qu'ils estimaient impropres à l'utilisation en l'état actuel et lui préféraient un aspect en meilleure adéquation avec leur activité commerciale et administrative. Enfin, la reconstruction des façades, tout comme l'annulation du classement du cinéma Plaza, supprimait l'intérêt de la conservation des immeubles du complexe.
6.3 Pour confirmer la décision de classement, le Tribunal administratif s'est fondé sur les préavis de la CMNS et du Conseil administratif de la ville de Genève, des 29 avril, respectivement 12 février 2003, lesquels étaient favorables au classement des immeubles litigieux. D'autres spécialistes s'étaient également exprimés sur les qualités des immeubles, à savoir le conservateur des monuments, le bureau d'architectes Richter et Dahl Rocha, les architectes F. Graf et J. Menoud et le professeur Reichlin. Ces spécialistes ont en particulier retenu la valeur historique, architecturale, technique et urbanistique de l'immeuble Mont-Blanc Centre, qui faisait partie du patrimoine construit de l'architecture moderne. La valeur du complexe se retrouvait encore dans la littérature spécialisée, selon laquelle cet immeuble de bureaux représentait un cas unique à Genève, tant au niveau des principes d'implantation, du contenu et de l'expression architecturale; il concrétisait d'idée d'un type de bâtiment nouveau, celui de l'immeuble commercial de l'après-guerre, véritable conteneur des fonctions urbaines modernes. L'expression architecturale du complexe s'exprimait notamment par ses façades; pour la première fois en Suisse, une façade rideau d'aluminium et de verre habillait un immeuble commercial.
6.4 Malgré les critiques de la recourante, il apparaît que les juges cantonaux n'avaient pas de raison de s'écarter de l'appréciation des diverses expertises et avis émanant de spécialistes, lesquels mettaient en avant le caractère particulier digne de protection du complexe Mont-Blanc Centre. Les considérations de l'intéressée ne permettent pas de minimiser l'oeuvre de l'architecte Saugey et de discuter que les bâtiments du complexe en cause présentent un intérêt historique, architectural, urbanistique et technique. En particulier, même à considérer qu'il ne s'agisse pas de façades-rideaux au sens strictement architectural du terme, le caractère novateur des façades ressort clairement de la littérature, ainsi que l'a relevé le Tribunal administratif. En tout état de cause, la décision de classement de l'ensemble n'a pas été dictée par le seul intérêt attaché à ses façades. La recourante ne conteste au demeurant pas que, même si la population n'avait pas eu à se prononcer sur la mesure de classement, ce complexe avait, depuis son édification, marqué la vie genevoise, comme il ressort de l'arrêt du 7 mars 2006. Il importe peu à cet égard que, selon l'intéressée, les bâtiments fassent l'objet d'un manque de reconnaissance, voire d'hostilité de la part du grand public, ce qui n'est d'ailleurs qu'une simple allégation. La recourante se plaint également en vain de ce que les utilisateurs n'apprécient guère l'intérieur des bâtiments, cet élément n'ayant aucune incidence sur leur intérêt architectural digne de protection. Quoi qu'il en soit, selon les faits retenus par le Tribunal administratif et qui lient le Tribunal fédéral, la distribution intérieure des locaux loués reste aménageable; cela correspondrait à la conception de Saugey, pour lequel la répartition de l'espace devait être adaptable aux besoins de chaque époque. Au demeurant, l'annulation du classement du cinéma Plaza ne prive pas le complexe Mont-Blanc Centre de son intérêt, sur le plan de sa valeur historique et architecturale. Sur le vu de l'ensemble de ces éléments, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral en confirmant l'intérêt public du complexe litigieux.
Enfin, la recourante reproche sans succès aux juges cantonaux d'avoir commis un déni de justice en n'analysant pas certaines de ses objections. L'arrêt du 7 mars 2006 traite en effet de son grief relatif à l'absence d'un intérêt public suffisant et la motivation de la cour cantonale apparaît satisfaisante au point de vue du droit d'être entendu. Le prétendu déni de justice n'a de toute façon pas empêché la recourante de recourir sur cette question. En outre, en considérant que le Tribunal administratif avait procédé à une constatation arbitraire des faits pertinents pour la détermination de l'intérêt public, la recourante critique en réalité leur appréciation juridique, question de droit qui a été examinée avec le fond.
Il résulte de ce qui précède que le grief relatif à la détermination de l'intérêt public est mal fondé et le recours doit être rejeté sur ce point.
7. La recourante estime que la mesure de classement adoptée par les autorités cantonales viole le principe de la proportionnalité.
7.1 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). L'examen, par le Tribunal fédéral, de la proportionnalité d'une mesure de protection d'un bâtiment ou d'un site est en principe libre mais, comme pour l'intérêt public, il s'exerce avec une certaine retenue (cf. consid. 6.1 ci-dessus et la jurisprudence citée).
7.2 Selon la recourante, le classement aurait des effets dramatiques sous l'angle du confort et de la gestion des bâtiments et des conséquences économiques négatives. Les mesures liées au classement lui imposeraient des contraintes très importantes quant aux possibilités de démolition, reconstruction ou transformation des bâtiments, préjudiciables voire incompatibles avec l'objectif d'un rendement acceptable. D'après l'expertise Engel & Völkers du 10 décembre 2009, le préjudice subi en cas de maintien de la mesure est d'au moins 64'158'000 fr. L'expertise Hiltbrand l'estime à 56'000'000 fr. Le Tribunal administratif aurait entièrement omis d'analyser l'impact des mesures de classement, et tout particulièrement la rénovation des façades qui lui a été imposée dans ce cadre, commettant un déni de justice. De même, la pesée des intérêts effectuée par les juges cantonaux n'auraient pas tenu compte des aspects énergétiques liés à l'isolation des façades.
7.3 Il ressort de l'arrêt du 7 mars 2006 que, lors de la comparution personnelle et du transport sur place, il a été précisé que les contraintes se situaient au niveau de la façade, des structures et de la salle de cinéma. La distribution faisait partie de la typologie du bâtiment et devait être maintenue. Les surfaces des couloirs et des escaliers ne pouvaient dès lors pas être modifiées. En revanche, un remodelage des surfaces de bureaux à l'intérieur de celles-ci était possible. D'ailleurs des autorisations pour des modifications de cloisons avaient déjà été délivrées. La recourante pouvait ainsi continuer à réaliser des travaux dans ses bâtiments et répondre à la demande des locataires dans les limites susmentionnées. En particulier, la distribution intérieure des locaux loués restait aménageable. Cela répondait d'ailleurs à la conception de Saugey, pour lequel la répartition de l'espace devait être adaptable aux besoins de chaque époque. La cour cantonale a par conséquent considéré que, pour les immeubles qui abritaient les bureaux et les commerces, il n'y avait pas de violation du principe de la proportionnalité. Ce faisant, elle a répondu de façon suffisante du point de vue du droit d'être entendu au grief de la recourante et cette dernière se plaint en vain d'un déni de justice. Par ailleurs, il apparaît que la motivation des juges cantonaux échappe à la critique et que ceux-ci n'ont pas excédé leur large pouvoir d'appréciation. On peut en effet relever que, malgré les contraintes résultant de la mesure de classement, la recourante peut continuer à louer ses locaux et les adapter à la demande des locataires, en respectant certaines conditions. La mesure litigieuse ne l'empêche dès lors pas d'avoir un rendement, même si celui-ci n'est pas optimal, comme elle l'allègue, et d'utiliser ses immeubles à des fins commerciales. Les différents arguments de la recourante ne permettent pas de considérer que son intérêt privé à réaliser un bénéfice plus élevé primerait l'intérêt public à la protection du complexe Mont-Blanc Centre. La mesure de classement litigieuse est par conséquent conforme au principe de la proportionnalité et le grief doit être rejeté.
8. La recourante se plaint finalement d'une inégalité de traitement. Elle fait valoir que le complexe Mont-Blanc Centre comporte deux autres immeubles, propriété du groupe Axa-Winterthur, et que ceux-ci ont pu être modifiés. Comme l'ont relevé les juges cantonaux, la mesure de classement litigieuse inclut également les bâtiments propriétés de la Winterthur, sis à la rue du Cendrier 15 et 17. Il ne saurait dès lors y avoir d'inégalité de traitement. Il apparaît au demeurant que la recourante conteste plutôt les conditions de l'autorisation accordée à Axa-Winterthur en 1998, soit avant la mesure litigieuse. Or, le bien-fondé de cette autorisation ne fait pas l'objet du présent litige et n'a pas à être examiné céans.
9. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, aux frais de la recourante qui succombe (art. 65 et 66 LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, fixés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante, au Conseil d'Etat du canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 7 septembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Mabillard
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A.- Né en 1953, X._ est entré au corps de police de la gendarmerie genevoise en 1976 avant d'être promu appointé en 1986 et sous-brigadier en 1990.
Le 28 juillet 1999, le Commandant de la gendarmerie a adressé une "sérieuse mise en garde" à X._, au motif que son attitude ne reflétait pas le professionnalisme attendu de la part d'un cadre de gendarmerie et prétéritait une promotion future. Il relevait par ailleurs les diverses sanctions disciplinaires dont celui-ci avait fait l'objet durant sa carrière. Dans une note remise le 18 août 1999 au Chef de la police genevoise, il a proposé que l'intéressé ne soit pas nommé au grade de brigadier.
X._ s'est exprimé sur les reproches formulés à son encontre dans deux courriers adressés respectivement le 25 août 1999 au Commandant de la gendarmerie et le 24 septembre 1999 au Chef du Département de justice et police et des transports du canton de Genève (ci-après: le Département) ainsi qu'aux membres de la Commission instituée par l'art. 27 al. 2 de la loi genevoise sur la police, du 26 octobre 1957 (LPol), chargée d'émettre un préavis lorsque le Département entend déroger aux règles en matière de promotions dans le corps de police.
Cette commission s'est réunie le 30 septembre 1999 pour traiter le cas de X._; elle était composée du Chef du Département, du remplaçant du Commandant de la gendarmerie, ainsi que du Président et de l'un des membres du Comité de l'Union du personnel du corps de police du canton de Genève (UPCP). Selon le procès-verbal de la séance, les deux représentants de l'UPCP ont soutenu la promotion de X._ au grade de brigadier alors que les membres de la hiérarchie de la police l'ont combattue, "les votes étant équilibrés". Le remplaçant du Commandant de la gendarmerie ayant précisé qu'il était légitimé à représenter tant le chef de la police que le chef du service auquel appartient X._, il a été décidé, "par 3 voix contre 2", de proposer au Conseil d'Etat de ne pas nommer ce candidat au grade de brigadier.
Adoptantlepréavisdelacommission, leConseil d'Etat genevois a décidé, le 13 octobre 1999, de ne pas nommer X._ au grade de brigadier.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 aCst. , X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Il voit diverses violations de son droit d'être entendu dans l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de participer à l'établissement des faits, de présenter ses moyens de preuve et de s'exprimer avant que le Conseil d'Etat ne statue, dans la composition irrégulière de la commission chargée de préaviser sur son cas et dans l'absence de motivation de la décision attaquée. Il se plaint également d'une violation du principe de l'égalité de traitement et d'une application arbitraire de l'art. 27 LPol.
La procédure a été suspendue du 26 janvier au 10 avril 2000, dans l'attente de la décision de la Commission de recours des fonctionnaires de police et de la prison du canton de Genève, intervenue le 27 mars 2000.
Invité à répondre, le Département conclut au rejet du recours.
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Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 414; <ref-ruling> consid. 2 p. 463).
a) Aux termes de l'art. 88 OJ, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale; cette voie de recours leur est ouverte uniquement pour qu'ils puissent faire valoir leurs intérêts juridiquement protégés; en revanche, elle ne permet pas de défendre des intérêts de portée générale ou de purs intérêts de fait. La qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ; il est sans importance que la qualité de partie ait ou non été reconnue au recourant en procédure cantonale (<ref-ruling> consid. 1a p. 44). En ce qui concerne plus particulièrement l'interdiction de l'arbitraire - qui prévaut dans toute activité étatique -, la jurisprudence considère qu'elle ne confère pas, à elle seule, un droit juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ (<ref-ruling> consid. 3c/aa p. 280). La qualité pour former un recours fondé sur l'art. 4 aCst. dépend bien plutôt du fait que la législation dont l'interprétation ou l'application arbitraire est alléguée accorde un droit au recourant (<ref-ruling> consid. 1 p. 34) ou a pour but de le protéger d'une atteinte à ses intérêts (<ref-ruling> consid. 2b p. 93).
b) Selon l'art. 27 al. 1 let. a LPol, les promotions dans la gendarmerie se font selon le rang du matricule pour les grades de sous-brigadier et brigadier. Les fonctionnaires de la gendarmerie genevoise peuvent donc en principe déduire de cette norme un droit à la promotion à l'un de ces grades lorsqu'ils en réunissent les conditions. Toutefois, l'art. 27 al. 2 LPol permet au Département de déroger à cette règle, après avoir recueilli le préavis de la commission instituée à cet effet. L'incidence de cette faculté dérogatoire sur la qualité pour agir au fond d'un gendarme qui n'aurait pas été promu au grade de sous-brigadier ou de brigadier en dépit de son ancienneté peut demeurer indécise, car le recours doit de toute façon être admis pour des motifs formels que X._ est habilité à invoquer.
En effet, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre de la violation d'une garantie de procédure qui équivaut à un déni de justice formel. Dans un tel cas, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'art. 88 OJ découle non pas du droit de fond, mais du droit de participer à la procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de partie en procédure cantonale. Si tel est le cas, il peut se plaindre de la violation des droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou qui découlent directement de dispositions constitutionnelles telles que l'art. 4 aCst (<ref-ruling> consid. 3b p. 94). Cette condition est également remplie lorsqu'un particulier invoque une violation de l'art. 58 aCst. , qui garantit au justiciable le droit de voir les litiges auxquels il est partie soumis à un tribunal régulièrement constitué d'après la constitution, la loi ou les règlements en vigueur, et généralement compétent pour statuer sur le litige en question (cf. arrêt non publié du 23 août 1994 dans la cause S. contre Tribunal administratif du canton de Fribourg; sur la portée de cette garantie, <ref-ruling> consid. II/1 p. 148; <ref-ruling> consid. b p. 401 et les références citées). Il doit en aller de même, s'agissant de la constitution d'un organe chargé de donner un préavis à l'autorité compétente sur le fond.
Le recourant est donc habilité à se plaindre de la composition prétendument irrégulière de la commission instituée à l'art. 27 al. 2 LPol, indépendamment de sa qualité pour agir sur le fond.
2.- L'art. 27 al. 2 LPol prévoit que, lorsque le Département veut déroger aux règles de promotion énoncées à l'alinéa 1, il est tenu de soumettre le cas à une commission chargée d'émettre un préavis. Cette commission est composée: a) du conseiller d'Etat chargé du département, b) du chef de la police, c) du chef du service auquel appartient l'intéressé (gendarmerie ou sûreté), d) de deux représentants désignés par le personnel du service auquel appartient l'intéressé.
Cette disposition fixe ainsi la composition de la commission de préavis à l'intention du Conseil d'Etat. En particulier, cette commission doit obligatoirement siéger dans son effectif de cinq membres, aucun quorum n'étant prévu, comme cela est le cas dans d'autres lois, par exemple à l'art. 20 al. 2 de la loi genevoise sur la profession d'avocat, du 15 mars 1985. Cette composition à cinq est d'ailleurs rendue indispensable par l'aspect paritaire voulu entre les représentants de la hiérarchie de la police, d'une part, et ceux du personnel, d'autre part, sous l'égide du conseiller d'Etat présidant le Département de justice et police et des transports. La loi sur la police ne renferme aucune règle autorisant le vote in abstentia ou par délégation. Le premier mode serait d'ailleurs inconcevable, vu l'obligation de délibérer en commun à cinq membres. Il n'y a pas lieu de trancher la question de savoir si le chef de la police et le chef du service auquel appartient le candidat à la promotion peuvent se faire remplacer. Une telle possibilité ne pourrait en effet se concevoir qu'en faveur d'une autre personne que le commandant de la gendarmerie, de manière à assurer la présence de cinq membres au sein de la commission. Tel n'a pas été le cas en l'espèce puisque celle-ci a siégé à quatre membres, soit dans une composition irrégulière, qui ne lui a pas permis de dégager, par un vote clair, le préavis qu'elle devait transmettre au Conseil d'Etat dans les quinze jours (art. 27 al. 3 LPol).
Il ressort en effet du procès-verbal de la séance du 30 septembre 1999 que deux voix se dégageaient en faveur de la nomination du recourant au grade de brigadier, alors que deux autres voix y étaient opposées, de sorte que "les votes (étaient) équilibrés". Ainsi, au terme de cette séance, la Commission n'était pas en mesure de formuler un préavis à l'intention du Conseil d'Etat, comme elle en avait le devoir, et de lui présenter les éléments nécessaires pour que cette autorité prenne sa décision. L'adjonction de la voix du chef de la police, quelques jours plus tard, dans des circonstances qui ne ressortent pas clairement du dossier, mais en tout cas en dehors de la délibération des membres de la commission, n'a pas permis de corriger le vice inhérent à son absence. Or, selon la jurisprudence, une autorité doit siéger dans la composition prévue par la loi sous peine de voir sa décision invalidée (<ref-ruling> consid. 3 p. 30/31). Cette irrégularité constitue en règle générale un motif de nullité, à l'instar de l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision (cf. <ref-ruling> consid. 3a/aa p. 98; <ref-ruling> consid. 2a p. 340; <ref-ruling> consid. 2c p. 219). Le fait que la commission instituée par l'art. 27 al. 2 LPol ne soit qu'un organe de préavis ne change rien aux considérations qui précèdent. Cette commission est chargée de l'instruction de la procédure sur laquelle tranche le Conseil d'Etat, cette dernière autorité adoptant son préavis ou ne pouvant s'en écarter que moyennant une motivation propre respectant le droit d'être entendu du fonctionnaire de police en cause, notamment si le fondement juridique de la décision devait être imprévisible (<ref-ruling> consid. 2c/aa et 2d/bb p. 22 et 24; <ref-ruling> consid. 4a p. 370).
En l'espèce, le Conseil d'Etat a pris sa décision de ne pas nommer le recourant au grade de brigadier sur la base du "préavis émis par la commission (...) dans la séance qu'elle a tenue le 30 septembre 1999". L'autorité intimée s'en est donc entièrement rapportée à la procédure qui s'était déroulée devant la commission instituée par l'art. 27 al. 2 LPol. Or, ce jour-là, cet organe, siégeant à quatre membres et non pas selon sa composition légale, en violation de l'art. 27 al. 2 LPol, n'a pu formuler son préavis dès lors qu'aucune majorité n'a été dégagée. De plus, l'acte soumis au Conseil d'Etat le 13 octobre 1999, avec son adjonction, ne reflétait pas les votes exprimés à la séance du 30 septembre 1999. Il doit en conséquence être considéré comme nul, ce qui entraîne, dans les circonstances particulières du cas présent, la nullité de la décision du Conseil d'Etat, lequel ne pouvait pas se prononcer valablement sur la base d'un tel document ne répondant pas à la définition de préavis au sens de l'art. 27 al. 2 et 3 LPol.
Le recours doit donc être admis pour ce motif et la décision attaquée être annulée, ce qui replace la procédure dans l'état où elle se trouvait avant la séance du 30 septembre 1999, pour la formulation d'un nouveau préavis émis dans les formes légales et dans le respect des droits, notamment du droit d'être entendu, du recourant.
3.- Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ). En revanche, l'Etat de Genève versera une indemnité de dépens au recourant qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un homme de loi (art. 159 al. 1 OJ).
|
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet le recours;
2. Annule la décision du Conseil d'Etat de la République et canton de Genève du 13 octobre 1999;
3. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire;
4. Dit que l'Etat de Genève versera au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens;
5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant et au Conseil d'Etat du canton de Genève.
_
Lausanne, le 19 juin 2000
PMN/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,
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CH_BGer_001
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public_law
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A.- Par contrat du 17 mars 1993, A._ a été engagé par X._, à Paris, en qualité de "gérant international" à la Banque privée internationale.
Dès le 1er octobre 1995, il a été détaché auprès de Y._ SA, à Genève, pour y occuper un poste de directeur chargé de la clientèle privée. Le 11 septembre 1995, les parties au contrat susmentionné ont précisé dans un avenant les conditions de ce détachement. Celui-ci était de durée indéterminée; l'employeur pouvait y mettre fin à tout moment, tandis que le salarié pourrait demander son rapatriement après trois années de séjour. L'avenant prévoyait par ailleurs que le salarié serait inscrit, pour le risque de vieillesse, à la Caisse des Français de l'étranger. X._ prenait à sa charge 8,2 pour cent des 15,9 pour cent de cotisations afférentes à ce risque.
En outre, l'intéressé continuerait à être assuré aux Caisses de retraites (françaises) auxquelles X._ était affilié, soit l'ARCIL et l'APICIL. L'ARCIL fait partie de l'Association des régimes de retraites complémentaires (ARRCO), tandis que l'APICIL est membre de l'Association générale des institutions de retraites des cadres (AGIRC). Enfin, l'employé continuerait à bénéficier, également, du contrat "Prévoyance Sociale" souscrit par X._ pour son personnel, pour la couverture des risques de décès et d'invalidité. Il était prévu que l'employeur verserait un montant de 59 000 francs français, payé en France, et qui était destiné à couvrir les cotisations à la charge du salarié pour le maintien de cette prévoyance sociale, sur la base d'un salaire annuel de référence de 700 000 francs français (soit le salaire avant le détachement).
L'avenant contenait par ailleurs la clause suivante à l'intention du salarié :
"Par ailleurs, si la réglementation locale fait obligation de cotiser à un fonds de retraite ou à tout autre organisme de prévoyance de nature similaire et, au cas où lors de votre départ vous pourriez prétendre à un versement quelconque ou à un remboursement de cotisations, seule la partie correspondant à la participation du salarié vous serait acquise, celle correspondant à la part employeur devant être reversée à celui-ci".
Le 18 septembre 1995, A._ et Y._ SA ont signé un contrat dans lequel ils ont arrêté les conditions de l'engagement auprès de Y._ SA de A._. La rémunération annuelle a été fixée à 350 000 francs suisses.
Il était notamment prévu une retenue de 8 pour cent au titre de la prévoyance professionnelle (deuxième pilier) "étant entendu" que la part versée par l'employeur ne serait pas acquise au salarié.
B.- Par lettres des 25 juillet 1998, A._ a résilié les rapports de travail tant avec Y._ SA qu'avec X._.
Pendant son détachement auprès de Y._ SA, A._ a été affilié, du 1er octobre 1995 au 1er octobre 1998, à la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Y._ SA et des sociétés connexes (ci-après : la Fondation). La Fondation a régulièrement perçu les cotisations réglementaires de l'assuré et de son employeur.
Le 7 septembre 1998, Y._ SA a informé A._ que sa prestation de sortie auprès de la Fondation s'élevait à 97 927 fr. 70, montant qui représentait les cotisations versées par l'assuré, plus les intérêts. D'après le certificat de sortie établi par la Fondation, la part versée par l'employeur s'élevait, quant à elle, à 142 050 fr. 80. La Fondation a transféré le montant de 97 927 fr. 70 sur un compte de libre passage au nom de l'affilié auprès de la Banque cantonale de Genève.
Elle en a avisé l'assuré par lettre du 30 octobre 1998.
C.- Le 7 juin 1999, A._ a ouvert action contre la Fondation devant le Tribunal administratif du canton de Genève en concluant au transfert par la défenderesse, en plus du montant déjà versé, de la somme de 142 050 fr. 80, plus intérêts à 5 pour cent l'an à partir du 1er octobre 1998, sur un compte de libre passage auprès de la Banque cantonale de Genève.
La Fondation a conclu, principalement, au rejet de la demande. Subsidiairement, elle a conclu à ce que le tribunal lui donne acte qu'elle s'engageait à verser au demandeur la somme de 11 089 fr. 20 au titre de prestation de sortie complémentaire. Ce montant représentait, selon la défenderesse, la part de l'avoir de vieillesse qui aurait dû être financée par l'employeur en vertu de la LPP.
Statuant le 10 octobre 2000, le Tribunal administratif a fait entièrement droit aux conclusions du demandeur.
D.- La Fondation interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rejet de la demande. Subsidiairement, elle réitère son engagement de verser la somme complémentaire de 11 089 fr. 20, avec intérêts, "au titre de la prestation de sortie minimale LPP".
A._ conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose d'admettre la conclusion subsidiaire de la Fondation.
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Considérant en droit :
1.- Le litige concernant le montant d'une prestation de sortie est un litige en matière de prestations d'assurance, de sorte que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est déterminé par l'art. 132 OJ. Il n'est ainsi pas limité à la violation du droit fédéral - y compris par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée.
Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et il peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci (<ref-ruling> consid. 1).
2.- Dans un premier moyen, la recourante soutient que l'intimé, contrairement à ce que retiennent les premiers juges, a présenté une demande d'exemption de l'assurance au sens de l'art. 1er al. 2 OPP 2. L'avenant du 11 septembre 1995 conclu avec X._ et le contrat du 18 septembre 1995, conclu avec Y._ SA, qui portaient tous deux la signature de l'intimé, contenaient une telle demande, en raison de la renonciation explicite de l'intimé à la part des cotisations versées par l'employeur. L'intimé savait que les contrats en question avaient été portés à la connaissance de la Fondation, qui les avait "acceptés" par actes concluants. Selon la recourante, les cotisations versées à la Fondation l'ont ainsi été sans cause juridique.
a) Selon l'<ref-law>, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant-limite fixé par l'<ref-law>. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (<ref-law>, première partie de la phrase). Les critères juridiques de l'AVS sont déterminants pour décider de la qualité de salarié au sens de la LPP, sans toutefois que le statut de cotisant dans l'AVS soit formellement obligatoire (<ref-ruling> consid. 2a, 115 Ib 41 consid. 4 et les références).
b) Aux termes de l'<ref-law>, le Conseil fédéral définit les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire.
C'est ce qu'il a fait en édictant l'art. 1er OPP 2. Selon l'alinéa 2 de cette disposition de l'ordonnance, les salariés dont l'activité en Suisse n'a probablement pas un caractère durable, et qui bénéficient de mesures de prévoyance suffisantes à l'étranger, seront exemptés de l'assurance obligatoire à condition qu'ils en fassent la demande à l'institution de prévoyance compétente.
Cette règle - qui s'applique uniquement à la prévoyance professionnelle obligatoire selon la LPP - a pour but de coordonner les régimes de prévoyance sur le plan international (Markus Moser, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle, 1992, p. 39). Elle vise certains salariés au service de sociétés étrangères ou d'organisations internationales qui sont déjà affiliés à l'étranger à une institution de prévoyance bien développée (voir à ce sujet le commentaire par l'Office fédéral des assurances sociales du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 9). Il s'agit donc principalement de travailleurs détachés en Suisse, pour une durée relativement courte, qui conservent un lien de subordination avec leur employeur d'origine à l'étranger (Jacques-André Schneider, Les régimes complémentaires de retraite en Europe : Libre circulation et participation, 1994, pp. 82 et 363 sv; voir aussi Ernst-J. Holzapfel, La réglementation relative au détachement de salariés dans les conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse, Sécurité sociale 4/1997, p. 226 ss).
L'exemption de l'assurance en vertu de cette disposition réglementaire exige, selon son texte clair ("wenn sie ein entsprechendes Gesuch. .." et "a condizione che ne faccia domanda. ..", selon les versions allemande et italienne) la présentation d'une demande émanant du salarié; l'institution ne peut donc en décider librement, quand bien même les conditions de fond d'une exemption seraient réunies (voir aussi Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 271, ch. 20). A cet égard, il existe d'ailleurs un parallélisme entre l'art. 1er al. 2 OPP 2 et l'<ref-law> (Brühwiler, op. cit. , p. 274, ch. 24). D'après cette disposition de la LAVS, ne sont pas assurées les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants si l'assujettissement à la loi constitue pour elles un cumul de charges trop lourdes :
cette exemption de l'AVS, tout comme celle qui est prévue à l'art. 1er al. 2 OPP 2, est subordonnée à une demande de l'assuré (<ref-ruling> consid. 2a).
La demande d'exemption constitue d'autre part l'exercice d'un droit formateur. Elle est définitive, sous réserve d'un vice de la volonté (Brühwiler, op. cit. , p. 271, ch. 20; Moser, op. cit. , p. 39 sv. et note de bas de page 114). Eu égard au but de protection sociale visé par le principe de la soumission obligatoire des travailleurs à la LPP, la demande d'exemption au sens de l'art. 1er al. 2 OPP 2 doit être formulée de manière explicite et non équivoque.
Cette exigence se justifie aussi par le fait qu'il importe de savoir, dès le début des rapports de travail, s'il existe ou non une couverture d'assurance selon la LPP pour le cas où une éventualité assurée se produirait (cf.
ATF 98 V 185 consid. b).
c) En l'espèce, l'argumentation de la recourante, qui voit une demande d'exemption dans la renonciation de l'intimé à la part des cotisations de l'employeur, n'est pas fondée. En fait, les clauses contractuelles invoquées par la recourante n'ont d'autre objet que de limiter les droits de l'assuré, lors du calcul de la prestation de sortie, au montant de ses propres cotisations. Elles ne contiennent aucun élément qui permettrait d'en déduire que l'intimé ait voulu purement et simplement être exempté de l'assurance.
De telles clauses violent certes l'<ref-law>, ainsi que les art. 17 al. 1 et 20 al. 2 du règlement de la recourante, dispositions du règlement selon lesquelles la prestation de sortie correspond à la totalité du compte individuel de l'assuré (avec les contributions de l'employeur).
Le fait que les parties ont en l'occurrence adopté une solution contraire à la loi et au règlement de l'institution de prévoyance n'est pas un indice de nature à démontrer que le salarié désirait être exempté de l'assurance obligatoire selon la LPP. En tout cas, on n'est pas en présence d'une demande explicite et non équivoque de sa part.
3.- A titre subsidiaire, la recourante soutient que l'intimé, pour la prévoyance plus étendue, n'était pas affilié à la Fondation. Elle invoque l'art. 5 al. 1 de son règlement, qui contient une disposition selon laquelle l'affiliation suppose que la personne exerce une activité durable en Suisse et qu'elle ne bénéficie pas de mesures de prévoyance suffisantes à l'étranger. Or, dans le cas particulier, prétend la recourante, ces conditions n'étaient pas remplies. L'activité en Suisse avait un caractère temporaire.
L'intimé pouvait prétendre à une retraite annuelle projetée de 639 700 francs français en vertu de sa couverture à l'étranger. Le taux de remplacement du revenu de retraite, par rapport à un salaire de référence de 700 000 francs français, s'élevait à 91,3 pour cent.
D'après la recourante, cette couverture doit être qualifiée de suffisante au sens du règlement de la Fondation. Par ailleurs, l'affiliation de l'intimé ne pouvait pas résulter d'une convention particulière par laquelle les parties auraient dérogé à l'ordre réglementaire. Une telle dérogation n'était pas possible, en l'absence d'un accord écrit des partie soumis à l'approbation de l'autorité de surveillance.
Elle eût été au demeurant incompatible avec le principe de l'égalité de traitement entre affiliés.
Finalement, la recourante prétend qu'elle se trouvait dans une erreur essentielle quand elle a perçu des cotisations pour le compte de l'intimé, dès lors que celui-ci ne pouvait pas être affilié à la prévoyance professionnelle.
Elle a cru, de bonne foi, que seules les cotisations personnelles de l'assuré donnaient lieu à des obligations juridiques de sa part et qu'elle pouvait ainsi créer un régime spécial en son sein, nonobstant le texte du règlement.
Par la suite, elle aurait constaté son erreur, après consultation d'un juriste spécialisé.
a) Dans le domaine de la prévoyance professionnelle plus étendue (sur cette notion, voir par exemple <ref-ruling> consid. 4b), l'assuré est lié à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants (p. ex. en conservant le règlement reçu, en payant des cotisations ou en acceptant la déduction correspondante sur son salaire). L'interprétation du règlement doit dès lors se faire selon les règles générales qui sont applicables pour interpréter les contrats (<ref-ruling> consid. 4b et les références).
b) La disposition réglementaire invoquée ici par la recourante laisse une très grande liberté d'appréciation aux parties dans l'interprétation qu'il convient de lui donner, quand il s'agit de savoir si l'assuré bénéficie d'une couverture suffisante à l'étranger ou si l'activité en Suisse a un caractère durable. Ces notions ne s'apprécient pas tant selon des critères purement objectifs (non définis en l'occurrence dans le règlement), mais au regard de l'ensemble des circonstances. Il appartient, le cas échéant, à l'institution de prévoyance de procéder à un examen détaillé des conditions de la prévoyance professionnelle à l'étranger. Ainsi, s'il existe une couverture d'assurance à l'étranger et que les parties, néanmoins, concluent le contrat de prévoyance, c'est qu'elles admettent, implicitement tout au moins, que les conditions d'une affiliation sont remplies. Elle considèrent en particulier que la couverture d'assurance à l'étranger n'est pas suffisante, compte tenu des circonstances, et qu'elle est susceptible d'être améliorée. Le seul fait que l'institution de prévoyance puisse, au moment où survient un cas de libre passage ou un cas de prévoyance, avoir une appréciation différente à propos des conditions réglementaires de l'affiliation n'entraîne pas une invalidation du contrat.
Il est ainsi incontestable que les parties ont en l'espèce conclu un contrat de prévoyance, à tout le moins par actes concluants (paiement de cotisations par l'employeur et le salarié, remise de fiches individuelles sur le montant des prestations etc.). Si la recourante entendait se prévaloir de la disposition réglementaire en cause, il lui incombait d'emblée d'en manifester la volonté de manière clairement reconnaissable par l'assuré. Non seulement elle n'en a rien fait, mais elle a démontré, par actes concluants, qu'elle considérait qu'il n'existait aucun obstacle à l'affiliation de l'intimé.
c) C'est à tort, par ailleurs, que la recourante se prétend victime d'une erreur essentielle.
Selon l'<ref-law>, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle. Est une erreur essentielle, notamment, l'erreur dite de base telle que l'entend l'<ref-law>. Un contractant peut invoquer cette erreur s'il s'est trompé sur un point déterminé qu'il considérait comme un élément nécessaire du contrat et dont l'autre partie a reconnu ou pouvait reconnaître qu'il avait un tel caractère; il faut encore que l'erreur concerne un fait qu'il est objectivement justifié de considérer comme un élément essentiel. L'erreur peut aussi consister dans la méconnaissance d'une situation juridique (<ref-ruling> consid. 3b, 300 consid. 2c, 114 II 139 consid. 2).
En l'occurrence, le moyen soulevé est dépourvu de pertinence. La recourante est une institution de prévoyance qui est gérée en Suisse par des spécialistes reconnus du deuxième pilier. Elle a eu connaissance des conditions du détachement de l'intimé par X._ et des conditions de son engagement par Y._ SA. Dans de telles circonstances, on ne voit pas qu'elle ait pu se faire une représentation inexacte de la situation, notamment juridique, concernant les conditions d'affiliation de l'intimé.
d) Enfin, on ne peut pas retenir que les parties ont dérogé au règlement de la Fondation par une convention particulière.
Pendant la durée du détachement en Suisse de l'intimé, le salaire convenu était de 350 000 francs suisses par an, ce qui correspond, en francs français (selon un cours de change approximatif de 24 francs pour 100 FF) à un montant très largement supérieur au salaire de référence avant le détachement (700 000 francs français). La pension de retraite qui était garantie à l'intimé en France (environ 153 000 francs suisses par an après conversion en monnaie suisse du montant de la rente projetée de 639 700 francs français) se trouvait proportionnellement réduite. Vu l'importance de la rémunération versée en Suisse et s'agissant d'un cadre supérieur d'un grand établissement bancaire, les parties au contrat de prévoyance pouvaient légitimement considérer comme justifiées des mesures complémentaires de prévoyance. Elles étaient de surcroît fondées à qualifier de durable l'activité en Suisse de l'intimé, attendu que le détachement était prévu pour une durée indéterminée. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation qui est réservé aux parties dans l'interprétation du règlement et qui résulte de l'absence de critères objectifs pour définir le caractère durable de l'activité ou la notion de prévoyance suffisante (supra let. b), l'affiliation de l'intimé ne s'écartait pas des conditions fixées par l'art. 5 al. 1 du règlement de la recourante.
Il est dans ces circonstances superflu d'examiner le cas sous l'angle du respect de la forme requise pour l'adoption d'une convention particulière entre parties ou à la lumière du principe d'égalité de traitement entre les destinataires (voir à ce sujet <ref-ruling> consid. 4b; Hans Michael Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zurich 1988, p. 237).
4.- La recourante ne peut non plus opposer à l'intimé l'accord conclu avec l'employeur au sujet de la restitution des cotisations d'employeur pour la prévoyance professionnelle plus étendue. En effet, une telle clause se heurte à la règle de l'<ref-law> qui est de droit impératif et elle est, partant, illicite (<ref-ruling> consid. 4; Hermann Walser, Weitergehende berufliche Vorsorge, in :
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, ch. 155 ss).
C'est en conséquence à bon droit que les premiers juges ont condamné la recourante à transférer sur le compte de libre passage de l'intimé une prestation de sortie égale à la totalité du montant atteint au jour du départ par le compte individuel de l'assuré, soit également la part versée par l'employeur, conformément à l'art. 20 du règlement de la Fondation.
5.- Il suit de là que le recours de droit administratif est mal fondé.
Vu la nature du litige (supra consid. 1), la procédure est gratuite (art. 134 OJ).
D'autre part, l'intimé, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens à la charge de la recourante (art. 159 al. 1 OJ).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 5000 fr., lui est restituée.
IV. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal administratif du canton de Genève et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 septembre 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
Le Greffier :
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nan
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| 2,015 |
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Faits :
A.
A._ a fait l'objet d'une instruction pénale pour plusieurs assassinats, conduite par le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public).
Le prévenu a requis une première fois, le 31 août 2012, la récusation du Procureur Yves Bertossa (ci-après: le Procureur), en raison de ses liens prétendus avec l'association B._, laquelle s'était jointe aux dénonciations formées contre A._ et s'était impliquée pour obtenir l'arrestation du prévenu et l'audition de témoins à charge. Cette demande de récusation a été rejetée le 15 octobre 2012 par la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), les motifs allégués ne permettant pas de fonder un soupçon de prévention du Procureur. Par arrêt du 10 janvier 2013 (1B_685/2012), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A._; alors qu'il était avocat, le Procureur Bertossa avait relu et corrigé bénévolement, en 2003, un ouvrage publié par B._; il était aussi intervenu aux côtés de cette association; toutefois, aucune de ces interventions, qui remontaient à dix ans, n'était en rapport avec A._, le Guatemala ou l'Amérique centrale; le manque de réponse aux nombreuses questions du requérant, les souvenirs imprécis du magistrat et les irrégularités de procédures alléguées ne constituaient pas non plus des motifs de récusation.
B.
Le 13 décembre 2012, A._ a sollicité une deuxième fois la récusation du Procureur Bertossa, notamment au motif que celui-ci, lors de l'audition d'un témoin, n'avait pas relevé les contradictions existant avec ses déclarations antérieures filmées par B._ et n'avait pas autorisé l'enregistrement de cette audition. Il lui reprochait aussi de ne pas avoir fait figurer les DVD de B._ dans la copie du dossier qui lui avait été remise. La Cour de justice a rejeté cette deuxième demande de récusation. Le recours formé par A._ contre cet arrêt a été écarté par le Tribunal fédéral, par arrêt du 19 avril 2013 (1B_86/2013).
A._ a déposé une troisième demande de récusation, le 9 mars 2013, vu la manière dont les auditions avaient été menées entre les 4 et 8 mars 2013. Il a également fait grief au Procureur Bertossa d'avoir eu un entretien à huis clos avec l'avocate de la partie plaignante lors d'une suspension d'audience. Le 6 avril 2013, il a à nouveau requis la récusation du magistrat prénommé, au motif que celui-ci aurait tenté d'intimider un témoin à décharge produit par la défense. Par arrêt du 6 mai 2013, la Cour de justice a rejeté cette troisième demande de récusation. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté contre cet arrêt, le 9 août 2013 (1B_205/2013) : aucun des motifs avancés par le recourant ne permettait d'admettre l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant la récusation du Procureur.
Le 26 juillet 2013, A._ a formulé une quatrième demande de récusation. Il a reproché cette fois au Procureur de ne pas avoir répondu à la question posée par ses conseils le 23 juillet 2013, "avez-vous été membre de l'association B._?"; ce silence constituerait une démonstration évidente de partialité. Dans ses observations devant la cour cantonale, le Procureur a précisé qu'il n'était pas membre de B._ et qu'il ne se souvenait pas avoir jamais demandé à en faire partie. Par arrêt du 19 août 2013, la Cour de justice a déclaré irrecevable la requête en récusation pour cause de tardiveté. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé par A._ contre cet arrêt, le 30 octobre 2013 (1B_312/2013) : il a considéré que la Cour de justice n'avait pas violé le droit fédéral en déclarant la requête tardive et donc irrecevable, au motif qu'elle n'avait pas été présentée "sans délai" au sens de l'<ref-law>.
C.
Par jugement du 6 juin 2014, le Tribunal criminel du canton de Genève a reconnu A._ coupable de plusieurs assassinats et l'a condamné à une peine privative de liberté à vie. Le 29 septembre 2014, A._ a adressé une déclaration d'appel du jugement de première instance devant la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève. Au terme de cette déclaration de 115 pages, il a notamment conclu à son acquittement.
Le Ministère public a formé un appel joint, le 27 octobre 2014, concluant à ce que l'appelant soit reconnu coupable des chefs d'accusation dont il a été acquitté par les premiers juges. A cet acte était annexé un échange de correspondance entre l'association B._ et le Procureur Yves Bertossa: par courrier du 16 juin 2014 adressé au Procureur à son adresse au Ministère public, B._ annonçait, "suite aux mises en cause qui ont été relayées dans les médias au sujet d'une prétendue proximité entre vous et notre association", vouloir demander la publication d'une tribune, rédigée par un membre de B._, qui "souhaitait réaffirmer que vous n'êtes et n'avez jamais été membre de B._"; l'association avait besoin pour "des questions de protection des données", de l'accord du magistrat pour rendre cette information publique; le Procureur a répondu le lendemain qu'il n'était pas nécessaire que "mon absence d'appartenance à votre association, passée et présente", soit confirmée publiquement par celle-ci, de sorte qu'il ne lui donnait pas son accord.
Le 17 novembre 2014, A._ a formulé une cinquième demande de récusation, au motif que le Procureur a refusé de répondre à trois questions suscitées par les courriers des 16 et 17 juin 2014: les interrogations portaient sur son appartenance passée à B._ et aux donateurs de cette association ainsi que sur les données personnelles dont disposait B._ le concernant. Dans ses observations devant la cour cantonale, le Procureur a exposé que le courrier qu'il avait reçu de B._ et la réponse qu'il y avait apportée ne constituaient pas des faits nouveaux, dans la mesure où ils confirmaient simplement "l'absence d'appartenance à B._"; le courrier de l'association avait manifestement été écrit pour faire suite aux informations erronées relayées dans la presse; sa réponse consistait simplement à refuser, au motif qu'il n'était "pas opportun d'instruire les causes par voie de presse"; ces courriers avaient été joints aux observations du Ministère public à la Chambre d'appel et de révision car la défense était revenue, dans son appel, une nouvelle fois sur ce thème en sollicitant l'audition d'un témoin, dans le but de déterminer s'il avait été membre de celle-ci; ces courriers avaient été produits pour clore définitivement le sujet; la référence de B._ à la protection des données était motivée par le fait que "les associations ne peuvent divulguer publiquement qui est membre ou non de leur association sans l'accord des personnes concernées"; enfin il n'était pas donateur de B._. Par arrêt du 2 février 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable la requête en récusation pour cause de tardiveté, le courrier du 16 juin 2014 ne contenant pas d'information de nature à faire apparaître un nouveau délai pour déposer une demande de récusation au motif pris des liens supposés entre cette association et le magistrat.
D.
Agissant par la voie du recours en matière pénale assorti d'une demande d'assistance judiciaire, A._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt, d'ordonner la récusation du Procureur Yves Bertossa et d'annuler les actes de procédure auxquels ce dernier a participé. Il sollicite subsidiairement qu'ordre soit donné au Procureur de répondre aux questions qui lui ont été posées par courrier du 5 novembre 2014 et de convoquer le directeur de B._ en qualité de témoin.
Invités à se déterminer, la Cour de justice se réfère à son arrêt, sans observations, alors que le Procureur Yves Bertossa conclut au rejet du recours. Le recourant a déposé de nouvelles observations, le 23 avril 2015, persistant dans ses conclusions.
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Considérant en droit :
1.
Le recours est dirigé contre une décision d'irrecevabilité prise en dernière instance cantonale; sur le fond, la contestation porte sur la récusation d'un magistrat pénal. Le recours est dès lors recevable comme recours en matière pénale selon les art. 78 et 92 al. 1 LTF. Le recourant, dont la demande de récusation a été rejetée, a qualité pour agir (<ref-law>).
Les juges cantonaux ayant refusé d'entrer en matière sur le recours, seule la question de la recevabilité de la requête de récusation peut donc être portée devant le Tribunal fédéral qui n'a, à ce stade, pas à examiner le fond de la contestation. Les conclusions du recourant tendant à la récusation du Procureur et à l'annulation des actes de procédure auxquels ce dernier a participé sont donc irrecevables. Il en va de même des conclusions enjoignant le Procureur de répondre aux questions posées par la défense le 5 novembre 2014.
Pour le reste, les autres conditions de recevabilité sont réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant se plaint d'une violation des art. 29 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 let. f CPP. Il reproche à la Cour de justice d'avoir retenu qu'il aurait dû poser la question précise des données dont disposait B._ à son sujet en septembre 2012 et que l'échange de correspondance des 16 et 17 juin 2014 ne constituait pas un fait nouveau ni même un indice de récusation.
2.1. Conformément à l'<ref-law>, la récusation doit être demandée sans délai, dès que la partie a connaissance du motif de récusation, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêts 1B_60/2014 du 1er mai 2014 consid. 2.2; 1B_209/2013 du 15 août 2013 consid. 3.1 et les arrêts cités), sous peine de déchéance (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 4).
Par ailleurs, l'<ref-law>, à l'instar des <ref-law> et 35 LTF, prévoit un devoir spontané du magistrat de déclarer un motif de récusation.
2.2. En l'espèce, le Procureur a affirmé ne pas être membre de B._ et ne jamais avoir demandé à l'être; à sa connaissance, il n'a pas été membre de cette association. Il a aussi déclaré ne pas être donateur de B._ et, selon ses souvenirs, ne pas l'avoir été. Il n'avait dès lors pas d'obligation de déclarer un motif de récusation au sens de l'<ref-law>. Par conséquent, seule entre en considération la requête présentée par le prévenu dès qu'il a eu connaissance du motif de récusation (<ref-law>).
Or la question des liens du magistrat avec l'association précitée est évoquée depuis le début de la procédure. Elle a déjà fait l'objet de plusieurs demandes de récusation, notamment en août 2012 et en juillet 2013. Cette problématique a d'abord été traitée par la Cour de justice dans son arrêt du 15 octobre 2012, puis par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 10 janvier 2013 (1B_685/2012). Dans l'arrêt précité, celui-ci avait notamment constaté qu'il ne suffisait pas que le Procureur ait eu par le passé des engagements proches de ceux défendus par l'association B._ et qu'il ait pu côtoyer des membres de celle-ci pour imposer sa récusation, à l'instar de ce que la jurisprudence avait considéré pour un juge du Tribunal des baux autrefois avocat d'une association de défense des locataires (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 4).
La question des rapports entretenus par le Procureur et B._ a ensuite à nouveau fait l'objet d'une demande de récusation, le recourant reprochant au Procureur de ne pas avoir répondu à la question posée par ses conseils le 23 juillet 2013, "avez-vous été membre de l'association B._?". Par arrêt du 19 août 2013, la Cour de justice avait déclaré irrecevable la requête de récusation pour cause de tardiveté, celle-ci ayant été déposée alors que la question liée à l'indépendance du Procureur vis-à-vis de B._ avait déjà justifié deux requêtes de même nature, qui avaient été rejetées en dernier lieu par le Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a confirmé ce raisonnement (arrêt 1B_321/2013). Il a considéré que si le recourant avait jugé lacunaire le traitement de la problématique des liens entre le magistrat en cause et l'association B._ au motif que la question de l'appartenance passée du Procureur à cette association n'avait pas été abordée, il lui appartenait de soumettre cette question dès réception de l'arrêt de la Cour de justice du 15 octobre 2012, au plus tard dès réception de l'arrêt du Tribunal fédéral du 10 janvier 2013: le prévenu n'expliquait pas pourquoi il avait attendu le 23 juillet 2013 pour le faire, alors qu'entre-temps il avait déposé plusieurs requêtes de récusation reposant sur d'autres motifs; dans ces conditions, en gardant ce moyen en réserve pour l'invoquer onze mois après son arrestation, alors que l'instruction ne suivait pas le cours désiré, il avait contrevenu au principe de la bonne foi; en attendant six mois depuis la réception de l'arrêt susmentionné du Tribunal fédéral traitant des liens entre le magistrat et l'association précitée, l'intéressé avait vu son droit de se prévaloir de ce motif de récusation se périmer.
Dans ce contexte, la question litigieuse est celle de savoir si les deux lettres versées à la procédure en octobre 2014 constituent des faits nouveaux, justifiant le départ d'un nouveau délai pour déposer une demande de récusation. En d'autres termes, il s'agit d'évaluer si la question d'un éventuel don à B._ aurait dû être posée entre septembre 2012 et janvier 2013 lorsque la problématique des rapports entre le Procureur et B._ avait été examinée successivement par la Cour de justice et le Tribunal fédéral.
Dans le courrier litigieux du 16 juin 2014, B._ annonçait, "suite aux mises en cause qui ont été relayées dans les médias au sujet d'une prétendue proximité entre vous et notre association", vouloir demander la publication d'une tribune, rédigée par un membre de B._, qui "souhaitait réaffirmer que [le Procureur] n'est et n'a jamais été membre de B._". Le courrier de B._ avait donc pour but de clarifier des informations erronées parues dans les médias concernant le Procureur et l'association, par le biais de la publication d'un article. L'association précisait encore avoir besoin, pour "des questions de protection des données", de l'accord du magistrat pour rendre cette information publique. Quoiqu'en dise le recourant, on ne peut déduire de cette simple phrase un indice que l'association précitée posséderait des données dignes de protection concernant le Procureur (qualité de membre, liens de collaboration, dons). En effet, les associations sont tenues par la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD; RS 235.1) de ne pas fournir de "données personnelles", soit "toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable" sans le consentement des personnes concernées (art. 3 let. a et 4 al. 5 LPD); l'appartenance tout comme la non-appartenance à une association en font partie. Le contenu de cette lettre ne contient par conséquent aucun élément nouveau quant aux relations entre le Procureur et B._, de sorte qu'il n'est pas susceptible de faire partir un nouveau délai pour une demande de récusation.
Il en va de même de la deuxième pièce, à savoir la réponse du Procureur du 17 juin 2014, dans laquelle il exposait qu'il n'était pas nécessaire que "son absence d'appartenance à l'association, passée et présente", soit confirmée publiquement par celle-ci, de sorte qu'il ne lui donnait pas son accord. Il ne ressort de ce courrier aucune nouvelle information quant aux liens entre le Procureur et l'association. Le Procureur pouvait au demeurant refuser de donner son consentement au motif qu'il n'est pas opportun d'instruire les causes par voie de presse, tout comme il pouvait verser au dossier l'échange de correspondance professionnelle de juin 2014, par souci de transparence et vu que la défense a sollicité l'audition d'un membre de B._ notamment pour déterminer si le Procureur avait été membre de l'association.
Enfin, le recourant soutient qu'il n'aurait pas pu poser la question précise des données dont dispose B._ à son sujet en septembre 2012, au motif qu'il n'avait aucune raison de penser que le Procureur aurait fait des donations à B._. La question de savoir si le Procureur a versé un don à B._ entre dans la problématique des liens entre le magistrat en cause et l'association, qui a été évoquée en début de procédure et que différentes instances ont eu l'occasion d'examiner. Le recourant ne peut se saisir du moindre prétexte pour poser la même question relative à sa supposée appartenance à B._, sous des angles différents, et pour demander sa récusation, ce d'autant moins que le Procureur a exposé devant l'instance précédente et devant le Tribunal fédéral qu'il n'est pas donateur de B._ et qu'à ses souvenirs il ne l'a pas été. Le motif invoqué à l'appui de cette cinquième demande de récusation aurait déjà pu être évoqué auparavant. En attendant presque deux ans depuis la réception de l'arrêt susmentionné du Tribunal fédéral traitant des liens entre le magistrat et l'association précitée, l'intéressé a vu son droit de se prévaloir de ce motif de récusation se périmer. La Cour de justice pouvait ainsi, sans violer le droit fédéral, déclarer la requête tardive et donc irrecevable au motif qu'elle n'avait pas été présentée "sans délai" au sens de l'<ref-law>.
3.
Le recourant se plaint enfin d'une violation de son droit d'être entendu, plus précisément de son droit de faire administrer des preuves. Il reproche à l'instance précédente de ne pas avoir donné suite à sa demande d'auditionner le directeur de B._, rédacteur du courrier du 16 juin 2014. Il allègue que l'audition de cette personne est indispensable pour savoir pourquoi il a demandé le 16 juin 2014 "une autorisation personnelle du Procureur au titre de la protection des données" et pour indiquer quelles sont les données dignes de protection détenues par B._, notamment si le Procureur figure parmi ses donateurs.
Garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 9.2 p. 48 s. et les références citées).
Vu le raisonnement qui précède (consid. 2 supra ), l'audition du signataire du courrier n'est pas en mesure de rendre non tardive la demande de récusation; elle est par conséquent sans incidence sur l'issue du litige.
Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu doit ainsi être écarté.
4.
Il s'ensuit que le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Dans la mesure où le recours paraissait d'emblée voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 64 al. 1 et 2 LTF). Il convient cependant, dans les circonstances données, de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, au Procureur Yves Bertossa et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 27 avril 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
La Greffière : Tornay Schaller
|
CH_BGer_001
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| null | null | null |
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|
nan
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| 2,007 |
de
|
Nach Einsicht
in die von S._ erhobene Beschwerde vom 3. Oktober 2007 gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 2007,
|
in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass nach der Rechtsprechung eine Beschwerdeschrift, welche sich bei Nichteintretensentscheiden lediglich mit der materiellen Seite des Falles auseinandersetzt, keine sachbezogene Begründung aufweist und damit keine rechtsgenügliche Beschwerde darstellt (vgl. <ref-ruling>, 118 Ib 134),
dass der Eingabe des Beschwerdeführers weder ein Antrag noch die geringste inhaltliche Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Nichteintreten zu entnehmen ist, erschöpft sich doch die gesamte Beschwerdeschrift in folgendem Inhalt: "Anspruch. Ich sende (Ihnen) mit meiner Beschwerde alle medizinischen Befunde",
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird (womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten gegenstandslos ist),
|
erkennt der Präsident:
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Dezember 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Attinger
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CH_BGer_009
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
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|
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| 2,013 |
de
|
Sachverhalt:
A.
A.X._, N._ und R._ betreiben unter der Firma Y._ in Form einer Personengesellschaft den Gemüseanbau und Gemüsehandel in E._ (nachfolgend: Y._). Sie waren infolge einfacher Gesellschaft Gesamteigentümer der Liegenschaften GB E._, Parzellen Nr. xxx und xxxx, mit einer Fläche von 1,8367 ha. Mit öffentlich verurkundetem Kaufvertrag vom 10. Dezember 2003 und Nachtrag vom 2. April 2004 verkauften die Y._ die beiden Grundstücke an die Z._ AG mit Sitz in H._ zum Preis von Fr. 3'414'000.-- (Fr. 185.-- pro m2). Diese räumte den Verkäufern im Gegenzug ein im Grundbuch vorgemerktes Rückkaufsrecht an den beiden Grundstücken zum Preis von Fr. 7.50 pro m2 ein. Dieses Rückkaufsrecht wurde auf die Dauer von 25 Jahren vereinbart und darf erst ausgeübt werden, wenn der Kiesabbau vollständig durchgeführt und das Land rekultiviert ist. Gleichzeitig verpflichteten sich die Y._ im Sinne einer vorvertraglichen Verpflichtung, die beiden Parzellen zu den genannten Bedingungen zurückzukaufen.
Im gleichen Kaufvertrag erwarben A.X._, N._ und R._ zur gesamten Hand von der Z._ AG neun Parzellen abgebautes und wieder aufgefülltes, rekultiviertes Land in E._ mit einer Gesamtfläche von 20,1878 ha zum Preis von Fr. 1'481'217.-- (Fr. 7.-- bzw. 8.-- pro m2). Zudem kauften sie anderweitig zwei Grundstücke.
Insgesamt veräusserten A.X._, N._ und R._ demnach Grundstücke im Betrag von Fr. 3,414 Mio. (Gesamtfläche rund 1,8 ha) und erwarben Grundstücke im Gesamtbetrag von ca. Fr. 1'625 Mio. (Gesamtfläche rund 21,8 ha).
A.X._, N._ und R._ sind zudem Eigentümer von Land im Gebiet T._ entlang der Reuss.
B.
In der Jahresrechnung 2004 wies die Y._ aus der Veräusserung der Grundstücke an die Z._ AG einen Bruttoertrag von Fr. 3,414 Mio. aus und verbuchten den Gesamtbetrag der neu erworbenen Grundstücke als Aufwand (Ersatzbeschaffung) mit Fr. 1'625'388.05.
Im Konto 2080 (Rückstellung Werteinbusse Land) nahm die Personengesellschaft ausserdem eine Wertberichtigung für das Land T._ (Bilanzposition 1113) im Betrag von Fr. 548'266.-- vor.
C.
Bei der Veranlagung von A.X._ und B.X._ für die Kantons- und Gemeindesteuern 2004 nahm die Steuerkommission J._ gegenüber der Jahresrechnung 2004 der Y._ folgende Korrekturen vor:
- Die geltend gemachten Ersatzbeschaffungen von insgesamt Fr. 1'625'388.05 anerkannte die Steuerkommission lediglich in der Höhe des mit der Z._ AG für das abgebaute, wieder aufgefüllte und rekultivierte Land vereinbarten Rückkaufspreises von Fr. 137'752.50. Sie begründete das damit, dass die veräusserten Liegenschaften nur bis zur Höhe des landwirtschaftlichen Werts als betriebsnotwendig anerkannt werden könnten und der vereinbarte Rückkaufspreis diesem Wert entspreche.
- Die "Wertberichtigung Land T._" im Betrag von Fr. 548'266.-- rechnete die Steuerkommission auf mit der Begründung, der Verkehrswert der fraglichen Parzelle liege bereits über dem Buchwert vor der Berichtigung. Sie bezog sich dabei auf die Verkehrswertschätzung des kantonalen Steueramts vom 21. März 2008 für dieses Grundstück (Einspracheentscheid vom 23. März 2009).
Mit Entscheid vom 3. März 2011 bestätigte das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau diese Steuereinschätzung. Eine Beschwerde von A.X._ und B.X._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 7. Dezember 2011 ab.
D.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 7. Dezember 2011 führen A.X._ und B.X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen, die in der Jahresrechnung der Personengesellschaft vorgenommene "Wertberichtigung Land T._" (Bilanzposition 1113) sei zu anerkennen und die Aufrechnung von Fr. 548'266.-- (Anteil Beschwerdeführer Fr. 182'755.--) zu streichen; die geltend gemachte Ersatzbeschaffung in der Höhe von Fr. 1'625'388.-- (Anteil Beschwerdeführer Fr. 541'796.--) sei steuerlich zu bestätigen und der Steueraufschub zu gewähren.
Das Kantonale Steueramt Aargau, die Eidgenössische Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau verzichten auf ihr Recht zur Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau über die Kantons- und Gemeindesteuern 2004 ist zulässig (Art. 82 f., 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG; Art. 73 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 [SR 642.14]). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid berührt und zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>).
1.2. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Fragen des Bundesrechts (<ref-law>) klärt das Bundesgericht mit freier Kognition. Was das Steuerharmonisierungsgesetz betrifft, prüft es frei, ob die Auslegung und Anwendung des harmonisierten kantonalen Steuerrechts den bundesrechtlichen Vorgaben entspricht. In den Bereichen, in denen das Steuerharmonisierungsgesetz den Kantonen einen gewissen Gestaltungsspielraum belässt oder keine Anwendung findet, beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür. Hierfür gilt gemäss <ref-law> die qualifizierte Rügepflicht, d.h., eine solche Rüge ist ausdrücklich zu erheben und zu begründen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 2 S. 210; <ref-ruling> E. 3.1 S. 205 f.; Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 1.4 mit Hinweisen, in: StE 2013 B 42.38 Nr. 36, StR 68/2013 S. 368).
1.3. Sachverhaltsfragen - wozu auch Schätzungen gehören - prüft das Bundesgericht nur auf Rechtsverletzungen hin (Art. 105 Abs. 2 bzw. <ref-law>). Das heisst, der Sachverhalt kann nur gerügt werden, wenn er offensichtlich unrichtig (d.h. im Sinne von <ref-law> willkürlich) ist oder dessen Feststellung anderweitig rechtsverletzend im Sinne von <ref-law> zustande gekommen ist.
2.
Streitig ist zunächst die Bewertung für das Land T._ (Bilanzposition 1113). Gegenüber dem bilanzierten Wert von Fr. 1.5 Mio. hat die Y._ im Konto 2080 (Rückstellung Werteinbusse Land) eine Abschreibung resp. Wertberichtigung von Fr. 548'266.-- gebildet (Wertkorrektur aufgrund eines angenommenen Marktwerts von Fr. 7.--/m2). Gestützt auf eine Schätzung des kantonalen Steueramtes, welche für die fraglichen Liegenschaften einen Verkehrswert von rund Fr. 1,6 Mio. ergeben hatte, wurde die Wertkorrektur nicht zugelassen. Die Beschwerdeführer beanstanden dies.
2.1. Am 1. Januar 2013 sind die revidierten Bestimmungen zur kaufmännischen Buchführung und Rechnungslegung in Kraft getreten (Art. 957 ff. revOR). Für das vorliegende Verfahren bleiben die im Zeitpunkt der Rechnungslegung gültig gewesenen Bestimmungen zum Buchführungs- und Rechnungslegungsrecht weiterhin anwendbar (Art. 660 ff. i.V.m. Art. 957 ff. aOR; s. auch Urteil 2C_309/2013, 310/2013 vom 18. September 2013 E. 2.1 mit Hinweis auf Tschannen/ Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 24 N. 18 ff.). Deren Anwendung prüft das Bundesgericht im Bereich des harmonisierten Steuerrechts frei (vorn E. 1.2).
2.2. Als geschäftsmässig begründete Kosten werden namentlich die ausgewiesenen Abschreibungen des Geschäftsvermögens abgezogen (Art. 10 Abs. 1 lit. a StHG). Mit den Abschreibungen wird der alters- und nutzungsbedingte Wertverlust auf dem Geschäftsvermögen erfasst. Das erfolgt direkt oder indirekt durch Herabsetzung des Buchwerts bei den betreffenden Aktiven (so jetzt ausdrücklich Art. 960a Abs. 3 Sätze 1 und 3 revOR). Abschreibung sind Aufwand, weshalb sie sich auf die Erfolgsrechnung auswirken (zum Ganzen Boemle/Lutz, Der Jahresabschluss, 5. Aufl. 2008, S. 228 f.). Abschreibungen und Wertberichtigungen müssen nach allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen (Art. 959 aOR) "notwendig" sein (vgl. Art. 665 und 669 Abs. 1 aOR für das Aktienrecht). Dies verlangt für Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die der Abnutzung unterliegen, planmässige Abschreibungen (z.B. aufgrund von Abschreibungstabellen; Boemle/Lutz, a.a.O., S. 228 ff.).
Kommt es dagegen zu einer unvorhergesehenen, erheblichen Wertbeeinträchtigung (Impairment), so kann im gleichen Jahr eine ausserplanmässige Abschreibung im Sinne einer Wertkorrektur nötig sein, sofern das Wirtschaftsgut des Anlagevermögens ohne diese zu hoch bewertet wäre. Das erfolgt durch eine Wertberichtigung. Der nutzungs- und altersbedingte Wertverlust muss durch Abschreibungen, anderweitige Wertverluste müssen durch Wertberichtigungen berücksichtigt werden (Art. 960a Abs. 3 Satz 1 revOR). Das revidierte Aktien- und Rechnungslegungsrecht hat in dieser Hinsicht die Terminologie vereinheitlicht (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht], BBl 2008 S. 1711 zu Art. 960a E-revOR).
2.3. Den Abschreibungen und Wertberichtigungen ist auch steuerlich Rechnung zu tragen, indem die Abschreibung oder Wertberichtigung auf dem Aktivum im Umfang des Wertverlustes anerkannt wird (Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, 2. Aufl. 2002, N. 12 f. zu Art. 10 StHG; Ernst Känzig, Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], I. Teil, 2. Aufl. 1982, N. 91 zu Art. 22 Abs. 1 lit. b BdBSt). Das Steuerrecht spricht nicht von den notwendigen, sondern von den geschäftsmässig begründeten Abschreibungen des Geschäftsvermögens (Art. 10 Abs. 1 Ingress und lit. a StHG; Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG, SR 642.11). Das bedeutet, dass nur insoweit, als ein Aktivum eine Entwertung erfahren hat, darauf abgeschrieben werden kann. Bei nicht abnutzbaren Gegenständen muss eine Wertbeeinträchtigung tatsächlich eingetreten sein, damit abgeschrieben werden kann, auch wenn sich handelsrechtlich u.U. erweiterte Abschreibungsmöglichkeiten ergeben können (Philip Funk, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Band I, 3. Aufl 2009, N. 13 zu § 36 StG/AG; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, N. 24 zu <ref-law>; Reich, a.a.O., N. 16 zu Art. 10 StHG; vgl. auch Karl Käfer, in: Berner Kommentar, 1981, N. 519 ff. zu <ref-law>).
2.4. Im Steuerrecht wird - im Unterschied zum Handelsrecht - zur Unterscheidung von Abschreibungen und Wertberichtigungen massgeblich auf die Dauerhaftigkeit der Abschreibung abgestellt. Einem definitiven Wertverzehr wird mit Abschreibungen Rechnung getragen, und zwar sowohl auf Anlage- wie auch auf Umlaufvermögen. Vorübergehende oder drohende Wertveränderungen auf dem Anlage- oder Umlaufvermögen werden durch Wertberichtigungen berücksichtigt (<ref-ruling> E. 6.4.1 S. 361; Urteil 2C_243/2012 vom 12. Juli 2012 E. 2.1; Locher, a.a.O., N. 3 zu <ref-law>; Reich, a.a.O., N. 13 zu Art. 10 StHG; je mit Hinweisen). Grundsätzlich aber gelten für die beiden Kategorien von Wertkorrekturen die gleichen materiellen Voraussetzungen; es geht bei den Wertberichtigungen wie bei den Abschreibungen um Bewertungshandlungen zur Herabsetzung von Aktivbeständen (Markus Reich, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 15 N. 92 S. 395; Käfer, a.a.O., N. 535 zu <ref-law>).
2.5. Grund und Boden unterliegen in der Regel keiner Abnutzung und sind damit auch nicht abschreibungsbedürftig. Anders verhält es sich nur bei beschränkter Nutzungsdauer der Liegenschaft wie bei der Ausbeutung von Kiesgruben sowie bei Wertabnahmen etwa infolge raumplanerischer Massnahmen, Naturereignissen oder einem Konjunkturrückgang (statt vieler Käfer, a.a.O., N. 252 zu <ref-law>; Reich, Steuerrecht, a.a.O., § 15 N. 101 S. 397).
Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit Abschreibungen auf Landwirtschaftsland erkannt, dass Werteinbussen infolge Massnahmen über das bäuerliche Bodenrecht oder Veränderung der Produktionsfaktoren (Konjunkturrückgang) in der Landwirtschaft ein Grund für eine ausserordentliche Abschreibung oder eine Wertberichtigung sein können (Urteile 2A.22/2004 vom 5. Oktober 2004 E. 2.2.2, in: StE 2005 B 23.43.2 Nr. 11; 2A.571/1998 vom 25. Januar 2000 E. 2b, in: ASA 69 S. 876; s. auch Merkblatt A/2001 der Eidgenössischen Steuerverwaltung über Abschreibungen auf dem Anlagevermögen land- und forstwirtschaftlicher Betriebe; Merkblatt der Schweizer Steuerkonferenz [SSK] vom 31. Mai 1996, Wertberichtigung auf landwirtschaftlichem Boden).
2.6. Vorliegend berufen sich die Beschwerdeführer für die Wertberichtigung auf der Bilanzposition 1113 Land T._ nicht auf eine Änderung der Produktionsfaktoren bzw. einen Konjunkturrückgang. Sie machen vielmehr geltend, dass sie durch planungsrechtliche Beschränkungen wirtschaftliche Einbussen erleiden würden, was sich auf den Verkehrswert des Landes auswirke. Nachteile ergeben sich nach ihrer Auffassung daraus, dass das Land T._ in dem durch das Dekret vom 17. März 1966 über den Schutz der Reuss und ihrer Ufer (SAR 761.520) geschützten Einzugsgebiet liege. Sodann sei wegen der Überlagerung durch eine Landschaftsschutzzone nur eine eingeschränkte Nutzung des Landes möglich. Ferner machen sie geltend, dass ein Teil des Landes durch die über die Ufer tretende Reuss regelmässig überschwemmt werde.
Da es sich bei der genannten Wertberichtigung um eine steuermindernde Tatsache handelt, haben die Beschwerdeführer nachzuweisen, dass diese aufgrund einer Wertbeeinträchtigung geboten war (<ref-ruling> E. 4.3 S. 158). Weil es um Sachverhaltsfragen geht, überprüft das Bundesgericht diese nur auf offensichtliche Unrichtigkeit, d.h. Willkür, hin (vorn E. 1.3).
2.7. Vorab ist festzuhalten, dass die von den Beschwerdeführern herangezogenen Vergleichspreise aus den von ihnen selbst getätigten Käufen von Landwirtschaftsland nicht geeignet sind, eine Wertbeeinträchtigung darzutun, und zwar aus grundsätzlichen Überlegungen: Die Bilanzposition 1113 Land T._ figurierte bereits im Jahresabschluss per 31. Dezember 1992 mit einem Wert von Fr. 1'500'000.--. Dieser Wert wurde demnach damals nicht als übersetzt betrachtet. Es bestehen namentlich keine Anhaltspunkte, dass die Liegenschaften zu einem offensichtlich übersetzten Preis erworben oder bilanziert wurden. Es kann sich daher nur fragen, ob ein Wertzerfall der Liegenschaft aus den von den Beschwerdeführern genannten Gründen (Landschafts- und Uferschutz, Überschwemmungsrisiko) eingetreten ist, dem mit einer Wertberichtigung Rechnung zu tragen ist.
2.8. Das Land T._ und die darauf lastenden planungsrechtlichen Beschränkungen waren bereits im Jahr 2002 Gegenstand eines bundesgerichtlichen Verfahrens (Urteil 1P.37/2002 vom 19. März 2002). Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, die sich im Wesentlichen auf das bundesgerichtliche Urteil stützen, wurde die Nutzungsplanung der Gemeinde J._, aus denen sich die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Beschränkungen ergeben, bereits am 19. Juni 1996 eingeführt. Darin wurde das Gebiet T._ der Landwirtschaftszone mit überlagernder Landschaftsschutzzone zugeteilt, ein Streifen entlang dem Ufer als Uferschutzzone ausgeschieden und eine Hecke als Schutzobjekt festgelegt. Das ist vorliegend unbestritten.
Mit Hinweis auf dieses Urteil hält die Vorinstanz fest, dass die Unterstellung unter eine Landschaftsschutzzone die bisherige Bewirtschaftung des Landes nicht beeinträchtigt habe. Nach wie vor sei der Gemüseanbau, wie er von der Y._ betrieben werde, zulässig. Die bisherige Nutzung, auf welcher auch die Preisbildung im Hinblick auf den bestehenden Buchwert beruht haben dürfte, bleibe nach wie vor zulässig. Es könne zwar nicht ausgeschlossen werden, dass diese Beschränkungen im Hinblick auf die künftige Nutzung der Flächen und damit auf deren Verkehrswert einen Einfluss haben könne. Dem stehe jedoch gegenüber, dass es sich beim T._ auch nach Darstellung der Y._ offenbar um sehr gute Fruchtfolgeflächen handle. Die besondere Qualität des Landes werde auch durch den Gutachter des kantonalen Steueramtes bestätigt. Ein Wertberichtigungsbedarf sei damit nicht nachgewiesen.
2.9. Im Urteil 1P.37/2002 ging es darum, ob die Eigentumsbeschränkungen rechtlich zulässig sind. Aus der Bejahung dieser Frage kann nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass überhaupt keine Einschränkungen in der Nutzbarkeit des Terrains vorliegen, die eine Reduktion des Verkehrswerts zur Folge haben könnten. Jedenfalls haben aber die Beschwerdeführer die geltend gemachte Nutzungseinbusse nicht hinreichend substantiiert. Mit dem Hinweis, dass bestimmte Nutzungen bzw. bestimmte Kulturen ausgeschlossen sind, geht nicht zwangsläufig ein Minderwert des Landes einher, sofern diese durch eine andere, ebenso lukrative Nutzung kompensiert werden können. Damit die geltend gemachte Wertberichtigung steuerlich anerkannt werden könnte, müssten die Beschwerdeführer darlegen, worin die Nutzungseinbusse konkret besteht und dass diese auch durch andere Nutzungen nicht aufgewogen werden kann. Die Beschwerdeführer hätten mit anderen Worten nachweisen müssen, dass sie durch die getroffenen Massnahmen in der Bewirtschaftung des Landes so schwer behindert werden, dass sich daraus ein Minderwert für ihr Land ergibt. Eine entsprechende substanziierte Sachdarstellung und eine konkrete Bewertung durch eine von den Beschwerdeführern beigezogene Fachperson fehlt indes.
Der weitere Einwand der Beschwerdeführer, dass infolge Bestockung des Flussufers mit Bäumen den Pflanzen im Wurzelbereich Nahrung und Wasser entzogen werde, ist untauglich, zumal diese Bestockung schon seit langer Zeit besteht. Was schliesslich den behaupteten Minderwert infolge häufiger Überschwemmung des Gebiets betrifft, haben die Beschwerdeführer gegenüber der Vorinstanz weder dargelegt, dass durch die Versicherung nicht gedeckte Schäden eingetreten seien, noch nachgewiesen, dass die Versicherung einen Deckungsausschluss angedroht hätte.
2.10. Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz auf die vom Kantonalen Schätzungsamt durchgeführte Liegenschaftsschätzung abstützen, die nach der Vergleichsmethode unter Berücksichtigung der Bodenpunkte einen Wert von insgesamt Fr. 1'623'698.-- ergab. Die Beschwerdeführer rügen, dass diese Liegenschaftenschätzung mit "eklatanten Fehlern" behaftet sei, ohne jedoch diese näher zu substantiieren. Ein eigenes Gutachten über den Verkehrswert des Landes T._ haben die Beschwerdeführer nicht vorgelegt.
2.11. Da ein ausserordentlicher Wertzerfall nicht nachgewiesen ist, stellt sich auch die Frage nicht, bis zu welchem Zeitpunkt ein solcher berücksichtigt werden kann, und ist auf die Kritik der Beschwerdeführer am Urteil 2A.99/2004 vom 27. Oktober 2004 (StE 2005 B 23.44.2 Nr. 5) nicht näher einzugehen. Die Beschwerde ist hinsichtlich der Liegenschaftsbewertung abzuweisen.
3.
Zu prüfen bleibt die geltend gemachte Ersatzbeschaffung. Nach der Veräusserung der beiden landwirtschaftlich genutzten Grundstücke in der Kiesabbauzone in E._ zum Preis von Fr. 3,414 Mio. verbuchte die Personengesellschaft in der Jahresrechnung 2004 Ersatzbeschaffungen im Betrag von Fr. 1'625'388.-- als Aufwand (Anteil Beschwerdeführer Fr. 541'796.--).
3.1. Die Vorinstanz lehnte die Annahme einer Ersatzbeschaffung ab. Sie kam aufgrund einer Vertragsanalyse zum Schluss, zwischen der Y._ und der Z._ AG liege wirtschaftlich gesehen kein Geschäft über die Veräusserung des Eigentums an den beiden Liegenschaften vor. Durch die Verbindung von Verkauf, Rückkaufsrecht und Rückkaufspflicht werde in wirtschaftlicher Hinsicht bewirkt, dass die Z._ AG die beiden Parzellen nur im Hinblick auf die Ausbeutung der in diesen enthaltenen Kiesvorkommen erhalte. Für den Zeitraum nach dem Kiesabbau seien die beiden Parzellen im rekultivierten Zustand wiederum der Y._ zu überlassen (angefochtenes Urteil E. 4.2.3). Die Ersatzbeschaffung setze stets voraus, dass es sich um ein echtes Veräusserungsgeschäft handle, das heisst um einen grundsätzlich nicht rückgängig zu machenden Vorgang.
3.2. Ob diese Betrachtungsweise zutrifft, ist fraglich. Zivilrechtlich liegt zweifellos eine Veräusserung in Bezug auf die Übertragung des Eigentums an den beiden Parzellen xxx und xxxx vor. Wohl besteht ein im Grundbuch vorgemerktes Rückkaufsrecht sowie - im Sinne einer vorvertraglichen Bindung - eine Rücknahmepflicht der Verkäufer. Dies aber erst, wenn das Kiesvorkommen vollkommen abgebaut und das Grundstück wieder aufgefüllt und rekultiviert ist. Dass es sich um ein lediglich der Form halber geschlossenes Umgehungsgeschäft handle, wird zu Recht nicht behauptet. Denn mit dem Rückkaufsrecht stellten die Verkäufer sicher, dass sie das Grundstück zum vorbestimmten Preis erwerben können, wenn sie dereinst Bedarf an Anbaufläche haben sollten. Mit der Rücknahmeverpflichtung sichert sich die Erwerberin (Z._ AG) ihrerseits die Möglichkeit, das abgebaute und rekultivierte Land an die Veräusserer zurückzugeben. Angesichts der langen Dauer von bis zu fünfzehn Jahren und der mit dem Kiesabbau verbundenen Risiken ist verständlich, dass die Veräusserer nicht die Gefahr einer Verschlechterung des Grundstücks tragen oder für öffentlich-rechtliche Auflagen und Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Kiesabbau und der Wiederauffüllung einstehen wollten. Ausserdem darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Handwechsel der Liegenschaften für beide Parteien zivilrechtliche Auswirkungen zeitigt, welche für die Y._ wirtschaftlich durchaus sinnvoll sein können, indem sie durch den Verkauf flüssige Mittel erlangten, die sie anderweitig für die Entwicklung ihres Unternehmens einsetzen können. Das spricht - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - für eine reale Veräusserung der streitbetroffenen Grundstücke. Die Frage, wie das Geschäft zu werten sei, kann aber, wie die weiteren Erwägungen zeigen, offenbleiben.
3.3. Grundstückgewinne auf dem Geschäftsvermögen unterliegen im Kanton Aargau nach dem dualistischen System der Einkommenssteuer (§ 27 Abs. 2 StG/AG; Altdorfer/von Ah, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl. 2009, N. 77 zu § 27). Davon ausgenommen sind aber die land- und forstwirtschaftlichen Grundstücke. Obschon sie zum Geschäftsvermögen gehören, sind sie von Bundesrechts wegen (Art. 12 Abs. 1 StHG) der Grundstückgewinnsteuer unterworfen; einzig die Differenz zwischen dem Buchwert und den Anlagekosten (sog. wiedereingebrachte Abschreibungen) wird mit der Einkommenssteuer erfasst (§ 27 Abs. 4 in Verbindung mit § 106 StG/AG; Altdorfer/von Ah, a.a.O., N. 160 zu § 27 StG/AG).
Diese kantonalrechtliche Ordnung entspricht den harmonisierungsrechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 StHG) und auch dem Einkommenssteuerkonzept bei der direkten Bundessteuer: Auch bei dieser wird der Gewinn aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken bis zur Höhe der Anlagekosten den steuerbaren Einkünften zugerechnet (<ref-law>). Ob die harmonisierten Vorschriften eingehalten worden sind, prüft das Bundesgericht frei (vorn E. 1.2).
3.4. Was die Besteuerung der Ausbeutung von Bodenbestandteilen wie Kies oder Sand als Einkommen resp. Vermögensertrag anbelangt, enthält das Steuerharmonisierungsgesetz keine ausdrückliche Bestimmung. Jedoch unterstellen <ref-law> und analog § 30 Abs. 1 lit. d StG/AG die Einkünfte aus der Ausbeutung von Kies, Sand und anderen Bestandteilen des Bodens als steuerbare Erträge aus unbeweglichem Vermögen der Einkommenssteuer. Bereits unter dem früheren Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer (BdBSt) wurden Einkünfte aus Kiesabbaurechten auch ohne ausdrückliche Vorschrift als Einkünfte besteuert (Zusammenfassung der Rechtsprechung in <ref-ruling> E. 2c S. 387 f. und Locher, a.a.O., N. 42 zu <ref-law>, je mit Nachweisen). Das aargauische Steuergesetz - wie die Steuergesetze fast aller Kantone - und die direktsteuerliche bundesrechtliche Ordnung stimmen hinsichtlich der Besteuerung der Entschädigungen für die Einräumung des Rechts zum Abbau solcher Materialien somit überein. Solche Entschädigungen stellen keine Kapitalgewinne dar, und zwar selbst dann nicht, wenn das ausgebeutete Grundstück zum Privatvermögen gehört. In diesem Sinn hat das Bundesgericht bereits in <ref-ruling> E. 2d S. 389 entschieden, wo es um die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation einer Entschädigung für die Einräumung eines Rechts zum Abbau solcher Bodenschätze durch einen Landwirt ging (<ref-law> und <ref-law> [SR 831.101]).
3.5. Die Veranlagungsbehörde hat vorliegend den Ertrag aus der Veräusserung der landwirtschaftlichen Grundstücke der Einkommenssteuer (und nicht der Grundstückgewinnsteuer) unterstellt. Die Vorinstanzen haben diese Besteuerung bestätigt. Nach ihrer Ansicht führt der Verkauf von Kies in jedem Fall zu steuerbarem Einkommen. Beim Verkauf eines landwirtschaftlichen Grundstücks stelle daher nur die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem auf den Wert des Kieses entfallenden Anteil den für die Grundstückgewinnsteuer massgebenden Erlös (§ 101 StG/AG) dar.
Dem ist beizupflichten. Eine systemkonforme Zuweisung ist auch bei der Besteuerung des Erlöses aus der Verwertung von Bodenschätzen landwirtschaftlicher Grundstücke zu beachten. Die Entschädigung für die Berechtigung zum Abbau solcher Materialien in Form von Nutzungsverträgen unterliegt als Vermögensertrag aus unbeweglichem Vermögen in jedem Fall der Einkommenssteuer (§ 30 Abs. 1 lit. d StG/AG, analog <ref-law>). Mit dem Entscheid zum Verkauf des Grundstücks wegen den darin enthaltenen Bodenschätzen diente dieses nicht mehr nur der Leistungserstellung im Rahmen des landwirtschaftlichen Betriebs, sondern auch als "Wertvorratsimmobilie", ähnlich einer Kapitalanlageliegenschaft. Die Veräusserung einer solchen Liegenschaft zwecks Realisierung der in Form von Bodenschätzen enthaltenen stillen Reserven kann daher nicht mehr als Veräusserung eines rein landwirtschaftlichen Grundstücks betrachtet werden.
Es verletzt daher das harmonisierte Recht nicht, wenn die kantonalen Instanzen den Veräusserungserlös für die beiden Grundstücke in der Kiesabbauzone, soweit dieser den landwirtschaftlichen Wert übersteigt, der Einkommenssteuer und nicht der Grundstückgewinnsteuer unterstellt haben. Zu prüfen ist, ob hierfür die Ersatzbeschaffung gewährt werden kann.
3.6. Werden Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens ersetzt, so können gemäss Art. 8 Abs. 4 StHG in der bis Ende 2008 geltenden Fassung die stillen Reserven innert angemessener Frist auf ein Ersatzobjekt "mit gleicher Funktion" übertragen werden. Dieser Norm liegt die sog. Ersatzbeschaffungstheorie zu Grunde. Im geltenden Recht ist die Ersatzbeschaffungsmöglichkeit erweitert worden und genügt es hierfür, wenn die als Ersatz erworbenen Anlagegüter "ebenfalls betriebsnotwendig sind". Die gleiche Funktion wird nicht mehr verlangt. Eine gleichlautende Bestimmung enthält jetzt auch § 37 Abs. 1 StG/AG in der ab 2009 gültigen Fassung. Damit wurde die Ersatzbeschaffungstheorie durch die Reinvestitionstheorie abgelöst (dazu ausführlich Urteil 2C_308/2009 vom 14. Oktober 2009 E. 2, in: ASA 78 S. 690, RDAF 2010 II 429). Für den vorliegenden Steuersachverhalt gilt nach dem genannten Urteil (E. 2.5.5) noch die Ersatzbeschaffungstheorie, d.h. die Ersatzbeschaffung ist zu gewähren, wenn das veräusserte und das Ersatzgrundstück betriebsnotwendig und funktionsgleich sind. Betriebsnotwendig sind Wirtschaftsgüter, wenn sie nach ihrer Zweckbestimmung unmittelbar der Leistungserstellung im Betrieb dienen und ohne Beeinträchtigung der betrieblichen Leistungserstellung nicht veräussert werden können. Ausgeschlossen von der Ersatzbeschaffung sind damit namentlich Vermögensgegenstände, die der Unternehmung lediglich als Wertanlage dienen (Patrik Schwarb, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl. 2009, N. 14 zu § 37 StG/AG mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 5a S. 329; s. auch <ref-ruling> E. 2c i.f. S. 267; Urteil 2A.122/2005 vom 16. September 2005 E. 2.2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.7. Im vorliegenden Fall fehlt es an der Betriebsnotwendigkeit der veräusserten Grundstücke, was das Kiesvorkommen betrifft. Ein Kiesvorkommen bei einem im Übrigen landwirtschaftlich genutzten Grundstück ist nicht in dem Sinn betriebsnotwendig, dass es der Leistungserstellung dienen würde. Aufgrund des Kiesvorkommens sind im Boden Mittel gebunden, die der Eigentümer durch Entäusserung der Bodenschätze in Form eines Fahrniskaufs oder Dienstbarkeitsvertrags oder durch Veräusserung des Grundstücks selbst mobilisieren kann. Insofern dient das Kiesvorkommen der Unternehmung als Wertvorrat.
Auch von Funktionsgleichheit kann keine Rede sein, wenn ein Grundstück zu einem Quadratmeterpreis von über Fr. 185.-- verkauft wird und damit andere, um ein Vielfaches grössere Grundstücke zu einem Preis von Fr. 7.-- oder Fr. 8-- pro Quadratmeter erworben werden (vgl. auch Urteil 2C_308/2009 vom 14. Oktober 2009 E. 2.3, 2.5.1, 2.5.3-2.5.5, wo das Bundesgericht beim Verkauf eines Grundstücks im Halte von 2'350 m2 mit Scheune und dem Kauf eines vollständigen landwirtschaftlichen Gewerbes samt Wohnhaus die funktionale Gleichartigkeit und damit das Vorliegen einer Ersatzbeschaffung ebenfalls verneint hat).
3.8. Die Vorinstanzen gewährten die Ersatzbeschaffung lediglich in der Höhe des mit der Z._ AG vereinbarten Rückkaufspreises für das abgebaute Land von Fr. 137'752.50, da die veräusserten Liegenschaften nur bis zu diesem Wert als betriebsnotwendig anerkannt werden könnten. Die Beschwerdeführer wenden gegen diese Wertzerlegung ein, dass anorganische Bodenbestandteile wie Kies und Sand zwar natürliche Früchte im Sinne von <ref-law> darstellten, bis zu deren Trennung jedoch als Bestandteil der Sache gelten und folglich deren Schicksal teilen würden. Das trifft zwar zu, doch ist im Steuerrecht bei der Frage der Zulässigkeit der Ersatzbeschaffung der wirtschaftliche Gehalt des Geschäfts zu berücksichtigen. Dieses erfolgte eindeutig im Hinblick auf die Mobilisierung und Nutzbarmachung des Wertes der im Boden enthaltenen Kiesvorräte, die aber nicht betriebsnotwendig waren. Insofern wurden die veräusserten Grundstücke - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - sehr wohl gemischt genutzt.
3.9. Die Beschwerdeführer berufen sich auch auf die Rechtsprechung zur Ersatzbeschaffung bei der Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken in der Bauzone. Sofern dieses zum betriebsnotwendigen Vermögen des Landwirts gehöre, stehe einer Ersatzbeschaffung nichts im Wege. Die Veräusserung eines landwirtschaftlichen Grundstücks mit Kiesvorkommen könne nicht anders beurteilt werden als die Veräusserung eines landwirtschaftlichen Grundstücks in der Bauzone.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der steuerrechtliche Begriff des land- und forstwirtschaftlichen Grundstücks im Einklang mit dem Anwendungs- und Schutzbereich sowie den Veräusserungsbeschränkungen des bäuerlichen Bodenrechts und namentlich dem Artikel 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerlich Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) zu konkretisieren (<ref-ruling> E. 2.2 f.; Urteil 2C_539/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 3.2, in: RF 67/2012 S. 54). Unterstehen landwirtschaftlich genutzte Grundstücke diesem Gesetz, sind sie ungeachtet ihrer Zonenzugehörigkeit als land- oder forstwirtschaftlich zu betrachten und steuerlich privilegiert, das heisst, Wertzuwachsgewinne unterliegen der Grundstückgewinnbesteuerung und die Ersatzbeschaffung ist zulässig. Das Bundesgericht hat als Kriterium für die Privilegierung nicht die Zonenzugehörigkeit des Grundstücks als massgebend bezeichnet, sondern dessen Unterstellung unter das zeitnah zum StHG erlassene BGBB (<ref-ruling> E. 2.3.1 f.). Nach dem Willen und den Wertungen des Gesetzgebers, wie sie im StHG und DBG ihren Niederschlag gefunden haben, sind aber bloss die land- und forstwirtschaftlichen Grundstücke privilegiert zu besteuern. Das gilt nach der bundesgerichtlichen Auslegung auch für die dem BGBB unterstehenden landwirtschaftlichen Grundstücke in der Bauzone (zit. Urteil 2C_539/2010 E. 3.2). Demgegenüber geht es bei der Veräusserung der Rechte an Kiesvorkommen und von Grundstücken mit Kiesvorkommen objektiv um eine andere Nutzung. Vor allem zählt der Kiesabbau nicht zur Urproduktion und untersteht der Einkommens- oder Gewinnsteuer (vorstehende E. 3.4). Die steuerliche Privilegierung landwirtschaftlicher Grundstücke durch den Gesetzgeber erstreckt sich daher schon wertungsmässig nicht auf die Verwertung von Kiesabbauland. Es wäre deshalb verfehlt, den gesamten Veräusserungserlös (auch soweit er sich auf das Kiesvorkommen bezieht) steuerlich zu privilegieren.
3.10. Das führt zur Abweisung der Beschwerde auch hinsichtlich der geltend gemachten umfassenden Ersatzbeschaffung.
4.
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen; sie haften hierfür solidarisch (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (<ref-law>).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Dezember 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Wyssmann
|
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|
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|
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|
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|
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| 2,009 |
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 12. Februar 2009 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Dezember 2008,
|
in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie zwar verschiedene Anträge enthält, sich jedoch in keiner Weise mit dem angefochtenen Gerichtsurteil auseinandersetzt, den Ausführungen somit nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen, sondern darin einzig um eine gesetzlich ausgeschlossene Erstreckung der Beschwerdefrist ersucht wird (Art. 47 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
|
erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Februar 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer
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CH_BGer_009
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Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
|
[]
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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']
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| 2,008 |
fr
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Faits:
A. D._, né en 1964, est employé en qualité de fonctionnaire de police au service de la République et canton du Jura. A ce titre, il est assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la compagnie d'assurances Allianz Suisse (ci-après: Allianz).
Le 16 août 2003, alors que l'assuré s'adonnait à la pratique de la course à pied, il a manqué une marche d'escaliers et s'est réceptionné sur les fesses. Dans sa chute, il s'est blessé à la nuque. Consulté deux jours plus tard, le docteur V._, médecin traitant, a diagnostiqué une contusion cervicale simple et des myalgies para-vertébrales post-traumatiques. Le traitement médical a pris fin le 4 septembre 2003, date à laquelle était prévue la reprise du travail à 100 % (rapport médical initial LAA du 4 septembre 2003). Allianz a pris en charge les suites de cet accident.
Le 22 avril 2005, l'employeur a annoncé une rechute de l'accident précité. Dans un rapport médical initial LAA du 27 avril 2005 (tel qu'il a été complété) le docteur V._ a diagnostiqué des douleurs récidivantes lombaires en 2004 et 2005, des protrusions discales L3-L4-L5-S1 (en se référant à une IRM de 2005), des cervico-brachialgies intermittentes persistantes ainsi qu'un status après chute dans les escaliers en 2003.
Par lettre du 5 juillet 2005, Allianz a informé l'assuré de son intention de confier une expertise au docteur B._, spécialiste en médecine interne et rhumatologie. Elle lui a imparti un délai au 31 juillet 2005 pour lui faire part de ses objections à l'encontre du choix de l'expert et/ou pour apporter toute modification utile au questionnaire d'expertise joint à sa communication. L'assuré n'a pas fait usage de ces moyens.
Dans un rapport d'expertise du 9 septembre 2005, le docteur B._ a posé le diagnostic d'exacerbation de lombalgies chroniques en avril 2005, séquelles de maladie de Scheuermann, arthrose inter-apophysaire postérieure L4-L5 et L5-S1. En ce qui concerne la causalité naturelle, l'expert a indiqué qu'il existait chez l'assuré une atteinte à la santé préexistante, diagnostiquée sur les radiographies standards du rachis ainsi que sur l'IRM du 22 avril 2005. La relation de causalité ne dépassait pas l'item possible, c'est-à-dire qu'elle se situait à un pourcentage inférieur à la moitié. Par ailleurs, le statu quo sine avait été atteint en septembre 2003. Le docteur B._ a précisé que l'intéressé avait repris le travail en plein le 12 juillet 2005, ainsi que toutes ses activités sportives.
Au vu des conclusions de l'expertise, Allianz a refusé de prendre en charge les suites de la rechute annoncée en avril 2005 (décision du 11 novembre 2005). Par acte du 14 décembre 2005, l'assuré s'est opposé à cette décision en contestant le choix de l'expert. Il a requis une contre-expertise auprès d'un spécialiste en traumatologie, lequel était selon lui mieux qualifié pour se déterminer sur l'existence ou non d'un lien de causalité entre les séquelles invoquées et un accident. Par décision du 17 janvier 2005 (recte: 2006), Allianz a rejeté l'opposition formée par l'assuré.
B. Par acte du 18 avril 2006, D._ a recouru contre la décision sur opposition du 17 janvier 2006 devant le Tribunal cantonal de la République et du canton du Jura en concluant à l'octroi de prestations de l'assurance-accidents. A l'appui de son recours, il a produit un rapport du 12 avril 2006 du professeur R._, spécialiste en chirurgie articulaire et traumatologie du sport, médecin à la Clinique X._. Selon ce médecin, la lombo-sciatalgie présentée par l'assuré en avril/mai 2005 était de manière prédominante liée à une instabilité vertébrale post-traumatique.
Par jugement du 8 janvier 2007, le Tribunal cantonal a rejeté le recours.
C. D._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation de même que celle de la décision sur opposition du 17 janvier 2006. A titre principal, il conclut à l'octroi de prestations de l'assurance-accidents pour le cas de rechute annoncé en avril 2005. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et éventuelle expertise. Dans l'un et l'autre cas, il requiert le versement de dépens. A l'appui de son recours, il a produit un rapport du professeur R._ du 29 janvier 2007.
Allianz conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
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Considérant en droit:
1. Le litige porte sur l'existence d'un rapport de causalité entre l'accident du 16 août 2003 et les troubles lombaires dont s'est plaint le recourant en avril 2005.
1.1 Les premiers juges ont exposé correctement les règles légales à la solution du litige. Il suffit de renvoyer au jugement attaqué, singulièrement aux consid. 3.1 et 3.2 où sont rappelées les notions jurisprudentielles de causalité naturelle et adéquate.
1.2 On ajoutera, que le juge cantonal apprécie librement les preuves (art. 61 let. c LPGA). Toutefois, si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. A cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (<ref-ruling> consid. 3a p. 352).
2. En premier lieu, le recourant fait valoir que l'expertise aurait dû être confiée à un traumatologue. Il ne s'agit pas d'un moyen qui relève des motifs de récusation légaux, mais qui doit être traité dans le cadre de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 6 p. 106 ss). Examiné sous cet angle le moyen doit être rejeté. Le recours à un spécialiste en médecine interne et rhumatologie n'était certainement pas injustifié pour se prononcer sur des problèmes liés à la colonne vertébrale, sur la base d'un examen clinique, d'un dossier radiologique et des pièces médicales déjà versées au dossier.
3. Le recourant fait également grief aux premiers juges d'avoir conféré valeur probante au rapport - qu'il qualifie de subjectif - du docteur B._ sur lequel l'intimée s'est fondée pour refuser ses prestations pour les suites de la rechute annoncée en avril 2005.
3.1 Dans son expertise du 9 septembre 2005, le docteur B._ a retenu que l'assuré présente, en sus d'exacerbation de lombalgies chroniques en avril 2005, des affections dégénératives (séquelles de maladie de Scheuermann, arthrose inter-apophysaire postérieure L4-L5 et L5-S1). Il s'est fondé à cet égard sur les radiographies standards du rachis ainsi que sur une IRM du 22 avril 2005 pratiquée à la demande du médecin traitant. Selon l'expert, en raison de l'atteinte à la santé préexistante - dûment documentée -, il apparaît que la relation de causalité naturelle entre les affections signalées en avril 2005 et l'accident d'août 2003 n'est que possible.
3.2 A juste titre, les premiers juges ont accordé plus de poids au rapport du docteur B._ qu'à celui du docteur R._. En effet, le docteur R._ reproche à l'expert B._ de ne pas avoir mentionné l'apparition, immédiatement après l'accident, de sciatalgies, dysesthésies et parestésies gauches, alors que le docteur V._ en aurait fait état. Or, le médecin traitant, comme l'ont relevé les premiers juges, n'a nullement signalé des symptômes de ce genre. C'est donc sur la base d'une anamnèse inexacte que le docteur R._ fonde ses conclusions.
4. Le recourant a déposé devant le Tribunal fédéral un nouveau rapport du docteur R._ du 29 janvier 2007. Selon l'<ref-law>, aucune preuve nouvelle ne peut en principe être présentée. Le point de savoir si cette disposition est aussi applicable quand le tribunal n'est - comme ici - pas lié par les faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) peut rester indécis (sur la question voir Meyer in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, n. 52 ad <ref-law>) et von Werdt in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], n. 4 ad <ref-law>). Cette pièce, quoi qu'il en soit, n'apporte rien de nouveau: le docteur R._ tente de rectifier les termes de son expertise en posant cette fois un diagnostic « rétrospectif » et en insistant sur le fait que l'intéressé n'avait pas de douleurs avant l'accident. Or, on ne saurait admettre l'existence d'un lien de causalité naturelle du seul fait que le syndrome douloureux est apparu après l'accident. Cela reviendrait en effet à se fonder sur l'adage post hoc, ergo propter hoc, raisonnement qui n'est pasadmissible selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 341 s.).
5. Enfin, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir violé son droit d'être entendu en ne lui donnant pas la faculté de se déterminer sur le fait qu'ils avaient l'intention de contester l'anamnèse du docteur R._. L'intéressé se plaint également à ce propos de la violation par la juridiction cantonale de l'obligation d'établir d'office les faits pertinents. Ces griefs ne sont pas plus fondés que les précédents. Il est évident que le tribunal n'avait pas à inviter les parties à se déterminer avant de constater des contradictions entre les pièces du dossier et les éléments anamnestiques du docteur R._. Il n'avait pas davantage l'obligation d'ordonner des mesures d'instruction supplémentaires. Le juge apprécie les preuves librement sur la base du dossier. S'il envisage de s'écarter d'un rapport médical produit par une partie et dans lequel il décèle des contradictions avec d'autres pièces du dossier, cela relève de cette appréciation. Les déductions de son analyse sont ensuite communiquées aux parties par le biais du jugement.
6. Conformément aux conclusions de l'expert, on doit admettre que le lien de causalité naturelle entre les troubles présentés par le recourant en avril 2005 et l'accident d'août 2003 relève de la simple possibilité.
Or, ainsi que le rappelle le consid. 3.2 du jugement entrepris, le juge statue en matière de fait au degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas que l'existence d'un rapport de cause à effet soit simplement possible; elle doit pouvoir être qualifiée de probable dans le cas particulier (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 181, 402 consid. 4.3.1 p. 406). En l'espèce, si l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et les atteintes présentées par le recourant en avril 2005 paraît possible, elle ne peut être qualifiée de probable dans le cas particulier, si bien que le droit à des prestations fondées sur l'accident de 2003 doit être nié.
7. Il s'ensuit que le recours est mal fondé. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Allianz, qui a agi dans le cadre de ses attributions de droit public, n'a pas droit aux dépens qu'elle prétend (<ref-law>).
|
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 24 janvier 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: La Greffière:
Widmer Berset
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CH_BGer_008
|
Federation
| null | null | null |
social_law
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nan
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| 2,002 |
fr
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Faits:
Faits:
A. Par un message du 30 avril 2002, complété le 22 mai 2002, Interpol France a demandé l'arrestation provisoire en vue d'extradition de X._, condamnée pour non représentation d'enfant à personne ayant droit. La peine d'un an d'emprisonnement avait été prononcée le 13 mars 2002 par le Tribunal correctionnel de Paris et un mandat d'arrêt avait été décerné à l'audience de jugement.
A. Par un message du 30 avril 2002, complété le 22 mai 2002, Interpol France a demandé l'arrestation provisoire en vue d'extradition de X._, condamnée pour non représentation d'enfant à personne ayant droit. La peine d'un an d'emprisonnement avait été prononcée le 13 mars 2002 par le Tribunal correctionnel de Paris et un mandat d'arrêt avait été décerné à l'audience de jugement.
B. Le 7 juin 2002, l'Office fédéral de la justice (abrégé OFJ) a ordonné l'arrestation provisoire en vue d'extradition de la condamnée. Elle a été arrêtée le 11 juin 2002 par la police vaudoise. Entendue le même jour par un juge d'instruction, elle a refusé d'être extradée selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>.
B. Le 7 juin 2002, l'Office fédéral de la justice (abrégé OFJ) a ordonné l'arrestation provisoire en vue d'extradition de la condamnée. Elle a été arrêtée le 11 juin 2002 par la police vaudoise. Entendue le même jour par un juge d'instruction, elle a refusé d'être extradée selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>.
C. Interpol France a sollicité la prolongation à 40 jours du délai pour déposer la demande formelle d'extradition. Le 12 juin 2002, l'OFJ a décerné un mandat d'arrêt en vue d'extradition qui a été notifié le 14 juin 2002 à la détenue.
C. Interpol France a sollicité la prolongation à 40 jours du délai pour déposer la demande formelle d'extradition. Le 12 juin 2002, l'OFJ a décerné un mandat d'arrêt en vue d'extradition qui a été notifié le 14 juin 2002 à la détenue.
D. Le 19 juin 2002, l'OFJ a rejeté une demande de mise en liberté provisoire. La détenue a entamé une grève de la faim (dès le 14 juin 2002 selon elle).
D. Le 19 juin 2002, l'OFJ a rejeté une demande de mise en liberté provisoire. La détenue a entamé une grève de la faim (dès le 14 juin 2002 selon elle).
E. Le 24 juin 2002, l'avocate, nommée d'office, de la détenue a saisi la Chambre de céans d'un recours (<ref-law>) tendant à l'annulation du mandat d'arrêt du 12 juin 2002 et à la mise en liberté immédiate. Elle demande également l'assistance judiciaire et des mesures d'instruction. En résumé, la recourante fait valoir que sa fille de 5 ans est victime d'abus sexuels lorsqu'elle est confiée au père de l'enfant, ce qui justifierait le déni du droit de visite et d'hébergement dévolu au géniteur.
E. Le 24 juin 2002, l'avocate, nommée d'office, de la détenue a saisi la Chambre de céans d'un recours (<ref-law>) tendant à l'annulation du mandat d'arrêt du 12 juin 2002 et à la mise en liberté immédiate. Elle demande également l'assistance judiciaire et des mesures d'instruction. En résumé, la recourante fait valoir que sa fille de 5 ans est victime d'abus sexuels lorsqu'elle est confiée au père de l'enfant, ce qui justifierait le déni du droit de visite et d'hébergement dévolu au géniteur.
F. Dans sa réponse du 1er juillet 2002, l'OFJ soutient en bref que la détention extraditionnelle est la règle et que les arguments de la recourante ne permettent pas d'y déroger. En particulier si la santé de la détenue l'exigeait, une hospitalisation dans le quartier cellulaire d'un établissement médical serait possible. Le risque de fuite en cas de mise en liberté est également évoqué.
L'OFJ conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
L'OFJ conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
G. La recourante produit des déterminations. Elle estime que la prolongation du délai pour le dépôt de la demande formelle d'extradition à 40 jours met sa santé en péril. De plus, elle serait inapte à subir son incarcération au sens de l'<ref-law>.
G. La recourante produit des déterminations. Elle estime que la prolongation du délai pour le dépôt de la demande formelle d'extradition à 40 jours met sa santé en péril. De plus, elle serait inapte à subir son incarcération au sens de l'<ref-law>.
H. Le 30 juin 2002, soit hors du délai de 10 jours prévu à l'<ref-law>, la recourante a complété personnellement son recours, en narrant dans le détail les multiples difficultés rencontrées.
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La Chambre considère en droit:
La Chambre considère en droit:
1. Déposé après l'expiration du délai de recours prévu à l'<ref-law>, le complément du 30 juin 2002 est irrecevable. Il ne contient d'ailleurs aucun argument juridique nouveau.
1. Déposé après l'expiration du délai de recours prévu à l'<ref-law>, le complément du 30 juin 2002 est irrecevable. Il ne contient d'ailleurs aucun argument juridique nouveau.
2. En premier lieu, la recourante invoque l'art. 12 ch. 2 let. a CEExtr (RS 0.353.1) en ce sens que le jugement rendu en France, actuellement frappé d'appel, ne serait pas exécutoire; le mandat d'arrêt décerné le même jour ne suffirait donc pas pour légitimer une demande d'extradition. De plus, ce jugement aurait été rendu par défaut, ce qui exclurait l'extradition conformément à l'<ref-law>.
En outre, selon l'<ref-law>, la décision attaquée et la requête d'extradition à venir heurteraient de front l'ordre public suisse, car il serait notoire que nombre de mères quittent la France afin de protéger leurs enfants contre les dysfonctionnements de la justice de ce pays.
2.1 Selon la jurisprudence, la détention extraditionnelle de la personne poursuivie constitue la règle et continue durant toute la procédure, alors que l'élargissement a un caractère exceptionnel (<ref-ruling> consid. 2a p. 362 et la jurisprudence citée). L'OFJ peut y renoncer s'il apparaît que l'intéressé ne se soustraira pas à l'extradition et n'entravera pas l'instruction ou si un alibi peut être fourni sans délai (<ref-law>). Si la personne poursuivie n'est pas apte à subir l'incarcération ou si d'autres motifs le justifient, l'OFJ peut, à titre de sûretés, substituer d'autres mesures à l'incarcération (<ref-law>). La détention est maintenue de plein droit notamment si l'extradition n'est pas manifestement inadmissible (<ref-law>).
Les griefs contre l'extradition en tant que telle échappent à la compétence de la Chambre de céans (voir <ref-ruling> consid. 1c). Il ne lui appartient pas non plus d'ordonner des mesures d'instruction telles que des commissions rogatoires.
2.2 En l'espèce, la plupart des moyens soulevés par la recourante relèvent de l'extradition elle-même. Comme l'indique l'OFJ, ils touchent à la régularité formelle ou matérielle de la demande d'extradition, ou à la procédure qui en découle, et leur examen incombe à l'OFJ en première instance, au TF dans le cadre d'un éventuel recours de droit administratif. Sous cet angle, le recours est irrecevable.
Au stade actuel de la procédure, on ne discerne pas non plus en quoi la demande serait manifestement inadmissible au sens de l'<ref-law>. En effet, la détenue admet être l'auteur des faits à l'origine de sa condamnation. Elle affirme certes qu'elle a agi pour la protection de l'enfant. Cependant cette argumentation, soulevée en appel devant le juge français, doit être examinée en premier lieu par lui; or, il n'appartient pas à l'Etat requis de se substituer aux autorités judiciaires de l'Etat requérant.
Dès lors, à cet égard, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.3 Selon l'<ref-law>, l'OFJ a la faculté de substituer d'autres mesures à l'arrestation si la personne poursuivie ne peut subir l'incarcération ou si d'autres motifs le justifient.
La recourante affirme que son état de santé, après plus de 24 jours de grève de la faim, la rend inapte à subir l'incarcération. On ne dispose cependant d'aucun certificat médical établissant cette inaptitude. De plus, l'OFJ précise que la détention dans un hôpital reste une option réalisable à tout moment et que le risque de fuite de la détenue n'est pas exclu.
Dans ces circonstances, le maintien de la recourante en détention, conforme à la règle valable en matière d'extradition, ne viole pas le principe de la proportionnalité. Dès lors, le recours doit être rejeté sur ce point.
Dans ces circonstances, le maintien de la recourante en détention, conforme à la règle valable en matière d'extradition, ne viole pas le principe de la proportionnalité. Dès lors, le recours doit être rejeté sur ce point.
3. Le recours paraissait d'emblée voué à l'échec, ce qui ne permet pas l'octroi de l'assistance judiciaire demandée (art. 152 OJ).
Il est cependant statué sans frais (<ref-law> en liaison avec l'art. 219 al. 3 PPF).
|
Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire de la recourante et à l'Office fédéral de la justice, Division des affaires internationales, Section extraditions.
Lausanne, le 12 juillet 2002
Au nom de la Chambre d'accusation
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier:
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CH_BGer_012
|
Federation
| null | null | null |
penal_law
|
Strafprozessrecht
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['3144354f-2038-482f-a483-b48890f3ad4e', 'f6403b3d-2ec5-4f93-8d77-bc9f41075a88']
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| 2,003 |
de
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Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In einem Schiedsgerichtsverfahren betreffend Charter des Frachters "F._" wurde die D._ & Co. AG am 29. Juli 1993 unter anderem zur Zahlung von US$ 493'500.-- an die Reederei "S._" verurteilt. Ihre Teilberufung wies der Londoner High Court am 10. November 1995 endgültig ab.
Am 26./27. Juni 1995 bzw. am 22./23. August 1995 erwirkten die G._ Inc. und die G._ Ltd. für ihre Forderungen gegen die "S._" je einen Arrest. Verarrestiert wurden dabei sämtliche Ansprüche der "S._" gegen die D._ AG (vormals D._ & Co. AG) aus dem Schiedsverfahren betreffend Charter des Frachters "F._". Jeweilen am Tag des Arrestvollzugs erliess das Betreibungsamt eine Arrestsperranzeige an die D._ AG, die ihre Schuldpflicht gegenüber der "S._" bestritt.
Die G._ Inc. und die G._ Ltd. prosequierten den Arrest mit Erfolg und liessen die verarrestierte Forderung am 16. April 1996 pfänden. Am Tag des Pfändungsvollzugs erliess das Betreibungsamt eine Pfändungsanzeige an die D._ AG, die ihre Schuldpflicht gegenüber der "S._" wiederum bestritt.
Die G._ Inc. und die G._ Ltd. prosequierten den Arrest mit Erfolg und liessen die verarrestierte Forderung am 16. April 1996 pfänden. Am Tag des Pfändungsvollzugs erliess das Betreibungsamt eine Pfändungsanzeige an die D._ AG, die ihre Schuldpflicht gegenüber der "S._" wiederum bestritt.
B. Die G._ Inc. und die G._ Ltd. erhielten am 5. Juni 1996 die gepfändete Forderung der "S._" gegen die D._ AG zur Eintreibung überwiesen und reichten am 23. September 1996 Klage ein. In zweiter Instanz hiess das Obergericht (Zivilrechtliche Abteilung) des Kantons Zug die Klage gut und verpflichtete die D._ AG zur Bezahlung von insgesamt Fr. 579'574.55 nebst Zins (Urteil vom 17. Dezember 2002).
B. Die G._ Inc. und die G._ Ltd. erhielten am 5. Juni 1996 die gepfändete Forderung der "S._" gegen die D._ AG zur Eintreibung überwiesen und reichten am 23. September 1996 Klage ein. In zweiter Instanz hiess das Obergericht (Zivilrechtliche Abteilung) des Kantons Zug die Klage gut und verpflichtete die D._ AG zur Bezahlung von insgesamt Fr. 579'574.55 nebst Zins (Urteil vom 17. Dezember 2002).
C. Die D._ AG hat gegen das obergerichtliche Urteil eidgenössische Berufung eingelegt und staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit dieser beantragt sie dem Bundesgericht die Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung von Art. 9 und <ref-law> im Beweisverfahren. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Forderung der "S._" gegen die Beschwerdeführerin wurde zu Gunsten der Beschwerdegegnerinnen verarrestiert und gepfändet und während des Arrest- bzw. Pfändungsbeschlags durch Zahlung an die "S._" getilgt. Im kantonalen Verfahren ist strittig gewesen, ob diese Tilgung der Forderung die Beschwerdeführerin rechtsgültig befreit hat oder ob die Beschwerdeführerin die Forderung nochmals bezahlen muss. Denn aus <ref-law> folgt, dass nach Pfändung - und Verarrestierung (<ref-law>) - von Forderungen, die - wie hier - nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, der Schuldner rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten kann.
Dass sie rechtsgültig nur mehr an das Betreibungsamt leisten könne, wurde der Beschwerdeführerin im Arrest- und im Pfändungsverfahren angezeigt. Auf diese Anzeigen hin hat die Beschwerdeführerin ihre Schuldpflicht jeweilen bestritten. Gemäss ihrer Darstellung in der Beschwerdeschrift hat die "S._" für ihre Forderung gegen die Beschwerdeführerin in Südafrika einen Arrest legen lassen. Aus dem Arrest will die Beschwerdeführerin sich im Januar 1995 durch Stellung einer unwiderruflichen Bankgarantie zu Gunsten der "S._" befreit haben. Für die Beschwerdeführerin hat angeblich grösstenteils und interessewahrend deren Versicherer "V._" gehandelt. Als die Forderung der "S._" gegen die Beschwerdeführerin im Juni 1995 bzw. August 1995 durch die Beschwerdegegnerinnen in der Schweiz verarrestiert wurde, will die Beschwerdeführerin das Betreibungsamt auf das Bestehen des Bankakkreditivs als vorweggenommene Erfüllung hingewiesen haben. Nach Vorliegen des rechtskräftigen Schiedsurteils soll "V._" - Ende Dezember 1995 - zu Gunsten der Beschwerdeführerin deren rechtskräftig festgestellte Restschuld an die "S._" bezahlt haben Zug um Zug gegen Freistellung und Aushändigung der Bankgarantie aus dem Dokumentenakkreditiv (S. 2 f. der Beschwerdeschrift).
Im kantonalen Verfahren wollte die Beschwerdeführerin beweisen, dass "V._" bereits vor der Arrestnahme in der Schweiz vertraglich verpflichtet gewesen sei, unter den gezeigten Bedingungen an die "S._" Zahlung zu leisten, und dass die Behauptung nicht richtig sei, die Beschwerdeführerin habe erst nach der Arrestnahme "V._" beauftragt, die verarrestierte und gepfändete Forderung zu tilgen. Als Beweismittel bot sie einen Zeugen an, der über die Beziehung der Beschwerdeführerin zu "V._" - Bestand und Inhalt des Versicherungsvertrags und Zahlung der Versicherungsleistung an die "S._" - hätte aussagen können bzw. hätte befragt werden sollen. Das Obergericht hat die Einvernahme des Zeugen abgelehnt.
Im kantonalen Verfahren wollte die Beschwerdeführerin beweisen, dass "V._" bereits vor der Arrestnahme in der Schweiz vertraglich verpflichtet gewesen sei, unter den gezeigten Bedingungen an die "S._" Zahlung zu leisten, und dass die Behauptung nicht richtig sei, die Beschwerdeführerin habe erst nach der Arrestnahme "V._" beauftragt, die verarrestierte und gepfändete Forderung zu tilgen. Als Beweismittel bot sie einen Zeugen an, der über die Beziehung der Beschwerdeführerin zu "V._" - Bestand und Inhalt des Versicherungsvertrags und Zahlung der Versicherungsleistung an die "S._" - hätte aussagen können bzw. hätte befragt werden sollen. Das Obergericht hat die Einvernahme des Zeugen abgelehnt.
2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Nichtabnahme ihres rechtzeitig angebotenen Beweismittels sei willkürlich begründet (<ref-law>), stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar (<ref-law>) und bedeute gleichzeitig eine Verletzung von Art. 6 EMRK.
2.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Beweisverfahren ist nicht uneingeschränkt. Das Gericht kann das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn es auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4a S. 211). Der angerufene Art. 6 EMRK verschafft im genannten Bereich keine weitergehenden Rechte (<ref-ruling> E. 2b S. 163). Zu prüfen ist deshalb zuerst, ob die Begründung, mit der das Obergericht die Zeugeneinvernahme abgelehnt hat, der Willkürprüfung standhält.
2.2 Das Obergericht hat die Zeugeneinvernahme einerseits aus prozessualen Gründen abgelehnt (E. 3.2 S. 13 f.), mit denen sich die Beschwerdeführerin einlässlich befasst (S. 9 ff.). Auf diese Gründe hat das Obergericht alsdann in der materiell-rechtlichen Beurteilung hingewiesen, hat dann aber ("Im Übrigen") fortgefahren, die Beschwerdeführerin räume nunmehr ein, dass sie selber von "V._" die Freistellung von der von ihr gestellten Bankgarantie zu Gunsten der "S._" verlangt habe und auch habe verlangen dürfen. Sie habe demnach durchaus auf das Verhalten der Versicherungsgesellschaft Einfluss nehmen können und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht. Unangefochten stehe auf Grund des Faxverkehrs zwischen den Anwälten der Beschwerdeführerin und den Anwälten der "S._" vom 18. bis 21. Dezember 1995 sowie einer Mitteilung an die Beschwerdeführerin fest, dass "V._" Zahlungen an die Anwälte der Beschwerdeführerin erbracht habe und dass diese die Beträge instruktionsgemäss an die "S._" bzw. an deren Anwälte weitergeleitet hätten. Die Anwälte der "S._" hätten denn auch zwei Zahlungseingänge bestätigt und mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin nun alles an die "S._" bezahlt habe, was von ihr unter dem Schiedsverfahren geschuldet gewesen sei. Der Korrespondenzanwalt der Beschwerdeführerin habe am 27. Dezember 1995 erklärt, von den Anwälten der "S._" das Original der Bankgarantie zurückerhalten und dieses zwecks Annullierung an die Bank weitergeleitet zu haben. Zusammenfassend hat das Obergericht festgehalten, die Beschwerdeführerin habe über die Versicherungssumme von "V._" tatsächlich verfügen können und diese an die "S._" überweisen lassen. Die Zahlung an die "S._" habe daher keine befreiende Wirkung haben können (E. 3.4 S. 15 f.). Die Beschwerdeführerin rügt auch diese Begründung als verfassungswidrig (S. 12 ff.).
2.3 Für entscheiderheblich und damit für beweisbedürftig hat das Obergericht die Antwort auf die Tatfrage angesehen, ob die Beschwerdeführerin auf "V._" hätte Einfluss nehmen und die Leistung der Versicherungssumme an die "S._" hätte verhindern können. Was rechtserheblich ist, bestimmt das Bundesrecht und hier <ref-law>. Sollte das Sachgericht dabei entscheidwesentliche Tatsachenvorbringen der Parteien zu Unrecht für unerheblich gehalten haben, wäre der Sachverhalt nach Massgabe von Art. 64 OG zu ergänzen (<ref-ruling> E. 2b S. 40). Die Diskussion über die Rechtserheblichkeit der Parteibehauptungen wird folglich in der - vorliegend fraglos zulässigen und auch eingelegten - eidgenössischen Berufung zu führen sein, dergegenüber die staatsrechtliche Beschwerde nachgeht (Art. 84 Abs. 2 OG). Unter dem verfassungsrechtlichen Blickwinkel zu prüfen ist hingegen die Antwort auf die eingangs gestellte Tatfrage, die das Obergericht beweiswürdigend und damit für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich erteilt hat (Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2a Abs. 3 S. 191; <ref-ruling> E. 3a S. 79).
Das Obergericht ist von einem Tatsachengeständnis der Beschwerdeführerin ausgegangen und hat auf den dokumentierten Faxverkehr zwischen den Anwälten der Beschwerdeführerin und den Anwälten der "S._" im Vorfeld und nach der Tilgung der Forderung abgestellt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin geht aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils damit klar hervor, auf welche Beweismittel das Obergericht sich gestützt hat. Dass die Beschwerdeführerin diese Beweismittel nicht wahrhaben will und eine abweichende Sachdarstellung gibt, die sich in einer einfachen Bestreitung erschöpft, vermag Willkür in der obergerichtlichen Beweiswürdigung nicht aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 2b S. 88). Insoweit durfte das Obergericht willkürfrei annehmen, der entscheidwesentliche Sachverhalt sei schon auf Grund des Tatsachengeständnisses der Beschwerdeführerin und der aktenkundigen Faxschreiben beweismässig erstellt. Es erscheint deshalb nicht als verfassungswidrig, dass das Obergericht auf weitere Beweisabnahmen verzichtet und dabei namentlich die von der Beschwerdeführerin beantragte Zeugenbefragung abgelehnt hat.
Beruht die angefochtene Ablehnung der Zeugeneinvernahme - wie hier - auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung, muss die Beschwerdeführerin auf beide eingehen, wie das vorliegend auch geschehen ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2 S. 16; <ref-ruling> E. 2 S. 489). Hat sich nun aber die Eventualbegründung aus den dargelegten Gründen als verfassungskonform erwiesen, so ist es auch die angefochtene Ablehnung der Zeugeneinvernahme selbst; auf die Rügen gegen die Hauptbegründung einzugehen, erübrigt sich damit (<ref-ruling> Nr. 62; <ref-ruling> Nr. 18).
Beruht die angefochtene Ablehnung der Zeugeneinvernahme - wie hier - auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung, muss die Beschwerdeführerin auf beide eingehen, wie das vorliegend auch geschehen ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2 S. 16; <ref-ruling> E. 2 S. 489). Hat sich nun aber die Eventualbegründung aus den dargelegten Gründen als verfassungskonform erwiesen, so ist es auch die angefochtene Ablehnung der Zeugeneinvernahme selbst; auf die Rügen gegen die Hauptbegründung einzugehen, erübrigt sich damit (<ref-ruling> Nr. 62; <ref-ruling> Nr. 18).
3. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
|
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_005
|
Federation
| null | null | null |
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|
nan
|
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|
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| 2,015 |
de
|
Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 28. Oktober 2014 eine Frist angesetzt bis zum 12. November 2014, um dem Bundesgericht einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen. Am 12. November 2014 teilte er mit, es sei ihm nicht möglich, den geforderten Betrag aufzubringen, da er durch mehrere Personen angegriffen worden sei. Das Bundesgericht wies mit Verfügung vom 14. November 2014 darauf hin, seine Begründung rechtfertige es nicht, von einem Kostenvorschuss abzusehen. Gleichzeitig wurde ihm die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt bis zum 1. Dezember 2014, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Am 1. Dezember 2014 teilte er mit, wegen des erwähnten Angriffs könne er im Moment keiner Arbeit nachgehen. Will man das Schreiben als Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entgegennehmen, so unterlässt es der Beschwerdeführer, seine Bedürftigkeit nachzuweisen, weshalb das Gesuch abzuweisen ist. Der Kostenvorschuss ging auch innert der Nachfrist nicht ein. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.
|
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Monn
|
CH_BGer_006
|
Federation
| 24 | 5 | 58 |
penal_law
|
nan
|
[]
|
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|
|
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| 2,014 |
it
|
Considerando:
che con decisione del 14 luglio 2014 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha imposto ad A._ di versare entro il 30 luglio 2014 un anticipo di fr. 2'000.-- per le spese processuali presunte in relazione ad un ricorso da lui interposto contro una decisione emanata dal Consiglio di Stato;
che il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha contestualmente avvertito l'interessato che, in caso di mancato pagamento entro il termine assegnato, il gravame sarebbe stato dichiarato irricevibile;
che A._ impugna questa decisione con un ricorso del 22 luglio 2014 al Tribunale federale, chiedendo di annullarla e di ordinare alla Corte cantonale di riconoscergli l'assistenza giudiziaria e il sostegno di un avvocato e di un interprete;
che il ricorrente chiede di essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria anche per la procedura dinanzi al Tribunale federale;
che non sono state chieste osservazioni sul ricorso;
che, secondo l'<ref-law>, il procedimento si svolge di regola nella lingua ufficiale della decisione impugnata, che nella fattispecie è quella italiana;
che, come è esplicitamente precisato nella decisione impugnata, il termine del 30 luglio 2014 assegnato al ricorrente per versare l'anticipo delle spese processuali non era sospeso dalle ferie giudiziarie;
che il ricorrente non sostiene di averne chiesto una proroga, né tantomeno risulta che una simile domanda sia stata accolta dall'autorità cantonale;
che, di regola, il ricorso al Tribunale federale non ha effetto sospensivo (<ref-law>) e che il ricorrente non ha chiesto l'adozione di un simile provvedimento cautelare (cfr. <ref-law>);
che il suddetto termine appare quindi scaduto, per cui ci si può chiedere se il ricorrente ha ancora un interesse pratico ed attuale all'esame del gravame presentato al Tribunale federale (cfr. <ref-ruling> consid. 1.3.1; <ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii);
che in concreto la questione può comunque rimanere indecisa;
che la decisione sull'anticipo delle spese processuali con la comminatoria dell'irricevibilità in caso di mancato pagamento è di natura incidentale e può, di massima, causare un pregiudizio irreparabile giusta l'<ref-law> (cfr. sentenza 4A_100/2009 del 15 settembre 2009, consid. 1.3 non pubblicato in <ref-ruling>);
che, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF, il ricorso al Tribunale federale può essere presentato per violazione del diritto;
che, secondo l'<ref-law>, il ricorrente deve almeno concisamente confrontarsi con le considerazioni esposte nella decisione impugnata, spiegando per quali ragioni l'atto impugnato viola il diritto (<ref-ruling> consid. 2.1);
che il gravame in esame disattende le citate esigenze di motivazione, siccome il ricorrente non fa valere la violazione dell'art. 47 della legge cantonale sulla procedura amministrativa, del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1), che disciplina la questione del prelievo delle spese processuali, ma si limita ad addurre di non essere in grado di far fronte al pagamento;
ch'egli sostiene essenzialmente di non disporre dei mezzi finanziari per assumersi gli oneri della procedura, sicché si sarebbe giustificato di ammetterlo al beneficio dell'assistenza giudiziaria;
che la questione dell'eventuale adempimento dei presupposti per concedere, integralmente o in parte, l'esenzione dalle spese processuali esula dall'oggetto della decisione impugnata;
che non risulta infatti, né il ricorrente lo sostiene, ch'egli ha introdotto una tempestiva domanda di assistenza giudiziaria in sede cantonale;
che anche l'eventuale richiesta di designarli un patrocinatore d'ufficio doveva, se del caso, essere presentata all'autorità cantonale competente nel merito (cfr. art. 10 della legge cantonale sull'assistenza giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio, del 15 marzo 2011 [LAG; RL 3.1.1.7]);
che il ricorrente riconosce di avere ricevuto la richiesta di anticipo delle spese processuali il 18 luglio 2014, sostenendo tuttavia che il termine assegnatogli sarebbe stato insufficiente per provvedere tempestivamente a una traduzione in tedesco ed alla presentazione di una domanda di assistenza giudiziaria;
che questa tesi non può essere condivisa, giacché la notifica avvenuta il 18 luglio 2014 gli avrebbe consentito di eventualmente tradurre per tempo una decisione succinta quale è una semplice richiesta di anticipo;
che il lasso di tempo a disposizione del ricorrente era pure sufficiente per presentare tempestivamente all'autorità cantonale un'istanza di assistenza giudiziaria e di postulare se del caso una proroga del termine fissato per il pagamento dell'anticipo;
che questa conclusione si giustifica a maggior ragione ove si consideri che il ricorrente ha comunque compreso la portata della decisione impugnata al più tardi il 22 luglio 2014, quando ha presentato contro la stessa il ricorso in questa sede;
che pertanto il ricorso, non rispettoso delle esigenze di motivazione dell'<ref-law>, è inammissibile e può essere deciso sulla base della procedura semplificata dell'<ref-law>;
che la domanda di assistenza giudiziaria presentata in questa sede deve essere respinta, essendo il gravame fin dall'inizio privo di possibilità di successo (<ref-law>);
che si giustifica tuttavia di rinunciare in via eccezionale a prelevare una tassa di giustizia (<ref-law>);
|
per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Non si prelevano spese giudiziarie.
3.
Comunicazione al ricorrente e al giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo.
|
CH_BGer_001
|
Federation
| null | null | null |
public_law
|
nan
|
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|
|
f08d527e-2b19-4d5b-9c82-edd8395a2a39
| 2,000 |
de
|
A.- Mit Verfügung vom 8. Mai 1996 hiess das Kantonale
Arbeitsamt Luzern ein Gesuch des 1944 geborenen B._
gut und sprach ihm für die Aufnahme einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit ab 26. April 1996 60 besondere Taggelder
zu. Nachdem er die besonderen Taggelder bezogen und im Mai
1996 die selbstständige Tätigkeit (Baumanagement) aufgenom-
men hatte, ersuchte er am 9. November 1997 um Ausrichtung
von Arbeitslosenentschädigung, da er keine Aufträge mehr
habe. Mit Verfügung vom 7. Januar 1998 legte das Amt die
Vermittlungsfähigkeit von B._ seit Wiederanmeldung
"im Ausmass von 50 %" fest. Auf diese Entscheidung kam es
am 26. Januar 1998 verfügungsweise zurück, hob die Verfü-
gung vom 7. Januar 1998 auf und verneinte die Vermittlungs-
fähigkeit und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschä-
digung.
B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess
die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom
30. April 1999 gut und hob die Verfügung vom 26. Januar
1998 auf.
C.- Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Ju-
li 1999 Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) führt Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vor-
instanzliche Entscheid sei aufzuheben.
B._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde, eventuell auf Rückweisung der Sache an
das kantonale Gericht zur Neuentscheidung, während das kan-
tonale Amt deren Gutheissung beantragt.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Während der Rechtsmittelfrist kann die Verwaltung
auf eine (unangefochtene) Verfügung zurückkommen, ohne an
die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfü-
gungen geltenden Voraussetzungen gebunden zu sein (BGE 107
V 191). Das kantonale Amt durfte daher am 26. Januar 1998
auf die - noch nicht rechtskräftig gewordene - Verfügung
vom 7. Januar 1998 zurückkommen, ohne die für die Wiederer-
wägung formell rechtskräftiger Verfügungen geltenden Ein-
schränkungen zu beachten. Ob die Verfügung vom 26. Januar
1998 zu Recht besteht, ist demnach ohne Rücksicht auf die-
jenige vom 7. Januar 1998 zu prüfen.
2.- Die Vorinstanz hat die massgeblichen rechtlichen
Bestimmungen über die Förderung der selbstständigen Er-
werbstätigkeit (Art. 71a-71d AVIG) zutreffend dargestellt.
Darauf wird verwiesen.
3.- Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerde-
gegner nach dem Bezug besonderer Taggelder nach Art. 71a
Abs. 1 AVIG weitere Ansprüche gegenüber der Arbeitslosen-
versicherung hat.
a) Die neue Leistungsart (<ref-law>) kann
ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die
Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann.
Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage
eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich trag-
fähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit
(<ref-law>) verlangt. Dieses Kriterium
der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst
in Form einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Nussbaumer,
Die Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundes-
verwaltungsrecht [SBVR], S. 233 Rz 634). Nimmt die versi-
cherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes
eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie
zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeits-
losigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen
der Arbeitslosenversicherung mehr (Nussbaumer, a.a.O.,
S. 236 Rz 647). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst
dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder
Beschäftigung steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld
nicht die Finanzierung der mangelnden Beschäftigung einer
Person, die eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt (SVR
1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2a). Dem Umstand eines möglichen
späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber
dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbstständigen
Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von
zwei auf vier Jahre verlängert wird (<ref-law>
und <ref-law>).
b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner
unbestrittenermassen die projektierte selbstständige Er-
werbstätigkeit nicht nur aufgenommen und bis zur Wieder-
anmeldung rund 1 1/2 Jahre ausgeübt hat, sondern diese auch
weiterhin ausübt. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass er
sie als gescheitert betrachtet und endgültig aufzugeben
gewillt ist. Mit dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes
wurde seine Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten beendet und
es besteht entgegen der Ansicht der Vorinstanz keinerlei
Möglichkeit, weitere Taggeldleistungen von der Arbeits-
losenversicherung zu beziehen. Damit erübrigt sich auch die
Prüfung der Frage, ob der Beschwerdegegner ab 6. November
1997 vermittlungsfähig gewesen ist oder nicht.
4.- Mit dem Ergebnis, dass nach dem Bezug der besonde-
ren Taggelder keine weitere Anspruchsberechtigung auf Tag-
gelder besteht, steht indessen noch nicht fest, ob dem
Beschwerdegegner die anbegehrten Leistungen nicht doch
- allerdings unter einem anderen Rechtstitel - zu gewähren
sind. Er macht - wie bereits im vorinstanzlichen Verfah-
ren - unter sinngemässer Berufung auf den öffentlichrecht-
lichen Vertrauensschutz bei einer falschen Auskunft einer
Verwaltungsbehörde (vgl. dazu <ref-ruling> f. Erw. 2a mit
Hinweisen), geltend, der Vorsteher des kantonalen Amtes
habe ihm die Auskunft erteilt, er könne nach dem Scheitern
der selbstständigen Erwerbstätigkeit, was auch ein teil-
weises Scheitern beinhalte, wieder Taggeld der Arbeits-
losenversicherung beziehen. Es bleibt daher die von der
Vorinstanz offen gelassene Frage zu prüfen, ob der Be-
schwerdegegner aus dem erwähnten Grundsatz etwas zu seinen
Gunsten ableiten kann. Die Sache ist daher an das kantonale
Gericht zurückzuweisen, welches hierüber befinden wird.
|
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsge-
richts des Kantons Luzern vom 30. April 1999 aufgeho-
ben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und
über die Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Januar
1998 neu entscheide.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-
richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrecht-
liche Abteilung und dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern
zugestellt.
Luzern, 26. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
|
CH_BGer_016
|
Federation
| null | null | null |
social_law
|
nan
|
[]
|
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|
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| 2,005 |
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Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Am 30. Mai 2005 teilte das Konkursamt Brig im Konkurs über Y._ der X._ Group Inc. mit, dass die Liegenschaften des Gemeinschuldners am 28. Oktober 2004 versteigert, die letzten Beschwerden gegen die Grundstücksteigerung mit Urteil (7B.48/2005) des Bundesgerichts vom 26. April 2005 erledigt und der Eigentumsübergang am 18. Mai 2005 dem Grundbuchamt Brig angemeldet worden seien. Das Konkursamt hielt fest, dass die X._ Group Inc. Eigentümerin von auf der Liegenschaft Restaurant B._ befindlichem Inventar sei, und forderte diese auf, das Inventar zu räumen. Weiter hielt das Konkursamt fest, dass der Gemeinschuldner Y._ bereits mit rechtskräftiger Verfügung vom 9. Juni 2004 aufgefordert worden sei, die Liegenschaften bis zum 7. Juli 2004 zu räumen.
Gegen dieses Schreiben erhoben sowohl die X._ Group Inc. als auch Y._ Beschwerde, auf welche der Bezirksrichter I des Bezirksgerichts Brig als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Entscheiden vom 14. Juni 2005 nicht eintrat. Der Präsident der oberen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen am Kantonsgericht Wallis wies die Beschwerden der X._ Group Inc. und von Y._ mit Entscheiden vom 6. Juli 2005 unter Kostenfolgen ab, soweit darauf eingetreten wurde.
Die X._ Group Inc. und Y._ haben die Entscheide der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschriften vom 25. Juli 2005 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen im Wesentlichen sinngemäss, die angefochtenen Entscheide sowie das Schreiben des Konkursamtes seien aufzuheben.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2. Da den angefochtenen Entscheiden das gleiche Schreiben des Konkursamtes zugrunde liegt, die angefochtenen Entscheide übereinstimmende Dispositive und praktisch gleichlautende Begründungen aufweisen und die Beschwerdeanträge und -begründungen gleich lauten, rechtfertigt es sich, die zwei Beschwerdeverfahren zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 254).
2. Da den angefochtenen Entscheiden das gleiche Schreiben des Konkursamtes zugrunde liegt, die angefochtenen Entscheide übereinstimmende Dispositive und praktisch gleichlautende Begründungen aufweisen und die Beschwerdeanträge und -begründungen gleich lauten, rechtfertigt es sich, die zwei Beschwerdeverfahren zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 254).
3. Die obere Aufsichtsbehörde hat festgehalten, dass sich die Beschwerdeführer mit dem erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid nicht auseinandergesetzt hätten und daher auf die Beschwerden mangels hinreichender Beschwerdebegründung nicht eingetreten werden könne. Für den Fall des Eintretens hat die obere Aufsichtsbehörde weiter im Wesentlichen erwogen, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet sei: Die versteigerten Liegenschaften seien nach den Grundbuchanmeldungen rechtskräftig im Eigentum der Ersteigerer, welche diese in Besitz nehmen könnten, so dass die an die Beschwerdeführerin gerichtete Aufforderung des Konkursamtes zur Räumung der Liegenschaften ohnehin keine Verfügung im Sinne von <ref-law> darstelle, sondern - wie die untere Aufsichtsbehörde festgehalten habe - eine blosse Willensäusserung.
3. Die obere Aufsichtsbehörde hat festgehalten, dass sich die Beschwerdeführer mit dem erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid nicht auseinandergesetzt hätten und daher auf die Beschwerden mangels hinreichender Beschwerdebegründung nicht eingetreten werden könne. Für den Fall des Eintretens hat die obere Aufsichtsbehörde weiter im Wesentlichen erwogen, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet sei: Die versteigerten Liegenschaften seien nach den Grundbuchanmeldungen rechtskräftig im Eigentum der Ersteigerer, welche diese in Besitz nehmen könnten, so dass die an die Beschwerdeführerin gerichtete Aufforderung des Konkursamtes zur Räumung der Liegenschaften ohnehin keine Verfügung im Sinne von <ref-law> darstelle, sondern - wie die untere Aufsichtsbehörde festgehalten habe - eine blosse Willensäusserung.
4. Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1). Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so kann die Beschwerde nur dann geprüft werden, wenn sie sich gegen beide richtet (<ref-ruling> E. 2).
4.1 Die Beschwerdeführer gehen mit keinem Wort darauf ein, dass die obere Aufsichtsbehörde wegen der fehlenden Begründung auf die Beschwerden nicht eingetreten ist. Sie legen - in Bezug auf die eine der beiden Begründungen im angefochtenen Entscheid - nicht dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die bundesrechtlichen Anforderungen an den Inhalt ihrer Beschwerdeschrift (vgl. Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, N. 39 zu Art. 20a mit Hinweisen) unrichtig angewendet habe. Folglich genügen die Vorbringen der Beschwerdeführer den Begründungsanforderungen nach Art. 79 Abs. 1 OG nicht.
4.2 Im Übrigen hat die obere Aufsichtsbehörde angenommen, dass die Räumungsaufforderung, welche das Konkursamt nach der Abweisung der gegen den Zuschlag erhobenen Beschwerden und nach der Grundbuch-Anmeldung des durch den Zuschlag bewirkten Eigentumsübergangs (<ref-law>) an dem versteigerten Grundstück (<ref-law>) ausgesprochen hatte, keine Ausübung hoheitlicher Gewalt darstelle und daher nicht anfechtbar sei. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde den Begriff der anfechtbaren Verfügung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1c S. 157) verkannt habe, wenn sie den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid geschützt hat. Soweit die Beschwerdeführer schliesslich "an ihrer Eingabe festhalten" und insoweit auf für andere Verfahren bestimmte Rechtsschriften verweisen, können sie nicht gehört werden (<ref-ruling> E. 1 S. 42). Auf die nicht substantiierten Beschwerden kann nicht eingetreten werden.
4.2 Im Übrigen hat die obere Aufsichtsbehörde angenommen, dass die Räumungsaufforderung, welche das Konkursamt nach der Abweisung der gegen den Zuschlag erhobenen Beschwerden und nach der Grundbuch-Anmeldung des durch den Zuschlag bewirkten Eigentumsübergangs (<ref-law>) an dem versteigerten Grundstück (<ref-law>) ausgesprochen hatte, keine Ausübung hoheitlicher Gewalt darstelle und daher nicht anfechtbar sei. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde den Begriff der anfechtbaren Verfügung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1c S. 157) verkannt habe, wenn sie den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid geschützt hat. Soweit die Beschwerdeführer schliesslich "an ihrer Eingabe festhalten" und insoweit auf für andere Verfahren bestimmte Rechtsschriften verweisen, können sie nicht gehört werden (<ref-ruling> E. 1 S. 42). Auf die nicht substantiierten Beschwerden kann nicht eingetreten werden.
5. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos. Bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung können einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu Fr. 1500.-- sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (<ref-law>). Wegen Mutwilligkeit, die hier darin liegt, dass die Entscheide der oberen Aufsichtsbehörde ohne triftige Gründe an das Bundesgericht weitergezogen wurden, haben der Vertreter der Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr) zu tragen (Art. 153a, 156 Abs. 7 OG).
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Demnach erkennt die Kammer:
1. Die Verfahren 7B.130/2005 und 7B.131/2005 werden vereinigt.
1. Die Verfahren 7B.130/2005 und 7B.131/2005 werden vereinigt.
2. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
2. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird Z._ als Vertreter der Beschwerdeführerin (7B.130/2005) und dem Beschwerdeführer (7B.131/2005) je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird Z._ als Vertreter der Beschwerdeführerin (7B.130/2005) und dem Beschwerdeführer (7B.131/2005) je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, Z._ persönlich, dem Beschwerdeführer, dem Konkursamt Brig und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, Präsidium der oberen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. September 2005
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
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Migration and Asylum Cases
Finds cases related to asylum and migration laws, excluding specific unrelated areas, which reveals insights into migration-related decisions and considerations.
Filter Cited Rulings by ID
Retrieves all records from the validation dataset where the cited_rulings match a specific ID, providing basic filtering.